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INFORME PARA OPOSITORES
A NOTARÍAS Y REGISTROS
JULIO – 2021
José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)
SUMARIO:
- Sociedad de gananciales y uniones de hecho.
- Recurso gubernativo.
- Obra nueva (y ampliación) de obra «antigua»
APUNTES PARA TEMAS.
1.- SOCIEDAD DE GANANCIALES Y UNIONES DE HECHO.
CIVIL: T. 84
Idea central: No cabe aplicar genéricamente y en bloque el régimen de la sociedad de gananciales a las uniones de hecho, ni siquiera aunque haya sido objeto de pacto expreso de remisión.
Tal posibilidad no está prevista en el Código Civil. En los territorios donde no se aplique el Código Civil habrá que estar a lo que disponga la legislación territorial aplicable.
Otras consideraciones:
1 Los convivientes pueden regular las consecuencias patrimoniales de su unión conforme al artículo 1255 CC y siempre que no sean contrarios a las leyes, la moral o el orden público (Resolución de 11 de junio de 2018, Tribunal Supremo en Sentencias de 27 de mayo de 1998, de 18 de febrero 2003, 12 de septiembre de 2005, 8 de mayo de 2008, o 15 de enero de 2018 y Tribunal Constitucional, en la Sentencia número 93/2013, de 23 de abril).
2 Cabe que por pacto expreso o tácito se constituya una comunidad de bienes entre los convivientes siempre que quede acreditada su voluntad en tal sentido. A falta de pacto expreso, las participaciones en esa comunidad serán por partes iguales.
3 Caso distinto es que los convivientes puedan adquirir bienes en proindiviso o que, “valiéndose de los medios de transmisión ordinarios –sea permuta, donación, sociedad civil o incluso irregular–, puedan conseguir que todos o parte de los bienes de titularidad de uno de ellos lleguen a pertenecer a ambos «pro indiviso»”, sujetándose al régimen general de la comunidad ordinaria y de la contratación.
4 Por último, resalta la Resolución lo siguiente: a) La imposibilidad de crear una sociedad de gananciales –que es un régimen económico matrimonial– sin matrimonio; b) Falta de publicidad de la misma frente a terceros; y, c) La imposibilidad de pactar entre los convivientes capítulos matrimoniales. d) Además, como recuerda la misma Resolución de 7 de febrero de 2013, el documento donde consten los pactos será inscribible en el Registro de Parejas de Hecho, pero nunca perjudicarán a terceros por tratarse de un registro administrativo.
El caso de la Ley de Derecho civil de Galicia.
No hay una equiparación ope legis del régimen del matrimonio a las uniones de hecho, por lo que la aplicación de un régimen económico a la pareja de hecho requiere necesariamente una manifestación de voluntad expresa en los términos permitidos por el apartado 3 de la disposición adicional tercera de la Ley 2/2006, de 14 de junio. En defecto de pacto expreso no puede aplicarse «in integrum» el régimen de gananciales al que remite el artículo 171 de dicha ley
R. 21 DE JUNIO DE 2021. PDF (BOE-A-2021-11351 – 7 págs. – 244 KB) Otros formatos
2.- RECURSO GUBERNATIVO.
HIPOTECARIO. Notarías. T.19. Registros. T. 22.
Idea central: Puede interponer recurso gubernativo el apoderado sin que para ello el poder deba contener la facultad expresa de recurrir.
Otras consideraciones:
1 El carácter genérico de la representación legal o por notoriedad excluye una interpretación restrictiva en el caso de la representación voluntaria.
2 Cabe entender comprendida la facultad de recurrir cuando el contenido del poder es suficientemente genérico como para entender, conforme a las reglas del recto criterio, que el apoderado está ejecutando la voluntad del poderdante y legitimado por ello para interponer el recurso.
Así ocurre en el supuesto de hecho de la presente resolución, donde el apoderado está facultado para «instar actas notariales de notoriedad para reanudar tracto sucesivo interrumpido, actas de declaración de herederos abintestato, otorgando cuantos documentos públicos y privados sean necesarios o convenientes, incluso escrituras de subsanación».
Resolución de 3 de junio de 2021. PDF (BOE-A-2021-10070 – 7 págs. – 247 KB) Otros formatos
3.- OBRA NUEVA (Y AMPLIACION) DE OBRA «ANTIGUA»
HIPOTECARIO. Notarías. T.16. Registros. T.19.
Idea central: El art. 28.4 de la Ley Suelo es aplicable a todas las edificaciones consolidadas de hecho por su antigüedad y respecto de las cuales no proceda la adopción de medidas que puedan implicar su demolición.
Comprende tanto las (i) edificaciones construidas sin obtener ningún permiso de la autoridad municipal competente, (ii) como aquellas en que, obtenida inicialmente licencia, hay una extralimitación en lo edificado. Igualmente, es aplicable (iii) tanto si la obra nunca tuvo acceso al Registro con anterioridad a su terminación, (iv) como si fue declarada en construcción en un momento anterior a la declaración de su terminación (R. 22 de julio de 2014).
