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Efectos de las uniones convivenciales de hecho. Conflictos transfronterizos e internos.

 EFECTOS DE LAS UNIONES CONVIVENCIALES DE HECHO. CONFLICTOS TRANSFRONTERIZOS E INTERNOS

Vicente Martorell. Notario de Oviedo

ÍNDICE:  

  1. INTRODUCCIÓN
  2. PANORAMA REGULADOR
    1. Normativa española
      1. Marco normativo y constitucional
      2. Legislación autonómica
    2. Normativa europea
  3. SISTEMAS DE VALIDACIÓN
    1. Conexiones autonómicas: vecindad civil, residencia y empadronamiento
    2. Presupuestos
      1. Habilidad: número, género, disanguinidad, edad y capacidad
      2. Unidad: su acreditación notarial
      3. Estabilidad: convivencia y descendencia
      4. Exclusividad: separación matrimonial y poligamia
    3. Reconocimiento: meramente fácticas o voluntaristas
    4. Formalización: escriturarias y registradas
    5. Eficacia: administrativa y civil
  4. EFECTOS PARTICULARES
    1. Efectos económico-convivenciales
    2. Efectos sucesorios
    3. Efectos asistenciales
    4. Otros efectos
  5. CRITERIOS CONFLICTUALES TRANSFRONTERIZOS E INTERNOS
    1. Ley aplicable autónoma: prueba
    2. Ley aplicable heterónoma
      1. Determinación de su existencia
      2. Homologación de su existencia
      3. Homologación de su eficacia
    3. Casos prácticos
      1. Asturias versus Cataluña
      2. Galicia versus Cataluña
  6. REGLAMENTO (UE) 2016/1104: 29 DE ENERO DE 2019
    1. ¿Se aplica a toda «unión registrada» y a todas las materias?
    2. ¿Qué se entiende por «unión registrada»?
    3. ¿Es trasladable a los conflictos internos?

ENLACES

 

1.- INTRODUCCIÓN

Con los asépticos nombres de «unión convivencial», «unión de hecho» o «unión estable» se designa la pareja unida por relación análoga a la matrimonial. Utilizaremos indistintamente cualquiera de los tres o su combinación. La que ahora uso en mis escrituras de constitución o extinción es «pareja convivencial estable de hecho».

Siendo la definición deliberadamente amplia no dudo que puedan saltarle las costuras:

  • ¿Pareja de qué? Dependiendo de la realidad subyacente que cada legislador valora y estima necesitada de atención, se exige para su reconocimiento legal heterosexualidad (como ocurría en Ecuador hasta la reforma de 2015) o es indiferente la orientación sexual (como en Francia). Otras veces es el instrumento para reconocer a las parejas homosexuales un estado civil similar al matrimonio, pero sin utilizar esta denominación (como en todo el Reino Unido[1], en Alemania[2] y en Italia).
  • ¿Por qué pareja y no tríos? ¿o póker? ¿o la escalera entera? Es lo que ahora se llama el «poliamor».
  • Y llegado el momento, ¿qué tal con androides? David LEVY, experto en inteligencia artificial y autor del libro Love and sex with robots, no se pregunta si ocurrirá sino cuándo ocurrirá, vaticinando que en el 2050… y yo que lo vea.
  • ¿Qué clase de unión? Dependerá de cómo se ponderen los tradicionales presupuestos y requisitos de habilidad, unidad, estabilidad, exclusividad, voluntariedad y publicidad.
  • ¿De lecho y techo? Hace poco estaba de moda en la prensa dominical el Living Apart Together o, más castizamente, «juntos, pero no revueltos».
  • ¿Análoga a la matrimonial? Algo anticipó la Ley catalana 19/1998 sobre situaciones convivenciales de ayuda mutua, que ha pasado al 240 del Código civil de Cataluña, con trascendencia incluso en el Impuesto sobre Sucesiones mediante su asimilación a los descendientes del Grupo II (art. 36 de la Ley 19/2010, tras la reforma del 2014). También las leyes 117 y siguientes de la Compilación de Navarra contemplan las comunidades de ayuda mutua.

Prescindiendo de aquellos países en que determinadas uniones «non sanctas» pueden, paradójicamente, implicar un súbito encontronazo con la divinidad, en las naciones «civilizadas» varias son las soluciones o no soluciones porque variados son los problemas que plantean las uniones de hecho.

Así, la última vez que miré en www.coupleseurope.eu/es, en Portugal no hay una regulación de las parejas de hecho, si bien se admite el matrimonio homosexual; Italia no regula las uniones convivenciales heterosexuales, pero desde una Ley del 2016 reconduce las homosexuales a tal unión civil; Rumanía carece en absoluto de una regulación de las parejas de hecho, ni siquiera para las homosexuales, cuyo matrimonio no contempla; mientras que en relación a Lituania se advierte que la modificación de su Código Civil para regularlas todavía no ha entrado en vigor, lo que ignoro.

Amigo como soy de las frases rotundas y de que cada uno haga lo que quiera menos marear, me sentía atraído por la atribuida a NAPOLEÓN de que «quien se sustrae al Derecho debe ser ignorado por el Derecho», pero ello sería también desconocer, como creo recordar que decía el manual de LACRUZ, que no todas las uniones de hecho obedecen a idénticas razones ni merecen la misma valoración.

