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Informe mercantil julio 2023. Modelos cláusulas estatutarias sobre sistemas alternativos resolución de conflictos

INFORME MERCANTIL JULIO DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Modelos de cláusulas estatutarias sobre medios alternativos de resolución de conflictos.
   Introducción.

Ya desde 1998, la DGRN en su resolución de 19 de febrero admitió como contenido propio de los estatutos de una sociedad limitada un convenio arbitral para la resolución de controversias entre los socios, los cuales quedan vinculados por el mismo. Respecto de su concreto contenido la DG vino a decir que no era necesaria la enumeración de las materias susceptibles de arbitraje, pues este puede afectar a las más variadas materias y que lo único exigible era dejar fuera del arbitraje las cuestiones que no sean de libre disposición, como lo era en ese momento la impugnación de acuerdos sociales. Este criterio se ratificó en la sentencia del TS de 18 de abril del mismo año y en la resolución de 4 de mayo de 2005.

Como sabemos en la actualidad la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, en sus artículos 11 bis y 11 ter, introducidos por la Ley 11/2011 de 20 de mayo, regula de forma expresa el arbitraje societario.

De su regulación resulta la posibilidad de someter a arbitraje los conflictos que se plantean en el seno de las sociedades, entre los socios y de los socios con la propia sociedad, con la única salvedad de que en materia de impugnación de acuerdos sociales por los socios o por los administradores, la administración del arbitraje y la designación de los árbitros se debe someter a una institución arbitral.

Si la cláusula arbitral no había sido incluida en los estatutos de forma inicial, para su introducción posterior se requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social. Esta norma es claramente aplicable a la sociedad limitada pero cuando se trata de sociedad anónima al no distinguir entre quorum de constitución de junta y quorum de votación hay que entender que ambos quorum deben coincidir lo que, salvo previsión estatutaria, imposibilita el juego de la doble convocatoria, clásica en la sociedad anónima: el acuerdo deberá ser adoptado en convocatoria única.

No obstante estar admitida la anterior posibilidad, esa introducción de una cláusula arbitral en los estatutos después de la constitución de la sociedad, puede plantear problemas respecto de los socios que hayan votado en contra. Dado que, con la cláusula arbitral, al contrario que sucede con la mediación y la conciliación, es un tercero el encargado de tomar la decisión que después debe ejecutarse, puede existir cierta resistencia por parte de los Tribunales a ejecutar una decisión arbitral respecto de un socio que no ha aceptado ese convenio arbitral. De todas formas, el artículo es claro y si la cláusula se incorpora a los estatutos y la misma no es impugnada por ninguno de los socios que votaron en contra entendemos que producirá todos sus efectos.

Por su parte el artículo 11 ter declara que el laudo que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil. El “Boletín Oficial del Registro Mercantil” publicará un extracto, debiendo determinar dicho laudo la cancelación de la inscripción del acuerdo afectado “así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella”. Es decir, como si de una impugnación judicial se tratase.

También la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales prevé expresamente en su artículo 18 que

“El contrato social podrá establecer que las controversias derivadas del mismo que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, sean sometidas a arbitraje, de acuerdo con las normas reguladoras de la institución”.

Pues bien, aunque no existe previsión en dicho sentido ni para la mediación ni para la conciliación registral, la posibilidad de incorporar a los estatutos sociales una cláusula que obligue a los socios a una previa mediación o conciliación registral o notarial para la solución de sus diferencias, creemos que debe ser perfectamente aplicable incluso en cuanto a su posible incorporación, una vez constituida la sociedad, cumpliendo las exigencias de quorum establecida en la Ley arbitral. En estos casos deberemos, en cuanto al desarrollo de la medición o conciliación registral las normas específicas existentes sobre ello, es decir la Ley general de mediación, Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles y la regulación contenida en el artículo 103 bis de la LH y los artículos 81 a 83 de la Ley del Notariado.

Sobre estas bases vamos a proponer unos concretos modelos de cláusulas estatutaria relativas al arbitraje, a la mediación y a la conciliación notarial y registral.

   Modelo de cláusula estatutaria sobre arbitraje:

ARTICULO ….- Toda cuestión, desavenencia o controversia,(a salvo el derecho de impugnación de acuerdos sociales) derivadas del contrato social, de los acuerdos sociales, o de la interpretación de los estatutos, que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a reparto de beneficios, ampliaciones o disminuciones de capital, separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, sin que esta enumeración sea limitativa, serán sometidas a arbitraje, de acuerdo con las normas reguladoras de la institución, sometiéndose todos los socios y administradores al fuero de la Sociedad, con renuncia del propio si fuera distinto. El arbitraje podrá ser de derecho o equidad según acuerden las partes, si bien si estas no se ponen de acuerdo el arbitraje será en todo caso de derecho.  La designación de los árbitros se hará por acuerdo de las partes y si este no se logra, se encomendará esa designación al Colegio de Abogados de la provincia del domicilio social.

Si se tratara de impugnación de acuerdos sociales de la junta general o del órgano de administración colegiado, el arbitraje será siempre en derecho y encomendado al Tribunal Arbitral de … (normalmente el domicilio de la sociedad).

Nota: Este Tribunal arbitral pudiera ser el del Colegio de Abogados, el de la Cámara de Comercio o cualquier otra Institución arbitral.

   Modelos de cláusula estatutaria sobre mediación y conciliación registral o notarial.
      Clausulas solo de mediación.

ARTÍCULO ….- Toda cuestión, desavenencia o controversia, (siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable) derivadas del contrato social, de los acuerdos sociales, o de la interpretación de los estatutos, que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a reparto de beneficios, ampliaciones o disminuciones de capital, separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, sin que esta enumeración sea limitativa se someterá para su resolución a mediación. El mediador o mediadores o la institución administradora de la mediación podrán elegirse por las partes de mutuo acuerdo. En caso de falta de acuerdo, la mediación será administrada por (poner aquí la Institución elegida).
La designación de mediadores y la administración de la mediación se regirán por las normas de (la institución elegida) vigentes a la fecha de presentación de la solicitud de mediación o, en su caso, por lo dispuesto en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

      Cláusula de solo conciliación.

ARTÍCULO ….- Toda cuestión, desavenencia o controversia, (siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable) derivadas del contrato social, de los acuerdos sociales, o de la interpretación de los estatutos, que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a reparto de beneficios, ampliaciones o disminuciones de capital, separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, sin que esta enumeración sea limitativa se someterá para su resolución a conciliación registral conforme al artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria.

Nota: Si lo que se desea es que la conciliación sea notarial la referencia deberá hacerse a los artículos 81 a 83 de la Ley Notarial.

      Cláusula escalonada.

La cláusula escalonada supone que, ante la imposibilidad de resolución del conflicto por el medio establecido, sea el que sea, se pueda acudir de forma sucesiva a otro de los medios de resolución alternativa de conflictos.

La cláusula escalonada sólo será aplicable a los casos de mediación o conciliación registral y el medio al que se recurra si esa mediación o conciliación no surte efecto debe ser el arbitraje.

ARTÍCULO ….- Toda cuestión, desavenencia o controversia, (siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable) derivadas del contrato social, de los acuerdos sociales, o de la interpretación de los estatutos, que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a reparto de beneficios, ampliaciones o disminuciones de capital, separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, sin que esta enumeración sea limitativa se someterá para su resolución en primer lugar a mediación. El mediador o mediadores o la institución administradora de la mediación podrán elegirse por las partes de mutuo acuerdo.

En caso de falta de acuerdo, la mediación será administrada por (poner aquí la Institución elegida).

La designación de mediadores y la administración de la mediación se regirán por las normas de (la institución elegida) vigentes a la fecha de presentación de la solicitud de mediación o, en su caso, por lo dispuesto en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

 Si la mediación no diere resultado, la controversia será resuelta definitivamente mediante
arbitraje, de acuerdo con las normas reguladoras de la institución, sometiéndose todos los socios y administradores al fuero de la Sociedad, con renuncia del propio si fuera distinto. El arbitraje podrá ser de derecho o equidad según acuerden las partes, si bien a falta de acuerdo el arbitraje será en todo caso de derecho. La designación de los árbitros se hará por acuerdo de las partes y si este no se logra, se encomendará esa designación al Colegio de Abogados de la provincia del domicilio social.

Si se tratara de impugnación de acuerdos sociales de la junta general o del órgano de administración colegiado, el arbitraje que será de derecho, será encomendado al Tribunal Arbitral de … (normalmente el domicilio de la sociedad).

Nota: La cláusula escalonada también podrá prever que antes de acudir al arbitraje se acuda a la conciliación notarial o registral, pues en estos casos al menos no surgirá cuestión sobre la persona del mediador al estar establecido un conciliador por la Ley. En todo caso para evitar la judicialización del conflicto la última posibilidad debe ser en todo caso el arbitraje.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos:

Real Decreto 442/2023, de 13 de junio, por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, y por el que se traspone parcialmente la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades. Se trata de una importante modificación del RRM en cuanto implanta el Identificador único europeo (EUID), obligatorio para todas las sociedades de capital, regulando también la inscripción de sucursales de sociedades de otros estados miembros de la UE y regula la publicidad registral mercantil en general y la que deba darse de forma gratuita mediante el acceso la plataforma central europea con interconexión obligatoria o por medio del propio Registro e incluso por sistemas alternativos establecidos “ad hoc”.

Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, … de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles … y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea. Se trata de una RDley, todavía pendiente de convalidación por el que se deroga la antigua Ley 372009 de MESM y se dicta una nueva LMESM, en la que ya se regulan de forma completa y adaptada a las Directivas esas modificaciones estructurales transfronterizas, aprovechando al mismo tiempo para modificar la el TRLSC y la misma Ley Concursal. Destacamos el cambio de nombre del traslado internacional del domicilio que a partir de ahora se va a llamar transformación transfronteriza. También se reforma la Ley 10/20210 de blanqueo de capitales, en materia de publicidad de titulares reales.

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   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

En materia de delito societario y en recurso de amparo en la sentencia de la Sala Segunda. 43/2023, de 8 de mayo de 2023 se va a tratar sobre la vulneración de los derechos a la tutela judicial (motivación e incongruencia omisiva) y a un proceso con todas las garantías (doble instancia penal): rechazo del recurso de apelación fundado en una irrealizable derivación a la vía de aclaración o complemento de sentencia por el propio juzgado sentenciador, denegación inmotivada de una solicitud de prueba de descargo en segunda instancia y ausencia de toda respuesta a un motivo del recurso.

RESOLUCIONES
   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 213, que trata sobre el importante tema de las notificaciones en una ejecución extrajudicial de hipoteca en la que se notifica al titular de una carga posterior, según el artículo 236.d RH, declarando que cuando la notificación se practica mediante envío por correo de carta certificada con acuse de recibo, para que se entienda correctamente realizada debe resultar que la notificación ha sido debidamente entregada en dicho domicilio. En otro caso, el notario debe de intentar la notificación personalmente, en los términos previstos en el artículo 202 RN. No cambia la conclusión anterior el hecho de que se haya intentado la notificación en el domicilio social de una SL por el servicio de Correos y el envío conste como «no retirado». (AFS)

La 222, que sobre el juicio de suficiencia notarial de un apoderado vienes a confirmar que ese juicio compete en exclusiva al notario, por lo que el registrador no puede cuestionar dicho juicio de suficiencia entrando a valorar el fondo del asunto, de las facultades de los apoderados, salvo el caso de ser incongruente con el negocio jurídico documentado. La incongruencia no significa que pueda prevalecer una interpretación realizada por el registrador que difiera de la que haya realizado el notario en el ejercicio de la competencia.

La 223, muy interesante y de recomendable lectura pues se trata de interpretar un testamento por un testador fallecido hace 80 años cuando designa heredera «a su alma» y lega varias fincas a un hospital que ya no existe. La resolución analiza quién puede interpretar, y cómo se ha de interpretar, la condición y el modo, entre otras materias.

La 226, que establece que no se puede cancelar una concesión administrativa gravada sin que se acredite haber consignado el importe de la indemnización que en su caso deba recibir el concesionario. La Resolución en que se acuerda la extinción ha de ser firme.

La 244, declarando que en concurso de acreedores es posible la venta directa de bienes en los que existen acreedores con privilegio especial, siempre que dichos acreedores hayan sido oídos en el procedimiento y se aporte una tasación actualizada conforme a lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley Concursal. El auto judicial autorizando la venta tiene que expresar dichos extremos, pero si los expresa, el registrador no puede cuestionar la decisión judicial.

La 248, sobre publicidad registral por medio del Floti declarado que, aunque ello provoque dificultades técnicas, es perfectamente posible pedir información por dicho medio de determinados extremos de la finca matriz de una división horizontal.

La 261, que declara que cuando se trata de poderes para actos concretos otorgados por sociedades, que no son inscribibles en el Registro Mercantil, el notario debe de reseñar los datos del representante de la sociedad otorgante del poder y de sus facultades no bastando los consignar los datos identificativos del poder.

   RESOLUCIONES MERCANTIL

La 211, según la cual la única forma de acreditar el NIF de una sociedad a los efectos de su inscripción es la tarjeta de la AEAT. Además, reitera que el correo ordinario no sirve para convocar junta y que, aunque el administrador sea gratuito, se puede establecer en estatutos una forma de retribución por sus trabajos a la sociedad.

La 214, en doctrina que no compartimos declara que para inscribir la revocación por la Junta de un auditor de cuentas debe expresarse cuál ha sido la justa causa que ha provocado la revocación.

La 217, sobre RBM, declarando que, en caso de resolución judicial de un arrendamiento financiero, en ningún caso la propiedad del bien puede quedar inscrita a favor del arrendatario.

La 219, según la cual, si la presentación de un documento se hace por correo, su efectiva presentación al Diario, será en el momento de la apertura de dicho correo.

La 230, importante, pues viene a establecer que no es posible nombrar como representante físico de un administrador persona jurídica a uno de los otros consejeros nombrados a título particular, al menos en un consejo de tres miembros.

La 235, sobre sociedades profesionales declarando que, para la inscripción de una sociedad profesional, no es necesario acreditar la existencia de un seguro de responsabilidad ni a favor de los socios ni de la sociedad.

La 250, declarando que para justificar el ingreso en cuenta bancaria del importe de un aumento de capital en efectivo es suficiente con que consten los ingresos hechos por los socios y si consta el saldo final de la cuenta  no es necesario que ese saldo sea  ese saldo sea igual o superior a la cifra de aumento.

La 255, también sobre RBM, declarando que si una anotación de embargo en el RBM se toma conforme a la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de posesión su plazo de duración es de tres años, y no es posible su prórroga transcurrido dicho plazo.

La 258, reiterando que, si la junta general de una sociedad acuerda la disolución sin proceder al nombramiento de liquidadores, los que en ese momento sean administradores quedarán convertidos en liquidadores salvo cláusula estatutaria en contra.

La 267, que en una fusión inversa simplificada dice que no es necesario elaborar y depositar el proyecto de fusión, pero sí es imprescindible que la junta se pronuncie sobre los extremos de dicho proyecto que sean necesarios para acordar la fusión. A los efectos de cumplimentar la información obligatoria a los trabajadores no se pueden utilizar fórmulas genéricas y omnicomprensivas.

La 277, que vuelve a confirmar que no procede la calificación de una escritura cuando existe vigente un asiento de presentación sobre la sociedad en el registro en virtud de un título previamente presentado y pendiente de recurso gubernativo.

Las 278 a la 286, que decidiendo en sentido contrario al de otras resoluciones en que se daban circunstancias muy similares viene a declarar que, en caso de dudas del registrador sobre la validez de una junta, si el presidente ha declarado su válida constitución, debe prevalecer esta declaración salvo que la misma sea contradicha de forma patente por otros documentos que no planteen duda alguna.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Informe Mercantil abril 2021. Conflicto entre libertad de expresión y derecho al honor.

INFORME MERCANTIL DE ABRIL DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Cuestiones de interés: Conflicto entre libertad de expresión y derecho al honor.
A) Planteamiento.

Con motivo de la detención e ingreso en prisión del rapero Pablo Hasél, ha existido un intenso debate en la sociedad española, y no sólo verbal, acerca de los límites del derecho fundamental de libertad de expresión y si ese derecho podría tener algún límite o, por tratarse de un derecho fundamental, salvo que incurriera en otro tipo de delito, debe considerarse admisible el verter cualquier opinión sobre personas, sean estas públicas o privadas.

Aunque en principio es una cuestión ajena a nuestra labor profesional, en determinadas ocasiones, con motivo de recursos o de escritos presentados en los Registros o en los despachos notariales o de otros profesionales del derecho, se pueden incluir determinadas expresiones ofensivas para los funcionarios o para determinadas personas que intervienen en el proceso de elaboración de una escritura o en la formulación o contestación de una demanda. Y por supuesto de lo que ninguno estamos libre es que, por medio de las redes sociales, algún usuario descontento con nuestros servicios notariales o registrales o de cualquier otro profesional del derecho, vierta descalificaciones sobre nuestra ética profesional o sobre el funcionamiento de nuestras oficinas. Además, es de tener en cuenta, como después veremos, que también las personas jurídicas tienen derecho al honor. Por ello debemos tener claros los límites a la libertad de expresión y la configuración del derecho al honor y a la intimidad personal.

Para centrar debidamente el tema empecemos diciendo que la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 (en adelante CE) dedica su Título I a “Los derechos y deberes fundamentales”, y es en su capítulo II sección primera sobre “los derechos fundamentales y de las libertades públicas”, es donde nos encontramos con los dos preceptos que en esta materia pueden entrar en conflicto.

Por un lado, su art 18.1, en donde se dice que: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.

Y por otro lado en su art. 20.1 que dice: “Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.

Y en su punto 4 añade: “4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”.

B) Sentencia del TS.

Sobre este conflicto son múltiples las sentencias, no sólo de nuestro TS, sino también del TC e incluso se ha tratado algunas resoluciones de nuestro CD, cuando el legítimo derecho de información, básico para un sistema de seguridad jurídica preventiva, entra en conflicto con el derecho a la intimidad.

Pero como no somos expertos ni en el derecho al honor ni en la libertad de expresión creemos que la mejor manera de dar cabida en estas páginas al problema señalado es por medio de la exposición de una sentencia de nuestro TS, que nos ha parecido especialmente interesante para ello.

Por consiguiente vamos a extractar una reciente sentencia del TS. Se trata de la de 9 de febrero de 2021, en Recurso: 1334/2020, siendo ponente María de los Ángeles Parra Lucan.

C) Hechos de la sentencia.

Los curiosos hechos de esta sentencia son los siguientes:

Determinada persona, ahora demandada, publica en su perfil de Facebook el día 28 de diciembre de 2016 lo siguiente: “día de los santos inocentes”: en relación a otras dos personas que identifica dice que fueron “los que facilitaron información a grupos independentistas cuando se habló de que había alerta terrorista en Lalín (en gallego en el original).  ¿Lo recuerdas? Ahora ambos son egregias figuras. (en gallego en el original)”.  Unida aparecía una noticia de 2014: «El alcalde de Lalín desvela que fue objetivo de ETA tras la visita de Garzón«. Y también como parte de la noticia: «Numerosa documentación sobre sus rutas habituales o la casa de sus padres, donde vivía entonces, fue encontrada en el registro del piso de la etarra». En definitiva, se daba entender que esas dos personas habían tenido trato o habían facilitado información a ciertos terroristas.

Dos días después, el demandado, respondiendo a un comentario que le hizo un tercero a su publicación, escribió en su perfil de Facebook: «en el caso de que alguien filtrase información a grupos independentistas conectados con ETA que te parecería??? También las aplaudirías???? » En enero de 2017 el mismo señor publica en su Facebook “que había enviado un artículo a dos diarios de información (Faro de Vigo y La Voz de Galicia) y el 4 de enero publicó en Facebook una nota relacionada con la publicación del anterior día 28 de diciembre de 2016 titulada: «Terrorismo??? Los aludidos en la primera información “son simples profesores???«

Dada la gravedad de las alusiones los señalados en Facebook interponen demanda al publicante “por intromisión en su derecho al honor” en la que solicitaban:

1.- Se declare vulnerado el derecho a su honor y a su intimidad personal “con las publicaciones que hizo sobre ellos en su perfil de Facebook los días 28 de diciembre de 2016, 30 de diciembre de 2016 y en la nota publicada el 4 de enero de 2017 que envió a los periódicos Faro de Vigo y La Voz de Galicia indicadas en la presente demanda que afectan a su reputación y buen nombre, desmereciéndola gravemente en la consideración ajena y se condene a estar y pasar por eso”.

2.- Se condene al demandado al pago de 6000 euros a cada uno “en concepto de daños morales causados o en la cantidad que se fije en sentencia”.

3.- Se condene al demandado “a publicar de forma pública en su perfil de la red social de Facebook la siguiente frase: Mediante sentencia … “fue condenado por intromisión ilegítima al honor de los dos demandantes con el texto del fallo íntegro de la sentencia que recaiga al efecto y que esta publicación sea fijada en la parte superior de la página para que sea la primera que se vea en su muro cuando cualquier persona acceda a su Facebook durante el tiempo de 180 días naturales».

 El juzgado estima la demanda y declara “vulnerado el derecho al honor de los demandantes con la publicación realizada por el demandado condenándolo a pagar 1000 euros a cada uno “así como a publicar durante al menos 8 días el fallo de la sentencia en su perfil de Facebook en la misma forma y lugar en que se publicó el mensaje”.

Ambas partes recurren. Los demandantes por considerar meramente simbólica la indemnización establecida, y para que se le diera mayor difusión al fallo, manifestando “su disconformidad con la afirmación de la sentencia de que las manifestaciones analizadas se refieren a personas con relevancia pública y está relacionadas con la polémica social sobre el independentismo y los grupos terroristas”.

 El demandado “se opuso al recurso e impugnó la sentencia argumentando que las publicaciones realizadas estaban amparadas por la libertad de expresión y no vulneraban el honor de los demandantes”.

La Audiencia desestima el recurso del demandado y estima en parte el de los demandantes declarando “vulnerado su honor por las publicaciones que hizo el demandado en su perfil de Facebook”, y le condena a pagar 2.000 € para cada uno “así como a publicar el fallo de la sentencia en su perfil de Facebook de modo destacado en la parte superior de su página de apertura y durante veinte días seguidos”.

La Audiencia se basa en que “las publicaciones no se justifican por el «contexto de contenido político», pues los actores ya no estaban en la política activa en el momento de los hechos enjuiciados, a pesar de su relevancia en el ámbito político” … “y de su militancia anterior en partidos políticos”. Pero “no es la política el ámbito principal profesional y personal de los actores y la explicación del demandado de que hacía una crítica a posiciones independentistas no justifica la vinculación de los demandantes con grupos terroristas, aunque exista una polémica social sobre la conexión del independentismo con grupos terroristas”.

 Los demandantes aceptan la sentencia, pero el demandado recurre en casación.

D) Recurso casación.

El recurso se funda en un único motivo que es la vulneración del art. 20.1.a) CE, que antes hemos visto.

Sostiene que “la sentencia recurrida aplica incorrectamente la técnica de la ponderación entre derechos fundamentales. Argumenta que, en el caso, en atención a las circunstancias, prevalece su libertad de expresión. Alude, en síntesis, a que debe tenerse en cuenta: que las publicaciones se producen en un contexto de contenido político, dada la condición de concejal del demandado y la larga y extensa militancia política de los demandantes …; que la primera publicación tiene lugar el día de los Santos Inocentes, en respuesta a un anónimo y a una broma o provocación realizada previamente por” el partido en que militaba uno de los demandantes; que la materia es de interés general, pues las manifestaciones las hace un concejal sobre conocidos militantes de la izquierda nacionalista gallega, profesores, intelectuales y, en un caso, militante en activo; que no se emplean frases ultrajantes, ofensivas, insultantes ni desproporcionadas; que la finalidad de las publicaciones es criticar a los grupos de corte nacionalista-independentista y los demandados profesan esa ideología.

Fundamentación de la sentencia.

El TS sobre todo ello hace las siguientes declaraciones:

— El control en casación debe partir de la delimitación de los derechos en conflicto (sentencias 273/2019, de 21 de mayo, 1/2018, de 9 de enero, y 92/2018, de 19 de febrero, entre otras).

— Es constante y conocida la doctrina de que la libertad de expresión tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información porque no comprende como ésta la comunicación de hechos objetivos susceptibles de contraste, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo.

— De acuerdo con la jurisprudencia, para que no se revierta en el caso concreto la preeminencia de la que gozan en abstracto las libertades de expresión e información sobre el derecho al honor es preciso que concurran dos presupuestos comunes a aquellas, consistentes en el interés general o relevancia pública de la información comunicada o de la opinión expresada, sea por la materia, por razón de las personas o por las dos cosas, y la necesaria proporcionalidad en la difusión de las opiniones o de las informaciones, pues se proscribe el empleo de expresiones manifiestamente injuriosas, vejatorias, que no guarden relación o que no resulten necesarias para transmitir la idea crítica o la noticia;

— en cuanto a la libertad de información, además y en todo caso, que la transmitida sea esencialmente veraz, entendiéndose la veracidad «como el resultado de una razonable diligencia por parte del informador a la hora de contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales y ajustándose a las circunstancias del caso, aunque la información con el transcurso del tiempo pueda ser desmentida o no resultar confirmada, faltando esa diligencia cuando se transmiten como hechos verdaderos simples rumores carentes de constatación o meras invenciones» ( sentencia 456/2018, de 18 de julio, 102/2019, de 18 de febrero, 359/2020, de 24 de junio, y 273/2019, de 21 de mayo);

— además, añade, que la doctrina de la sala ha precisado que, aunque la libertad de expresión tenga un campo de actuación más amplio, no ampara la descalificación de una persona atribuyéndole hechos o conductas socialmente reprochables que puedan desacreditarla, lo que implica una exigencia de veracidad respecto de los hechos cuando puedan desacreditar a la persona criticada (sentencias 450/2017, de 13 de julio, 613/2016, de 7 de octubre, 508/2016, de 20 de julio, y 750/2016, de 22 de diciembre);

— aunque se considerase prevalente la libertad de expresión, la doctrina jurisprudencial reitera (sentencias 450/2017, de 13 de julio, y 258/2017, de 26 de abril -fundada a su vez en las SSTC 79/2014, 216/2013, y 41/2011-) que, cuando se atribuye la comisión de hechos antijurídicos, la exposición de los hechos y la emisión de valoraciones aparecen indisolublemente unidas, por lo que ni siquiera esa exposición de una opinión crítica y legítima justificaría la atribución o imputación al criticado de «hechos no veraces, que objetivamente considerados, ofendan gravemente su honor, desacreditándolo públicamente tanto en el cargo que desempeña como personalmente» ( sentencias 508/2016, de 20 de julio, y 750/2016, de 22 de diciembre);

— no se “invoca en ningún momento la veracidad de las manifestaciones publicadas sobre los demandantes y se limita a negar su ánimo ofensivo, tratando de ampararlas en el contexto político” y como respuesta a un anónimo recibido “y a una broma realizada previamente” por una agrupación política; 

— el Supremo no ve “la forma de interpretar en clave de humor unas manifestaciones en las que se sugiere la vinculación de los demandantes con el terrorismo, y es absolutamente irrelevante que el día de la publicación fuera el llamado «día de los inocentes», en el cual también existen las limitaciones a la libertad de expresión;

— además, no “se aprecia ninguna clave de humor ni satírica en las manifestaciones del actor, que no pueden ampararse en un supuesto propósito humorístico que, desde la perspectiva de los usos sociales, permita vincular a los demandantes con el terrorismo”;

— el Supremo tampoco ve aceptable el argumento de que las manifestaciones del demandado se cobijen en un contexto político. La actividad política del demandado “no ampara manifestaciones sobre otras personas a las que atribuye actuaciones vinculadas al terrorismo cuando no existe ningún dato que apoye su veracidad y él mismo admitió, según consta en las actuaciones, que no le constaba que nunca antes se hubiese relacionado a los demandantes con grupos terroristas”. No hay contexto político que permita sugerir “que los demandantes habían facilitado a la banda terrorista ETA la información a la que se hacía referencia en la noticia que unió en su publicación” y tampoco “se están criticando ideas, pues las manifestaciones impugnadas se refieren únicamente a los demandantes y no a la ideología de determinados partidos con los que en algunos momentos hubieran podido tener vinculación”.

 Por todo ello se desestima el recurso pues “aplicando los criterios de ponderación no procede revocar la sentencia recurrida” y “porque las manifestaciones del demandado recurrente sobre los demandantes suponen una vulneración de su honor y en modo alguno están amparadas por la libertad de expresión”.

E) Derecho al honor de las personas jurídicas.

Al hilo de esta sentencia, y desde un punto de vista puramente mercantil, lo que se pregunta la doctrina, es si el derecho al honor es un derecho individual de la persona humana por el hecho de serlo o pudiera aplicarse también ese derecho al honor a las colectividades y personas jurídicas. Nuestro TC, desde su STC 214/1991 de 11 noviembre, ha proclamado que las colectividades también tienen derecho al honor.

Es decir que para la doctrina constitucionalista, las personas jurídicas no sólo son dignas de reputación y fama, sino que también tienen derecho al honor. Así resulta de la STC 139/1995 Sala 1ª de 26 de septiembre, refrendada por otras posteriores, como la STC 183/1995 Sala 1ª de 11 de diciembre, de las que se infiere que “el significado del derecho al honor ni puede ni debe excluir de su ámbito de protección a las personas jurídicas”. Por tanto y debido a que no existe norma alguna en nuestra constitución que excluya del ámbito de los derechos fundamentales a las personas jurídicas, estas gozan, según su propia naturaleza lógicamente, de los mismos derechos que las personas físicas.

De todo ello se deduce que lo importante es tener clara la distinción entre la emisión de opiniones o juicios personales, que es un derecho a la emisión de opiniones del art 20 a) CE, del derecho a la libertad de información, que no es sino el derecho de difundir hechos acecidos. Estos derechos son, en cualquier democracia auténtica, la garantía de la formación de una opinión pública libre.

F) Doctrina del Tribunal Constitucional y su reflejo en el TS.

 El Tribunal Constitucional ha perfilado los límites de ambos derechos fundamentales siendo un resumen de su doctrina la STS sala 1ª civil de 7 julio de 1997, la cual extractamos a continuación.

Así ha dicho el Supremo que:

— la delimitación de la colisión entre tales derechos ha de hacerse caso por caso y sin fijar de forma apriorística los límites entre ellos;

— el derecho de información tiene una prevalencia, aunque no absoluta, sobre el derecho al honoren función de su doble carácter de libertad individual y de garantía institucional de una opinión pública libre e indisolublemente unida al pluralismo político dentro de un Estado democrático, siempre que la información transmitida sea veraz y esté referida a asuntos de relevancia pública que son del interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellas intervienen”;

— que para que la libertad de información pueda afectar al honor o a la intimidad que también son bienes constituciones es necesario que (i) sea legítima, y (ii) que lo informado resulte de Interés público; por ello los afectados deben soportarlo “en aras, precisamente, del conocimiento general y difusión de hechos y situaciones que interesen a la comunidad;

que es el interés comunitario y no la mera curiosidad “lo único que puede justificar la exigencia de que se asuman aquellas perturbaciones o molestias ocasionadas por la difusión de determinada noticia, y reside en tal criterio, por consiguiente, el elemento final de valoración para dirimir, en estos supuestos, el conflicto entre el honor y la intimidad de una parte, y la libertad de información, de la otra;

pese a ello la libertad de expresión no justifica que se atribuya a una persona directa o mediatamente identificada “de hechos que la hagan desmerecer del público aprecio y respeto, y reprobables a todas luces, sean cuales fueron los usos sociales del momento”; y

que la información para que sea veraz debe serinformación comprobada desde el punto de vista de la profesionalidad informativa. (Sentencias de fechas, entre otras, de 23 de Marzo y 26 de Junio de 1.987, 12 de Noviembre de 1.990, 14 de Febrero y 30 de Marzo de 1.992 y 28 de Abril y 4 de Octubre de 1.993)”.

Aparte de ello debe tenerse en cuenta, como ya hemos visto, que la libertad de emitir opiniones debe ajustarse al criterio de la proporcionalidad y que el derecho a la libertad de información debe tener por base hechos noticiables y evidentemente deben ser veraces (entre otras STC, 1ª, de 8 de junio de 1988, STC, 1ª, de 6 de junio de 1990,).

Quizás los argumentos de estas sentencias puedan servir en el recurso de amparo que la diputada del PP, Cayetana Álvarez de Toledo, interpuso ante el Constitucional para que no se retiraran de la transcripción de la sesión del Congreso de 27 de mayo de 2020, las palabras que dirigió al también Diputado Pablo Iglesias Turrión, acerca de que “era hijo de una terrorista”.  Será interesante ver cómo el TC aplica los principios anteriores a este recurso de amparo.

Creemos que lo extractado de la doctrina del TS y TC nos puede y debe servir de guía para nuestras intervenciones en redes sociales internas o externas y para defendernos de cualquier ataque que se haga o pueda hacer a nuestro honor, desde un punto de vista personal o profesional.

 

Disposiciones de carácter general.

Como más interesantes en el ámbito mercantil podemos considerar las siguientes:

— La Orden ISM/189/2021, de 3 de marzo, por la que se regula el Registro electrónico de apoderamientos de la Seguridad Social. Se adapta a la LPAC de 2015, especialmente en cuanto a requisitos de los apoderamientos en sus distintas modalidades, y a su necesaria incorporación al referido Registro si afectan a su ámbito competencial. Es importante la admisión en su art. 5 del apoderamiento «apud acta», presencial y la creación en su art. 6 de los Registros electrónicos de apoderamientos donde se establece la información mínima que deben contener los asientos y se indica los tipos de apoderamientos posibles: generales, concretos para un organismo determinado, y poderes para actos concretos. Se prevé la interoperabilidad, permitiendo la comprobación de poderes mediante consulta al registro mercantil, de la propiedad?, y a los protocolos notariales.

