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Informe Mercantil Septiembre 2022. Derecho de separación, validez de la Junta del que nace y nombramiento de experto.

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Indice:

CUESTIONES DE INTERÉS:
NOMBRAMIENTO DE EXPERTO POR EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN: ¿PUEDE EL REGISTRADOR CALIFICAR LA VALIDEZ DE LA JUNTA DE DONDE SURGE EL DERECHO?
Planteamiento.
Opiniones doctrinales.
Requisitos para proceder al nombramiento.
Resolución de la DGSJFP de 3 de enero de 2020.
Conclusiones.
DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
Disposiciones Autonómicas.
Tribunal Constitucional: Notificación a sociedad extranjera
RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.
RESOLUCIONES MERCANTIL
ENLACES:

INFORME MERCANTIL SEPTIEMBRE DE 2022

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS:

NOMBRAMIENTO DE EXPERTO POR EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN: ¿PUEDE EL REGISTRADOR CALIFICAR LA VALIDEZ DE LA JUNTA DE DONDE SURGE EL DERECHO?

Planteamiento.

De conformidad con el artículo 354 de la LSC, en caso de ejercicio del derecho de separación por un socio, si no existe acuerdo entre la sociedad y el socio “sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración”.

Si la causa del ejercicio del derecho de separación es una causa legal (cfr. art. 346 LSC), su existencia va a exigir un previo acuerdo de la junta general. Lógicamente esa junta general debería celebrarse con todos los requisitos necesarios que determinen su validez, pues si la junta que da origen al derecho fuera impugnable o adoleciera de algún vicio que la invalidara, el derecho de separación no habría nacido.

Opiniones doctrinales.

Álvaro José Martín en un trabajo publicado en esta web sobre el nombramiento de experto por ejercicio del derecho de separación sostiene que “el registrador debe abstenerse de nombrar experto en caso de que, a la vista de las alegaciones de las partes, le parezca imprescindible un pronunciamiento previo sobre el cumplimiento de los requisitos de ejercicio del derecho de separación, lo que, en tanto no se legisle de otro modo, implica resolver negativamente la petición de nombramiento”. Es decir que “el registrador no tiene en ningún caso atribuida la función de declarar separado al socio” pues no es de su competencia “resolver si se ejercitó su derecho en forma y plazo, si concurrían las circunstancias previstas en la ley o en los estatutos sociales o si existen razones de peso para que la sociedad se niegue a permitir la salida”. Todo ello es de competencia judicial.

Desde su punto de vista el RM se limita a acordar o rechazar nombrar experto. Pero a continuación añade algo que parece contradictorio con su primera opinión pues sigue diciendo que a los efectos de proceder o no al nombramiento, “está facultado para valorar si, aparentemente, se cumplen los requisitos, todos los requisitos, de la naturaleza que sean, que justifican legalmente su intervención”. Y continúa “por eso si de la documentación presentada por las partes no resulta con meridiana claridad el cumplimiento de dichos requerimientos tiene que abstenerse de hacer el nombramiento”.

Lo difícil es saber cuáles son esos requisitos que justifican el nombramiento. El expediente se inicia con una solicitud, que será el primer y esencial requisito. Pero a partir de ahí y una vez notificada la sociedad o, en su caso el socio, si la sociedad es la solicitante, y hechas en su caso las alegaciones pertinentes, el registrador tendrá que ponderar cuáles de los requisitos que justifican el nombramiento se dan en el expediente.

En el mismo sentido y también en trabajo publicado en esta web, hemos sostenido que exista o no exista oposición al nombramiento, sea la oposición de la sociedad o del socio si el expediente es instado por la sociedad, “el registrador siempre deberá comprobar que se cumplen todos los requisitos para efectuar el nombramiento”. Si considera que se dan esos requisitos ello no significa que el registrador o la DG declaren que existe o no derecho de separación, sino que desde un punto de vista administrativo se cumplen los requisitos para el nombramiento. Si las partes no están de acuerdo con la decisión del registrador siempre podrán acudir a los tribunales, solicitando también de los mismos las medidas cautelares que estimen pertinentes. Esto además tiene una clara consecuencia: incluso en aquellos casos en que exista acuerdo entre el socio y la sociedad para el nombramiento, si no se dan esos requisitos no procederá el nombramiento. Nueva referencia a unos misteriosos requisitos que no sabemos cuáles son.

Requisitos para proceder al nombramiento.

Por ello, lo verdaderamente complejo será determinar cuáles son los requisitos que el registrador debe tener en cuenta para efectuar el nombramiento. Es decir ¿será requisito necesario que se le certifique la existencia de la junta que toma el acuerdo que origina el derecho de separación? ¿bastará que sea alegada por el socio y no contradicha por la sociedad? Si ante ello la sociedad se opone ¿cómo podrá acreditar el socio la existencia de la junta? Para acreditar la existencia necesita la colaboración de la sociedad, entonces ¿si la sociedad no le presta esa colaboración como la acreditará? Si el registrador ve de forma palmaria que la junta no ha sido debidamente convocada, bien por la forma o por la antelación, ¿podrá denegar el nombramiento? ¿Si no consta la aprobación del acta de la junta, también podrá denegarlo? Si el quorum de adopción del acuerdo no es suficiente ¿también podrá denegar ese nombramiento? En fin, son muchas las dudas que surgen al hilo de las consideraciones previas que hemos hecho y que no tienen una fácil solución.

Otro de los requisitos será el de su ejercicio en plazo: entonces, si no se ejercita en el plazo de un mes al que alude el artículo 348 de la LSC, ¿ello será apreciable por el registrador? Entendemos que sí sobre todo si ante la alegación de la sociedad en dicho sentido el socio no opone nada y para el registrador resulta claro de los hechos ese ejercicio fuera de plazo. Es decir, parece a primera vista que uno de los primeros requisitos apreciables por el registrador, será el ejercicio del derecho en forma y plazo, sobre todo si la sociedad lo alega.

Normalmente las juntas que originan el derecho de separación, o al menos las juntas que llegan a provocar un recurso ante la DG, son juntas ante notario, de fácil acreditación por el socio, pero si la junta no se ha celebrado ante notario el socio queda realmente desarmado si la sociedad no está dispuesta a prestar su colaboración.

En definitiva, es realmente difícil decir y precisar cuáles son los requisitos necesarios para proceder al nombramiento del experto. En algunas ocasiones el CD ha dicho que, si no existe derecho de separación, lógicamente no procede nombramiento de experto y en otras ocasiones, caso de derecho de separación por cambio de sistema de transmisión de participaciones o modificación del objeto, ha estimado en contra del criterio de la sociedad y a la vista de los hechos y de los acuerdos de la junta, que sí existía ese derecho. Lógicamente en estos casos la DG sólo declara la existencia del derecho de separación a los simples efectos del nombramiento, sin otras consecuencias, de forma que si la sociedad no comparte ese criterio pese al nombramiento siempre tendrá abierta la vía judicial para discutirlo. Y lo mismo se puede decir del socio al que la DG niegue su derecho a nombrar un experto por estimar que no se origina derecho de separación por falta de algún requisito. Ejemplo paradigmático de lo que decimos es el ejercicio del derecho de separación al amparo del artículo 348 bis de la LSC, respecto el cual son numerosos los pronunciamientos de la DG ponderando o no la existencia de los requisitos exigidos para su ejercicio en la nueva redacción del artículo.

Resolución de la DGSJFP de 3 de enero de 2020.

Aunque las decisiones de la DG son muchas y variadas para intentar aclarar algo los interrogantes que nos hemos hecho, traemos a colación una reciente resolución de la DG que trata de este problema, y que, aunque de forma limitada, algo nos puede ayudar a dar soluciones y a resolver los expedientes de nombramiento de experto.

Se trata de la resolución de 3 de enero de 2020 en expediente 167/2019 sobre nombramiento de experto.

Los hechos de esta resolución fueron los siguientes.

Se solicitó por una socia el nombramiento de experto para la valoración de sus participaciones como consecuencia del ejercicio de su derecho de separación por no reparto de dividendos.

En la junta celebrada, votó en contra de la propuesta de no reparto de dividendos haciendo constar su protesta. A la junta, que no fue universal, solo asistieron dos socios, el mayoritario y la solicitante, aprobándose al acta por mayoría siendo firmada por ambos. Es decir, no hubo reservas ni protestas de los socios ni el presidente hizo observación alguna sobre la debida constitución de la junta. No resultan de la solicitud más datos sobre los concretos aspectos de celebración de la junta.

La sociedad se opone y alega que debido que la Sociedad es agencia de viajes, no puede haber reparto de dividendo sin poner en riesgo la vida de la Sociedad, debido que se les exige un aval bancario, dependiente de su patrimonio neto, añadiendo como fundamental argumento que la participación del minoritario en la junta no fue válida pues del poder, por el que actuó el representante del socio, no resulta que lo fuera para administrar la totalidad del patrimonio del poderdante. Por tanto, si no estuvo bien representado no participó en la junta ni pudo oponerse al acuerdo.

El registrador acepta la oposición de la Sociedad, “por cuanto no resulta la correcta celebración de la junta …al no resultar del acta presentada el cumplimiento de las circunstancias y requisitos establecidos legal y estatutariamente”. Tampoco especifica más en el acuerdo y no sabemos por tanto a que circunstancias y requisitos se refiere.

La socia recurre alegando, aparte de variadas razones que inciden incluso en la validez de la convocatoria de la junta, en que esas cuestiones, en su caso, corresponden al juzgado su resolución.

La DG revoca la resolución del registrador.

Reitera la DG que el procedimiento registral de nombramiento de experto “se caracteriza por lo limitado de su ámbito de conocimiento y de sus medios de conocimiento”.

Sigue diciendo que, en “cuanto a los medios de conocimiento, el procedimiento es de naturaleza escrita y al mismo han de traerse exclusivamente aquellos documentos en los que las partes funden sus pretensiones”.

Por ello todo lo que no se derive de la documentación presentada queda fuera del conocimiento del registrador y deberá hacerse valer en el proceso jurisdiccional que corresponda.

En consecuencia, la DG no entra en el análisis de si la convocatoria de la junta estuvo o no bien realizada pues lo trascendente es que los asistentes admitieron la válida constitución de la junta, y sus acuerdos quedaron plasmados en el acta a que se refiere el artículo 202 de la Ley de Sociedades de Capital. Cuestión distinta es que si los acuerdos fueran inscribibles en el Registro Mercantil el registrador deberá calificar su legalidad, pero sin que esta función calificatoria pueda confundirse con la función derivada del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, en lo tocante al nombramiento de experto que valore las acciones o participaciones en caso de ejercicio del derecho de separación.

En el caso que motiva esta resolución están presentes dos socios que representan el 95,77% del capital social, ambos consienten en celebrar junta general, quedando designado presidente y secretario, aceptando los asistentes la constitución de la junta y los asuntos a tratar, siendo aprobada el acta por mayoría que la firman los dos socios.

La sociedad, además no discute la válida constitución de la junta ni de los acuerdos adoptados “por lo que no cabe gravar a la solicitante con la aportación de unos eventuales documentos que, de existir, están bajo la custodia del órgano de administración”.

Basta con que la solicitante acredite “la existencia de la junta y de los acuerdos de lo que se derivaría la existencia de su derecho de separación, que acredita haber ejercitado”.

En cuanto a las alegaciones concretas que hace la Sociedad, para la DG es irrelevante la actividad que constituye el objeto social. Será responsabilidad de los administradores el tomar las medidas concretas para evitar perjuicios a la Sociedad en este aspecto.

Igualmente, lo que alega la Sociedad sobre las deficiencias en la representación alegada, queda fuera de este procedimiento “que, como se ha fundamentado, no tiene por objeto determinar si la constitución de la junta fue o no válida en función del poder exhibido por un representante, como no tiene por objeto la valoración de la conducta de los asistentes que afirmaron expresamente aceptar su constitución”.

Conclusiones.

De esta interesante resolución resulta que el registrador, a la hora de decidir si nombra o no nombra experto, debe prescindir del hecho de si la junta se ha celebrado con todos los requisitos que sean necesarios para calificar su validez. A la DG le basta con que la junta se haya celebrado y que ello no sea discutido por la sociedad, a que el presidente no haga ninguna reserva sobre la asistencia de los socios y a que el acta se apruebe. A sensu contrario parece que si falta alguna de dichas circunstancias no procedería el nombramiento.

Distingue claramente dos planos en que se mueve la actuación del registrador: uno será el plano de designación del experto, en el que debe atender a si se cumplen o no los requisitos necesarios para su nombramiento, y otro es el plano de la posible inscripción de los acuerdos derivados de la junta, en el cual sí debe calificar que se han cumplido todos los requisitos necesarios para su validez.

Ahora bien, pese a esta importante aclaración del CD, si del acta de la junta que acompaña a la petición no resulta claramente la adopción del acuerdo del cual surge el derecho de separación, o la aprobación del acta, o existen dudas insalvables con la lista de asistentes, o el presidente de la junta no da esta por válidamente constituida, o no acepta la representación del socio que vota en contra, no dando su voto por válido, el registrador, aunque no califique la inscribibilidad de los acuerdos en la hoja de la Sociedad, deberá denegar el nombramiento pues del acta acompañada no resultará el fundamental requisito que hace surgir el derecho de separación.

Pero lo que sí debe quedar claro es que fuera de esos casos realmente excepcionales, en ningún supuesto el registrador entrará en si la junta ha sido o no debidamente convocada, en si existe o no quorum válido para adoptar acuerdos, o si el orden del día es o no el procedente, y ello por muchas reservas o protestas que hagan los socios, que siempre podrán impugnar judicialmente la junta celebrada. Es decir que deberá estar a lo que diga el presidente sobre la constitución de la junta y si este dice que la junta se constituyó válidamente y que se adoptan los acuerdos, el registrador no podrá oponer al nombramiento del experto defectos distintos de los estrictamente exigidos para que surja el derecho de separación del socio que lo ejercita.

Por consiguiente, de esta resolución pueden resultar los requisitos para proceder al nombramiento de experto: solicitud del socio como primer paso, y acreditar la celebración de la junta y la adopción del acuerdo que origina el derecho de separación. Fuera de estos requisitos parece que no son necesarios ninguno más: ni siquiera, lo que para nosotros es muy dudoso, si el derecho se ejercitó en forma y plazo, ni si la causa de separación alegada por el socio es o no alguna de las previstas en la LSC, ni si esa causa reúne todos los requisitos necesarios para ser efectiva (pensemos de nuevo en el art. 348 bis LSC), ni los requisitos que determinan que la junta estuvo válidamente celebrada, etc.

