INFORME MERCANTIL DE JULIO DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:

Ejercicio del derecho de adquisición preferente por fallecimiento de un socio.

Aunque la transmisión hereditaria de participaciones sociales es completamente libre de conformidad con el artículo 110.1 de la LSC según el cual “La adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio”, la casi totalidad de los estatutos estándar de sociedades limitadas, en base al punto 2 del artículo citado, contienen limitaciones a esa adquisición.

Se basa la posibilidad de estas limitaciones en el carácter híbrido, ente capitalista y personalista, de la sociedad limitada, y en el  interés que pueden tener el resto de los socios o la propia sociedad a que no entren extraños en su seno.

Según el punto 2 del artículo 110, los estatutos de la sociedad podrán establecer “a favor de los socios sobrevivientes, y, en su defecto, a favor de la sociedad, un derecho de adquisición de las participaciones del socio fallecido, apreciadas en el valor razonable que tuvieren el día del fallecimiento del socio, cuyo precio se pagará al contado. La valoración se regirá por lo dispuesto en esta ley para los casos de separación de socios y el derecho de adquisición habrá de ejercitarse en el plazo máximo de tres meses a contar desde la comunicación a la sociedad de la adquisición hereditaria”.

Sin entrar en el carácter imperativo o no de la regulación que contiene el artículo y si dicha regulación debe trasvasarse o no de forma literal a los estatutos, lo cierto es que para determinar el precio que debe reintegrarse al heredero o legatario en caso de que los socios o la propia sociedad ejerciten ese derecho de adquisición preferente, el precepto se remite a lo dispuesto para la separación de socios lo que hace entrar en juego al artículo 353 de la LSC que regula el sistema de valoración de las participaciones en estos casos.  

Según el punto primero de dicha norma a “falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales (…), o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones (…) objeto de valoración”.

Pues bien, sobre la materia relativa a la designación de un experto que valore las participaciones en caso de adquisición hereditaria, y en especial sobre el “dies a quo”, para el cómputo del plazo de tres meses en que se debe ejercitar el derecho de adquisición preferente, ya ha tenido ocasión de pronunciarse nuestra DG, en una interesante y compleja, civil y mercantilmente hablando, resolución de expediente 33/2020 sobre nombramiento de experto.

Se trata de la Resolución de 6 de julio de 2020.

En ella se solicita por un socio el nombramiento de experto por ejercicio del derecho de adquisición preferente ejercitado al amparo de los estatutos sociales y del artículo 110 de la Ley de Sociedades de Capital.

En la solicitud expone que por fallecimiento de uno de los socios ha ejercitado frente a los legatarios de las participaciones sociales el derecho de adquisición preferente previsto en los estatutos para las adquisiciones mortis causa. Dice que, aunque el socio falleció en el año 2017, fue en 2019 cuando los legatarios de las participaciones comunicaron a la sociedad su adquisición. El socio que ejercita el derecho lo notificó a los legatarios en el plazo de tres meses desde dicha comunicación y los legatarios contestaron negativamente a su solicitud. Finalmente expone que la entrega del legado fue realizada por la heredera junto con la total partición por escritura en el año 2019.

Los legatarios se oponen al nombramiento alegando: que existe una valoración previa de participaciones, que el ejercicio del derecho ha sido extemporáneo pues desde 2017 conocía el socio su condición de legatarios y que como tales impugnaron unos acuerdos en 2018. Acompañan a su escrito una carta remitida al solicitante y fechada el día 20 de junio de 2017 de la que resulta que ponen en su conocimiento su condición de legatarios de su fallecido hermano, así como llevan a cabo otro tipo de pronunciamientos. Consta como fecha de entrega el día 21 de junio de 2017. También acompañan otra carta de la misma fecha por la que se solicita información para la junta a celebrar el día 29 de junio de 2018, copia de una demanda a la sociedad y copia del escrito de allanamiento de la misma.

El registrador mercantil no accede al nombramiento pues del contenido de los estatutos sociales resulta que a la fecha del fallecimiento del socio no constaba en el artículo 7 de los mismos el derecho de adquisición preferente a favor de los socios en caso de fallecimiento, derecho que fue introducido por acuerdo de la junta general adoptado el día 22 de junio de 2017. El registrador añade, en relación al escrito   oposición de los legatarios, que la existencia de una valoración de las participaciones no puede dejarse al arbitrio de una sola de las partes y que no entra a valorar el ejercicio tempestivo del derecho de adquisición preferente habida cuenta de que el mismo no procede.