— El Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19. Contiene importantes normas sobre concursos para el año 2021 así como también normas, sobre celebración de juntas generales telemáticas. Destacamos la reducción a dos de los nombramientos de mediadores concursales antes de que se proceda al concurso consecutivo y a la posible exoneración total del pasivo.

También es de destacar la modificación del artículo 3 del RDL 34/2020. Este artículo prevé la celebración de juntas telemáticas, aunque no lo establezcan los estatutos durante el ejercicio de 2021. Entendemos que este artículo conserva su vigencia pese a la entrada en vigor del nuevo artículo 182 bis del TRLSC, introducido por la Ley 5/2021 de 13 de abril, pues este sigue exigiendo que para la celebración de juntas exclusivamente telemáticas se establezca así en los estatutos sociales.  Lo único que se podría plantear es si los requisitos para la celebración de esas juntas telemáticas, serán los que se fijan en el artículo 3 citado, o los nuevos que exige el artículo 182 bis de la LSC. Es decir, si con Ley 5/2021, se ha producido una derogación parcial del artículo 3 del RDLey 34/2020. Sin entrar en un estudio profundo sobre ello, desde un punto de vista eminentemente práctico y dado que la nueva ley no contiene disposición alguna derogatoria, creemos que durante este ejercicio 2021 las juntas celebradas de forma exclusivamente telemática serán válidas, se ajusten en sus requisitos al RDLey 34/2020, o al nuevo artículo 182 bis del TRLSC, que no se puede olvidar que está plenamente vigente.

Ir a la página especial con esquema y amplia reseña.

Ver artículo: ¿Hacia Juntas Generales totalmente telemáticas?

Entró en vigor el 13 de marzo de 2021 (mismo día de su publicación en el BOE).

— La Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Esta Ley también regula normas aplicables a la celebración de juntas telemáticas, normas que o bien ya no son aplicables o son normas que ya estaban en vigor por el RDLey 34/2020, lo que viene a poder de relieve el desorden existente con la legislación pandémica.

Ver amplio resumen con enlaces en archivo especial.

De sus disposiciones finales destacamos:

Las extrañas D. F. 4ª y 5ª

Según la E. de M., la D. F. 4ª se dicta “con la finalidad de extender hasta el 31 de diciembre de 2020 la posibilidad de que, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones, puedan celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple y así también que sus acuerdos puedan celebrarse por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente o cuando lo soliciten, al menos, dos de los miembros del órgano.”

Sin embargo, se trata de un texto referido al pasado y, además, ya estaba en vigor por la disposición final 4.1 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio.

Por otra parte, se deroga de nuevo el artículo 42 dedicado a la suspensión del plazo de caducidad de los asientos del Registro durante la vigencia del real decreto de declaración del estado de alarma. Este artículo ya estaba derogado por la disposición final 4.2 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio

Y hay un apartado 3 en esta extrañísima D.F. que no se engarza con ningún artículo concreto del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (que se supone que es el que modifica). La redacción de este apartado coincide con la del artículo 3 del RDLey 34/2020, que ya está vigente desde el 19 de noviembre de 2020. Se refiere a la posibilidad de que, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones, puedan celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple y así también que sus acuerdos puedan celebrarse por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente o cuando lo soliciten, al menos, dos de los miembros del órgano.

Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos. Importante R.D. que en desarrollo de las leyes 39 y 40/2015 en lo referido a la actuación y el funcionamiento electrónico del sector público, incluye las relaciones de los ciudadanos con el sector público y el procedimiento y notificaciones administrativas. Desarrolla la carpeta ciudadana, el PAGe, la dirección única de notificaciones (DEHú) las sedes electrónicas, la identificación, la representación, los registros electrónicos, el registro de apoderamientos, las comunicaciones y notificaciones, el expediente electrónico, la obtención de copias y conservación de documentos. Interesante anexo terminológico.

Ir al archivo especial con amplio resumen y enlaces.

Disposiciones autonómicas

Destacamos las que desde nuestro punto de vista tienen interés mercantil y pueden afectar a los RRMM, sobre todo en cuanto a las posibles cooperativas en ellos inscritas, y también y especialmente a la actuación notarial.

ARAGÓN. Ley 1/2021, de 11 de febrero, de simplificación administrativa.

— Son de resaltar el artículo 15, en cuanto dispone que en el ámbito administrativo prima la declaración responsable, “con la única excepción de los supuestos en los que la normativa de la Unión Europea o del Estado, de aplicación directa o básica, exija declaraciones, autorizaciones o licencias previas”.

— El artículo 27, según el cual si no hay resolución expresa en su plazo, su vencimiento “legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo”, con determinadas excepciones que señala el artículo.

— El artículo 51, que sobre identificación y firma electrónica utiliza el sistema “Cl@ve, como plataforma de identificación y firma electrónica utilizada por la Administración General del Estado, o un sistema equivalente, garantizando de esta manera la identificación y firma mediante certificado electrónico reconocido conforme a lo establecido en los artículos 9 y 10 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.

CATALUÑA. Decreto-ley 7/2021, de 9 de febrero, de medidas extraordinarias en materia de cooperativas, empresas y entidades de la economía social como consecuencia de la crisis derivada de la COVID-19 y de modificación del Decreto-ley 16/2020, de 5 de mayo, de medidas urgentes complementarias en materia de transparencia, ayudas de carácter social, contratación y movilidad para hacer frente a la COVID-19.

— Su artículo 1 prorroga “hasta el 31 de diciembre del 2022, siempre que continúen en vigor las medidas de emergencia sanitaria que limiten la movilidad de las personas o exijan mantener una distancia física interpersonal que dificulte o impida concentrar un número elevado de personas en el mismo lugar” las posibilidades de juntas telemáticas en las asambleas de la cooperativas y demás medidas, “establecidas en el capítulo II del Decreto ley 47/2020, salvo las previstas en los artículos 11 y 12, que han sido modificadas por este Decreto ley”.

— Su artículo 2 prorroga hasta 31/12/2021, el plazo de aprobación de cuentas anuales, no procediendo el “cierre registral por el no depósito en plazo de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2019, 2020 y 2021 siempre que se mantengan las limitaciones de reuniones establecidas por las medidas sanitarias adoptadas durante la pandemia COVID-19, y cuando se cumpla y se acredite que se dan las condiciones siguientes: que en razón del número de personas socias y el perfil de estas con especiales dificultades no se ha podido celebrar la asamblea ni presencialmente ni telemáticamente; que el Consejo Rector ha aprobado en tiempo y forma el acuerdo de formulación de las cuentas correspondientes, y que, si procede, se ha elaborado el correspondiente informe de auditoría”. El auditor en su caso podrá ser nombrado por el  Consejo Rector. Añade que en “todo caso, deben celebrarse las asambleas ordinarias como máximo el 31 de diciembre del 2022”. También contiene normas sobre disolución por causa legal.

GALICIA. Ley 4/2021, de 28 de enero, de medidas fiscales y administrativas.

— Su artículo 26, modifica la Ley 5/1998, de 18 de diciembre, de cooperativas de Galicia, en su art. 35  que establece la posibilidad de celebrar Asambleas fuera del domicilio social, cuando se den determinadas circunstancias, reduce los quorum de asistencia, y las “reuniones de la asamblea general podrán desarrollarse íntegramente por videoconferencia u otros medios telemáticos que permitan la participación a distancia, o de forma mixta (presencial y por medios telemáticos), siempre y cuando todas las personas que deban ser convocadas tengan posibilidad de acceso. En la convocatoria se determinarán los plazos, las formas y los modos de ejercicio de los derechos por parte de las personas que asistan telemáticamente a la asamblea”.
— También se modifica el número 8 del artículo 36 según el cual aunque “los estatutos no lo prevean, las personas socias podrán hacerse representar por otras personas socias. Una misma persona podrá actuar en representación de hasta diez personas socias. En caso de que la persona representante asista a la reunión de forma presencial, la representación se acreditará mediante autorización por escrito autógrafo o poder especial suscrito por el representado o representada. En caso de que participe por medios telemáticos, la convocatoria deberá establecer la forma en que se debe acreditar la representación. En cualquier caso, la representación debe otorgarse para cada asamblea, y debe ser verificada por el órgano de intervención de la cooperativa o, en su defecto, por la presidencia y la secretaría”.»

— Se añade una disposición adicional décima para el caso de que no exista quorum en 2ª convocatoria estableciendo que “hasta el 31 de diciembre de 2021, y con independencia de la modalidad de realización de la reunión, las asambleas generales de las cooperativas a las que le sea de aplicación la Ley 5/1998, de 18 de diciembre, de cooperativas de Galicia, quedarán válidamente constituidas en segunda convocatoria cualquiera que sea el número de cooperativistas presentes o representados, aunque los estatutos no lo hayan establecido”.

— Se añade una disposición adicional decimoprimera para prorrogar, en su caso, la celebración de Asambleas hasta el 31 de diciembre de 2021, entendiéndose prorrogados hasta la misma fecha los nombramiento cuya vigencia haya finalizado después del 14 de marzo de 2020. PDF (BOE-A-2021-4633 – 79 págs. – 748 KB) Otros formatos

Tribunal Constitucional

Destacamos como de interés mercantil lo siguiente:

— La sentencia de la Sala Primera 17/2021, de 15 de febrero de 2021, en recurso de amparo, anulando una sentencia anulatoria de un laudo arbitral por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.  

— La sentencia de la Sala Segunda 20/2021, de 15 de febrero de 2021, reiterando que para llegar al emplazamiento por edictos hay que apurar las posibilidades de comunicación personal (STC 62/2020).

— La sentencia de la Sala Primera 23/2021, de 15 de febrero de 2021, en recurso de amparo, estableciendo la posibilidad de revisión judicial de los decretos de los letrados de la administración de justicia (STC 17/2020).

— La sentencia de la Sala Segunda, 26/2021, de 15 de febrero de 2021, en recurso de amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva basada en la utilización inadecuada de la dirección electrónica habilitada como cauce de comunicación del primer emplazamiento procesal (SSTC 6/2019 y 47/2019), respecto de una persona jurídica  por la confusión del deber de las personas jurídicas de relacionarse con la administración de justicia por medio de comunicaciones electrónicas con la regulación del primer emplazamiento en los procesos civiles.

Ver también la Sentencia 27/2021, Sentencia 28/2021, Sentencia 30/2021, Sentencia 31/2021 y Sentencia 32/2021, todas de 15 de febrero.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: 

La 79, que permite la donación de la nuda propiedad de una vivienda sin manifestar si es o no la vivienda habitual.

La 81, que vuelve a reiterar que es necesario demandar y requerir del pago al tercer poseedor que tiene inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas. Si no se acredita el requerimiento, no se podrá inscribir el decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas.

La 85, interesante en cuanto no permitiendo anotar una demanda en reclamación de gastos de una comunidad de propietarios, añade que sí sería posible esa anotación si la demanda es para reconocer el carácter privilegiado del crédito frente a acreedores anteriores. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 82, muy importante en cuanto trata por primera vez del problema de la baja temporal de vehículos en el registro de Tráfico en su relación con el RBM. Viene a decir que el hecho de que un vehículo esté dado de baja temporal en el Registro de Tráfico no impide que el mismo sea embargado. Estas bajas temporales son frecuentes al entregar los vehículos a un concesionario u otro comprador profesional para su reventa.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

MINI INFORME MARZO 2020 (con separata fichero Juan Carlos Casas)

INFORME NORMATIVA MARZO DE 2021 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES MARZO 2021

NORMATIVA COVID  –  GLOSARIO VOCES COVID

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2021. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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PORTADA DE LA WEB

Glaciar del Lago Argentino en la Patagonia. Por José Ángel García Valdecasas.

Informe Mercantil diciembre de 2019. Expedientes jurisdicción voluntaria. Sustitución liquidador. Créditos fiscales.

INFORME MERCANTIL DE DICIEMBRE DE 2019 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

— No existe en el mes pasado ninguna disposición general que sea de interés puramente mercantil. 

Disposiciones autonómicas

Ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

Como resoluciones de propiedad, de interés tangencial mercantil, podemos considerar las siguientes:

La 422, que exige para la inscripción de una escritura de adición de herencia la intervención de los mismos legitimarios que intervinieron en la primera escritura o al menos el contador partidor designado por el causante.

La 434, de gran importancia en cuanto a la representación por poder especial de sociedades mercantiles, en cuanto dispone que si la representación de una sociedad es por un poder no inscrito en el RM, no es necesario que el notario autorizante de la escritura refleje los datos identificativos del otorgante del poder, ni el cargo que ostentaba para otorgarlo, conforme a la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia 643/2018, de 20 de noviembre del Tribunal Supremo). Es decir que el juicio de suficiencia comprende y abarca “el examen de la existencia, validez y vigencia del poder del que resulta la legitimación”.

La 435, que reitera que la cancelación de la hipoteca basada en una “caducidad convencional” requiere que se dé exacto cumplimiento a lo pactado para ello en la escritura de constitución de la misma. Por tanto, para cancelar habrá que hacer un estudio detallado de lo que resulta del registro sobre la caducidad.

La 438, sobre competencias del juez y la delimitación de sus competencias con las del letrado de la Administración de Justicia estableciendo que es el letrado de la Administración de Justicia el encargado de los diversos trámites de la ejecución incluida la aprobación del remate y de la adjudicación, pero corresponde al Juez aprobar el remate mediante auto y esta cuestión cae dentro de la calificación del Registrador con arreglo al artículo 8 de la Ley Concursal. También corresponde al juez del concurso, y no al letrado de la Administración de Justicia, según resulta del artículo 149.5 de la Ley Concursal, ordenar la cancelación de las cargas correspondientes como consecuencia de la enajenación.

La 449, de trascendencia para la debida comprensión de la exoneración del pasivo insatisfecho como sistema de conceder una segunda oportunidad al deudor. Pese a que se da una segunda oportunidad, la exoneración de pasivo no puede por sí sola provocar la cancelación de una hipoteca sobre finca de los deudores, pues para ello será siempre necesario o una escritura pública del acreedor o una sentencia firme en que se ordene la cancelación.

La 451, confirmatoria de que contra la denegación de un asiento de presentación es posible recurso gubernativa y que no es posible asiento de presentación de documentos privados, salvo los casos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral.

La 452, fijando la doctrina de que la inscripción del pacto de ejecución extrajudicial de hipoteca es constitutiva, por lo que no es posible instar y tramitar dicho procedimiento ante notario si dicho pacto no está inscrito, incluso aunque por error se hubiera emitido certificación de cargas.

La 453, según la cual, aunque una sociedad se declare nula, no por ello es posible la cancelación de inscripciones en el registro de la propiedad en las que intervino dicha sociedad, sin la participación de los titulares registrales de dichas inscripciones.

La 455, en la que se declara que, si se nova y subsana un documento privado en escritura pública, es posible que en dicha escritura se exprese con claridad la causa de dicho negocio. En definitiva, que un contrato calificado en el documento privado de arras o señal se puede convertir en una compraventa en la escritura pública.

La 458, que, tratando de las notificaciones necesarias al titular de la finca para una subasta notarial, declara que las notificaciones, en sede de ejercicio extrajudicial de hipoteca deberán efectuarse en los domicilios de los interesados que figuren en el Registro de la Propiedad y en la forma prevenida por la legislación notarial, acta de notificación y requerimiento, regulada en los artículos 202 a 206 del RN. La notificación debe ser previa a la celebración de la subasta a fin de que los interesados dispongan de un plazo razonable para su intervención, así resulta de lo dispuesto en el artículo 236-f.1 que señala un plazo de treinta días.

La 460, que, tratando de un aumento de capital a una sociedad por aportación de una concesión minera, aumento que se inscribió en el RM, establece que para su inscripción en el RP es necesario aportar la autorización administrativa autorizando la transmisión total o parcial de la titularidad de la concesión. Quizás también debió exigirse para la inscripción en el RM, pues si la transmisión está aquejada por cualquier defecto realmente el desembolso no puede darse por realizado.

La 494, según la cual existe conflicto de intereses entre una madre, con patria potestad prorrogada y su hijo, para otorgar escritura de liquidación de gananciales y herencia y ello aunque se hagan las adjudicaciones conforme al testamento con cautela socini. Es, pues, preciso, nombrar defensor judicial y, en su caso, aprobación judicial posterior si el juez no dispone otra cosa, al hacer el nombramiento.

La 496, que en una permuta de un crédito contra tercero, a cambio de un inmueble es necesario identificar los medios de pago que dieron lugar al préstamo originario. En el juicio notarial de suficiencia de un poder, debe darse fe expresa de que ha sido exhibida “copia autorizada” (y no solo “escritura”) del poder.

La 499, que permite la cesión de un crédito hipotecario pese a constar en el registro la nota de expedición de la certificación de cargas.

La 501, que distingue entre normas particionales y testamento partición, estableciendo que en el primer caso esas normas vinculan a los herederos o, en su caso, al contador partidor, mientras que la verdadera partición testamentaria provoca la adquisición directa «iure hereditario» de los bienes adjudicados a cada heredero.

La 503, que vuelve a determinar que, en el procedimiento de ejecución directa cuando, en subastas sin postor, se hagan adjudicaciones de bienes que no sean la vivienda habitual por debajo del 50% del valor de tasación, es preciso que haya tenido lugar, por analogía, el trámite del art. 670.4 LEC (audiencia y decisión posterior motivada del letrado de la Administración de Justicia), debiendo constar en el título presentado.

La 505, que dice que es preciso que conste en la escritura el NIE de la compareciente que representa al matrimonio vendedor, conforme al art. 254 de la LH.

La 519, que confirma el que, en una hipoteca a favor de varios acreedores por cuotas, no puede ser ejecutada por uno solo en cuanto a la totalidad del crédito, y por tanto es correcta en tal caso la denegación de la expedición de certificación.

La 529, que declara inscribible una disposición de bienes concretos de una comunidad postganancial sin previa liquidación, si disponen todos quienes agotan la titularidad sobre el bien. Registralmente es un caso de tracto sucesivo abreviado o comprimido.permuta credito, normas particionales, conflicto de interes, concurso, NIE, 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 430, según la cual, en una reducción de capital no igualitaria, por restitución de aportaciones a uno solo de los socios, esa restitución puede ser objeto de aplazamiento siempre que lo consienta el socio afectado. También declara que la restitución no tiene por qué ser en efectivo y que debe consignarse ese aplazamiento en el registro.

La 431, que declara que una persona natural, representante físico de una persona jurídica administradora, no puede darse poder a sí misma en nombre de la sociedad.

La 442, muy importante pues ante una sociedad civil profesional constituida por notarios, establece de forma terminante que ello no es posible.

La 444, que en línea con la simplificación administrativa que resulta de las últimas Directivas de la UE en materia de sociedades, declara que es posible una escisión en la que la beneficiaria recibe sus propias participaciones, para después asignarlas a los socios de la escindida. También declara que  un grupo de participaciones sociales es una unidad económica, y puede ser objeto de escisión.

La 464, también de trascendencia registral pues establece que el representante físico de un administrador persona jurídica debe aceptar expresamente su cargo. Sin embargo, la manifestación de incompatibilidades la puede hacer el que lo nombra. La resolución es una consecuencia de la modificación en la LSC llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, pues antes de esta reforma se entendía que ese representante físico era un  mero apoderado y como tal no era necesario que aceptara el cargo.

La 466, que en materia de forma de convocatoria viene a declarar que, si en los estatutos se dice que la convocatoria de la junta es por carta certificado con acuse de recibo, para que sea admisible que esa carta sea sustituida por un burofax, será necesario añadir en la certificación que el burofax se envió por el Servicio Postal Universal (Correos) y que lo fue también con acuse de recibo. En otro caso no hay equivalencia y la convocatoria estará mal hecha.

La 480, relativa al RBM, confirmando que no es posible tomar anotación de embargo dirigida contra el comprador de un vehículo si el mismo, en virtud de un contrato de financiación a comprador, tiene inscrita una reserva de dominio a favor de dicho financiador.

La 502, que vuelve a confirmar que, en los expedientes de nombramiento de auditor a instancia de la minoría, es el solicitante el que debe hacer la provisión de fondos para el Borme y satisfacer los honorarios registrales.

La 506, esencial para la debida interpretación del polémico artículo 348 bis de la LSC, estableciendo que la causa de separación regulada en dicho artículo debe sujetarse al procedimiento normal de las otras causas legales de separación y por tanto a lo dispuesto en  el artículo 348 de la LSC.

La 512, según la cual no es inscribible una modificación estatutaria que, en cuanto al lugar de celebración de la junta, viene a disponer que se puede celebrar en cualquier parte del territorio de la Comunidad Autónoma en que se sitúa su domicilio. En definitiva, para poder establecer en estatutos que las juntas generales se celebren en lugar distinto al domicilio de la sociedad, debe determinarse el concreto lugar de celebración que debe estar referido a un término municipal o a una localidad, ciudad o pueblo.

La 517, reiterativa de que en la regulación estatutaria de un consejo de administración deben dejarse a salvo las normas imperativas.

La 522, que trata de un caso muy concreto y de repercusión mediática en Cataluña, estableciendo la doctrina de que pese a que una sociedad esté declarada en quiebra y exista convenio inscrito, la Junta General de esa sociedad puede acordar la disolución y el nombramiento de liquidadores.

La 525, que reitera que, si los estatutos hablan, en cuanto a la forma de convocar la junta, de correo certificado es necesario que ese correo sea remitido por el Servicio Postal Universal y no por cualquier otro operador privado y ello pese a la liberalización existente en cuanto al servicio de correos.

Cuestiones de interés: EXPEDIENTES JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN MATERIA DE AUDITORES Y EXPERTOS. SUSTITUCIÓN DEL LIQUIDADOR. CONSIDERACIÓN DE LOS CRÉDITOS FISCALES.

Volvemos en este informe al resumen de las más interesantes resoluciones de nuestra DG en materia de nombramiento de auditores y expertos.

Nos limitaremos a las dictadas en el primer trimestre de 2018, destacando que si en un principio la mayor parte de estos expedientes estaban destinados a resolver diversas cuestiones en materia de auditores, en la actualidad y tras la entrada en vigor el artículo 348 bis de la LSC, la mayor parte de ellos están dedicados a los problemas que se planten con el ejercicio del derecho de separación por falta de reparto de dividendos, y el nombramiento de experto que para la valoración de las acciones o participaciones tiene el socio que ejercita dicho derecho.

Aunque la redacción del art.348 bis ha sufrido una profunda reforma por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, las decisiones de nuestra DG siguen siendo útiles para los expedientes que se abran con el nuevo precepto, pues en la mayoría de los casos las cuestiones tratadas son muy genéricas. No obstante, cuando las diferencias entre el anterior artículo son sustanciales las hemos pues de relieve.

Junto a los expedientes señalados también son muy interesantes otros expedientes, que constituyen novedad como el relativo al derecho de separación en sociedades profesionales o los relativos a sustitución del liquidador o el que trata sobre si un crédito fiscal es o no ingreso ordinario de la sociedad.

Los expedientes dignos de reseñar han sido los siguientes:

A) SOCIEDAD PROFESIONAL. EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR SOCIO PROFESIONAL. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO.

Expediente 3/2019 sobre nombramiento de experto.

 Resolución de 20 de marzo de 2019

  Palabras clave: experto, derecho se separación, sociedad profesional.

  Hechos: Se trata del ejercicio del derecho de separación en una sociedad profesional.

Un socio profesional ejercita su derecho de separación conforme al artículo 13 de la LSP, es decir por su propia voluntad, solicitando del registrador mercantil el nombramiento de experto independiente ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo con la sociedad para la valoración de sus participaciones.

La sociedad se opone pues, según dice, el socio ya no es lo debido a que renunció voluntariamente pudiendo, en su caso, acudir a la jurisdicción ordinaria; además el ejercicio del derecho se hace en fraude de ley; que la sociedad está de acuerdo en hacer una valoración consensuada; que los peritos designados por las partes están en conversaciones sin que se hayan podido establecer los criterios de valoración y que por tanto no existe la falta de acuerdo que exige el art 353 de la Ley de Sociedades de Capital.

La registradora inadmite la oposición y declara la procedencia del nombramiento.

La sociedad interpone recurso de alzada ante la Dirección General, reiterando sus argumentos y el socio por su parte se reafirma en su petición.

Resolución: La DG confirma la decisión de la registradora.

Doctrina: Para la DG “ninguno de los motivos aducidos por la sociedad enerva la posición jurídica del socio y su derecho a solicitar el experto a que se refiere el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital”.

La afirmación de que el socio ya no es socio es totalmente insostenible pues el socio que ejercita su derecho de separación lo sigue siendo ya que de “la regulación contenida en la Ley de Sociedades de Capital resulta con claridad que desde el momento en que ejerce su derecho a separarse de la sociedad la protección de su posición jurídica se dirige a la restitución del valor razonable de su participación en la sociedad (vide resolución de 4 de febrero de 2013). Así resulta indubitadamente de la previsión del artículo 348 y 348 bis en relación con los artículos 353 y 356 de la Ley de Sociedades de Capital. El régimen legal establece que a falta de acuerdo sobre el importe del valor razonable este será determinado por un experto independiente nombrado por el registrador mercantil cuyos honorarios corren a cuenta de esta”.

El artículo 13 de la Ley 2/2007 es claro en cuanto al derecho del socio profesional de separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido, y por tanto “ejercitado el derecho de separación en sede de sociedades profesionales, es eficaz frente a la sociedad y desde ese momento el interés protegible se agota en la liquidación del crédito que corresponde al socio que lo ha ejercitado para cuya satisfacción el ordenamiento pone a su disposición el procedimiento establecido en el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital”

La alegación de fraude o mala fe tampoco puede ser estimada, pues sin perjuicio de que la sociedad pueda acudir a la jurisdicción ordinaria, es claro igualmente que “el ejercicio de la facultad de solicitar designación de experto no puede sujetarse a requisito alguno”. Basta la presentación de la solicitud como “prueba inequívoca de la voluntad del socio de que sea un experto independiente el que lleve a cabo la determinación del valor razonable” que no se puede hacer depender del resultado o de la existencia de conversaciones previas con la sociedad.

Concluye la DG afirmado que “el procedimiento de designación de experto independiente a que se refiere el artículo 363 del Reglamento del Registro Mercantil debe tramitarse sin necesidad de exigir al solicitante que acredite la existencia de conversaciones o propuestas previas a la sociedad pues la mera presentación de la solicitud es prueba suficiente de la voluntad del socio que se separa de que sea un experto independiente el que lleve a cabo la determinación del valor razonable de su participación en la sociedad, de acuerdo al procedimiento que estime más conforme con la situación”.

Comentarios: Resulta patente de esta resolución que el socio profesional puede separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido en cualquier momento y que sin necesidad ni siquiera de intentar un acuerdo con la sociedad, puede solicitar el nombramiento de experto independiente. Es decir que de la propia solicitud se desprende ya esa falta de acuerdo entre el socio y la sociedad sobre la valoración de sus participaciones. Y esa solicitud no es índice de mala fe, al menos en el expediente administrativo, aunque ello tenga como consecuencia que el coste del experto recaerá sobre la sociedad.

B) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO POR CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS: ESTAS SE DEBEN PONER DE MANIFIESTO EN LA SOLICITUD O POR EL REGISTRADOR MERCANTIL PROVINCIAL.

Expediente A-4-2019 sobre nombramiento de auditor por concurrir circunstancias extraordinarias.

Resolución de 22 de septiembre de 2019(sic).

Palabras clave: auditor, circunstancias extraordinarias.

Hechos: Se solicita por una sociedad el nombramiento de determinado auditor manifestando simplemente que la sociedad está sujeta a auditoría y que ha finalizado el ejercicio a auditar sin que haya sido nombrado auditor.

El registrador sin más explicaciones que el hecho de formular la sociedad cuentas consolidadas, traslada el expediente a la DG.

Resolución: La DG rechaza la solicitud.

Doctrina: La DG, tras considerar que sólo procede nombramiento de auditor fuera del procedimiento ordinario cuando el volumen y el movimiento económico de la sociedad son reveladores de un tamaño que justifica que las labores de auditoría sean llevadas a cabo por una firma de auditoría que tenga capacidad suficiente para hacerle frente a semejante labor, concluye, que en el caso presente, ni de la solicitud, ni del escrito del RM resulta “circunstancia especial alguna que justifique la inaplicación del procedimiento ordinario de nombramiento de auditor, ni por volumen y movimiento económico de la sociedad ni por otras circunstancias especiales…”.

Comentarios: Lo más destacado de esta resolución y por ello la hemos resumido, es que aunque en el escrito de solicitud de auditor por concurrencia de circunstancias extraordinarias no se indique cuáles son esas circunstancias que autorizan a saltarse el procedimiento ordinario, el registrador, en su escrito de remisión, pudiera indicar cuáles son a su juicio y la DG tener en cuenta esas manifestaciones para decidir la procedencia o no del nombramiento, o bien hacer, como hace en este caso, denegar la solicitud y ordenar al registrador a nombrar auditor por el turno que corresponda según el sorteo o realizado.

Por ello siempre es aconsejable que, en estos expedientes, el registrador que por tener a su cargo la hoja de la sociedad y los depósitos de cuentas de la misma, posee un conocimiento de la situación de la sociedad, haga ésta o no alegaciones para la aplicación del procedimiento especial, incluya en su remisión un informe, aunque sea breve, sobre si procede o no la aplicación del procedimiento especial de nombramiento y las razones para ello.

C) SUSTITUCIÓN DE LIQUIDADOR POR DURACIÓN EXCESIVA DE LA LIQUIDACIÓN. CRITERIOS.

Expediente 7/2019 sobre sustitución de liquidador a instancia de un acreedor.

Resolución de 27 de marzo de 2019.

Palabras clave: sustitución liquidador, duración liquidación, acreedor.

Hechos: Se trata de una solicitud por parte de un acreedor de la sociedad, de sustitución de liquidador al amparo del artículo 389 de la Ley de Sociedades de Capital por la excesiva duración de la liquidación.

Los motivos de la solicitud, en extracto, son los siguientes:

— Que han transcurrido más de tres años desde la disolución.

— Que fue nombrada una interventora de la liquidación.

— Que pese a haberlo solicitado no ha recibido información alguna sobre la liquidación.

— Que no han sido depositadas las cuentas de 2016. Que tampoco han sido aprobadas las cuentas de 2017.

— Que el liquidador ha incumplido sus obligaciones de presentar informe sobre la liquidación a la Junta General.

— Que la designación de interventora pone de manifiesto el que parte de los socios lo han considerado necesario.

— Que la sociedad disuelta ha entablado varios procedimientos contra la solicitante, desestimados con condena en costas.

— Que existen también procedimientos instados por la AEAT.

— Y que la existencia de acreedores con créditos vencidos, líquidos y exigibles determina el incumplimiento del liquidador de instar el procedimiento concursal de conformidad con el artículo 5 de la Ley Concursal.

La sociedad se opone y alega:

— Que no ha transcurrido los tres años desde la aceptación del liquidador.

— Que se ha presentado una demanda por nulidad de contrato de swap.

— Que los mayores acreedores son entidades financieras y la Sareb.

 — Que la solicitante vendió una finca a la sociedad, origen de numerosos pleitos.

 — Que se han llevado a cabo diversas gestiones para la venta de promociones de la sociedad.

— Que algunas propuestas no han sido aceptadas por la Sareb, lo que provoca que la sociedad carezca de liquidez.

— Que si no se dio información al solicitante lo fue por la existencia de reuniones con el mismo.

Por su parte la interventora constata diversos incumplimientos por parte del liquidador.

El registrador no admite la oposición y resuelve la procedencia de la sustitución del liquidador por resultar del contenido del Registro la falta del depósito de cuentas.

El liquidador interpone recurso de alzada desvirtuando las afirmaciones de la interventora y poniendo de manifiesto las negociaciones llevada a cabo.

La solicitante hace nuevas alegaciones sobre el “dies a quo” que debe ser el de la apertura de la liquidación y que pese a la complejidad de la liquidación, ello no justifica el retraso de la misma.

Resolución:  La DG revoca la decisión del registrador.

Doctrina: Para fundamentar su decisión y por la novedad del expediente, hace el CD las siguientes consideraciones sobre la liquidación en general y sobre el objeto del expediente:

— “la liquidación no es, sino un procedimiento independiente, aunque derivado de la disolución, integrado por una serie de operaciones conducentes a extinguir las relaciones jurídicas de la sociedad, tanto con terceros como con sus propios socios para culminar con la extinción definitiva de aquélla”;

— mientras dura la liquidación “la sociedad sobrevive, conservando su personalidad jurídica, pero sujeta a un status especial, por cuanto con la disolución se pone fin a su vida empresarial activa”;

      — “la figura central a la que la Ley llama en este período a desarrollar la actividad social y llevar a cabo el especial destino de las sociedades, es la figura del liquidador”;

— por ello la ley “impone al liquidador designado un conjunto de facultades y deberes conducentes todos ellos al más exacto cumplimiento de las previsiones legales”;

— las normas sobre disolución y liquidación son normalmente de carácter imperativo.

— el proceso liquidatorio no está sujeto a plazo alguno, salvo disposición contraria de los estatutos y ello porque la liquidación puede ser un proceso muy complejo.

— Esa no sujeción a plazo tiene en nuestro ordenamiento “el contrapeso de la posibilidad de destitución del liquidador”;

— para ello se establece en la LSC, artículo 389, la posibilidad de que transcurridos tres años desde el comienzo de la liquidación sin aprobación del balance final “cualquier socio o persona con interés legítimo podrá solicitar del Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social la separación de los liquidadores” y que el “Secretario judicial o Registrador mercantil, previa audiencia de los liquidadores, acordará la separación si no existiere causa que justifique la dilación y nombrará liquidadores a la persona o personas que tenga por conveniente, fijando su régimen de actuación”. Finalmente establece que la “resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil”.