Como conclusión a todo lo dicho y como en otras resoluciones la DG sí ha apreciado la necesaria concurrencia de otros requisitos para poder nombrar al experto, nos parece que es realmente difícil dar reglas fijas en este punto y será el registrador o en su caso la DG la que a la vista de todos los elementos fácticos y jurídicos que concurran en el caso decida lo que considere es más ajustado al ejercicio del derecho de separación. Se tratará en definitiva de una cuestión de hecho lo que hace más urgente, si cabe, la debida regulación reglamentaria de esta materia.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

— El Real Decreto-ley 14/2022, de 1 de agosto, de medidas de sostenibilidad económica en el ámbito del transporte, en materia de becas y ayudas al estudio, así como de medidas de ahorro, eficiencia energética y de reducción de la dependencia energética del gas natural. De este nuevo RDLey nos interesan las medidas contenidas en su título I centrado en la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera, con medidas como la necesidad de que los contratos se formalicen por escrito (carta de porte, con efectos probatorios por cada envío superior a €150), con indicación del precio, tratando de garantizar que el precio del transporte sea superior a los costes y gastos individuales efectivos en los que incide el transportista.

Disposiciones Autonómicas.

— LA RIOJA. Ley 9/2022, de 20 de julio, sobre economía social y solidaria de La Rioja. Entre otras considera empresas de economía social y solidaria a las cooperativas, a las sociedades laborales y a las sociedades agrarias de transformación. Para fomentarlas establece medidas de simplificación y automatización progresiva de los procedimientos, reducción de cargas burocráticas y trámites, así como la posibilidad de ayudas financieras. En concreto la DA3ª dispone que el registro de Cooperativas de La Rioja para la tramitación de sus procedimientos de calificación e inscripción, legalización de libros y depósito de cuentas y auditorías, “promoverá los mecanismos de colaboración con el resto de Administraciones públicas, los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles, que aseguren la interoperabilidad y seguridad de los sistemas y soluciones adoptadas por cada una de ellas, …”.

PDF (BOE-A-2022-13067 – 22 págs. – 319 KB) Otros formatos

Tribunal Constitucional: Notificación a sociedad extranjera

— Es muy interesante, para la eficacia de las notificaciones que se deben llevar a cabo en los Registros, o por los notarios, tener en cuenta la sentencia de la Sala Segunda, sentencia 91/2022, de 11 de julio de 2022, Recurso de amparo 1434-2021, en la que se plantea si una notificación a una sociedad extranjera que se lleva a cabo en la sede de una supuesta filial en España es hábil a los efectos de tenerla por emplazada para la contestación de una demanda de reclamación de cantidad. En la demanda, aparte el domicilio en el extranjero de la sociedad demandada, se indicó un domicilio en España de una filial participada de forma indirecta. El juzgado de lo Mercantil sólo lleva a cabo el emplazamiento en España. Pues bien, solicitado el amparo por infracción del principio de tutela judicial efectiva, el TC concede dicho amparo, sin indefensión, retrotrayendo los autos al momento de la incorrecta notificación. No se puede confundir el domicilio de una filial indirecta, con el domicilio de la propia sociedad.

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 304, según la cual si un usufructo está sujeto a una prohibición de disponer sin consentimiento del donante, no es posible la inscripción de una adjudicación en pago pues las prohibiciones de disponer no son derechos reales, sino restricciones impuestas a un titular sin atribución de un correlativo derecho a otras personas.

— La 312, que vuelve a reiterar que el recurso gubernativo no cabe contra la forma en la que se ha practicado un asiento, pero sí cabe recurrir la nota de despacho cuando comporta una calificación negativa parcial al expresar que se excluyen del asiento determinaciones sustanciales o significativas del título.

— La 317, que ratifica que el juicio de suficiencia sobre una escritura de sustitución de poder, es suficiente a los efectos de dar cumplimiento al art. 98 de la Ley 24/2001, no siendo necesario dar ese juicio de suficiencia en relación a la escritura de poder, en este caso otorgada por un notario extranjero, en cuya virtud se confirió el poder de que ahora se hace uso.

— La 323, que igualmente en relación a un juicio de suficiencia notarial de una representación afirma que el juicio de suficiencia notarial de la escritura de poder comprende una certificación complementaria de ese poder.

— La 332, un clásico pues vuelve a insistir en que aunque el testador faculte al cónyuge viudo para tomar posesión por su propia autoridad los bienes legados, es necesario en cualquier caso la intervención de los hijos legitimarios, tengan o no la condición de herederos.

— La 335, que ha originado cierta polémica registral al insistir que el pacto comisorio se admite siempre que concurran las condiciones de equilibrio entre las prestaciones, libertad contractual entre las partes y exista buena fe entre ellas, debiéndose analizar cada caso concreto y atender a las circunstancias concurrentes, para determinar la admisibilidad, o inadmisibilidad, del pacto en cuestión.

— La 345, según la cual para cancelar por caducidad una hipoteca (unilateral) debe pactarse expresamente esta posibilidad y distinguir claramente el plazo de duración de la cobertura (durante el cual las operaciones quedaran aseguradas) del de duración de la garantía hipotecaria (que iniciará el cómputo de la caducidad).

— La 347, que revoca determinada nota de calificación por no corresponder a la registradora calificante valorar si el inmueble ejecutado es o no vivienda habitual, y sin que la DGSJyFP se pronuncie sobre si la expresión sobre la vivienda habitual es obligatoria siempre en el decreto de adjudicación.

— La 349, que a vueltas sobre el pacto comisorio considera admisible el pacto por el que pueda adjudicarse al acreedor o venderse a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del mismo que excluya la situación de abuso para el deudor. La notificación del ejercicio de la opción de forma unilateral debe de llevarse a cabo por conducto notarial. Las cláusulas que carezcan de transcendencia real, deberán ser denegadas conforme a las reglas generales del derecho hipotecario.

— La 351, sobre posible conflicto de intereses estimado la DG que existe conflicto de intereses, artículo 283 CC, en una compraventa en que la sociedad vendedora está representada por dos apoderados mancomunados, uno de los cuales es el tutor de la compradora, aunque hubo ratificación posterior del Consejo de Administración, certificación de acuerdo de Junta General y compareció la propia persona con discapacidad.

— La 354, que vuelve a insistir en la necesidad en toda ejecución hipotecaria de demandar y requerir de pago al deudor no hipotecante.

— La 358 que, en una herencia con desheredación de un legitimario, declara que basta con la afirmación del heredero de que no existen descendientes del desheredado, sin que sea necesario acreditar dicho extremo.

— La 363, que declara de forma terminante que no es inscribible una prohibición de disponer impuesta en una compraventa en base a una donación anterior de metálico.

— La 367, sobre medios de pago declarando que la exigencia de identificar los medios de pago se aplica a los reconocimientos de deuda y a las liquidaciones de la sociedad conyugal en las que media contraprestación en dinero o signo que lo represente.

— La 368, limitativa de la publicidad formal del registro al establecer que en una certificación literal de una finca no cabe hacer constar el precio de una compraventa, salvo en los supuestos admitidos por el Centro Directivo.

— La 387, insistiendo en que la revocación del NIF de una entidad supone la abstención del notario para autorizar cualquier instrumento público relativo a declaraciones de voluntad, actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, contratos y negocios jurídicos de cualquier clase, así como la prohibición de acceso a cualquier registro público, incluidos los de carácter administrativo, salvo que se rehabilite el número de identificación fiscal.

— La 389, de carácter interpretativo en cuanto establece que es inscribible una herencia en que dos herederos se adjudican por partes iguales un inmueble y una cuenta y donde la igualdad se establece respecto de la herencia y no del bien, deduciéndose por ello la igualdad de modo indubitado.

— La 392, según la cual, si en un acta notarial de herederos se dice que la causante estaba separada de hecho, carece de fundamento la afirmación del registrador de que no resulta acreditada en sede extrajudicial esa separación de hecho.

— La 396, conforme a la cual no cabe inscribir una mera autorización adva de uso, si no confiere un aprovechamiento exclusivo y excluyente sobre un inmueble y aparece claramente determinados todos los elementos, subjetivos, objetivos y de contenido.

RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 310, estableciendo que, si una junta general es desconvocada, los acuerdos derivados de esa junta no son inscribibles, pese a que uno de los socios asistiera a la junta desconvocada y se certifique de sus acuerdos. A estos efectos el registrador puede tomar en consideración las alegaciones hechas por los administradores cesados al serle notificado su cese, y por el notario en cuya notaría se debería celebrar la junta.

— La 311, que declara la anotación de solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta en sociedades anónimas no caduca a los tres meses y por tanto no debe cancelarse.

— La 315, que con evidente propósito simplificador y no formalista declara si un acuerdo de aumento de capital con cargo a reservas, se toma en junta universal y por unanimidad, no es necesario que en el acuerdo se diga de forma expresa que se aprueba el balance tenido en cuenta para el aumento y tampoco es necesario que la fecha del informe del auditor sea anterior a la fecha de la junta.

— La 350, sobre Registro de Bienes Muebles declarando que en la inscripción de reservas de dominio u otras garantías, sobre vehículos de no matriculación obligatoria, no es defecto que impida la inscripción la falta de toma de razón en el Registro de Vehículos de la Dirección General de Tráfico.

— La 377, interesante en cuanto declara que en un acuerdo relativo a la modificación global de estatutos, es necesario, salvo que el acuerdo lo sea en junta universal y por unanimidad, el votar por separado los artículos que se refieran a materias diferentes o con autonomía propia. Si cambia el sistema de transmisión, existe derecho de separación.

— La 378, que reitera su doctrina sobre la retribución de los administradores pues estima como no inscribible un artículo de los estatutos de una sociedad que dice que el sistema de retribución será fijado por la Junta General.

— La 379, trascendental en materia de publicidad formal mercantil declarando que no existe obligación de suministrar de forma gratuita publicidad formal del Registro Mercantil, en tanto no esté operativa la plataforma de interconexión de registros mercantiles de la UE.

— La 385 que viene a decir que un informe de auditoría con opinión “denegada” es admisible a los efectos de posibilitar el depósito de cuentas, salvo que la causa de esa opinión denegada sea la imposibilidad absoluta de emitir el informe.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

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Nombramiento de experto por el Registro Mercantil para valorar acciones o participaciones del Socio Separado

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NOMBRAMIENTO DE EXPERTO POR EL REGISTRO MERCANTIL PARA VALORAR ACCIONES O PARTICIPACIONES DEL SOCIO SEPARADO

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR MERCANTIL DE MURCIA

ÍNDICE:

1. Introducción

2. Funciones del Registro Mercantil

2.1. Solicitud de nombramiento de experto

2.2. Solicitud de inscripción de la reducción de capital, previa amortización

2.3. Importancia de no confundir los dos procedimientos

3. Jurisprudencia Mercantil

3.1. Caso Trazados Capital Renta, SL.

3.2. Caso Límite Másico Cuántico, SL.

3.3. Caso Industrial Galvanizadora, SA.

4. Comentario sobre esta Jurisprudencia.

4.1. Competencia del R.M.

4.2. Régimen de suspensión del procedimiento.

4.3. Impugnación de la Resolución de la DGSJFP

5. Conclusiones

6. Doctrina básica actualizada de la DGSJFP

6.1. Naturaleza y contenido del expediente

6.2. Suspensión del expediente por pendencia de procedimiento judicial

6.3. Exigencias derivadas del carácter extrajudicial del expediente

Enlaces

1.- INTRODUCCIÓN

Antes de 2011 existía una jurisprudencia muy escasa en relación con el papel del Registro Mercantil (RM) como responsable del nombramiento de auditor (hoy experto independiente) para valorar las acciones o participaciones del socio que ejercita el derecho de separación y el número de Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) hoy Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica (DGSJFP) sobre este tipo de expedientes era mucho menor que las derivadas de los de nombramiento de auditor para la verificación de cuentas anuales a instancia de la minoría.

La introducción (Ley 25/2011, de 1 de agosto) del derecho de separación por insuficiente reparto de dividendos en el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (L.S.C.) presagiaba un incremento significativo de la conflictividad, en particular por haber incluido en la redacción original el concepto de beneficios propios de la explotación del objeto social sin un adecuado desarrollo del alcance de esa expresión.

Obviamente esa mayor conflictividad se tradujo en un incremento de las solicitudes de nombramiento presentadas en los RM y aumentaron también las Resoluciones DGRN contra las decisiones positivas o negativas de los registradores.

Aunque hoy en día (Ley 11/2018, de 28 de diciembre) se ha suprimido del art. 348 bis el concepto a que acabo de referirme y la nueva regulación impide un ejercicio sorpresivo del derecho de separación por cuanto el socio tiene que conseguir que el acta recoja su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos, lo cierto es que en los RM seguimos recibiendo solicitudes de nombramiento, aunque menos, que tenemos inexorablemente que resolver (art. 21.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) siguiendo las pautas marcadas por nuestro Centro Directivo porque en esta materia rigen los principios que rigen la actividad administrativa con mucha mayor intensidad que en los supuestos sometidos a calificación registral.

Este comentario pretende explicar cómo vienen entendiendo la jurisprudencia existente y la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica el papel que juega el RM en el proceso de separación de la sociedad, cualquiera que sea la causa alegada. No me ocupo del caso contrario, es decir de la valoración de acciones o participaciones del socio al que la sociedad haya decidido excluir, que tiene muchos puntos en común pero también perfiles propios.

2.- FUNCIONES DEL REGISTRO MERCANTIL

En un proceso no amistoso de separación del socio de la sociedad de capital que se rige por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (art. 346 y ss.), el Registro Mercantil puede intervenir en dos momentos o no intervenir en ninguno.

2.1. Solicitud de nombramiento de experto

El primer momento es cuando el socio comunica a la sociedad su decisión de separarse por concurrir una causa prevista en la ley o en los estatutos sociales y, en defecto de acuerdo, pide al RM que nombre a un experto para hacer la valoración de sus acciones o participaciones:

Artículo 353.L.S.C. Valoración de las participaciones o de las acciones del socio.