A veces representan lo que gráficamente se ha llamado un «matrimonio a prueba». Otras, sus miembros, aun queriendo, no se han casado porque no pueden todavía o por mediar entre ellos un impedimento legal. En otros casos, la convivencia va acompañada de la voluntad de no contraer matrimonio, ya por una cuestión de principios, ya por facilitar la ruptura cuando cese la voluntad de convivencia[3], ya por temor a las consecuencias económicas de un eventual divorcio. En el extremo opuesto, la no celebración del matrimonio obedece en ocasiones a miseria e ignorancia.

Para completar el panorama hay que sumar en España la creciente internacionalización e interregionalización de las relaciones jurídicas privadas, motivada por una fuerte migración laboral y residente-vacacional, y la loca carrera de las Comunidades Autónomas en regular cualquier aspecto que refuerce su hecho diferencial.

Intentaremos poner un poco de orden y establecer una cierta sistemática en lo que no la tiene.

 

2.- PANORAMA REGULADOR

2.1 Normativa española

2.1.1 Marco normativo y constitucional

Desquiciante[4]:

  • No hay una regulación general de las uniones de hecho en la legislación española-estatal, tan solo referencias en determinadas leyes para extender su concreto régimen a tales uniones de hecho (subrogación arrendaticia, adopción, pensiones públicas, etc).
  • Ni siquiera contamos con una normativa estatal para resolver los conflictos de Derecho Internacional e Interregional en esta materia. Recordemos que tal competencia, según el artículo 149-1-8 de la Constitución, corresponde al Estado y así lo ha dejado claro la Sentencia del Tribunal Constitucional 93/2013, de 23 de abril en relación a la regulación navarra. Otra cosa son los conflictos intralocales, cuya competencia ya no sería estatal, como pusieron de manifiesto Andrés URRUTIA y Borja IRIARTE[5] en relación con el País Vasco.
  • Pero tampoco es que estemos solos[6], porque casi todas las Comunidades Autónomas han sacado su leyecita sobre uniones de hecho, que en su momento respondieron, quizás, al loable propósito de reconducir situaciones de otro modo bloqueadas, pero cuyo impacto ha perdido un poco de fuerza al reconocerse el matrimonio homosexual (Ley 13/2005, en vigor desde el 3 de julio de 2005) y el llamado «divorcio express» (Ley 15/2005, en vigor desde el 10 de julio de 2005).
  • Teniendo en cuenta que de estas Comunidades Autónomas la mayoría carece de competencias civiles (como Andalucía o Asturias); y otras se supone que las tienen sólo para el desarrollo de su Derecho Civil propio allí donde exista (como Cataluña y Galicia).
  • Para complicarlo más, algunas de estas leyes autonómicas han sido declaradas inconstitucionales casi en su totalidad (como la valenciana o la navarra) o tienen planteadas desde hace varios años cuestiones de inconstitucionalidad (como la gallega[7]). Aunque, como advierte Francisco MARIÑO[8], las normas autonómicas vigentes vincularán al notario mientras no hayan sido expresamente declaradas inconstitucionales[9]. También al juez, si bien este último puede elevar cuestión de inconstitucionalidad[10].
  • Resume muy bien la doctrina constitucional Antoni BOSCH CARRERA[11] a partir de la STC 93/2013 (para Navarra) y la STC 110/2016 (para Valencia): [1] las comunidades autónomas sin competencias civiles no pueden dictar normas sobre los efectos patrimoniales de las parejas de hecho; [2] las comunidades autónomas con competencias civiles pueden regular los efectos patrimoniales de las parejas de hecho, pero no por analogía con el matrimonio ( 32 CE) sino basadas en la familia como hecho constitucionalmente protegido (art. 35 CE); [3] no se puede imponer efectos a las parejas de hecho basadas en la mera convivencia, aunque se tengan hijos en común (argumento basado en el art. 10-2 CE sobre el desarrollo de la libre personalidad y defensa del derecho a la intimidad); [4] las parejas de hecho pueden pactar unos efectos sobre la convivencia y sobre la extinción de ésta; y [5] la Comunidades Autónomas pueden regular los efectos administrativos y entre ellos pueden crear y regular sus propios Registros administrativos.

2.1.2 Legislación autonómica

Pasando revista, trece Comunidades Autónomas cuentan desde hace tiempo con leyes sobre parejas de hecho: Andalucía (Ley 5/2002); Aragón (Ley 6/ 1999, que ha pasado a los artículos 303 y siguientes del Código del Derecho Foral de Aragón aprobado por Decreto-legislativo 1/2011); Asturias (Ley 4/2002); Baleares (Ley 18/2001); Canarias (Ley 5/2003); Cantabria (Ley 1/2005); Cataluña (Ley 10/1998, derogada por el artículo 234 de la Ley 25/2010, completada por el Decreto-ley 3/2015); Extremadura (Ley 5/2003); Galicia (disposición adicional tercera de la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia, modificada por la Ley 10/2007); Madrid (Ley 11/2001); Navarra (Ley 6/2000); País Vasco (Ley 2/2003 y disposición adicional segunda de la Ley 5/2015 de Derecho Civil Vasco); Valencia (Ley 5/2012, en su mayor parte declarada inconstitucional por la STC de 9 de junio de 2016, sin afectar a las situaciones jurídicas consolidadas).