— El expediente por parte del registrador mercantil “tiene la misma naturaleza que los de convocatoria de junta, designación de experto o de auditor”;

— por ello su objeto es simplemente “determinar si concurren o no los requisitos para la sustitución del liquidador designado y su sustitución por otro en los términos que resultan del precepto”;

 — cualquier cuestión distinta que se suscite será de la competencia de los tribunales;

— el modelo de expediente, mientras no exista un nuevo RRM, será el mismo que el de nombramiento de auditor y por consiguiente “debe darse traslado al liquidador a efectos de formular oposición”;

— si el liquidador se opone surge “una controversia que carece de relevancia contenciosa en los términos del artículo 1.2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria y que, a diferencia de lo previsto en la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, no obliga a acudir a la jurisdicción contenciosa (vid. artículo 17.3. 2º de la Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa)”;

— también tiene posibilidad de intervenir en el expediente “todos aquellos que ostenten la cualidad de interesados (artículo 4 de la Ley 39/2015, de 1 octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), así como realizar alegaciones en cualquier estado del procedimiento (artículo 76), y a la subsanación de la solicitud en los términos establecidos en el artículo 68 de la Ley”;

— el registrador, no obstante “podrá resolver sobre las cuestiones que resulten del expediente, aún de las no traídas por las partes (artículos 88 y 119 de la Ley)”;

— confirma la DG la legitimación activa de cualquiera de los acreedores:

     — el plazo que establece el art. 389 es el de tres años es desde la apertura de la liquidación computándose desde la declaración de disolución y no desde la aceptación del cargo de liquidador como resulta indubitadamente de los artículos 371 y 389 de la Ley;

      — es fundamental en este expediente determinar si existe o no causa que justifique la dilación en la liquidación de la sociedad;

— para formular el balance final es necesario que se hayan terminado las operaciones de liquidación;

— y la liquidación será “un proceso más o menos complejo en función de las operaciones a realizar, circunstancia que a su vez dependerá de los concretos hechos que se pongan de manifiesto en el expediente”;

— así en “sociedades que al tiempo de la apertura del proceso de liquidación sea preciso llevar a cabo un gran número de acciones encaminadas a la realización del activo y satisfacción del pasivo resultará difícil, sino imposible, cumplir con el plazo legalmente establecido de tres años que sólo puede ser entendido como plazo generalmente razonable pero no como plazo preclusivo cualquiera que sea la sociedad a que se aplique”;

— no obstante, no basta “con alegar la complejidad del procedimiento de liquidación para entender que existe causa (justa, dice el artículo 380 de la propia Ley)”;

— es fundamental para entender que existe causa justa de dilación si el liquidador ha cumplido con sus obligaciones de forma razonable;

— debe tenerse muy en cuenta que lo primordial en caso de incumplimiento por el liquidador es que la junta que lo nombra también puede destituirlo;

— es decir “no basta el mero transcurso del tiempo previsto en la norma para la sustitución de la persona del liquidador si de las circunstancias que resulten del expediente resulta la complejidad de la situación a liquidar, así como el razonable cumplimiento por el liquidador de las obligaciones derivadas de la Ley”;

— por ello el “mero retraso en el cumplimiento de alguna de dichas obligaciones o el incumplimiento parcial no constituyen supuestos que permitan tener por cumplimentado el supuesto de hecho a que se refiere el artículo 389 de la Ley de Sociedades de Capital (vide la sentencia 866/1997, de 10 de octubre del Tribunal Supremo y el auto 168/1998, de 27 de marzo de la Audiencia Provincial de La Rioja)”;

— a la vista de todo ello concluye que en el expediente de que se trata “no se dan las circunstancias precisas para que proceda la sustitución de la persona del liquidador”;

— a juicio del CD sobre la no información que se achaca al liquidador “no existe un derecho individual de cada socio o de cada acreedor de recibir una información personalizada sobre el estado de la liquidación”; además el liquidador informó, aunque fuera tardiamente y no a satisfacción del acreedor, pero si de ello se derivara alguna responsabilidad sería competencia de los tribunales su determinación;

       — sobre el no depósito de cuentas anuales el liquidador ha alegado que sí fueron aprobadas, pero no pudieran depositarse;

— también “el liquidador ha hecho una extensa relación de actuaciones relacionadas con las operaciones de liquidación con expresión de los motivos que justifican la dilación del proceso, especialmente estando la sociedad dedicada a una actividad como es la inmobiliaria que ha sufrido las consecuencias de una crisis económica que en muchos casos aún no se han disipado”;

— el hecho de que la interventora nombrada haya informado favorablemente la sustitución del liquidador se basa en el no suministro de información suficiente “pero ni se explica el porqué de esta última afirmación ni se intenta justificar en modo alguno”. En su caso es una cuestión sujeta a control jurisdiccional;

 — por todo ello a juicio de la DG los hechos relatados “no resultan concluyentes pues si bien resulta acreditada, sin contradicción, la complejidad de la situación liquidatoria de la sociedad, no permiten afirmar la existencia de un incumplimiento generalizado y grave de las obligaciones inherentes al cargo de liquidador que permita tener por cumplimentados los requisitos que para su sustitución exige el ordenamiento jurídico”.

Comentario: Aunque se trata de una resolución en un caso muy particular y respecto de una sociedad afectada de lleno por la crisis inmobiliaria de los pasados años, los parámetros que fija la DG para resolver este expediente pueden servir de guía para otros similares que puedan plantearse.

Llama la atención no obstante que diciendo el art. 389.3 que la resolución que se dicte sobre la revocación del auditor(sic) será recurrible ante el juzgado de lo mercantil, la DG, al interponerse el recurso ante la misma lo acepta y no se plantea cuestiones de competencia. Estima que es un expediente similar al de nombramiento de auditor o convocatoria de junta y que por tanto es competente la DG para resolver el recurso que se plantee, bien por el solicitante o por el liquidador, sobre la decisión inicial del registrador. La decisión de la DG sí podrá ser combatida, pero ya no como expediente de jurisdicción voluntaria, sino por cualquiera de las partes que se considere perjudicada y como dice el pie de la propia resolución “podrá ser impugnada ante los juzgados y tribunales competentes del orden jurisdiccional civil”. Ahora bien, creemos que  también será posible que el interesado, en este caso el liquidador, al amparo del art. 389.3 y pese al error del mismo, recurra ante el juzgado de lo mercantil directamente.

Por lo demás el recurso es sumamente interesante pues confiere al registrador amplias facultades, sometidas lógicamente a revisión, para estimar si existe o no causa para que el liquidador retrase las operaciones de liquidación fuera del término temporal de los tres años fijados por el art. 389.

Para ello deberá fijarse en el tamaño de la sociedad, en si las operaciones pendientes o necesarias para la liquidación requieren un plazo dilatado en su ejecución, en la existencia de pleitos pendientes de resolución y de cuya solución dependerá la determinación del haber social, etc. Sobre la conducta del liquidador que justifique su sustitución deberá tener muy en cuenta si ha cumplido o no sus obligaciones, pero sin aplicar una gran rigidez en esta exigencia pues como hemos visto en el supuesto de hecho, pese a los parciales incumplimientos, estos encuentran justificación para la DG.

Por tanto, serán expedientes en que, salvo que el liquidador se conforme con su destitución, habrá que ponderar de forma muy cuidadosa las alegaciones del solicitante y del liquidador antes de tomar cualquier decisión.

Lo que no resuelve el artículo 389, ni la resolución y tampoco el registrador pese a estimar ajustada a la LSC la destitución, es a quién o quienes podrá nombrar liquidador. Parece, a la vista del artículo que dice que si acuerda la sustitución podrá nombrar “a la persona o personas que tenga por conveniente”, que no deberá sujetarse a ninguna lista oficial, sino que a su prudente arbitrio y entre los profesionales que posean una titulación adecuada, tendrá plena libertad para hacer el nombramiento. Igualmente parece que tendrá plena libertad para nombrar un único o varios liquidadores, siempre en este último caso que su número sea impar y que establezca su forma de actuación.

D) NOMBRAMIENTO DE AUDITOR EN CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS. MOTIVOS INSUFICIENTES.

Expediente 29/2019 sobre nombramiento de auditor por concurrir circunstancias extraordinarias.

Resolución de 22 de septiembre de 2019(sic)

Palabras clave: auditor, circunstancias extraordinarias.

Hechos: Se solicita por una sociedad el nombramiento de determinado auditor para tres ejercicios.

De la solicitud solo resulta que la sociedad está obligada a la verificación de cuentas y que el auditor no ha sido nombrado por la Junta General.

El registrador se limita a remitir la solicitud a la DG.

Doctrina: La DG desestima la solicitud.

La DG, conforme a su doctrina ya puesta de manifiesto en otras resoluciones, se limita a decir que “no se aprecia circunstancia especial alguna que justifique la inaplicación del procedimiento ordinario de nombramiento de auditor, ni por volumen y movimiento económico de la sociedad ni por otras circunstancias especiales…”. Por ello se desestima la solicitud.

Comentario: Traemos a colación esta resolución sólo para confirmar el claro criterio de la DG sobre el nombramiento de auditor en circunstancias extraordinarias el cual sólo procede cuando por parte de la sociedad o del propio registro se pongan de manifiesto que concurren en la sociedad los datos fácticos o económicos, en cuanto a su importancia y complejidad, que justifican el nombramiento de auditor fuera de los cauces ordinarios.

Ahora bien ¿podría la DG estimar que existen esas circunstancias excepcionales de oficio?

Estimamos que no pues, a diferencia del registrador que sí puede tener datos más que suficientes para juzgar sobre la situación fáctica de la sociedad, la DG tendría que llevar a cabo una labor de investigación a la que ni está obligada y ni siquiera facultada. El registrador en cambio entendemos que, ante la falta de datos suministrador por la sociedad, a la hora de remitir el expediente a la DG, puede incluir en su informe el juicio que a la vista del registro le merece la petición.

E) EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR NO REPARTO DE DIVIDENDOS. BENEFICIOS EXTRAORDINARIOS.

Expediente 168/2018 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 22 de septiembre de 2019(sic).

Palabras clave: derecho de separación, experto, resultados extraordinarios.

Hechos: Por un socio se ejercita el derecho de separación por no reparto de dividendos y se solicita el nombramiento de experto.

La sociedad se opone por estimar que los beneficios del ejercicio son extraordinarios. Que los beneficios proceden de determinados procedimientos judiciales por lo que los beneficios no pueden considerarse propios de la explotación.

El registrador admite la oposición y niega el nombramiento de experto.

Los socios recurren acompañando un informe de auditor del que resulta la existencia de beneficios en la sociedad.

Doctrina: La DG desestima la solicitud y confirma la resolución del registrador.

Constata que los beneficios según la memoria de la sociedad resultan de “indemnizaciones percibidas …, otros ingresos excepcionales … , y ajustes y regularizaciones” …

La DG recuerda su doctrina de que para que exista derecho de separación es necesario que el beneficio sea legalmente repartible (vide artículos 273 y 326 de la Ley de Sociedades de Capital), y además que proceda “de la explotación del objeto social”.

También recuerda su doctrina de que “si la sociedad niega la existencia de un «beneficio propio de la explotación del objeto social que sirva de base al ejercicio del derecho de separación alegado por el solicitante, debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción del registrador” y por tanto “la mera afirmación de parte de que no concurren los requisitos legales o la negativa de la prueba aportada por el solicitante no bastan por sí solos para desestimar su solicitud”.

Supuesto lo anterior en este expediente se da la circunstancia de que “la parte recurrente no niega la existencia de los ingresos excepcionales. Lo que ocurre es que, aun admitiendo lo anterior, la parte recurrente considera que existen beneficios que justifican el ejercicio de su derecho de separación por cuanto frente a los ingresos excepcionales existen otros gastos extraordinarios que deben igualmente computarse si bien en sentido contrario” acompañando informe de un auditor.

Por todo ello “el recurso no puede prosperar porque acreditado por la sociedad la existencia de ingresos excepcionales que, como afirma el registrador en su resolución, implicarían la inexistencia de beneficio, el derecho de separación carece de fundamento para su ejercicio”.

Finalmente, y en cuanto a la existencia del informe de auditor afirma que este expediente “se caracteriza por lo limitado de su ámbito y de sus medios de conocimiento”, debiendo tenerse sólo en cuenta los documentos en los que las partes funden sus pretensiones.

Comentarios: Sólo nos interesa resaltar en este expediente, desde un punto de vista práctico, que si la sociedad alega que los beneficios son extraordinarios y ello no se discute por el socio solicitante, no puede accederse a su solicitud. No puede influir en este resultado el que se acompañe un informe de auditor a instancia de parte, pues se trata de un trámite no previsto legalmente.

Por tanto, para que la petición fuera atendida hubiera sido necesario que el socio, con informe o sin informe, hubiera alegado que los beneficios no eran extraordinarios, sino que procedían, directa o indirectamente, de la actividad ordinaria de la sociedad. Lo que obviamente hubiera podido ser desvirtuado por la sociedad. En el caso de la resolución no son beneficios ordinarios, los precedentes de indemnizaciones percibidas, de otros ingresos excepcionales, ni los ingresos por ajustes y regularizaciones.

F) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN. RECTIFICACIÓN DEL ACUERDO DE LA JUNTA.

Expediente 170/2018 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 25 de septiembre de 2019.

Palabras clave: experto, derecho de separación, modificación del acuerdo de junta.

Hechos: Los hechos son los siguientes:

— Se acuerda por una junta general destinar el 70% de los beneficios a reservas y el 30% restante a dividendos.

— Un socio vota en contra y anuncia el ejercicio de su derecho separación conforme al 348 bis de la LSC.

— En la misma junta y sin solución de continuidad, la presidente manifiesta que se ha cometido un error en el acuerdo y que el reparto de dividendo era de un tercio de los beneficios.

— El socio solicita el nombramiento de experto pues el acuerdo formal de la junta fue repartir sólo el 30% y que por ello se cumplen todos los requisitos legales para el ejercicio del derecho de separación.

— La sociedad se opone y entre otras cuestiones que no hacen al caso, alega que se produjo una confusión en la junta que fue inmediatamente subsanada.

El registrador no accede a la petición del socio.

Este recurre en alzada e insiste en que el primer acuerdo fue de repartir sólo el 30% de beneficios.

Resolución: La DG desestima el recurso.

Doctrina: Para el CD, admitir en este caso el derecho de separación del socio, a la vista de los hechos, “es absolutamente desproporcionado”.

Pone de manifiesto la DG que, si se tratara de una junta distinta, sí procedería el derecho de separación, como ha reiterado en numerosas decisiones, pero en este caso “no estamos ante juntas distintas de la misma sociedad sino ante la misma junta que se celebra previa su única convocatoria”. Aquí “es la propia junta general la que con unidad de acto y antes de que se finalicen sus trabajos lleva a cabo la rectificación de lo acordado a fin de adecuarlo a la legalidad. No existen pues dos acuerdos sino uno solo pues una sola es la junta general celebrada y una sola la voluntad social expresada al final de la misma y plasmada en el acta notarial”.

Comentario: Resulta de esta resolución las dos posturas que la DG adopta ante un acuerdo que modifica otro anterior de no reparto de dividendos. Si la rectificación se produce en una nueva junta previamente convocada, esa rectificación no impide el ejercicio del derecho de separación. Pero si la rectificación del acuerdo se produce en la misma junta y ese acuerdo modificado accede al reparto de dividendos conforme al art. 348 bis de la LS, no procede el nombramiento de experto.

Ahora bien, la DG se cuida muy mucho de dejar bien claro que no entra en la valoración de las conductas producidas en la junta y que si el socio estima que hubo mala fe o fraude tiene abierto el camino jurisdiccional para resolver la cuestión planteada.

G) DERECHO DE SEPARACIÓN. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. CONCEPTO DE BENEFICIOS ORDINARIOS. CONSIDERACIÓN DE LOS CRÉDITOS FISCALES.

Expediente 172/2018 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 2 de octubre de 2019(sic).

Palabras clave: experto, derecho separación, contabilidad, créditos fiscales.

Hechos: Por un socio se ejercita el derecho de separación del art. 348 bis de la LSC y se pide nombramiento de experto al registro Mercantil.

La situación que se da es la siguiente:

— El resultado asciende a la cantidad de 836.703, 60 euros.

— Se destina a reserva legal de la cantidad de 83.670,36 euros; reservas voluntarias 686.811, 04 euros; dividendo privilegiado 2.631 euros; dividendo 63.591,20 euros.

— De la cuenta de pérdidas y ganancias resulta un resultado antes de impuestos de 218.026,96 euros, un impuesto sobre beneficios de 618.676,64 euros (debe referirse al crédito fiscal) y un resultado del ejercicio de 836.703,60 euros.

— La sociedad audita sus cuentas de forma voluntaria.

El registrador admite el nombramiento del experto solicitado.

La sociedad recurre y alega:

— Abuso de derecho por parte del socio.

— Que de acuerdo a la cuenta de pérdidas y ganancias de la sociedad el resultado, antes de impuestos, asciende a la suma de 218.026,96 euros.

— Que el impuesto al satisfacer es de 27.253,37 euros cantidad que debe deducirse del importe del resultado del ejercicio dando lugar a la cifra de 190.773,59 euros cuya tercera parte asciende a 63.591,20 euros, cantidad que fue objeto de reparto.

— Que lo que ocurre es que se ha activado un crédito fiscal que “no afecta al resultado de explotación de la sociedad al no formar parte en ningún caso del resultado de la explotación del objeto social por lo que no debe tomarse en cuenta para el cálculo”. 

— Y que “el socio debería haber hecho protesta de reparto de dividendos lo que no ocurrió en la junta general en que se limitó a votar en contra de la propuesta de aplicación”.

Doctrina: La DG rechaza la oposición y confirma el nombramiento del experto.

 Limita su resolución a lo que es realmente objeto del expediente de nombramiento de experto dejando para el ámbito jurisdiccional las muchas alegaciones que en el expediente hacen las partes.

Supuesto lo anterior contesta a las alegaciones de la sociedad por su orden.

Sobre el primer punto, abuso de derecho del socio, dice, como en otras ocasiones, que el CD “no puede valorar la conducta del solicitante como pretende la sociedad recurrente al limitarse el objeto de este expediente a determinar si concurren o no los requisitos para el ejercicio del derecho de separación”.

Sobre el segundo punto relativo a que sí fueron repartidos un tercio de los beneficios reitera que según el precepto el beneficio no sólo ha de ser legalmente repartible, sino que ha de proceder de la explotación del objeto social.

Añade, en doctrina ya conocida que resumimos, que el “concepto de lo que debe considerarse como beneficio propio de la explotación ha sido debidamente tratado por la sentencia número 81/2015 de 26 marzo, de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección15ª), cuyo criterio, que esta Dirección debe aplicar, es el siguiente:”

— Deben excluirse «beneficios extraordinarios o atípicos». 

— El beneficio propio de la explotación del objeto social no es el que “una compañía obtiene con su actividad ordinaria, esto es, con la que define el objeto social”.

— No se excluyen los ingresos financieros.

— El vigente Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007 (RCL 2007, 2098 y 2386), tampoco reconoce la categoría de «resultados extraordinarios», pues sólo distingue entre «resultados de explotación» y «resultados financieros».

— No se puede prescindir por completo de criterios contables.

— Hay que estar a lo que resulta de la cuenta de pérdidas y ganancias.

— Son ingresos extraordinarios “aquellos beneficios o ingresos de cuantía significativa que no deban considerarse periódicos al evaluar los resultados futuros de la empresa»,

— Solo será extraordinario “si se origina por hechos o transacciones que, teniendo en cuenta el sector de la actividad en que opera la empresa, cumple las condiciones siguientes: (i) caen fuera de la actividades ordinarias y típicas de la empresa y (ii) no se espera, razonablemente, que ocurran con frecuencia».

— El nuevo PGC, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por su parte, habla «ingresos excepcionales”, que son definidos como «beneficios e ingresos de carácter excepcional y cuantía significativa», encontrándose entre ellos » los procedentes de aquellos créditos que en su día fueron amortizados por insolvencias firmes».

— Es decir que para que el ingreso sea extraordinario debe ser ajeno “ajeno a la actividad típica de la empresa y además de cuantía significativa.

 Sobre esta base dice que “si la sociedad niega la existencia de un «beneficio propio de la explotación del objeto social» que sirva de base al ejercicio del derecho de separación alegado por el solicitante, debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción del registrador y de acuerdo con los parámetros expuestos.

Es decir que la “mera afirmación de parte de que no concurren los requisitos legales o la negativa de la prueba aportada por el solicitante no bastan por si solos para desestimar su solicitud”.

En definitiva, que según la DG “la sociedad no ha acreditado que la cantidad correspondiente a los créditos fiscales deba ser deducida del importe del beneficio que resulta de la cuenta de resultados”, dado que “no es competencia de esta Dirección General determinar cuál haya de ser el tratamiento contable de la cuenta de resultados de la sociedad … ni si de la misma pueden derivarse consecuencias distintas a las que resultan de su mera lectura. Si la parte recurrente considera que pese a la existencia de beneficios positivos existe fundamento jurídico para que no se reconozca el derecho de separación deberá plantear su pretensión ante el órgano jurisdiccional competente en el que, con plenitud de medios de conocimiento habrá de plantearse y resolverse”.

Finalmente, en cuanto a que el socio no ha hecho constar su protesta al no reparto en la junta, se trata de un requisito no exigido por el artículo 348 bis de la LSC, para el cual es suficiente con votar en contra del reparto propuesto a la junta.

Comentario: Cuando menos es curiosa esta decisión de nuestra DG.

Si repasamos las condiciones establecidas por la jurisprudencia para considerar que un beneficio es extraordinario, llegamos a la conclusión que un beneficio ficticio procedente de un llamado crédito fiscal, debe entrar claramente en este concepto. Cuestión distinta es que ello no se haya acreditado debidamente, lo que es extraño, dado que las cuentas están debidamente auditadas y unos créditos fiscales no surgen de la nada.

Como sabemos los créditos fiscales se originan porque las bases imponibles negativas que hayan sido objeto de liquidación o autoliquidación, pueden ser compensadas con las rentas positivas de los períodos impositivos que concluyan en los 10 años inmediatos y sucesivos, activándose el conocido como crédito fiscal y contabilizando un activo por impuesto diferido.

Así resulta del art. 26 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades que lo sujeta, en cuanto a su efectividad, a numerosos y complejos requisitos en los que no vamos a entrar en este breve comentario.

Lo que sí diremos es que de acuerdo con el principio contable de prudencia valorativa solo se reconocerá un activo por impuesto diferido en la medida en que exista una cierta probabilidad de que la empresa pueda obtener ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de estos activos. Es decir que los administradores ante la existencia de estos créditos fiscales deben realizar una estimación realista a la hora de operar con ellos, de forma que si el historial de la sociedad es de pérdidas continuadas debe presumir que no será muy probable la obtención de ganancias futuras en cuyo caso no se podrá compensar el crédito fiscal generado.

Efectivamente la norma 13 de valoración en su punto 2.3 habla de “Activos por impuesto diferido” y nos dice que “atendiendo al principio de prudencia sólo  debemos reconocer el crédito a nuestro favor (por las bases negativas)  en la medida en que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de estos activos”.

Por ello llama la atención que una sociedad auditada, pueda considerar ganancia, que pasa casi en su integridad a reservas, de créditos fiscales, contabilizándolos de forma diferente a la establecida en el PGC. Pero también llama la atención que la DG no tenga en cuenta todas estas circunstancias para ver que esas ganancias procedentes de créditos fiscales no son tales y que por tanto en ningún caso se podrán tener en cuenta para determinar si existe o no derecho de separación conforme al artículo 348 bis de la LSC.

Por tanto, dos cuestiones muy ligadas entre sí: una, la actitud de la sociedad en cuanto a la corrección de la contabilización de un crédito fiscal que parece más bien una labor de ingeniería financiera, y otra, la actitud de la DG de no dar fiabilidad a las cuentas de la sociedad, informadas por auditor, de donde resultaba claramente que los beneficios eran sólo créditos futuros que se podrían o no materializar.

Finalmente hemos de añadir que la redacción actual del art. 348 bis de la LSC exige la necesidad de protesta dentro de la junta por parte el socio que se separa, para poder ejercer su derecho.

H) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. DERECHO DE SEPARACIÓN. REPARTO DE UN TERCIO DE BENEFICIOS VS REPARTO DE LA TOTALIDAD.

Expediente 183/2018 sobre nombramiento de experto. 

Resolución de 7 de marzo de 2019.

Palabras clave: experto, derecho separación, reparto dividendo, propuestas junta.

Hechos: Un socio ejercita su derecho de separación por no reparto de dividendos, solicitando del RM el nombramiento de experto para la valoración de sus participaciones.

De la junta celebrada resulta lo siguiente:

— Que el socio, que compareció representado a la junta, votó en contra de la aprobación de las cuentas anuales.

 — También vota en contra de que el beneficio se destine íntegramente a reservas.

— Y considera que los beneficios deberían haber sido superiores y que vota porque se repartan todos los beneficios obtenidos.

La sociedad se opone:

— no reconoce el derecho de separación puesto que el representante del socio, en el primer punto del orden del día no manifestó disconformidad alguna con el resultado contable,

— que los beneficios son los que resultan de la contabilidad,

— que el representante del socio pidió que se repartiese la totalidad del beneficio,

— que el valor de las participaciones del socio está muy alejado de su propuesta.

El registrador desestima la oposición y procede al nombramiento.

La sociedad recurre bajo las mismas alegaciones añadiendo que “el artículo 348 bis solo sería procedente si la sociedad se hubiera negado a repartir un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social” y que entre las dos propuestas que se presentaron “destinar todo el beneficio a dividendo o a reservas, la junta escogió la que estimó más oportuno al desistir el representante del socio a su derecho a la distribución de un tercio de los beneficios obtenidos”.

Doctrina: La DG desestima el recurso y confirma la procedencia del nombramiento.

Para la DG resulta indubitado que el socio acudió a la junta debidamente representado y que votó en contra de la propuesta de destinar el beneficio del ejercicio en su integridad a reservas.

Añade que como “afirma la sentencia 32/2006 de 23 enero de nuestro Tribunal Supremo, el derecho de separación: «Nace por efecto del acuerdo adoptado con oposición del que pretende la separación, desde la aprobación del acta (artículo 54.3 LSRL), que no es necesaria cuando sea notarial (art. 55.1 y 2 de la misma Ley) y no requiere que la sociedad lo acepte.»

Para la sociedad no es suficiente con el voto en contra, sino que exige del socio una actitud positiva de poner en conocimiento de la sociedad o del resto de socios, cual haya de ser la intención del disidente, lo que en ningún caso es exigible.

Pero para la DG lo importante es que “resulte patente la voluntad del socio de no aceptar una propuesta de aplicación del resultado en la que no se destine al reparto de dividendo, al menos, la cantidad exigida por el precepto”.

Finalmente deja constancia en su resolución de la irrelevancia de los motivos del socio para votar en contra, el hecho de que los beneficios fueran o no adecuados a la actividad económica de la sociedad, tampoco las posturas que hayan adoptado otros socios, o que la sociedad no ha negado al reparto de dividendos, sino que ha escogido la postura que ha considerado más oportuna.

En definitiva, que lo básico es que “la junta ha decidido que la totalidad del beneficio del ejercicio se destine a reservas voluntarias y que el socio hoy instante votó en contra de la propuesta”.

Comentario: Traemos a colación esta resolución sólo para poner de relieve, una vez más, la postura de nuestra DG sobre la correcta interpretación del artículo 348 bis de la LSC. Para ella basta el no reparto por la junta de los beneficios si existen, y el voto en contra del socio. Ahora bien, en la actual redacción del artículo 348 bis sí se exige un nuevo requisito y es que el socio haya expresado en la junta su protesta por el no reparto de beneficios en la cantidad suficiente, hoy del 25%.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA NOVIEMBRE DE 2019 (Secciones I y II )

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE NOVIEMBRE

MINI INFORME NOVIEMBRE 2019

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2019. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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PORTADA DE LA WEB

Desierto de los Coloraos en Gorafe (Granada). Por Luis Recalde Manrique

Informe Mercantil noviembre de 2019. Nulidad sociedad por nulidad aportaciones. Aportación bienes gananciales.

INFORME MERCANTIL DE NOVIEMBRE DE 2019 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

— La única disposición general de interés mercantil, aunque también general,  del mes de octubre es la Resolución de 3 de octubre de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2020.

Disposiciones autonómicas

Ninguna de interés mercantil.

Sección II.

— Convocatoria del concurso 305 de Registros, con 39 plazas.

— Se jubilan dos registradores y un notario. Una excedencia voluntaria.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

Como resoluciones de propiedad, de interés tangencial mercantil, podemos considerar las siguientes:

La 369, que especifica que la donación por un cónyuge de un bien ganancial puede ser ratificado por el otro, pero lo que no es posible es que ese consentimiento sea suplido por la autoridad judicial, a diferencia de lo que ocurre con los actos a título oneroso.

La 370, que sobre medios de pago nos dice que para cancelar por caducidad pactada una condición resolutoria no es necesario justificarlos.

La 374, que reitera que el tercer poseedor inscrito antes de la interposición de la demanda, debe ser demandado, no siendo suficiente a efectos del procedimiento hipotecario con que sea demandado.

La 376, que establece que el cambio de titularidad de una finca, por ejercicio de opción de compra, no impide la prórroga de anotaciones practicadas después de la inscripción del derecho de opción, y solicitada su prorroga una vez ejercitada.

La 379, que sobre adjudicaciones por debajo del 50% del valor de subasta nos viene a decir que la correcta interpretación del artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impide que la adjudicación se haga por un valor inferior al 50% del valor de tasación, a menos que medien las garantías que resultan de la aplicación analógica del artículo 670.4 de la misma ley. No obstante, para que la calificación negativa no sea revocada, debe expresarse en la nota de calificación que precisamente lo que se omite es la expresión por parte del LAJ, de la procedencia de la aplicación analógica del precepto citado.

La 384, que en una dación en pago de una entidad concursada pero en fase de convenio, declara que si la finca está hipotecada es necesaria la subasta, salvo que exista autorización judicial. En cambio si la finca está libre de cargas puede hacerse la cesión son más requisitos que los que resulten del convenio.

La 385, según la cual es posible una ejecución hipotecaria por cantidad superior a la garantizada, pero siempre que no existan terceros con cargas inscritas con posterioridad, ya que en tal caso la cifra de responsabilidad hipotecaria actúa como límite.

La 387, muy interesante y ratificada por otras posteriores, según la cual es inscribible una donación de la “nuda propiedad” de unas fincas que hace un padre a su hija, al tiempo que el donante “se reserva el usufructo” de las fincas donadas y “el derecho a disponer de tal usufructo, por testamento”, en favor de su esposa Dª XX”. La DG se basa en el numerus apertus, el principio de autonomía de la voluntad y en que el carácter vitalicio del usufructo no es consustancial al mismo.

La 396, que declara que la separación o divorcio de los cónyuges no es causa de revocación o ineficacia, «ministerio legis», de las disposiciones testamentarias efectuadas por uno de ellos en favor del otro.

La 403, de interés en cuanto declara que la calificación registral de un auto de adjudicación en una ejecución, no se extiende al cumplimiento de los plazos procesales, en concreto a si la cesión del remate se efectuó en el plazo de 40 días que establece el art. 647 LEC. Resolución esta que puede ser aplicable a otras decisiones judiciales.

La 406, también interesante, pues declara en una venta con condición resolutoria de múltiples fincas en diversas CCAAs, cabe someter todo el contrato al C.Civil (con exclusión de la legislación foral) y no siendo consumidores cabe pactar la resolución por incumplimiento sin consignación a terceros y excluir la moderación equitativa de los tribunales.

La 407, que sólo la traemos a colación por la debatida cuestión de la efectividad de las notificaciones, estableciendo que para que una notificación notarial conforme al artículo 202 RN se entienda hecha, cuando la cédula se envía por carta certificada con acuse de recibo, es necesario que se haya entregado en el domicilio o que el interesado la haya retirado en Correos. En otro caso, el notario tiene que hacer un segundo intento de notificación en persona.

La 408, realmente llamativa por lo que pretendía el solicitante, cortando de raíz sus pretensiones, al decir que la titulización de un crédito hipotecario no supone cambio alguno para el deudor, y por consiguiente las reglas que deben aplicarse a su cancelación, son las mismas que para el crédito no titulizado. Pretendía cancelarlo o bien por caducidad o por el pago hecho al acreedor por la fondo de inversión.

La 418, en la que la DG declara que el traslado a papel de la copia autorizada llevado a cabo por el notario de destino es un documento susceptible de ser utilizado en el tráfico jurídico como una copia autorizada. Las limitaciones respecto de la validez de las copias electrónicas, deriva únicamente de la concreta finalidad expresada en su expedición.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 366, sobre denominaciones sociales, fijando la doctrina bastante flexible, lo que es plausible,  de que la inclusión de un número en la denominación social unido al distinto orden de las palabras utilizadas y al tipo especial de sociedad, es suficiente para diferenciar unas denominaciones de otras.

La 398, sobre retribución de administradores estableciendo que, si en un sistema de retribución de consejo se dice que el consejero percibirá, dietas “en su caso”, ello quiere decir que las dietas sólo existirán cuando el consejero asista al consejo y por tanto es inscribible el artículo de los estatutos que así se exprese. Desde nuestro punto de vista ello no es tan claro como lo ve el CD.

La 402, tampoco muy acertada desde nuestro punto de vista, pues viene a decir que para aportar a una sociedad limitada bienes muebles gananciales no es necesario el consentimiento del cónyuge del aportante.

La 416, que aplicando también cierta flexibilidad en materia de denominaciones sociales dice que son admisibles como denominaciones diferentes las de “Travel Prime” y las de “Primera Travel”, pues pese a su similitud, encierran en sí mismas suficientes elementos diferenciadores.