1. A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración.

Esta competencia es una de las que Luis Fernández del Pozo incluye como parte de lo que denomina primera experiencia desjudicializadora que el legislador de la gran reforma societaria del año 1989 aprovechó para ampliar las funciones del Registro Mercantil.[1]

El Reglamento del Registro Mercantil precisa en el artículo 363.1 que el procedimiento de nombramiento es el previsto para el de auditor nombrado para revisar las cuentas anuales conforme a los artículos 351 y siguientes del mismo Reglamento. Lo que sucede es que la remisión ha quedado desfasada en parte porque el legislador ha sustituido el nombramiento de auditor a que se refería el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital en su redacción originaria por la de nombramiento de experto (disposición final 4.15 de la Ley 22/2015, de 20 de julio). Esto solo implica que el nombrado no tiene necesariamente que ser un profesional de la auditoría de cuentas, por lo que el registrador no tiene que seguir el orden de nombramientos derivado del sorteo a que se refiere el artículo 355.1 RRM, manteniéndose en lo demás el procedimiento anteriormente aplicado.

Así pues el expediente se inicia cuando se pide el nombramiento de experto y concluye cuando, emitido el informe, alcanza firmeza la resolución de cierre del expediente que debe notificarse a los interesados con pie de recursos, según la Resolución DGRN de 17 de septiembre de 2018.

Si concurren los requisitos que justifican su intervención, el Registrador hace el nombramiento, caso contrario declara no ser procedente; contra su decisión cabe alzada ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, (art. 354 R.R.M por remisión del art. 363.1 R.R.M.) y, contra la decisión de ésta, que pone fin a la vía administrativa (art. 114. a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) cabe impugnación ante el Juzgado Mercantil por el trámite del juicio ordinario .

Por eso cuando la DGSJFP dicta Resolución en este tipo de recursos la información de medios de impugnación tiene el siguiente texto:

“Esta resolución, que pone fin a la vía administrativa conforme al artículo 114.1. a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, podrá́ ser impugnada ante los juzgados y tribunales competentes del orden jurisdiccional civil”.

2.2. Solicitud de inscripción de la reducción de capital, previa amortización

El segundo momento en el que puede intervenir el Registro Mercantil en el proceso de separación es cuando la sociedad decide amortizar las acciones o participaciones que ha reembolsado o consignado a favor del socio separado, lo que no sucede siempre ya que puede optar por transmitirlas sin reducir capital:

Artículo 358.L.S.C. Escritura pública de reducción del capital social.

1. Salvo que la junta general que haya adoptado los acuerdos correspondientes autorice la adquisición por la sociedad de las participaciones o de las acciones de los socios afectados, efectuado el reembolso o consignado el importe de las mismas, los administradores, sin necesidad de acuerdo específico de la junta general, otorgarán inmediatamente escritura pública de reducción del capital social expresando en ella las participaciones o acciones amortizadas, la identidad del socio o socios afectados, la causa de la amortización, la fecha de reembolso o de la consignación y la cifra a la que hubiera quedado reducido el capital social.

En este caso el Registro Mercantil tiene que calificar la regularidad del conjunto de la operación. Si está conforme, se inscribe la reducción de capital. Si no, se califica desfavorablemente, pudiendo reaccionar la sociedad pidiendo calificación sustitutiva al registrador que corresponda según el cuadro (art. 18.7 C.Co.), recurriendo gubernativamente ante la DGSJFP (también art. 18.7 C.Co.), o formulando demanda ante el Juzgado Mercantil que se resuelve por los trámites del juicio verbal con ciertas especialidades (art. 328 Ley Hipotecaria aplicable por remisión de la Disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social).

Por eso, cuando la DGSJFP resuelve los recursos contra la calificación registral la información sobre medios de impugnación tiene el siguiente tenor, muy distinto del que consta en el apartado anterior:

“Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria”.

2.3. Importancia de no confundir los dos procedimientos

Aunque en ambos casos interviene el Registro Mercantil existe una sustancial diferencia respecto del concepto en que interviene. Cuando inscribe (o rechaza inscribir) la reducción de capital, lo hace en ejercicio de la competencia que le atribuye el artículo 16.1 del Código de Comercio y de conformidad con el artículo 18.2 del mismo Código, que dice: 2. Los Registradores calificarán bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad y legitimación de los que los otorguen o suscriban y la validez de su contenido, por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro.

En cambio, cuando nombra (o rechaza nombrar) experto para valorar las acciones o participaciones sociales, lo hace en virtud de la atribución de dicha función por el art. 353 L.S.C. antes transcrito, que se inscribe en el marco genérico del art. 16.2 del C.Co.: 2. Igualmente corresponderá al Registro Mercantil la legalización de los libros de los empresarios, el depósito y la publicidad de los documentos contables y cualesquiera otras funciones que le atribuyan las Leyes.

3.- JURISPRUDENCIA MERCANTIL

A falta de doctrina legal fijada por el Tribunal Supremo hay que acudir a la de Juzgados Mercantiles y Audiencias Provinciales. La existencia, dentro de la Jurisdicción Civil, de órganos judiciales especializados en la materia mercantil confiere, en mi opinión, un extraordinario valor orientativo a las sentencias que dictan, aunque no tengan el valor de jurisprudencia en sentido estricto.

Los textos en cursiva son reproducción literal, las negritas son mías en todos los casos.

Examino tres sentencias recientes de Audiencias Provinciales en las que se aborda directamente la cuestión.

3.1. La de la Sección 4ª de la A.P. de Murcia núm. 198/2018 de 28 marzo, Ponente, Fuentes Devesa; ECLI:ES:APMU:2018:742; JUR 2018\151596 que revoca la de 18 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Murcia, (CASO TRAZADOS CAPITAL-RENTA SL)..

3.2. La de AP de Madrid (Sección 28ª) núm. 648/2018 de 30 noviembre, Ponente, Plaza González, ECLI:ES:APM:2018:17670; JUR\2019\75604 que confirma por distinto fundamento la de 14 de noviembre de 2016 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid (CASO LIMITE MASICO CUANTICO S.L.)

3.3. La de la AP de Barcelona (Sección 15ª) núm. 1745/2019 de 7 octubre, Ponente, Garnica Martín, ECLI:ES:APB:2019:11485, AC\2019\1495 que revoca la del Juzgado Mercantil de Barcelona 8 núm. 80/2019 de 7 marzo, ECLI:ES:JMB:2019:205. (CASO INDUSTRIAL GALVANIZADORA, S.A.)

3.1. CASO TRAZADOS CAPITAL-RENTA SL.

Sentencia de la Sección 4ª de la A.P. de Murcia núm. 198/2018 de 28 marzo, Ponente, Fuentes Devesa, ECLI:ES:APMU:2018:742; JUR 2018\151596, que revoca la de 18 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Mercantil número dos de Murcia.

Vaya por delante que las dos sentencias de este apartado son las que mejor reflejan las distintas concepciones sobre el papel del RM en estos expedientes. Seguramente por ello son repetidamente citadas en las Resoluciones DGRN como argumento a favor de la sociedad (la del JM) o a favor del socio (la de la AP).

La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia se dicta como consecuencia de un expediente que se abre en el Registro Mercantil de Murcia en mayo de 2012 a solicitud de un socio que había decidido separarse de la sociedad por no haber acordado la junta repartir beneficios y cumplirse los requisitos previstos en el art. 348 bis L.S.C. cuya vigencia todavía no había sido suspendida. La sociedad se opuso alegando, entre otras razones, que al no haber conformidad sobre si la junta llegó a pronunciarse sobre la aplicación de resultado del ejercicio deberían decidir los tribunales sobre ese particular con carácter previo al nombramiento. Fui responsable de la tramitación de este expediente que concluyó acordando el nombramiento solicitado por considerar que, pese a la oposición de la sociedad, se cumplían los requisitos exigibles.

La Dirección General de los Registros y del Notariado confirmó la procedencia del nombramiento en Resolución de 7 de mayo de 2013, sin hacer especial referencia a la cuestión competencial. Dicha resolución fue confirmada por el Ministro de Justicia en trámite de reclamación prevista en los artículos 120 a 124 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que ha sido suprimido por la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Interpuesta demanda de juicio ordinario por la sociedad contra el socio minoritario y contra el Estado el Juzgado Mercantil núm. 2 de Murcia dictó sentencia el 18 de mayo de 2017 en la que, sin entrar en el fondo del asunto (entendiendo por tal si había sido procedente o no el ejercicio del derecho de separación), se deja sin efecto el nombramiento.

Considera el magistrado, Sr. Cano Marco (F.D. 4º) “ que asiste la razón a la parte actora, y que en el presente caso, concurriendo en el propio expediente registral la oposición al derecho de separación por la entidad, debió denegarse o suspenderse por el Registrador Mercantil el nombramiento de auditor. Y lo anterior se afirma por las siguientes razones:

1.- La LSC no da una solución expresa al problema, pero es cierto en el artículo 353 regula la designación por el Registrador Mercantil “ a falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración…” De ahí puede extraerse que la actuación del Registrador Mercantil procedería cuando concurra esta única discrepancia, pero no cuando concurra otra previa como es la concurrencia de los requisitos para el ejercicio del derecho de separación.

2.- De seguir la tesis contraria, se produciría el mismo problema de competencia en la resolución de cuestiones civiles entre particulares que aquí se produce.

De seguir la tesis de los demandados este juzgador debería entrar en la presente sentencia a revisar si fue ajustada o no a derecho la decisión del Registrador Mercantil al estimar la concurrencia del requisito esencial para la procedencia de la separación en estos casos, en concreto, si existió votación o no sobre distribución de beneficios sociales.

La resolución que se dictase en esta materia resolvería ya la cuestión sobre la existencia o no del derecho de separación, y estima este juzgador que no debe ser a través de la revisión de una decisión del Registrador Mercantil como se analice la concurrencia de los requisitos para la existencia del derecho de separación.

Resolviendo la cuestión de fondo en la presente sentencia, a través de la revisión de una decisión meramente instrumental, como es el nombramiento de auditor, se estaría privando a las partes del oportuno procedimiento judicial al que tienen derecho y que debe tener por exclusiva finalidad, con las correspondientes alegaciones y recursos, la decisión sobre esta materia.

O lo que es más grave pudiera suscitarse con posterioridad, y al margen del recurso frente a la decisión del Registrador Mercantil, un procedimiento sobre la materia que llegara a una solución distinta sobre la concurrencia o no de los requisitos del derecho de separación.

Y todo ello teniendo en cuenta que la resolución sobre si el Registrador Mercantil actuó correctamente realizando la actuación meramente instrumental de nombrar un auditor para valorar las participaciones sociales no puede producir efectos de cosa juzgada sobre un oportuno pleito en el que se valore la concurrencia de los requisitos para el ejercicio del derecho de separación, por mucho que sea el juzgado de lo mercantil el que tenga ambas competencias.

3.- Si el Registro Mercantil en caso de discrepancia evidente procede al nombramiento de auditor se iniciaría un mecanismo que supone el análisis económico de la sociedad por un socio que finalmente puede no tener derecho a la separación y, por tanto, se daría lugar al análisis e, incluso, el abono de una retribución que conforme al artículo 355 LSC correría a cargo de la sociedad, con los posibles perjuicios económicos y de conocimiento de información sensible de la sociedad.

4.- No se entiende acertado el argumento de que la negativa del Registrador a nombrar auditor por la discrepancia de la sociedad haga ilusorio el derecho de separación del socio, pues deberá ser el socio que postula un derecho de separación frente a la sociedad el que deba instar las oportunas acciones judiciales para el ejercicio de su derecho, en lugar de instar una actuación del Registrador Mercantil que es meramente instrumental para la materialización de ese derecho cuando no resulte controvertido.

Resulta más discutible que sea la sociedad la que deba instar acciones judiciales para negar el derecho de separación del socio. El que pretende modificar el estado societario actual, ejercitando un derecho que le atribuye la Ley, es el socio, y él deberá ser el que inste judicialmente su derecho.

Es cierto que la STS de 23 de enero de 2006, citada por las partes, viene a establecer que el derecho de separación del socio no puede depender “de la voluntad de la compañía o de sus administradores (lo que generaría un derecho ilusorio por parte del socio, en una suerte de dependencia de la mera potestad de la compañía….”.

Pero el supuesto analizado en la citada sentencia es distinto del presente ya que en aquel fue precisamente el socio el que acudió a la jurisdicción civil para hacer valer su derecho de separación, siendo que en aquel caso no se discutía, como aquí sí se discute, la concurrencia de los requisitos precisos para ejercitar el derecho de separación.

Lo único que se discutía es si la sociedad podía por un nuevo acuerdo anulatorio del anterior “desactivar” el derecho de separación del socio. Por el contrario en el caso de autos, aunque se produjo un intento de “desactivación”, que no es preciso valorar en este momento, sí que se discute que a raíz de la inicial Junta concurriera el derecho de separación del socio, y como hemos dicho, esta cuestión, si concurre el derecho de separación, no puede analizarse judicialmente a través de la mera impugnación de una resolución del Registro Mercantil que en una mera tarea auxiliar, no en una propia tarea de calificación registral, considera que sí concurre dicho derecho.

Todo lo anterior no significa que el Registrador Mercantil no esté capacitado para valorar la concurrencia de los requisitos para el ejercicio del derecho de separación, para lo que evidentemente como experto en derecho privado se encuentra capacitado, siendo que en caso de que la sociedad no manifiesta ni su acuerdo ni su discrepancia será vital la decisión del Registrador Mercantil, a fin de no iniciar un procedimiento para el que no concurren los requisitos legales. Por el contrario, lo que se resuelve en la presente sentencia es que en caso de controversia, ésta debe ser resuelta por el órgano jurisdiccional en el oportuno procedimiento, y no vía recurso a la decisión del Registrador Mercantil.

Mayores problemas planteará la decisión del Registrador en el hipotético caso en que la sociedad se muestre de acuerdo con la concurrencia de los requisitos legales de la separación, y el Registrador Mercantil no, pues en ese caso se pudiera estar bloqueando el mecanismo legal previsto dejando sin salida legal a las partes.

Visto todo lo anterior, y sin entrar a conocer sobre si en el presente caso concurrían los requisitos para el ejercicio del derecho de separación, cuestión que en su caso podrá ser objeto de resolución en el adecuado procedimiento ordinario con dicha exclusiva finalidad, procede en la presente sentencia dejar sin efecto la resolución impugnada y la previa del Registrador Mercantil de Murcia por considerar en base a las razones expuestas que en caso de discrepancia de la sociedad no debe el Registrador Mercantil proceder previo análisis de los requisitos legales al nombramiento de auditor”.