Por su parte, Murcia ni había regulado ni había creado registro autonómico de parejas de hecho hasta la Ley 7/2018 (en vigor desde el 3 de agosto de 2018), que prevé la integración de oficio de las inscripciones practicadas en los registros municipales.

Mientras que sólo tres Comunidades Autónomas no han aprobado leyes, pero sí han establecido registros de parejas de hecho: Castilla y León (Decreto 117/2002); Castilla-La Mancha (Decreto 124/2000, modificado por los Decretos 139/2012 y 43/2018); y La Rioja (Decreto 30/2010, si bien la Ley 2/2021 las asimila al matrimonio a los efectos del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones siempre que, supuesta la inscripción, lleven 2 años de convivencia).

2.2 Normativa europea

Mientras que por arriba la normativa europea añade más incertidumbre, toda vez que su régimen no se proyecta sobre una total institución sino sobre los distintos efectos de la misma:

Pero recordemos la «vis attractiva» del Reglamento europeo de Sucesiones cuando la cuestión económico matrimonial o convivencial se plantea con motivo de la defunción de uno de los cónyuges o miembros de la unión (arts. 4 de sus respectivos Reglamentos 1103 y 1104/2016).

 

3.- SISTEMAS DE VALIDACIÓN

Incluso son muy distintos los regímenes de validación de las uniones convivenciales de hecho en cada una de las legislaciones que las contemplan. Y ello sin necesidad de salir de España.

Distinguiremos entonces, «alla maniera» aristotélica, entre los presupuestos, el reconocimiento, la formalización y la eficacia, ejemplificando los distintos sistemas con las regulaciones que me son más cercanas; y luego el que quiera que traslade todo ello a su ámbito regional y, si puede, al transfronterizo. No sin antes referirnos a los discutidos requisitos que en cada regulación autonómica se sigue para atraer a su ámbito competencial tales uniones convivenciales de hecho.

3.1 Conexiones autonómicas: vecindad civil, residencia y empadronamiento

Muy cuestionables son las exigencias de ciertos requisitos autonómicos adicionales de vecindad civil, residencia o empadronamiento para declararse competentes sobre una unión convivencial de hecho, con las consecuentes dificultades de coordinación e incluso tacha de inconstitucionalidad.

Al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional 93/2013, de 23 de abril entendió que se invadía la competencia estatal para resolver los conflictos de leyes (art. 149-1-8 CE), entre los que se incluye la determinación de los puntos de conexión, al prever la Ley navarra su aplicación a las parejas estables cuando, al menos, uno de sus miembros tuviese la vecindad civil navarra; y ello sin aceptar que se trataba de una norma material de derecho navarro que resultaría de aplicación cuando así resultase de lo dispuesto en las normas estatales o en ausencia de ellas.

Pero, una vez más hay que recordar que las normas autonómicas vigentes nos vinculan mientras no hayan sido expresamente declaradas inconstitucionales.

Por ejemplo, Asturias exige empadronamiento de ambos miembros, aunque no necesariamente en el mismo domicilio (si bien la sede electrónica del Gobierno del Principado de Asturias, entre los requisitos exigibles habla de “… Certificado de empadronamiento actualizado. Ambos solicitantes deberán residir en Asturias, en el mismo domicilio…”); Andalucía, residencia habitual de ambos; Extremadura y Madrid, empadronamiento y residencia de uno de ellos; o País Vasco, vecindad civil de al menos uno. En otros casos la exigencia llega por vía reglamentaria, así el Decreto gallego 248/2007 establece para la constitutiva inscripción que uno de los miembros tenga vecindad civil gallega y que ambos estén empadronados en el mismo domicilio de un municipio gallego.

Por el contrario, más inteligentemente, nada dice Cataluña. Tampoco Valencia pero por la vía de haber sido también declarada inconstitucional su regulación en este punto.

3.2 Presupuestos

La causa material de las uniones convivenciales de hecho suele determinarse por los siguientes presupuestos: habilidad, unidad, estabilidad y exclusividad.

3.2.1 Habilidad: número, género, disanguinidad, edad y capacidad

La habilidad de la persona para integrar una unión convivencial de hecho viene referida al número, género, disanguinidad, edad y capacidad:

  • Número: La unión de hecho siempre se entiende limitada en España a parejas, por mucho que ahora esté de moda el «poliamor».
  • Género: Si en origen la unión de hecho pudo ser el instrumento para reconocer a las parejas homosexuales efectos similares al matrimonio, pero sin utilizar esta denominación, actualmente ninguna de las normativas españolas exige tal condición ni la contraria.
  • Disanguinidad: En todas las regulaciones españolas la unión de hecho se prohíbe a los parientes en línea recta, pero en la colateral la exclusión oscila entre el segundo grado (Andalucía, Asturias o Cataluña) y el tercer grado (Baleares, Canarias o Galicia)[12].
  • Edad: Respecto a la edad mínima, todas las legislaciones españolas incluyen a los mayores de edad y menores emancipados, excepto Aragón y Galicia que exigen mayoría de edad, salvo que se entienda la posibilidad de constituir una pareja estable dentro de los efectos generales de la emancipación, más discutible en el caso gallego que carece de una regulación propia de esta institución.
  • Capacidad: Nos remitimos a las consideraciones que sobre el derecho de las personas con discapacidad a formar parejas de hecho ofrece Salvador TORRES RUIZ[13], actualizadas con la reforma de la discapacidad por la Ley 8/2021, en vigor desde el 3 de septiembre de 2021.

