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Informe Opositores Septiembre 2014

 

INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS.

SEPTIEMBRE–2014

 José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

Sumario:

  1. Jurisprudencia

      Obligación de alimentos: hijo con discapacidad.

  1. Resoluciones comentadas

      1   Administradores.

           1.1   Nombramiento por cooptación.

           1.2   Sociedad en concurso de acreedores: revocación de poder.

      2   Convenio regulador.

III   Cuestionario práctico

     1   Acta notoriedad exceso de cabida

      2   Hipoteca 

      3   NIF

      4   Obra nueva antigua

      5   Permuta por obra futura

      6   Principio de tracto sucesivo: expediente dominio

 

Jurisprudencia

 

OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS: HIJO CON DISCAPACIDAD.

STS 7 DE JULIO de 2014

ROJ: STS 2622/2014.

 

I. Supuesto de hecho.

Por el padre se solicita la extinción de la pensión de alimentos que su hijo tenía reconocida. El hijo tiene actualmente veintisiete años. Hace más de diez años aprobó el BUP y actualmente se encuentra inscrito como demandante de empleo, si bien no ha realizado curso alguno de especialización.

Se hace constar en el escrito de contestación a la demanda que el hijo padece “un trastorno esquizofrénico paranoide que le incapacita para cualquier tipo de trabajo”. Se trata de una discapacidad superior al sesenta y cinco por ciento, calificación esta que no se discute en el procedimiento.

 

II. Fallo del Juzgado y de la Audiencia Provincial.

Ambos estiman la demanda y declaran la extinción de la pensión de alimentos, argumentando lo siguiente: (i) Dada la incapacidad superior al sesenta y cinco por ciento, esta persona “goza de todos los requisitos especificados para acceder a una prestación suficiente para cubrir sus necesidades…”. (ii) Este criterio lo confirma la Audiencia “sin perjuicio” del derecho a solicitar y recibir alimentos al amparo de lo establecido en los artículos 142 y ss. del Código Civil.

III. Tribunal Supremo

1 La persona mayor de edad que puede ser perceptor de una pensión contributiva de la SSocial por su grado de discapacidad, debe perder la pensión de alimentos cuando cuenta con recursos económicos (ex. art. 93.2 CC).

Es evidente, doce el Tribunal Supremo, que aun cuando el hijo puede recibir ayudas públicas, lo cierto es que, actualmente, no las recibe y tampoco percibe ingresos por su trabajo, dada la discapacidad reconocida.

2 Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad cuando sigan teniendo una necesidad de asistencia y hasta que alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo (STS 5 noviembre 2008).

3 La obligación “…se prolonga más allá de la mayoría de edad de los hijos en aquellos casos, como el presente, en que un hijo discapacitado sigue conviviendo en el domicilio familiar y carece de recursos propios, al margen de que no se haya rehabilitado la patria potestad..” .

Por tanto, sigue diciendo la STS, mientras no se dicte sentencia de incapacitación y se resuelva sobre la rehabilitación de la patria potestad lo cierto es que “…continua existiendo la obligación de prestar alimentos por parte de sus progenitores, al continuar residiendo con la madre y carecer de ingresos suficientes para hacker una vida independiente…”.

4 “… Decir que el hijo conserva sus derechos para hacerlos efectivos en el juicio de alimentos… no da respuesta inmediata al problema. El problema existe al margen de que se haya iniciado o no el procedimiento de incapacitación, o no se haya prorrogado la patria potestad a favor de la madre. La discapacidad existe y lo que no es posible es resolverlo bajo pautas meramente formales que supongan una merma de los derechos del discapacitado…”.

5 “… La situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por si misma la extinción o la modificación de alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia  del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos…”.

 

Resoluciones comentadas.

 

ADMINISTRADORES.

  

I. Nombramiento por cooptación.

Supuesto de hecho.

Los tres miembros del consejo de administración que tienen el cargo vigente nombran por cooptación un cuarto consejero. En los estatutos establecen que el consejo de administración estará integrado por un mínimo de tres consejeros y un máximo de siete. En su día, la junta general constituyó el consejo nombrando seis consejeros, de los que actualmente sólo tienen el cargo vigente tres.

1. ¿Pueden los tres consejeros nombrar a otro teniendo en cuenta que no son la mitad más uno de los componentes del Consejo? NO.

La respuesta parece clara a la vista el 247.1 de la LSC: 

Artículo 247. Constitución del consejo de administración.

  1. En la sociedad de responsabilidad limitada el consejo de administración quedará válidamente constituido cuando concurran, presentes o representados, el número de consejeros previsto en los estatutos, siempre que alcancen, como mínimo, la mayoría de los vocales.

  2. En la sociedad anónima, el consejo de administración quedará validamente constituido cuando concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales.

El registrador cita también las resoluciones de 14 de febrero de 1997 según la cual no cabe considerar válidamente efectuado el nombramiento de administradores por el sistema de cooptación cuando el número de los componentes del consejo que quedan y hacen la elección no llega a la mitad más uno y la de 15 de octubre de 2012, según la cual no es posible que el quórum de constitución del consejo de administración se determine en función del número de vocales con cargo vigente, prescindiéndose de los que hayan cesado por cualquier causa. Por tanto, la mayoría exigida sólo puede ser referida al número de vocales previsto en los estatutos.

El notario opina, sin embargo, que según los estatutos el consejo estará integrado por un número de consejeros entre 3 y 7 y que al ver dimitido tres de los seis nombrados ya no forman parte del consejo  que, por tanto, quedó válidamente constituido al asistir a la reunión los tres consejeros vigentes.

 

2. ¿Cómo se computa la mayoría cuando los Estatutos prevean un número mínimo y máximo de consejeros? Será la Junta general quien, al hacer el nombramiento de los consejeros, determinará el número de componentes del consejo dentro de los límites estatutarios. Por tanto, al acto de nombramiento habrá que acudir para determinar la mayoría necesaria para entender válidamente constituido el consejo.

 

3. ¿Qué sucede cuando no se puede constituir válidamente? Lo procedente es convocar a la junta general al amparo del artículo 171 de la LSC

Artículo 171. Convocatoria en casos especiales.

En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los administradores solidarios, de alguno de los administradores mancomunados, o de la mayoría de los miembros del consejo de administración, sin que existan suplentes, cualquier socio podrá solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los administradores.

Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto.

R.31 julio 2014. BOE 23 septiembre 2014/9655/300

  

II. Sociedad en concurso de acreedores: revocación de poder.

Supuesto de hecho.

El administrador único de una sociedad en concurso voluntario comparece ante Notario para revocar un poder concedido en su día. Autorizada la escritura de revocación se presenta para su inscripción en el Registro Mercantil.

¿Es inscribible la revocación de un poder otorgada por el administrador de una sociedad en situación de concurso voluntario sin contar con el consentimiento o conformidad de los administradores concursales? NO.

La DG considera que no se puede inscribir tal revocación por adolecer del defecto subsanable de no contar con el consentimiento o conformidad de los administradores concursales.

Comentario.

 

Primera cuestión a resolver: ¿La restricción de las facultades de contenido patrimonial que derivan de la declaración del concurso se extienden también a la representación voluntaria? SI. Por tanto, resulta de aplicación lo dispuesto en los arts. 40 y 48 de la Ley Concursal:

Artículo 40. Facultades patrimoniales del deudor.

En caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad.

En caso de concurso necesario, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales….

(…)

Los actos del deudor que infrinjan las limitaciones establecidas en este artículo sólo podrán ser anulados a instancia de la administración concursal y cuando ésta no los hubiese convalidado o confirmado…..

Los referidos actos no podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados, o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme.

Artículo 48. Efectos de la declaración de concurso sobre los órganos de las personas jurídicas deudoras.

Durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición.

(…)

 

Los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica continuarán con la representación de la entidad dentro del concurso. En caso de suspensión, las facultades de administración y disposición propias del órgano de administración o liquidación pasarán a la administración concursal. En caso de intervención, tales facultades continuarán siendo ejercidas por los administradores o liquidadores, con la supervisión de la administración concursal, a quien corresponderá autorizar o confirmar los actos de administración y disposición.

Los apoderamientos que pudieran existir al tiempo de la declaración de concurso quedarán afectados por la suspensión o intervención de las facultades patrimoniales.

Segunda cuestión a resolver: ¿Puede autorizarse la escritura de revocación de poder otorgada por administrador de sociedad en situación de concurso voluntario sin contar con el consentimiento o conformidad de los administradores concursales? En mi opinión SI.

A mi juicio, no sólo se puede sino que se debe autorizar la escritura de revocación por criterios de prudencia y para evitar posibles daños efectivos a la sociedad y a sus acreedores, sin perjuicio de hacer la oportuna advertencia e información por escrito de la necesaria conformidad de los administradores concursales a los efectos de la inscripción.

.Nada impide que los administradores manifiesten formalmente su conformidad a posteriori, pero inicialmente lo prudente es impedirse el posible ejercicio perjudicial del poder por parte del apoderado, y para ello el administrador está, a mi juicio, no sólo facultado sino obligado a impedirlo, pues la declaración de concurso no interrumpe la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor (Art.44 Ley Concursal).

R.24 julio de 2014. BOE 10 septiembre 2014/9240/291.

  

CONVENIO REGULADOR.

Adjudicación de vivienda, garaje y trastero adquiridos en estado de solteros.

Supuesto de hecho.

Con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal en convenio homologado judicialmente en proceso de divorcio, se adjudica la vivienda familiar y sus anejos (plaza de garaje y trasteros) a la esposa, quien asume el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda.

Se da la circunstancia de que la vivienda adjudicada no forma parte de los bienes de la sociedad conyugal, pues se compró por ambos cónyuges antes del matrimonio y les pertenece por mitad en régimen de condominio ordinario.

Se discute, si cabe incluir en la liquidación de la sociedad conyugal un bien perteneciente a los cónyuges en condominio ordinario o si, por tratarse de un negocio de extinción de condominio, que no es imprescindible para determinar la atribución del uso de la vivienda familiar, excede del contenido propio del convenio regulador y debe documentarse en escritura pública.

DGRN. Estima el recurso contra la calificación del Registrador, que argumentaba que la liquidación del régimen económico matrimonial sólo puede comprender bienes consorciales, y considera perfectamente posible que se incluya en el convenio regulador la liquidación de la vivienda familiar y sus anejos de la que son titulares por mitades indivisas y con carácter privativo los ex cónyuges.

Los argumentos de la Resolución son los siguientes, resumidamente:

1 El convenio regulador homologado judicialmente en proceso de separación o divorcio es título hábil para inscribir la liquidación del régimen económico matrimonial, pues se trata de un acuerdo de los cónyuges que acontece dentro de la esfera judicial y es presupuesto necesario de la misma sentencia modificativa del estado de casado.

2 Ahora bien, la cuestión radica en delimitar el ámbito propio del convenio regulador en lo que se refiere al régimen económico matrimonial, pues:

 

a) El convenio regulador “…no tiene por objeto, en su aspecto patrimonial, la liquidación del conjunto de relaciones patrimoniales que puedan existir entre los cónyuges sino tan sólo de aquellas derivadas de la vida en común. Así resulta indubitadamente de la regulación legal que restringe el contenido necesario del convenio regulador a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar y a la liquidación, cuando proceda, del régimen económico matrimonial amén de otras cuestiones como la pensión compensatoria y el sostenimiento a las cargas y alimentos (artículos 90 del Código Civil y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil citados en los «Vistos»). Por este motivo, el propio Código restringe la actuación del juez, a falta de acuerdo, a las medidas anteriores (artículo 91), como restringe también la adopción de medidas cautelares al patrimonio común y a los bienes especialmente afectos al levantamiento de las cargas familiares (artículo 103)”.

 

b) “…Fuera de este ámbito, en vía de principios, las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación (y tales son las que se refieren a bienes adquiridos por los cónyuges en estado de solteros no especialmente afectos a las cargas del matrimonio), constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización”.

 

c) Por tanto, el convenio regulador no puede amparar dentro de la liquidación del régimen económico matrimonial negocios jurídicos cuya “causa negocial sea ajena a la liquidación del patrimonio común adquirido en atención al matrimonio”.

         Sin embargo, la DGRN entiende en el caso que nos ocupa que la causa de la adjudicación de la vivienda no es ajena a la liquidación del régimen económico matrimonial por el dato relevante de tratarse de la vivienda familiar, lo que determina, viene a decir, que a la causa onerosa propia de la extinción de condominio se le superpone “una causa familiar propia de la solución de la crisis matrimonial objeto del convenio”, concluyendo lo siguiente: (i) “…No cabe duda de que la liquidación de los bienes adquiridos por los cónyuges en consideración a su vida en común es cuestión que debe incluirse en los efectos del cese de esa vida en común. Con mayor razón en el caso que nos ocupa, por tratarse de la vivienda familiar”. (ii) “…No hay razón para excluir la posibilidad de que el convenio regulador incluya la adjudicación de la vivienda familiar, que es uno de los aspectos que afecta al interés más necesitado de protección en la situación de crisis familiar planteada y que no es dañosa para los hijos ni gravemente perjudicial para uno de los cónyuges…”.

            Comentario.

Esta Resolución se suma a las -ya numerosas- dictadas sobre el mismo tema en los últimos años. Además de tratarse de una materia que presenta límites borrosos, lo cierto es que la argumentación de las resoluciones, excesiva y poco ordenada, a mi juicio, no contribuye a que se puedan sentar criterios claros. Por eso la calificación del Registrador que ha sido recurrida tiene su razón de ser.

Pueden señalarse como coordenadas esenciales que delimitan el tema las siguientes:

a) Contenido obligatorio del convenio regulador: la atribución del uso de la vivienda familiar ( 90.C del CC) es contenido obligado del convenio regulador, de modo que su inclusión o no en el mismo queda fuera del ámbito de disponibilidad de los cónyuges y excluido de la justicia rogada, pues el Juez ha de resolver sobre el particular en todo caso, como resulta del art. 91 CC). Tal atribución se contempla en el CC separadamente de la liquidación de los bienes comunes por cuanto se trata de un derecho de naturaleza familiar e independiente de la propiedad o titularidad existente sobre la vivienda familiar.

b) Sin embargo, no es contenido obligatorio del convenio regulador la liquidación del régimen económico matrimonial, como generalmente se viene interpretando -jurisprudencial y doctrinalmente- el texto del art. 90 E) CC cuando dice que el convenio regulador contendrá la liquidación cuando proceda del régimen económico del matrimonio.

         En el mismo sentido hay que entender el párrafo primero del art. 95 CC cuando dice que la sentencia firme  producirá respecto de los bienes del matrimonio la disolución del régimen económico matrimonial, es decir, que la liquidación del mismo no es consecuencia necesaria u obligada de la separación o el divorcio.

         También hay que decir que, en la práctica diaria, no es extraño que los cónyuges otorguen escritura pública de capitulaciones matrimoniales pactando el régimen de separación de bienes y liquidando los gananciales antes de iniciar el procedimiento de separación o divorcio.

         Por tanto, la reiterada doctrina de la DGRN que afirma que la liquidación del régimen económico matrimonial “es presupuesto necesario de la misma sentencia modificativa del estado de casado” ha de matizarse por cuanto no es contenido obligado del convenio regulador.

Si la liquidación del régimen económico matrimonial no es presupuesto necesario en todo caso de la separación o el divorcio, sino sólo cuando se haya planteado por los cónyuges en el proceso; y si la atribución del uso de la vivienda familiar discurre al margen del derecho de propiedad sobre la misma, habrá que concluir que la adjudicación en propiedad de la vivienda familiar dentro del convenio regulador deberá limitarse a los casos en que proceda tal liquidación en sentido estricto, es decir, cuando se trata de extinguir una situación de cotitularidad existente sobre la vivienda familiar. Por tanto, fuera de los casos de cotitularidad de los cónyuges sobre la vivienda familiar no cabe que la transmisión de la misma sea objeto del convenio, que debe limitarse a la atribución de su uso.