Sentencia de apelación

Esta sentencia, cuya cita en los recursos interpuestos contra decisiones de nombramiento de experto por los Registros Mercantiles ante la DGSJFP ha sido una constante desde que se conoció, fue revocada por la de la A.P. Murcia, sección 4ª de 28 de marzo de 2018, cuya firmeza no me consta.

Se invierten las tornas: es apelante el socio minoritario y apelada la sociedad (el Estado intentó adherirse al recurso, lo que fue rechazado por la Sala que entiende que si no estaba conforme debió apelar también).

La sentencia AP empieza afirmando que no se puede criticar la de instancia por no haberse pronunciado sobre el fondo del asunto, es decir sobre si existía o no derecho de separación, dado que ni por la parte actora en el suplico ni por la apelante que, pese a sostener la procedencia del derecho de separación no había formulado reconvención, se había interesado pronunciamiento al respecto (F.D. 2º).

Por tanto, limitada la contención al mantenimiento o revocación del nombramiento de auditor, se declara conforme a derecho el nombramiento, lo que se justifica con los argumentos que transcribo parcialmente:

D. 4º

“La competencia registral para el nombramiento de auditor para la valoración de participaciones en caso de separación del socio.

1. Ya hemos dicho que el Juzgado estima la demanda porque considera que al existir discrepancia entre el socio y sociedad sobre la concurrencia de los requisitos previstos en el art 348bis para la existencia del derecho de separación, no puede el Registrador Mercantil designar auditor. Es decir, al cuestionarse el mismo derecho de separación, es preciso antes del nombramiento del experto una resolución judicial firme que así lo declare.

2. Sin perjuicio de resaltar el notable esfuerzo del juzgador en razonar su respuesta, como se aprecia de la lectura del fundamento jurídico cuarto, no compartimos este parecer por los argumentos siguientes

2.1. La discrepancia sobre los presupuestos del art 348bis LSC no priva de competencia para la designación de experto independiente al Registrador Mercantil

No hay duda de que el Registrador Mercantil es el órgano al que el legislador encomienda la designación de experto independiente (por lo que la invocación por el apelado de la SAP de Las Palmas de Gran Canaria, de 11 de octubre de 2011 nada aporta, pues su presupuesto es negar esa competencia del Registrador). Se trata de una función distinta al control de legalidad de las inscripciones registrales que se efectúa a través del juicio de calificación (art 18 CCo ), cuya previsión legal está en el art 16.2 CCo , y se desarrolla en el Capítulo II el Título III del RRM . Función de designación que no es discrecional ni automática, sino que procederá «en los casos establecidos en la Ley» , es decir, condicionada a la observancia de los requisitos legales y reglamentarios, tanto en cuanto a la legitimación del solicitante como en cuanto a la causa de la designación, como se deduce del art 351, 352 y 354 RRM . Control que no solo se puede realizar de oficio, sino a instancia de la sociedad afectada, en el trámite de oposición conferido, sin que esa oposición impida la posibilidad de nombramiento de experto, pues expresamente se contempla que tras ella procederá el Registrador a resolver «según proceda«( art 354.3RRM ).

Por tanto, no compartimos el argumento de la sentencia (enumerado como 1) según el cual del artículo 353 LSC se desprende que la actuación del Registrador Mercantil procedería cuando la única discrepancia versa sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración. Y ello porque (i) esa discrepancia es el presupuesto de la intervención registral (si no la habría no sería necesario nombrar experto) y, (ii) no delimita la oposición del art 354 RRM, que se define en términos amplios, al poder alegarse la improcedencia del nombramiento, comprensiva de la ausencia de concurrencia de los requisitos para el ejercicio del derecho de separación.

Esta conclusión se refuerza si acudimos a la naturaleza de esta competencia registral, distinta al juicio de legalidad que se realiza a través de la calificación, que se puede encuadrar como un supuesto de jurisdicción voluntaria, en la línea después consagrada por la Ley 15/2015, de 2 julio , de la Jurisdicción Voluntaria. Muestra de ello es la reforma en esa misma Ley del art 40 CCo que prevé el nombramiento por Letrado de la Administración de Justicia o Registrador Mercantil de auditor de cuentas por petición fundada de quien tengan interés legítimo, en un caso a través del cauce diseñado en la LJV y en otro por los trámites del RRM. Ello no afecta a su naturaleza, compatible con el que se lleve a efecto por órganos distintos a los jueces, como remarca la Exposición de Motivos de la Ley 15/2015

Y si bien no es de directa aplicación, nos puede servir de parámetro exegético para valorar la eficacia de la oposición en el expediente registral, la previsión de la LJV, que en su art 17.3 reseña que la oposición formulada por los interesados no transforma en contencioso el expediente ni impide que continúe su tramitación hasta su resolución, salvo que expresamente la ley lo prevea

No asumimos el parecer de la sentencia (antepenúltimo párrafo del fundamento cuarto) que reduce el ámbito de decisión del Registrador Mercantil a los casos en los que la sociedad no manifiesta ni su acuerdo ni su discrepancia

Además si se reconoce que ello es así y, por ende, que no procede la estimación de la solicitud cuando del expediente no resulte aquella concurrencia, a pesar de la ausencia de oposición de la contraparte (RDGRN de 26 de septiembre de 2014), no se explica por qué no puede nombrarlo cuando considera que sí concurren, aunque se nieguen por la sociedad.

2.2. El nombramiento de experto por el Registrador Mercantil en caso de discrepancia sobre los presupuestos del art 348 bis LSC no implica ejercicio de funciones jurisdiccionales.

El Registrador Mercantil no se arroga competencias jurisdiccionales cuando decide el nombramiento del experto independiente, siendo consustancial para ello que previamente verifique la concurrencia de los presupuestos legales que habilitan ese nombramiento. Se limita a analizar esos presupuestos, y a los solos efectos de ese expediente registral, sin autoridad de cosa juzgada, pues en todo caso la resolución registral pondrá fin a la vía administrativa, sujeta a control judicial. Control por los tribunales del orden civil, en este caso por los juzgados de lo mercantil, a pesar de que la resolución impugnada emana de un órgano de la Administración Pública. Así lo ha establecido la STS de 8 de julio de 2002, Sala de lo Contencioso , que argumenta que la resolución relativa al nombramiento de auditor no está sujeta a derecho administrativo, puesto que tiene como fondo una materia netamente de derecho privado.

Se desestima con ello la infracción del art 24 y 117 CE aducidos en la demanda.

2.3 La designación registral de experto en caso de divergencia no implica merma de las garantías procesales.

La DGRN (entre otras en Resolución de 15 de junio de 2016) ha puesto de manifiesto que estos procedimientos regulados en los arts. 350 y ss. RRM no están sujetos al sistema de revisión previsto para la calificación registral (art 322 y ss LH), sino que contra lo decidido por el Registrador cabe recurrir ante la DGRN (art 354.3 RRM), que pone fin a la vía administrativa; resolución contra la que cabe juicio ordinario ante el Juzgado Mercantil, con lo recursos correspondientes.

Se permite, pues, que la parte que no esté conforme con ella pida su revisión judicial, en este caso porque considere que no se dan los requisitos para el nombramiento de experto independiente; litigio en el que puede hacer valer su pretensión con plenitud de facultades.

Discrepamos por ello con el argumento de la sentencia (enumerado como 2) según el cual no es posible con la revisión judicial de una decisión meramente instrumental, como es el nombramiento de auditor, verificar la concurrencia de los requisitos del derecho de separación, pues con ello » se estaría privando a las partes del oportuno procedimiento judicial … que debe tener por exclusiva finalidad…la decisión sobre esta materia».

No compartimos este parecer porque no apreciamos qué facultades procesales se le han privado a la actora para mantener que el derecho de separación del art 348 Bis LSC no procede, y por ende, que debe ser dejado sin efecto el nombramiento de experto independiente. Nos encontramos ante un juicio ordinario en el que ha formulado las alegaciones y pruebas que ha tenido por conveniente para sostener su pretensión, sin limitación alguna.

Tampoco apreciamos qué inconveniente existe para proceder en este procedimiento a la verificación de los requisitos del art 348bis cuestionados, o de otros vinculados con el mismo que pudieran haberse alegado (como un abuso de derecho, etc). No vemos por qué ello debe realizarse necesariamente en un procedimiento autónomo, con ese solo objeto, y de forma previa al nombramiento registral del experto independiente, cuando, reiteramos, no hay merma en cuanto a las facultades de alegaciones, pruebas y sistema de recursos.

En cuanto a la hipótesis que plantea la sentencia (que un procedimiento sobre el derecho del art 348bis que llegara a una solución distinta al registrador sobre la concurrencia de los requisitos del derecho de separación), ello no es algo ajeno a los procedimientos de jurisdicción voluntaria), pudiendo servir de pauta interpretativa lo previsto en el art 19.4 LJV , así como en los casos de tramitación simultánea (art 6LJV), habiendo ya contemplado la propia DGRN (resoluciones de 22 de septiembre de 2012, 13 de mayo y 20 de diciembre de 2013 y 31 de enero, 5 de agosto, 1 de octubre y 10 de diciembre de 2014 en materia de recursos contra la designación de auditores en aplicación de la previsión del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital ), casos de suspensión del procedimiento registral (vgra. cuando se está discutiendo en vía judicial la condición de socio o porcentaje de participación en el capital social), que entendemos aquí trasladables”.

3.2. CASO LÍMITE MASICO CUANTICO, S.L

Este caso está íntimamente relacionado con el anterior. Coincide la personalidad del socio minoritario, aunque cambia la sociedad de la que se quiere separar que está domiciliada en Madrid. Se activa el derecho de separación también por el art. 348 bis L.S.C. a cuyo efecto se solicita del R.M. Madrid el nombramiento de auditor a finales de mayo de 2012. La sociedad se opone, entre otros, por falta de competencia al existir oposición, lo que es admitido por el Registrador que, en consecuencia, deniega el nombramiento solicitado; recurre el socio ante la D.G.R.N. que resuelve el 6 de julio de 2013 revocando la decisión del Registrador con argumentos similares a los del caso TRAZADOS CAPITAL-RENTA SL, no mereciendo mayor consideración la cuestión competencial que se da por hecha.

La sociedad, tras ver desestimada la reclamación previa contra la resolución acude al Juzgado Mercantil, también en juicio ordinario. Y, como sucedió en Murcia, el JM. 2 de Madrid que conoce en primera instancia estima la demanda en Sentencia de 14 de noviembre de dos mil dieciséis (advierto que, a diferencia de la anterior, no dispongo de su texto literal) al entender el magistrado que, de existir controversia sobre la concurrencia de la causa de separación, la cuestión debe sustanciarse primero ante los tribunales de modo que el nombramiento de auditor solo procede una vez se haya declarado por el Juzgado el derecho de separación. Pese a ello entra en el fondo para desestimar la demanda porque entiende que al no estar vigente el art. 348 bis en 2010, ejercicio en el que se obtuvo el beneficio en discusión, no era posible activar el derecho de separación.

Sentencia de apelación

La apelación correspondió a la Sección 28ª de la A.P. Madrid, que dicta sentencia el 30 de noviembre de 2018, cuya firmeza no me consta, confirmando la de instancia, pero no sus fundamentos, ya que considera competente al Registrador Mercantil para hacer el nombramiento pese a la oposición de la sociedad.

Dice el F.D. 2º:

“13. El primer motivo del recurso se refiere en realidad al objeto de conocimiento del expediente registral.

La existencia de oposición en el expediente registral no justifica que se rechace la solicitud de nombramiento de auditor, al igual que ocurre en otros expedientes registrales o judiciales, sin perjuicio del ulterior control por los tribunales.

El motivo del recurso debe prosperar.

En primer lugar, el hecho de que en el expediente registral se formule oposición no determina sin más que deba rechazarse el nombramiento de auditor. Otro tanto sucede, con el mismo fundamento, en los expedientes de jurisdicción voluntaria – artículo 17.3 de la Ley 15/2015, de 2 de julio , de la Jurisdicción Voluntaria -. Este criterio legal no es nuevo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ya estableció, bajo la vigencia de la LEC 1881 que no procedía la aplicación del artículo 1.817 LEC 1881 cuando dicha aplicación contradice la naturaleza del acto y el fin que en el mismo se persigue. – entre otras, STS de 3 de junio de 1950.

Y decimos que el fundamento es el mismo en cuanto se trata de facilitar un cauce de actuación y de efectividad de determinados derechos regulados en la legislación especial.

La remisión a un procedimiento contencioso por la mera oposición en el expediente registral acabaría por frustrar la protección de los derechos de la minoría cuando lo que se pretende ofrecer es una respuesta eficaz a la falta de reparto de beneficios – sin perjuicio de que esa solución del legislador se considere o no adecuada -. El legislador no ha dispuesto que la controversia sobre el ejercicio del derecho diera lugar a que su eficacia, en cuanto se refiere a la valoración de las acciones o participaciones, quedase pendiente de la resolución judicial.

El nombramiento de auditor para la determinación del valor de las acciones o participaciones se contempla en el artículo 363 RRM, que remite al trámite previsto en los arts. 351 y ss. para los supuestos de solicitud de nombramiento de auditor de cuentas. Dicho expediente expresamente contempla la facultad de oposición de la sociedad – art. 354 RRM – sin que ello excluya la resolución del Registrador mercantil sobre la solicitud efectuada. Como señalan las SSTS de 28 de junio y 13 de noviembre de 2014 , el Registrador no se extralimita cuando actúa en el ámbito de atribuciones que establece la Ley. El procedimiento de nombramiento de auditor culmina en una Resolución de Derecho Administrativo dictada por quien tiene la competencia para hacerlo ( SSTS de 8 de julio de 2002 y 7 de julio de 2008 ).

En definitiva, la competencia del Registrador mercantil queda establecida en el artículo 353 LSC.

Como es obvio el Registrador mercantil no solo tiene competencia para designar al auditor, conforme establece el artículo 353 LSC, sino que también tiene competencia para examinar los presupuestos de ejercicio del derecho de separación en cuanto en ellos se sustenta la solicitud (…) El expediente registral tiende, por lo tanto, a examinar la causa legal alegada y resolver sobre el nombramiento, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional. Con ello, el Registrador mercantil no se extralimita en sus funciones, ni asume competencias que no tenga atribuidas legalmente”.