 

Cuestiones de interés:
¿ES POSIBLE CONSTITUIR UNA SOCIEDAD APORTANDO BIENES GANANCIALES SI EN ELLA PARTICIPAN OTRAS PERSONAS? POSIBLE NULIDAD DE LA SOCIEDAD POR LA NULIDAD DE LAS  APORTACIONES.

La pregunta que nos hacemos surge al hilo de la resolución de nuestra DG de 9 de agosto de 2019, y de la sentencia del TS citada en ella de 5 de julio de 2012.

La resolución citada ha creado cierta inquietud entre los registradores mercantiles ya que según resulta de la decisión de la DG, en la constitución de una sociedad limitada a la que se aportan bienes muebles gananciales no es necesario el consentimiento del cónyuge del aportante, en contra y con infracción del claro precepto contenido en el artículo 1377 C.c.

Y la sentencia admite la rescisión de una aportación de bienes gananciales a una sociedad limitada porque al participar un tercer socio extraño, no se respetaba el principio de igualdad entre cónyuges, encubriendo un fraude a la esposa que intervino en la escritura debidamente representada. Aunque en realidad el TS no opina sobre este problema pero lo da por supuesto al decidir sobre la posible nulidad de la sociedad debido a la rescisión de las aportaciones.

La resolución es de gran calado pues en ninguno de sus fundamentos de derecho limita su doctrina a sólo los bienes muebles, y, por tanto, si la vamos a seguir de forma literal, también sería posible constituir una sociedad limitada aportando a ella bienes inmuebles gananciales sin consentimiento del cónyuge.

Ello supondría, como ya apuntamos en nuestro comentario a la resolución citada, dar entrada en el Registro Mercantil a sociedades claudicantes como reconoce la propia DG, pues si el cónyuge no aportante demanda la anulabilidad de la aportación, la sociedad pese a los remedios señalados para ese caso por la DG, lo normal es que entre en pérdidas debiendo ser disuelta en contra del principio de conservación de la empresa y en contra del principio de seguridad jurídica proclamado por el texto constitucional.

Si la DG lo que quería era facilitar la constitución de pequeñas sociedades a las que se les aportan bienes muebles de escaso valor, evitando consentimientos normalmente estériles y casi sin sentido, debería haber acudido a otros remedios más acordes con la técnica jurídica. Así ya señalamos la vía del  artículo 1348, 8º del CC y considerar que esos bienes eran privativos por ser “Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio” del cónyuge aportante y por tanto podían ser aportados sin consentimiento alguno.

También podría ser una vía facilitadora de la constitución de estas sociedades, en las que quizás la falta de consentimiento es, o bien por mero olvido, o por estimarlo no necesario, como reminiscencia de la consideración romana de las cosas muebles como “res mobilis, res vilis”, la vía del artículo 6 del Ccom que, respecto de los bienes adquiridos por resultas del comercio de uno de los cónyuges, permite su enajenación sin ningún consentimiento, norma interpretada por el TS en el sentido de “el artículo 6 del Código de comercio no precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito «cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo» ( sentencia de 7 de marzo de 2001 , así como las de 22 de octubre de 1990 y 16 de febrero de 2006 )”.

Pero fuera de estos problemas que quedan en el aire tras la resolución señalada, lo que queremos traer aquí es la sentencia del TS, citada en la resolución, para poner de manifiesto que el hecho de que la aportación fuera anulada, ello no va a suponer la nulidad de la sociedad, en lo que compartimos la opinión del CD, aunque esta sentencia, como veremos a continuación, nada tenga que ver directamente con el problema debatido en la resolución.

La sentencia a la que nos referimos es la de 5 de julio de 2012, que trata de un interesante caso de nulidad o rescisión de determinadas aportaciones en la constitución de una sociedad limitada, pues la causa por la que esas aportaciones fueron anuladas, ordenando su restitución a la sociedad de gananciales, no estuvo motivada por la falta de consentimiento de uno de los cónyuges.

El caso que plantea la sentencia es el siguiente: un cónyuge, con poder del otro, aporta una serie de bienes gananciales para la constitución, con otra persona, de una sociedad limitada. El poder fue posteriormente (siete meses más tarde) revocado, pero estaba vigente en el momento de la aportación, pues nada se dice en contrario en la reseña jurisprudencial.

La cosa se complica pues la esposa no aportante pide, después de ser constituida la sociedad, en determinado juzgado la adopción de medidas provisionales, siendo su voluntad que los bienes gananciales aportados, volvieran al patrimonio ganancial para ser tenidos en cuenta en la separación, separación que se declara poco después.

La sociedad quedó constituida, con el 48% de las participaciones asignadas a la esposa, otro 48% asignadas al marido, y el 4% restante a un extraño. Retengamos este dado pues es fundamental en la resolución del pleito.

Para conseguir la restitución de los bienes a la sociedad de gananciales la esposa demanda al marido, al otro socio y a la sociedad, solicitando que dado que la aportación “se hizo en fraude de los derechos de la demandante en la sociedad de gananciales, con abuso de la forma societaria” (i)se dispusiera la restitución al patrimonio ganancial de todas las fincas, o en otro caso (ii) “que estimara la nulidad de las aportaciones por haber sido efectuadas con abuso de poder” , o en su defecto, (iii) “que se estimase la rescisión de tales aportaciones”. Si nada de ello fuera posible que se declarara (iv) “la nulidad de la sociedad y que los inmuebles aportados se acreditaran como gananciales” y también de forma subsidiaria, si la sociedad no fuera nula que (v) “se decretara la disolución de la sociedad por paralización de sus órganos sociales”.

La demanda es estimada por el juzgado de primera instancia en base a los siguientes argumentos:

“(a) con la creación de la sociedad se atribuía a cada cónyuge una participación inferior a la mitad de los bienes que la integraban, por la concurrencia del tercer socio, lo que constituía «[…] por sí mismo, un acto perjudicial para sus derechos e intereses en la sociedad ganancial»;

“(b) de ello se extraían dos consecuencias: la primera que la constitución de (la sociedad) se produjo mediante una extralimitación del poder concedido por la esposa a su esposo y la segunda, que se había ocasionado dolosamente un perjuicio a la sociedad de gananciales, dado que el marido conocía perfectamente el daño y más teniendo en cuenta su condición de letrado”;

“(c) la esposa estaba legitimada para ejercer, en nombre de la sociedad de gananciales, las acciones correspondientes, entre las que se encontraba la rescisión de las aportaciones, que es la ejercitada en el presente litigio”.

La sentencia fue apelada, siendo confirmada por la Audiencia Provincial en base al  argumento esencial de que se produjo una extralimitación del poder sin que se desprendiera que la esposa  “hubiera consentido” en momento alguno la aportación quedando  “desdibujado el principio de igualdad entre los cónyuges por la transmisión de dicho patrimonio a una sociedad en la que había un tercer socio, con cuyo concurso, el marido obtenía una situación privilegiada, al alcanzar el 52%, frente al 48% que ostentaba la esposa”. Por tanto, lo realizado lo fue en fraude de los derechos de la esposa quedando anulado el acto de disposición realizado a instancia del cónyuge cuyo consentimiento había sido omitido.

La sociedad ante ello interpone recurso de casación fundado en los siguientes argumentos:

1º. Por “infracción del art. 16 LSRL”, hoy 56 del TRLSC, dado que “genera una situación que hace que la sociedad incurra en causas de nulidad que no existían hasta que se ha dictado la sentencia que obliga a rescindir las aportaciones. Es decir que se “produce una drástica mutación de la sociedad, porque afecta a su capital y a su composición social, al acto de constitución y a los estatutos”. Por ello, “la sociedad debiera haber sido declarada nula ab origine”.

2º. Se “omite de forma indebida la aplicación del art. 16 LSRL al presente caso, porque de haberlo hecho, se habría podido apreciar que no existían causas de nulidad que, sin embargo, surgen como consecuencia del fallo judicial”. Es decir que la rescisión de las aportaciones en el acto constitutivo de la sociedad “implica la nulidad del propio acto y podría llevar a la declaración de nulidad de la sociedad”.

3º. También se alega “la no aplicación de la Directiva 68/151/CEE, sobre las causas de nulidad de las sociedades, que no pueden afectar ni al tráfico jurídico ni a terceros contratantes”.

Se alegan otros motivos de forma deslavazada, que no reseñamos por carecer de interés en nuestro estudio.

Todos los motivos son rechazados, centrándose el TS en la posible nulidad sobrevenida de la sociedad.

Así dice que el “argumento fundamental de la sociedad condenada y recurrente se funda en la interpretación del art. 16.1,d) LSRL, que establecía que «una vez inscrita la sociedad, la acción de nulidad solo podrá ejercitarse por las siguientes causas: […] d) Por no haberse desembolsado íntegramente el capital social» y en su segundo párrafo añadía que «Fuera de los casos enunciados en el apartado anterior, no podrá declararse la inexistencia ni la nulidad de la sociedad inscrita, ni tampoco acordarse su anulación». El Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (RD-L 1/2010, de 2 julio), contiene la misma regla en el art. 56.1,g ).

Este argumento se desarrolla en el sentido de que “dado que la sociedad pierde la mayor parte de su capital al haberse rescindido la aportación efectuada por el marido con extralimitación del poder otorgado por su esposa, se produce, con efectos retroactivos, la causa de nulidad prevista en las disposiciones citadas, por quedarse la sociedad prácticamente sin capital”.

En consecuencia, concluyen “se habría producido una nulidad sobrevenida”.

A ello responde el TS en los siguientes términos:

— “La declaración de nulidad de las sociedades de capital se basa en supuestos tasados, tal como se establece en la propia Directiva 68/151/CEE, citada como infringida”.

— “Hay que tener en cuenta que las razones de la limitación de las causas de nulidad contenidas en el texto preliminar de la propia Directiva que se declara infringida se encuentran en la protección de los terceros.

— De ello deduce que “los supuestos de rescisión de las aportaciones posteriores a la constitución e inscripción de las sociedades no constituyen causas de nulidad sobrevenida, sino de disolución de las sociedades en el caso que, debido a la concurrencia de este tipo de circunstancias, el capital social quede reducido por debajo del mínimo legal”.

— Cita en apoyo de la anterior opinión una sentencia STS 875/2007, de 23 julio, en un supuesto de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada con fraude de acreedores, con cita de la STS de 10 octubre 2002 , referida ésta a una sociedad anónima”. Esta sentencia declaró que «las causas de nulidad o bien concurren en el momento de la constitución, o ya no pueden producirse con efectos retroactivos al momento de constituirse la sociedad».

— Por ello “no puede producirse una nulidad sobrevenida de la sociedad por una disminución de capital que tiene lugar por haberse hecho las aportaciones con fraude de acreedores, puesto que, además, el fraude se produjo en el momento de aportarse los bienes, que fue la constitución de la sociedad”.

— En estos casos se “puede producir una disolución por causa de disminución del capital más allá de los límites permitidos, pero no la nulidad por causa sobrevenida…”.

 — Todo ello concluye que se produce por el principio de “taxatividad o delimitación positiva de aquellas causas que puedan acarrear la nulidad de una sociedad de capital”.

— Y también se produce “un principio de exclusión o delimitación negativa de los supuestos de hecho determinantes de la eficacia claudicante del acto constitutivo de la sociedad, en cuanto que la norma comunitaria determina la imposibilidad de declarar la nulidad – u otra situación con efectos análogos – por alguna causa distinta de las enumeradas en el propio artículo 11, 2 de la primera Directiva».

Las conclusiones que de los puntos anteriores extrae el TS son los siguientes:

“1ª. “Está probada la extralimitación del poder con el que el marido de la demandante constituyó la sociedad, así como la incorporación de un tercer socio, que distorsiona la legal distribución de los bienes gananciales y el daño correspondiente a la sociedad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1390 CC .

2ª Respecto de la causa alegada, la contenida en el art. 16. 1,d) LSRL, ya se ha argumentado que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, la rescisión de las aportaciones puede producir, o bien que la sociedad pueda seguir funcionando, porque no quede afectado el mínimo requerido, o bien que la sociedad entre en un periodo de liquidación, pero no la nulidad sobrevenida, porque lo impide el propio art. 16.2 LSRL.

3ª No concurrió ninguna de las causas de nulidad previstas en el art. 16 LSRL. En consecuencia, la sociedad no puede ser declarada nula con efectos retroactivos y será decisión de sus administradores cuál vaya a ser su futuro una vez rescindida la aportación de los bienes gananciales”.

Comentarios: Es curiosa esta sentencia de nuestro TS pues deja en el aire muchas cuestiones que sin duda tuvieron bastante que ver con la solución que se da al problema, pero que para nosotros permanecen ocultas.

Lo primero que debemos constatar es que para nada sirve de apoyo a la solución que nuestra DG da al problema planteado de aportación a una sociedad de bienes gananciales sin consentimiento del cónyuge del aportante. El hecho de que si unas aportaciones se anulan, no se produzca la nulidad de la sociedad, no quiere decir que se puedan hacer aportaciones nulas a una sociedad, por ejemplo de bienes de menores, o de bienes que no son propiedad de los aportantes, aunque ello no sea calificable por el registrador mercantil, o como en este caso de bienes de la sociedad de gananciales, sin los consentimientos oportunos. El principio de legalidad consagrado en el artículo 9 de la CE de que “…los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico” obliga a los funcionarios públicos a no autorizar actos en contra de concretas normas jurídicas y el mismo artículo consagra también  los principios de seguridad jurídica que quedará conculcado si nos saltamos preceptos legales claros y terminantes, aunque la consecuencia de saltárselos, no sean especialmente graves en opinión del CD. En el mismo sentido por supuesto el artículo 18 del Ccom.

Por lo demás las dos sentencias confirmadas aceptan que se produjo una extralimitación en el uso del poder. No sabemos en qué sentido se produjo esa extralimitación, pues no tenemos el poder a la vista y de él sólo se dice que era general, pero lo cierto es que ese poder pasó dos filtros antes de llegar a los tribunales. El filtro notarial y el filtro registral que lo consideraron suficiente a los efectos de otorgar la escritura y practicar la inscripción. Quizás las dos sentencias lo consideraron así para evitar el fraude que con su utilización se produjo en perjuicio de la esposa, pero no porque el poder en sí mismo considerado fuera insuficiente para constituir sociedades y aportar toda clase de bienes a ellas.

Por otra parte, el argumento utilizado en dicho sentido de que con la aportación de las fincas, y la entrada de otro socio, se rompe la igualdad que debe existir respecto de los bienes de la sociedad de gananciales, es un argumento que para nosotros no está nada claro. Según ello y si lo hemos entendido bien,  sería imposible aportar bienes gananciales a una sociedad limitada en la cual participaran otras personas, sea la constitución con la presencia de ambos cónyuges o sea utilizando un poder, pues esa igualdad siempre se va romper, ya que al pasar los bienes a ser propiedad de la sociedad, el poder de disposición sobre los mismos va a cambiar y a partir de ese momento será de la sociedad por medio de su órgano de administración que, lógicamente, al ser las sociedades democráticas, será nombrado por la mayoría, aunque siempre la minoría podrá impugnar los acuerdos que entienda que le perjudican y no benefician a la sociedad. Lo que no parecen tener en cuenta las sentencias es que, a cambio de los bienes gananciales aportados, se van a recibir determinado número de participaciones, todas ellas gananciales y respecto de estas, al igual que antes respecto de los bienes, sí se mantiene el principio de igualdad entre los cónyuges.

Quizás hubiera sido mejor solución, para no forzar las normas legales y no introducir una sombra de duda en las sociedades constituidas con aportación de bienes gananciales, que los tribunales hubieran optado por la disolución de la sociedad, que también fue solicitada por la demandante, volviendo los bienes a la sociedad de gananciales, si todavía permanecían en poder de la sociedad, lo que suponemos que así era pues, si hubieran sido ya vendidos a un tercero, este debería haber sido también demandado, demanda que quizás se hubiera topado con la figura del tercero hipotecario.

En definitiva, que parece una sentencia muy pegada al problema de fondo, que era el fraude o intento de fraude llevado a cabo por el marido en un momento de crisis matrimonial, pues aunque las medidas provisionales se tomaron con posterioridad a la constitución de la sociedad, sin duda el mero anuncio de estas hicieron que el marido se aprovechase de un poder no revocado, pero que ya había perdido la confianza del poderdante.

El fondo de la sentencia lo compartimos, es decir que la falta de desembolso como causa de nulidad, debe ser inicial, en el momento de la constitución, pues no puede una sociedad estar pendiente, en cuanto a su continuidad, de que no se solicite la nulidad de alguna de las aportaciones, o que las mismas carezcan de realidad. El remedio que establece la ley para ello es distinto y se limita, en las sociedades limitadas, a hacer al socio, a la propia sociedad y a los posibles terceros adquirentes de participaciones desembolsadas con dichos bienes de la realidad de la aportación y del valor que se le haya atribuido en la escritura (cfr. artículo 73 de la LSC).

Lo que tampoco compartimos, como ya pusimos de relieve en los comentarios que en su día hicimos a la resolución que provoca estas notas, son los posibles remedios que señala el TS a la nueva situación creada. Efectivamente el remedio consistente en que la sociedad pueda seguir funcionando, porque no quede afectado el mínimo requerido, ya apuntamos que no lo veíamos muy claro pues parecía confundir capital con patrimonio, ya que, pese a la anulación de la aportación realizada, el capital quedará indemne permaneciendo en la cifra escriturada, y lo que ocurrirá es que ese capital carecerá del resguardo de la aportación para cubrir el mismo. Ello lo que podrá dar lugar es a la disolución de la sociedad por pérdidas, si son suficientes, salvo que el aportante cubra el valor de lo aportado con otros bienes. Y el remedio relativo a que la sociedad entre en un periodo de liquidación, es una solución radical pues va contra el fundamental principio de conservación de la empresa, aunque quizás sea la más conveniente para que todo vuelva a su ser primitivo. Por ello nosotros apostamos, como también hace el Supremo, a que sean los administradores los que decidan el futuro de la sociedad una vez rescindida la aportación de los bienes gananciales.

En definitiva, y respondiendo a la pregunta que nos hacíamos al principio, no creemos que la sentencia del TS impida la constitución de sociedades limitadas aportando bienes gananciales, como tampoco creemos que se puedan aportar bienes gananciales a una sociedad prescindiendo del consentimiento del cónyuge del aportante.

 

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Tema 29 Hipotecario Registros. Notas marginales.

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Tema 29. Las notas marginales: Naturaleza, clases y efectos. Notas de haberse expedido la certificación de cargas en los procedimientos de ejecución: Sus efectos. Las notificaciones. Las menciones: Caducidad y cancelación.

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  1. LAS NOTAS MARGINALES: NATURALEZA, CLASES Y EFECTOS
  2. NOTAS DE HABERSE EXPEDIDO LA CERTIFICACIÓN DE CARGAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN: SUS EFECTOS
  3. LAS NOTIFICACIONES
  4. LAS MENCIONES: CADUCIDAD Y CANCELACIÓN

 

1.- LAS NOTAS MARGINALES: NATURALEZA, CLASES Y EFECTOS.

Desde un punto de vista formal, el asiento registral se define como la constatación gráfica, practicada con arreglo a Derecho en los libros del Registro de la Propiedad, de los hechos, actos o negocios que, por su naturaleza, pueden acceder al Registro, no por conocimiento directo, sino extractándolos de otro documento con la finalidad de darlos a conocer a tercero y para que puedan surtir los efectos hipotecarios que les sean propios. El artículo 41 del Reglamento Hipotecario dispone que en los libros del Registro de la Propiedad se practicarán las siguientes clases de asientos o inscripciones: asientos de presentación, inscripciones propiamente dichas, extensas y concisas, principales y de referencia, anotaciones preventivas, cancelaciones y notas marginales.

Así pues, entre las distintas clases de asientos que recoge el citado artículo 41 se encuentran las notas marginales. ROCA SASTRE DEFINE las mismas como un asiento en general accesorio, definitivo y positivo, que se extiende al margen de otros asientos, y cuyo objeto es consignar un hecho que modifica un derecho registrado o hacer las veces de una inscripción, anotación preventiva o cancelación, o facilitar la mecánica de la oficina del registro. Lo cierto es que en la actualidad se ha extendido el uso de las notas marginales que cumplen funciones diversas, que no tienen fácil encaje en la clasificación que, de ROCA, como veremos más adelante.

Su NATURALEZA JURÍDICA, a semejanza de lo que sucede con las anotaciones preventivas, no es unívoca, ya que su realización obedece a muy distintos supuestos. No obstante, desglosando la anterior definición, presenta los siguientes caracteres:

a) Es un asiento en general accesorio porque, salvo cuando hace las veces de una inscripción o anotación preventiva, es un complemento de otro asiento.

b) Es en general definitivo o de duración indefinida, pues no tiene el carácter temporal de las anotaciones preventivas, duran tanto como el asiento principal que les sirve de soporte, excepto las notas marginales preventivas (art. 163 RH). Existen otras excepciones, notas con un plazo especial de caducidad:

                – La nota de haberse expedido certificación de dominio y cargas que debe extenderse en los expedientes de deslinde, tanto en la finca objeto de deslinde, como en las colindantes (art. 200 LH).

                – La nota que constata en el registro el derecho de retorno arrendaticio (art. 15 RH).

                – Las notas de expedición de certificación de cargas a efectos de expropiación forzosa.

                – Las notas de afección fiscal de los impuestos de transmisiones, sucesiones o IRPF, en las ventas por no residentes, etc …

c) En general es de carácter positivo, con excepción de las notas que hacen las veces de una cancelación, extinguiendo otros asientos.

d) Se extiende al margen de otros asientos, en la parte izquierda de las hojas de los libros del Registro, donde existe un margen reservado para ellas, ajustándose a las instrucciones y modelos oficiales.

Las CIRCUNSTANCIAS que deben contener varían de unas a otras, si bien la doctrina considera generalizable, en cuanto a las notas de modificación jurídica, lo dispuesto en el artículo 56 del Reglamento Hipotecario sobre las notas marginales de cumplimiento de condiciones, las cuales deben expresar:

1) El hecho que se trate de acreditar.

2) El nombre y apellidos de la persona o personas que lo hubieren realizado.

3) El documento en virtud del cual se extienden.

4) El pago o la exención del impuesto.

5) Referencia al asiento de presentación del indicado documento.

6) Fecha y media firma del Registrador.

En cuanto a las circunstancias de las notas marginales de oficina, las mismas no requieren contenido especial, más que el necesario para cumplir la función de relación de asientos. Y las sucedáneas, requieren las mismas circunstancias que las de modificación jurídica, si bien con las pertinentes peculiaridades.

FUNDAMENTO GARCÍA GARCÍA: hay que buscarlo en el “principio de integración del folio registral”: si bien la titularidad, el acto jurídico y la finca están ya en el asiento principal, pueden necesitar de un complemento, concreción o advertencia que, si se hicieran por medio de una inscripción o anotación, impedirían que quedara debidamente perfilada la principalidad de la situación del asiento al que complementa; al quedar ambos en el mismo plano.

Para MANZANO SOLANO, la nota marginal encuentra su justificación en el que este autor llama “principio de integración del folio registral”, al facilitar la constancia, en el historial registral de la finca o fincas, de datos o circunstancias que, en sí mismos, podrán ser de naturaleza material o jurídica, pero que, en todo caso, tienen alcance jurídico-registral o publicitario-registral, necesarios para la adecuada interpretación de la situación jurídica de la finca.

Por lo que respecta a las CLASES de notas marginales, es clásica la clasificación de Roca-Sastre entre notas marginales de modificación jurídica, notas marginales de oficina y notas marginales sucedáneas. Dicha clasificación ha sido criticada por algunos autores como José Manuel García García, quien entiende que la misma es artificiosa, ya que la característica común e intrínseca a todas las notas marginales es su accesoriedad respecto a un asiento principal, al cual complementan o concretan, o recogen una advertencia relacionada con el contenido de dicho asiento. Es decir, no modifican el contenido esencial del mismo ni son sucedáneas de asientos principales, sino que los complementan o concretan. Asimismo, no existen tampoco notas de “oficina”, sino notas que realizan advertencias sobre operaciones registrales, de gran trascendencia a efectos de la publicidad formal y claridad del Registro y accesorias del asiento principal correspondiente.

Siguiendo la clasificación tradicional, debe distinguirse las siguientes CLASES:

1)Notas marginales de oficina:

Son aquéllas que tienen por finalidad relacionar y coordinar con brevedad unos asientos con otros, a fin de coordinar las operaciones registrales, constituyendo un medio que facilita el modo de llevar los libros del Registro. Dichas notas carecen por sí mismas de valor jurídico, pues desempeñan una función puramente mecánica, relacionando entre sí los asientos que guardan cierta conexión. Las extiende obligatoriamente el Registrador de oficio en los casos previstos en la ley. Así, como ejemplos se citan:

  • Nota al margen del Asiento de presentación, indicando los datos registrales del asiento practicado, o, en su caso, el hecho de haberse retirado el título presentado, la práctica de la anotación por defecto subsanable, la de desistimiento del asiento de presentación.
  • Nota al margen de la finca matriz, en los casos de modificación de entidades hipotecarias, conforme a los artículos 45 y ss. RH.
  • Nota al margen de un asiento cancelado con la referencia al asiento cancelatorio (artículo 195 Reglamento Hipotecario).
  • En los casos de doble inmatriculación, la nota al margen de la última inscripción de dominio de cancelación de los folios referidos a la misma finca (art. 209 LH).
  • La nota al margen del asiento rectificado, artículo 318 RH.

 

2) Las notas marginales de modificación jurídica.

Son las que consignan registralmente hechos o circunstancias que alteran la situación jurídica registrada. Se caracterizan porque, a pesar de producir el efecto antedicho, no tienen la envergadura suficiente para provocar una inscripción. Se caracterizan por servir de complemento a las inscripciones. A título de ejemplo cabe mencionar:

  • La nota de haberse expedido certificación de dominio y cargas en los expedientes de deslinde (200 LH).
  • La que constata la aceptación por el acreedor de la hipoteca constituida unilateralmente. (art. 141 LH).
  • La que hace constar el cambio de propiedad privada en pública o viceversa (art. 6 RH).
  • La que hace constar la condición de comunes de los bienes inscritos a nombre de uno de los cónyuges (art. 90.2 RH) o la justificación o confesión de la privatividad de un bien hechas con posterioridad a su inscripción (art. 95.6 RH), así como el carácter de reservables de los bienes hereditarios (art. 259 RH).
  • La que publica la iniciación del procedimiento de equidistribución (art. 5 RD 1093/97) o de expropiación forzosa (32 RH).
  • La que hace constar el cumplimiento de condiciones inscritas, de conformidad con el artículo 23 de la Ley Hipotecaria.
  • La de haberse terminado la obra nueva declarada en construcción, art. 47 RD 1093/97.
  • La de haberse expedido certificación de cargas en los procedimientos de ejecución, que luego se analizará.

 

3) Las notas marginales sucedáneas.

Realmente, son notas únicamente en la forma, pues en el fondo tienen un valor igual al asiento que representan. Son verdaderas inscripciones, anotaciones preventivas o cancelaciones que, en virtud de preceptos especiales y por razones de simplificación de las operaciones del Registro, adoptan la forma de nota marginal. Pueden ser:

  1. a) Sucedáneas de una inscripción, como la nota de asignación de bienes concretos en garantía de legítimas (art. 15.2 LH), o las notas de afección fiscal (art. 79 LGT).
  2. b) Sucedáneas de una anotación, según DIEZ PICAZO, es la nota que constata en el Rº el derecho de retorno arrendaticio (art.15 RH), o la que hace constar la prórroga de las anotaciones preventivas tomadas por falta de previa inscripción (art. 205 RH), o las notas que se deben extender en los supuestos de doble inmatriculación para dejar constancia de la iniciación del expediente o de la terminación del mismo por existir oposición de algún titular real afectado por la doble inmatriculación (art. 209 LH).
  3. c) Las notas de cancelatorias que practica el Registrador de oficio en caso de caducidad de asientos de presentación, anotaciones preventivas (86LH), menciones, y las de cancelación de las inscripciones practicadas en el Libro de Incapacitados.

Por lo demás, las notas marginales sucedáneas se practicarán teniendo en cuenta las circunstancias que exigiera el asiento al que suplen, e incluso, según la doctrina, las propias del art. 56 RH convenientemente adaptadas.

 

4) Notas de publicidad-noticia.

Actualmente cabe añadir otro grupo de notas marginales, que no producen efectos propiamente jurídicos, sino que se limitan a proporcionar lo que se ha llamado “publicidad noticia”. Paradigma de ellas son las previstas en la normativa urbanística, las cuales, como dicen los arts. 67.3 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana y el art.73 RD 1093/97, de 4 de Julio “no producirán otro efecto que dar a conocer la situación urbanística de la finca en el momento a que se refiere el título que las originara”, salvo que otra cosa se establezca expresamente.  Sería el caso, por ejemplo, de la nota en la que consta, en su caso, la calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente, con expresión de la fecha a la que se refiera (art. 9 LH), o las notas que reflejan la situación urbanística de la finca, que prevé el capítulo X del RD 4-julio-1997 (condiciones impuestas sobre determinadas fincas, declaración de ilegalidad de la licencia de edificación, acreditativa de la concesión de licencias para obras y usos provisionales y la acreditativa de la adquisición del aprovechamiento urbanístico)

Su estudio se hace en los temas pertinentes.

 

2.- NOTAS DE HABERSE EXPEDIDO LA CERTIFICACIÓN DE CARGAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN

En todos los procedimientos de apremio sobre bienes inmuebles inscritos en el Rº se prevé la expedición por parte el Registrador de una certificación de dominio y cargas de la finca objeto de la ejecución; extendiéndose al margen de la inscripción de hipoteca o de la anotación de embargo una nota expresiva de haberse expedido dicha certificación, su fecha y procedimiento a que se refiere, está previsto tanto en el procedimiento ejecutivo ordinario (art. 656 LEC), en el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados (129 LEC y 688 LEC), en el extrajudicial (236 RH), en el procedimiento administrativo de apremio (art. 170 LGTributaria 17/12/2003).

De estos preceptos y del artículo 143.2 del Reglamento Hipotecario resulta que:

  • La certificación se expide a requerimiento del Tribunal, del Procurador del ejecutante debidamente autorizado por el Letrado de la Administración de justicia, o del Notario en su caso. Habrá de contener la titularidad del dominio y demás derechos reales del bien o derecho gravado y los derechos de cualquier naturaleza que existan sobre el bien embargado, es especial, relación completa de las cargas inscritas que lo graven, o, en su caso, que se halla libre de cargas.
  • La nota se pone al margen de la anotación preventiva de embargo o de la inscripción de hipoteca.
  • En ella se hará constar que se ha expedido la referida certificación, expresando el procedimiento para el que se expide, las fechas del mandamiento y de su presentación y la fecha de la certificación.

Los EFECTOS de estas notas marginales pueden concretarse del siguiente modo:              

  1. Ante todo, constituyen un aviso o admonición a los posteriores titulares de derechos reales sobre la finca de la existencia de un procedimiento ejecutivo en marcha, de modo que no podrán invocar se desconocimiento. Como consecuencia de ello, los titulares de asientos posteriores a la nota de expedición de la certificación de cargas no recibirán posteriormente notificación o comunicación alguna, sin perjuicio de puedan intervenir en el proceso en la medida en que la situación o estado de éste lo permita. Así lo establece respecto al procedimiento ejecutivo ordinario por ejecución de anotación de embargo, el art.659.1 LEC, respecto al procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados el párrafo 1º del art. 689 LEC y respecto a la venta extrajudicial del bien hipotecado ante Notario, el art 236 d).2 del RH.

En cambio, los titulares de asientos posteriores al del gravamen ejecutado que figuren en la certificación, y por lo tanto anteriores a la nota marginal de haberse expedido la certificación, deben ser notificados por el Registrador, o el Notario, según el tipo de procedimiento, a los efectos de que puedan intervenir en el mismo.

Esta publicidad genérica que produce la nota marginal se complementaron la advertencia que ha de consignarse en la nota de despacho de cualquier procedimiento que se inscriba o anote con posterioridad, pues como dice el art.434 RH, si respecto de la finca consta la expedición de la certificación de cargas prevista en el art.656 LEC, en la nota de despacho se hará relación circunstanciada del procedimiento para el que se expidió la certificación. El mismo sistema se aplica a los titulares de derechos reflejados en títulos meramente presentados en el momento de expedirse la certificación, titulares que no deben ser notificados por el Registrador (a los efectos del art.659 LEC), pero si los títulos llegan a inscribirse o anotarse, habrá de consignarse en la nota de despacho el estado de la ejecución según resulte del Rº (art.353.1 RH).

La principal diferencia entra el procedimiento de ejecución derivado de la anotación de embargo y el de ejecución directa y extrajudicial es que, en el  primero la falta de comunicaciones del Registro no vicia de nulidad el procedimiento porque la propia anotación de embargo ya pone de manifiesto la existencia de una obligación incumplida y la puesta en marcha de una procedimiento para hacerla efectiva (art. 660.2 LEC); en cambio, la falta de notificación o comunicación vicia de nulidad el procedimiento de ejecución hipotecaria directa o extrajudicial, ya que hasta que no se practica en el Registro la nota marginal de expedición de certificación de cargas no se conoce que está en trámites dicha ejecución (arts 692.3 LEC y 132.2 , 134.1 LH y 236 b) RH).

  1. Como otros efectos destacar:

Según el art. 656, en todo caso, la certificación se expedirá en formato electrónico y dispondrá de información con contenido estructurado.

El artículo 656. 2 LEC, señala para el procedimiento ordinario, que: “El registrador notificará, inmediatamente y de forma telemática, al Secretario judicial (ahora, Letrado de la Admón de Justicia) y al Portal de Subastas el hecho de haberse presentado otro u otros títulos que afecten o modifiquen la información inicial a los efectos del artículo 667.

El Portal de Subastas recogerá la información proporcionada por el Registro de modo inmediato para su traslado a los que consulten su contenido”.