Admitida la premisa anterior, cabe discurrir ahora sobre si la liquidación de la cotitularidad en el convenio regulador sólo es posible cuando se trata de una adquisición constante el matrimonio, o si también es posible cuando la cotitularidad deriva, incluso, de una adquisición anterior al matrimonio, que es el caso cuestionado en la resolución.

La DGRN, como se ha visto, contesta que es posible la extinción de este condominio prematrimonial por el dato decisivo de estar destinada la vivienda en cuestión a domicilio familiar, lo que determina que el negocio de adjudicación tenga naturaleza y causa familiar que justifican su inclusión en el convenio. Como dice también la R. de 1 de julio de 2014 “…forma parte de las operaciones de liquidación la atribución de la vivienda familiar incluso en el supuesto de que su titularidad pertenezca por mitades a los cónyuges por adquisición realizada antes del matrimonio, pues en este supuesto su evidente afección a las necesidades del matrimonio justifica sobradamente su inclusión junto a los bienes adquiridos constante el régimen matrimonial (Resoluciones de 11 de abril y 7 de julio de 2012).

Por último, desde el punto de vista documental, hay que tener en cuenta que el convenio regulador es un título privado que se reviste por la homologación judicial del carácter de documento público sólo en aquellas materias a las que se extiende ex lege la homologación judicial, pero no comprende aquellas otras que, aun incluidas en el convenio, exceden del contenido que le es propio y respecto de las que el convenio sigue siendo un pacto privado.

         En este sentido, es clara la citada  R. de 1 de julio de 2014  cuando dice que “…es de tener en cuenta que el convenio privado entre las partes, en lo que no es su contenido típico, no queda elevado a público por el hecho de que el juez apruebe lo que constituye su contenido legal. Fuera de lo que constituye su objeto se siguen las reglas generales y las partes pueden compelerse a elevar a público, en la forma determinada por el ordenamiento jurídico y de acuerdo a los procedimientos legales específicamente previstos, lo que constituyen acuerdos privados (vid. Resolución de 26 de junio de 2013). De otro modo se estaría utilizando un procedimiento que tiene un objeto determinado para el ejercicio de acciones y pretensiones distintas, que deben conocerse por el juez que tenga atribuida la competencia y por el procedimiento correspondiente (cfr. artículos 44 y siguientes, 249, 250, 769 y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y sin perjuicio de la posibilidad del ejercicio simultáneo de la acción de división de la cosa común respecto de bienes que tengan los cónyuges en comunidad ordinaria indivisa, conforme a la nueva redacción dada al artículo 438 número 3.4.ª de la citada Ley de ritos por el apartado doce de la disposición final tercera de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles). Como ha reiterado este Centro Directivo la existencia dentro del convenio de negocios complejos, en el que la toma de menos por un cónyuge del remanente común se compensa con adjudicación de bienes privativos del otro cónyuge o, simplemente, negocios adicionales a la liquidación, independientes jurídicamente de ésta, con su propia causa, deben tener su reflejo documental, pero no puede pretenderse su inscripción por el mero hecho de que consten en el convenio regulador de la separación o divorcio cuyo contenido propio es un negocio que es exclusivamente de liquidación del régimen económico matrimonial (cfr. artículos 1.397 y 1.404 del Código Civil y 18 de la Ley Hipotecaria)…”.

         Conclusiones

         1ª. El contenido propio del convenio regulador es la liquidación de aquellos bienes adquiridos constante el matrimonio y pertenecientes a la comunidad conyugal.

         2ª, Es asimilable al caso anterior la liquidación del condominio ordinario de los bienes adquiridos constante el matrimonio por los cónyuges casados en régimen de separación de bienes, pues la liquidación del régimen económico matrimonial no se limita a la liquidación de los gananciales sino que comprende la de cualquier régimen económico matrimonial (R.29 de octubre de 2008. R. 5 septiembre 2012. R 7 julio 2012).

         3ª.  La posibilidad de incluir un bien perteneciente a los cónyuges pro indiviso pero adquirido por los cónyuges antes de la celebración del matrimonio solo cabe en aquellos casos en que deba ser considerado bien consorcial por destino, es decir, por tener la consideración de vivienda familiar.

         4ª. No cabe incluir en el convenio un bien adquirido por uno de los cónyuges que se adjudica en proindiviso al otro y a los hijos. Al no haber bien común que dividir, dicha adjudicación representa un negocio adicional con su propia causa, que debería documentarse en escritura pública. (R. 5 de agosto de 2011).

         5ª. No cabe que en el convenio regulador uno de los cónyuges venda un bien al otro (R.3 de mayo de 2010. BOE 21 de junio de 2010).

         6ª.  No cabe una aportación a gananciales y posterior liquidación de la sociedad de gananciales documentado todo ello en convenio regulador aprobado judicialmente en el marco de un proceso de divorcio (R. 19 de enero de 2011. R 13 de junio de 2011.

 

26 de julio de 2014. BOE 10 septiembre 2014/9245

 

Cuestionario práctico.

 

Acta notoriedad exceso de cabida

Dudas sobre identidad de la finca.

Declarado un exceso de cabida y manifestadas dudas por el Registrador, el acta es medio idóneo para disiparlas. Es esencial la cita del colindante o colindantes afectados.

R.24 julio 2014. BOE 10 septiembre 2014/9238/289.

 
Hipoteca

Ejecución hipotecaria: necesidad de demandar al deudor no hipotecante. Deudor en quiebra.

 

a) Reitera doctrina: para la inscripción es necesario que se haya demandado y requerido de pago al DEUDOR NO HIPOTECANTE. Aunque no sea cuestión que afecte al tracto sucesivo, también es calificable.

 

b) Reitera doctrina: la suspensión de la ejecución por estar uno de los deudores en suspensión de pagos o quiebra, no impide que se siga la ejecución con el resto de los deudores, según el art. 568LEcivil: No se dictará auto autorizando y despachando la ejecución cuando conste al Tribunal que el demandado se halla en situación de concurso. 2. El secretario judicial decretará la suspensión de la ejecución en el estado en que se halle en cuanto conste en el procedimiento la declaración de concurso. El inicio de la ejecución y la continuación del procedimiento ya iniciado que se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados y pignorados estarán sujetos a cuanto establece la Ley Concursal. 3. Si existieran varios demandados, y sólo alguno o algunos de ellos se encontraran en el supuesto al que se refieren los dos apartados anteriores, la ejecución no se suspenderá respecto de los demás».

R.22 julio 2014. BOE 10 septiembre 2014/9234/285

 
Hipoteca

Hipoteca en garantía del saldo de cuenta corriente deber de información.

¿Es aplicable a este tipo de hipotecas lo dispuesto sobre el deber de información que establece el art. 19 de la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre? SI.

Se alega por el recurrente que no existe ni préstamo ni crédito hipotecario y en consecuencia es incongruente a su juicio el defecto señalado.

La DGRN desestima el recurso diciendo que “nos encontramos ante una hipoteca en garantía del saldo de cuenta corriente, es decir ante un crédito hipotecario al que resulta directamente aplicable el contenido de la Orden referida.

“En cuanto al segundo defecto de la nota de calificación, señala el registrador que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto entre las obligaciones que se pueden incluir como partidas de cargo, figuran los débitos procedentes de cualquier operación de préstamo, cualquiera que sea la forma que se han instrumentado.

Señala el recurrente que estamos ante una relación jurídica de hipoteca de máximo en el que no se prevén plazos ni cuotas, sean mensuales o no.

La DGRN también confirma aquí la calificación registral. Señala que “De la operativa de la cuenta se deriva que las disposiciones del crédito concedido deben reintegrarse por el deudor en un plazo concreto, quince días. Se establece por tanto una obligación de reembolso en plazo concreto aun cuando sea con la finalidad de mantener el saldo crediticio concedido y esta obligación excepciona el vencimiento pactado inicialmente en la escritura de forma que, resultando incumplida, provoca el vencimiento anticipado de la hipoteca”.   Y que “La Ley de Enjuiciamiento Civil en sus artículos 681 y siguientes se refiere a deudas garantizadas con hipoteca, no distingue entre préstamo o crédito, no excluye pues su cumplimiento cualquiera que sea la naturaleza de la obligación garantizada o de la hipoteca misma con tal de que el pago del capital o los intereses deba efectuarse en plazos, por lo tanto pactándose el reintegro o devolución de las cantidades dispuestas, el artículo 693 resulta de aplicación. Y ello es así incluso si, como sucede en este caso, las obligaciones que se cargan en la cuenta pierden su individualidad y la posibilidad de ejecución aislada por efecto del pacto novatorio, puesto que podríamos encontrarnos que por el vencimiento de una sola mensualidad del préstamo que fuera objeto de cargo en cuenta y cuya cantidad no se repusiese en los quince días pactados, se podría provocar la ejecución de la hipoteca contraviniendo lo dispuesto en el repetido artículo 693.2.        Debe por tanto considerarse el sistema de amortización tanto de la propia cuenta como de las obligaciones que en ellas se asientan para evitar que se eluda la norma en perjuicio del hipotecante privándole de la protección que en la misma se establece.”(JDR)

R.23 julio 2014. BOE 10 septiembre 2014/9236/287

  

NIF
 
La obligación de que se consignen los NIF se extiende a las personas FISICAS que constituyen la hipoteca y a la entidad de crédito, es decir a todas las intervinientes.
El NIF de las personas físicas debe acreditarse por su EXHIBICION al Notario, no bastando consulta al Catastro (RD 1065/2007). Sin embargo, en cuanto a las personas jurídicas se admitiría el consignado en el Registro Mercantil.

R.28 julio 2014. BOE 10 septiembre 2014/9246/297

 

Obra nueva antigua

Contradicción entre certificación catastral y licencia por antigüedad.

Declarada obra nueva por antigüedad en base a certificación catastral no cabe oponer el que se haya incorporado también una licencia de obra antigua de la que resulta que la obra declarada se ha extralimitado respecto de la licencia incorporada pero que no es el fundamento de la declaración de obra nueva.

La declaración en base a la antigüedad es aplicable, “tanto a los casos en los que no hay licencia como a los casos en los que hay una extralimitación respecto de la licencia. Sin embargo ordena a la registradora que en la inscripción no haga mención a la licencia para evitar confusiones y crear una apariencia de legalidad global que no existe”. (Informe mensual. AFS)

R.22 julio 2014. BOE 10 septiembre 2014/9233/284

 
Permuta solar por obra futura

Cancelación de cargas posteriores

Se declara judicialmente la resolución de un contrato de permuta por obra futura por causa de incumplimiento y se ordena la cancelación de las cargas posteriores a la inscripción de la condición resolutoria ejercitada judicialmente. . Lo que sucede es que hay sucesivos adquirentes de la finca afectada por la resolución.

¿La inscripción de la resolución de permuta por incumplimiento del permutante afecta automáticamente a los adquirentes posteriores de la finca provocando la cancelación de sus asientos? NO.

Reitera doctrina: cuando no se ha practicado la anotación de demanda, para que la inscripción de la resolución judicial produzca la cancelación de las cargas posteriores, es preciso que los titulares de las mismas hayan sido citado en el procedimiento.
R.24 julio 2014. BOE 10 septiembre 2014/9239/290

 

Principio de tracto sucesivo.

Expediente de dominio

La doctrina de que no cabe el expediente de dominio cuando no hay efectiva interrupción del tracto sucesivo justifica que ni siquiera se practique anotación preventiva de incoación del expediente cuando es claro que no hay interrupción del tracto propiamente dicho.

R.25 julio 2014. BOE 10 septiembre 2014/9243/294

 

 

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Fuerteventura. Molino en La Oliva.

Fuerteventura. Molino en La Oliva.

 

 

 

Informe Opositores Agosto 2014

INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS.

                   AGOSTO–2014

 José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

Sumario:

I. JURISPRUDENCIA

     Testamento en peligro de muerte

II   CUESTIONARIO PRÁCTICO.

     Afección fiscal.

     Anotación de embargo.

     Convenio regulador.

     Exceso de cabida.

     Expediente de dominio

     Inmatriculación.

     Legado.

     Propiedad horizontal

     Título inscribible.

 

Jurisprudencia.

 

Testamento en peligro de muerte. Voluntad testamentaria. Forma del testamento

SENTENCIA T.S 4 noviembre 2009.

Ponente: Encarna Roca Trías

Testamento en peligro de muerte.

Recurso: 1561/2005

Resolución: 694/2009

Voces: testamento en peligro de muerte. Voluntad testamentaria. Forma del testamento.
Artículos estudiados: art. 700. También están relacionados con el anterior los artículos 671 y 672, todos del Código Civil.

Resumen.

 No es testamento la voluntad manifestada sin cumplir las exigencias de forma previstas por la ley para la existencia y validez de los diversos tipos de testamento.
En consecuencia, no se puede hablar de voluntad testamentaria cuando la voluntad manifestada no reúne los requisitos formales exigidos por ley para el tipo de testamento de que se trate.

Supuesto de hecho.

En peligro inminente de muerte, un enfermo declara ante cinco testigos que quería que su última voluntad fuese la que había manifestado unos días antes a la oficial de la Notaria con la finalidad de que se redactara su testamento. Dichas previsiones sucesorias se redactaron y archivaron en el ordenador de la Notaría a la espera de que se otorgara el testamento, cosa que no llegó a suceder.

Ahora se pretende por los interesados que dicha voluntad manifestada ante los testigos sea considerada como testamento otorgado en peligro de muerte, de modo que la voluntad manifestada a la oficial de la Notaría sea la que rija la sucesión.
 
Fallo de la Sentencia.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de los interesados porque «… no procede considerar que nos hallemos ante un testamento válido porque carece de expresión de la voluntad testamentaria y la pretendida voluntad no reúne los requisitos de forma necesarios para su validez como tal testamento…»

Argumentos de la Sentencia.

  1. Sobre la forma testamentaria: Es una garantía para el testador tanto en cuanto a la exactitud como a la permanencia de su voluntad. Por tal motivo, no cabe «…la relajación de las formas en aquellos testamentos en los que no concurre un funcionario público experto que contraste la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos por el Código Civil para cumplir las finalidades antes expuestas…».

Por tanto, no es testamento la voluntad manifestada sin cumplir las exigencias de forma previstas por la ley para la existencia y validez del tipo de testamento de que se trate.

  1. En cuanto a la voluntad testamentaria: El testamento en peligro de muerte es una modalidad de testamento abierto, y como tal debe cumplir con lo que es requisito esencial del mismo, es decir, que «… el testador manifieste su voluntad oralmente o por escrito ante el Notario, sustituido en este caso por cinco testigos…». Esta forma de manifestación de voluntad, y no otra, es la que «… constituye la declaración de voluntad precisa para la existencia de testamento (STS 27 junio 2000)…».

En consecuencia, no se puede hablar de voluntad testamentaria cuando la voluntad manifestada no reúne los requisitos formales exigidos por ley para el tipo de testamento de que se trate.

 
CONCLUSIÓN.
En el supuesto de la Sentencia, sólo podría hablarse de testamento si la voluntad del testador que se encontraba en la Notaría hubiera reunido los requisitos de forma necesarios para que se pudiera hablar de la existencia de un testamento ológrafo.

 
 
Cuestionario práctico.

 

AFECCIÓN FISCAL.

Naturaleza de las afecciones fiscales al pago del impuesto.

Constituyen una garantía real de origen legal, cuya finalidad principal es enervar los efectos del principio de fe pública registral, permitiendo a la Administración Tributaria exigir el importe de los tributos garantizados con la afección sobre el valor de realización del bien.