Entrando a continuación en el fondo del asunto la sentencia rechaza que no fuera ejercitable el derecho por razón del año a que se referían las cuentas, pero estima acreditado que, como sostenía la sociedad, en la junta general no se aprobó aplicación de resultado por lo que no pudo nacer el derecho:

F.D. 3º.

(…)”En definitiva, el derecho de separación previsto en el artículo 348 bis LSC requiere la aprobación de las cuentas del ejercicio y la adopción de un acuerdo sobre la aplicación del resultado.

En este caso, no habiéndose adoptado ningún acuerdo sobre aplicación del resultado no es posible ejercitar el derecho de separación, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida, si bien por el motivo aquí expuesto”.

3.3. CASO INDUSTRIAL GALVANIZADORA S.A.

Varios socios de INDUSTRIAL GALVANIZADORA, S.A.» presentaron en octubre de 2017 solicitud de nombramiento de experto para valorar sus participaciones al haber decidido y notificado a la sociedad su intención de separarse, acogiéndose al art. 348 bis L.S.C.

La sociedad se opuso por varios motivos, todos de fondo, sin cuestionar la competencia del R.M. de Barcelona. Acordado el nombramiento apeló ante la D.G.R.N. insistiendo en los mismos argumentos, que fueron rechazados por la Resolución de 7 de febrero de 2018 que, entre otros extremos, dice:

F.D. 5. “Este es el marco conceptual en el que debe tomar el registrador mercantil su decisión en caso de que las partes no estén de acuerdo en la concurrencia del requisito exigido por el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. De este modo si la sociedad niega la existencia de un «beneficio propio de la explotación del objeto social» que sirva de base al ejercicio del derecho de separación alegado por el solicitante, debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción del registrador y de acuerdo con los parámetros expuestos. Es doctrina reiteradísima de esta Dirección General (en sede de recursos contra resoluciones de los registradores sobre procedencia de la designación de auditores por aplicación del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital, vide por todas resoluciones de 17 de abril, 7 de mayo, 8 de septiembre y 28 de octubre de 2015, 16 de junio de 2016 y 2 de febrero de 2017), que cuando la sociedad niegue la concurrencia de los requisitos legales en que el interesado funda su pretensión debe acreditarlo debidamente a fin de no romper el principio de igualdad entre las partes del procedimiento”.

Añadiendo en el F.D. 6: “El mismo destino desestimatorio le corresponde a la alegación, reiterada, de que no se cumple la finalidad última del art 348 bis al no existir una situación de abuso o apartamiento de la minoría por parte de la mayoría social. El escrito de recurso considera que el registrador no ha hecho una valoración del conjunto de circunstancias expuestas por la sociedad y que, a su juicio, justifican la exclusión del derecho de separación reconocido en el art 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. Esta Dirección General no puede amparar tal afirmación. Establece el artículo 363.1 del Reglamento del Registro Mercantil: «El nombramiento de auditor por el Registrador Mercantil del domicilio social para la determinación del valor real de las acciones o participaciones en los casos establecidos por la Ley se efectuará a solicitud del interesado, de conformidad con lo previsto en los artículos 351 y siguientes.», refiriéndose los preceptos a que se remite a la solicitud de designación de auditor por parte del registrador mercantil.

Como esta Dirección ha recordado en numerosísimas ocasiones (vide resoluciones en materia de auditores de fechas 15 de julio y 19 de octubre de 2015, entre otras muchas), el objeto de este expediente se limita a determinar si concurren los requisitos legalmente exigibles para que se acuerde, de acuerdo con el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital, la pertinencia de nombramiento de un experto independiente que determine el valor razonable de las acciones o participaciones sociales. La competencia de esta Administración viene limitada por tal objetivo sin que pueda resolver cuestiones que por su naturaleza compete conocer a los Tribunales de Justicia en cuyo ámbito, por el procedimiento correspondiente y de acuerdo a las normas que sean de aplicación, deben ser planteadas (artículo 117 de la constitución Española en relación a los artículos 2 y 9.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y resoluciones de este Centro en sede de designación de auditores de 17 de septiembre y 4 de noviembre de 2009 y 22 de octubre de 2010, entre otras).

No procede en consecuencia, confirmando la actuación del registrador, que la presente contemple otra cuestión distinta a si concurren o no los requisitos establecidos legalmente para el ejercicio del derecho de separación y para la designación de experto independiente. Cualquier otra consideración, como la valoración de la conducta de las partes o el análisis de la finalidad última de sus actos, escapa por completo de la competencia del registrador y de esta Dirección en alzada, sin perjuicio del derecho de los interesados a acudir a los Tribunales de Justicia. No procede en consecuencia un pronunciamiento, como propone el escrito de oposición y confirma el de recurso, sobre si los socios que han ejercitado su derecho tienen motivaciones ulteriores o ejercen de modo directo o indirecto actividades similares a las que constituyen el objeto social. Lo único trascendente a los efectos de la presente es si resultan acreditados, como efectivamente ocurre, los requisitos de ejercicio del derecho de separación al amparo del art 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.

Esta resolución fue impugnada judicialmente, recayendo la decisión en el J.M 8 de Barcelona, aunque, por estar vacante, dictó sentencia el 7 de marzo de 2019 la magistrada Córdoba Ardao, titular del J.M.9 de dicha capital.

En el F.D. Tercero de dicha sentencia se exponen, entre otras dificultades derivadas del novedoso art. 348 bis L.S.C. las derivados de la intervención del Registro Mercantil:

“Además de las citadas dudas jurídicas, se ha generado otro problema recientemente que afecta al límite entre las competencias de los registradores mercantiles y de los juzgados y tribunales mercantiles.

Entiendo que el socio es libre de elegir si acude a la vía judicial o bien, de manera alternativa, a la vía administrativa o extrajudicial, conclusión que extraigo de la dicción del precepto (artículo 353 LSC) el cual permite al socio solicitar al registrador mercantil el nombramiento de un experto para valorar las participaciones sociales o acciones de la sociedad a » falta de acuerdo» sin especificar que esa falta de acuerdo se refiera únicamente a la falta de acuerdo en cuanto a la valoración de las participaciones sociales por lo que también puede tener encaje legal la falta de acuerdo respecto a la existencia misma del derecho pues lógicamente, si no hay acuerdo en cuanto a la premisa mayor (el derecho de separación) tampoco lo habrá respecto de la premisa menor (la valoración de las participaciones o acciones).

(…) Iniciada la vía extrajudicial , el registrador mercantil deberá dar traslado de la solicitud de nombramiento de experto a la sociedad y si ésta se opone, surgen más problemas interpretativos.

¿Qué posición debe adoptar el registrador mercantil en este caso, debe suspender o incluso archivar el expediente administrativo o puede entrar a valorar si concurren los requisitos legales del art. 348 bis LSC tal como ha venido sosteniendo de manera reiterada la DGRN? En caso afirmativo, ¿ese control por parte del registrador tiene algún límite?

(…) la mera oposición formal por parte de la sociedad al derecho de separación del socio no puede comportar per se el archivo ni la suspensión del expediente administrativo pues ello nos podría conducir a situaciones claramente abusivas por parte de la sociedad de oponerse simplemente para ganar tiempo y presionar al socio a que renuncie al ejercicio de su derecho ante la dificultad que entraña el inicio de un procedimiento judicial……….. tampoco veo impedimento alguno para que el registrador mercantil, antes de nombrar al experto, realice un control «somero» de la concurrencia de los requisitos del art. 348 bis LSC pues lógicamente, es el presupuesto básico para dicho nombramiento. Ahora bien, a mi modo de ver, ese control es meramente formal y siempre que la concurrencia de los requisitos del art. 348 LSC se puedan deducir de los documentos obrantes en el expediente administrativo.

(…) si alguno de los motivos de oposición alegados por la sociedad es de fondo o de naturaleza sustantiva y como tales, exigen de un «enjuiciamiento» para su resolución, entiendo que en este caso, el registrador mercantil debería suspender o incluso archivar el procedimiento administrativo y remitir a las partes al proceso declarativo correspondiente. La razón de ser es que la función calificadora del registrador es un control de legalidad o formal, tal como disponen los arts. 18.2 del Coco, el artículo 42 (sic) del Reglamento del Registro Mercantil o el art. 407.2 del citado texto normativo, debiendo abstenerse en aquellos casos que impliquen que puedan un enjuiciamiento, pues ello entra dentro d ella competencia de los juzgados y tribunales.

Es más, de continuar el expediente administrativo, se podría conculcar el derecho de defensa de las partes consagrado en el artículo 24 de la CE , pues lógicamente en el expediente administrativo, las alegaciones y medios de prueba de los que intentan valerse las partes están mucho más acotados que en un procedimiento judicial plenario. Cierto es que ese expediente administrativo está sometido en última instancia al control judicial, si bien, a través de un juicio verbal que no goza de las mismas garantías, trámites ni recursos que el proceso ordinario”.

Y en el F.D. Cuarto aplica dicha doctrina dejando sin efecto el nombramiento de experto:

(…) también constato que la mayor parte de los motivos de oposición invocados por la sociedad son de naturaleza sustantiva que requieren de un «enjuiciamiento» como por ejemplo, en qué medida afecta al derecho de separación el hecho de que una junta universal posterior apruebe el reparto de ese tercio de los beneficios y en ella, los promotores del expediente voten en contra de su aprobación; si la activación de la partida de I+D encaja dentro de la categoría de » beneficio repartible derivado de la explotación ordinaria de la sociedad » o si, por el contrario, es un beneficio no repartible o extraordinario y por supuesto, si el actor está ejercitando el derecho de manera abusiva en contra del interés social, cuestiones que deberían ser abordadas a través de un pronunciamiento judicial.

Tercero, es perfectamente plausible que la sociedad, para acreditar tales motivos de oposición, quiera proponer distintos medios de prueba como por ejemplo, una prueba pericial contable y someterla al principio de contradicción, lo cual no es factible en el expediente administrativo.

Cuarto, cierto es que las decisiones de la DGRN son recurribles en última instancia ante los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional civil a través de un juicio verbal (art. 328 LH). Si bien, qué duda cabe que ello no colma las garantías constitucionales de defensa de las partes cuando el ámbito natural de este tipo de pretensiones es el procedimiento ordinario, con un trámite más complejo que el juicio verbal, el cual está pensado para materias más sencillas o procesos sumarios.

Quinto, la sentencia que se dicte en ese proceso verbal producirá efectos de cosa juzgada entre las partes intervinientes, ante la ausencia de un precepto legal que le otorgue naturaleza sumaria por lo que es discutible que luego pueda iniciarse un proceso declarativo plenario para discutir los mismos motivos de oposición que fueron alegados y resueltos en el procedimiento administrativo.

Sexto, en la medida en que el registrador mercantil ya se declara incompetente para conocer de al menos, uno de los motivos de oposición referente al ejercicio abusivo del derecho de separación por parte del socio minoritario, no tiene sentido dividir la continencia de la causa y continuar el trámite administrativo para reconocer un derecho de separación del socio cuando las partes van a tener que acudir a la vía judicial en todo caso para tratar ese otro aspecto, con lo que el riesgo de incurrir en resoluciones contradictorias, es más que evidente”.

Sentencia de apelación

La A.P. de Barcelona ha dictado sentencia el 7 de octubre de 2019, cuya firmeza no me consta, revocando la anterior a instancia del Estado.

Comienza rechazando el apartado de la sentencia de instancia que se refiere a la eventual falta de garantías que ofrece el juicio verbal contra la calificación registral y centra el objeto de debate no en la concurrencia de los requisitos para el ejercicio del derecho de separación sino en si debió o no debió el RM hacer el nombramiento de experto.

Sostiene que el nombramiento estuvo bien hecho:

TERCERO

En suma, el objeto de este proceso se encuentra exclusivamente en determinar si el Registro Mercantil actuó correctamente cuando resolvió el expediente registral y nombró experto independiente, no en determinar si los socios ejercitaron correctamente el derecho de separación. Y lo que debemos determinar es si la oposición de la sociedad debe determinar que el Registro se abstenga de resolver el expediente, como parece haber entendido la resolución recurrida. En nuestra opinión, tajantemente no. Si a algo se aproxima la naturaleza de estos expedientes registrales es precisamente a los negocios de jurisdicción voluntaria en los que la oposición nunca (desde la entrada en vigor de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria) determina la finalización del procedimiento ( art. 17.3 LJV ). Por tanto, el Registrador debía resolver acerca de si procedía nombrar experto, no sobre si existía o no derecho de separación bien ejercitado, y también a eso debemos limitar nosotros el enjuiciamiento.

CUARTO.

Sobre la cuestión de fondo del proceso.

Delimitado el objeto del proceso en los términos que hemos dicho, creemos que es muy claro que la resolución de la Dirección General que confirmó la del registrador mercantil, debe ser confirmada porque, en sustancia, una y otra entendemos que se limitan a determinar si concurren las circunstancias que determinan el nombramiento de experto independiente.
Y, en la medida en la que tales resoluciones pudieran llegar a sobrepasar su objeto, no creemos que ello tenga la menor relevancia porque lo que es claro es que no puede condicionar lo que pueda constituir el objeto de un ulterior proceso judicial de carácter declarativo acerca de la existencia de derecho de separación. El objetivo de este expediente registral está constituido únicamente en nombrar al experto para que haga la valoración de la participación del socio en la sociedad. Intenta evitar con ello el legislador que este tipo de conflictos se judicialicen por la imposibilidad de los socios de ponerse de acuerdo. Ahora bien, ni la decisión del registrador ni tampoco la del experto cierran la eventualidad del conflicto judicial, al que puede acudir cualquiera de las partes, como hemos anticipado.
En similar sentido al nuestro se han pronunciado la SAP Murcia de 28 de marzo de 2018 (PROV 2018, 151596) ), así como la SAP Madrid (28.ª) de 30 de noviembre de 2018 ( rec. 612/2017 (PROV 2019, 75604) ), que cita la resolución recurrida y también el recurso. Por consiguiente, debemos estimar el recurso del Abogado del Estado y desestimar la demanda de impugnación de la Resolución de la DGRN”.