El art.135 LH dispone: “El registrador deberá comunicar al Juez ante quien se sustancie un procedimiento ejecutivo, incluso cuando recaiga directamente sobre bienes hipotecados, la extensión de ulteriores asientos que puedan afectar a la ejecución”.

En orden a las cancelaciones a practicar como consecuencia de la ejecución:

 El art. 674 de la LEC, señala “A instancia del adquirente, se expedirá, en su caso, mandamiento de cancelación de la anotación o inscripción del gravamen que haya originado el remate o la adjudicación.

Asimismo, el Secretario judicial mandará la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores, incluso las que se hubieran verificado después de expedida la certificación prevenida en el artículo 656, haciéndose constar en el mismo mandamiento que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor y, en el caso de haberlo superado, que se retuvo el remanente a disposición de los interesados.

También se expresarán en el mandamiento las demás circunstancias que la legislación hipotecaria exija para la inscripción de la cancelación.

A instancia de parte, el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas se remitirán electrónicamente al Registro o Registros de la Propiedad correspondientes.”

El art. 134  LH: “El testimonio del auto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas, determinarán la inscripción de la finca o derecho a favor del adjudicatario y la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción, incluso las que se hubieran verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas en el correspondiente procedimiento.

Tan sólo subsistirán las declaraciones de obras nuevas y divisiones horizontales posteriores, cuando de la inscripción de la hipoteca resulte que ésta se extiende por ley o por pacto a las nuevas edificaciones.”

En caso de ejecución judicial basada en la inscripción de hipoteca, la nota marginal expresiva de la expedición de certificación impide que pueda cancelarse la hipoteca mediante escritura pública de carta de pago otorgada por el acreedor consintiendo la cancelación, mientras no se cancele dicha nota por orden de la autoridad que conoce del procedimiento. Así lo declaró la DGRN en Res. 24 abril 1991, para evitar que, por desconocimiento del Juez, pueda proseguirse la ejecución de una hipoteca ya extinguida, y así lo recoge el art. 131 LH y el art.688.2.2 LEC, como se estudia en el tema correspondiente.

Para el caso de que se dé la misma situación en el procedimiento de venta ante notario, dispone el art.236.d RH que el Registrador comunicará inmediatamente la presentación de la escritura al Notario ante el que se sigue la ejecución.

La nota no es obstáculo para cancelar la hipoteca a cuyo margen consta, en virtud de la ejecución de una carga anterior inscrita de rango preferente, así lo estima la DG (R. 19/2/2016) basándose en el art. 134 LH; tampoco impide la cancelación de la inscripción con nota, por caducidad del asiento principal, vía 82-5 LH, , pero el plazo habrá de computarse desde la fecha de la misma nota (R. 4/6/2005).

 

3.- LAS NOTIFICACIONES.

Determinadas disposiciones, en casos concretos, imponen al Registrador una actividad específica de comunicación o notificación. La finalidad es contribuir preventivamente a la seguridad del tráfico en algunos casos y, en otros, facilitar que sean conocidos por los interesados los procedimientos que pueden afectar a sus derechos o los asientos que puedan afectar a los procedimientos ya iniciados. Siguiendo a Peña, las notificaciones o comunicaciones pueden clasificarse:

1) Notificaciones a que está obligado el Registrador para contribuir preventivamente a la seguridad del tráfico:

a) Notificaciones promovidas por Notario: el Notario, antes de autorizar una escritura de adquisición de inmuebles, o derechos reales sobre ellos, tiene, como regla general, el deber de solicitar del Registro información adecuada sobre descripción, titularidad, cargas y limitaciones de la finca (175 RN); y el Registrador, expedida la nota con la información requerida, conforme al artículo 354 del RH, deberá comunicar también al Notario, dentro de los 9 días naturales siguientes, en el mismo día en que se haya producido, la circunstancia de haberse presentado en el Diario títulos que afecten a la información proporcionada o el recibo de otras solicitudes de información relativas a la misma finca.

c) Las que imponen las leyes en materia de blanqueo de capitales, remitiendo a la Administración la información correspondiente.

2) Comunicaciones a que está obligado el Registrador en relación con actuaciones o procedimientos ya iniciados:

a) Las notificaciones personales y/o por edictos insertados en el BOE, que, según los casos, debe hacer el Registrador, en los procedimientos inmatriculadores (arts. 203.1, 204, 205 y 206 LH); así como en el procedimiento del art. 199 LH destinado a completar la descripción literaria de la finca inscrita, acreditando su ubicación y delimitación gráfica y, a través de ello, sus linderos y superficie, mediante la aportación de la correspondiente certificación catastral descriptiva y gráfica; en el expediente para rectificar la descripción, superficie o linderos (201); en el procedimiento para inscribir los derechos reales sobre fincas ajenas no inscritas (203.2); en el de reanudación del tracto interrumpido (208); subsanación de la doble inmatriculación (209); o, en fin, el expediente de liberación de cargas y gravámenes del art. 210.

b) Las que deben hacerse a la DG de Patrimonio del Estado en el supuesto del Art. 163 de la Ley 33/03.

e) Notificar a los titulares inscritos el hecho de haberse practicado anotación preventiva de deslinde del dominio público marítimo-terrestre, en relación con bienes de dichos titulares, con el fin de que éstos, ejercitando las acciones judiciales oportunas, puedan evitar la conversión de la anotación en inscripción (art. 29 Reglamento Costas).

f) Notificar la calificación negativa, conforme al art. 322 LH, y hacer los traslados y notificaciones del recurso, a que se refiere el art. 327 LH.

g) La notificación al Ayuntamiento de la inscripción de la Obra Nueva en los casos del artículo 28.4 de la Ley del suelo de 2015 y los arts 52 RD 1093/97, y 54 del mismo. (también art. 27.2.b) Ley del Suelo, en la redacción dada por el RD 8/2011.)

h) La notificación a la Comunidad Autónoma correspondiente prevenida por el art. 65.2 de la ley del Suelo respecto a la práctica de los asientos de inscripción de obra nueva, propiedad horizontal, parcelación y reparcelación, y conjuntos inmobiliarios.

i) Las comunicaciones que debe realizar el Registrador en los procedimientos judiciales de ejecución, a los titulares de derechos que figuren en la certificación de cargas y que aparezcan en asientos posteriores al del derecho del ejecutante (art. 659 LEC para el procedimiento ejecutivo ordinario y 689 para el ejecutivo directo). Respecto a dichas notificaciones, hay que tener en cuenta que: a) No basta comunicación o llamamiento generalizado si se trata de titulares perfectamente determinados según el Registro. b) Como tiene declarado el TC, la comunicación debe haberse intentado en el domicilio que figure en el Registro, sin que pueda acudirse directamente al llamamiento por edictos. c) Si no es el Registrador el encargado de verificar las comunicaciones conforme al art. 659 LEC, deberá controlar que éstas hayan sido debidamente practicadas por el Notario u órgano actuante, pero teniendo en cuenta que, tratándose de ejecución no hipotecaria, ni la nota marginal ni las comunicaciones pueden considerarse trámites esenciales cuya omisión impida inscribir la adjudicación. d) El requisito de las notificaciones es manifestación del principio de tutela judicial efectiva del art. 24 CE, a través del principio de legitimación registral del art. 1.3 LH, pues los asientos se hallan bajo la salvaguardia de los tribunales, de modo que el titular registral nunca puede quedar en situación de indefensión debiendo ser citado, notificado o demandado en los expedientes o procedimientos que puedan afectar a su derecho. Y en cuanto a la forma de las notificaciones debe tenerse en cuenta el contenido del artículo 353 del Reglamento Hipotecario, en su apartado primero.

j) El mecanismo de las notas marginales de expedición de certificación de cargas se ha previsto también en materia de expropiación forzosa (art. 32 RH) y en ciertas actuaciones urbanísticas (art. 5 y 22 RD 1093/97 4 julio).

 

4.- LAS MENCIONES. CADUCIDAD Y CANCELACIÓN

Consisten las menciones, en la alusión o indicación simple pero expresa en un asiento, de la existencia de alguna carga, gravamen o derecho real inmobiliario que no está previamente inscrito, que se hace al practicar alguna inscripción o anotación preventiva de un título inscribible, en el que tal carga, gravamen o derecho se hallan meramente relacionados, más no constituidos en dicho título, ni en ningún otro asiento del Registro.

El término carga o gravamen real, debe entenderse en sentido amplio, comprensivo no sólo de derechos reales limitados, sino también de gravámenes resolutorios o restitutorios o prohibiciones de disponer, siempre que estén dotados de transcendencia real, excluyéndose la hipoteca, que no puede mencionarse hasta que se inscriba por ser de inscripción constitutiva.

Según ello, no serán verdaderas menciones:

1) Las indicaciones de derechos personales, no asegurados especialmente, ni la de los legados no legitimarios no anotados preventivamente dentro del plazo legal (art. 98LH)

2) Las expresiones de cargas y gravámenes, cuya existencia y constitución es registralmente conocida, como son:

– las limitaciones y condicionamientos de transcendencia real establecidos en el mismo título que se inscribe o anota, y que es necesario hacer constar, conforme al art. 51 RH, para dar a conocer la extensión del derecho real que se inscribe.

– y lo que los autores denominan “arrastre” de cargas, es decir, el reflejo que en un asiento se hace de las cargas y limitaciones que afectan a la finca y que constan adecuadamente registrados en asientos anteriores.

3) Finalmente, tampoco lo serán, a pesar de la terminología del art. 15 LH, la afección real de los bienes hereditarios en garantía de pago de las legítimas del tipo regulado en tal precepto.

En lo relativo a sus efectos, hay varias posibilidades:

a) Concederles efectos contra terceros, sistema que siguió la LHipotecaria de 1909.

b) Concederles efectos contra terceros, pero sólo por tiempo limitado, transcurrido el cual, la mención caducaría, debiendo cancelarse. Este sistema supondría una reserva de rango sujeta a caducidad.

c) E impedir su acceso al Registro, expulsándolas del mismo y negándoles todo efecto registral, que es el sistema seguido por la reforma 44-46. Por ello, respecto al régimen jurídico de las menciones hemos de distinguir dos supuestos: a) Las que el 1 de julio de 1945 (fecha de entrada en vigor de la Ley Hipotecaria) tenían quince años o más de fecha y las que, no teniéndolos, no fueron inscritas o anotadas en un plazo de dos años, las mismas están caducadas y deben cancelarse de oficio o a instancia de parte (disp. Trans. 1ª).

La actual Ley Hipotecaria no admite las menciones, ya que conforme al artículo 51 del Reglamento Hipotecario las inscripciones no pueden expresar estipulaciones, pactos o cláusulas que carezcan de trascendencia real (art. 51.6 RH). A su vez,  el artículo 98 de la Ley Hipotecaria dispone que las menciones de derechos susceptibles de inscripción separada y especial no tendrán la consideración de gravámenes a los efectos de esta ley y serán canceladas por el Registrador a instancia de parte interesada y el artículo 51.7 RH  recoge que en ningún caso se indicarán los derechos expresados en el artículo 98 de la Ley, ni los aplazamientos de precio no asegurados especialmente, así como  que las cargas relacionadas en el título que no resulten inscritas o anotadas no se harán constar en la inscripción.

No obstante, si por error u otra causa tuvieran acceso al Registro, se aplicarán las siguientes reglas:

1) El artículo 29 de la Ley Hipotecaria que dispone la fe pública del registro no se extenderá a la mención de derechos susceptibles de inscripción separada y especial. Según Roca Sastre ello significa que la mención de un derecho no enerva la buena fe del tercero hipotecario, pues es como si la mención no figurase en el Registro, sin perjuicio de que, existiendo el derecho y conociéndolo el tercero por la realidad extrarregistral, pierda su buena fe. Además, son inoponibles al tercero que inscribe, conforme al art. 32 LH; y no son causa de nulidad o resolución que conste explícitamente en el Registro a los efectos de perjudicar a los terceros adquirentes en los términos del art. 34 LH.

2) El artículo 98 de la Ley Hipotecaria que recoge: los derechos personales no asegurados especialmente, las menciones de derechos susceptibles de inscripción especial y separada y los legados no legitimarios que no hayan sido anotados preventivamente dentro del plazo legal, no tendrán la consideración de gravámenes a los efectos de esta Ley y serán cancelados por el Registrador a instancia de parte interesada. Además, pues, de negar toda eficacia a las menciones, se las declara cancelables (en este sentido la R. 9/7/2015). Para Roca es parte interesada para solicitar la cancelación el dueño de la finca o el titular del derecho real a los que afecte la mención y quien tenga interés por otro concepto en que la mención se cancele. La solicitud puede hacerse en una instancia separada por escrito o en el cuerpo de una escritura u otro documento público. También se entiende solicitada por el sólo hecho de pedir una certificación de cargas o la práctica de cualquier asiento sobre la finca o derecho real afectado, de conformidad con lo prevenido por el artículo 353.3, párrafos 1 y 2, del Reglamento Hipotecario. Dicha cancelación se practicará por nota marginal y una vez practicada, no cabe recurso gubernativo pues se trata de un asiento registral bajo la salvaguardia de los Tribunales.

Ahora bien, cuestión fundamental es determinar cuándo estamos o no ante una verdadera mención. RDGRN 24 de febrero de 1993: el principio de salvaguardia judicial de los asientos ya practicados impone una especial prudencia en el momento de decidir cuáles son las expresiones de gravámenes que, como simples menciones deben ser cancelables sin el consentimiento y sin la audiencia siquiera de quienes aparecen como titulares, sobre todo teniendo en cuenta que nuestra misma legislación no parece haber excluido enteramente las llamadas menciones (éstas aparecen en las inmatriculaciones de nuda propiedad, de una cuota en condominio, del dominio directo o del útil…) y cuando además no sea fácil saber si estamos ante simples menciones o si estamos ante inscripciones cuya nulidad por la omisión de alguna de sus circunstancias esenciales no daría lugar a esa cancelación casi automática, sino a la cancelación o rectificación que exige otra titularidad y otras garantías, incluso, ordinariamente, la previa resolución judicial.

Sostiene la Dirección General (R. 20/6/2011) que, como se ha considerado en diferentes resoluciones, sólo existe propiamente mención cuando el asiento registral se refiere a derechos, cargas o afecciones que pudiendo acceder al Registro no lo han hecho. También ha considerado dentro del concepto de mención la alusión a la existencia de una expropiación no inscrita por entender que implica la referencia a un dominio, el expropiado, que pudiendo ser objeto de inscripción separada y especial no lo ha sido.

 

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Informe diciembre 2016 Registros Mercantiles. Notificación al extranjero. Hipoteca multidivisa.

INFORME DE DICIEMBRE DE 2016 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES 

José Angel García Valdecasas Butrón.

Registrador Central de Bienes Muebles.

 

RESUMEN DEL RESUMEN:
– Disposiciones Generales

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, aunque con un carácter mercantil muy marginal, reseñamos las siguientes:

— Resolución de 27 de diciembre de 2016, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se establece, a efectos de cómputos de plazos, el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2017.

— Real Decreto 742/2016, de 30 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2017.

Sí es de interés para este informe la admisión a trámite por el Tribunal Constitucional de una cuestión de inconstitucionalidad, en relación con el artículo 18.2 a) 1º de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, inciso “o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio”, por posible vulneración de los artículos 149.1.1º y 149.1.7º de la CE.

Estaremos atentos a su resolución pues la LUM, desde nuestro punto de vista, es una ley fundamental para el adecuado funcionamiento de la economía española. Cuestión distinta es que consiga los fines que pretendía.

– Resoluciones Propiedad

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La Resolución de 10 de noviembre de 2016 estableciendo que si el usufructo se extingue voluntariamente por transmisión al nudo propietario, no se extinguen los contratos de arrendamiento establecidos por el mismo usufructuario.

— La de 10 de noviembre sobre cláusulas admitidas o no en préstamos hipotecarios, que constituye un resumen o recordatorio muy interesante sobre ello destacando de ella que la cláusula en virtud del cual el banco nunca podrá pagar intereses al prestatario tiene la naturaleza de una cláusula suelo y exige expresión manuscrita.

En el ámbito del Registro de Bienes Muebles se está también generalizando la inclusión de una cláusula en virtud del cual si el Euribor o índice utilizado para la variabilidad del tipo de interés es inferior a cero, en tal caso se tomará como diferencial el de cero. Como es obvio esta cláusula en ningún caso puede formar parte de las condiciones generales del contrato sino que debe incluirse en las condiciones particulares, es decir aquellas que son objeto de pacto expreso entre las partes. En el ámbito de los préstamos de financiación de bienes muebles no existe la obligación de expresión manuscrita, pero sí que el financiado tenga cabal conocimiento de lo que firma porque el contrato sea transparente.

— La de 15 de noviembre exigiendo que en caso de no coincidencia del número de pasaporte que consta en el registro con el que figura en la comparecencia de la escritura, es necesaria una expresa declaración del notario, bajo su responsabilidad, de la correspondencia de los comparecientes con los titulares registrales. Es una resolución que pudiera, en su caso, tener aplicación en el ámbito mercantil en la reelección de consejeros de nacionalidad extranjera o en aquellos otros supuestos, por ahora excepcionales, en que la transmisión de cuotas sociales es acto inscribible en la hoja de la sociedad.

— La de 15 de noviembre determinado que no es inscribible un auto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria seguido frente a la herencia yacente y los herederos desconocidos e inciertos del titular registral cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente, el llamamiento a la herencia es genérico («ignorados herederos de doña X) y sólo se ha notificado el procedimiento por edictos la citación a los posibles interesados.

— La de 30 de noviembre determinado que en un expediente administrativo de apremio el registrador debe calificar si se ha realizado la tasación del bien y si esa tasación se ha notificado al interesado, pero no puede entrar en si la tasación responde de o no a los precios de mercado (la duda surgía por haber transcurrido 5 años entre la tasación y la definitiva adjudicación). Como bien dice la DG si la tasación se ajusta o no a precios de mercado es una cuestión que han de supervisar jueces y Tribunales a instancia del interesado.

– Resoluciones Mercantil

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La de 15 de noviembre determinado que en los pactos limitativos de la transmisión de participaciones, el valor razonable, en caso de desacuerdo, no puede ser el valor contable si es la propia sociedad la que puede estar interesada en la adquisición de las participaciones. También admite que si el acuerdo es por junta universal y por unanimidad, el sistema de valoración puede establecerse libremente respetando el límite que, en ningún caso, ese sistema pueda suponer un obstáculo o cortapisa a la indagación de cual sea el valor razonable.

— la de 23 de noviembre de 2016 que excluye del cierre registral por baja en la AEAT, tanto los asientos ordenados por la autoridad judicial como los depósitos de cuentas con lo que vuelve a declarar aplicable en su integridad el artículo 96 del RRM.

— La de 28 de noviembre que admite la póliza notarial como documento hábil para la transmisión del buque.

— La de 30 de noviembre, sobre cese de automático de administradores, en caso de disolución y nombramiento sucesivo de liquidadores. Es de alabar el sentido eminentemente práctico de esta decisión de nuestro CD.

 

CUESTIONES DE INTERÉS 

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente y junto a ella una nota de alcance sobre cláusulas abusivas:

– Notificaciones a personas domiciliadas en el extranjero.

 La cuestión que planteamos es la relativa a cómo proceder en caso de que se haya de realizar una notificación al extranjero, dentro de la diligencia que hoy día debe observarse para conseguir la efectividad de la  notificación realizada.

El problema se contempla en la sentencia del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, recurso  de amparo 5532/2015, de  19 de septiembre de  2016.

El núcleo central de esta sentencia, que se centra en la consideración de que si el deudor en una ejecución hipotecaria no puede recibir la notificación en el domicilio que figura en el registro, por cambio de residencia o por cualquier otra circunstancia, no debe acudirse a la notificación edictal, sin antes haber adoptado medidas de diligencia para averiguar su verdadero domicilio, ha encontrado solución legal en la modificación,  por la Ley 19/2015, de 13 de julio, del artículo 686.3 de la LEC en el que se establece  la  necesidad de que si no es posible la notificación normal deben realizarse “por la Oficina judicial las averiguaciones pertinentes para determinar el domicilio del deudor”.

Pese a ello  es de interés la reseña de la sentencia pues de la misma resulta la subsidiariedad de la comunicación edictal, en virtud del derecho de acceso al proceso y la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE,  “de manera que la comunicación edictal en el procedimiento de ejecución hipotecaria sólo puede utilizarse cuando se hayan agotado los medios de averiguación del domicilio del deudor o ejecutado”.

Pero lo que realmente nos interesa de esta sentencia es el hecho de que el deudor residía en el extranjero y aunque en la escritura constaba su domicilio en el lugar de residencia, como distinto del domicilio fijado para la práctica de notificaciones en la escritura de hipoteca, por el juzgado  “no se intentó llevar a cabo ninguna notificación en él como tampoco intentó el Juzgado averiguar, por cualquier medio a su alcance, otro domicilio en que poder emplazar a los recurrentes en amparo”. Es decir que como concluye la sentencia, el juzgado en cumplimiento del deber de diligencia  que le corresponde debía haber hecho las averiguaciones pertinentes, no siendo obstáculo al cumplimiento de dicho deber el hecho de que el domicilio estuviera en el extranjero “pues al margen de la mayor complejidad derivada de tener que acordar la comunicación por los mecanismos de cooperación judicial entre España y el Reino Unido que resultaban de aplicación, tal cosa no entrañaba un despliegue de actividad «desmesurado y [que] excediera de lo razonable»”.

Resulta por tanto de esta sentencia que la circunstancia de que se haya de realizar una notificación fuera de España, ello no debe ser  obstáculo alguno, sino que, al contrario,  deben adoptarse las medidas pertinentes para hacer llegar la notificación de que se trate al real domicilio del deudor requerido.

La doctrina nuclear de esta sentencia, así como la derivada en la actualidad del artículo 686.3 de la LEC, entendemos que es sólo aplicable al requerimiento de pago y no a las notificaciones que debe realizar el registrador de la propiedad o de bienes muebles en cumplimiento de los artículos 659 y 689 de la LEC.

Ahora bien la doctrina de la sentencia relativa a las notificaciones que hayan de realizarse en el extranjero entendemos que sí es de aplicación a las notificaciones impuestas por estos últimos artículos siempre que el domicilio que conste en el registro sea en el extranjero debiendo por tanto el registrador realizar las notificaciones en el lugar de residencia del titular del derecho inscrito con posterioridad al que se ejecuta.

– Posibles cláusulas abusivas: Hipotecas multidivisa.

La noticia de alcance tiene que ver con un tema de candente actualidad: La nulidad de cláusulas abusivas en las hipotecas.

En el último trimestre de 2016 han tenido entrada en la sección de Condiciones Generales de la Contratación del Registro de Bienes Muebles, varias anotaciones de demanda pidiendo la nulidad de las cláusulas referidas a las llamadas hipotecas multidivisa.

Estas hipotecas se concedían euros, pero se establecía  su conversión en la divisa escogida por el deudor según el precio vendedor del euro de dicha divisa fijado por la entidad financiera. Los intereses también estaban referenciados a dicha divisa y en las mismas condiciones. Ello hacía de este contrato, desde mi punto de vista, un cuasi contrato aleatorio, pues difícilmente el prestatario tenía los conocimientos necesarios para poder escoger la divisa que le pudiera favorecer en dicha conversión. Era un producto financiero complejo de muy difícil inteligibilidad para las personas a las que normalmente se dirigía.

Junto a la nulidad por abusiva de dichas cláusulas, también se piden las de otras incluidas en los mismos créditos hipotecarios relativas a los gastos a cargo del prestatario, a los posibles intereses de demora, a la resolución del contrato y a los reembolsos y pagos.

Estaremos atentos a la resolución judicial de la posible nulidad de estas cláusulas, que, sin prejuzgar ahora sobre su abusividad o no, realmente eran de muy difícil y complicada interpretación para los ajenos al mundo financiero.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 
– Días inhábiles 2017

Resolución de 27 de diciembre de 2016, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se establece, a efectos de cómputos de plazos, el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2017.

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El artículo 30.7 de la nueva Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece que la Administración General del Estado fijará, en su ámbito, el calendario de días inhábiles a efectos de cómputo de plazos, con sujeción al calendario laboral oficial (ver Resolución de 4 de octubre de 2016, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2017.

Se recuerda que, de acuerdo con el artículo 30.8 LPA, la declaración de un día como hábil o inhábil a efectos de cómputo de plazos no determina por sí sola el funcionamiento de los centros de trabajo de las Administraciones Públicas, la organización del tiempo de trabajo ni el acceso de los ciudadanos a los registros.

El calendario afecta a la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos, a efectos de cómputos de plazos.

Son días inhábiles:

a) En todo el territorio nacional: Los sábados (novedad), los domingos y los días declarados como fiestas de ámbito nacional no sustituibles, o sobre las que la totalidad de las Comunidades Autónomas no ha ejercido la facultad de sustitución.

b) En el ámbito territorial de las Comunidades Autónomas: Aquellos días determinados por cada Comunidad Autónoma como festivos.

c) En los ámbitos territoriales de las Entidades que integran la Administración Local: los días que establezcan las respectivas Comunidades Autónomas en sus correspondientes calendarios de días inhábiles.

Los días inhábiles a que se refieren los puntos a) y b) se incluyen en un anexo donde se distingue entre los días inhábiles en todo el territorio nacional y los que lo son tan sólo en las CCAA que se especifican.

Los días inhábiles de ámbito nacional son, aparte de los sábados y domingos, el viernes 6 de enero, el 14 de abril (Viernes Santo), el lunes 1 de mayo, el martes 15 de agosto, el jueves 12 de octubre, el miércoles 1 de noviembre y los días 6 (miércoles), 8 (viernes) y 25 (lunes) de diciembre.

Días inhábiles sólo en algunas Comunidades Autónomas:

ENERO Día 2: Andalucía, Aragón, Asturias, Castilla y León, Murcia, Ciudad de Melilla.

FEBRERO Día 28: Andalucía.

MARZO Día 1: Illes Balears.

MARZO Día 20: Extremadura, Madrid.

ABRIL Día 13 (Jueves Santo): Andalucía, Aragón, Asturias, Illes Balears, Canarias, Cantabria, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Comunidad Valenciana, Extremadura, Galicia, Madrid, Murcia, Navarra, País Vasco, La Rioja, Ciudad de Ceuta, Ciudad de Melilla.

ABRIL Día 17 (Lunes de Pascua): Illes Balears, Cataluña, Comunidad Valenciana, Navarra, País Vasco, La Rioja.

ABRIL Día 24: Aragón, Castilla y León.

MAYO Día 2: Madrid.

MAYO Día 17: Galicia.

MAYO Día 30: Canarias.

MAYO Día 31: Castilla-La Mancha.

JUNIO Día 9: Murcia, La Rioja.

JUNIO Día 15: Castilla-La Mancha.

JULIO Día 25: Galicia, Navarra, País Vasco.

JULIO Día 28: Cantabria.

SEPTIEMBRE Día 1: Ciudad de Ceuta, Ciudad de Melilla.

SEPTIEMBRE Día 8: Asturias y Extremadura.

SEPTIEMBRE Día 11: Cataluña.

SEPTIEMBRE Día 15: Cantabria.

OCTUBRE Día 9: Comunidad Valenciana.

DICIEMBRE Día 26: Cataluña.

En la Comunidad Autónoma de Canarias, el Decreto 50/2016, de 9 de mayo, por el que se determina el calendario de fiestas laborales de la Comunidad Autónoma de Canarias para el año 2017 (B.O.C. de 17-05-2016) dispone que: En las islas de El Hierro, Fuerteventura, Gran Canaria, La Gomera, La Palma, Lanzarote y Tenerife, las fiestas laborales serán, además, las siguientes: en El Hierro: el 1 de julio, Bajada de la Virgen de Nuestra Señora de los Reyes; en Fuerteventura: el 15 de septiembre, festividad de Nuestra Señora de la Peña; en Gran Canaria: el 8 de septiembre, festividad de Nuestra Señora del Pino; en la Gomera: el 9 de octubre, festividad de Nuestra Señora de Guadalupe; en Lanzarote: el 15 de septiembre, festividad de Nuestra Señora de los Dolores; en La Palma: el 5 de agosto, festividad de Nuestra Señora de las Nieves; en Tenerife: el 2 de febrero, festividad de la Virgen de Candelaria.

En la Comunidad Autónoma de Cataluña, la Orden TSF/137/2016, de 30 de mayo, por la que se establece el calendario oficial de fiestas laborales en Cataluña para el año 2017 (D.O.G.C. de 6 de junio de 2016) dispone que: “De las trece fiestas mencionadas…habrá una, a elegir entre el 6 de enero (Reyes), el 17 de abril (Lunes de Pascua Florida), el 24 de junio (San Juan) y el 26 de diciembre (San Esteban) que tendrá el carácter de recuperable. Las otras doce serán de carácter retribuido y no recuperable. Asimismo, se dispone que “En el territorio de Arán, la fiesta del 26 de diciembre (San Esteban) queda sustituida por la del día 17 de junio (Fiesta de Arán)”.

Ver Calendario laboral 2016.

Ver artículo de Constancio Villaplana avisando de la entrada en vigor de la Ley 39/2015 y el cambio de tratamiento de los sábados

Ver calendario para el periodo 2 de octubre 2016 – 31 de diciembre de 2016

PDF (BOE-A-2016-12486 – 3 págs. – 258 KB) Otros formatos

– Salario mínimo

Real Decreto 742/2016, de 30 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2017.

Este real decreto establece las cuantías del salario mínimo interprofesional que deberán regir a partir del 1 de enero de 2017, tanto para los trabajadores fijos como para los eventuales o temporeros, así como para los empleados de hogar, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 27.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Las nuevas cuantías representan un incremento del ocho por ciento respecto de las vigentes en 2016 y su determinación ha sido fruto de un acuerdo político entre diversos partidos.

Cuantía del salario mínimo interprofesional. El salario mínimo para cualesquiera actividades en la agricultura, en la industria y en los servicios, sin distinción de sexo ni edad de los trabajadores, queda fijado en 23,59 euros/día o 707,70 euros/mes, según que el salario esté fijado por días o por meses (655,20, el año anterior).

En el salario mínimo se computa únicamente la retribución en dinero, sin que el salario en especie pueda, en ningún caso, dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero de aquel.

Este salario se entiende referido a la jornada legal de trabajo en cada actividad, sin incluir en el caso del salario diario la parte proporcional de los domingos y festivos. Si se realizase jornada inferior se percibirá a prorrata.

Para la aplicación en cómputo anual se fijan reglas de compensación en el art. 3.

Se han de añadir los complementos salariales a que se refiere el artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores, así como el importe correspondiente al incremento garantizado sobre el salario a tiempo en la remuneración a prima o con incentivo a la producción.

Los trabajadores eventuales y temporeros cuyos servicios a una misma empresa no excedan de ciento veinte días percibirán, conjuntamente con el salario mínimo, la parte proporcional de la retribución de los domingos y festivos, así como de las dos gratificaciones extraordinarias, sin que en ningún caso la cuantía del salario profesional pueda resultar inferior a 33,51 euros por jornada legal en la actividad, no minorables por pagos en especie. También se regula su retribución por vacaciones.

Para los empleados de hogar, de acuerdo con el artículo 8.5 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, el salario mínimo será de 5,54 euros por hora efectivamente trabajada, no minorables por pagos en especie.

Las disposiciones transitorias están motivadas por el excepcional incremento del SMI durante este año, que puede distorsionar convenios y perjudicar a personas que perciban prestaciones:

La primera determina cómo afecta la medida a los convenios colectivos vigentes.

– Considera aplicables durante 2017 las cuantías del SMI de 2016, salvo que las partes legitimadas acuerden la aplicación de las nuevas cuantías, a los convenios colectivos vigentes a la fecha de entrada en vigor de este real decreto que utilicen el SMI como referencia para determinar la cuantía o el incremento del salario base o de complementos salariales.

– Cuando la vigencia de dichos convenios exceda de 2017, salvo acuerdo en contrario, la cuantía del SMI se entenderá referida, para los años siguientes, a la fijada para 2016, incrementada según el objetivo de inflación del Banco Central Europeo.

– Pero, lógicamente, deberán de respetarse, en todo caso, los mínimos que recoge este real decreto ley.

Según la segunda, no afectará la nueva cuantía del SMI a las referencias contenidas en normas no estatales y relaciones privadas:

a) A las normas vigentes de las comunidades autónomas, Ceuta y Melilla y de las entidades que integran la Administración local que utilicen el salario mínimo interprofesional como indicadoro referencia del nivel de rentapara determinar la cuantía de determinadas prestaciones o para acceder a determinadas prestaciones, beneficios o servicios públicos, salvo disposición expresa en contrario del emisor.

b) A cualesquiera contratos y pactos de naturaleza privadavigentes que utilicen el salario mínimo interprofesional como referencia a cualquier efecto, salvo que las partes acuerden la aplicación de las nuevas cuantías.

Para estos dos casos, salvo disposición o acuerdo en contrario, la cuantía del SMI se entenderá referida durante 2017 a la fijada para 2016. Y, para los años siguientes, se entenderá aumentada en el mismo porcentaje en que se incremente el indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM). Eso sí, los salarios han de adecuarse al mínimo establecido en este real decreto ley.

Entró en vigor el 1º de enero de 2017.

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Tribunal Constitucional

UNIDAD DE MERCADO. Cuestión de inconstitucionalidad n.º 6031-2016, en relación con el artículo 18.2 a) 1º de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, inciso “o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio”, por posible vulneración de los artículos 149.1 y 149.7 de la CE.

El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en relación con el artículo 18.2 a) 1º de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, inciso «o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio», por posible vulneración de los artículos 149.1 y 149.7 de la CE.

El artículo 18 regula las actuaciones que limitan la libertad de establecimiento y la libertad de circulación. El apartado dos considera como tales los actos, disposiciones y medios de intervención de las autoridades competentes que contengan o apliquen:

a) Requisitos discriminatorios para el acceso a una actividad económica o su ejercicio, para la obtención de ventajas económicas o para la adjudicación de contratos públicos, basados directa o indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del operador. Entre estos requisitos se incluyen, en particular:

1.º que el establecimiento o el domicilio social se encuentre en el territorio de la autoridad competente, o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio.