El socio recurre en alzada. Dice que el art. 7 de los estatutos fue modificado en 2008, años antes del fallecimiento; que el derecho se ejercitó en plazo dentro de los tres meses de la notificación de los legatarios, negando que el allanamiento a una demanda tenga carácter de notificación.

Del registro resulta que, en la inscripción 4ª de la hoja social, por acuerdo de la junta general universal reunida en fecha 28 de marzo de 2008, se acordó por unanimidad, entre otros, el de dar nueva redacción al artículo 7 de los estatutos del que resulta que, en caso de fallecimiento de un socio, los restantes socios y la Sociedad tendrán el derecho de adquirir las participaciones del socio fallecido…

Por su parte los legatarios alegan que su hermano falleció el día 5 de mayo de 2017 habiendo transcurrido el plazo de 3 meses establecido en el artículo 110 de la Ley Hipotecaria en relación al artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital; que en junio de 2017 se envió un fax al socio; que desde dicha fecha se consideraron socios e incluso en 2018 presentaron una solicitud de celebración de junta general.

Además, la sentencia 219/2020 del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Madrid estima íntegramente una demanda ratificando la condición de socios.

La DG revoca la resolución del registrador.

Dice la DG que “Dos son las cuestiones que se plantean en el presente expediente: si el socio sobreviviente ostenta o no derecho de adquisición preferente y si lo ha ejercitado tempestivamente”.

Para ver ambas cuestiones el CD hace las siguientes consideraciones:

— los legatarios puros y simples, como era este caso, “si bien tienen derecho de repudiación, transmiten su derecho a los legados puros desde el momento del fallecimiento del causante”;

— dicha circunstancia no excusa de la necesaria liquidación de la herencia a fin de verificar la procedencia y legalidad del legado dispuesto, pues primero es pagar que heredar y debe comprobarse si el legado afecta a las legítimas en su caso;

— por ello debe “distinguirse entre la adquisición de la condición de llamado al legado y la adquisición propiamente dicha de la cosa legada que depende de las operaciones de liquidación hereditaria”. Vid. Art. 881 y 885 CC;

— Por consiguiente, del CC “resulta con claridad que la condición de socio se transmite por el legado sin perjuicio de la posibilidad de que se reconozca en estatutos la posibilidad de adquisición preferente para socios y para la propia sociedad”;

— en consecuencia, aunque el legatario desde el fallecimiento pueda ejercer las acciones que corresponderían al causante debe en todo caso, como cualquier otro legatario, sujetarse al régimen general de liquidación de la herencia;

— por tanto, es “desde el momento en que se practica la partición y tras el pago de deudas de la herencia y comprobación de la oficiosidad del legado en que el legatario adquiere plenamente su condición de socio sobre participaciones concretas y específicas (artículo 885 del Código Civil)”;

— sobre dicha base y teniendo en cuenta la fecha de modificación de estatutos de la sociedad es obvio que en el momento del fallecimiento los socios tenían derecho de adquisición preferente por lo que la resolución del registrador se basa en un “evidente error de hecho”;

— de los hechos resulta que el causante fallece en 2017, pero no es hasta 2019 cuando por escritura pública se realizan las operaciones particionales y se les atribuye el legado;

— por consiguiente, el ejercicio del derecho lo fue dentro del plazo de tres meses desde dicha fecha y por tanto de forma tempestiva.