4.- COMENTARIO SOBRE ESTA JURISPRUDENCIA

4.1. Competencia del R.M.

Como expuse en la Nota sobre el Nombramiento de Experto por el Registro Mercantil para valorar las Acciones o Participaciones del Socio Separado o Excluido” (Boletín del Colegio de Registradores de noviembre de 2017, número: 47, época: 3) creo que el registrador debe abstenerse de nombrar experto en caso de que, a la vista de las alegaciones de las partes, le parezca imprescindible un pronunciamiento previo sobre el cumplimiento de los requisitos de ejercicio del derecho de separación, lo que, en tanto no se legisle de otro modo, implica resolver negativamente la petición de nombramiento.

Eso no se puede confundir con la cuestión de la competencia para resolver sobre la procedencia o improcedencia del ejercicio del derecho de separación del socio, materia en la que las sentencias de instancia parecen entender que el RM podría efectuar un control formal de cumplimiento de legalidad que no podría extenderse a cuestiones sustantivas. Como si se tratara de un proceso sumario de contención limitada.

Creo que esta distinción corresponde a un enfoque equivocado porque el registrador no tiene en ningún caso atribuida la función de declarar separado al socio. No es de su competencia resolver si se ejercitó su derecho en forma y plazo, si concurrían las circunstancias previstas en la ley o en los estatutos sociales o si existen razones de peso para que la sociedad se niegue a permitir la salida. Todas estas cuestiones son de competencia judicial, sin duda, y por eso no sería de recibo una resolución del RM que, tras la fundamentación jurídica concluyera declarando, por ejemplo, que el socio se ha separado regularmente de la sociedad como pronunciamiento previo al nombramiento.

El RM se limita a acordar o rechazar nombrar experto. Su resolución tiene necesariamente este único contenido y, a este solo efecto, está facultado para valorar si, aparentemente, se cumplen los requisitos, todos los requisitos, de la naturaleza que sean, que justifican legalmente su intervención. Por eso si de la documentación presentada por las partes no resulta con meridiana claridad el cumplimiento de dichos requerimientos tiene que abstenerse de hacer el nombramiento. En cualquier momento en que el juzgado declare bien ejercitado el derecho se abrirá un nuevo expediente y se procederá al nombramiento.

La intervención en este caso del RM no es hacer un primer examen de una cuestión que, si rebasa ciertos límites de complejidad, determina la necesidad de que se traslade a una instancia superior, sino valorar si se dan los presupuestos de su intervención y reflejar en la resolución que dicte los elementos que ha tenido en cuenta para que los interesados tengan una respuesta motivada y suficiente a sus contradictorias peticiones.

4.2. Régimen de suspensión del procedimiento

Hemos visto que la DGRN, en la Resolución del CASO INDUSTRIAL GALVANIZADORA, S.A. sostiene la necesidad de suspender el procedimiento cuando alguna de las partes acredite la existencia de un procedimiento judicial que pueda tener influencia decisiva sobre el asunto. En este sentido el artículo 6. 3. de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, al que el F.D. 4º 2.3. de la Sentencia A.P Murcia sobre el CASO TRAZADOS CAPITAL-RENTA SL considera útil como pauta interpretativa dice que “ Se acordará la suspensión del expediente cuando se acredite la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso cuya resolución pudiese afectarle, debiendo tramitarse el incidente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

Quiere decirse que si mientras se está tramitando el expediente de nombramiento de experto independiente, coincide la incoación de un juicio ordinario dirigido a obtener un pronunciamiento sobre si concurren los requisitos precisos para que se materialice el derecho de separación basta que se acredite este hecho ante el RM para que se suspendan las actuaciones.

Téngase en cuenta que, salvo alguna rara hipótesis de laboratorio, cuando el RM acuerda nombrar experto independiente y ve confirmada en alzada su decisión la situación es la siguiente: hay un socio que desea que se le paguen sus acciones/participaciones y una sociedad que (i) opta por conformarse y satisfacer sus exigencias, con lo que el expediente concluye y el RM ha prestado un servicio a la justicia al evitar un eventual pleito, que es indudablemente la razón por la que el legislador le ha dado entrada o (ii) decide utilizar todos los medios a su alcance para evitar que se consume la separación. En ese caso lo primero que hará es negar al experto nombrado por el Registrador la documentación indispensable para hacer el informe, con lo que no le quedará al socio más remedio que demandar a la sociedad y, en el poco probable supuesto de que disponga el experto de todos los datos que precise y emita informe, si la sociedad se niega a reembolsar el valor tasado la única vía posible que tiene el socio para realizar coactivamente su derecho es igualmente demandar a la sociedad y ganar el pleito, sin que la resolución del RM tenga más valor que la que el JM quiera darle. Siendo esto así parece que, aunque el expediente se encuentre en un estado muy avanzado, debe acordarse la suspensión desde que se acredite la litispendencia, evitando con ello nuevos gastos que pueden resultar superfluos si finalmente la sentencia es contraria al socio (como hemos visto que sucedió en el CASO TRAZADOS CAPITAL-RENTA SL).

4.3. Impugnación de la Resolución de la DGSJFP

Hay y una diferencia muy importante entre el procedimiento seguido en el CASO INDUSTRIAL GALVANIZADORA, S.A (apartado 3.3.) y los otros dos, (apartados 3.1 y 3.2 de este comentario). Como hemos visto tanto en Murcia y como en Madrid se sigue el procedimiento previsto en la ley, que es el juicio ordinario al no estar previsto otro distinto. Por el contrario en Barcelona la sociedad entiende, equivocadamente, que se trataba de una calificación registral confirmada por la DGRN, por lo que inicia un Procedimiento de Impugnación de resoluciones de Registradores que se tramita y resuelve en el Juzgado Mercantil por los trámites del juicio verbal. Prueba de ello es que la magistrada invoca, como legislación aplicable, los arts. 67 del Reglamento del Registro Mercantil, en relación al art. 325 a) de la Ley Hipotecaria (F.D. 2º); 18.2 del Código de Comercio, 42 [sic] y 407.2 del Reglamento del Registro Mercantil (F.D. 3 º) así como en el art. 328 L.H. (F.D. 4 º), como si se tratara de recurso contra una en este caso inexistente calificación registral.

Con tan trascendente error de principio, imputable inicialmente al demandante, sin que se remediara después, se explica buena parte del contenido de la Sentencia de 9 de marzo de 2019 del J.M. Barcelona 8. Basta leer los párrafos de la misma que hacen referencia al perjuicio que para el recurrente se derivan de la limitación de medios de defensa propios del procedimiento especial en comparación con los propios del juicio ordinario.

El problema es, precisamente, que esa impugnación de la resolución del Centro Directivo no debió tramitarse por ese procedimiento. Debió procederse como en Murcia y Madrid en que la sociedad instó juicio ordinario ante el Juzgado Mercantil. A mi juicio no puede hacerse una crítica solvente, favorable o no, de esta sentencia del JM de Barcelona, sin detenerse en este punto.

Es criterio generalmente aceptado que la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública pone fin a la vía administrativa, abriendo una vía de impugnación que se debe sustanciar mediante un juicio ordinario ante el juzgado mercantil competente por razón del domicilio social. Al tratarse de un juicio ordinario en él se puede se puede interesar, por vía de demanda o de reconvención, no solo la declaración de proceder o no el nombramiento de experto sino también la de darse o no darse los presupuestos que justifican el derecho de separación, siempre que se llamen al proceso a todos los interesados y no solo a la Abogacía del Estado. De hecho creo que en el momento en que se incluya en el suplico de la demanda la pretensión de que se declare bien ejercitado el derecho de separación, debería apreciarse litisconsorcio pasivo necesario si no se demanda a la sociedad.

No se olvide que el artículo 19. 4 de la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria, que el F.D. 4º 2.3. de la Sentencia A.P Murcia sobre el CASO TRAZADOS CAPITAL-RENTA SL considera de utilidad como pauta interpretativa también en los expedientes de nombramiento de experto, dice: La resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél, debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria.

5.- CONCLUSIONES

1. El expediente de nombramiento de experto para valorar las acciones o participaciones del socio de la sociedad de capital se tramita ante el Registro Mercantil porque así lo dispone la L.S.C. y se rige, fundamentalmente, por las reglas del Reglamento del Registro Mercantil, sin perjuicio de que se acuda a los principios inspiradores de la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria cuando se precisen criterios orientativos para salvar dudas legales. No se puede mezclar dicho régimen legal con el propio de la calificación registral de los documentos presentados a inscripción. La coincidencia en el Registro Mercantil de ambas competencias obliga a estar especialmente atento para evitar errores de procedimiento.

2. El único objeto de este expediente es acordar el nombramiento de experto. Todos los argumentos que tanto el registrador como la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe pública en alzada consideren preciso utilizar para explicar a los interesados la decisión final agotan su eficacia jurídica en la resolución que acuerda hacer o no hacer el nombramiento y debe sobreentenderse siempre que se emplean a los solos efectos de motivar suficientemente la resolución.

3. Carece de sentido plantear la existencia de dos vías alternativas –judicial/registral- para materializar el derecho de separación en caso de discrepancia entre socio y sociedad. La única autoridad facultada para decidir si procede o no procede el ejercicio del derecho de separación es la judicial (en su caso la arbitral). No hay competencia concurrente entre Juzgado y Registro porque, salvo que socio y sociedad quieran voluntariamente aceptar la existencia del derecho de separación y la valoración del experto nombrado por el RM, la decisión corresponde exclusivamente al Juzgado (en su caso al árbitro).

4. Carece también de sentido pretender distinguir qué extremos de los alegados por los interesados puede valorar el RM y cuales requieren previa sentencia. El Registrador debe fundamentar la decisión de nombrar o no nombrar a partir de la documentación que se le presenta, teniendo en cuenta todos argumentos que le planteen los interesados. Es su obligación, la ley le ha encomendado esa función y, lógicamente, socio y sociedad tienen derecho a obtener una resolución debidamente motivada. Pero la ley no faculta al Registrador, ni expresa ni implícitamente, para pronunciarse, con valor jurídico, ni siquiera provisionalmente, sobre si procede o no procede la separación del socio. El procedimiento que se pueda seguir ante el JM no es un plus sino un aliud del que se tramita en el RM.

5. En cualquier momento, mientras no se ha cerrado el expediente de nombramiento de experto, cabe suspender su tramitación, acreditando la pendencia de un juicio ordinario cuyo objeto esté directamente relacionado con el nombramiento de experto, en especial, si se pide al juez que decida si en el caso se cumplen o no se cumplen los presupuestos que justifican el ejercicio del derecho de separación.

6. Caso de que la decisión del registrador sea favorable al nombramiento, aunque la sociedad no haya impugnado la resolución del Registro Mercantil o de la DGSJFP y se haya cerrado el expediente con el depósito del informe del experto, el socio deberá acudir al Juzgado Mercantil si la sociedad se niega a reembolsar el valor correspondiente a sus acciones o participaciones. En ese pleito ni la decisión ni, mucho menos, los argumentos que hayan servido para fundamentar la previa resolución mercantil vinculan al JM en ningún sentido.

En todo caso no sobra enfatizar que es importante cuidar la redacción de este tipo de resoluciones para que no parezca en ningún momento que el RM se arroga la facultad de declarar o negar, siquiera sea provisionalmente o en una inexistente primera instancia, el derecho del socio a separarse de la sociedad. Esta es una competencia reservada al juez, que decidirá siempre con plena libertad.

6.- DOCTRINA BÁSICA ACTUALIZADA DE LA DGSJFP

Aunque el objetivo principal de este comentario es el estudio de la jurisprudencia mercantil sobre las dudas competenciales a que me vengo refiriendo, me parece que puede ser útil incluir una breve selección de los últimos pronunciamientos sobre la materia del Centro Directivo, lo que también sirve de actualización de la nota que publiqué en su día en el Boletín del Colegio de Registradores a que me he referido más arriba.

Dice Fernando de la Puente Alfaro en un comentario sobre la aplicación del art. 348 bis L.S.C. que la cuestión más relevante que se ha planteado ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en los expedientes de nombramiento de experto es la de la competencia del registrador para apreciar la concurrencia de los requisitos de ejercicio del derecho de separación pues “de ella depende la posibilidad de desarrollo del expediente de designación de experto” (Doctrina de la DGRN sobre el artículo 348 BIS Ley de Sociedades de Capital .Diario La Ley, Nº 9141, Sección Dossier, 16 de Febrero de 2018, Editorial Wolters Kluwer).

6.1. Naturaleza y contenido del expediente

La Resolución de 22 de abril de 2019 (expediente 12/2019 «Ceprosan Proyectos, S.L) que transcribo por extenso, como representativa de muchas otras anteriores, dice:

“ F.D.2. Procede la desestimación del recurso pues ninguno de los motivos expuestos en el escrito de oposición y posteriormente en el de recurso pueden enervar el contenido de la resolución del registrador mercantil.

El recurrente afirma que el registrador se extralimita en el ejercicio de su competencia y que debería haber suspendido su ejercicio hasta que existiese un pronunciamiento judicial. El argumento es insostenible como ha tenido ocasión de reiterar esta Dirección General (en sede de resoluciones relativas a la designación de experto independiente con fundamento en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital). Al respecto, tiene declarado este Centro Directivo (vide las resoluciones de 20 de septiembre, 23 de octubre, 16, 27 y 28 de noviembre, 4, 11, 22 y 28 de diciembre de 2017 y las resoluciones de 8 y 22 de enero, 13 y 22 de febrero, 13 y 26 de marzo y 4 de mayo de 2018), que el expediente registral a través del que se da respuesta a la solicitud prevista en el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital aparece desarrollado en Título III del Reglamento del Registro Mercantil destinado a regular «otras funciones del Registro» (artículo 16.2 del Código de Comercio), funciones distintas de las relativas a la inscripción de los empresarios y sus actos. Si ésta aparece presidida por la función calificadora como control de legalidad que en aras del interés público a que responde la publicidad registral es llevado a cabo por el registrador de forma unilateral y objetiva, ajena a la idea de contienda u oposición de intereses entre partes, en los expedientes sobre nombramiento de experto independiente a que se refiere el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital existe un foro de contraposición de intereses que ha de resolver el registrador como órgano de la Administración (resolución de 15 de julio de 2005). De este modo, la decisión del Registrador Mercantil declarando la procedencia del nombramiento solicitado por la minoría no tiene el carácter de calificación registral, sino que es un acuerdo adoptado por quien en este procedimiento regulado en los artículos 350 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil es la autoridad pública competente para resolver la solicitud (resoluciones de 13 de enero de 2011 y 10 de julio de 2013). En definitiva, y como ha mantenido reiteradamente esta Dirección General, la actuación del registrador viene amparada por la atribución competencial que lleva a cabo el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital y que desarrolla el Reglamento del Registro Mercantil para resolver, en el ámbito del procedimiento especial por razón de la materia jurídico privada que el mismo regula, la pretensión del socio minoritario sin perjuicio de la revisión jurisdiccional del acto administrativo que del procedimiento resulte.