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RESOLUCIONES

496.** LA EXTINCIÓN VOLUNTARIA DEL DERECHO DEL USUFRUCTUARIO ARRENDADOR NO IMPLICA LA DEL ARRENDAMIENTO

Resolución de 10 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de El Ejido nº 2, por la que acuerda no practicar la inscripción de la cancelación de un subarriendo. 

Hechos: la nuda propiedad de una finca registral figura inscrita a favor de una sociedad mercantil. Consta también inscrito un arrendamiento concertado en su día por la usufructuaria.

En la escritura objeto de calificación, la usufructuaria vende a la citada sociedad mercantil el derecho de usufructo que ostentaba sobre tal finca. Se pacta como precio la cesión a favor de la vendedora de una participación indivisa en pleno dominio del 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la finca. En la escritura se pacta expresamente que: “(…) extinguido el derecho de usufructo por la reunión del usufructo y de la nuda propiedad en una misma persona, el contrato de arrendamiento de la finca descrita que consta inscrito, celebrado por la usufructuaria, queda subsistente durante el presente año agrícola y se resolverá, una vez finalizado el mismo; todo ello conforme al art 480 CC y art. 10 de la Ley 49/2003, de 26 de diciembre, de Arrendamientos Rústicos (…)”.

La Registradora:

1) Inscribe el usufructo vitalicio a favor de la entidad mercantil, por título de compra.

2) Inscribe el pleno dominio de un 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la finca a la usufructuaria transmitente, por título de dación en pago.

3) Suspende la inscripción de la extinción del derecho de usufructo por consolidación, esto es, por la reunión del usufructo y de la nuda propiedad en una misma persona y, por tanto, la extinción del contrato de subarriendo concedido por la usufructuaria con fundamento en los arts 107.1 LH y 175.1 RH en la medida en que la conclusión del usufructo no se ha producido por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario sino que resulta de un hecho voluntario, como es, la compraventa celebrada.

El recurrente alega la improcedencia de la aplicación del artículo 107.1 de la Ley Hipotecaria (hipoteca del derecho de usufructo) y defiende la aplicación de los artículos 480 y 513 CC y 10 de la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos.

Cuando un derecho de usufructo está gravado con un derecho de arrendamiento concertado por el usufructuario, ¿la venta del usufructo al nudo propietario permite cancelar el derecho de arrendamiento inscrito? Según la Dirección General, NO y ello con fundamento en los arts 6.2 CC, arts 82.2 y 107.1 LH y art. 175.1 RH.

1) Si el usufructo se extingue o concluye por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario, el derecho de arrendamiento (y cualesquiera otros gravámenes constituidos sobre el derecho de usufructo) podrán cancelarse a instancia del dueño del inmueble con sólo presentar el documento que acredite la conclusión de dicho usufructo y ello con arreglo al art. 175.1 RH.

2) Ahora bien, no cabe mantener esta afirmación cuando concurre la voluntad del usufructuario (por ejemplo, por la transmisión onerosa o gratuita de su derecho al nudo propietario – como sucede en el caso analizado -, por renuncia pura y simple del usufructuario…).

Esta distinción –la concurrencia o no de la voluntad del usufructuario en la conclusión del usufructo – es también la acogida en el artículo 107.1 LH que tras declarar que podrá hipotecarse el derecho de usufructo distingue según el usufructo concluya por un hecho dependiente o no de la voluntad del usufructuario. Cuando medie la voluntad del usufructuario, la hipoteca no se extingue, sino que subsiste hasta que se cumpla la obligación asegurada, o, hasta que venza el tiempo en el que usufructo habría naturalmente concluido de no mediar el hecho que le puso fin.

Conclusión: cuando un usufructo gravado con un derecho de arrendamiento que, además consta inscrito, se transmite al nudo propietario, no se produce una completa y perfecta consolidación del usufructo con la nuda propiedad ni se produce la extinción del arrendamiento inscrito, sino que dicho arrendamiento sigue vigente y no puede ser cancelado hasta que se produzca el vencimiento del plazo inscrito de dicho arrendamiento o, como señala el art. 175.1 del RH, se “acredite la conclusión de dicho usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario”. (ER)

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– 497.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERÉS NEGATIVO. EXPRESIÓN MANUSCRITA

Resolución de 10 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación practicada por el registrador de la propiedad accidental de Sueca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario unilateral.

NOTA DE CALIFICACIÓN.- Puede verse aquí[1]. […]

EL CASO.- Se presenta una escritura de préstamo hipotecario con intereses remuneratorios variables, entre un banco [BBVA] y unos prestatarios personas físicas, y en el que la finca gravada es una vivienda que no se va a destinar a su domicilio habitual. Se suspenden [el registrador deniega (1*) varias cláusulas además de la falta de expresión manuscrita] y recurren la inscripción de diversas cláusulas del contrato, constituyendo el objeto principal del recurso, por constituir la razón del rechazo de la inscripción parcial del título, el análisis de la cláusula tercera número 3.1 «Tipo de interés.–Devengo y vencimiento», que señala: «Debido a la naturaleza del contrato, en ningún caso se podrán generar intereses a favor del prestatario», y la determinación si en tal caso es aplicable el art. 6 Ley 1/2013 de 14 de mayo.

APARTADO PRIMERO DE LA CALIFICACIÓN: CUESTIÓN PRINCIPAL, NECESIDAD DE EXPRESIÓN MANUSCRITA: CONFIRMADO.- La cuestión es si en los préstamos hipotecarios a interés variable en que se pacte que la deudora nunca podrá beneficiarse de descensos a intereses negativos, es precisa la expresión manuscrita del deudor de comprender los riesgos que asume en presencia de dicha cláusula.

ALEGATO DEL NOTARIO.- El notario recurrente alega en favor de la no necesidad de la expresión manuscrita, que el préstamo por naturaleza puede ser gratuito, si no devenga intereses, u oneroso, si los devenga a favor del prestamista, pero nunca puede devengar intereses a favor del prestatario. Las razones son, en primer lugar, que el interés por definición es la remuneración del acreedor y, en segundo lugar, que en caso de devengarse en favor del prestatario se estaría alterando la naturaleza jurídica del contrato que dejaría de ser un préstamo mutuo para convertirse en otro tipo de contrato. Además, el sistema de amortización francés, cuya fórmula consta en la escritura, implica que la cuota de amortización, en cada período de interés, variará atendiendo a cuál sea el tipo de interés aplicable en cada uno de ellos; pero que cuando el tipo de interés es negativo, la consecuencia financiera de la aplicación de la fórmula matemática será igual a cuando el préstamo no devenga intereses y, en consecuencia, durante ese período solo se restituye capital.

[…] afirma el recurrente que una cláusula como la discutida, no constituye una cláusula contractual de suelo del cero por ciento sino una cláusula de tipo legal o aclaratoria de una condición esencial del contrato de préstamo formalizado de común acuerdo entre ambas partes, que señala que el préstamo nunca devengará intereses a favor del prestatario, pero porque así deriva naturalmente de la Ley y del sistema de amortización francés elegido, es decir, sin que se pacte expresamente un tipo fijo mínimo.

ARGUMENTOS SOBRE LA EXPRESIÓN MANUSCRITA.- (3) Una cuestión semejante referida a la aplicación del art. 6 Ley 1/2013, ya fue abordada en la Resolución de 12 marzo 2015 […] Resolución a la que se remite la presente y cuya doctrina se resume en los números siguientes, siguiendo el criterio de las Resoluciones de 8 y 27 octubre y 10 diciembre 2015 y 15 julio 2016 [a las que nos remitimos si bien en este resumen nos detendremos en algunas cuestiones concretas]. […]

(5) Pues bien, es este control previo y doble de incorporación y transparencia el que se ha visto reforzado por el art. 6 de la Ley 1/2013, cuya interpretación se ha de hacer partiendo del contexto legal y jurisprudencial, nacional y comunitario, contexto que condiciona la validez de las cláusulas hipotecarias al cumplimiento de los requisitos legales tendentes a asegurar una compresibilidad real de las mismas por parte del prestatario. Es decir, frente a la opinión de quienes defienden una interpretación restrictiva del indicado artículo, debe prevalecer una interpretación extensiva pro–consumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información, comprensibilidad y la protección de los usuarios de servicios financieros [es un precepto pro banco que no se puede interpretar extensivamente]. […]

Por ello, para asegurar la existencia de dicha transparencia, el art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo, ha regulado, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, un requisito especial: «la expresión manuscrita» del prestatario acerca de su real comprensión del riesgo que asume, para que se pueda entender cumplida la necesaria transparencia respecto de las cláusulas de mayor transcendencia y dificultad cognoscitiva contenidas en este tipo de contratos, como son las que limitan la variabilidad del tipo de interés, las que lo sujetan a un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés, o las denominadas cláusulas multidivisa.

Y este requisito, como ponen de manifiesto las Resoluciones de 12 de marzo, 8 y 27 de octubre y 10 de diciembre de 2015 y 15 de julio de 2016, es de carácter imperativo dada la literalidad del art. 6 que utiliza la expresión «se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita…», por lo que la alegación de que al no fijar dicha norma de manera expresa los efectos de su incumplimiento, la falta de la expresión manuscrita no debe impedir la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, no puede admitirse. Respecto de la no inscripción de la propia cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés porque su nulidad derivaría de la declaración general que en tal sentido realiza el art. 8.1 LCGC en relación con las cláusulas predispuestas que contradigan una norma imperativa y el art. 83 TRLGDCU en relación con las cláusulas abusivas, dado que la falta de la expresión manuscrita provoca la ausencia trasparencia de la estipulación y, en consecuencia, su abusividad en los términos señalados por el Tribunal Supremo. Y respecto de la escritura de préstamo hipotecario porque estas cláusulas de tipo suelo y similares configuran un objeto principal de los préstamos onerosos, como es el interés o precio, y, en consecuencia, la obligación de pago de intereses remuneratorios garantizada por la hipoteca, por lo que para la inscripción parcial de la escritura sin tales cláusulas, se precisa la solicitud expresa de los interesados (vid. artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria y Resolución de 18 de febrero de 2014, entre otras). [La conclusión es que no se puede inscribir la escritura y hay que otorgar otra con expresión manuscrita: lo mejor es inscribir sin límite de variabilidad por ser contraria a norma imperativa]

(6) Así planteados los términos del debate, la alegación por el notario recurrente de que la cláusula discutida […] no constituye una cláusula suelo del cero por ciento sino una cláusula aclaratoria de una condición esencial del contrato de préstamo que se firma (derivada del pacto de sistema francés de amortización) […] por tanto, esta aclaración no puede provocar la exigencia de la constancia de la expresión manuscrita, tampoco puede admitirse. […]

Por tanto, si el prestamista, en ejercicio de su legítimo derecho, predispone una cláusula que limite o excluya la posibilidad de que devenguen intereses a favor del prestatario, aunque sea a efectos aclaratorios de los efectos típicos del contrato o del significado de una de las cláusulas pactadas, su incorporación al contrato de préstamo hipotecario exigirá, por disposición imperativa y como canon de transparencia, la aportación de la repetida expresión manuscrita […] pese a lo que pudiera aconsejarse de “lege ferenda” […]

La aportación el día 22 julio 2016 por parte del presentante del escrito que contiene la «expresión manuscrita» de los prestatarios […] al no aparecer en el Registro de la Propiedad en el momento de extender la nota de calificación recurrida y, además, no haber impedido el recurso contra el correspondiente defecto por parte del notario recurrente, no pueden ser objeto de consideración en este expediente, de conformidad con la dispuesto en el art. 326 LH.

APARTADO SEGUNDO DE LA CALIFICACIÓN: OTROS DEFECTOS.- En cuanto al análisis de los otros defectos recogidos en la nota de calificación, debe recordarse que, de conformidad con los arts. 324 y 326 LH, el objeto del recurso contra calificaciones de registradores es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa realizada es o no ajustada a Derecho; no pudiendo entrar a valorar [sin embargo el fundamento jurídico 6 de la resolución 14 setiembre 2016 nos recuerda lo que no está recurrido ni viene a cuento] [1] otros posibles defectos que pudiera contener la escritura [¿seguro que la DGRN no tiene la obligación de denegar de oficio la inscripción de cláusulas abusivas presentes en la escritura? Una de las causas de inadaptación del procedimiento registral a la contratación con condiciones generales], [2] ni tampoco aquellos defectos puestos de manifiesto en la nota de calificación que no hubieran sido objeto de impugnación, [3] o aquellos respecto a los que, aun habiendo sido recurridos, el registrador ha procedido a rectificar la calificación y acceder a su inscripción en el informe, como ha ocurrido en este supuesto con la cláusula financiera cuarta, apartado 4.4. (4.3. en la nota de calificación) relativa a «comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas», con la cláusula financiera quinta de «gastos», y con las letras d) y segundo apartado de la f), del epígrafe 6.bis.1, de la cláusula financiera sexta bis referida a «causas de vencimiento anticipado del préstamo».

[4] Igualmente debe excluirse el enjuiciamiento de aquellos apartados incluidos en la nota de calificación que no se correspondan con una auténtica suspensión de una cláusula determinada del contrato, como ocurre con la denominada «advertencia» que el registrador de la propiedad realiza con relación a la cláusula financiera sexta de «intereses de demora», cuya exclusión de inscripción ha sido expresamente solicitada por las partes interesadas por ser contraria a la STS de 3 junio 2016. Tan solo indicar aquí que la alegación por parte del notario recurrente que debe admitirse su inscripción porque la formalización del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y su presentación en registro de la propiedad tuvieron lugar el día 14 junio de 2016, fecha en la que las partes y el propio notario autorizante desconocían la existencia de la STS, es una cuestión ya resuelta en sentido negativo por este Centro Directivo en dos recientes Resoluciones, ambas de fecha 19 octubre 2016.

[5] La misma ausencia de análisis recursivo es aplicable a las alegaciones de la parte recurrente respecto de la actuación calificadora no uniforme del registrador de la Propiedad en relación con otras escrituras de préstamo hipotecario de la misma entidad crediticia cuyo clausulado era idéntico.

DEFECTO 2.2. UNA CLÁUSULA NO CONCRETADA EN LA NOTA. DEFECTO INCOMPLETO: SE REVOCA. 8. Entrando a valorar ya las distintas estipulaciones de la escritura de préstamo hipotecario suspendidas [el registrador deniega esas cláusulas (2*)] de acceso registral y cuyo rechazo ha sido objeto de recurso, la primera de ellas es en «la Cláusula Financiera Segunda «Duración. Vencimientos, Reembolso anticipado», apartado «2.2. Vencimientos», subapartado «2.2.2. Vencimientos en período de amortización», su párrafo tercero desde «Asimismo en la FIPER (…)» hasta el final de dicho párrafo, así como su párrafo cuarto», la cual es rechazada por carecer de transcendencia real (arts. 2 y 98 LH y 9 y 51.6.ª de su Reglamento); alegando la parte recurrente que tales párrafos tercero y cuarto en la estipulación 2.2.2. no existen en la escritura calificada.

En su informe, el registrador de la Propiedad aclara que, en realidad, lo que se ha denegado son «parte del párrafo primero y el párrafo segundo de la estipulación 2.2.2.1. Amortización con sistema francés», copiándolos literalmente, y dándose la circunstancia de la falta de coincidencia exacta entre los términos de la estipulación suspendidos [el registrador dice denegadas (3*)], según la nota de calificación (no existe la frase inicial de delimitación), y la parte suspendida según el informe del registrador.

[…] no cabe sino reiterar la doctrina según la cual, cuando la calificación del registrador sea desfavorable, es exigible, que al consignarse los defectos que aquélla exprese además de una motivación jurídica suficiente, la determinación de las concretas cláusulas o partes de las mismas suspendidas de inscripción, para que los interesados puedan conocer con claridad y precisión los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación […] al no coincidir con los consignados en la nota de calificación, no puede admitirse, en este ámbito, la concreción de los párrafos suspendidos que el registrador manifiesta en su informe; por lo que procede admitir el recurso en cuanto a este defecto y revocar la nota de calificación.

DEFECTO 2.3. OTRO DEFECTO INCONCRETO: REVOCADO.- Y lo mismo cabe decir del segundo defecto de la nota de calificación, referido a un pacto contenido en la misma «estipulación financiera segunda», apartado «2.3. Amortización anticipada. Condiciones generales. Compensación por desistimiento por amortización anticipada subrogatoria y no subrogatoria: su penúltimo párrafo»; que se suspende por la inmediatividad de la hipoteca a la que resultan ajenos comportamientos del deudor distintos del cumplimiento mismo de la obligación específicamente garantizada.

El notario en su recurso señala respecto de este defecto que «la cláusula financiera 2.3, se subdivide a su vez en la 2.3.1. y en la 2.3.2.», preguntándose: «¿A qué penúltimo párrafo se refiere la calificación?», a lo que el registrador responde en su informe reproduciendo literalmente el párrafo suspendido, que resulta ser «el párrafo último de la cláusula 2.3.1. Condiciones Generales. Compensación por desistimiento por amortización subrogatoria y no subrogatoria», por lo que debe entenderse reproducido aquí lo expuesto anteriormente en este fundamento de Derecho respecto de la admisión del recurso y la revocación, en este punto, de la calificación registral.

DEFECTO 2.6. COMISIÓN POR SUBROGACIÓN Y REQUISITOS PARA SUBROGACIÓN DE TERCEROS ADQUIRENTES: CONFIRMADO.- La siguiente objeción del registrador que ha sido recurrida se refiere a la cláusula financiera cuarta «comisiones», respecto de la que se suspende [el registrador deniega 4*] la inscripción del apartado 4.2. «comisión por subrogación», el inciso: «Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en la Cláusula 12.ª que se refiere a la “Subrogación de los adquirentes en el préstamo”; por carecer de trascendencia real, en tanto dicha cláusula no es objeto de reflejo registral, como se indicará posteriormente». Por su parte, la citada cláusula duodécima «subrogación de los adquirentes», se suspende [el registrador la deniega (5*)] también por cuanto la regulación de la subrogación por terceros adquirentes de la finca hipotecada, carece de trascendencia real.

En el recurso se argumenta en contra de la denegación de estas cláusulas que si bien no afectan a la constitución de la hipoteca, se trata de pactos que reconocen a la parte prestataria e hipotecante el derecho a transmitir la vivienda con la facultad por el comprador de subrogarse en la deuda garantizada con la hipoteca, entendiendo que su constancia registral sí es esencial para los terceros interesados en la subrogación, al permitirles conocer los requisitos a cumplir para que la misma opere. Pero la realidad es que esa Cláusula Decimosegunda no atribuye derecho alguno a la parte prestataria–hipotecante para transmitir la finca hipotecada con la facultad del adquirente de subrogarse en el préstamo, sino que se limita a regular los requisitos mínimos que dicha adquisición debe reunir para que el acreedor, a su libre albedrío, pueda decidirse por la aceptación expresa de tal subrogación con efectos liberatorios para el deudor primitivo.

Por tanto, dependiendo la subrogación del adquirente en el préstamo del consentimiento expreso del acreedor, que no queda condicionado por los requisitos que se enumeran: «en todo caso será además necesario» se señala en la cláusula respecto de los mismos; y no constituyendo esta estipulación una cláusula financiera, ni sirviendo para perfilar la obligación garantiza, su inscripción debe ser rechazada por carecer de transcendencia real como se indica en la nota de calificación, ya que, como queda expuesto, constituye una mera información acerca de los requisitos mínimos que deben concurrir para que el acreedor acepte la subrogación del adquirente. En consecuencia, estas dos estipulaciones pueden denegarse alegando exclusivamente que se trata de un pacto de naturaleza personal si más motivación [se supone, además, que la denegación de la cláusula e inscripción del resto de la hipoteca puede hacerse sin consentimiento del presentante].

DEFECTO 2.11. VENCIMIENTO ANTICIPADO.- 10. Igualmente, de la cláusula financiera sexta bis, «vencimiento anticipado del préstamo», apartado «6.bis.1. Causas de vencimiento anticipado del préstamo», se suspende [el registrador deniega (6*)] la inscripción de las letras c): consistente en «no destinar el préstamo a la finalidad establecida», parte de la f): consistente en «no reembolsar al banco de las obligaciones dinerarias que siendo de cuenta del prestatario hayan sido anticipadas por el banco, por importe equivalente al menos a tres mensualidades», y g): consistente en «el fallecimiento de los fiadores sin que sus causahabientes acepten la herencia o lo hagan a beneficio de inventarios, salvo que el prestatario ofrezca nuevos fiadores a satisfacción del banco». Los argumentos de la denegación son los siguientes: por haber sido declaradas nulas por la STS número 792/2009, de 16 de diciembre, diversas cláusulas de este tipo, en cuanto atribuyen eficacia resolutoria del contrato a cualquier incumplimiento o al incumplimiento de obligaciones meramente accesorias independientes de la obligación asegurada […]

Relacionada con esta denegación se encuentra la paralela de la cláusula séptima «finalidad del préstamo», que se funda en que hace referencia a una obligación accesoria de la obligación garantizada que carece de trascendencia real y es independiente de la hipoteca cuya constitución se insta en el título calificado […]

DEFECTO 2.11 LETRA G. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR FALLECIMIENTO DE LOS FIADORES: CONFIRMADO.- Empezando por la última cláusula de vencimiento anticipado suspendida, es criterio de esta Dirección General que la misma no es inscribible porque el fallecimiento o concurso del fiador no afecta en modo alguno ni al derecho real de hipoteca ni a la solvencia del deudor, ni tampoco a la determinación de la garantía ni a sus posibilidades de ejecución, por ser la fianza una institución ajena al Registro de la Propiedad. En consecuencia, se confirma en cuanto a este defecto la calificación registral.

DEFECTO 2.11 LETRA C Y 2.14. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR INCUMPLIR FINALIDAD PRÉSTAMO: REVOCADO.- Sin embargo, respecto a las otras dos estipulaciones el recurso debe ser estimado y admitida su inscripción, en la medida que cumplen con los requisitos de causa adecuada, proporcionalidad y determinación. En cuanto al vencimiento anticipado del préstamo por no destinarse el dinero entregado a la finalidad convenida, en primer lugar, porque, en la medida en que el préstamo se vincula a la adquisición del inmueble hipotecado, como en este caso, o a cualquier otra finalidad relacionada directamente con el mismo (su construcción, rehabilitación o explotación), contribuye a la identificación de la obligación garantizada y se constituye en motivo de especial relevancia de la concesión. En segundo lugar, porque, en determinados supuestos, la finalidad del préstamo puede determinar el contenido de ciertas estipulaciones contractuales o de consecuencias procesales determinadas, como cuando el destino pactado es la adquisición de la vivienda habitual (ej. arts. 114.3 LH, o 579 y 671 LEC), o nos encontramos ante préstamos oficiales para la financiación empresarial (Instituto de Crédito Oficial) o ante acuerdos de refinanciación y extrajudiciales de pagos recogidos en la legislación concursal. Todo ello (tercer lugar) sin olvidar que la finalidad del préstamo, ya que nos encontremos ante prestatarios personas físicas o jurídicas, va a determinar la aplicación o no de la normativa sobre consumidores, según que el mismo se destine a «un propósito relacionado o ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión» (art. 3 TRLGDCU), y el posible contenido de ciertas estipulaciones contractuales (ej. intereses moratorios en relación con la STS de 3 junio 2016).

DEFECTO 2.11 LETRA F. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR FALTA DE REEMBOLSO DE ANTICIPOS POR OBLIGACIONES DEL DEUDOR VINCULADAS A LA GARANTÍA: REVOCADO.- En cuanto al vencimiento anticipado por la ausencia del reembolso por el prestatario de las obligaciones dinerarias que siendo de su cuenta hubieren sido anticipadas por el acreedor, se considera inscribible porque el incumplimiento de esas obligaciones dinerarias derivadas de la conservación de los bienes dados en garantía o que estén directamente vinculadas a los mismos y puedan constituir cargas preferentes [si son preferentes y el banco se subroga por el anticipo ¿para qué quiere mayor garantía?] (ej. gastos de la comunidad horizontal, seguros de daños o Impuesto sobre Bienes Inmuebles), dada la importancia del mantenimiento de la suficiencia del valor de la garantía hipotecaria (art. 117 LH) y de la conservación de la preferencia de cobro de la misma, deben posibilitar el vencimiento del préstamo en cuanto incumplimiento de obligaciones de especial relevancia a tales fines (Resoluciones de 20 mayo 2000 y de 22 marzo 2001). Además, en este caso, la cuantía del incumplimiento se vincula al art. 693 LEC, al exigir que el importe del mismo sea equivalente al menos a tres mensualidades de capital o intereses, por lo que no se le puede hacer la tacha registral de cuantía insuficiente o abusividad. Por último, tales gastos normalmente se encuentran garantizados expresamente con un concepto de la responsabilidad hipotecaria, en este caso también, concretamente en la cláusula novena de constitución de hipoteca, letra c) segunda parte. Por tanto, si se admite su garantía hipotecaria expresa, constituyendo una obligación garantizada, y, además, tienen una naturaleza financiera y están vinculados directamente con el inmueble hipotecado, no se vislumbra la razón por la que no pueda admitirse que su impago provoque el vencimiento anticipado del préstamo.

DEFECTO 2.15. COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS, RECLAMACIÓN DE LA DEUDA A TERCEROS Y FACULTAD GENÉRICA DEL ACREEDOR DE IMPUTACIÓN DE PAGOS: CONFIRMADOS. […] de la cláusula octava «Forma de pago. Solidaridad. Indivisibilidad. Imputación. Compensación», se suspende [el registrador deniega (7*)] de su apartado «8.2. Solidaridad», su párrafo segundo: «posibilidad del acreedor de dirigirse contra otros obligados en caso de concurso del prestatario o de los fiadores», y sus apartados «8.4. Imputación de pagos» y «8.5. Compensación», completos; por tratarse, se argumenta, de pactos carentes de trascendencia real […]

No se comparte este criterio respecto del pacto de compensación de créditos (cuentas, depósitos, etc.), ni con relación a la posibilidad de reclamar el pago de la deuda a otros obligados, ya que se trata de pactos que transcienden a la garantía hipotecaria y carecen de eficacia real, al prever formas de pago alternativas a la ejecución de la hipoteca, por lo que respecto de los mismos debe desestimarse el recurso. El mismo criterio se debe mantener respecto de pacto de imputación de pagos genérico que ha sido objeto de suspensión, el cual faculta al acreedor para aplicar, a su libre elección, las cantidades que reciba del prestatario a cualquiera de las operaciones financieras que mantenga con el mismo.

IMPUTACIÓN DE PAGOS ADMISIBLE.- Otra cosa sería el pacto de imputación forzosa de la cantidades recibidas al pago, por el orden convenido, de las distintas obligaciones principal, accesorias o complementarias vinculadas al préstamo (capital, intereses ordinarios, intereses moratorios y gastos); ya que dicha imputación va a determinar, en su caso, la cantidad reclamada en la demanda ejecutiva por los distintos conceptos garantizados y, en su momento, el concreto pago al actor del precio del remate, pues la cuantificación del mismo dependerá de la cantidad reclamada por cada concepto y del importe de la respectiva responsabilidad hipotecaria, ya que no se puede entregar al ejecutante por cada uno de los conceptos garantizados cantidad alguna que exceda de la respectiva cobertura hipotecaria (art. 692 LEC).

DEFECTO 2.16: DESISTIMIENTO DE LA FACULTAD DE REVOCAR LA HIPOTECA NO ACEPTADA.- También es objeto de suspensión [el registrador deniega (8*)], de la cláusula novena de «constitución de hipoteca», el apartado «declaración especial» relativo a la renuncia de la parte prestataria a la posibilidad de desistir de la revocación de la hipoteca unilateral en caso que el acreedor no haya inscrito la aceptación de la misma; por el carácter voluntario de la inscripción y el principio de rogación que inspira el procedimiento hipotecario –art. 6 LH– […]

A este respecto debe señalarse que, independientemente del carácter superfluo, en este supuesto concreto, del reflejo registral de esta «declaración especial», ya que la aceptación del acreedor figura por diligencia en la escritura de hipoteca; la renuncia o voluntad de no revocar la hipoteca inscrita, bien no requiriendo la aceptación del acreedor o bien no cancelándola transcurridos los dos meses desde que tuvo lugar el requerimiento, resulta una cláusula abusiva cuando sea aplicable, como ya se ha analizado ocurre en este caso, la legislación de protección de los consumidores. Así, esta cláusula, en cuanto implica la renuncia a un derecho concedido por Ley al prestatario consumidor por el art. 141 LH (requerimiento al acreedor para que acepte y cancelación unilateral de la hipoteca transcurridos dos meses), se puede encuadrar dentro de las cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos de los consumidores (art. 86 TRLGDCU) o por afectar al perfeccionamiento y ejecución del contrato (art. 89 TRLGDCU), en la medida que impone al prestatario ciertas obligaciones para evitar los riesgos derivados de la falta de diligencia por parte del acreedor en el cumplimiento de las suyas propias (STS de 16 diciembre 2009).

DEFECTO 2.18. DESIGNACIÓN DEL BANCO COMO BENEFICIARIO DEL SEGURO: DENEGACIÓN CONFIRMADA SIN PERJUICIO DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS INDEMNIZACIONES POR EXPROPIACIÓN FORZOSA.- 13. Tampoco considera inscribibles el registrador, de la cláusula undécima relativa a la «conservación de la garantía», su apartado b), el inciso «a nombre del Banco por cuenta y riesgo de la parte prestataria» de su párrafo primero, así como sus párrafos segundo y tercero (aplicación de las indemnizaciones por el seguro de daños o por expropiación forzosa, por tratarse de pactos carentes de trascendencia real o reiteración de las previsiones legalmente establecidas; el párrafo primero de su apartado c), relativo al arrendamiento de la finca hipotecada, por resultar contraria su inscripción a normas imperativas (en este sentido, los arts. 27 y 107.3 LH) y por haber sido declarada la no inscribilidad de las cláusulas que limiten la facultad celebrar contratos de arrendamiento que estén sujetos al principio de purga (cfr. art. 13 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos), no pudiendo provocar, por tanto, perjuicio al acreedor hipotecario, y de su letra c), penúltimo párrafo, el inciso «como se establece en la cláusula 5.ª», en la medida que dicha cláusula quinta de «gastos», no ha sido objeto de reflejo registral por los motivos anteriormente expresados.

GASTOS DE CONSERVACIÓN DE LA GARANTÍA: CONFIRMADO.- El notario señala en su recurso que en la STS de 23 diciembre 2015, en la parte destinada a los gastos de conservación de la garantía, indica expresamente que «en lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta de que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía…». Y que, por tanto, el incumplimiento por la parte hipotecante de la obligación de asegurar los bienes dados en garantía ocasionaría que la entidad acreedora se vea en la necesidad de formalizar dicho seguro, cantidades que podrá reclamar en el proceso judicial. En la constitución de hipoteca, una de las obligaciones que asume el hipotecante es conservar el bien hipotecado, pacto que le obliga a realizar todos los actos necesarios de mantenimiento, conservación y reparación del bien hipotecado a efectos de que no pierda su valory dentro de estas garantías de conservación está la de contratar un contrato de seguro a fin de que en supuesto de siniestro el capital asegurado pueda ser destinado a la cancelación de la deuda garantizada con la hipoteca [esto desvirtúa la finalidad del seguro que persigue la reconstrucción del bien con la indemnización]. Asimismo, en cuanto a la obligación de no arrendar debe entenderse dentro de la obligación de conservar la finca hipotecada y no perjudicar la misma mediante contratos de arrendamiento que puedan resultar lesivos para el derecho de hipoteca.

BENEFICIARIO.- Lo primero que debe ponerse de manifiesto en cuanto a este grupo de pactos suspendidos, es que la obligación de conservar con la debida diligencia la finca hipotecada y de tenerla asegurada del riesgo de incendios y otros daños, sí se consideran inscribibles por el registrador, por lo que no son aplicables los argumentos, ciertos sin duda, del notario recurrente en favor de su inscripción. Lo que es excluido realmente del registro es la obligación de que en el seguro figure como beneficiario el banco, que las indemnizaciones derivadas del seguro o de las expropiaciones forzosas se destinen al pago de las cantidades derivadas del contrato –incluso las no vencidas–, y el régimen de la subrogación real de los importes percibidos en caso de las obligaciones no estuvieran vencidas. Tales pactos, si bien es cierto, como señala el registrador en su nota de calificación, son reproducción de previsiones legales o desarrollo permitido por las mismas, deben considerarse inscribibles en la medida que la hipoteca se extiende naturalmente a las mismas (arts. 109 y 110.2 LH).

Sin embargo, de este régimen debe exceptuarse las indemnizaciones derivadas de la expropiación forzosa de la finca hipoteca porque su destino y procedimiento viene fijado por la Ley (art. 42 LEF), no siendo susceptible de pacto y, además, la obligatoria citación del acreedor hipotecario en el expediente expropiatorio (art. 4.2 LEF) permitirá la defensa del mayor valor posible para la finca hipotecada. Esta cláusula solo sería admisible si contiene la previsión de la posibilidad por parte del deudor de sustituir la garantía desaparecida por otras nuevas e igualmente seguras de conformidad con el art. 1129.3 CC.

DEFECTO 2.19. PROHIBICIÓN DE ARRENDAR. CONFIRMADO.- Respecto a la prohibición de arrendar por debajo de una determinada renta que se fija, debe considerarse no inscribible porque, aparte de disponerlo así con carácter general el art. 27 LH, según la STS de 16 diciembre 2009, tales pactos, como pone de manifiesto la nota de calificación, solo son admisibles en relación con aquellos supuestos de arriendo que no estén sujetos al sistema de purga de cargas en caso de ejecución de una hipoteca anterior y, por tanto, no menoscaban la garantía hipotecaria ni alteran su preferencia. Esta doctrina del TS debe interpretarse, tras la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos por Ley 4/2013, de 4 de junio (arts. 7.2, 10.2 y 14), en el sentido que, actualmente, ningún arrendamiento no inscrito, tanto de local como de vivienda, está libre de purga en caso de ejecución de hipoteca anterior (Resoluciones 1 octubre 2010, 8 junio 2011 y 28 abril 2015).