3.2.2 Unidad: su acreditación notarial

La situación fáctica merecedora del reconocimiento legal es aquella análoga a la matrimonial, manifestada dicha analogía en la convivencia «more uxorio» y/o cualquier otro signo de proyección vital conjunta, como pueda ser descendencia común.

Al tener competencias civiles y reconocer, como veremos, a las uniones meramente fácticas, el problema se complica en Cataluña, particularmente tratándose de sucesión intestada sin descendencia[14], en la que el art. 442-3-2 del Código civil catalán llama al conviviente en pareja estable superviviente, sin perjuicio de la legítima de los padres de 1/4.

¿Puede acreditarse tal pareja estable puramente fáctica mediante acta notarial de notoriedad? Se puede, pero con cuidado. Personalmente preferiría declarar tal notoriedad en el marco de la misma declaración de herederos abintestato, con sus garantías jurisdiccionales para todos; extremando las cautelas, por ejemplo, con citación exhaustiva de los siguientemente llamados a la herencia, normalmente padres; y caso de oposición mínimamente fundada, cerrar el acta sin declarar heredero a nadie, pero tampoco la notoriedad o no de la unión de hecho, para que la cuestión se ventile judicialmente; y haciendo la oportuna reserva acerca de la doctrina constitucional sobre las uniones meramente fácticas.

Y digo que con cuidado, porque la simple convivencia sin hijos (que se trate de probar, por ejemplo, con testigos, un certificado de empadronamiento, una certificación de cuenta conjunta, billetes de avión o reservas de hotel comunes) puede no ser suficiente para justificar la «unidad», lo que en la regulación catalana se llama «comunidad de vida análoga a la matrimonial», pues podrían ser antiguos camaradas, amigos con derecho a roce, simples colegas compartiendo gastos de alquiler o, incluso, pudo haber tal «unidad» y quedar ahora sólo el rescoldo de la convivencia.

A la inversa, tampoco las simples infidelidades deben excluir la «unidad», pues suceden en las mejores familias matrimoniales, máxime ahora que están de moda las llamadas «relaciones abiertas».

Se hace entonces conveniente la formalización de la unión de hecho en escritura pública para evitar todos estos problemas… o de la declaración unilateral de su exclusión cuando se tema que el conviviente pretenda arrogarse derechos sucesorios en detrimento de los beneficiarios queridos.

3.2.3 Estabilidad: convivencia y descendencia

Suele exigírsele a la unión de hecho un determinado plazo de convivencia en defecto de descendencia común y declaración formal de voluntad.

No obstante, en Cantabria se exige convivencia ininterrumpida de 1 año en defecto de tal descendencia común y sin que baste la declaración de las partes ni de testigos para acreditarla.

Mientras que Madrid aplica un mayor rigor al exigir, aun mediando descendencia común y declaración formal de voluntad, una convivencia ininterrumpida de 12 meses.

3.2.4 Exclusividad: separación matrimonial y poligamia

La exclusividad en la unión implica inexistencia de vínculo equivalente con otra persona. Excepcionalmente en Cataluña cabe la convivencia estable en pareja en la que uno o los dos miembros esté casado, siempre que haya una separación de hecho; mientras que en Murcia se exige al menos la separación legal[15].

Exclusividad que cerraría la puerta a la poligamia, siquiera sea por la puerta de atrás del concubinato propiamente dicho, como aquella forma de poligamia en la cual la relación matrimonial principal se complementa con otra de rango jurídico inferior.

Recordemos que un país fronterizo como es Marruecos y con una notable presencia de inmigrantes en el nuestro reconoce la poligamia (en realidad la poliginia), si bien tras la reforma de 2004 del Código de Familia (Mudawana) se requiere autorización judicial (básicamente demostrar recursos económicos y garantizar el trato igualitario a todas las esposas) y que no se hubiese pactado la monogamia en el correspondiente contrato matrimonial. Por el contrario, en Argelia (incluso tras la reforma de 2005) no cabe el pacto capitular contrario a dicha poliginia, mientras que en Túnez la institución fue abolida en la reforma de 1956.

Y ya que hablamos de la poligamia, no creo que su rechazo en nuestro actual ordenamiento haya de buscarse en la discriminación de la mujer, pues la objeción decaería si se admitiese también la poliandria. Son sólo formas de organizarse familiarmente, las cuales pueden merecer el reconocimiento o incentivo legal, o su repugnancia, pero alguna solución hay que dar cuando el problema ya lo tenemos[16].

Respecto a la actuación notarial, cuyo marco es siempre más estrecho que si la cuestión ha de resolverse ante un juzgado, normalmente el tema de la poligamia se planteará en relación con declaraciones de herederos abintestato, entendiendo que dicho marco viene delimitado:

  • Por la presunción de exactitud y eficacia probatoria de lo que publica el Registro Civil español ( 16 y 17 de la Ley de 2011, por fin vigente desde el 30 de abril de 2021, y del anterior art. 2 de la Ley de 1957).
  • Y sólo en su defecto, puede acudirse a la distribución que marque la ley sucesoria islámica aplicable; y si la ley sucesoria aplicable fuese la española, ya podemos empezar a discutir si los derechos se asignan a partes iguales, proporcionalmente al tiempo de matrimonio o incluso recurrir a la ley de la nacionalidad común.