En suma, el registrador tiene atribuida la competencia legal para determinar si concurren los requisitos legalmente exigibles para ejercerla, ya se trate de la designación de un experto para la valoración del crédito de liquidación de un usufructo (artículo 128 de la Ley de Sociedades de Capital), ya de la designación de un experto para la determinación del valor razonable de las acciones o participaciones de un socio separado o excluido (artículo 346 y 347 de la propia Ley), ya para la apreciación de que concurren los requisitos para llevar a cabo la convocatoria de junta general (artículos 169 y 171), ya para reducir el capital social (artículos 139 y 141 de la Ley). En estos y otros supuestos la Ley atribuye competencia al registrador para dictar una resolución en la que, estimando la solicitud hecha por quien corresponda y apreciando la concurrencia de los requisitos legales, designar a un experto independiente o adoptar otras medidas sin perjuicio del eventual recurso de alzada ante esta Dirección General de los Registros y del Notariado o de la oportuna impugnación ante los Tribunales de Justicia, al carecer las resoluciones administrativas del efecto de cosa juzgada (artículo 114 de la Ley 39/2015, de 1 octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). Precisamente porque el registrador tiene competencia para apreciar la concurrencia de los requisitos legales, esta Dirección General ha reiterado que no procede la estimación de la solicitud cuando del expediente no resulte aquella concurrencia, aun cuando no hubiera existido oposición de la contraparte (vide por todas, resolución de 26 de septiembre de 2014).

La doctrina expuesta es plenamente coherente con la atribución legal de competencias que a los registradores ha realizado la Ley 15/2015, de 2 julio, de la Jurisdicción Voluntaria (en cuya disposición final decimocuarta se hace expresa atribución competencial a los registradores mercantiles en cuestiones que hasta dicho momento correspondía a los jueces) (…) “

“Como ha reconocido el Tribunal Supremo (sentencias de la sala 3a, de lo contencioso (Sección 6a), de 8 de julio de 2002, y, Sentencia de 7 julio 2008,, el procedimiento de nombramiento de auditor a instancia de la minoría culmina en una resolución de Derecho Administrativo dictada por quien tiene la competencia para hacerlo y que, por versar sobre materia mercantil, está sujeta a la revisión de los Tribunales de Justicia, en concreto, a la jurisdicción civil. Del mismo modo el alto Tribunal ha resuelto recientemente (sentencias de la sala de lo Civil, Sección 1a, número 454/2013 de 28 junio y 674/2013 de 13 noviembre), que el registrador al actuar en el ámbito de su competencia no invade la función jurisdiccional pues ni conoce de procedimiento judicial alguno, ni interfiere en un procedimiento judicial en marcha ni en modo alguno se arroga actuaciones reservadas al poder judicial.

La misma doctrina es aplicable a un supuesto como el presente en el que el registrador se limita a ejercer la competencia atribuida legalmente (vide artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital), por el procedimiento establecido (artículo 363 del Reglamento del Registro Mercantil), y sin perjuicio del régimen de recursos previsto en el ordenamiento. En ningún caso el registrador ha resuelto una contienda entre particulares pues se ha limitado, como autoridad, a verificar si concurren o no los requisitos establecidos legalmente para la designación de persona que deba llevar a cabo la previsión legal de valoración de las participaciones y sin perjuicio del ejercicio de las acciones que los interesados entiendan procedentes en defensa de su derecho (vide resoluciones de 20 de enero de 2011 y 4 de febrero de 2013).

6.2. Suspensión del expediente por pendencia de procedimiento judicial

La misma Resolución reitera la doctrina del Centro Directivo sobre la incidencia de que se esté tramitando un procedimiento judicial contencioso directamente relacionado con el expediente de nombramiento:

“F.D. 3. Las anteriores consideraciones no se encuentran en contradicción con la necesidad de suspender el procedimiento cuando alguna de las partes acredite la existencia de un procedimiento judicial que conozca sobre el fondo del asunto. Esta Dirección ha reiterado que el registrador debe suspender el ejercicio de su competencia si se le acredita debidamente que la cuestión que constituye el objeto del expediente está siendo objeto de conocimiento por los Tribunales de Justicia. Así́ lo ha afirmado la doctrina elaborada por esta Dirección en sede de recursos contra la designación de auditor a instancia de la minoría (resoluciones de 22 de septiembre de 2012, 13 de mayo y 20 de diciembre de 2013 y 31 de enero, 5 de agosto, 1 de octubre y 10 de diciembre de 2014, entre las más recientes), cuando afirma que procede la suspensión del procedimiento cuando se está́ discutiendo en vía judicial su legitimación en cuanto constituye la base sobre la que se ejercita el derecho (bien porque se discuta su condición de socio, bien porque se discuta el porcentaje de participación en el capital social, bien para discutir si el solicitante es titular de participaciones concretas o bien de un porcentaje sobre un conjunto de ella). El hecho de que el conocimiento de la cuestión debatida este siendo ejercitada por los Tribunales impide que esta Dirección se pronuncie en tanto no exista una resolución judicial firme al respecto.

Así́ lo entiende expresamente la reciente Ley 15/2015, de 2 julio, de Jurisdicción Voluntaria cuando afirma en su artículo 6.3: «Se acordará la suspensión del expediente cuando se acredite la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso cuya resolución pudiese afectarle, debiendo tramitarse el incidente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.».

(…)Como resulta del propio artículo 6.3 citado es preciso tanto la acreditación de la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso como que la resolución judicial que recaiga pueda afectar al objeto del expediente de jurisdicción voluntaria. Cualquier otra contienda entre las partes no altera la marcha del expediente sin perjuicio de las consecuencias que, en su caso, se deriven de las resoluciones judiciales que de ellos se deriven.

De este modo, no procede la suspensión del procedimiento por la mera afirmación de que existe oposición de la sociedad ni tampoco si la parte se limita a afirmar que va a entablar acción o si afirma, pero no acredita, la existencia de un procedimiento judicial cuya resolución pueda afectar al contenido del expediente En este sentido se pronuncian las Resoluciones de la dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de Septiembre de 2012, 13 de Febrero y 13 de Mayo de 2013 (en materia de recursos contra la designación de auditor a instancia de la minoría)”.

6.3. Exigencias derivadas del carácter extrajudicial del expediente

La Resolución de 24 de octubre de 2019 (expediente 170/2018, Hamburguesas Eizaguirre, S.L.) dice:

“ F.D. 3. El escrito de recurso desenfoca el contenido de la resolución que es plenamente acorde con la doctrina que esta Dirección ha venido elaborando sobre la aplicación del artículo 348 bis en relación con el 353 de la Ley de Sociedades de Capital. El registrador no niega su competencia para determinar la procedencia del derecho de separación; bien al contrario, la ejercita y resuelve su improcedencia. Lo que si afirma su resolución, y esta Dirección comparte, es que no puede entrar en la valoración de la conducta de las partes ni en cual haya de ser el alcance jurídico que a la misma pueda atribuírsele por ser cuestión reservada a la apreciación de jueces y Tribunales.

(…) El procedimiento registral contemplado en los citados artículos se caracteriza por lo limitado de su ámbito de conocimiento y de sus medios de conocimiento.

Como esta Dirección ha recordado en numerosísimas ocasiones (vide resoluciones en materia de auditores de fechas 15 de julio y 19 de octubre de 2015, entre otras muchas), el objeto de este expediente se limita a determinar si concurren los requisitos legalmente exigibles para que se acuerde, de acuerdo con el artículo 353, la pertinencia de nombramiento de un experto independiente que determine el valor razonable de las acciones o participaciones sociales. La competencia de esta Administración viene limitada por tal objetivo sin que pueda resolver cuestiones que por su naturaleza compete conocer a los Tribunales de Justicia en cuyo ámbito, por el procedimiento correspondiente y de acuerdo a las normas que sean de aplicación, deben ser planteadas (artículo 117 de la constitución Española en relación a los artículos 2 y 9.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y resoluciones de este Centro en sede de designación de auditores de 17 de septiembre y 4 de noviembre de 2009 y 22 de octubre de 2010, entre otras).

En definitiva, no puede entrar esta Dirección a valorar la conducta de las partes implicadas ni determinar en última instancia cual haya de ser la consecuencia jurídica de los hechos expresados más allá́ de lo hasta ahora expuesto. Por el mismo motivo no procede que esta Dirección se pronuncie sobre la valoración de que las cuentas anuales del ejercicio 2016 ya se encuentren depositadas en el Registro Mercantil ni sobre las afirmaciones relativas a la ausencia de reparto de dividendos en ejercicios anteriores. Todo ello queda fuera del contenido del presente expediente como fuera queda el hecho de que se haya presentado una denuncia ante el juzgado de instrucción hecho que, por sí mismo, no puede dar lugar a la suspensión del procedimiento como resuelve el registrador mercantil (vide artículo 10 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial), cuya resolución no ha sido recurrida en este aspecto deviniendo firme en vía administrativa.

Si la parte recurrente considera que la actuación de la sociedad incurre en fraude de Ley, en abuso de Derecho o entiende que su situación jurídica no es debidamente respetada tiene abierta la vía jurisdiccional para que en un procedimiento plenario, con audiencia de las personas interesadas y con plenitud de medios de prueba alegue lo que estime oportuno en su defensa (vide artículos 9 y 22 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial en relación al artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital), sin perjuicio de cualquier otra acción que pudiera corresponderle. Lo que no puede pretender es que esta Dirección General asuma la defensa de su posición jurídica en un procedimiento, como el presente, limitado tanto por su materia como por sus medios de conocimiento.”

14 de febrero de 2020

[1] FERNANDEZ DEL POZO, L., Los expedientes no contenciosos tramitados por el Registrador mercantil, página 15 y ss. Pons, 2016.

ENLACES:

Apuntes sobre nombramiento de expertos por ejercicio del derecho de separación. José Ángel García Valdecasas

LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL

SECCIÓN MERCANTIL

JURISPRUDENCIA

ETIQUETA ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2020. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

CASOS PRÁCTICOS: Madrid y Bilbao. Internacional.

Sierra del Agua en Albacete.

Informe septiembre 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Derecho de separación por no repartir dividendo.

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Indice:

Nota previa:
Disposiciones de carácter general.
Disposiciones Autonómicas
Resoluciones propiedad.
Resoluciones mercantil.
Cuestiones de interés.
Derecho de separación por no reparto de dividendo: concepto de beneficio ordinario del objeto social.
ENLACES:
INFORME NORMATIVA AGOSTO 2018 (Secciones I y II BOE)
INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE AGOSTO
MINI INFORME AGOSTO

INFORME DE SEPTIEMBRE DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Bienes muebles: modelo de cláusula de protección de datos. En esta Resolución, la DGRN ofrece un modelo de cláusula voluntaria, adaptada al Reglamento (UE) 2016/679 para incluirla en los modelos de contratos inscribibles en el Registro de Bienes Muebles ya aprobados, sin que su uso exija una nueva aprobación expresa del cambio en el modelo.

Esta resolución que muestra una vez más de la preocupación del CD por el Registro de Bienes Muebles, será de muy importante ayuda a aquellas empresas de financiación que por sus pequeñas dimensiones no les sea realmente rentable elaborar una cláusula propia. Les bastará con incluir en sus contratos el modelo publicado por la DG, para tener la seguridad de estar en orden con el Reglamento Europeo, pues el modelo de cláusula fue sometido a informe previo de la Agencia Española de Protección de Datos, obteniendo su Vto. Bº, una vez adaptada a sus sugerencias. También lógicamente podrá servir de guía a las financieras que deseen modificar su propia cláusula.

Disposiciones Autonómicas

PAÍS VASCO. Ley 2/2018, de 28 de junio, de Puertos y Transporte Marítimo del País Vasco.

Aunque el derecho marítimo, en cuanto forma parte del Derecho Mercantil, es competencia exclusiva del Estado no cabe duda de que una ley autonómica, reguladora de puertos y transporte marítimo, tiene incidencia en el mismo.

PDF (BOE-A-2018-11064 – 47 págs. – 803 KB) Otros formatos

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La 308, según la cual no procede la cancelación de una inscripción de dominio sin que su titular registral tenga la debida intervención en el procedimiento. No es óbice para esta conclusión la declaración de nulidad de una transmisión de acciones entre dos sociedades y la declaración de nulidad de todos los negocios que traigan su causa del negocio declarado nulo. A estos efectos no puede invocarse la doctrina del levantamiento de velo que requiere en todo caso una decisión judicial.

— La 309 que declara la no posibilidad de inscripción de una venta extrajudicial por ejecución hipotecaria en la que no se solicitó la certificación de cargas y por tanto no se notificó a un acreedor posterior. Dicho defecto no puede ser subsanado por notificación posterior a la escritura de venta.

— La 311 que declara que para la práctica de una anotación preventiva dimanante de un procedimiento arbitral se requiere el auxilio del juez competente.

— La 314 que establece la importante doctrina de que el envío por el notario de una copia electrónica al registro supone la petición de inscripción de la misma, aunque ello no se solicite expresamente o en la escritura se designe una persona como la encargada de solicitar la inscripción.

— La 317 que determina que no es distribución de responsabilidad hipotecaria a los efectos de admisión del documento privado para su acceso al registro, la nueva distribución de la responsabilidad establecida entre dos fincas por el acreedor y deudor. Por tanto para esta nueva distribución se va a exigir escritura pública pues se trata de una modificación de hipoteca que debe sujetarse a las reglas generales.

— La 326 que en un préstamo hipotecario especial por entidad financiera considera que el registrador no puede apreciar si el mismo es o no usurario pues para ello se requiere una decisión judicial.

— La 337, muy discutida en cuanto admite la existencia de una titularidad fiduciaria, que, en virtud de un reconocimiento de dominio lo hace a favor del verdadero dueño, siempre que esa declaración esté justificada, acreditando la existencia de la relación representativa indirecta. Por tanto este reconocimiento de dominio será inscribible.