En conclusión y como resumen termina diciendo la DG que “Como ha quedado expuesto por extenso los llamados al legado pueden ejercer los derechos de conservación de su posición jurídica desde el momento de fallecimiento del causante (en su caso de conformidad con el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital), pero no adquieren derecho sobre las participaciones y la condición de socios hasta que se lleva a cabo la liquidación de la herencia con pago de créditos y legítimas (en este caso de dos tercios del caudal ex artículo 838 del Código Civil), y entrega de los bienes legados. Hasta que dicha circunstancia se produce no existe la adquisición hereditaria a que se refiere el artículo 110 de la Ley de Sociedades de Capital que, como se ha fundamentado, no puede confundirse con la adquisición de la condición de llamado al legado. Hasta que no haya adquisición de participaciones concretas y determinadas que atribuyan la condición de socio al legatario no puede la sociedad reconocer su condición y proceder a la inscripción en el libro registro de socios; es la notificación de dicha circunstancia la que determina el “dies a quo” del plazo de tres meses del artículo 110 de la Ley Hipotecaria pues hasta entonces no existe notificación de adquisición de la condición de socio y, en su caso, derecho de adquisición en los términos determinados en los estatutos correspondientes”.

Como apuntamos al inicio se trata de una interesante resolución tanto desde el punto de vista de derecho hereditario, como desde el punto de vista mercantil. De ella resulta que el legatario  de un legado puro puede ejercer los derechos de conservación de su posición de socio desde el fallecimiento del causante y puede incluso ejercer acciones para la defensa de su derecho, pero hasta que por la pertinente escritura de entrega de legado o de partición hereditaria se le adjudique el mismo, no puede ser considerado como socio e inscrito en el Libro Registro, y por tanto, en caso de existir algún derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad o de los socios, será a partir de la notificación de la realización de dicha escritura a la sociedad, cuando se cuenta el plazo para el ejercicio del derecho de adquisición preferente.

Por tanto, cualquier notificación que se realice antes de estar adjudicado el legado por el facultado para hacerlo, no producirá los efectos propios de la notificación del artículo 110 de la LSC. Es decir que la “comunicación de que habla este artículo no es cualquier comunicación, sino la comunicación de que el legado ha sido entregado, o en su caso, que la partición o adjudicación hereditaria ha sido realizada”. Clarificadora resolución que servirá tanto para el caso de que las participaciones se adquieran por legado puro, como para el caso de que se adquieran como herencia por herederos voluntarios, e incluso forzosos, si bien en este último caso solo habrá que esperar al pago de las deudas de la herencia. No sabemos si la misma doctrina pudiera aplicarse al caso de heredero único, legitimario o no; parece razonable que en este caso ese heredero único pueda notificar a la sociedad su adquisición hereditaria desde el momento del fallecimiento del causante, sin esperar a la partición que no existe, ni a una adjudicación formal en escritura pública.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

La única disposición digna de resaltar en materia mercantil es la siguiente:

Ley de apoyo a Personas con discapacidad

Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Desde el punto de vista mercantil interesa la modificación que hace del Código de Comercio. En el artículo 8 se modifican los artículos 4, 5 y 234 del Ccom. suprimiendo toda referencia a las personas con discapacidad. La materia a partir de ahora se regirá por las normas generales previstas en el CC.

Disposiciones autonómicas

No se ha publicado ninguna de interés mercantil.

Tribunal Constitucional

Nada destacable.

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 171, según la cual en el caso de inscripción a favor de extranjeros cuyo número de la documentación de identidad cambia por otro en el momento de la disposición, el juicio de identidad del notario implica un juicio de legitimación como titular registral para vender, aunque no se declare expresamente. El registrador podrá, sin embargo, calificar y poner en duda la identidad con el titular registral, pero deberá argumentarlo en la nota de calificación y no en un momento posterior.

La 179, relativa a una escritura otorgada ante notario extranjero, en la cual si una de las partes actúa por poder el notario extranjero tiene que emitir un juicio de suficiencia equivalente al que emitiría el notario español. Se vuelve a reiterar que el derecho extranjero alegado hay que probarlo adecuadamente.

La 186, que vuelve a insistir en que para cancelar las cargas posteriores a la condición resolutoria se requiere el consentimiento de sus titulares.

La 191, que, en una ejecución de embargo respecto del cual no consta en el registro haberse expedido la certificación de cargas, es posible inscribir la adjudicación de la finca y la cancelación de la anotación ejecutada, pero no la cancelación de las cargas posteriores; para la cancelación de estas no bastará una expresión genérica, sino que deberán señalarse de forma individual cada una de las cargas que deben ser canceladas.