3.3 Reconocimiento: meramente fácticas o voluntaristas

La causa eficiente de la unión que haya de merecer especial protección puede ser meramente de hecho sujeta a determinados plazos de convivencia y/o descendencia; o por el contrario, exigirse como elemento esencial la declaración formal de voluntad de ambos miembros. Y ello con distintos requisitos en orden a su prueba y, sobre todo, repercusiones en su eficacia.

Andalucía y Galicia sólo reconocen como parejas de hecho las inscritas en sus respectivos registros.

Por el contrario, Asturias contempla ambas tipologías, la pareja estable meramente fáctica, que puede acreditarse a través de cualquier medio de prueba admitido en derecho (y para la que se exige convivencia de 1 año o descendencia común), y la documentada públicamente o inscrita en su registro (a la que no se exige los requisitos anteriores).

También Cataluña distingue en relación con la convivencia estable en pareja entre aquella meramente fáctica (y para la que exige convivencia ininterrumpida de 2 años o descendencia común durante dicha convivencia) y la formalizada en escritura pública (a la que no se exige los requisitos anteriores).

No obstante, la Sentencia del Tribunal Constitucional 93/2013, de 23 de abril, que se cargó buena parte de la regulación navarra, sienta la siguiente doctrina:

– La sola existencia de una unión «more uxorio», por referencia a datos objetivos como puedan ser la convivencia durante cierto tiempo o la descendencia común, no es suficiente para entender que se asumen los efectos jurídicos previstos por la Ley para las parejas estables (régimen económico, sucesión «mortis causa», etc), cuyo régimen ha de ser siempre dispositivo, esto es, abierto a su asunción voluntaria por ambos integrantes.

– Tal inconstitucionalidad no alcanza a derechos de carácter público (fiscalidad, función pública, etc), reconocidos por el legislador en ámbitos propios de su competencia, que impliquen unos beneficios para uno o los dos miembros de la pareja estable, porque su aplicación requiera la previa y voluntaria solicitud.

Así, por ejemplo, si trasladásemos ello de nuevo a Cataluña resultaría de dudosa constitucionalidad el llamamiento en la sucesión intestada al conviviente en pareja estable superviviente cuando dicha relación no se hubiese formalizado en escritura pública; y sin perjuicio de que ese mismo conviviente favorecido en testamento pueda solicitar, una vez acreditada la relación, los beneficios fiscales autonómicos.

Pero, una vez más hay que recordar que las normas autonómicas vigentes nos vinculan mientras no hayan sido expresamente declaradas inconstitucionales.

3. 4 Formalización: escriturarias y registradas

Desde el punto de vista de su causa formal, suele distinguirse en relación con las uniones convencionales cuyo reconocimiento depende de la declaración de voluntad de ambos miembros, entre aquellos regímenes en que para su oponibilidad tal declaración ha de hacerse en escritura pública y aquellos otros en que su publicidad depende de su inscripción en un registro.

Por ejemplo, Asturias admite ambas formas con iguales efectos administrativos.

Ya hemos visto que Andalucía y Galicia sólo reconocen como parejas de hecho la así inscritas en sus registros autonómicos, sin perjuicio de que tal inscripción pueda hacerse directamente por comparecencia de los miembros de la pareja o por la previa formalización notarial de la misma. Especialmente recomendable tal intervención notarial en el caso gallego, pues al equipararse la pareja de hecho registrada al matrimonio, se le aplica automáticamente un régimen económico de gananciales (por mucho que la Resolución DGSJFP de 21 de junio de 2021 exija pacto expreso), que la mayoría de las veces interesa sustituir por uno de separación.

Mientras que en Cataluña se invierten los términos al establecer la escritura pública como forma de reconocimiento de los efectos civiles y administrativos, sin perjuicio de organizar también un registro voluntario para tales escrituras.

Todo ello, sin olvidar la existencia en muchos casos de «protoregistros» municipales, la mayoría de los cuales fueron barridos por los autonómicos, y cuyo valor hoy se limitará a aquellos efectos en que la norma aplicable[17] o las propias ordenanzas municipales les reconozcan virtualidad… y a abonar la incertidumbre en los demás casos[18].

Así, el País Vasco reconoce virtualidad a tales registros municipales sujetando la inscripción a su verificación por el registro autonómico.

3.5 Eficacia: administrativa y civil

A diferencia del matrimonio, la unión de hecho no es un estado civil, esto es, una situación personal jurídicamente estandarizada, por más que pueda haber cierta confusión terminológica, como en los Países Bajos[19].