Pero la efectividad de esta afección no es automática, sino que requiere la declaración de responsabilidad subsidiaria en los términos establecidos en los artículos 174 y 176 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria» (art. 67 Reglamento General de Recaudación). A tal efecto de los artículos 42, 174 y 176 de la Ley General Tributaria resulta que para derivar el pago de la deuda al responsable subsidiario se exige el impago del deudor principal y la inexistencia de bienes en su patrimonio para proceder en la vía de apremio contra ellos, pues tanto el deudor como en su caso los responsables solidarios que puedan existir han de ser declarados fallidos y sólo tras la verificación de estos requisitos se podrá acordar la declaración de responsabilidad subsidiaria en oportuno procedimiento, siéndole exigible la deuda en la vía de apremio en caso de impago al final del período voluntario, dentro de cuyo procedimiento se procederá en su caso a la práctica de la anotación preventiva de embargo, que conforme al artículo 170.2 de la Ley General Tributaria, «no alterara la prelación que para el cobro de los créditos tributarios establece el artículo 77 de esta Ley, siempre que se ejercite la tercería de mejor derecho.

 En caso contrario, prevalecerá el orden registral de las anotaciones de embargo».

Queda pues claro que la prioridad para el cobro de la deuda tributaria no viene determinada por la fecha de la afección fiscal, sino por la de la anotación preventiva acordada en el procedimiento de apremio y si se quiere hacer valer la prelación derivada del crédito tributario frente a los titulares de cargas posteriores a la nota marginal de afección y anteriores a la anotación que trae causa de la misma, es necesario ejercitar la correspondiente tercería de mejor derecho, pues caso contrario prevalecerá la prioridad formal derivada de la fecha de cada asiento.

R.3 julio 2014. BOE 1 agosto 2015/8305

  

ANOTACIÓN DE EMBARGO.

Tracto sucesivo.

¿Cabe anotar preventivamente embargo sobre finca inscrita a favor de persona distinta del demandado, el cual es causahabiente del titular registral? NO.

COMENTARIO

Siendo el demandado causahabiente del titular registral, del que adquirió en documento privado, no cabe practicar la anotación preventiva de embargo sobre la finca inscrita. Lo que procede en tales casos (vid. R. de 7 de octubre de 2004) es tomar anotación preventiva de suspensión de la anotación de embargo y solicitar que se realice la inscripción omitida. En el caso discutido, procede elevar a público el documento privado (cfr. artículos 65 de la Ley Hipotecaria, 629 y 664 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 140 del Reglamento Hipotecario).

R.2 julio 2014. BOE 1 agosto 2014/8304

 

CONVENIO REGULADOR.

Adjudicación vivienda no domicilio familiar.

¿Es título hábil el convenio regulador para inscribir una adjudicación procedente de disolución de condominio con asunción de deuda sobre vivienda que no es domicilio familiar? NO.

COMENTARIO

Las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación (y tales son, en vía de principios, las que se refieren a bienes adquiridos por los cónyuges en estado de solteros no especialmente afectos a las cargas del matrimonio), constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización. En definitiva, la diferente causa negocial, ajena a la liquidación del patrimonio común adquirido en atención al matrimonio, y las exigencias derivadas del principio de titulación auténtica, unidas a la limitación de contenido que puede abarcar el convenio regulador, según doctrina reiterada (vid. «Vistos»), deben resolverse a favor de la exigencia de escritura para la formalización de un negocio de esta naturaleza.

R.1 julio 2014. BOE 1 agosto 2014/8301

  

EXCESO DE CABIDA.

  1. Ver PROPIEDAD HORIZONTAL
  2. Exceso de cabida: dudas fundadas.

La duda sobre la identidad de la finca, aún cuando proceda de segregación, ha de ser fundada. No puede convertirse en un recurso meramente formal y vacío de contenido.

En todos los casos para la inscripción del exceso de cabida es condición necesaria que el registrador no tenga dudas fundadas sobre la identidad de la finca, pero su apreciación ha de ser motivada en función de las circunstancias y condicionantes que concurran en cada supuesto, sin que tal alegación, genéricamente formulada, pueda convertirse en un recurso meramente formal y vacío de contenido, desconectado de un mínimo criterio de valoración para su aplicación al caso concreto objeto de la nota de calificación.

R.3 julio 2014. BOE 1 agosto 2015/8305

 

EXPEDIENTE DE DOMINIO

Reanudación tracto sucesivo.

¿Cabe reanudar el tracto sucesivo cuando el promotor del expediente ha adquirido del titular registral? NO. no cabe en tales casos la reanudación del tracto sucesivo por medio de expediente de dominio

COMENTARIO

Se reitera la doctrina de que el expediente de dominio es un medio subsidiario para la reanudación del tracto sucesivo; es una excepción al principio general que exige para la rectificación de un asiento el consentimiento de su titular o una resolución judicial dictada en juicio declarativo contra él entablado (cfr. artículos 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria). Por tanto, no cabe cuando la titularidad de quien lo promueve proviene del titular registral.

R.8 junio 2014. BOE 1 AGOSTO 2014/8311.

 

INMATRICULACIÓN.

Inmatriculación de fincas y certificación catastral.

La inmatriculación de finca exige que se acompañe certificación catastral descriptiva y gráfica en términos totalmente coincidentes con la descripción del título.

COMENTARIO

Ante un aparente error en la tramitación del acta de notoriedad, que se refiere a finca distinta de aquella que se pretende inmatricular, la DGRN confirma su reiterada doctrina sobre la necesidad de una exacta coincidencia entre la descripción de la finca en el título y la certificación catastral descriptiva y gráfica. : En el presente supuesto, concurren los dos defectos señalados por la registradora en su nota de calificación, pues la certificación catastral incorporada al título inmatriculador, que es la escritura de adjudicación de herencia, y no el acta de notoriedad que la complementa, no sólo no es totalmente coincidente con la finca que el recurrente solicita inmatricular a su favor, sino completamente distinta y relativa a otra colindante, como reconoce el propio recurrente. Y la finca respecto de la que el notario declara la notoriedad en el acta complementaria no es la misma contenida en la escritura a la que supuestamente complementa.

R.5 julio 2014. BOE 1 agosto 2014/8309

  

LEGADO.

Entrega de legado de bien inmueble: necesidad de entrega.

  1. Salvo el caso de prelegatario heredero único, se necesita la entra del bien legado por el albacea facultado para ello o por los herederos. Los legitimarios han de intervenir siempre.
  2. El legatario no puede por su propia autoridad ocupar el bien legado, debiendo exigir su entrega al albacea facultado para entregarlo o a los herederos.

3   La entrega no tiene que ver sólo con la posesión, aunque, conforme al art. 882 CC, el legatario de cosa específica adquiere la propiedad de la cosa legada desde el fallecimiento del testador. También para la inscripción se necesita la entrega de este tipo de legado.

4 Aún más, los legados, cualquiera que sea su naturaleza, están subordinados al pago de las deudas y, cuando existen herederos forzosos, al pago de las legítimas y la dispersión de los bienes perjudicaría la integridad de la masa hereditaria, y, por tanto, a los acreedores.

5 Habiendo legitimarios, han de intervenir necesariamente en la entrega del legado para garantizar que no se causa daño a su legítima. Como afirmó este Centro Directivo en su Resolución de 1 de marzo de 2006, la especial cualidad del legitimario en nuestro Derecho común hace imprescindible su concurrencia para la adjudicación y partición de la herencia, a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de herencia (artículo 1.057.1 del Código Civil), de las que resulte que no perjudica la legítima de los herederos forzosos.

6 Sólo tratándose de prelegatario heredero único, éste puede ocupar por si solo el bien legado y otorgar la correspondiente escritura.

  1. 4 julio 2014. BOE 1 agosto 2014/8307

  

PROPIEDAD HORIZONTAL

Exceso cabida en finca de división horizontal

¿Cómo regla general, procede el exceso de cabida en finca de división horizontal sin modificar su cuota y consentimiento unánime de los propietarios? NO.

¿Cabe incluir, a efectos registrales, en la superficie construida de la finca la parte proporcional en los elementos comunes? NO

COMENTARIO

  1. Superficie de finca y principio de especialidad: no cabe registralmente incluir en la superficie de la finca su parte proporcional en la superficie de los elementos comunes. Debe negarse cualquier mención a dicha superficie que, en rigor, no es tal, sino un módulo para la participación en cargas y derechos.

Sin embargo, parece que catastralmente si que es una referencia aconsejable. En este sentido dice la DGRN: “… Es cierto que el dato de la superficie proporcional de zonas comunes imputable a un determinado elemento privativo puede ser relevante a ciertos efectos, todos ellos extrarregistrales, tales como el cálculo del precio máximo de venta en viviendas protegidas, o la determinación del valor catastral u otros valores o bases imponibles tributarias referidas a aquél. Pero ello no permite eludir la necesaria precisión exigida legalmente por el principio de especialidad registral para la delimitación clara y precisa de lo que es elemento privativo y lo que es elemento común en un régimen de propiedad horizontal. Por esa razón, registralmente no puede admitirse que la superficie de un elemento privativo se exprese mediante el dato de «su superficie con inclusión de elementos comunes», por constituir conceptualmente un contrasentido con el concepto de elemento privativo (artículos 3 y 5 de la Ley de Propiedad Horizontal). Incluso cuando se inscriba la superficie privativa, que es la determinante, debería denegarse cualquier mención registral, aunque fuera accesoria o complementaria, a superficie alguna en elementos comunes que se impute a ese elemento, pues la cuota que un elemento privativo ostenta en los elementos comunes no significa nunca una superficie concreta, sino un módulo ideal determinante de la participación del comunero en los beneficios y cargas de la comunidad…”.

  1. Los límites de 10% (art. 45 TRLC) y del 20% (art. 298 RH) son igualmente aplicables a las fincas integrantes de una división horizontal y no se limitan sólo a terrenos.
  2. Calificación registral: por no haber sido notificada al Notario autorizante (arts. 18, 322 y 323 LH) no puede entenderse caducado el asiento de presentación conforme a lo dispuesto en el art. 322 LH, que marca el inició del cómputo desde la fecha de la segunda notificación, que en este caso no se ha producido.
  3. 7 julio 2014. BOE 1 agosto 2014/8310.

  

TÍTULO INSCRIBIBLE.

Sentencia declarativa y cancelación de cargas posteriores

 

Para que la sentencia declarativa cancele asientos posteriores sus titulares han de ser citados en el procedimiento.

 

COMENTARIO

  1. Si no se ha practicado anotación de demanda (que es voluntaria), es reiterada doctrina (RR 11 de julio de 2013), que la sentencia declarativa de la resolución del contrato en pleito entablado sólo contra el cesionario, no permite cancelar los asientos posteriores que traigan causa de este último.
  2. Es necesario tener en cuenta: a) que los efectos de la sentencia se concretan a las partes litigantes; b) que la rectificación de los asientos registrales presupone el consentimiento de sus titulares o una sentencia firme dictada en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento atribuye algún derecho; c) que es exigencia constitucional la protección jurisdiccional de los derechos; d) que no se ha solicitado, ni por tanto, practicado, anotación preventiva de demanda, y e) que los titulares de tales asientos no sólo pueden sino que deben ser citados en el procedimiento de resolución para alegar lo que a derecho convenga en cuanto a si se han cumplido todos los presupuestos de la resolución.
  3. La práctica de la anotación habría determinado la innecesariedad de notificación a terceros posteriores a su extensión pero no habría evitado la necesidad de notificar a los titulares de derechos inscritos con carácter previo a que se hubiere dado publicidad a la pendencia del procedimiento mediante dicha anotación preventiva de la demanda.

Conclusión: Todas las anteriores consideraciones llevan al resultado de que para que la sentencia despliegue toda su eficacia cancelatoria y afecte a titulares de asientos posteriores –cuando no se haya anotado preventivamente la demanda de resolución– es necesario que éstos al menos hayan sido citados en el procedimiento.

R.4 de julio 2014. BOE 1agosto 2014/8308

 

 

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Dunas de Maspalomas (Gran Canaria)

Dunas de Maspalomas (Gran Canaria)

 

Informe Opositores Julio 2014

INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS.

                    JULIO–2014

 José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

Sumario

I     Doctrina   

         Compraventa. Ayuntamiento.

II    Se ha publicado.

         Ley de Navegación Marítima

III   Jurisprudencia

         Curatela.

IV  Resoluciones comentadas

    1   P.Horizontal: Cláusula estatutaria sobre agrupación y división de fincas.

    2   P.Horizontal: Constitución y modificación. Usufructuarios

    3   Hipoteca: ejecución hipotecaria

    4   Hipoteca: valor de tasación

Cuestionario práctico

   1   Anotación de embargo

    2   Exceso de cabida

    3   Herencia

        3.1   Impuesto de sucesiones

        3.2   Herencia yacente.

    4   Hipoteca

    5   Inmatriculación

    6   Partición

    7   Recurso gubernativo

    8   Sociedades

        8.1   Administradores

        8.2   CNAE

    9   Junta General

   10  Disolución

 

Doctrina.

Contrato de compraventa. Ayuntamiento. Ley de contratos de Administraciones Públicas.

Se reproduce en este apartado el texto publicado en el Informe del mes de julio, donde se plantea la naturaleza administrativa de un contrato de compraventa en la que interviene un Ayuntamiento y exponen los rasgos diferenciales del contrato administrativo.

       Supuesto de hecho.

       Un Ayuntamiento solicita que se practique anotación preventiva de un acuerdo municipal que se resuelve unilateralmente la venta hecha en escritura pública a una sociedad de dos fincas registradas. En los solares adquiridos se iban a construir viviendas de promoción pública, y precisamente por no haberse construido el Ayuntamiento decide resolver el contrato. 

       Cuestiones a resolver.

       1 La posibilidad o no de practicar la anotación preventiva exige resolver primeramente si el acuerdo municipal resolutorio del contrato está dentro del ámbito competencial del Ayuntamiento, es decir, si se trata de un acto administrativo que, por estar dotado de imperium, se impone a la otra parte contratante.

       2 Para resolver la cuestión apuntada es preciso decidir previamente si el contrato celebrado entre la Administración y la sociedad es o no administrativo, pues, si fuera administrativo estaría  regulado por la legislación específica en la materia, que actualmente es la Ley de Contratos del Sector Público (R.D. Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre).

       La decisión que se adopte sobre esta cuestión condicionará también qué jurisdicción competente para conocer el litigio (civil o administrativa) y el ámbito de calificación registral.

        Posicionamientos.

        1 Para el Ayuntamiento se trata de un contrato administrativo especial dado el interés público que late en la compraventa de los dos solares, que iban a destinarse a la construcción de viviendas de promoción pública.

        2 La Registradora entiende que se trata de un contrato sometido a las normas del Derecho privado y que el Ayuntamiento carece de facultades para resolverlo unilateralmente en base a una decisión administrativa.

         DGRN.

     La Resolución entiende que el contrato en cuestión no tiene naturaleza administrativa y se regula por las normas del Código Civil en todo lo concerniente a la relación negocial entre los contratantes, de modo que no cabe la resolución unilateral por parte de la Administración, quien no puede hacer uso del privilegio de la autotutela en este ámbito negocial.

         Comentario.

     En la Resolución se hace una extensa y precisa exposición del estado de la cuestión que ya de por sí es difícil, dificultad a la que cabe añadir –dice la Resolución- una jurisprudencia zigzagueante y una falta de sintonía a veces entre los criterios de las Salas de lo civil y de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

     En este comentario se hará, casi exclusivamente, una sistematización del extenso contenido de la Resolución, a la que se añadirá una breve reseña doctrinal que facilite la lectura y complemente los argumentos.

      1  Contratos administrativos y autotutela de la Administración: referencia doctrinal. (Notas tomadas del Tomo I del Curso de Derecho Administrativo. EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ. Decimocuarta edición, páginas 690 y siguientes. Ed. Thomson-Civitas).

     La consideración del contrato administrativo como negocio regido por el Derecho público tiene su origen en el Derecho francés, de donde pasa también al español.