Otras consideraciones:
Requisitos:
1 Debe acreditarse documentalmente que la obra concluyó en fecha determinada y que su descripción es coincidente con el título.
La fecha de finalización ha de ser «anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante» (Artículo 52, apartado b), del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio).
En cuanto a los documentos hábiles para la acreditación exigida hay que tener en cuenta que «la Ley no establece ninguna jerarquía o preferencia de medios de acreditación, por lo que el interesado puede optar por (i) certificación expedida por el Ayuntamiento (ii) o por técnico competente, (iii) acta notarial descriptiva de la finca (iv) o certificación catastral descriptiva y gráfica, en las que conste la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título. (R. 16 de diciembre de 2013). (v) Tampoco hay impedimento alguno para utilizar varios medios de acreditación simultáneamente y de forma complementaria para acreditar los extremos que hagan viable el acceso al Registro de la Propiedad de la obra nueva.
2 Inexistencia de “anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trate” y que “que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general”.
3 Identificación de la porción del suelo ocupada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica a que se refiere el artículo 202 de la Ley Hipotecaria. Esta identificación es exigible a cualquier edificación, nueva o antigua, cuya documentación se haya presentado en el Registro de la Propiedad a partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la Ley 13/2015.
4 ¿Es requisito imprescindible para la inscripción que haya una exacta coincidencia entre la descripción de la edificación ampliada y la descripción que se desprende de la certificación catastral descriptiva y gráfica? NO.
No se trata de un supuesto -como el de las inmatriculaciones- en que se exige una coincidencia total, sino que las normas complementarias al Reglamento Hipotecario exigen no la coincidencia sino que no haya duda sobre la identidad de la finca según lo expresado en el título y en el documento justificativo de aquellos extremos. (RR de 25 de agosto de 2008, 1 de febrero de 2012, 29 de enero de 2015 y 8 de febrero de 2016, entre otras).
Resolución de 29 de junio de 2021. PDF (BOE-A-2021-12224 – 10 págs. – 265 KB) Otros formatos
INFORME ESPECIAL.
[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (9)]
[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]
PODERES Y MANDATOS PREVENTIVOS.
CIVIL. T. 100. También T. 25 y 24
PRECEDENTES.
El precedente de esta regulación se encuentra en la Ley 41/2003, sobre protección patrimonial de personas con discapacidad, que introdujo esta solución jurídica en el artículo 1732 CC, que permitió la permanencia del poder, no obstante la incapacitación sobrevenida del poderdante, cuando así se hubiera previsto.
El acierto que en su momento supuso esta modificación fue refrendada durante todos estos años por la práctica notarial, que ha sido clara muestra de un problema social necesitado de una respuesta efectiva y segura. Todo ello ha desembocado en la nueva regulación, más detallada, que configura este tipo de poderes como medida voluntaria de apoyo.
REGULACIÓN.
– Artículos 256 a 262 del Código Civil [Sección segunda del Capítulo II – De las medidas voluntarias de apoyo– Título XI – De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica– Libro I del Código Civil].
– También hay que tener en cuenta el artículo 25 LN y los artículos 4 y 77 LRC.
– Artículo 51 bis de la Ley 15/2014, de 2 de julio, Ley de Jurisdicción Voluntaria.
CARACTERES.
1 Medida de apoyo voluntaria.
2 Asistencial: Como medida de apoyo voluntaria, su fin es el de asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias (Art. 250 CC párrafo segundo).
3 Preferente: Pues, como sucede con las medidas de apoyo voluntarias en general, “sólo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias” (Art. 255 cc párrafo último).
Esta preferencia se refuerza en el párrafo primero del artículo 258 CC, según el cual estos poderes “mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si estas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado” (en relación con el artículo 1732 CC).
4 De ejercicio personal e indelegable en ocasiones: “El ejercicio de las facultades representativas será personal, sin perjuicio de la posibilidad de encomendar la realización de uno o varios actos concretos a terceras personas. Aquellas facultades que tengan por objeto la protección de la persona no serán delegables. (Art. 261 CC).
TIPOS DE PODER.
1 Poder con subsistencia: Se trata de un poder que incluye una cláusula en la que se estipula que el poder subsistirá si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad (Art. 256 CC).
2 Poder sólo para el caso de que en el futuro se precise apoyo: Su eficacia se supedita a la circunstancia futura de que el apoderado precise apoyo, por lo que se debe prever el modo de acreditar la discapacidad desencadenante de la eficacia del poder. Dice en este sentido el artículo 257 CC que para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante.
No obstante, prevé este artículo que “para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido”.
El artículo 209 RN dice que las actas de notoriedad tienen por objeto “la comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales pueden ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales, con trascendencia jurídica”.