Así, el art. 10.2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos establece que «una vez inscrito el contrato de arrendamiento, el derecho de prórroga establecido en el art. 9 (hasta 3 años), así como la prórroga de un año a la que se refiere el apartado anterior, se impondrán en relación a terceros adquirentes que reúnan las condiciones del art. 34 LH», por lo que, en caso de no inscripción del arrendamiento, éste no se impondrá a las adquirentes ni titulares de hipotecas inscritos con posterioridad. Y, por su parte, el art. 14 de la Ley de Arrendamientos Urbanos dispone que en caso de enajenación de la vivienda arrendada «el adquirente de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad, arrendada como vivienda en todo o en parte, que reúna los requisitos exigidos por el art. 34 LH, solo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el arrendamiento se hallase inscrito, conforme a lo dispuesto por los arts. 7 y 10 de la presente ley, con anterioridad a la transmisión de la finca», lo que al decir de la doctrina mayoritaria sería aplicable a los rematantes y adjudicatarios de la vivienda en la ejecución hipotecaria, a los que únicamente afectará los arrendamientos inscritos con anterioridad a la hipoteca.

DEFECTO 2.20. VARIOS SIN TRASCENDENCIA REAL: CONFIRMADO.- Por último, se suspende también [el registrador deniega 9*] la inscripción de las cláusulas decimotercera: «apoderamiento»; decimocuarta: «anotación de suspensión», la de «tratamiento de datos personales», la de «declaración específica: condiciones generales de la contratación, y no adhesión a arbitraje de consumo» y la de «autorización», por tratarse de estipulaciones carentes de trascendencia real. […]

Lo cierto es que ninguna de las cláusulas de este grupo [1] tienen el carácter de estipulación financieras, [2] ni contribuyen a la delimitación de la obligación garantizada o del derecho real de garantía, [3] ni son susceptibles de garantía hipotecaria, [4] ni tampoco se articulan como causa de vencimiento anticipado del préstamo, por lo que pueden ser suspendidas con la única motivación de carecer de transcendencia real; procediendo, por tanto, en cuanto a las mismas, la desestimación del recurso.

Por todo lo cual, concurriendo todos los presupuestos de aplicación del art. 6 de la Ley 1/2013 y de aplicación de la normativa de consumidores, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación en cuanto al primer defecto recurrido (falta de expresión manuscrita del prestatario). En cuanto a las demás cláusulas suspendidas [denegadas 10*] también procede, en general, desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación, salvo respecto de aquellas concretas cláusulas en que expresamente se señala la admisión del recurso en los fundamentos de Derecho números 8, 10 y 13. (CB)

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– 499.*** SOCIEDAD LIMITADA. DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE. VALOR RAZONABLE DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES: SU DETERMINACIÓN.

Resolución de 15 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles VI de Valencia a inscribir determinada cláusula de los estatutos sociales de una entidad.

Hechos: Se trata de determinar si es o no inscribible que dentro de una cláusula estatutaria limitativa del derecho de transmisión de las participaciones sociales inter vivos a favor de los socios y en su defecto de la sociedad, se establezca que “el derecho de adquisición preferente se ejercitará por el valor razonable de las participaciones de cuya transmisión se trate, que será el menor de los dos siguientes: el precio comunicado a la sociedad por el socio transmitente, o el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta. En los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el valor razonable coincidirá con el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta»

La registradora considera que no es inscribible pues “la determinación del valor razonable de las participaciones sociales por el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta, puede vulnerar el derecho del socio transmitente a obtener el valor razonable de sus participaciones apreciado el día en que se hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir (art. 107 LSC). Defecto de carácter denegatorio.

La sociedad recurre y alega que con la norma se busca impedir que el socio transmitente imponga un valor excesivamente alto que impida en la práctica el ejercicio del derecho de tanteo y sobre todo que el art. 107 de la LSC tiene carácter dispositivo. Aparte de ello el art. 175.2.b) RRM, permite a los socios, por unanimidad, establecer los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales.

Doctrina: La DG, en los términos que ahora veremos, acepta el recurso revocando la nota de calificación.

Parte de la DG de que, salvo tasadas excepciones legales, “la transmisión estará sometida a las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos, si bien, para el caso de imprevisión estatutaria, se establece un régimen legal supletorio”. Según este régimen supletorio –artículo 107.2.d)–, el precio de las participaciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente; y en los casos en que la transmisión proyectada sea a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el fijado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, el valor razonable de las participaciones, determinado éste por un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad”.

A continuación, va a expresar que “el valor razonable es el valor de mercado” y si el mercado no existe, que es lo normal, “dicho valor debe determinarse por aproximación, según la normativa contable”.

Añade que no existe prohibición alguna que impida pactar “como precio o valor de las participaciones objeto del derecho de adquisición preferente el valor contable que resulte del último balance aprobado por la junta general”.

Ahora bien “debe respetarse el «principio de responder o buscar el valor real o el “valor razonable”» y por ello este CD ha dicho que «el valor resultante del balance no puede equipararse al valor real, ni hoy día al valor razonable, por cuanto la contabilización en el balance está sujeto a una serie de principios, tales como la prohibición de incluir determinados elementos como puede ser el fondo de comercio no adquirido a título oneroso (cfr. artículo 39.6 del Código de comercio), o la obligación de hacerlo con otros elementos esenciales del activo por el precio de adquisición (artículo 38.1.f), y en general el de prudencia que si impide la inclusión de beneficios potenciales obliga a hacerlo con las pérdidas y riesgos que tengan tal carácter (artículo 38.1.c) y que si son lógicos en cuanto a otros fines de interés público, en especial la protección de los acreedores sociales, quiebran a la hora de proteger el derecho del socio a obtener el valor de su participación en la sociedad si se fija en atención de los datos contables”.

Sigue diciendo que “estas consideraciones deben valorarse para determinar si es o no inscribible determinada cláusula sobre el precio o valor de las participaciones objeto del derecho de adquisición preferente. Pero no pueden considerarse determinantes para impedir la inscripción de una cláusula estatutaria como la debatida en este expediente”.

Así en “Resolución de 2 de noviembre de 2010, este Centro Directivo ha admitido la inscripción de cláusulas de valoración de participaciones sociales para el caso de transmisión voluntaria por acto inter vivos de las mismas aun cuando no coincida dicho valor con el valor razonable determinado por auditor de cuentas, por entender que no rebasan los límites generales de la autonomía de la voluntad (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil y 28 de Ley de Sociedades de Capital), y que su acceso al Registro Mercantil tiene claro apoyo en la norma del artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil”.

Lo que debe estar prohibido son los pactos leoninos y perjudiciales a terceros, pero “en el presente caso, el acuerdo debatido ha sido adoptado por unanimidad de los socios en junta general universal, por lo que se cumple el requisito establecido en el citado artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil para la inscripción del «pacto unánime de los socios de los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales previstas para el caso de transmisiones “inter vivos” o “mortis causa”.

Dicho todo esto la DG recorta su doctrina pues añade que también en el caso debatido se daba derecho de adquisición preferente a la sociedad y desde este punto de vista, la DG ha reiterado (vid., por todas la Resolución de 28 de enero de 2012), que “han de rechazarse todos aquellos sistemas de tasación que no respondan de modo patente e inequívoco a las exigencias legales de imparcialidad y objetividad”.

 Y finaliza diciendo que “en el presente caso el sistema establecido no garantiza el cumplimiento de tales exigencias si el derecho de adquisición preferente es ejercitado por la sociedad, en tanto en cuanto el valor contable depende del balance aprobado por la junta general. Pero tal objeción no ha sido expresada en la calificación impugnada (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria)” por lo que no se entra en su examen.

Comentario: Interesantísima resolución de nuestra DG sobre la válida determinación del valor de las participaciones sociales en casos de transmisión inter vivos.

Conforme a su doctrina, si el acuerdo de toma por unanimidad y en junta universal o se trata de la constitución de la sociedad, en que por su propia naturaleza es así, los socios pueden libremente pactar el sistema o criterio para determinar el valor de sus participaciones. Ahora bien, esta libertad de criterios creemos que deben tener dos límites:

— uno el ya señalado por la resolución de que no se trate de un pacto leonino,

— y el otro derivado del mismo artículo en que se basa la resolución, es decir el artículo 175.2.b del RRM, pues este alude a que se puede determinar por los socios el valor razonable y por tanto el sistema que se pacte siempre debe responder a la consideración de que el criterio establecido pueda conducir a ese valor razonable y por valor razonable entiende la Primera Parte, apartado 6.2, del Plan General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, que es «valor razonable el importe por el que puede ser intercambiado un activo o liquidado un pasivo, entre partes interesadas y debidamente informadas, que realicen una transacción en condiciones de independencia mutua”. Es decir, no puede ser un sistema que conduzca a un valor caprichoso y que no responda a una lógica valorativa.

Por tanto, si se cumplen esas dos exigencias los socios, de forma unánime, pueden pactar lo que quieran y por supuesto que sea valor razonable el contable o el que fije un auditor o experto independiente.

Ahora bien, también de la resolución resulta un muy importante limite que debemos tener muy presente a la hora de determinar el concreto sistema de determinación del valor y es que ese valor razonable no puede ser en ningún caso el valor contable si es la propia sociedad la que puede estar interesada en la adquisición de las participaciones, pues esta carece de la imparcialidad necesaria para su determinación. Dejar valor contable en estos casos como valor razonable será tanto como dejar el precio al arbitrio de uno de los posibles contratantes y ello lo prohíbe terminantemente el art. 1449 del Cc, si bien en el caso de las sociedades habría que atender en todo caso al juego de las mayorías que se dieran en la junta general y que pueden ser muy diversas. (JAGV)

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501.** COMPRAVENTA. DIFERENCIAS EN EL NÚMERO DE PASAPORTE

Resolución de 15 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de venta de un apartamento por dos esposos británicos, cuyos números de pasaporte han variado respecto de los que aparecían en el documento de compra y por tanto en la inscripción registral.

El registrador tiene dudas de que se trate de las mismas personas (los otorgantes de la escritura y los titulares registrales) ya que el notario no emite un juicio expreso de identidad, y cita varias resoluciones de la DGRN en su apoyo.

El notario autorizante recurre y alega que la duda del registrador no está justificada en ningún indicio que la apoye y por el contrario hay numerosos indicios en la escritura acreditativos de dicha identidad de personas. Además, el notario está emitiendo un juicio implícito de atribución de titularidad de dicha propiedad.

La DGRN desestima el recurso. Comienza por señalar que la identidad de los comparecientes es una competencia del notario que no incumbe al registrador y que en el presente caso se ha cumplido debidamente. El registrador, por su parte, debe comprobar que la identidad del otorgante, así determinada, coincida con la del titular registral y no otra persona con igual nombre y apellidos.

Concluye que en estos casos en los que el número de pasaporte no coincide es necesaria una expresa declaración del notario, bajo su responsabilidad, de la correspondencia de los comparecientes con los titulares registrales sin que sea suficiente su reconocimiento implícito en la fe de conocimiento.

COMENTARIO.- Parece obvio que, si el notario está autorizando una escritura y por tanto dando fe del acto o contrato que se efectúa en su presencia, con los efectos de presunción de veracidad que ello conlleva, es porque para ello ha emitido no sólo un juicio de identidad de los vendedores, sino también un juicio de legitimación del poder de disposición del vendedor sobre el objeto del contrato. Téngase en cuenta también que a la escritura se incorporan otra serie de documento que corroboran el juicio notarial y la legitimación de los vendedores, tales como certificado catastral de titularidad, Certificado de la Comunidad de Propietarios, recibos de IBI, Certificado de Eficiencia Energética, exhibición del título de propiedad, etc ..

En el presente caso no hay duda de que el notario considera acreditada la propiedad del apartamento por los vendedores en virtud del título exhibido y/o de la información registral aportada, además de por los documentos incorporados, y por ello ese juicio implícito de legitimación debe de ser suficiente para disipar cualquier duda del registrador, sobre todo si éste no apoya su duda en ningún otro indicio, tales como podría ser el cambio de apellidos de la vendedora o errores en el nombre o apellidos.

El cambio del número de pasaporte en los británicos cada vez que se renueva es un hecho notorio y conocido por todos los profesionales en contacto con extranjeros y no justifica de ningún modo las dudas del registrador. Cuestión diferente sería si hubiera cambio de apellido (normalmente en mujeres) o en los raros casos de cambio de nacionalidad en los que a mi juicio sí tendría que haber una aseveración expresa notarial para disipar dudas y la aportación de algún documento que justifique el cambio y la identidad. (AFS)

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503.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE Y HEREDEROS INCIERTOS DEL TITULAR REGISTRAL SIN INTERVENCIÓN DE DEFENSOR JUDICIAL.

Resolución de 15 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad accidental de Rivas-Vaciamadrid, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas.

Supuesto de hecho. Se trata de dilucidar en este expediente si es inscribible un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria seguido frente a la herencia yacente y los herederos desconocidos e inciertos del titular registral cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente, el llamamiento a la herencia es genérico («ignorados herederos de doña M. A. M. G.») y sólo se ha notificado el procedimiento por edictos la citación a los posibles interesados.

¿Es inscribible en este casoNO.

Doctrina de la DGRN. Reitera la doctrina recientemente formulada en la R. 15 de noviembre de 2016 comentada en este mismo Informe (nº 500).

Solución del caso. El llamamiento a la herencia es genérico, «ignorados herederos de doña M. A. M. G.» y la citación ha sido por edictos. No se ha seguido el procedimiento de ejecución con persona alguna en concepto de heredero del titular registral ni se ha nombrado administrador judicial, por lo tanto, no cabe sino confirmar el defecto advertido en la nota de calificación.

Téngase en cuenta que los herederos de la deudora e hipotecante renunciaron a su herencia con anterioridad al inicio del procedimiento de ejecución, por lo que las personas supuestamente llamadas a la herencia, no consta si por vía testada o intestada, al haber renunciado a la misma con carácter previo a la interposición de la demanda, desaparecen del círculo de intereses relativo a la defensa del caudal hereditario, con efectos desde la muerte del causante ex artículo 989 del Código Civil.

Serán otros los llamados, ya sea por sucesión testamentaria, ya por sucesión intestada, a defender esos intereses. Y ninguno de ellos ha sido emplazado en el proceso que ha culminado con la adjudicación de la finca al acreedor hipotecario. Distinto seria el supuesto de que la renuncia se efectuase con posterioridad al inicio del procedimiento y previo emplazamiento de los herederos inicialmente llamados a la sucesión, en cuyo caso la posibilidad de intervención en defensa de la herencia queda garantizada.

Comentario. A diferencia de lo que sucedía en el caso de la referida Resolución (500), no consta que se haya hecho averiguación alguna sobre quiénes son los llamados a la herencia, limitándose el procedimiento a una citación genérica de personas totalmente desconocidas, lo que exige la designación de un administrador o defensor judicial. (JAR)

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511.** REGISTRO MERCANTIL. CIERRE POR BAJA EN EL ÍNDICE DE ACTIVIDADES DE LA AEAT. EXCEPCIONES. NO ES POSIBLE EL CESE DE ADMINISTRADOR.

Resolución de 23 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Barcelona, por la que se suspende la inscripción del cese de dos administradores solidarios de una sociedad.

Hechos: Se presenta escritura de cambio de sistema de administración, cese y nombramiento de administradores de una sociedad, junto instancia suscrita por los administradores solidarios cesados, en se solicita la inscripción de su cese.

Del historial registral de la sociedad resulta practicada nota marginal por la que la hoja de la sociedad queda cerrada provisionalmente al haber causado baja en el Índice de Entidades Jurídicas establecido en la Ley del Impuesto de Sociedades.

La registradora suspende la inscripción por dos defectos subsanables:

  1. Por estar la sociedad dada de baja en el Índice de Entidades Jurídicas de conformidad con el 131, del TRLIS (sic) y 96 del RRM.
  2. Hallarse cerrada la hoja registral por falta de los depósitos de cuentas. (artículo 282 de la Ley de Sociedades de Capital artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil)

Los administradores cesados recurren diciendo que se les ha reclamado deudas de la sociedad de las que no son responsables al ser posteriores a su cese. Invocan “la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de julio de 2007 sobre el momento en que debe tenerse la condición de administrador la pérdida de la condición de administrador y efectos frente a terceros. En dicha Sentencia se manifiesta el hecho de que, si se acredita suficientemente la circunstancia del cese de administrador, debe quedar excluido de responsabilidad subsidiaria por los hechos posteriores acaecidos”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Dice que la regulación actual se contiene en el artículo 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, que establece que practicada la nota marginal de baja no podrá realizarse ninguna inscripción “sin presentación de certificación de alta en el índice de entidades”.

Precepto que se completa con el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil que excluye del cierre “los asientos ordenados por la autoridad judicial o aquellos que hayan de contener los actos que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja, así como los relativos al depósito de las cuentas anuales”.

Concluye diciendo que “el contenido de estas normas, de acuerdo a la reiterada doctrina de este Centro Directivo, es concluyente para el registrador: vigente la nota marginal de cierre por baja provisional en el Índice de Entidades, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, a salvo las excepciones citadas”.

Comentario: Aunque la DG en la resolución del recurso se refiere a su reiterada doctrina sobre la materia, es lo cierto que en otras resoluciones, como en la Resolución de 17/7/2012, y en la de 27/2/2012, pese a lo dicho por el artículo 96 del RRM, sólo ha excluido del cierre los asientos ordenados por la autoridad judicial y la reapertura de hoja por presentación de la certificación de la propia AEAT. En concreto la resolución de 27/2/2012 vino a decir que en el caso contemplado no “habiéndose presentado la supradicha certificación de alta en el Índice de Entidades del Ministerio de Hacienda y no tratándose de un asiento ordenado por la autoridad judicial, debe mantenerse el defecto señalado por el registrador”.

Por tanto, según estas resoluciones, los depósitos de cuentas, si existe baja en el índice de entidades, no se pueden practicar. En cambio, según la resolución que comentamos, parece que vuelve a ser aplicable en su integridad el artículo 96 del RRM y que también se excluye del cierre los depósitos de cuentas y los asientos que sean presupuesto para la reapertura de la hoja registral.

Nos parece esta doctrina más correcta, entre otras razones porque los depósitos de cuentas que reflejan la contabilidad de la sociedad y sus resultados, pueden perfectamente encuadrarse en asientos que sean presupuesto para la reapertura pues por medio de ellos la AEAT puede tomar conocimiento de que la sociedad ha dejado de estar inactiva y en todo caso podrá conocer el estado de su contabilidad a los efectos de proceder a la apertura de los expedientes de investigación que estime pertinentes.

Por tanto, bienvenida sea esta resolución pues beneficia a todos, si bien reconocemos que es realmente extraño, aunque algunos casos se dan, de sociedades que estando dadas de baja en el índice de entidades soliciten el depósito de sus cuentas anuales. (JAGV)

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– 516.** TRANSMISIÓN DE BUQUES: PUEDE HACERSE MEDIANTE PÓLIZA INTERVENIDA NOTARIALMENTE.

Resolución de 28 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Sevilla a inscribir la compraventa de un buque.

Hechos: Se trata de una póliza intervenida notarialmente en la que dos sociedades exponen que formalizaron un contrato de arrendamiento de buque a casco desnudo y que, en ejercicio anticipado de la opción de compra del buque por parte del arrendatario optante, mediante el precio y condiciones que se detallaban en la póliza, se transmite el buque, solicitándose del Registrador de Bienes Muebles la inscripción del citado contrato de compraventa en ejercicio de opción de compra.

El registrador suspende por el siguiente motivo: “Si se desea la inscripción directa de la opción de compra (Resoluciones de 12 de mayo y 21 de junio de 1994) con independencia del contrato de «Leasing» que pueda existir previamente, al no poder considerarse como una operación de financiación, es necesario que la compraventa se formalice en escritura pública (artículos 73 L.N.M. y 144 del Reglamento Notarial).

El notario recurre manifestando que lo que se pacta en la póliza es el ejercicio anticipado de la opción de compra, y se formaliza la compraventa del buque por acuerdo en este documento, pero no en ejercicio del derecho del arrendatario que nace al finalizar el arrendamiento

Para él el artículo 73 de la LNM de 2014 es claro y permite tanto la escritura pública, como la póliza

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

La DG hace un estudio pormenorizado de la legislación aplicable hoy día a la inscripción de buques en el Registro de Bienes Muebles contenida en la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima (modificada, como se expresa más adelante, en 2015), y los artículos 145 a 190 del RRM de 1956 que siguen vigentes.

Dice que por tratarse de un registro organizado a imagen del Registro de la Propiedad la primera inscripción es de dominio y a los efectos de coordinar el registro de Buques y Empresas Marítimas con el Registro de Bienes Muebles el art. 17.1 de la Ley dispone que esa primera inscripción se practique “en virtud de certificación de la hoja de asiento expedida por el Registro de Buques y Empresas Navieras”.

Por su parte aunque el vigente artículo 144 del Reglamento Notarial, en su párrafo tercero dispone que «las pólizas intervenidas tienen como contenido exclusivo los actos y contratos de carácter mercantil y financiero que sean propios del tráfico habitual y ordinario de al menos uno de sus otorgantes, quedando excluidos de su ámbito los demás actos y negocios jurídicos, y en cualquier caso todos los que tengan objeto inmobiliario», deja a salvo “aquellos casos en que la Ley establezca esta forma documental” y precisamente en el ámbito de la transmisión del buque el artículo 118 de la Ley de Navegación Marítima según su reforma por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, que sin modificar la redacción original del citado artículo 73 de la Ley de Navegación Marítima sí que afectó a preceptos tan relevantes en este caso como el artículo 109 (forma del contrato), dispone en la actualidad que la compraventa del buque para “que produzca efecto frente a terceros, deberá inscribirse en el Registro de Bienes Muebles, formalizándose en escritura pública o en cualquiera de los otros documentos previstos en el artículo 73”.

Concluye la DG diciendo que “resulta de aplicación el indicado artículo 118 de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima, modificado por la disposición final sexta de la Ley 9/2015, de 25 de mayo” siendo hoy día “la póliza … medio hábil para documentar la transmisión del buque … y para lograr su acceso a la Sección correspondiente del Registro de Bienes Muebles”.

Comentario: A la vista del derecho vigente, la solución adoptada por la resolución que resumimos, es la única posible. Por tanto, para la inscripción del buque en el RBM será suficiente con póliza intervenida por notario, derive esa inscripción del contrato de construcción del buque, que será la primera de dominio, debiendo venir acompañada del certificado pertinente del RBEN, como si se trata de segundas o posteriores inscripciones derivadas de otros negocios jurídicos inter vivos. (JAGV)

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520.** CESE DE ADMINISTRADORES Y LIQUIDADORES. NOMBRAMIENTO DE NUEVOS LIQUIDADORES. ASIENTO DE PRESENTACIÓN PENDIENTE. TÍTULOS NO INCOMPATIBLES. 

Resolución de 30 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Las Palmas de Gran Canaria a inscribir el cese de administradores y liquidadores con nombramiento de nuevos liquidadores de una entidad.

Hechos: Los hechos de esta interesante resolución son los siguientes:

  1. Una sociedad anónima se disuelve por acuerdo de junta judicialmente convocada.
  2. En esa junta no se nombran liquidadores.
  3. En junta posterior se nombran los liquidadores de la sociedad.
  4. El registrador suspende la inscripción por defectos de convocatoria.
  5. Se recurre la nota y la DGRN la confirma.
  6. Finalmente, tras estos avatares, en junta convocada por el registrador mercantil, se acuerda el cese de los administradores inscritosel cese de los liquidadores designados en la anterior junta con cargos no inscritos en el Registro, y el nombramiento de nuevos liquidadores.

El registrador suspende la inscripción por estar pendiente de despacho el título relativo al nombramiento de liquidadores señalado en el punto 3, y a la fecha de la nota pendiente de resolución por la DGRN, que como sabemos confirmó la nota de calificación.

Los liquidadores últimamente nombrados recurren alegando que los títulos pendientes de inscripción no son incompatibles ni opuestos entre sí y sobre dicha base admiten el no cese de los liquidadores, todavía no inscritos, pero dicen que debe inscribirse sin problemas el cese de los administradores, que además es de carácter automático en virtud del acuerdo de disolución, y el nombramiento de nuevos liquidadores, a cuyo efecto alegan la solicitud de inscripción parcial contenida en la escritura.

Doctrina: La DG estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Confirma que “existiendo asiento de presentación vigente anterior al del documento cuya inscripción se solicite, lo procedente es aplazar o suspender la calificación de dicho documento mientras no se despache el título previamente presentado”, pero que ello “no impide el acceso al Registro de los títulos posteriores que sean compatibles con los que hayan sido objeto del asiento de presentación vigente anterior” y por tanto en el supuesto de hecho planteado procede la inscripción del cese de los administradores, sin entrar en consideraciones sobre si ya deberían haber sido cesados, la suspensión del cese de los liquidadores no inscritos y la inscripción de los nuevos liquidadores.

Comentario: Acertada resolución pues no debe paralizarse la vida de una sociedad cuando el título pendiente de despacho, sólo era incompatible en uno de sus acuerdos y, además, como apunta la DG, ese acuerdo que es incompatible, ha quedado claramente sin efecto por el cese posterior y el nuevo nombramiento de liquidadores.

Además, como también apunta la DG, en su caso, si se desea podrían presentarse ambos títulos de forma conjunta, para inscribir el nombramiento y cese simultáneo de los liquidadores nombrados en la junta no válidamente convocada. Ahora bien, lo que ocurre es que esos nombramientos no se inscribirán en ningún caso pues la DG confirmó la nota de calificación, a salvo siempre el posible recurso judicial que entendemos carece de objeto. (JAGV)

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521.** ADJUDICACIÓN EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. TASACIÓN. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS.

Resolución de 30 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Ourense nº 1, por la que se suspende la inscripción de una adjudicación en subasta realizada por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Se debate en este recurso si, en la inscripción de una certificación de adjudicación derivada de un apremio de la TGSS, la registradora puede invocar como defecto que la valoración efectuada por la Administración se aleja de los precios de mercado habida cuenta del tiempo transcurrido entre la realización de la tasación (julio de 2011) y la providencia de subasta (enero 2016). 

En primer lugar la Dirección recopila su doctrina acerca de la competencia de los registradores en la calificación de los documentos administrativos y que podemos resumir: el art 99 RH faculta al registrador para calificar, respecto de los documentos administrativos, la competencia del órgano, la congruencia de la resolución con el procedimiento seguido, los trámites e incidencias esenciales de éste, así como la relación del mismo con el título registral y a los obstáculos que surjan con el Registro; a su vez la calificación de la observancia de los trámites esenciales del procedimiento debe ser entendida en el sentido de comprobar el cumplimiento de las garantías establecidas para los particulares, con el exclusivo objeto de que cualquier titular registral no pueda ser afectado si no ha tenido la intervención prevista por la Ley, evitando que el titular registral sufra las consecuencias de una indefensión procesal, en congruencia con los arts. 1, 20 y 40 LH. Afirma igualmente que el control de legalidad del registrador no queda excluido por el hecho de que concurra el informe favorable del organismo afectado, ya que tal informe está sometido igualmente a la calificación registral. Para poder efectuar dicha calificación (R. de 2 de octubre de 2014) deben figurar en el certificado «todas aquellas circunstancias que, en su caso, sean precisas para su inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria»; y dentro de estas circunstancias están, sin duda, aquellas que afecten a los trámites esenciales del procedimiento entre los que se encuentran la notificación al deudor de la valoración del bien a efectos de determinar el tipo para la subasta, (puesto que el art. 110.2 RGR de la Seguridad Social concede al deudor el derecho de presentar frente a tal valoración otra contradictoria) y la notificación al mismo deudor, y a su cónyuge, del acuerdo de enajenación de los bienes, o providencia de subasta, conforme a lo previsto en el art 116.2, pues en dicha notificación se ha de hacer constar el derecho del deudor de liberar el bien pagando la totalidad de la deuda, además de determinar el plazo para la presentación de las oferta.

Respecto al defecto de fondo- que dado el tiempo transcurrido entre la tasación inicial y la de la providencia de subasta la valoración se aleja de los precios de mercado- revoca la nota: Teniendo en cuenta la tesis de la propia Dirección en las RR de 29 de octubre de 2013 y 18 de febrero y 30 de septiembre de 2014 – referidas a tasaciones hipotecarias- ; la inexistencia de un precepto legal que ampare la necesidad de una nueva tasación cuando ha transcurrido mucho tiempo; y que se ha cumplido el trámite esencial (la realización de la valoración y su notificación) procede estimar el recurso. El registrador ha de exigir y controlar la exigencia de la valoración y su notificación, así como su constancia en el procedimiento, pero no ha de vigilar la forma y vigencia de la tasación. Si se ajusta o no a precios de mercado la tasación es una cuestión que han de supervisar jueces y Tribunales y para ello el ejecutado tuvo su defensa mediante el recurso ante la propia Tesorería o ante los Tribunales y la correspondiente solicitud de anotación preventiva de la demanda. (MN)

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Madrid, enero de 2017

 

ENLACES:

INFORME NORMATIVA DICIEMBRE 2016 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2016. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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Informe diciembre 2016 Registros Mercantiles. notificación al extranjero. Hipoteca multidivisa.

Alpes franceses. Por Silvia Núñez.

Nota de expedición de certificación de cargas. Notificaciones. Comunicaciones.