     No ocurre así en otros sistemas, que ni han cuestionado que los contratos de las administraciones públicas estén sometidos a las normas generales de la contratación del Derecho privado, ni que las cuestiones litigiosas que puedan surgir sean conocidas por la jurisdicción civil.

      En esta consideración de los contratos administrativos sometidos a un régimen especial de Derecho público cabe distinguir tres etapas sucesivas, diferenciadas fundamentalmente por los efectos o consecuencias que se derivan de tal concepción.

  1. a) Primera etapa: comprende fundamentalmente el S. XIX. Su fundamento reside en la distinción entre actos de autoridad y actos de gestión, encontrándose los contratos entre estos últimos, que se caracterizan porque la Administración no está dotada de imperium y contrata con los ciudadanos en igualdad de condiciones.

       Consecuencia de este planteamiento es que la diferencia entre los contratos administrativos y los contratos entre particulares es sólo procesal, es decir, que su conocimiento se atribuye a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. Sin embargo, tal atribución no significa que sustantivamente se les aplique otra legislación que no sea la civil.

        Buena muestra de esta concepción es la opinión de DUGUIT, quien, ya en el S.XX (dicen los autores citados), “…sigue afirmando que el contrato es en todo caso una institución jurídica general que tiene siempre los mismos caracteres y los mismos efectos, cualquiera que sea el Tribunal competente, y que permanece idéntica por más que su vinculación a un servicio público determine la competencia de la jurisdicción administrativa…”.

  1. b) Segunda etapa: comienza en el S.XX (en el asunto Terrier tratado por el Consejo de Estado francés en 1903) y perdura durante buena parte del siglo. Su fundamento reside en el criterio de servicio público, es decir, ya no se trata ya de una diferencia funcional entre acto de autoridad y acto de gestión sino de un criterio material o sustancial, el del servicio público.

     Dado que la Administración gestiona servicios públicos y de interés general, se concluye que es lógico que su régimen contractual no sea similar al de las relaciones entre particulares, sino que tales contratos han de estar sometidos a un régimen específico acorde con el interés general que está en juego. Ello justifica su autonomía respecto del Derecho privado y se habla del criterio de las cláusulas exorbitantes del Derecho común, es decir, que en los contratos administrativos, por la índole de los asuntos e intereses que están en juego, hay cláusulas y contenidos no encajables ni explicables desde el Derecho de los contratos civiles.

      En el Derecho español, esta orientación se ve refrendada en la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965.

  1. c) Tercera etapa: es una etapa de revisión y modulación del criterio del servicio público o interés general, porque, llevado al extremo, traería como consecuencia la desaparición del Derecho privado –o derecho entre iguales- en toda relación jurídica que el ciudadano tuviera con la Administración, ya que, por principio, toda actuación de la Administración ha de estar presidida por un interés general. La consecuencia práctica sería que los ciudadanos deberíamos soportar indiscriminadamente el complejo mundo de privilegios de que está dotada la Administración.

      En el Derecho español, dicen los autores citados, esta orientación se comenzó a corregir parcialmente en la Ley de 17 de marzo de 1973 y ha quedado superada actualmente tras las Directivas comunitarias y la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de 18 de mayo de 1995. Este criterio se vio refrendado posteriormente por RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, la Ley 30/2007, de 30 de mayo y la vigente Ley de Contratos del Sector Público (R.D. Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre).

       A esta etapa de revisión y atenuación del criterio del servicio público o interés general responde la teoría de los actos separables, que está plenamente consolidada en la actualidad, incluso legalmente, como destaca la Resolución-: “… inicialmente propugnada en sede doctrinal, acogida posteriormente por la jurisprudencia y consolidada hoy día a nivel normativo (vid. arts. 20 y 21 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, o el artículo 2.b) de la Ley 29/1998, de 13 julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Según esta doctrina en los contratos privados de los entes públicos se han de distinguir dos aspectos: por un lado, el relativo a los efectos y extinción del contrato, que quedan sujetos a las normas de Derecho privado y cuyo conocimiento es competencia de la jurisdicción ordinaria; y por otro, la fase de preparación y adjudicación del contrato, la que hace referencia a la formación de la voluntad contractual del ente público y la atribución de su representación, que se rige por la normativa especial y cuya infracción corresponde revisar la jurisdicción contencioso-administrativa (vid. Resolución de 27 de marzo de 1999).

       2    Sobre el régimen de los contratos administrativos.

  1. a) La perfección del contrato administrativo se produce con el acuerdo de adjudicación que adopta la administración, sin perjuicio de la posterior documentación, que constituye el título legitimador y probatorio del adjudicatario.
  2. b) La documentación del contrato es reglada, de modo que, junto al imprescindible consentimiento de los contratantes, han de constar incorporados los pliegos administrativos que especifican el contrato. Estos pliegos de condiciones constituye la legislación del contrato.
  3. c) Cualquier alteración de esta legislación del contrato de forma unilateral por la Administración (prerrogativa que tiene en base al interés general que preside su actuación) se ha de sujetar al procedimiento legalmente establecido en garantía de los ciudadanos (Principio de legalidad –art. 9 CE- e interdicción de la arbitrariedad).
  4. d) Dentro de las facultades exorbitantes del Derecho común que se conceden a la Administración en este tipo de contratos hay que destacar la facultad resolutoria, que es una prerrogativa que la Administración puede ejercitar unilateralmente si bien de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido. Por tanto, al Ayuntamiento, en cuanto órgano de contratación, le corresponde acordar la resolución del contrato, mientras que la tutela de los intereses particulares se consigue, amén de por la necesaria audiencia de parte, por la necesaria concurrencia de dictamen del Consejo de Estado, u órgano consultivo equivalente de la respectiva Comunidad Autónoma, en caso de oposición a la resolución y por el sistema ordinario de recursos administrativos.
  5. e) Acordada unilateralmente la resolución del contrato, se pone fin a la vía administrativa y el acuerdo es inmediatamente ejecutivo, sin perjuicio del recurso a la vía contencioso-administrativa. En el Registro de la Propiedad el acuerdo resolutorio produce la cancelación del derecho inscrito mediante la presentación del documento administrativo (artículo 156 del Real Decreto Legislativo 3/2011) que, como tal, goza de las presunciones de legalidad, ejecutividad y eficacia de los actos administrativos (arts. 56 y 57 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), sin perjuicio de que el registrador ejercite su competencia de calificación en los términos establecidos en el artículo 99 del Reglamento Hipotecario…”.

3 La compraventa de inmuebles está excluido de la Ley de Contratos de la Administración Pública: es un contrato civil.

  1. a) El contrato de compraventa de un bien inmueble es de naturaleza civil y no administrativa. Así lo dice el artículo 4.1.p de la Ley de Contratos del Sector Público (R.D.Legislativo 3/2001, de 14 de noviembre). Anteriormente, también el RD Legislativo 2/2000 (de 16 de junio) y la Ley 30/2007 (de 30 de mayo) seguían el mismo criterio revisionista de la doctrina administrativista extrema de la Ley de Contratos del estado de 1965.
  2. b) No cabe admitir el criterio del Ayuntamiento que, siguiendo la doctrina superada del interés general y del servicio público, argumentaba que el contrato celebrado era un contrato administrativo especial (de los del apartado b) del artículo 5.2) por estar vinculado al giro o tráfico específico de la Administración contratante, para satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública específica competencia de aquélla o porque así lo declare la ley, circunstancias que entiende concurren en este caso al tratarse de contratos de venta de parcelas destinadas a la construcción sobre las mismas de viviendas de promoción pública, y estar vinculada dicha finalidad con las competencias urbanísticas del Ayuntamiento, entendiendo que si dicha finalidad urbanística no se cumple por el adjudicatario, debe ser cumplida por el propio Ayuntamiento, lo que requiere la resolución del contrato.

   Como anteriormente se ha dicho, de seguirse el criterio del Ayuntamiento, no habría nunca contratación entre iguales cuando interviniera una Administración. Aún más, pienso que no cabe expandir el concepto de contratación administrativa, tratándose de inmuebles, mediante el recurso de incorporar a la causa contractual el motivo subjetivo del Ayuntamiento de buscar un interés general, que en el caso de la Resolución era la construcción de viviendas de promoción publica.

  1. c) Por este motivo, me parece poco clara la Resolución cuando parece dejar la puerta abierta a que se causalicen los motivos al decir lo siguiente: “… A la vista de la jurisprudencia invocada, ya de por sí suficientemente contundente en su conclusión, unido al hecho de que no consta en el presente expediente que hubiera motivos subjetivos que se incorporaran al contrato en el momento de su perfección como causa de los mismos para ambas partes, esto es, como determinantes de la declaración de voluntad y el consentimiento de las dos partes contratantes, que es lo que exige el Tribunal Supremo para atribuirles relevancia jurídica, y que en todo caso la finalidad de la construcción de las viviendas no se incorporó al contrato como elemento condicionante de la eficacia del negocio jurídico según resulta de su falta de reflejo en el Registro, hemos de concluir en la desestimación de este primer motivo de impugnación de la nota de calificación, pues de lo dicho y argumentado resulta con claridad que el contrato que se pretende resolver unilateralmente en base a la potestad exorbitante que la Administración ostenta para ello en relación a los contratos administrativos, en este caso no se puede ejercitar por tratarse de un contrato de naturaleza privada, sujeta al Derecho privado que no admite dicha facultad de resolución unilateral (vid. artículo 1256 del Código Civil)…”.

         Una cosa es que a los motivos se les dé en vía judicial relevancia jurídica y otra bien distinta es que mediante el recurso  de causalizarlos volvamos nuevamente a incidir en una fragmentación del ordenamiento jurídico repleta de facultades exorbitantes frente al ciudadano y excluyente de la aplicación de las normas generales de las obligaciones y contratos.

  1. 11 de julio de 2014. BOE 31 julio 2014/8213.

 

Se ha publicado.

 La Ley 14/14 de Navegación Marítima desde una óptica notarial

Fuente: EL NOTARIO DEL SIGLO XXI – SEPTIEMBRE-OCTUBRE 2014 / Nº57

Autor: Jesús Casas

Al magnífico informe realizado por José Félix Merino Escartín en notariosyregistradores.com, y al artículo publicado en la misma página por Tomás Feliu Alvarez de Sotomayor, se añade este resumen de Jesús Casas en la Revista El Notario del Siglo XXI.

El autor resume el contenido del Título X de la Ley de Navegación Marítima (LNM), que, bajo el título de “Certificación pública de determinados expedientes de derecho marítimo” (arts. 501 a 524), regula los expedientes de jurisdicción voluntaria, cuya competencia se atribuye en exclusiva a los Notarios (art. 501) a cuyo efecto declara hábiles todos los días y horas “sin excepción” (art.502).

Estos expedientes son los siguientes:

1 Protesta de mar por incidencias de viaje (Cap. II. del Tít. X, arts. 504 y 505):

Artículo 504. Acreditación de las incidencias.

  1. En los casos en que la legislación aplicable exija que el capitán al llegar al puerto de destino haga constar algunas incidencias del viaje, deberá hacerlo ante la Capitanía Marítima, de acuerdo con lo dispuesto en la ley, y si se tratara de un país extranjero, ante el cónsul español.

Podrá también utilizarse este expediente para acreditar las incidencias cuando el capitán lo considerase conveniente.

  1. En el plazo de veinticuatro horas a contar desde su llegada al puerto de destino el capitán deberá entregar una copia de la parte correspondiente del Diario de Navegación y del acta en que hubiera hecho constar las incidencias producidas, así como, en su caso, una copia de la diligencia de protesta de incidencias instruida en un puerto de arribada previo al de destino. Asimismo, deberá entregar una copia del acta de protesta a todos los interesados, que sean conocidos, en los hechos acaecidos y, en su caso, entregará inexcusablemente copia compulsada en el supuesto previsto en el artículo 187.

Artículo 505. Tasación pericial.

  1. El notario deberá, por iniciativa de los interesados, proceder al examen del buque y de las mercancías que transporta, así como ordenar la tasación de los daños causados.

Para realizar las anteriores diligencias, el notario recibirá declaración de los firmantes del acta o actas levantadas, interesados y consignatarios, si residieren o tuvieren representación en el lugar.

  1. La valoración de los daños se realizará por un perito nombrado de común acuerdo por el capitán y los interesados o consignatarios y, en defecto de acuerdo, por el notario.

Destaca JESUS CASAS lo siguiente: a) Nada dice el art. 504 sobre la posibilidad de que el Capitán pueda hacer, facultativamente, la protesta ante Notario, ni que la copia que debe entregar en el plazo de 24 horas deba ser compulsada notarialmente. b) Sin embargo, el art. 505 establece que “…el notario, a instancia de los interesados, deberá proceder al examen del buque y de las mercancías que transporta, así como “ordenar” (sic) la tasación de los daños causados, recibiendo declaración de los firmantes en el acta o actas, de los interesados y de los consignatarios. La valoración de los daños se realizará por un perito nombrado de común acuerdo por el Capitán y los interesados y, en defecto de acuerdo, por el notario…  Nos encontramos ahora con que el notario al que se ha solicitado levantar acta de los daños puede, sin no hay acuerdo de las partes, nombrar a un perito que tase los daños derivados de un accidente de la navegación o daño a la carga o cualquier otra circunstancia semejante. La LNM no dice más, o bien el Reglamento Notarial es modificado en lo que sea menester o este expediente creará no pocos problemas en la práctica…”

Liquidación de avería gruesa (Cap.III del Título X, arts.506 a 511): 

rtículo 506. Objeto del expediente y legitimación.

En caso de que los interesados en un viaje marítimo no llegasen a un acuerdo para la liquidación privada de la avería gruesa, cualquiera de ellos podrá dirigirse a un notario solicitando se tramite el expediente que se regula a continuación.

Artículo 507. Solicitud y emplazamiento a los interesados.

  1. En el escrito de solicitud del expediente de liquidación de avería gruesa deberá expresarse una relación circunstanciada de los hechos acaecidos, gastos y daños producidos y documentos que justifican la petición, así como relación nominal de los interesados.
  2. Admitida la solicitud, el notario lo notificará a todos los interesados en el viaje marítimo, en el buque o en el cargamento, instruyéndoles de su derecho a intervenir en la tramitación del expediente.

Artículo 508. Nombramiento e intervención del liquidador.

  1. El notario designará un liquidador a efectos de practicar la liquidación.
  2. El notario señalará al liquidador un plazo razonable para preparar la liquidación, que deberá fijarse en función de las dificultades del caso y que no podrá exceder de cuatro meses, salvo causa justificada a instancia del propio liquidador.

Todos los interesados están obligados a prestar al liquidador designado la colaboración requerida en orden a la información y documentación.

  1. Presentada la liquidación de avería gruesa por el liquidador, o su dictamen negativo a la procedencia de la liquidación, el notario lo pondrá de manifiesto a los interesados, quienes podrán mostrar su acuerdo con él o impugnarlo durante los treinta días siguientes.

Artículo 509. Impugnaciones.

Recibidas las conformidades o las impugnaciones, el notario las trasladará al liquidador, quien vendrá obligado en el plazo de treinta días a emitir dictamen fundamentado sobre su procedencia y, en su caso, las modificaciones de la liquidación original que proponga.

Artículo 510. Aprobación de la liquidación y recurso.

  1. El notario, a la vista de los escritos de los interesados y el dictamen del liquidador, dictará resolución motivada aprobando, modificando o rechazando la liquidación.
  2. Esta resolución será recurrible con efectos suspensivos ante el Juzgado de lo Mercantil competente. En este caso, admitido el recurso, el secretario judicial designará un nuevo liquidador para que practique la liquidación en la forma y plazos señalados en el artículo 508. Recibidas las impugnaciones de los interesados o transcurrido el plazo de treinta días desde que se les puso de manifiesto la liquidación, el secretario judicial convocará una vista que se celebrará por los trámites del juicio verbal.