Consecuentemente sus efectos se proyectarán de manera distinta sobre cada institución, pudiéndose distinguir de entrada dos grandes grupos, aquellas regulaciones que sólo le atribuyen determinados efectos administrativos, entre ellos los fiscales; y aquellas otras que la equiparan, total o parcialmente, al matrimonio, también a efectos civiles, lo que en España sólo podría ocurrir en las Comunidades Autónomas con competencias civiles[20] (Aragón, Baleares, Cataluña, Galicia, Navarra y País Vasco) y siempre que no invadan competencias estatales como puedan ser la ordenación de los registros e instrumentos públicos o las normas para resolver los conflictos de leyes (art. 149-1-8º de la Constitución).

A riesgo de ser pesados, vuelve a hacerse patente la conveniencia de la escritura pública cuando sea presumible que la pareja de hecho vaya a «viajar» de una Comunidad Autónoma con competencias meramente administrativas a otra con competencias civiles, como forma de manifestar su voluntad informada de que tales efectos adicionales también eran queridos, en su caso, por las partes.

 

4.- EFECTOS PARTICULARES

Encima, cuando tales leyes autonómicas sobre uniones de hecho no han sido tachadas de inconstitucionales, su eficacia se ha cercenado en la práctica en aquellas materias que precisan para su plena efectividad de mecanismos estatales.

Ejemplo de tales limitaciones, serían desde el punto de vista fiscal, la Resolución DGT de 22 de mayo de 2015 (V1536-15), negando que quepa la tributación conjunta en el IRPF; o la Resolución DGT de 10 de marzo de 2016 (V0934-16), que a propósito de la exención en una liquidación de gananciales de una pareja gallega entiende que no hay tal liquidación porque los convivientes adquirieron en comunidad ordinaria.

Pasamos a examinar los efectos que plantean más consultas.

4.1 Efectos económico-convivenciales

  • La aplicación de un régimen económico-convivencial únicamente en aquellas Comunidades Autónomas con competencias civiles. Dicho régimen será, en defecto de pacto, el legal supletorio previsto para el matrimonio. Por ejemplo, separación de bienes en Cataluña o gananciales en Galicia. Incluso, en el País Vasco, tratándose de matrimonios el régimen supletorio es el de gananciales del Código Civil español, salvo en la tierra llana de Bizkaia, Aramaio y Llodio que es el de comunicación foral; mientras que para las parejas de hecho es el de separación de bienes.
  • Por lo mismo, solamente en aquellas Comunidades autónomas con competencias civiles para establecer un régimen económico-convivencial, será exigible el asentimiento del conviviente no titular de la vivienda familiar para disponer de la misma. Expresamente el 234-3-2 del Código Civil catalán.

Por ello conviene hacer extensiva a este tipo de situaciones la manifestación de no constituir la vivienda familiar: Que la finca descrita está libre de ocupantes y que no constituye la vivienda habitual de su familia o situación legalmente similar. Aparte de otras cuestiones como su intervención o no en el acta precontractual de transparencia hipotecaria prevista en la Ley 5/201 de Contratos de Crédito Inmobiliario.

  • Desde la perspectiva de la publicidad registral de las adquisiciones por los sujetos a algún tipo de régimen económico-convivencial, la Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013, referida a Andalucía, que en rigor carece de competencias civiles, declaró no inscribible una aportación a gananciales por los siguientes argumentos:

– En los casos de ausencia de pacto entre los convivientes, no es aplicable analógicamente el régimen económico de gananciales.

 – En los casos de pacto entre los convivientes, serán inscribibles en el Registro de Uniones de Hecho, pero nunca perjudicarán a terceros, por tratarse de un registro meramente administrativo.

 – En consecuencia, como tales pactos no pueden perjudicar a terceros, tampoco pueden trasladarse al Registro de la Propiedad.

Por su parte, la Resolución DGRN de 11 de junio de 2018, referida al País Vasco, que sí tiene competencias civiles, entendió que conforme a lo expresado en la escritura, debe inscribirse por mitades indivisas y con carácter privativo, la adquisición por una pareja de hecho registrada; y ello a pesar de que habían pactado un régimen de gananciales y así lo expresaban también en la escritura de adquisición.

Menos digerible es que en relación a Galicia, que tiene competencias civiles y en el apartado 1 de la disposición adicional tercera de la Ley 2/2006 equipara las parejas de hecho registradas al matrimonio, siendo el régimen económico supletorio del mismo el de gananciales, la Resolución DGSJFP de 21 de junio de 2021 exija pacto expreso porque el apartado 3 diga que pueden pactar lo que estimen conveniente.

Para Javier OÑATE, la doctrina de la Dirección General es exagerada, pues que los pactos entre los miembros de la pareja de hecho no pueden perjudicar a tercero es una petición de principio; otra cosa son los requisitos formales para la aplicación de un determinado régimen económico y si, a los efectos de su acceso al Registro de la Propiedad, es preciso que conste en escritura pública, como ocurriría por ejemplo con un pacto de sociedad civil o de normas especiales de una comunidad de bienes.

Como nunca sabes a qué atenerte, si me lo explican y me lo piden, suelo hacer constar tal situación económico-convivencial añadiendo la siguiente disposición: Caso de que por el Registro de la Propiedad se considere que las parejas de hecho escrituradas/registradas con arreglo a ***, no están sujetas al régimen legal supletorio de gananciales, o que dicho régimen despliega sus efectos sólo en la relación interna entre los convivientes, se solicita subsidiariamente que la participación o partes indivisas adquiridas con carácter ganancial sean inscritas con carácter privativo, entendiéndose que corresponde a cada uno de los adquirentes una participación indivisa del 50%.