FICHERO –  INDICE DE CASOS PRÁCTICOS DE JUAN CARLOS CASAS

 

NOTA EXPEDICION CERTIFICACION CARGAS, CERTIFICACION, NOTIFICACIONES, COMUNICACIONES

PROCEDIMIENTO JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL SIMULTÁNEOS. NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS (Lunes 4,30, nº 277/BCNR 60, may 2000, pag  1159)

PROCEDIMIENTO JUDICIAL SUMARIO. ART 131 LH. NOTIFICACIONES (Lunes 4,30, repert 139, 48)

HIPOTECA. EJECUCIÓN ART. 131 LH. NOTIFICACION A ACREEDORES POSTERIORES (Lunes 4,30, nº 177, 2-3)

CERTIFICACIÓN 131-4 LH SIN ESPECIFICAR A QUE HIPOTECA SE REFIERE (Lunes 4,30, nº 203, 4-5/BCNR nº 25, abr 1997, pag 1246)

ART.131 LH. NOTIFICACIONES. ACTOS DE ADMINISTRACIÓN (Lunes 4,30, nº 1,7/139,37, nº 9)

HIPOTECA. CITACIÓN A ACREEDORES POSTERIORES (Lunes 4,30,  repert 139, 70)

EJERCICIO DE ACCIÓN REAL. CANCELACIÓN CARGAS POSTERIORES. NOTA EXPEDICION DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS (Lunes 4,30 nº 78 y repert 140, pag 59/BCNR 281, Sept 91, pag 1870)

LAS CANCELACIONES DE HIPOTECAS. NOTA MARGINAL DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS (Lunes 4,30, nº 122 y repert 175, pag 93/BCNR 317, dic 94, pag 3283)

CANCELACION VOLUNTARIA DE HIPOTECA EXISTIENDO NOTA DE EXPEDICION CERTIFICACION CARGAS (Lunes 4,30, repert 175, 94)

CANCELACIÓN DE HIPOTECA CON NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS (Lunes 4,30, nº 135 y repert 175, pag 120/BCNR 317, dic 94, pag 3269)

EJECUCIÓN HIPOTECA POR PROCEDIMIENTO ORDINARIO EN QUE SE ORDENA EL EMBARGO. NOTA EXPEDICION  (Lunes 4,30, repert 175, 164)

RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO: MATRIMONIO QUE NO ERA TAL; ANOTACIÓN DE EMBARGO: NOTIFICACIONES RESPECTO DE MATRIMONIO SUJETOS A UN RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EXTRANJERO (Sem Bol SERC nº 111 mzo-abr 2004, pag 17)

FALTA DE NOTIFICACIÓN AL ACREEDOR POSTERIOR A LA HIPOTECA Y ANTERIOR A NOTA MARGINAL DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACION DE CARGAS. VICIA EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL SUMARIO (Lunes 4,30, nº 198,2)

EJECUCION HIPOTECA PROCEDIMIENTO JUDICIAL SUMARIO. ANOTACIÓN DE EMBARGO EN FAVOR DE COMUNIDAD DE PROPIETARIOS POSTERIOR A EXPEDICIÓN DE CARGAS (Lunes 4,30, nº 206,4)

CANCELACIÓN DE LOS EFECTOS DE LA NOTA DE EXPEDICION DE CERTIFICACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL SUMARIO (Lunes 4,30, nº 182,2/BCNR nº 15, may 1996, pag 1302)

PROCEDIMIENTO JUDICIAL SUMARIO. NOTIFICACIONES A LOS TITULARES DE ASIENTOS PRESENTADOS (Lunes 4,30, nº 203,2-3/ BCNR nº 25, abr 1997, pag 1244)

CANCELACIÓN NOTA MARGINAL 131-4 LH POR MANDAMIENTO EXPEDIDO POR SECRETARIO (Lunes 4,30, nº 206,2-3)

NOTA EXPRESIVA DE HABERSE EXPEDIDO CERTIFICACIÓN (Lunes 4,30, nº 143 y repert 175, pag 129/BCNR 316 nov 94, pag 2852)

PROCEDIMIENTO EJECUTIVO Y CERTIFICACIÓN PARAJUDICIAL (Lunes 4,30, nº 145 y repert 175, pag 132/BCNR 316 nov 94, pag 2858)

PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ORDINARIO. NOTIFICACIÓN AL TITULAR DE LA OPCIÓN COMPRENDIDA EN LA CERTIFICACIÓN (Lunes 4,30, nº 176,16-17)

CERTIFICACIÓN DE CARGAS PEDIDA DE NUEVO CON OCASIÓN DE UNA MEJORA EMBARGO (Lunes 4,30, nº 188,2)

LA COMUNICACIÓN 1453-2 LEC SUSTITUYE AL EXHORTO 175-2 RH (Lunes 4,30, nº 114 y repert 175, pag 60/BCNR 299, ab 93, pag 929)

DEBER DE COMUNICACION SEGUN LA REFORMA PROCESAL (Lunes 4,30, nº 117 y repert 175, pag 73/BCNR 299, ab 93, pag 936)

PROCEDIMIENTOS: COMUNICACIONES 656 LEC. CERTIFICACIÓN CARGAS (Lunes 4,30, nº 347, jun 2003/BCNR 95, pag 2713)

PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL. NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS: CANCELACIÓN. HIPOTECA: CANCELACIÓN (Lunes 4,30, nº 348)

ANOTACIÓN DE EMBARGO. HIPOTECA. EMBARGO DE CRÉDITO HIPOTECARIO. PROCEDIMIENTOS. NOTA CERTIFICACIÓN CARGAS. NOTIFICACIONES. SUBROGACIÓN. (Sem Bilbao, 15/01/2002, caso 1)

SOBRANTE EN PROCEDIMIENTO EJECUTIVO. CERTIFICACIÓN CARGAS. CANCELACIÓN (Lunes 4,30, nº 289)

ANOTACIÓN DE EMBARGO. COMUNIDAD. CERTIFICACIÓN DE CARGAS. CANCELACIÓN (Lunes 4,30, nº 295)

EXPROPIACION Y VENTA. COMUNICACIONES. CERTIFICACIÓN CARGAS (Lunes 4,30, nº  310, oct 2001/BCNR 79, pag 79)

REMISIÓN DE OFICIO DE MANDAMIENTOS DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS. DOCUMENTOS (Seminario Bilbao, 26/04/2001, caso 3)

ANOTACIÓN DE EMBARGO. PRÓRROGA. CERTIFICACIÓN CARGAS. AMPLIACIÓN (Semin Bilbao, 08/02/2000, caso 1)

ANOTACIÓN DE MBARGO. CARGAS. COMUNICACIONES (33-2 BCNR 104)

NOTIFICACIONES EN EL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ORDINARIO. SU AUSENCIA (Lunes 4,30,  nº 345, may 2003/BCNR 94, pag 1909)

PROCEDIMIENTOS: COMUNICACIONES 656 LEC. CERTIFICACION CARGAS (Lunes 4,30, nº 347, jun 2003/BCNR 95, pag 2713)

REPARCELACION Y EJECUCIÓN HIPOTECARIA. MODIFICACIÓN DE ENTIDADES HIPOTECARIAS. COMUNICACIONES. CANCELACIÓN ASIENTOS. HIPOTECA  (Lunes 4,30, nº 358)

ANOTACIÓN DE EMBARGO. HIPOTECA. EMBARGO DE CRÉDITO HIPOTECARIO. PROCEDIMIENTOS. NOTA CERTIFICACIÓN CARGAS. NOTIFICACIONES. SUBROGACIÓN (Sem Bilbao, 15/01/2002, caso 1)

EXPROPIACIÓN Y VENTA. COMUNICACIONES. CERTIFICACION CARGAS (Lunes 4,30, nº  310, oct 2001/BCNR 79, pag 79)

ANOTACIÓN DE EMBARGO: NOTIFICACIONES EN CASO DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN. CERTIFICACIÓN (Sem Bol SERC 106, may-jun 2003, pag 37/ BCNR nº 107, caso 14, pag 2742)

INSCRITA UN HIPOTECA QUE CUMPLE LOS REQUISITOS DE CADUCIDAD DEL ART. 82-5 LH, PERO EXISTE UNA NOTA ANTIQUÍSIMA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN A EFECTOS DEL PROCEDIMIENTO JUDICIAL SUMARIO (Sem Hern Crespo, cuad nº 3, caso 1 de HIP, jul-sept 2004)

¿CABE EL EXPEDIENTE DE LIBERACIÓN DE CARGAS PARA CANCELAR UNA HIPOTECA POR ESCRITURA DEL ACREEDOR, EN LA QUE HAY NOTA MARGINAL DEL ART.131 L.H. ANTIGUO, EN LA QUE NO CONSTA EL NÚMERO DE EXPEDIENTE? (Sem Hern Crespo, cuad nº 3, caso 3 de HIP,  jul-sept 2004)

EJECUCIÓN ORDINARIA DE UNA OBLIGACIÓN TAMBIEN GARANTIZADA CON HIPOTECA. ANOTACIÓN DE EMBARGO. NOTA EXPEDICIÓN CERTIFICACIÓN CARGAS (Lunes 4,30, nº 392 pag 2, abr 2005/BCNR 116, jul-ag 2005, pag  1669)

INSCRITA UNA HIPOTECA A FAVOR DE B CON NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS. LUEGO SE INSCRIBE LA COMPRA DE LA FINCA POR A. SE PRESENTA ESCRITURA DE CESIÓN DE CRÉDITO HIPOTECARIO DE B A A (Sem Hern Crespo, cuad nº 6, caso 4 de HIP, ab-jun 2005)

MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA ORDENANDO, ENTRE OTRAS COSAS, LA CANCELACIÓN DE CARGAS HIPOTECARIAS DE UNA VIVIENDA. NOTAS MARGINALES DE EXPEDICIÓN DE CARGAS (Sem Hern Crespo, cuad nº 8, caso 11 de HIP, oct-dic 2005)

CERTIFICACIÓN EN PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA. SOLICITADA CERTIFICACIÓN EN UN PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA, CONSTAN TITULARES DE EMBARGOS ANOTADOS CON POSTERIORIDAD A LA INSCRIPCIÓN DE HIPOTECA QUE SE EJECUTA, PERO NO CONSTA EN LAS CORRESPONDIENTES ANOTACIONES PREVENTIVAS EL DOMICILIO DEL TITULAR A CUYO FAVOR SE EXTENDIERON. SE PLANTEA EL MODO EN QUE HA DE HACÉRSELES LA NOTIFICACIÓN. (Sem Bilbao,  20/12/2005, caso3)

PROCEDIMIENTOS. HIPOTECA. NUEVA SOLICITUD DE CERTIFICACIÓN YA EXPEDIDA EN EJECUCION HIPOTECARIA. NOTA MARGINAL DE EXPEDICIÓN. (Sem Bilbao, 20/12/2005, caso 10)

NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN EXISTIENDO NOTA ANTERIOR EN LA MISMA HIPOTECA (Sem Bol SERC 104, en-feb 2003, pag 39-40/ BCNR nº 91, caso 4, pag 535)

EJECUCIÓN HIPOTECARIA Y SOBRANTE. ACREEDORES POSTERIORES A LA NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS  (Lunes 4,30, nº 411, marzo 2006, pág 2)

HIPOTECA: CLÁUSULA SEPARADA DEL PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL. CONDICIONES GENERALES (Sem Bilbao, 17/01/2006, caso 9)   

MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN DE NOTA MARGINAL DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS Y ADJUDICACIÓN JUDICIAL AMBOS DEL MISMO PROCEDIMIENTO (Lunes 4,30, nº 428, abril 2007, pág 4)

ANOTACIÓN DE EMBARGO SIN NOTA DE EXPEDICIÓN DE CARGAS. COMPRA. ADJUDICACIÓN JUDICIAL (Sem Hern Crespo, cuad nº 10, caso 7 de EMB, abr-jun 2006)

CANCELACIÓN HIPOTECA. NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS Y ADJUDICACIÓN HIPOTECARIA (Lunes 4,30, nº 431, junio 2007, pág 4)

AMPLIACIÓN HIPOTECA CON NOTA DE EXPEDICIÓN DE CARGAS (Lunes 4,30, nº 450, agosto 2008, pág 2/BCNR nº 151, pág 2455, caso 1)  

CERTIFICACIÓN DE CARGAS. SE SOLICITA UNA CERTIFICACIÓN DE CARGAS EN UN PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN CUYO MANDAMIENTO DE EMBARGO NO HA SIDO OBJETO DE PREVIA ANOTACIÓN, SE PLANTEA SI DEBE EXPEDIRSE O NO LA PUBLICIDAD Y, EN GENERAL, EL MODO DE PROCEDER EN ESE CASO (Seminario Bilbao,  17/06/2008, caso 5)

EXISTIENDO INSCRITA UNA HIPOTECA CON NOTA MARGINAL DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS PARA LA EJECUCIÓN DE LA MISMA, SE PRESENTA UNA ESCRITURA DE AMPLIACIÓN DE PLAZO DEL PRÉSTAMO, ¿SE PUEDE INSCRIBIR? (Sem Hern Crespo, nº 21, En-Mzo 2009, caso 14 de HIP/BCNR nº 159, pág 1640, caso 18-5

SE PRESENTA UN MANDAMIENTO JUDICIAL EN QUE SE ORDENA LA CANCELACIÓN DE LA NOTA MARGINAL DE EXPEDICIÓN DE DOMINIO Y CARGAS PARA LA EJECUCIÓN DE UNA HIPOTECA, ASÍ COMO LA CANCELACIÓN DE LA MISMA HIPOTECA PORQUE SE HA PAGADO AL ACREEDOR EN EL PROCEDIMIENTO. ¿ES POSIBLE? (Sem Hern Crespo, nº 22, Abr-Junio 2009, caso  11 de HIP

EXTENDIDA LA NOTA EXPRESIVA DE HABERSE EXPEDIDO CERTIFICACIÓN PARA PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA, SE PRESENTA ESCRITURA DE CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO ¿ES APLICABLE LA DOCTRINA SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE DESPACHAR LA ESCRITURA DE CANCELACIÓN EN IDÉNTICAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 688-2 DE LA LEC? (Sem Hern Crespo, nº 23, Jul-Sept 2009, caso 9 de HIP/BCNR 164, pág 70, caso 8-2

AL MARGEN DE UNA HIPOTECA CONSTA LA NOTA DE EXPEDICIÓN DE LA CERTIFICACIÓN DE CARGAS. AHORA SE PRESENTA UN MANDAMIENTO EN QUE SE INDICA QUE POR RESOLUCIÓN EJECUTABLE -NO FIRME– SE ORDENA SU CANCELACIÓN. ¿SE PUEDE PRACTICAR? (Sem Hern Crespo, nº 24, Oct-Dic 2009, caso  15 de HIP)  

CANCELACIÓN DE HIPOTECA ORDENADA EN MANDAMIENTO JUDICIAL DE CANCELACION DE LA NOTA DE EXPEDICION DE CERTIFICACIÓN PARA UNA EJECUCION HIPOTECARIA (Lunes 4,30, nº 476, abr 2010, BCNR 169, pág 1411)

POSIBILIDAD DE INSCRIBIR UNA ESCRITURA DE NOVACIÓN MODIFICATIVA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIA CUANDO EN LA INSCRIPCIÓN DE HIPOTECA NOVADA CONSTA NOTA DE HABERSE EXPEDIDO LA CERTIFICACIÓN DE CARGAS A EFECTOS DE LA EJECUCIÓN DE LA PROPIA HIPOTECA (Sem Hern Crespo, cuad nº 26, caso 2 de HIP, abr-junio 2010

TESTIMONIO DE UN AUTO DE ADJUDICACIÓN EN EJECUCIÓN HIPOTECARIA. LA HIPOTECA QUE SE EJECUTA TIENE UNA NOTA MARGINAL QUE DICE QUE SE HA EXTENDIDO, EN CUANTO A LA CUOTA QUE LE CORRESPONDE A ESE PISO, AL NUEVO ELEMENTO INDEPENDIENTE SURGIDO COMO CONSECUENCIA DE LA DESAFECTACIÓN COMO ELEMENTO COMÚN DE LA VIVIENDA DEL PORTERO. AL EXPEDIR LA CERTIFICACIÓN DE CARGAS NO SE NOTIFICA AL DUEÑO DE LA PORTERÍA NI A LOS TITULARES DE CARGAS SOBRE ESTA, PERO SE DA LITERAL CON LA NOTA MARGINAL A QUE ME REFERÍA ANTES. EN EL AUTO SE ADJUDICA ÚNICAMENTE LA FINCA INICIALMENTE HIPOTECADA SIN DECIR NADA DE LA PORTERÍA. ¿QUÉ OCURRE CON LA HIPOTECA QUE SE ARRASTRÓ? ¿SE CANCELA SIN MÁS? (Sem Hern Crespo, cuad nº 26, caso 9 de HIP, abr-junio 2010

HIPOTECA. ANOTACION DE CONCURSO. NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACION CON IGUAL FECHA. EJECUCION HIPOTECARIA (Sem Hern Crespo, cuad nº 29, caso 4 de HIP, en-mzo 2011/BCNR 180, pág 1980, caso 7)

¿ES INSCRIBIBLE LA ESCRITURA DE CANCELACIÓN DE HIPOTECA CUANDO CONSTA NOTA MARGINAL DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS Y ESTA NOTA ES DE 1981?. ALEGAN CADUCIDAD DE LA NOTA. (Sem Hern Crespo, cuad nº 30, caso 1 de HIP abr-jun 2011/BCNR 182, pág 3113, caso 5)

EJECUCIÓN HIPOTECARIA. EN UNA INSCRIPCIÓN DE HIPOTECA CONSTA POR NOTA AL MARGEN QUE EN EL AÑO 2008 SE EXPIDIÓ CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS PARA UN PROCESO DE EJECUCIÓN DE TÍTULOS NO JUDICIALES A INSTANCIAS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO. AHORA SE PRESENTA OTRO MANDAMIENTO PARA PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA DEL MISMO ACREEDOR SOLICITANDO SE EXPIDA CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS (Sem Hern Crespo, cuad nº 32, caso 8 de HIP, oct-dic 2011)

EJECUCIÓN HIPOTECARIA. EN UNA INSCRIPCIÓN DE HIPOTECA CONSTA POR NOTA MARGINAL DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS PARA LA EJECUCIÓN DE LA MISMA. AHORA SE PRESENTA OTRO MANDAMIENTO EN QUE SE SOLICITA LA AMPLIACIÓN DE LA CANTIDAD RECLAMADA EN LA EJECUCIÓN. ¿SE PUEDE HACER CONSTAR EN EL REGISTRO Y, EN SU CASO, POR QUÉ TIPO DE ASIENTO? (Sem Hern Crespo, cuad nº 32, caso 9 de HIP, oct-dic 2011)

CONCURSO DE ACREEDORES: NOTA AL MARGEN DE LA FINCA CUYA SUBASTA SE PRETENDE. SE SOLICITA LA EXPEDICIÓN DE LA CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS PARA LA SUBASTA DE UNA FINCA EN PROCEDIMIENTO CONCURSAL (Caso 12 de Seminario SERCataluña de 18 de enero y 1 de febrero de 2012, Boletín nº 157, enero-feb 2012)

EMBARGO SOBRE LA FINCA HIPOTECADA Y SOBRE OTRA FINCA NO HIPOTECADA. NOTA MARGINAL DE EXPEDICIÓN DE CARGAS Y PURGA DE ASIENTOS POSTERIORES (Sem Hern Crespo, cuad nº 33, caso 1 de HIP en-mzo 2012)

SE PRESENTA UN MANDAMIENTO SOLICITÁNDO QUE SE EXPIDA CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS DE LOS ARTS 656 Y SIGUIENTES DE LA LEC EN UN PROCEDIMIENTO DE DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN (Sem Hern Crespo, cuad nº 34, caso 1 de DIV, abr-jun 2012)

HIPOTECA UNILATERAL A FAVOR DE LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. EJECUCIÓN Y ADJUDICACIÓN SIN EXISTIR NOTA MARGINAL DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN. CANCELACIÓN CARGAS POSTERIORES (Sem Hern Crespo, cuad nº 34, caso 8 de HIP, abr-jun 2012)

HIPOTECA: CANCELACIÓN PARCIAL; NOTA DE PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN. CANCELACIÓN: NOTA DE EJECUCIÓN DE PROCEDIMIENTO (Caso 2 de Seminario SERCataluña de 3 de octubre de 2012,Boletín nº 161, sept-oct 2012)

CERTIFICACIÓN DE CARGAS EN PROCEDIMIENTO CONTRA HERENCIA YACENTE (Sem Hern Crespo, Enero 2014, caso 12)

CERTIFICACIÓN DE CARGAS EN HIPOTECA UNILATERAL NO ACEPTADA (Sem Hern Crespo, 26 Febrero 2014, caso 37)

HIPOTECA. EJECUCIÓN. CERTIFICACIÓN DE CARGAS Y NOTA MARGINAL. ESPECIFICACIÓN DE LA HIPOTECA A EJECUTAR (Caso de Seminario SERCataluña de 15 de Enero de 2014, Boletín nº 170, marzo-abril 2014, caso 12)

HIPOTECA. EJECUCIÓN. EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN. NOTIFICACIÓN A TITULARES DE DERECHOS POSTERIORES (Caso de Seminario SERCataluña de 17 de Diciembre de 2013, Boletín nº 169, enero-febrero 2014, Caso 6)

HIPOTECA: EJECUCIÓN, CERTIFICACIÓN DE CARGAS. FINCA GANANCIAL (Sem Hern Crespo, 28 Enero 2015)

CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD EXISTIENDO NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS. CÓMPUTO DEL PLAZO (Sem Hern Crespo, 18 Febrero 2015)

MOMENTO DE EXPEDICIÓN DE LA CERTIFICACIÓN DEL 654,3 : ¿AL DICTAR EL DECRE­TO DE ADJUDICACIÓN CUANDO ES INSUFICIENTE LO OBTENIDO EN SUBASTA, O EN UN POSTERIOR MOMENTO CUANDO SE DESPACHA EJECUCIÓN CON ARREGLO AL 579 LEC? (Caso de Seminario SERCataluña de 9-3-2016, Boletín nº 181, en-feb 2016, pág 25)

 CONCURSO: HIPOTECA: EJECUCIÓN. CERTIFICACIÓN DE CARGAS (Sem Hern Crespo, 7 de Septiembre de 2016)

PLAZO DE EXPEDICIÓN DE LAS CERTIFICACIONES DE DO­MINIO Y CARGAS (Caso de Seminario SERCataluña de 17 de Mayo de 2018, Boletín nº 193, mayo-junio 2018, caso 23, pág 55)

ANOTACIÓN DE EMBARGO. SOLICITUD DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS (Seminario Hernández Crespo 28/04/2022, caso 4)

HIPOTECA. ANOTACIÓN DE EMBARGO. NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS CANCELADA. TESTIMONIO DE ADJUDICACIÓN Y MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN (Seminario Hernández Crespo 30/11/2022, caso 1)

  

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CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

NORMAS:      Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   2002 –  2016.     Tratados internacionales.    Futuras.

 

Tablón edictal único. BOE a la carta.

 

Moncloa

(Información obtenida de la web de La Moncloa). 

El Consejo de Ministros de hoy, 22 de mayo de 2015, ha aprobado la puesta en marcha del Tablón Edictal Único en el Boletín Oficial del estado.

El Consejo de Ministros ha aprobado un Real Decreto que modifica la ordenación del Boletín Oficial del Estado con el fin de que el tablón comience a operar a partir del 1 de junio de 2015

En la actualidad, la Administración correspondiente envia notificaciones postales -que le cuestan una media de 2,5 euros-, intentando la entrega en dos ocasiones a horas distintas. Si no se conseguía entregar una notificación al interesado, bien porque se desconocía su identidad o su domicilio, o bien porque no se encontraba en el mismo cuando se iba a notificar, la Administración tenía que recurrir a una notificación edictal, que se realizaba mediante la publicación de un anuncio. La notificación edictal puede ir dirigida a unos setenta posibles destinos: BOE, boletines autonómicos, boletines provinciales o tablones específicos fiscales de tráfico, Seguridad Social, empleo, etcétera.

Ello supone una gran carga para el ciudadano, pues necesita consultarlos todos para estar seguro de no tener una notificación pendiente. Con la publicación del edicto, legalmente al ciudadano se le daba por notificado y corría el plazo para alegar, pagar o ejercer los derechos que considere.

Por otra parte, las notificaciones son cada vez más electrónicas, hasta el punto de que en 2014 se realizaron un total de 47 millones de notificaciones electrónicas y actualmente el 90 por 100 de las comunicaciones y notificaciones a empresas se efectúan electrónicamente. El Proyecto de Ley del Procedimiento Administrativo que se debate actualmente en las Cortes Generales incide en este ámbito para impulsar la Administración totalmente electrónica, con cero papel.

En todo caso, si la notificación, sea electrónica u ordinaria, no es posible, a partir del 1 de junio, y con una serie de plazos transitorios para varios tablones, todas las notificaciones se publicarán en el Boletín Oficial del Estado, con independencia de la Administración u órgano que las notifique.

Las Administraciones podrán publicar también en otros diarios o tablones, pero la publicación en el Boletín Oficial del Estado será la única necesaria en todo caso y la determinante a efectos de cómputo de plazos.

BOE a la carta.

Este Tablón Edictal, como se decía anteriormente, se vincula con otra de las medidas CORA ya en vigor que es el BOE a la carta, mediante el cual se pueden enviar avisos al correo electrónico demandado cuando se publicara algo que contenga palabras clave previamente seleccionadas por el interesado. Por tanto, cualquier ciudadano puede gratuitamente darse de alta en el BOE a la carta y solicitar ser avisado cuando, por ejemplo, su número de DNI aparezca en el Boletín Oficial del Estado.

Para ello, nos hemos de dar de alta, incluyendo un correo electrónico.  Puedes programar lo siguiente:

– Legislación (por temas)
– Nombramientos, oposiciones y concursos 
– Temáticas (ayudas, cambio de divisas, convenios colectivos, planes de estudios, resoluciones DGRN, becas, índices de préstamos hipotecarios, sentencias del constitucional…).
– Anuncios de licitación

– Búsquedas que hayas guardado

– Códigos electrónicos

– Textos normativos consolidados

 

 Ley 15/2014, de 16 de septiembre

Transcribimos, a continuación, la reseña que hicimos al respecto al resumir la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa:

La Ley implanta el Tablón Edictal Único a través del «Boletín Oficial del Estado», como diario oficial de la entera organización estatal, no solamente de la Administración General del Estado, ordenándose los actos a publicar en razón de la Administración de la que procedan (autonómica, ayuntamientos…). Las publicaciones tendrán carácter gratuito por tratarse de inserciones obligatorias según norma con rango de ley y conforme se establece ahora también en la modificación que se introduce en la LRJAAPPyPAC (nueva D. Ad 21ª). Con ello, el ciudadano sabrá que, mediante el acceso a un único lugar, puede tener conocimiento de todos los anuncios para ser notificado que le puedan afectar, independientemente de cuál sea el órgano que los realiza o la materia sobre la que versan.

Cambios en notificaciones relacionadas con la creación del Tablón Edictal Único:

Procedimiento administrativo (art. 59.5 LRJAPyPAC). Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo (cualquier medio que permita tener constancia de la recepción…), o bien intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Estado«. En la redacción anterior, había varios lugares, dependiendo del ámbito territorial del órgano. De todos modos, se puede seguir notificando además donde antes (boletín oficial de la comunidad autónoma o de la provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento, consulado, embajadas o en los tablones de sedes electrónicas), siempre que sea previamente y con carácter facultativo. Por la nueva D. Tr. 3ª, esta nueva redacción del art. 59.5 no entrará en vigor hasta el 1 de junio de 2015, pero entonces afectará tanto a los procedimientos que se inicien con posterioridad a esa fecha como a los ya iniciados.

Artículo 112 de la Ley General Tributaria, dedicado a la notificación por comparecencia. Cuando no sea posible efectuar la notificación al interesado o a su representante por causas no imputables a la Administración tributaria e intentada al menos dos veces en el domicilio fiscal, o en el designado por el interesado si se trata de un procedimiento iniciado a solicitud del mismo, se harán constar en el expediente las circunstancias de los intentos de notificación. Será suficiente un solo intento cuando el destinatario conste como desconocido en dicho domicilio o lugar. En este supuesto se citará al interesado o a su representante para ser notificados por comparecencia por medio de anuncios que se publicarán, por una sola vez para cada interesado, en el «Boletín Oficial del Estado». La publicación en el «Boletín Oficial del Estado» se efectuará los lunes, miércoles y viernes de cada semana.  Aunque, por la D. Tr. 5ª, la notificación por comparecencia a través del BOE se aplicará a todas las notificaciones que hayan de practicarse por las administraciones tributarias a partir de la entrada en vigor, incluso para los procedimientos tributarios se hubieren iniciado con anterioridad, sin embargo, por la D. F.11ª, la reforma del art. 112 LGT no entrará en vigor hasta el 1º de junio de 2015.

Artículo 29.4 b) de la Ley del Catastro. En los procedimientos de valoración colectiva de carácter general y parcial, cuando no sea posible realizar la notificación al interesado o a su representante por causas no imputables a la Administración, y una vez intentado por dos veces, o por una sola si constara como desconocido, se publicará anuncio en el «Boletín Oficial del Estado», en el que se indicará lugar y plazo de exposición pública de la relación de titulares con notificaciones pendientes. Antes podía hacerse en otros boletines oficiales (CCAA ó Provincia), dependiendo del ámbito territorial de competencia del órgano. Ya ha entrado en vigor, pero sólo se aplicará a partir del 1º de junio de 2015 (D. Tr. 7ª), lo que, en mi opinión supone una incorrecta técnica legislativa, pues el que consulte el texto consolidado de la Ley del Catastro verá la nueva redacción sin avisos de temporalidad, estando, además, su retraso de aplicación, no en una disposición transitoria de la Ley del Catastro sino de este Ley que ahora se resume. Relacionado con lo anterior, se deroga la D. Ad. 5ª dedicada a los anuncios de notificación por comparecencia.

 

Real Decreto.385/2015, de 22 de mayo

El BOE del 23 de mayo de 2015 publica el Real Decreto.385/2015, de 22 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero, de ordenación del diario oficial “Boletín Oficial del Estado”.

Real Decreto 385/2015, de 22 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero, de ordenación del diario oficial «Boletín Oficial del Estado».

Exposición de motivos.

Una de las principales novedades que introdujo la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público, fue la modificación del régimen de publicación de los anuncios de notificación previsto en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (art. 59.5).

El objetivo del nuevo sistema es configurar un Tablón Edictal Único, mediante el «Boletín Oficial del Estado», que permita que los ciudadanos puedan tener conocimiento de cualquier anuncio de notificación que les afecte, con independencia de cuál sea el órgano que lo realice o la materia sobre la que versen.

Se trata de una de las medidas propuestas por la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA) y que se hará efectiva con la entrada en funcionamiento del citado Tablón Edictal Único, a partir del 1 de junio de 2015.

El decreto que ahora se modifica es el que incluye la regulación básica del BOE, Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero, que en sus diversos capítulos establece las características de la edición electrónica, su estructura, las formas de acceso a la misma, el procedimiento de publicación y los requisitos que deben cumplir las disposiciones, actos y anuncios a publicar.

La modificación consiste, en lo esencial, en adaptarlo al Tablón Edictal Único, pero también se profundiza en la utilización obligatoria de las comunicaciones electrónicas.

La sección V -lugar donde hasta ahora se vienen publicando los anuncios de notificación de las distintas Administraciones- se queda pequeña para los nuevos menesteres, que implican un aumento exponencial de su volumen, por lo que se crea un nuevo suplemento de anuncios de notificación, de carácter independiente, pero que formará parte indisoluble del BOE y de su edición electrónica, aunque presente algunas características propias, como la excepción de las previsiones de edición impresa a efectos de conservación.

Pero su principal especialidad consiste en que sólo será de acceso público durante tres meses desde su publicación. A partir de entonces, los anuncios de notificación solo resultarán accesibles mediante un código de verificación de carácter único y no previsible. Se justifica la medida en que los anuncios de notificación vienen a suplir una notificación personal, actuando como mecanismo de garantía de interesados concretos, por lo que no precisan del mismo grado de publicidad que las disposiciones y actos administrativos que se publican en el resto de secciones del diario, en particular una vez transcurridos los plazos de impugnación del acto objeto de notificación.

Se aprovecha la reforma para revisar el procedimiento de publicación, incrementando la utilización de medios electrónicos –que en muchas ocasiones pasan a ser los únicos- y a establecer las líneas generales del sistema automatizado de remisión y gestión telemática para la publicación de los anuncios de notificación previsto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

A continuación, reseñamos, como complemento, algunos puntos destacables, fruto de la comparación entre los textos anteriores y las nuevas redacciones (cambian 20 apartados):

– Correlación anual desaparece. En el artículo 4 desaparece la exigencia de que el número de página sea correlativo desde el comienzo de cada año.  Todas las disposiciones, actos y anuncios abrirán página y figurarán numerados de modo correlativo pero dentro de cada ejemplar del BOE.

– Estructura. Arts 7 y 8.

a) Se añade la Sección del Tribunal Constitucional (hasta ahora es un suplemento), pero no se le da numeración romana (que hubiera sido la VI, o correr las otras).

b) Se crea el Suplemento de notificaciones de carácter independiente.

c) En la Sección V, dedicada a Anuncios, se sustituye la expresión “Anuncios de licitaciones públicas y adjudicaciones” por esta otra: “Contratación del Sector Público”.

– Acceso a la edición electrónica. Arts. 11, 14, 15, 17, D. Ad. 1ª

a) Se excepciona del acceso público a las notificaciones, su búsqueda o impresión, pasados tres meses desde su publicación.

b) Después de esa fecha, se requerirá el código de verificación del correspondiente anuncio de notificación, que tendrá carácter único y no previsible. Dicho código solamente podrá ser conservado, almacenado y tratado por el interesado o su representante, así como por los órganos y Administraciones que puedan precisarlo para el ejercicio de las competencias que les corresponden.

c) La Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado facilitará, previa solicitud, la información contenida en el anuncio de notificación únicamente al interesado o su representante, al Ministerio Fiscal, al Defensor del Pueblo, y a los Jueces y Tribunales.

Edición impresa. El suplemento de notificaciones sólo contará con edición impresa cuando por una situación extraordinaria y por motivos de carácter técnico no resulte posible acceder a su edición electrónica. Art. 13

Facultad de ordenar la inserción. Art. 19. La facultad para ordenar la inserción de los anuncios de notificación que deban publicarse en el Suplemento de notificaciones corresponde a los órganos que en cada Administración o entidad, tengan atribuida dicha competencia o estén autorizados para ello, así como a los órganos que hayan emitido los correspondientes anuncios.

– Remisión de documentos al BOE. Art. 20.  D. Ad.1ª, 2ª, 3ª, Orden PRE/1563/2006, de 19 de mayo y ORDEN PRE/987/2008, de 8 de abril

a) Los originales destinados a la publicación en las secciones I, II, III y del Tribunal Constitucional se remitirán en formato electrónico. Las especificaciones las fija el Ministerio de la Presidencia.

b) Los originales destinados a la publicación en las secciones IV y V se remitirán en formato electrónico. Las especificaciones las fija la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado y constarán en su sede electrónica.

c) Los originales destinados a la publicación en el Suplemento de notificaciones se remitirán mediante el sistema automatizado de remisión y gestión telemática previsto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de acuerdo con las garantías, especificaciones básicas y modelos que se establecen en la D. Ad. 1ª de este real decreto.

d) Desaparece la posibilidad de envío en papel con la excepción de lo indicado en la D. Tr. Única.

e) Ordenes PRE/1563/2006, de 19 de mayo

Autenticidad y remisión de los documentos. Arts. 21 y 22. Debe de estar garantizada mediante firma electrónico (no manuscrita). Para los anuncios de notificaciones se remite a la D. Ad. 1ª, debiendo ser enviados a la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado.

– Publicación en extracto. Art. 24. Las resoluciones y actos comprendidos en las secciones II, III, IV y V, así como en el Suplemento de notificaciones, se publicarán en extracto, siempre que sea posible y se reúnan los requisitos exigidos en cada caso. El resto de publicaciones se hará de manera íntegra.

Corrección de errores. Art. 26. Se sustituye, respecto a las correcciones que pueden hacerse de oficio por la Agencia del BOE, la expresión errores de composición que se produzcan en la publicación” por la siguiente: “las erratas padecidas en la publicación”. En todo caso, parece que se trata de casos en los que el error no se encuentra en el texto recibido, pues, de estar el error en el documento original, el propio artículo prevé otros procedimientos.

– Inserciones gratuitas y de pago. Art. 27. Antes se decía que los anuncios devengaban una tasa. Ahora se aclara que sólo están sujetos a la tasa los anuncios de las secciones IV y V, porque la publicación de anuncios de notificación en el Suplemento de notificaciones se efectuará sin contraprestación económica por parte de los organismos que la hayan interesado. Es de suponer que tampoco por parte de los destinatarios.

– Sistema de remisión. D. Ad. 1ª nueva. Se regula un sistema automatizado de remisión y gestión telemática de los anuncios de notificación incluyendo la identificación, el catálogo de unidades administrativas, la remisión preferentemente mediante servicios web, consultas del estado de tramitación y tiempo en que los anuncios de notificación han de ser publicados, siendo la regla general la de que lo sean dentro de los tres días hábiles siguientes a su recepción. Este sistema está ya operativo desde el 25 de mayo de 2015 para el envío de los anuncios de notificación que deban ser publicados en el Suplemento de notificaciones a partir del 1 de junio de 2015.

Se añade un anexo con el formato XML para el envío de anuncios de notificación.

El presente real decreto entrará en vigor el 1 de junio de 2015, con excepciones que ya han entrado en vigor.

PDF (BOE-A-2015-5675 – 16 págs. – 488 KB)   Otros formatos

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Barrancas de Burujón - Toledo. Por diego_cue

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