Artículo 511. Ejecución.

La resolución firme será título bastante para despachar ejecución contra los interesados que en el plazo de quince días no abonasen la contribución señalada en la decisión, así como contra quienes garantizaron su obligación, en los límites de la garantía prestada.

La avería gruesa se define como aquel daño voluntariamente causado en el buque o en las mercancías trasportadas para evitar un daño mayor al propio buque o a dichas mercancías. La cuantía del daño causado se distribuye proporcionalmente entre todos los interesados (propietario del buque, propietarios de las mercancías, asegurador, fletador..)

Destaca JESUS CASAS que “…La avería gruesa es una institución… milenaria que encuentra sus raíces en la Lex Rhodia de Iactu, que regulaba la echazón de las mercancía a la mar en caso de peligro para el buque y la contribución de todos los interesados en el viaje marítimo en la cobertura de los daños (“sacrificio común”). La avería gruesa se liquida usualmente siguiendo las Reglas de York y Amberes, que son actualizadas de forma habitual a propuesta del Comité Marítimo Internacional. La liquidación se realiza por un experto denominado “liquidador de averías” (average adjuster, en inglés) con mucha frecuencia fuera de España, ya que es el armador quien puede declarar la citada avería.  Lo que indica el art. 506 es que si lo interesados (que pueden ser tantos como miles, en el caso de un buque portacontenedores, por ejemplo) no llegan a un acuerdo “cualquiera de ellos” puede dirigirse a un notario para que tramite un expediente de avería gruesa…”.

Los artículos regulan el procedimiento a seguir, el cual concluye con una resolución emitida por el Notario que, una vez forme, es título bastante para despachar ejecución. Contra al resolución notarial cabe recurso ante el Juzgado de lo Mercantil competente.

  1. Depósito y venta de mercancías y equipajes en el transporte marítimo. (Cap.IV del Tít. X, arts. 512 a 515):

Artículo 512. Ámbito de aplicación y legitimación.

Serán aplicables las disposiciones contenidas en este capítulo cuando la ley aplicable al contrato de fletamento faculte al porteador a solicitar el depósito y venta de las mercancías o equipajes transportados en los casos en que el destinatario no abone el flete, el pasaje o los gastos conexos a su transporte o no se presente para retirar los efectos porteados, así como cuando el transporte no pueda concluir a causa de una circunstancia fortuita sobrevenida durante el viaje, que hiciere imposible, ilegal o prohibida su continuación.

Artículo 513. Solicitud.

  1. En la solicitud de depósito y venta se expresarán con claridad los siguientes extremos:
  2. a) Transporte de que se trata, con copia del conocimiento del embarque o título del pasaje.
  3. b) Identidad del destinatario si fuere conocido.
  4. c) Flete, pasaje o gastos reclamados.
  5. d) Descripción de la clase o cantidad de mercancías cuyo depósito se solicita, con su valoración aproximada.
  6. e) Fundamento de la solicitud, sea por impago o por falta de retirada de mercancías.
  7. Quien inste el depósito propondrá a las personas o entidades a que se refiere el artículo 626 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
  8. Si el impedimento para concluir el transporte se debiere a una circunstancia fortuita sobrevenida durante el viaje, que hiciere imposible, ilegal o prohibida su continuación, deberá acreditarse de forma fehaciente el hecho correspondiente.

Artículo 514. Procedimiento.

  1. Admitida a trámite la solicitud, el notario requerirá de pago inmediatamente al destinatario de las mercancías o equipajes que figure en el título presentado. Si este no fuera nominativo no se realizará el requerimiento, salvo que así lo pida el solicitante designando para ello persona determinada.
  2. Si el destinatario no fuere hallado, o el requerido no pagara o diera garantía suficiente de pago en el acto del requerimiento o en las cuarenta y ocho horas siguientes, el notario acordará el depósito de la mercancía o equipajes.
  3. Practicado el depósito y nombrado el depositario, el notario acordará la tasación y venta por persona o entidad especializada o en pública subasta de los efectos señalados.

La venta de los efectos depositados procederá asimismo cuando presentaren riesgo de deterioro, o cuando por sus condiciones u otras circunstancias, los gastos de conservación o custodia fueran desproporcionados.

  1. Con el importe obtenido de la venta se atenderá en primer lugar al pago de los gastos del depósito y los de la subasta, y el remanente se entregará al solicitante en pago del flete o gastos reclamados y hasta ese límite.

Artículo 515. Oposición al pago.

  1. Si el titular de las mercancías o equipajes manifestara su oposición al pago en el acto del requerimiento o en las cuarenta y ocho horas siguientes, se depositará el remanente a resultas del juicio correspondiente. En este caso, el titular deberá presentar demanda o iniciar de otro modo el procedimiento judicial o arbitral ante el tribunal competente en el plazo de veinte días si se presentase ante un tribunal español y de treinta días si se presentase ante un tribunal extranjero, en ambos casos a contar desde la manifestación de la oposición.

De no presentarse la demanda en el plazo establecido el notario procederá a entregar el remanente al solicitante de acuerdo con lo establecido en el apartado 4 del artículo anterior.

  1. Cuando el depósito se hubiera evitado, o levantado, por la prestación de garantía suficiente por parte del destinatario, este deberá presentar su demanda en el plazo establecido en el apartado anterior que se contará desde su constitución. No haciéndolo así, el notario acordará el pago de lo reclamado con cargo a la garantía establecida.

 Comenta el autor lo siguiente: “…Si la ley aplicable al contrato de fletamento (usualmente se rige por Derecho inglés en la práctica, como se ha dicho anteriormente) faculta al porteador a depositar y vender las mercancías o equipajes transportados en caso de impago o falta de aceptación de la entrega o en caso de finalización del transporte por arribada forzosa fuera del puerto de destino, se puede dirigir una solicitud a un notario, que deberá requerir de pago al destinatario o dar garantía. Si no lo hace el propio notario “acordará” el depósito de las mercancías o equipajes, nombrando depositario, tras lo cual el notario “acordará” la tasación y venta por persona especializada o en pública subasta. La venta “procederá asimismo” (sic) cuando las mercancías puedan deteriorarse o los gastos de conservación y custodia sean desproporcionados. El importe de la venta se destinará al pago de los gastos de depósito y subasta (no se incluyen los del experto tasador) y el remanente se entregará al solicitante del pago hasta el límite solicitado. No se indica que se hará con el resto del sobrante, si lo hubiere. Pero el “titular” de las mercancías o equipajes podrá oponerse al pago en cuarenta y ocho horas con lo que el remanente se depositará (¿dónde?) a resultas del juicio o arbitraje correspondiente, que deberá iniciarse en veinte días si en España y en treinta si en el Extranjero. Lo mismo sucederá si el destinatario (ahora no se dice “titular”) presta garantía…”.

4 Expediente sobre extravío, sustracción o destrucción del conocimiento de embarque (Cap. V del Título X, arts.517 a 522).

Artículo 516. Notario competente.

Para conocer del expediente regulado en este capítulo será competente el notario con sede en el lugar de destino fijado en el conocimiento para la entrega de las mercancías.

Artículo 517. Requerimiento del tenedor desposeído.

  1. En los casos de extravío, sustracción o destrucción de un conocimiento de embarque, el tenedor desposeído del mismo deberá acudir ante el notario competente, requiriéndole para que inste al porteador a que no se entreguen las mercancías a tercera persona para que el título sea amortizado y que se le reconozca la titularidad del conocimiento de embarque desaparecido.
  2. El tenedor desposeído podrá realizar todos los actos tendentes a la conservación de su derecho. También podrá recibir mercancías del porteador una vez llegadas al lugar de destino, siempre que preste caución ante el notario por un importe equivalente al valor de las mercancías recibidas.

Artículo 518. Contenido del requerimiento.

En el requerimiento que el tenedor desposeído haga al notario deberá indicar las menciones del conocimiento a que se refiere el artículo 248, así como las circunstancias en que vino a ser tenedor y las que acompañaron a la desposesión. Asimismo, deberá acompañar los elementos de prueba de que disponga y proponer aquellos otros que puedan servir para fundamentar su derecho.

Artículo 519. Traslado del requerimiento y alegaciones.

Admitido el requerimiento, el notario mediante acta lo notificará al porteador instándole a que, si se presentara tercero alguno a reclamar las mercancías, proceda a su retención y ponga las circunstancias de la presentación en conocimiento del notario. Igual notificación se hará al cargador y, en su caso, endosantes, cuando fueran personas distintas del tenedor y con domicilio conocido. Todos podrán formular ante el notario, dentro de los diez días siguientes, las alegaciones que estimen oportunas.

Artículo 520. Publicación del requerimiento y sobreseimiento.

  1. El notario, hechas las averiguaciones solicitadas y las que estime oportunas sobre la veracidad de los hechos y sobre el derecho del tenedor desposeído dentro del plazo señalado en el artículo anterior, procederá inmediatamente a publicar el requerimiento recibido en la sección que corresponda del Boletín Oficial del Estado, fijando un plazo de un mes, desde la fecha de publicación, para que el tenedor del título pueda comparecer y formular oposición.
  2. Si de las averiguaciones practicadas o de las alegaciones de los interesados resultase manifiestamente infundado el requerimiento, el notario podrá cerrar el expediente sin realizar la publicación, dejando sin efecto lo solicitado al porteador y procediendo, en su caso, a la devolución de la caución al requirente cuando hubiera restituido las mercancías.
  3. Si se presentara tercero reclamando las mercancías y justificara documentalmente su derecho, el porteador pondrá en conocimiento del notario tal circunstancia. El notario incorporará al expediente esa reclamación y su justificación documental, quedando suspendido el expediente durante dos meses, sin que pueda autorizar acta de amortización del conocimiento de embarque sustraído o extraviado. Transcurridos dos meses sin que el tercero acredite que ha sido admitida la demanda judicial en ejercicio de su pretensión, el notario proseguirá la tramitación del expediente.

En caso de que el tercero acredite la admisión de su demanda judicial, el notario declarará concluido el expediente sin autorizar la amortización.

Artículo 521. Amortización del conocimiento.

Transcurrido un mes desde la publicación del requerimiento sin que nadie la contradiga, el notario mediante acta de notoriedad hará constar la amortización del título y se reconocerá al requirente la titularidad del mismo.

Declarada la amortización del conocimiento, no tendrá este ninguna eficacia y el tenedor desposeído cuyo derecho hubiere sido reconocido podrá, en su caso, retirar la caución prestada o exigir al porteador la entrega inmediata de las mercancías, previo pago de los gastos de depósito ocasionados.

Artículo 522. Irreivindicabilidad del conocimiento y acciones de daños y perjuicios.

Lo establecido en este capítulo se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254.

Comenta JESUS CASAS lo siguiente: “… El conocimiento de embarque se regula en los arts.246 y siguientes LNM. Aunque la práctica y los Convenios regular otros documentos de transporte, como las cartas de porte marítimo (seawaybills), las cartas de porte multimodal y los conocimientos de embarque electrónico, en la práctica el conocimiento de embarque, que es documento de emisión obligatoria, para el buque, dada su triple tradicional función (título representativo de lar mercancías, válido para su tradición, prueba de la carga a bordo y contrato de transporte) lo hace especialmente extendido y relevante, incluso a efectos financieros y asegurativos. Pues bien, los notarios de aquellos puertos españoles en los que se hubiera fijado el destino de una carga son competentes para iniciar un expediente de extravío, destrucción o sustracción del mismo, a instancias del tenedor desposeído del mismo, para que el porteador no entregue las mercancías a tercera persona y el conocimiento mismo sea amortizado. Se trata de un expediente contradictorio en el que el notario es quien requiere al porteador para que no entregue las mercancías y las retenga, notificando al cargador y endosantes, que tendrán diez días para formular alegaciones, tras lo cual el notario, hechas las averiguaciones que se le soliciten y estime oportunas, publicará el requerimiento en el BOE por plazo de un mes para que el tenedor material del título comparezca y, en su caso, formule oposición. Si el requerimiento recibido resulta manifiestamente infundado, el notario puede poner fin al expediente sin publicación, y devolviendo la caución recibida. Si se presenta un tercero reclamando las mercancías y justificándolo documentalmente, el notario incorporará la reclamación y documentos al expediente, quedando la tramitación en suspenso dos meses, para que dicho tercero acredite haber presentado demanda judicial (o arbitral, debería decirse y suponemos), o, de no hacerse, se seguirá con el expediente. Si se acredita la presentación de demanda, el expediente concluirá sin autorizar su amortización. Si no hay contradicción en el plazo de un mes, el notario redactará acta de notoriedad y amortizará el conocimiento de embarque de que se trate, reconociendo al requirente la titularidad del mismo y quedando el conocimiento ineficaz…”.

  1. De la enajenación de efectos mercantiles alterados o averiados

Artículo 523. Ámbito de aplicación.

Si los efectos que constituyen el cargamento de un buque, apareciesen alterados, averiados o en peligro de inminente avería, aquel a quien corresponda la conservación de las mercancías bajo su custodia y no hubiere podido obtener instrucciones del titular de aquellas, deberá solicitar a un notario la autorización para la venta en pública subasta o por persona o entidad especializada.

Artículo 524. Valoración pericial. Venta de los efectos.

Presentada la solicitud, en la que se expresará el número y la clase de los efectos que hayan de venderse, el notario nombrará perito que reconozca los géneros.

Acreditado por la declaración pericial el estado de los géneros, si el notario lo considera necesario, ordenará la tasación y venta por persona o entidad especializada o en pública subasta de los efectos señalados. Con el precio obtenido se atenderá, en primer lugar, el pago de los gastos del notario y del perito, y el remanente se entregará al titular de las mercancías.

 

Jurisprudencia

CURATELA.

STS 27 noviembre 2014

Recurso 1670/2013

Resolución 698/2014

Ponente: José Antonio Seijas Quintana.

Voces.
Curatela. Incapacitación Medidas de apoyo. Convención de Nueva York.

Normas: art. 289 CC. Art. 12.4 Convención de Nueva York de 13 diciembre 2006 (BOE21 abril 2008).

Supuesto de hecho.

La persona que recurre ha sido sometida a curatela por razón de una patología que afecta limitadamente a su capacidad de obrar, o como dice la Sentencia, «le impide desarrollar de forma adecuada, efectiva y en plano de igualdad, las facultades inherentes a su capacidad».

La Sentencia de instancia fija el alcance de las restricciones impuestas del siguiente modo:
1) Se le reconoce derecho de voto y derecho a disponer de una cantidad para gastos cotidianos.

2) Se le restringe: (i) En el ámbito personal se le obliga a someterse a un control facultativo de su enfermedad, reconociendo al curador competencia para gestionar tal tratamiento e, incluso, promover el internamiento si fuera necesario. (ii) En el ámbito patrimonial necesitará la asistencia del curador pata todos los actos de contenido patrimonial, de administración o disposición. (iii) Procesalmente, deberá ser asistido por el curador para iniciar cualquier demanda o querella.

 El afectado impugna las medidas adoptadas en su protección y el TS desestima su recurso.
Argumentos de la Sentencia.

  1. Incapacitación

La incapacitación es una forma de proteger a las personas afectadas por una discapacidad (STS 282/2009, de 21 de abril)

No es una medida discriminatoria ni vulneradora de la dignidad de la persona, que no se ve privada de sus derechos fundamentales, aunque si se ve afectada o privada, segÚn los casos, de autonomía para ejercerlos.

Por ello, El procedimiento de incapacitación se debe interpretar desde la perspectiva de que la persona con discapacidad «… sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección…»

Por ello, debe evitarse la regulación y tratamiento abstracto y rígido de la situación jurídica del discapacitado, de modo que las formas de protección que se adopten serán sólo «en la medida que lo precise» la persona.