4.2 Efectos sucesorios

  • La equiparación al matrimonio en las legislaciones autonómicas que contemplan tales uniones convencionales a los efectos del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Por ejemplo, en Andalucía y Galicia dicha equiparación es total. Y no tanto en Asturias[21].
  • Por el contrario, la equiparación en la sucesión forzosa e intestada sólo puede darse en aquellas Comunidades Autónomas con competencias civiles. Por ejemplo, en Cataluña o Galicia, pero no en Andalucía ni Asturias. En este sentido, sorprende que el 13 de la Ley andaluza 5/2002 reconozca, en defecto de pacto, al sobreviviente el derecho a residir en la vivienda habitual durante el plazo de un año.
  • Suele suscitarse la diferencia entre matrimonio y unión convivencial de hecho formalizada, en orden a favorecer lo máximo posible a la pareja sin hijos, en detrimento de los derechos legitimarios de los padres. Por ejemplo, en Cataluña tal legítima es 1/4 independientemente de que el ascendiente concurra con el cónyuge o con el conviviente; más indiferente es todavía en Galicia, donde los ascendientes no son legitimarios; mientras que en Asturias y demás territorios de Derecho español común, al considerarse civilmente al sobreviviente un extraño, la legítima de los ascendientes es 1/2, mientras que en caso de matrimonio sin descendientes sería 1/3.
  • Problema particular presenta el Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana en las transmisiones «mortis causa» en favor de la pareja de hecho formalizada. El art. 108-4 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales prevé que las particulares ordenanzas puedan establecer una bonificación en la llamada «plusvalía municipal», de hasta el 95% de la cuota íntegra, cuando los beneficiarios sean el cónyuge, descendientes o ascendientes. No obstante, como señala Irene ROVIRA, a veces tales ordenanzas se extralimitan[22] e incluyen a la pareja de hecho formalizada[23]. Pues bueno.

Negativamente, el art. 105-c LRHL incluye la pareja de hecho legalmente inscrita dentro de la unidad familiar a los efectos de no disponibilidad de bienes para satisfacer la deuda hipotecaria en las daciones en pago y ejecuciones, y poder gozar así de la correspondiente exención[24].

  • Y aunque no forma parte de la herencia propiamente dicha, en un seguro de vida colectivo en el que en la póliza de adhesión figuraba como beneficiario el cónyuge antes que los padres, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2020 ha entendido que la voluntad del asegurado era equiparar al cónyuge a su pareja de hecho registrada. De donde se pone de manifiesto, una vez más, la conveniencia de aprovechar el momento del testamento para la designación de tales beneficiarios aseguraticios.
  • Asimismo, el 16-1-b de la Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos, subsidiariamente al cónyuge conviviente y con preferencia a las demás personas que enumera, reconoce el derecho a subrogarse en el arrendamiento de vivienda a “… La persona que hubiera venido conviviendo con el arrendatario de forma permanente en análoga relación de afectividad a la de cónyuge, con independencia de su orientación sexual, durante, al menos, los dos años anteriores al tiempo del fallecimiento, salvo que hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia…”.

4.3 Efectos asistenciales

  • Para las pensiones «de viudedad», José-Manuel ESTÉBANEZ[25] explica muy bien la triple exigencia del artículo 221 del Decreto-legislativo 8/2015 aprobatorio del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social: [1] Económica: Ingresos durante el año natural anterior inferiores al 50% por ciento de la suma de los propios y de los del causante, aunque con dos excepciones: Dicho porcentaje será del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad; también se reconocerá derecho a pensión de viudedad cuando los ingresos del sobreviviente resulten inferiores a 1,5 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante, requisito que deberá concurrir tanto en el momento del hecho causante de la prestación, como durante el período de su percepción. El límite indicado se incrementará en 0,5 veces la cuantía del salario mínimo interprofesional vigente, por cada hijo común con derecho a la pensión de orfandad que conviva con el sobreviviente. [2] Material: Convivencia estable e ininterrumpida durante 5 años inmediatamente anterior al fallecimiento del causante, acreditable por el certificado de empadronamiento u otro medio probatorio admisible en Derecho. [3] Formal: Declaración de voluntad con una antelación de 2 años, mediante inscripción en alguno de los registros autonómicos o municipales del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja[26].
  • A la inversa, según el artículo 223-2 del Decreto-legislativo 8/2015 aprobatorio del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, “El derecho a pensión de viudedad se extinguirá, en todos los supuestos, cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una pareja de hecho en los términos regulados en el artículo 221, sin perjuicio de las excepciones establecidas reglamentariamente…”.
  • Mientras que para las pensiones «compensatorias», la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2018 establece que no cabe aplicar por analogía la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil a los supuestos de ruptura de la convivencia de una unión de hecho, aunque, ello no impide que pueda recurrirse, en defecto de pacto, a principios generales, como el de enriquecimiento injusto.
  • Sin llegar a tales extremos, se reconoce a la pareja de hecho de un asegurado la condición de beneficiario de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social. Si bien, como explica José Antonio PANIZO[27], desde el Decreto-ley 7/2018 sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud el derecho a la asistencia sanitaria pública deja de vincularse prioritariamente a las condiciones de asegurado y beneficiario, para configurarse como un derecho ligado a la residencia, extendiendo también, con alguna limitación, a las personas que se encuentren irregularmente en España.