La 192, que en una compraventa en la que interviene el tutor con autorización judicial para enajenar y en la que el notario testimonia la autorización en relación dando juicio de suficiencia, declara que el Registrador no puede cuestionar ese testimonio en relación hecho por el notario del documento judicial de autorización al tutor para enajenar, sin que tampoco pueda exigir la incorporación del testimonio del auto reseñado por el notario bajo su fe.

La 203, aclaratoria de que el juicio notarial de suficiencia de la intervención de un administrador concursal tiene que especificar en qué fase del concurso se halla la sociedad y, de estar en fase común, emitirse a la vista del auto de declaración del concurso, no sobre la base de una credencial del nombramiento de administrador concursal. La cancelación de una condición resolutoria queda equiparada a la enajenación de bienes por lo que se necesita autorización judicial en la fase común.

La 207, de densa doctrina en cuanto declara que no cabe acumular en un único procedimiento, sea el especial de ejecución hipotecaria o el ordinario, la ejecución de dos créditos hipotecarios diferentes que recaen sobre distintas fincas. Ni tampoco cabe, en ejecución de una única sentencia que anuló ambos créditos e impuso la devolución del importe prestado, anotar el embargo con la preferencia que tenían las hipotecas inscritas, puesto que respecto a los terceros titulares de cargas intermedias solo les puede perjudicar la hipoteca hasta el importe de su respectiva responsabilidad que figura en el registro.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 167, que especifica que, para la extensión de la anotación preventiva de solicitud de complemento de convocatoria, es inexcusable que la notificación fehaciente a la sociedad lo sea en su domicilio y en el plazo exigido. Si esa notificación se hace por correo electrónico el mismo debe ser intervenido por una entidad de certificación utilizando firma electrónica, de forma que pueda acreditarse tanto la recepción como su fecha.

La 168, que vuelve a insistir que, en una reducción del capital por pérdidas, sólo puede evitarse el informe del auditor sobre el balance, si la situación del capital tras la operación es idéntica o superior a la existente antes de la reducción, debiendo ser las aportaciones realizadas a la cuenta de capital y no a la cuenta de aportaciones de los socios. Es decir que no basta con sanear el balance de la sociedad, sino que es preciso un efectivo aumento del capital social.

La 169, muy interesante por su íntima relación con otras resoluciones que también tratan del problema de la autonomía de la voluntad para la fijación del precio razonable según el balance, en las transmisiones forzosas de participaciones, declarando en este caso que en  un derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad y de los socios, por procedimiento de ejecución, y en una exclusión de socios por embargo de sus participaciones, no es posible que el precio de esas participaciones se haga con relación al balance aprobado por la junta general, pero ello por la nimia razón de que al alegar el registrador en su nota el posible perjuicio de los acreedores, el criterio del valor contable que era el establecido en estatutos no se aplica para las transmisiones voluntarias por acto inter vivos y para las transmisiones mortis causa, así como para la exclusión de socios por causas diferentes al inicio de procedimiento de embargo (casos para los que se establece el criterio de valor razonable determinado por auditor de cuentas)”. Parece basarse la DG para llegar a esta solución en la posible disparidad de trato entre unas y otras participaciones.

La 180, según la cual el consejo de administración es competente para cesar a un secretario no consejero, aunque ese secretario haya sido nombrado por la junta general en aplicación de lo dispuesto en los estatutos de la sociedad.

La 183, que declara que no es posible la constitución de una sociedad con el objeto de “asesoramiento financiero”, si no cumple con los requisitos exigidos por la Ley para ello. Es posible establecer en estatutos que la retribución del administrador será una cantidad fija acordada por la junta general y que si ese administrador desempeña funciones de gerencia su retribución será fijada por la junta general.

La 190, que permite que las Cámaras de Comercio sean hábiles y competentes para la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos de personas jurídicas en general, incluyendo las inscritas en el Registro Mercantil.

La 204, que determina que no es posible, respecto de una escisión parcial ya inscrita y con aumento de capital en la beneficiaria, se inscriba una subsanación según la cual la escisión se sujetó a una condición suspensiva consistente en la obtención de informe vinculante sobre sus repercusiones fiscales.

La 209, reiterativa de que para que la oposición a la inscripción de un nombramiento de administrador, con certificación expedida por el nombrado, pueda provocar el cierre del registro, debe acreditarse la falta de autenticidad del nombramiento.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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