La STS 282/2009, de 29 de abril, dice que (i) «…la privación de todo o parte de los derechos que se ostentan como consecuencia de la cualidad de persona sólo pueden adoptarse como un sistema de protección…», y (ii) para que funcionen los sistemas de protección se requiere que concurran unos requisitos, a saber: falta de capacidad, entendida en sentido jurídico, que la falta de capacidad sea permanente o estable, la incapacitación debe contemplar la variedad de hipótesis que pueden plantearse, debiendo graduar la insuficiencia psíquica de cada caso, así como la mayor o menor reversibilidad de la insuficiencia

2  Medidas de apoyo.

Son todas aquellas que se adopten para proteger a quien, por razón de una discapacidad, necesita de una asistencia para ejercer su capacidad jurídica. Las medidas de apoyo no suponen una sustitución en la toma de decisiones, sino una ayuda para tomarlas, por eso no implican una pérdida de la capacidad de obrar o capacidad de ejercer la capacidad jurídica o personalidad.

3  Curatela.

A la luz de la Convención, la curatela se debe reinterpretar como una medida de apoyo y de asistencia consistente en un complemento de capacidad que «…tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido (STS 1 julio 2014),

La curatela no está circunscrita a la esfera patrimonial, sino que la asistencia del curador, al amparo de lo previsto en el art. 289 CCivil, puede comprender tanto la esfera patrimonial como la personal (STS 995/1991, de 31 de diciembre).

La persona sujeta a curatela no se ve privada de su capacidad de obrar, sino asistida en aquellos aspectos de la vida, personales o patrimoniales, en los que necesita un apoyo que le garantice una participación efectiva en la vida social en igualdad de condiciones, evitando cualquier vulneración de sus derechos o trato abusivo por razón de la discapacidad

El curador no suple la voluntad del afectado, sino que «…refuerza, controla y encauza, complementando su deficiente capacidad, por lo que la función no viene a ser de representación, sino más bien de asistencia y protección…»

En el caso de la Sentencia, la curatela comprende la supervisión de que el discapaz se someta al tratamiento médico necesario por razón de su enfermedad.

 

Resoluciones comentadas.

  1. Propiedad horizontal

Cláusula estatutaria sobre agrupación y división de fincas.

 

 CIVIL

Notarias

T. 42

Registros

T.42

 

 HIPOTEARIO

Notarias

T. 29

Registros

T.34

Supuesto de hecho.

Se discute sobre si pueden o no acceder al Registro de la Propiedad las cláusulas estatutarias del régimen de propiedad horizontal de un edificio que permiten a los titulares de las fincas realizar, sin necesidad de consentimiento o autorización de la junta de propietarios, la subdivisión y segregación de las mismas e incluso la desvinculación de los anejos, sin alteración de las cuotas de los restantes, así como agregar y agrupar las expresadas fincas con otras colindantes, aunque pertenezcan a un inmueble distinto, tanto horizontal como verticalmente, abriendo al efecto las puertas y accesos necesarios.

¿Son admisibles tales cláusulas tras la modificación de LPH operada por la DF 1ª Ley 8/2013 de 26 de junio? SI.

En todo lo que no sea norma imperativa, debe regir la voluntad de los interesados como resulta del último párrafo del artículo 396 del Código Civil.

Comentario

La DG y el Tribunal supremo (SS.15 de noviembre 2010 y 25 febrero de 2013) admiten la validez de este tipo de cláusulas.

La R. 19 de junio de 2012 admite que el dueño pueda actuar no sólo sobre los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, comprendidas en su unidad privativa y que le sirvan exclusivamente a él, sino también sobre los elementos comunes que separan los distintos pisos o locales de su propiedad, siempre que no se altere o menoscabe la seguridad del edificio, su estructura general, configuración exterior o se perjudiquen de cualquier modo los derechos de cualquier otro propietario.

Tales cláusulas pueden ir más allá, facultando, incluso,  que se altere la estructura general del edificio siempre que no se menoscabe su seguridad, pues, si puede la junta autorizarlo no constando en estatutos, también podrá haber quedado plasmada anticipadamente la voluntad de los propietarios en este sentido en el título constitutivo, y dicha autorización conllevará todos los elementos necesarios para su ejecución, entendiéndose incluido, en su caso, el que se afecten elementos comunes no esenciales para la edificación, quedando conformada, tras la agrupación, la finca resultante como una unidad, sino arquitectónica, sí de destino. Y es que en todo lo que no es normativa imperativa, debe regir la voluntad de los interesados como resulta del último párrafo del artículo 396 del Código Civil.

 

R 7 mayo 2014. BOE 3 julio 2014/6985

  1. Propiedad horizontal.

Constitución y modificación no requiere intervención de usufructuarios.

 CIVIL

Notarias

T. 42

Registros

T.42

Para agrupar fincas basta el consentimiento de los nudo propietarios y no se precisa el de los usufructuarios.

COMENTARIO.

  1. Propiedad horizontal: La constitución en régimen de propiedad horizontal –y lo mismo cabe entender de su modificación- no requiere intervención del usufructuario (R.21 noviembre 2002).

En el caso concreto, aunque se había previsto en la escritura su ratificación por parte de la usufructuaria, la DGRN no lo considera relevante porque el acuerdo de la junta de propietarios corresponde adoptarlo a los nudo propietarios y no a los usufructuarios.

  1. Extinción de condominio ordinario: Tampoco es necesaria la intervención de los usufructuarios en el caso de división de cosa común (arts. 405 y 490 CC).
  2. Junta de propietarios: El consentimiento que deben prestar el resto de los propietarios del edificio a la agrupación –en defecto de pacto estatutario autorizando la operación- es un acto por el que se atribuye competencia a la junta como órgano colectivo. Ahora bien, nada impide que tal acuerdo colectivo sea sustituido por el consentimiento expreso de todos los propietarios mediante su comparecencia en la escritura. Por otro lado, la adopción de los acuerdo de la junta de propietarios corresponde a los nudo propietarios y no a los usufructuarios.

R.7 mayo 2014. BOE 3 julio 2014/6984.

 

III. Hipoteca. Ejecución hipotecaria

 HIPOTEARIO

Notarias

T. 68

Registros

T.76

 Supuesto de hecho.

      Se pretende la inscripción de un decreto de adjudicación de finca en procedimiento de ejecución hipotecaria y la consiguiente cancelación de las cargas que hay sobre la finca. Respecto de las cargas se hace constar que existen varias anotaciones preventivas posteriores a la inscripción de constitución de hipoteca, unas anteriores y otras posteriores a la nota de expedición de la certificación de cargas.

        El problema que se plantea es que los importes por principal e intereses que constan en el decreto del Secretario judicial exceden de las cifras fijadas para la responsabilidad hipotecaria de la finca.

        DGRN

        Al existir las cargas antedichas, la Resolución resuelve que no es posible proceder a lo solicitado porque, habiendo titulares de cargas, al acreedor no se le puede entregar por cada uno de los conceptos debidos más cantidad que la fijada en la responsabilidad hipotecaria: “…Dada la existencia de cargas posteriores…la cantidad que ha de entregarse al acreedor por cada uno de los conceptos, principal, intereses y costas, no puede exceder del límite de la cobertura hipotecaria…”

         Con base en resoluciones anteriores y conforme al artículo 130 de la Ley Hipotecaria sienta la siguiente doctrina:

         1º La ejecución directa contra los bienes hipotecados, como establece el artículo 130 de la Ley Hipotecaria, sólo podrá ejercitarse sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo.

    2º En el procedimiento de ejecución directa nada impide reclamar al deudor por todo lo debido al acreedor aunque exceda de la cifra de responsabilidad hipotecaria, pero siempre que no existan terceros con cargas inscritas con posterioridad, ya que en tal caso la cifra de responsabilidad hipotecaria actúa como límite (art. 692.1 LECivil).

   3º Cubierta la cifra de responsabilidad hipotecaria, el sobrante que hubiera se depositará a disposición de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado.

   4º Pagados estos acreedores posteriores, el sobrante que quedara se entregará al propietario del bien hipotecado.

   5º No obstante, cuando el propietario del bien hipotecado fuera el propio deudor, el precio del remate, en la cuantía que exceda del límite de la cobertura hipotecaria, se destinará al pago de la totalidad de lo que se deba al ejecutante por el crédito que sea objeto de la ejecución, una vez satisfechos, en su caso, los créditos inscritos o anotados posteriores a la hipoteca y siempre que el deudor no se encuentre en situación de suspensión de pagos, concurso o quiebra.

    6º Cada uno de los conceptos de la responsabilidad hipotecaria actúan como compartimentos estancos, es decir, no son intercambiables ni compensables. Por tanto, “…no cabe utilizar el exceso la cobertura hipotecaria correspondiente a uno de los conceptos para garantizar la deuda correspondiente a otro concepto, pues la cantidad asegurada, pues la cantidad sobrante por cada concepto ha de ponerse a disposición de los titulares de asientos posteriores. Así se deduce del artículo 692.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, antes citado, al proscribir expresa y literalmente a que «lo entregado al acreedor por cada uno de estos conceptos (principal de su crédito, los intereses devengados y las costas causadas) exceda del límite de la respectiva cobertura hipotecaria». Así lo reitera, igualmente, el artículo 132.3 de la Ley Hipotecaria, al extender la calificación registral a «que lo entregado al acreedor en pago del principal del crédito, de los intereses devengados y de las costas causadas, no exceda del límite de la respectiva cobertura hipotecaria»…”.

 7º Coherentemente con lo dicho, el sobrante se debe referir a cada partida de responsabilidad hipotecaria individualmente considerada. “…Sentado lo anterior, para determinar la existencia de sobrante la cuantía que ha de valorarse es el importe de la adjudicación que en este caso asciende a 127.800, resultando que conforme a las cifras reclamadas se imputarían 120.960 euros al pago del principal y 6.840 euros al pago de los intereses, ahora bien puesto que la respectiva cobertura hipotecaria es la que limita, conforme a la legislación anteriormente invocada, que cantidad debe percibir el acreedor por cada uno de los conceptos garantizados considerados independientemente y en consecuencia la existencia de excedente, y ascendiendo ésta a 112.000 euros en concepto de principal, resulta evidente la existencia de un sobrante de 8960 euros por el primer concepto que debe ponerse a disposición de los acreedores posteriores…”.

R.24 de junio de 2014.BOE 29 JULIO 2014/8101/

 

  1. Hipoteca. Valor de tasación

 

 HIPOTEARIO

Notarias

T. 68

Registros

T.76

 

 

       Supuesto de hecho.

       Se cuestiona la Resolución si es posible inscribir las cláusulas de una escritura de hipoteca sobre una vivienda en construcción relativas a la ejecución judicial y a la venta extrajudicial, teniendo en cuenta que se fijan dos valores de tasación para la finca hipotecada: uno de ellos es el valor actual de la finca y el segundo valor es el que tendría hipotéticamente la finca una vez finalizada la construcción.

        Posicionamientos.

        1 El Registrador entiende que es necesario “concretar un único valor a efectos de eventual subasta de la finca hipotecada”, pues el art. 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no tiene en cuenta la posibilidad de que existan dos valores.

        2 El Notario argumenta que la Orden ECOI/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de inmuebles, contempla esta dualidad de valores de tasación en los edificios para la garantía hipotecaria de préstamos o créditos hipotecarios que formen parte (o vayan a formar parte) de la cartera de cobertura de títulos hipotecarios emitidos por las entidades.

         Añade que “…la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras, fue dictada en uso de las habilitaciones normativas señaladas en el artículo 37.4 del Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario…”,  que es la Ley a la que se remite el art. 682 LEcivil.

       DGRN.

      Desestima el recurso del Notario porque la valoración estimada que se hace de la obra terminada no es más que “…una hipótesis sujeta a concreción que no puede pretender el amparo de los pronunciamientos registrales, pues dicha valoración es distinta de lo que se define en la norma aplicable como valor de tasación a efectos de subasta…”.

      Lo que propone la Resolución para salvaguardar los intereses en juego, es que “…sea la última tasación a realizar, necesaria para la entrega final de fondos y que habrá de quedar incorporada bien al acta de terminación de obra bien al acta de entrega final que en su caso se estipule, la que, en ese momento ulterior, deba considerarse para la fijación definitiva del tipo para la subasta, rigiendo hasta aquel momento la fijada como actual…”.

       Comentario.

       En casos como el presente no parece consistente argumentar en contra de la doble valoración diciendo que la LECivil habla de tasación en singular. Téngase en cuenta que se trata de una finca que se va a construir y que, por tanto, irá aumentado su valor a la vez que se ejecuta la obra. Hasta tal punto es así, que la propia regulación del mercado hipotecario contempla la existencia de dos valoraciones en casos como este. Ajena a la realidad, la Resolución exige una foto fija -aquí y ahora- para una realidad dinámica, y de ahí que tenga que recurrir al remedio de la valoración final

      Además de otras consideraciones prácticas, me plantea bastantes dudas la legalidad de la Resolución, pues la DGRN hace caso omiso de lo que dice la normativa del mercado hipotecario (y normativa es tanto la ley como los reglamentos que la desarrollan) y vulnera, a mi juicio, el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos (Art. 23 Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno), según el cual, serán nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un reglamento aunque el órgano que las dicte sea de igual o superior rango que el que hubiera dictado el reglamento. 

R.4 de junio de 2014. BOE 25 julio 2014/7920

 

Cuestionario práctico.

Anotación de embargo.

Por deudas de la comunidad (art. 9 LPH).

Interesa destacar que la preferencia que le reconoce el art. 9 no tiene pero se trascendencia real ni es una hipoteca legal tacita cuyo efecto sea modificar el rango registrales de cargas anteriores. Tal preferencia deberá hacerse valer en el juicio correspondiente mediante la oportuna tercería (art. 613, 614 y 620 LECivil).

R.23 junio 2014. BOE 29 julio 2014 /252

 

Exceso de cabida.

Sentencia declarativa

Reitera doctrina: cabe declarar exceso de cabida y procedimiento declarativo pero cumpliendo los requisitos específicos del expediente de dominio para tales casos. En el presente falta la intervención en el procedimiento de los colindantes. (Habla de colindantes registrales). No puede suplir el defecto la notificación notarial a los colindantes una vez concluido el procedimiento.

  1. 18 junio 2014. BOE 29 julio 2014/246/8093

 

Herencia.

  1. Justificación pago, prescripción y/o exención I. Sucesiones.

Debe presentarse a la oficina tributaria competente el mismo título que se presenta a inscripción, aunque se hubiera liquidado el impuesto previamente mediante documento privado.

COMENTARIO

  1. Impuesto de sucesiones: (i) la presentación debe de hacerse en la oficina tributaria competente y no en otra. (ii) A efectos de inscripción, debe presentarse tanto la carta de pago (debidamente sellada), como la nota de justificación, no sujeción o exención que deberán ser emitidas por la Oficina Tributaria competente. (iii) El documento que debe estar presentado a liquidación es el mismo que se va a inscribir y no otro. El hecho de que se haya liquidado el impuesto mediante declaración privada, no implica que no deba presentarse ante los órganos competentes la escritura pública otorgada, ya que debe ser la oficina tributaria quien compruebe la exactitud de los hechos imponibles y la correspondencia de los demás datos contenidos en ambos documentos
  2. Principio de tracto sucesivo: (i) existiendo los títulos intermedios no se produce una interrupción del tracto en sentido estricto, como se ha puesto de manifiesto en numerosísimas Resoluciones. (ii) Existe interrupción cuando la inscripción de una adquisición del dominio o de un derecho real no se puede basar inmediatamente en el derecho de quien en el Registro aparece como titular. (iii) No hay interrupción cuando el promotor del expediente de reanudación es heredero o causahabiente del titular registral, incluso cuando adquirió de los herederos del titular registral
  3. Título sucesorio y certificado de últimas voluntades: su presentación es imprescindible para la calificación registral. Desde el punto de vista formal, se admite la presentación de las primeras copias, testimonios por exhibición y traslados directos del testamento, o bien que figuren insertos en la escritura».