— La 339, que exige para cancelar una hipoteca sobre un bien enajenado en fase de liquidación de concurso, la intervención del acreedor si la hipoteca fue anterior a la declaración concursal.

Resoluciones mercantil.

— La 307, que determina que la actividad social consistente en el transporte y distribución de energía eléctrica exige objeto único y exclusivo.

— La 310, que declara que la duración de una anotación en el Registro de Bienes Muebles va a depender de la ley por la que se rija la sección de que se trate de forma que la anotación sobre un vehículo practicada conforme a la Ley de Hipoteca Mobiliaria tendrá una duración de tres años.

— La 316, que vuelve a reiterar que existiendo auditor nombrado a instancia de la minoría no es posible el depósito de cuentas sin el informe del auditor.

— La 322, que es una más de las muchas resoluciones que tratan de la disolución de sociedad pseudoprofesional por no adaptación a su ley reguladora apuntando como posibles soluciones su reactivación con adaptación o su cambio de objeto o finalmente su liquidación.

— La 336, que dificulta la entrega de bienes financiados por el deudor a la entidad financiera por falta de pago, en cuanto exige consentimiento del titular o resolución judicial para cancelar un embargo sobre la posición jurídica del comprador a plazos o del arrendatario financiero.

Cuestiones de interés.

Derecho de separación por no reparto de dividendo: concepto de beneficio ordinario del objeto social.

Sin perjuicio de tratar en otro de los informes mensuales la doctrina en general de la DGRN sobre el expediente de nombramiento de experto para la valoración de las acciones o participaciones del socio que solicita separarse de la sociedad por no reparto de dividendo (art. 348 bis de la LSC), vamos a hacer una aproximación en este informe, por estimarlo de especial interés, a una de las causas por las que normalmente la sociedad se opone a ese nombramiento y que es la de que los beneficios no provienen de la actividad ordinaria de la sociedad.

La DG ha tenido ya ocasión en manifestarse en múltiples ocasiones sobre este problema, estableciendo una doctrina, derivada de la jurisprudencia, bastante flexible en la materia y que ahora veremos. Pero si normalmente ha sido flexible, exigiendo la prueba de los beneficios son realmente extraordinarios, en la resolución que vamos a resumir no accede al nombramiento, en contra del criterio del registrador por estimar que por mucha que sea la amplitud que quiera darse al derecho de separación o por mucha que sea también la amplitud que quiera darse al concepto de beneficio repartible, en determinadas ocasiones debe estimarse que ello no es así.

Se trata de la resolución de 26 de marzo de 2018 en el expediente 20/2018.

Los hechos de esta resolución son muy simples.

Se solicita por unas socias el nombramiento de un experto por ejercicio de su derecho de separación por no reparto de dividendos. Se dan todos los requisitos necesarios para su ejercicio pues se acredita el acuerdo de la junta de no repartir dividendo con el voto en contra de las solicitantes.

No obstante de la propuesta que hacen administradores a la junta general resulta que las ganancias dadas en el ejercicio proceden “de la amortización de deuda con los socios mediante la transmisión de activos de la empresa, se trata de un ingreso extraordinario no proveniente de la actividad social de la empresa y que no representa un flujo de caja real que permita el reparto de dividendo. Por tanto se propone su apunte contable a reserva”.

Por ello la sociedad se opone a la petición de las socias, manifestando, en lo que a nosotros nos interesa, que “el resultado no proviene de la explotación ordinaria de la sociedad sino de un ingreso extraordinario derivado de la escritura de transacción por la que se entregaron inmuebles de la sociedad, precisamente, a una de las socias que solicita la designación, en pago de deuda. Que de la cuenta de resultados resulta que el beneficio obedece exclusivamente a dar de baja, a valor de mercado, de los inmuebles entregados, y que si la misma se suprime no existe beneficio”. Añade que “no se ha producido ninguna compraventa de inmuebles sino una transacción mediante la entrega de inmuebles” y que por ello “se dan los requisitos contemplados por la sentencia 81/2015 de la Audiencia de Barcelona por cuanto las daciones en pago de deuda caen fuera de la actividad típica y ordinaria de la empresa y resulta manifiesto que no se repetirá por originarse para la satisfacción de una deuda”.

Todo se acredita acompañando “copia de la escritura pública de transacción …, por la que sociedad y la solicitante …, ponen fin al litigio judicial proveniente de la reclamación de un crédito frente a la sociedad y que ostenta la actora por herencia de su padre. Las partes estipulan la entrega a la actora de dos inmuebles de la sociedad, renunciando a la acción de reclamación ejercitada y dando carta de pago”.

El registrador desestima la oposición y procede al nombramiento del experto, dado que el objeto social de la sociedad comprende «la compraventa y alquiler de propiedades.»

La sociedad recurre en alzada. Insisten en que el beneficio en cuya virtud se reclama el ejercicio del derecho de separación “trae causa de una dación en pago de inmovilizado para la cancelación de una deuda, precisamente con una de las socias que ejercitan el derecho. Es extraordinario de volumen significativo respecto de la cifra de negocio anual, no es reproducible por cuanto las deudas han quedado amortizadas y porque no es una transmisión propia del desarrollo del objeto social dada la naturaleza jurídica distinta que ostenta la dación en pago frente a la compraventa”. Es en definitiva un beneficio meramente contable. Además las cuentas han sido auditadas y el auditor expresa su conformidad.

Todo ello también se corrobora en las cuentas de la sociedad.

Pues bien ante tales alegaciones la DG revoca la decisión del registrador y admite el recurso.

Veamos por tanto la doctrina de la DG sobre lo que considera como beneficios ordinarios de la actividad social y las razones que le llevan a estimar en este caso que no se dan los requisitos necesarios para que los beneficios de que se trata den derecho de separación a los socios.

La DG, tras reiterar una doctrina ya establecida en otras muchas resoluciones sobre la naturaleza del expediente de nombramiento de experto, sobre la esencialidad del derecho de separación, sobre la competencia del registrador para su resolución, sobre que para la decisión a tomar sólo se debe atender si se dan o no los requisitos el art. 348 bis de la LSC y que por tanto no es posible examinar la buena o mala fe del solicitante, entra de lleno en el problema debatido estableciendo la siguiente doctrina.

Empieza diciendo que es “presupuesto básico de existencia del derecho de separación que la junta general haya tomado la decisión de no repartir dividendo de al menos «un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.» El beneficio pues no sólo ha de ser legalmente repartible (vide artículos 273 y 326 de la Ley de Sociedades de Capital), sino que ha de proceder de la explotación del objeto social”.

— Para determinar lo que es beneficio propio de explotación del objeto utiliza los argumentos y fundamentos de derecho de la sentencia número 81/2015 de 26 marzo, de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección15ª), que estableció la siguiente doctrina:

a) Dice que la “doctrina, al analizar el artículo 348 bis, considera que para determinar el «beneficio propio de la explotación del objeto social» habrá que excluir los «beneficios extraordinarios o atípicos», valorando a tal efecto la interpretación que se venía haciendo del artículo 128 de la LSC y la justificación de la enmienda que modificó la Ley”.

b) Por ello “para fijar la base de reparto de la que se obtiene el tercio legal habrá que partir del resultado del ejercicio y depurarlo mediante la eliminación de los beneficios extraordinarios”.

c) No se puede identificar “beneficio propio de la explotación del objeto social con el beneficio que una compañía obtiene con su actividad ordinaria, esto es, con la que define el objeto social”.

d) En consecuencia “hay que adentrase en la sustancia económica de cada operación: beneficio ordinario será aquel que procede de operaciones vinculadas al objeto social y beneficio extraordinario el obtenido con operaciones ajenas o extrañas al mismo. Sólo los primeros,…, han de ponderar para determinar «beneficio propio de la explotación del objeto social».

e) En este sentido no puede constreñirse “el objeto de la sociedad a la actividad explicitada en los estatutos, con exclusión de otras que contribuyen a la consecución del fin social, como pueden ser los ingresos financieros. Si nos guiáramos exclusivamente con criterios funcionales o materiales, sería preciso analizar todos y cada uno de los ingresos y gastos de la sociedad, para dilucidar si podemos calificarlos como típicamente «ordinarios», lo que generaría incertidumbre e inseguridad jurídica”

f) Añade que no se puede estar “a un concepto estrictamente contable de «beneficio propio de la explotación del objeto social”, dado que como tal no está contemplado en la normativa contable. Es más, el vigente Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007 ( RCL 2007, 2098 y 2386), tampoco reconoce la categoría de «resultados extraordinarios», pues sólo distingue entre «resultados de explotación» y «resultados financieros». Ello no obstante, no podemos prescindir por completo de los criterios contables, en la medida que la base de reparto se determina a partir de lo que resulte de las cuentas anuales aprobadas en junta general”.

g) Por consiguiente entiende la sentencia “que el Plan General de Contabilidad nos aporta los parámetros fundamentales que nos aproximan al concepto de «beneficio propio de la explotación del objeto social”, dado que sí define qué ha de entenderse por «beneficio» o «ingreso extraordinario”.

h) Añade que “el PGC de 1990, aprobado por el Real Decreto 1643/1990 ( RCL 1990, 2682 y RCL 1991, 676) -el artículo 348 bis tiene como precedente normas redactadas cuando dicho Plan estaba en vigor-, definía » ingresos extraordinarios» como aquellos «beneficios o ingresos de cuantía significativa que no deban considerarse periódicos al evaluar los resultados futuros de la empresa”.

i) Por todo ello “como regla general un beneficio o ingreso se considerará extraordinario únicamente si se origina por hechos o transacciones que, teniendo en cuenta el sector de la actividad en que opera la empresa, cumple las condiciones siguientes: (i) caen fuera de la actividades ordinarias y típicas de la empresa y (ii) no se espera, razonablemente, que ocurran con frecuencia«.

j) “El nuevo PGC, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por su parte, contempla, en sustitución de los ingresos extraordinarios, la cuenta correspondiente a «ingresos excepcionales”, que son definidos como » beneficios e ingresos de carácter excepcional y cuantía significativa», encontrándose entre ellos » los precedentes de aquellos créditos que en su día fueron amortizados por insolvencias firmes». En definitiva, que el ingreso sea ajeno a la actividad típica de la empresa es una condición necesaria para que pueda ser considerado «beneficio extraordinario». No es, sin embargo, un requisito suficiente ni la condición principal, pues tendrá que ser de cuantía significativa, en relación con el importe neto de la cifra de negocio, y tener su origen en operaciones que no se produzcan con frecuencia”.

— Como consecuencia de ello dice la DG que “si la sociedad niega la existencia de un «beneficio propio de la explotación del objeto social» que sirva de base al ejercicio del derecho de separación alegado por el solicitante, debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción del registrador y de acuerdo con los parámetros expuestos”.

— Concluye la DG diciendo que en el caso planteado por la resolución “la sociedad ha acreditado, con aportación de los medios documentales de los que resulta el respaldo a sus afirmaciones, que el beneficio obtenido en el ejercicio 2016 no puede ser considerado como «beneficio propio de la explotación», tal y como exige el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.

Se basa para ello en lo siguiente: Dice que “en cuanto al primer requisito resulta patente que el negocio jurídico de transacción por el que la sociedad ha dispuesto de determinados inmuebles de su propiedad para atribuirlos en dación en pago, poniendo fin a los procedimientos judiciales en curso, carece de la cualidad de propio de la actividad típica de la sociedad. El mero hecho de que el elemento real del negocio de transacción sea un inmueble y de que la sociedad contemple en su objeto social la actividad de «compraventa y alquiler de propiedades», no permite afirmar que cualquier negocio sobre un inmueble constituya un desarrollo del objeto social. Sólo cuando las circunstancias en que se haya realizado el negocio jurídico resulten propias de tal desarrollo podrá afirmarse que constituye un acto de desenvolvimiento. A contrario, la mera transmisión de un inmueble que forma parte del activo social no constituye un acto de desenvolvimiento del objeto social si con él no se desarrolla la actividad social típica de la sociedad. Cuando la transmisión obedezca a otra causa jurídica distinta, como pueda ser la dación en pago para la extinción de una deuda litigiosa, quedará fuera de la actividad típica de la sociedad”.

Añade que la actividad principal de la sociedad “viene constituida por el alquiler de bienes inmuebles” y por ello el “resultado obtenido como consecuencia de una dación en pago en la que los inmuebles operan como medio de pago al efecto de extinguir una deuda reclamada judicialmente, cuyo proceso finaliza a consecuencia de un negocio de transacción”, no puede estimarse que sea objeto propio de la sociedad”.

También es de cuantía significativa pues “excede del 50% de la cifra total de negocio” e infrecuente por la propia naturaleza del negocio, la transacción de la que deriva un beneficio contable. Por tanto ni es “periódica ni de una frecuencia que permita afirmar el carácter de propio de la explotación del objeto social”.

Del resumen que hemos hecho de la resolución de nuestra DG, podemos extraer estas conclusiones:

1ª. Que para que la alegación de la sociedad de que los beneficios no repartidos son extraordinarios debe probarlo debidamente, sin que sea suficiente la mera manifestación.

2ª. Que esos ingresos deben ser excepcionales y de cuantía significativa. Ello resultará de una mera comparación de la cuenta de pérdidas y ganancias de la sociedad durante más de un ejercicio.

3ª. El ingreso debe ser ajeno a la actividad típica de la empresa. A estos efectos debe tenerse en cuenta que el objeto no debe actuar de forma absoluta como limitador de esta actividad típica.

4ª. Que esos ingresos extraordinarios, razonablemente, no debe esperarse que se repitan en otros ejercicios.

5ª. Que los denominados ingresos financieros, si carecen de los requisitos antes señalados, serán beneficios ordinarios de la explotación del objeto social y por tanto originan el derecho de separación por no reparto de dividendo.

6ª. Que en principio el beneficio debe ser real y no meramente contable.

Esta importante e interesante resolución, así como la sentencia en que se basa, serán de gran ayuda, no sólo a los socios que deseen ejercer su derecho de separación en base al debatido y criticado artículo 348 bis de la LSC, pero que para nosotros es un importante refuerzo del derecho de las minorías en sociedades cerradas, sino también a las propias sociedades para que ante beneficios extraordinarios o excepcionales puedan oponerse a las exigencias del socio o de los socios de separarse de la sociedad o de tener forzosamente que distribuir dividendos en contra de los propios intereses sociales.