ELEMENTOS PERSONALES.
Poderdante: Conforme al artículo 255 CC, párrafo primero, pueden otorgar estos poderes las personas mayores de edad o los menores emancipados “en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás”.
En el caso de los poderes que pudieran otorgar los menores emancipados hay que tener en cuenta que no se altera el régimen general de la emancipación (ex. arts. 246, 247 y 248 CC).
Apoderado: Podrá ser una persona física (lo más normal) o las personas jurídicas que pueden ser curadores. En principio, y salvo disposición expresa del poderdante, serán aplicables las limitaciones y prohibiciones dispuestas con carácter general (Art. 251 CC)
FORMA.
Conforme al artículo 260 CC, “los poderes preventivos a que se refieren los artículos anteriores habrán de otorgarse en escritura pública”.
INSCRIPCIÓN OBLIGATORIA.
“El Notario autorizante los comunicará de oficio y sin dilación al Registro Civil para su constancia en el registro individual del poderdante” (Art. 260 CC, párrafo segundo).
El artículo 4 apartado 10º LRC/2011 dice que son inscribibles “Los poderes y mandatos preventivos, la propuesta de nombramiento de curador y las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes”. El artículo 77 LRC/2011, cobre Inscripción de medidas de apoyo voluntarias declara que “es inscribible en el registro individual del interesado el documento público que contenga las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes”.
Lógicamente también deben inscribirse las revocaciones de los poderes concedidos.
CONTENIDO.
La pauta general la fija el artículo 258 CC, párrafo tercero: “El poderdante podrá establecer, además de las facultades que otorgue, las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder”.
El contenido debe adaptarse a las circunstancias personales, familiares y patrimoniales del poderdante. En general cabe un régimen similar al de las medidas de apoyo como ya se ha dicho en el Informe del mes de junio y ahora se reitera:
1 Persona y patrimonio: Puede comprender medidas relativas tanto a la persona como a los bienes. Se trata de un contenido flexible, adaptado a las necesidades de cada persona.
2 En previsión o apreciación: Puede otorgarse “en previsión o apreciación” de que concurra una causa de discapacidad que dificulte el ejercicio de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás.
3 Uno o varios apoderados: Pueden nombrarse una o varias personas.
Caso de ser varias puede establecerse que actúen simultáneamente, de forma mancomunada o solidaria, o sucesivamente. También cabe distribuir las funciones entre los nombrados, distinguiendo, por ejemplo, las cuestiones personales y patrimoniales, u otras especialidades que se crean convenientes.
4 Contenido: Flexible y adaptado a las circunstancias del caso concreto.
Dentro de las medidas patrimoniales la asistencia puede ser de los más variado atendidas las circunstancias del disponente, por ejemplo, puede abarcar actos de administración, disposición de todos los bienes o de bienes concretos y cualesquiera otros.
Igual cabe decir en el ámbito personal, que puede comprender medidas generales de asistencia en la vida ordinaria, de acompañamiento a gestiones bancarias, administrativas, hospitalarias, decisiones médicas, etc.
5 Órganos de control y salvaguardas: Existe libertad para configurar los órganos llamados a controlar el ejercicio del poder: Pueden designarse una o varias personas, familiares o no. Prever un control documentando de forma notarial o privada, a modo de libro de actas, etc. Fijar una periodicidad para el control del control.
En cuanto a las salvaguardas pueden estar dirigidas, por ejemplo, a solucionar cuestiones de conflicto de intereses, o bien a establecer medidas reforzadas para el ejercicio de determinadas facultades, por ejemplo, dispositivas. Puede ser de gran utilidad en este tipo de situaciones prever el nombramiento de un defensor judicial.
EXTINCIÓN DE LOS PODERES.
1 Por voluntad del poderdante, bien por la revocación (Art. 1732 1º CC), bien por otras causas específicas que hubiera establecido (Art. 258 CC párrafo tercero).
2 Por las causas de revocación de los poderes (art. 1732 CC).
3 Por cese de convivencia cuando el apoderado es el cónyuge o pareja de hecho del poderdante, lo que producirá la extinción automática del poder salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga motivado por el internamiento de este del poderdante (Art. 258 CC, párrafo segundo).
4 Por incurrir el apoderado en alguna de las causas de remoción del curador salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa (también contemplado en el art. 51 bis de la Ley 15/2014, de 2 de julio, LJV.
5 Por decisión judicial a instancia de “cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa” (Artículo 258 CC, párrafo último en relación con el art. 51 bis de la Ley 15/2014, de 2 de julio, LJV).
6 Regla específica. Artículo 259 CC: “Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa”.
Por último, dice el artículo 262 CC que “Lo dispuesto en este capítulo se aplicará igualmente al caso de mandato sin poder”.
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Iglesia de San Bartolomé de Tirajana en Gran Canaria. Por H. Zell