R.6 mayo 2014. BOE 3 julio 2014/6983

 

  1. Herencia yacente.

Entrega de legado,

¿Fallecido el heredero sin aceptar ni repudiar la herencia quien debe entregar el bien legado al legatario si se desconocen los herederos de heredero fallecido?
Se aplica la doctrina de la representación procesal de la herencia yacente y de qué casos precisan el nombramiento de un administrador de la herencia que represente a los herederos desconocidos. Cabe la notificación personal, por ejemplo, al albacea o contador partidor, que evitaría el nombramiento de administrador al ml producirse un llamamiento absolutamente genérico e indeterminado.

R.27 junio2014. BOE 29 julio 2014/261.

 

Hipoteca
Fijación de dominio para notificaciones

 ¿Es inscribible la hipoteca aunque se haya omitido o no resulte claramente determinado el domicilio del deudor a los efectos de notificaciones? SI.

Lo que sucede es que se excluye de la inscripción los pactos relativos a al ejecución directa y extrajudicial.

R 30 junio 2014. BOE 29 julio 2014/264

 

Inmatriculación
Titulo ad hoc

Vende una sociedad y después vuelve a comprar en dos meses. Comprador y vendedor son representados por la misma persona Reitera doctrina.

R.17 junio 2014. BOE 29 julio 2014/245/8092

Partición
Necesidad de intervención de todos los legitimarlos en la partición. Reitera doctrina

R 16 junio 2014. BOE 29 julio 2014 /243/8090

 

Recurso gubernativo

Presentado el recurso de forma telemática ¿basta con acompañar una copia telemática de la escritura pero sin pie de copia ni de testimonio? SI.

¿Ha de presentarse la copia efectivamente calificada o el testimonio de la misma? NO. ¿Y si la escritura calificada fue presentada en su momento telemáticamente? Basta con presentar el escrito de recurso sin acompañar copia alguna, pues ya la tiene disponible el registrador telemáticamente.

  1. 3 junio 2014. BOE 25 julio 2014/224

 

Sociedades.

ADMINISTRADORES.

  1. Retribución de los administradores

¿Es inscribible la cláusula estatutaria sobre retribución de los administradores por sus trabajos independientes del cargo social? SI.

Dice García Valdecasas que lo que no cabe es confundir el cargo de administrador con de alta dirección. Pero no hay inconveniente en que el administrador pueda estar ligado con la sociedad además por un contrato de trabajo o que reciba una retribución por la actividad de que se trate ajena a su cargo social (ver art. 220 LSC, RR 3 y 5 abril 2013).

R.12 mayo 2014. BOE 11 julio 2015 /195

  1. Retribución de los administradores

El concreto sistema retributivo debe constar en los estatutos y no puede quedar al arbitrio de la junta. (R.16 febrero 2013).

R.17 junio 2014. BOE 29 julio 2014/244

  1. Renuncia administrador único

Reitera doctrina: no cabe si no ha convocado la junta general para proveer el cargo.
RR 5 y 6 junio 2014. BOE 25 julio 2014/ 229 y 230

 
CNAE

Basta consignar en la escritura de constitución o de cambio de objeto social el CNAE relativo a la actividad principal de las varias actividades fijadas estatutariamente. Tiene finalidad estrictamente estadística.

Lo que si parece necesario (dice Garcia Valdecasas) aunque la R. no lo diga es indicar la actividad a la que se ríete el CNAE.

¿Donde se debe consignar? Bien en la escritura de constitución bien el art. relativo al objeto social.

¿Qué ocurriría si se ampliará el objeto social pero la ampliada no pasara a ser la principal? Pienso que, haciéndolo constar, no habrá que identificar el código de esta nueva actividad si la principal no ha variado.

RR 2 junio 2014. BOE 25 julio 2014/221 y 224 y 228 (ampliación objeto)

 

Junta General-

  1. Convocatoria junta general: muerto un socio.

La convocatoria puede ser remitida al domicilio señalado por el socio o al que conste en la documentación social (art. 173 TRLSC). Por ello, fallecido un socio, corresponderá al conjunto de los herederos implicados hacer saber esta circunstancia al órgano de administración y designar a la persona que los represente (art. 126 TRLSC).

R.23 mayo 2014 BOE 22 julio 2014/210

  1. Convocatoria de junta

Todos los administradores, menos uno, renuncian al cargo, si bien supeditan o condicionan dicha renuncia a su aprobación por una futura junta general.

¿Quién debe convocar y la junta general ?

¿El administrador que queda? NO

¿Deben intervenir en el acuerdo también los renunciantes? SI, pues aunque la renuncia se hubiera aceptado en el consejo, sin embargo se condicionó a la posterior aprobación de la junta general, por lo que hasta ese momento los renunciantes siguen siendo consejeros.

R.16 junio 2014. BOE 29 julio 2014/241

 

Disolución

Disolución por transcurso de plazo fijado de duración

 ¿Cabe acordar la prorroga o la reactivación antes del vencimiento del término y presentar el acuerdo a inscripción una vez transcurrido el plazo? ¿Es inscribible el acuerdo? SI.

Lo mismo en el caso de reactivación.

R.9 junio 2014. BOE 25 julio 2014 /232

 

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Lanzarote. La Geria. Cultivo de vides regadas con el rocío de la mañana.

Lanzarote. La Geria. Cultivo de vides regadas con el rocío de la mañana.

 

Informe Opositores Junio 2014

INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS.

JUNIO – 2014

 

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

 

Nota: se añade por primera vez al Informe una nueva sección titulada “Se ha publicado”, en la que tendrán cabida trabajos publicados en esta página o en otros medios, y que pueden resultar de interés teórico o práctico. No se trata de que todo lo que se publique se incorpore a los temas de oposición, que no deben, a mi juicio, ser continuamente modificados, pues se dificultaría el estudio en exceso.

Sin perjuicio de que en ocasiones pueda resultar interesante alguna cita teórica en los Temas, a mi juicio, servirán para ver la aplicación práctica de lo que se estudia, así como para conocer opiniones actuales sobre cuestiones que pueden ser útiles en los dictámenes.

 

Sumario.

 

I   Jurisprudencia.

1   Pignoración en garantía de descuento de pagarés: interpretación de los contratos

2   Donación de bienes inmuebles: inexcusable escritura publica para su validez.

3   Nulidad de partición: valoración de restitución de bienes vendidos.

II  Cuestionario práctico

1   Anotación preventiva

2   Expediente de dominio.

3   Hipoteca.

4   Segregación.

5   Seguro decenal.

 

 

Jurisprudencia.

 

1 Pignoración en garantía de descuento de pagarés: interpretación de los contratos.

 

 

Roj: STS 1358/2014

Id Cendoj: 28079110012014100162

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 1376/2012

Nº de Resolución: 154/2014

Procedimiento: CIVIL

Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO

 

El Tribunal de instancia no puede ignorar los términos del contrato si están claros. Los artículos del Código Civil y del Código de Comercio relativos a la interpretación de los contratos contienen verdaderas normas jurídicas de las que debe el intérprete hacer uso, por lo que ignorar el texto del contrato en tales casos es una extralimitación del juzgador que justifica el recurso de casación.

 

Supuesto de hecho.

Don B. había suscrito con el B.P un contrato de depósito a plazo fijo por la suma de 49.000 euros, que vencía el 13 de septiembre de 2009.  El 16 de marzo de 2009, pignoró el referido depósito para que la entidad bancaria en garantía del descuento por parte del Banco de dos pagarés firmados por la entidad PdS, de la que don B. era administrador único. En el contrato se identifican los dos pagarés que la Entidad habría de descontar.

Los dos pagarés garantizados con la pignoración fueron satisfechos a su vencimiento, por lo que no fue preciso acudir a ejecutar la garantía pignoraticia, prevista para el caso de impago de los mismos.

Sin embargo el B.P ejecutó la garantía para cobrar otros pagarés, de los que era firmante la entidad PdS y que le habían sido entregados en descuento por terceros:

Don B. reclamó el importe objeto del depósito, por entender que la pignoración sólo afectaba al pago de los dos pagarés identificados y cuyo beneficiario había quedado determinado. El B.P alegó que el depósito estaba pignorado también en garantía de los créditos que resultaran a favor del banco como consecuencia de las operaciones de préstamo, crédito, descuento de efectos y otros documentos, avales, fianzas, descubiertos en cuenta y en general operaciones de cualquier índole o naturaleza.

 

Juzgado de primera instancia y Audiencia dieron la razón al B.P por interpretar que la voluntad de los contratantes era garantizar no sólo los créditos a los que se refería el apartado C), que son los dos pagarés (identificados) sino también los otros créditos que habrían quedado garantizados en virtud de lo convenido en la letra D) del contrato.

 

Doctrina del Tribunal Supremo.

 

1. Sobre la interpretación de los contratos:

  1. a) Los artículos del Código Civil y del Código de Comercio relativos a la interpretación de los contratos contienen verdaderas normas jurídicas de las que debe el intérprete hacer uso y que esa es la razón por la que la infracción de las mismas abre el acceso a la casación por la vía que permite el artículo 477, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
  2. b) El control de la interpretación es, en este extraordinario recurso, sólo de legalidad» (Sentencias 639/2010, de 18 de octubre 101/2012, de 7 de marzo; 118/2012, de 13 de marzo; 129/2013, de 7 de marzo; y 389/2013, de 12 de junio).
  3. c) De tal forma que la interpretación de los contratos corresponde al tribunal de instancia y no puede ser revisada en casación en tanto no se haya producido una vulneración de la normativa que debe ser tenida en cuenta en la interpretación de los contratos.
  4. d) Queda fuera del ámbito del recurso toda interpretación que resulte respetuosa con los imperativos que disciplinan la labor del intérprete, aunque no sea la única admisible (Sentencias 389/2013, de 12 de junio; y 786/2013, de 19 de diciembre).

 

  1. Aplicación de esta doctrina al caso:

La sentencia de instancia contraviene la regla contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC (» si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas «), pues de los términos del contrato, en este caso la póliza de 16 de marzo de 2009, claramente se infiere que las obligaciones de pago contenidas en los pagarés a los que se ha aplicado la garantía no estaban cubiertos por la prenda operaciones de cualquier índole o naturaleza, que realice en el futuro el acreditado con el Banco en cualquiera de sus oficinas o sucursales«.

Los términos de la cláusula contractual limitan los créditos garantizados a los que resulten a favor del banco como consecuencia de las diversas operaciones (préstamo, crédito descuento…) que en el futuro realizara el acreditado con el banco, por lo que quedaban excluidos los créditos que el banco pudiera tener frente al acreditado que tuvieran un origen distinto, esto es, que provinieran de operaciones realizadas por terceros con el banco. Esto último es lo que ha ocurrido en este caso, los créditos a los que el banco ha aplicado la garantía no provienen de operaciones concertadas por el acreditado con el banco, sino que se trata de pagarés firmados por el acreditado que fueron descontados en aquel banco por terceros, los tenedores de tales títulos.

En consecuencia, procede casar la sentencia, y en su lugar, a tenor de lo argumentado, estimar el recurso de apelación y, con ello, la demanda interpuesta por el Sr. B. Condenamos al banco a restituir el importe del depósito, más los intereses devengados y solicitados en la demanda, que son los legales desde la fecha del emplazamiento.

 

 

2 Donación de bienes inmuebles: inexcusable escritura publica para su validez.

 

Roj: STS 2115/2014

Id Cendoj: 28079110012014100232

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 1048/2012

Nº de Resolución: 256/2014

Procedimiento: CIVIL

Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA

 

El juzgador de instancia ignora el texto del art. 633 CC y la doctrina jurisprudencial que sobre el mismo ha reiterado por el Tribunal Supremo, que casa la sentencia por considerar válida la donación de bien inmueble en documento privado.

 

1 Supuesto de hecho.

Se cuestiona la validez de un usufructo gratuito constituido sobre bienes inmuebles constituido en documento privado. El Juzgado de primera instancia y la Audiencia mantienen su validez. Se opone el nudo propietario afectado por cuanto tal decisión esta contradictorio con la doctrina jurisprudencial mantenida en las sentencias de esta Sala de 3 de marzo de 1995 , 31 de julio 1999 y 11 de noviembre de 2010 , que declaran la nulidad absoluta y radical, y la ausencia total de la eficacia de la constitución de usufructo gratuito sobre bien inmueble en documento privado (o contrato verbal), siendo requisito necesario para su validez su constitución mediante escritura pública, al ser el usufructo un derecho real y requerir la constitución de los mismos y su transmisión gratuita -donación- de dicha escritura pública como requisito esencial para su validez, según el artículo 633 del Código Civil.

 

2 Doctrina del Tribunal Supremo.

  1. a) El usufructo sobre bienes inmuebles, como gravamen o carga real establecida sobre un inmueble, tiene la naturaleza de bien inmueble, por lo que para su constitución de forma gratuita es necesario cumplir los requisitos de la donación de bienes inmuebles.
  2. b) Requisito esencial para la validez de la donación de bienes inmuebles – STS 22 abril 2013, RC núm.505/2010 – es que se realice en escritura pública en la que conste el animus donandi (voluntad de donar) del donante y la aceptación de la donación por el donatario ( SSTS del Pleno, de 11 de julio de 2007, RC núm. 5281/1999 , y 4 de mayo de 2009, RC núm. 2904/2003 , cuya doctrina ha sido reiterada en las más recientes de 26 de marzo de 2012 , RIPC núm. 279/2009 , y 30 de abril de 2012, RC núm. 1294/2009 ).
  3. c) Esta Sala reitera, en la misma forma que lo hizo la sentencia de STS 22 abril 2013, que la constitución del usufructo sobre un inmueble a título gratuito es un negocio jurídico que tiene la naturaleza de un acto de liberalidad que supone la existencia jurídica de una donación, por lo que es exigible su constitución en escritura pública como requisito determinante de su validez por aplicación del artículo 633 CC. Esta doctrina no se ve desvirtuada por la STS núm. 1349/2006 de 21 de diciembre, que no examinó la problemática derivada de la constitución de un usufructo gratuito no documentada en escritura pública. Las declaraciones de esta sentencia sobre la libertad de forma para la constitución del usufructo no pueden extrapolarse de forma indiscriminada más allá del contexto en el que se efectuaron

 

Nulidad de partición: valoración de restitución de bienes vendidos.

 

Roj: STS 2088/2014

Id Cendoj: 28079110012014100231

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 2450/2011

Nº de Resolución: 778/2013

Procedimiento: CIVIL

Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO

 

Supuesto de hecho.

Se declara nula una partición de herencia por estar basada en testamento que fue declarado nulo. Como consecuencia de la nulidad de la partición, se condena a quien resultó beneficiado por ella a que restituya la masa patrimonial hereditaria lo adjudicado, poniéndolo a disposición de otra heredera. Respecto de los bienes que ya habían sido dispuestos a favor de terceros se dice que deberá el adjudicatario devolver su importe en equivalente dinerario para, en su conjunto, devolver la masa patrimonial hereditaria que en su día adquirió indebidamente a través del dicho testamento nulo hasta completar su valor fiscal de 2 301.290,51 euros, con mas los intereses legales de dicha suma desde la fecha de 19 de abril de 2 007 incrementados en dos puntos hasta el completo pago o consignación, así como el abono de las costas judiciales incluyendo el importe de los honorarios de la Sra Perito Judicial.

 

El problema surge a la hora de fijar la suma que debe de ser entregada en sustitución de los bienes vendidos: ¿ha de ser el valor fijado en el documento particional o el del precio en que fueron vendidos? En el caso discutido hay que destacar que el precio de venta fue notablemente superior al asignado en el documento particional.

El Tribunal Supremo resuelve que el valor determinante es el de la venta, por aplicación analógica del art. 1307 CC.

 

Doctrina del Tribunal Supremo

 

“ (…)  En este sentido, y aunque la interpretación que realizan ambas instancias resulta razonable de acuerdo con el carácter central que tiene la partición de la herencia, tanto como asignación de un determinado valor de los bienes inventariados (artículo 1074 del Código Civil ), como de determinación contable de un valor a liquidar, caso de la colación (artículo 1045 del Código Civil ), de forma que se resalta la referencia que en estos casos puede tener el valor fiscal de los bienes hereditarios al tiempo de la partición o de la adjudicación, no obstante, debe señalarse que en el presente caso esta aplicación metodológica resulta incorrecta pues no puede obviarse que dicha referencia de la valoración fiscal o tributaria trae causa de una escritura de aceptación y adjudicación de bienes cuya ineficacia estructural ha sido también declarada tras la nulidad del testamento que, a su vez, causalizó dicha adjudicación. De ahí, que la interpretación normativa deba reconducirse al ámbito de aplicación del artículo 1307 del Código Civil , en la medida en que la enajenación del bien, supuesto del presente caso, puede considerarse equivalente a la pérdida de la cosa que expresamente contempla dicho precepto, ante la inexistencia de respuesta normativa específica respecto de esta cuestión.

En este contexto, y fuera de una interpretación meramente literalista del precepto, referida exclusivamente al cálculo del valor del bien en el momento de su pérdida, es decir, teniendo en cuenta tanto las circunstancias concurrentes, particularmente la proyección del principio de buena fe, así como la aplicación analógica que a estos efectos (de falta de concreción positiva) dispensa nuestro Código en la regulación del cobro de lo indebido respecto acepiens indebiti de buena fe, artículo 1897 del Código Civil , el cálculo del valor del bien objeto de restitución por equivalente pecuniario debe quedar determinado por el precio de venta del mismo.

En efecto, en el presente caso, no habiéndose acreditado la mala fe del demandado en la venta efectuada, la valoración de las circunstancias concurrentes exteriorizan, con claridad, que el aumento del valor del bien en el momento de su enajenación, respecto de la asignación dada a su valor fiscal, no se debió, en ningún caso, a las mejoras realizadas o al trabajo o industria del demandado enajenante, sino a la mera oportunidad que ofrecía su venta o transmisión en el mercado inmobiliario; de ahí que el contenido de la obligación de restitución por el equivalente pecuniario coincida con lo dispuesto en el citado artículo 1897 para el accipiens indebiti de buena fe que enajena el bien objeto de restitución, esto es, el precio de la venta obtenido. Esta misma conclusión se alcanza desde la perspectiva sucesoria que informa el presente caso, en donde el bien y, por tanto, su valoración pertinente, corresponde a la masa hereditaria de la causante, sin que quepa apreciar un perjuicio para dicha herencia en relación al precio de venta obtenido por el bien, ni tampoco compensación alguna en favor del obligado a restituir…”.

 

 

Cuestionario práctico.

 

ANOTACIÓN PREVENTIVA.

Caducidad. Prórroga.

Para que exista prórroga de la anotación es preciso que se ordene así por medio del oportuno Mandamiento y que se haga constar por medio de otra anotación. De lo anterior resulta que no toda modificación que pueda producirse de la anotación de embargo y que se refleje en el Registro de la Propiedad constituye una anotación de prórroga de la anotación anterior. Para que así seaes preciso que se ordene y practique precisamente una anotación de prórroga.

  1. 29 abril 2014. BOE 23 JUNIO 2014/6585/178.

 

EXPEDIENTE DE DOMINIO.

Expediente de dominio para reanudar el tracto de finca que procede de otra inscrita. Licencia de segregación. Identificación de la finca. Notificación a los titulares registrales y a los de documento pendiente de despacho.

En un expediente de domino para reanudar el tracto se plantean varios defectos, como comenta María Núñez en el Informe mensual y seguidamente se reproduce:

1.- Necesidad de licencia de segregación. La Dirección lo confirma, ya que el expediente no se refiere a la totalidad de la finca sino a parte que un día se segregó y por tanto han de cumplirse los requisitos urbanísticos

2.- Duda de la identidad de la finca. También se confirma y diferencia este supuesto de otor caso en el que el Registrador expidió certificación negativa y luego dudó de que estuviera inscrita en todo o en parte (R. de 4 de febrero de 2012). En el caso presente se ha pedido y expedido una certificación de una registral identificada en la solicitud y luego resulta que se ha acreditado judicialmente la reanudación del tracto en cuanto a finca distinta de aquélla sobre la que se solicitó la certificación.

3.- Se confirma igualmente el defecto de falta de notificación a los titulares registrales ya que figura inscrito el usufructo de una parte indivisa cuyo titular no ha sido notificado (art. 202.1 LH y 286 RH)

4.- y por último resulta que respecto a una cuarta parte de la finca figura presentada una escritura de venta, en cuyo caso si llegara a inscribirse será necesaria la notificación (art. 202.2 LH.) Pero en este caso no será posible practicarla en el seno del presente expediente de dominio, puesto que éste estaba ya terminado y concluida la fase de notificaciones a la fecha de otorgamiento de la escritura de compraventa y de nada sirve que se le notifique una resolución firme, ya que lo que debe notificarse es la tramitación del expediente para que pueda comparecer y alegar lo que a su derecho convenga. De manera que, si dicha compraventa llega a inscribirse, antes del testimonio del decreto, surgirá un defecto insubsanable (art 20 LH).

  1. 30 abril 2014. BOE 23 JUNIO 2014/6588/181

 

HIPOTECA.

Vivienda habitual: responsabilidad máxima por intereses de demora (art. 114.3 L.Hipotecaria).

 

  1. Carácter de vivienda habitual: En toda escritura de préstamo hipotecario sobre vivienda debe constar si se trata o no de la vivienda habitual.

Al tiempo de la ejecución hipotecaria, llegado el caso, se considera que la vivienda es la habitual si así se hizo constar en la escritura de constitución de hipoteca.

 

  1. Vivienda habitual e intereses de demora: La limitación que se impone a los intereses devengados en caso de demora (que no puede exceder en tres veces el interés legal del dinero) sólo es aplicable a los préstamos o créditos que se destinen precisamente a la adquisición de la vivienda habitual.

Tal medida no puede extenderse, sin embargo, a supuestos no contemplados expresamente por el texto legal.

Destaca también la Resolución que la Ley 1/2013 amplia el ámbito de la medida, pues el RDLey 6/2012 sólo contemplaba esta limitación cuando, además de tratarse de un préstamo destinado a la adquisición de la vivienda habitual, el prestatario estuviera dentro del llamado umbral de exclusión.

 

  1. La cláusula debatida: se cuestiona en la Resolución si es inscribible o no el siguiente texto: «Pacto Sexto. En caso de no satisfacerse a ‘‘la Caixa’’, a su debido tiempo, las obligaciones pecuniarias derivadas del presente contrato, incluso las nacidas por causa de vencimiento anticipado, el capital adeudado, con indiferencia de que se haya iniciado o no su reclamación judicial, devengará día a día intereses de demora, desde el día siguiente inclusive a aquél en que la falta de pago se haya producido hasta el día en que se realice el pago, al doce por ciento (12%) nominal anual variable, al alza o a la baja, para ajustarse al resultado de multiplicar por tres el tipo de interés legal del dinero vigente en el momento de su devengo (…) No obstante, a efectos hipotecarios, tanto respecto de la parte deudora como de terceros, el tipo garantizado de interés de demora nominal anual aplicable será, como máximo, del trece con quinientos cuarenta y tres por ciento (13,543%)».

La DGRN entiende admisible la fijación que hace la cláusula del tipo máximo de intereses a efectos hipotecarios siempre que se añada la salvedad de que sólo será aplicable si en el momento de su devengo es igual o inferior al límite legal, salvedad esta que habrá de hacerse constar en la cláusula correspondiente.

 

  1. ¿Cabe fijar cláusulas alternativas fijando intereses de demora según la vivienda tenga o no en el tiempo el carácter de vivienda habitual? SI.

“… Cuestión distinta es la posibilidad de pactar tipos de intereses moratorios alternativos para el caso de que durante la vigencia del préstamo la finca gravada deje de tener la condición de vivienda habitual, alternatividad que, al depender de circunstancias objetivas y fácilmente verificables, no está reñida ni con el requisito de la determinabilidad, ni con la condición de la objetividad a que están constreñidos las estipulaciones sobre intereses variables..”.

 

5 Ámbito temporal de aplicación:

  1. a) Dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.
  2. b) En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior». El hecho de que la Exposición de Motivos y la disposición transitoria se refieran genéricamente a las hipotecas en garantía de operaciones sobre vivienda habitual, sin especificar que se refieren a operaciones de adquisición, no puede enmendar el claro y determinante mandato contenido en el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria que por su carácter concreto y específico debe prevalecer según las reglas de la recta interpretación.

R.25 abril 2014. BOE 23 JUNIO 2014/6581/174

 

SEGREGACION.

Unidad mínima de cultivo.

 

¿Tratándose de segregación de finca rústica a quien corresponden decidir sobre la concesión o no de la licencia? La autorización corresponde a la Comunidad Autónoma al tratarse de finca rústica. No es competente el Ayuntamiento (art. 80 RD1093/1997, de 4 de julio).

 

¿Tratándose de finca discontinua, es exigible la licencia cuando, mediante la segregación, las fincas resultantes se corresponden con la la discontinuidad material o física existente? SI. La licencia es exigible igualmente para las fincas que, siendo físicamente discontinuas, constituyen una unidad orgánica y como tal consta registralmente.

  1. 25 abril 2014. BOE 23 JUNIO 2014/6582/175

 

 

SEGURO DECENAL.

Única vivienda unifamiliar.

 

Supuesto de hecho:

Se trata de un edificio «bifamiliar» (destinado a dos viviendas unifamiliares que están unidas entre sí por la planta sótano) en su día declarado en construcción, y que había sido dividido horizontalmente en dos entidades registrales adjudicadas a sendos propietarios, a título de extinción de comunidad, en la propia escritura de declaración de obra en construcción y división horizontal.

En dicha acta se expresa que los propietarios de la edificación «son autopromotores individuales para uso propio y que se destina para autoconsumo».

La registradora entiende que se requiere seguro decenal porque se trata de un edificio en régimen de propiedad horizontal, con elementos comunes.

La recurrente alega, en esencia, que los dos propietarios son autopromotores y que cada uno construye su vivienda unifamiliar para uso propio.

 

DGRN:

1   Confirma la calificación registral por entender que no se cumplen los requisitos que eximen de su contratación conforme a la excepción introducida por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, que contempla el «supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio».

2   No se trata de una edificación integrada por una única vivienda unifamiliar ya que de la descripción del edificio único (de la licencia y de la certificación técnica) se desprende la existencia de elementos comunes (es común a las dos vivienda unifamiliares la planta sótano) -cfr. artículos 396 del Código Civil y 3.b) de la Ley de Propiedad Horizontal-.

3   Precisa y reitera la Resolución su doctrina en los siguientes aspectos:

  1. a) Autopromotor individual:

–   No debe ser objeto de interpretaciones rigoristas o restrictivas, sino que ha de interpretarse de forma amplia.

–   Las RR 9 de julio de 2003 y 5 de abril de 2005 admiten que puedan serlos tanto las personas físicas como a las personas jurídicas.

–   La Resolución-Circular incluye dentro del concepto de autopromotor individual la comúnmente llamada «comunidad valenciana» para la construcción de edificios; si bien únicamente cuando las circunstancias arquitectónicas de la promoción de viviendas así lo permitan, y respecto de cada uno de los promotores que se asocien en cuanto a su propia vivienda unifamiliar para cuya construcción se han constituido en comunidad.

–   En suma, el concepto de autopromotor individual ha de interpretarse en contraposición al promotor colectivo que contempla la propia Ley.

  1. b) Vivienda unifamiliar para uso propio:

–  El concepto de vivienda unifamiliar significa que ha de tratarse de vivienda autónoma, separada y destinada a uso individual.

–   Jurídicamente se estructura como una única entidad física y registral, susceptible de una sola titularidad (o en situaciones de cotitularidad, con asignación individual de su uso), lo cual no impide su aplicación a aquellos supuestos en que se construyan diversas viviendas por una pluralidad de propietarios, pero siendo dueños cada uno de ellos «ab initio» de su propia vivienda con carácter independiente, es decir, cuando existe autopromoción individual de sus respectivos elementos independientes (cfr. Resoluciones de 9 de mayo de 2007 y 3 de julio de 2012).

–   Antes bien, el uso propio por parte del autopromotor debe ser excluyente de otras facultades de disfrute sobre el mismo bien, coetáneas a las del autopromotor.

  1. c) Única vivienda:

–   Esta exigencia no constriñe el número de viviendas de las que el autopromotor pueda ser titular, ni su carácter de residencia habitual, temporal o esporádica, principal o secundaria (cfr. Resolución de 5 de abril de 2005).

–  Lo que trata de expresar la norma, cuando establece que se ha de tratar de «una única vivienda unifamiliar para uso propio», es que la excepción se contrae a una sola (única) edificación (con destino a vivienda) por autopromotor, de modo que lo que trata de evitar el legislador mediante este requisito es que el promotor pueda excluir del seguro decenal un número indefinido e ilimitado de viviendas unifamiliares (edificaciones separadas) con la mera declaración de que va a destinarlas a uso propio, circunstancia que sería posible de no haberse establecido legalmente esta condición.

Conclusión: En el presente caso no concurre el requisito objetivo de la exoneración de tal obligación, pues no se trata de una edificación integrada por una única vivienda unifamiliar ya que, como se pone de relieve en la nota de calificación, de la descripción del edificio único se desprende la existencia de elementos comunes -cfr. artículos 396 del Código Civil y 3.b) de la Ley de Propiedad Horizontal-. Por ello, la construcción no puede considerarse individual por cada propietario respecto de su entidad (lo que hubo en su momento fue una declaración conjunta de construcción del edificio y un acto de cesación de comunidad ulterior), sino que, por su propia naturaleza, es un acto colectivo (cfr. artículo 398 del Código Civil), lo que resulta corroborado toda vez que el arquitecto director de la obra certifica igualmente sobre la terminación de la obra de un edificio de dos viviendas (bifamiliar); y en los mismos términos se concede la licencia de obra por el Ayuntamiento, dándose la misma circunstancia a que se refería la citada Resolución de 9 de mayo de 2007 y las más recientes de 23 de julio de 2010 y 25 de marzo de 2011, pues la licencia municipal de obras no lo es para una vivienda unifamiliar, sino para dos viviendas unifamiliares. Además, del texto de la escritura se infiere claramente que el inmueble descrito, aún dividido horizontalmente, está destinado a pertenecer a distintos dueños.

Finalidad del seguro: Por último, tampoco puede olvidarse que imponer la obligatoriedad del seguro, salvo los supuestos de excepción expresamente contemplados en la Ley -que, en este caso, no se dan- incluso cuando el promotor no transmita a un tercero, resulta coherente puesto que el seguro obligatorio que impone la Ley no es un seguro de responsabilidad civil, que necesariamente implica la existencia de un tercero respecto del que el asegurado cubre el riesgo del nacimiento a su cargo de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato y del que el asegurado sea civilmente responsable (cfr. artículo 73 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro), sino un seguro de daños, que no requiere necesariamente de la existencia de un tercero como beneficiario distinto del propio asegurado, si bien también se explica y justifica por su afectación al eventual interés de terceros, como son los restantes agentes que intervienen en el proceso de la edificación, los acreedores hipotecarios, los titulares de cualquier derecho real de uso y disfrute o los arrendatarios de la edificación o de los distintos elementos en que se haya dividido.

  1. 29 de abril 2014. BOE 23 junio 2014/6586/179

 

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