4.4 Otros efectos

  • En materia de adopción, la disposición adicional tercera de la Ley 21/1987, equiparó al hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de efectividad análoga a la conyugalal hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de efectividad análoga a la conyugal. Posteriormente, la Ley 13/2005 admitió el matrimonio entre contrayentes del mismo sexo y, en consecuencia, tal adopción dual por parejas homosexuales.
  • Una diferencia importante en relación al matrimonio con un español es que la pareja de hecho [debidamente formalizada o acreditada] no acorta a un año el plazo de residencia legal para conseguir la nacionalidad ( 22-2-d Código Civil); pero la pareja de hecho [debidamente formalizada o acreditada] con un residente legal sí sirve a los efectos de obtener tal residencia legal española por reagrupación familiar (Decreto 240/2007 y Ley Orgánica 4/2000)… con todos los problemas de simulación[28].
  • Para lo que sí sirve la formalización de la unión convivencial, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2020, es para facilitar la prueba de la relación de pareja entre los solicitantes de una comunicación íntima penitenciaria («vis a vis») sin que, a efectos del 45 del Reglamento Penitenciario, sea admisible como único medio de prueba las comunicaciones en locutorios desde seis meses antes que prevé la Instrucción 4/2005 de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias.
  • Siguiendo con las celebraciones, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019, la formalización de la unión de hecho sólo dará derecho al permiso retribuido de 15 días naturales por matrimonio ( 37-3-a del Estatuto de los Trabajadores)[29] cuando así venga previsto en el correspondiente convenio colectivo o contrato de trabajo. También para aquellos funcionarios autonómicos cuya legislación equipare tal situación a la matrimonial. Lo que no parece es que vuelva a poder disfrutarse dicho permiso al contraer matrimonio con la misma persona si previamente se disfrutó al formalizarse la unión de hecho.
  • Más luctuoso, lo mismo cabe decir del permiso retribuido de dos días o cuatro en caso de desplazamiento por fallecimiento, enfermedad o accidente de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad ( 37-3-b del Estatuto de los Trabajadores).

 

5.- CRITERIOS CONFLICTUALES TRANSFRONTERIZOS E INTERNOS

Cuando hablamos de la ley aplicable a las uniones o parejas de hecho, conviene distinguir tres planos distintos, aunque relacionados: la ley que regula la sucesión de sus miembros, la ley que regula los efectos de la pareja, especialmente los patrimoniales, y la ley conforme a la cual debe determinarse si existe tal unión de hecho.

Sobre este planteamiento, ante la carencia de normas estatales expresas que resuelvan tales conflictos internacionales –e interregionales- y una jurisprudencia a remolque de los acontecimientos, mi propio criterio pasa por:

  • Examinar primero si la ley aplicable a la situación jurídica (normalmente sucesoria o de régimen económico) exige unos requisitos específicos para la subsunción en ella de la relación convivencial y si los mismos se cumplen.
  • Y en su defecto, si solo se limita a atribuir determinados efectos a la unión de hecho, pero sin definir ésta o definiéndola por remisión a su propia regulación de la institución, procedo a comprobar si la unión de hecho alegada es homologable, civil o fiscalmente, a la contemplada por la ley aplicable a la relación material.

5.1 Ley aplicable autónoma: prueba

Cuando la ley material exige unos requisitos específicos para su aplicación a la unión de hecho, simplemente será una cuestión de prueba de su cumplimiento, sin necesidad de integración alguna de tal ley aplicable.

Así ocurre, por ejemplo, con el art. 16-1-b de la Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos cuando reconoce el derecho a la subrogación arrendaticia de vivienda al conviviente durante 2 años o con descendencia común, lo cual es ya un problema de prueba, fácil en el segundo supuesto.

También en materia de pensiones públicas, al exigir el art. 221 del Decreto-legislativo 8/2015 aprobatorio del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social convivencia de 5 años (nuevamente un problema de prueba, privilegiando el precepto el certificado de empadronamiento) más declaración de voluntad con una antelación de 2 años, mediante inscripción en alguno de los registros autonómicos o municipales del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja[30].

Ley aplicable heterónoma

Cuando la ley material contempla la unión de hecho, pero no define los requisitos específicos para su aplicación, habrá que proceder a la integración de la ley aplicable en tres pasos: determinación de su existencia, homologación de su existencia y homologación de su eficacia.

No ignoro que el planteamiento siguiente, sobre todo cuando se trate de reconocer determinados beneficios fiscales, va a ser difícil de asumir por las Comunidades Autónomas, que tirarán del argumento literalista de «si no está inscrita en mi registro no vale».

En este sentido es de aplaudir la Sentencia del TSJ de Galicia de 4 de mayo de 2020 que, en relación a una donación de inmuebles radicantes en Lugo entre una pareja de hecho de vecindad civil común, residente en Madrid e inscrita en un registro municipal madrileño, considera aplicables los beneficios fiscales gallegos, toda vez que sería discriminatorio por no reunir los requisitos para inscribirse en el registro autonómico de Galicia.

También, desde su perspectiva, la Consulta Tributaria – Dictamen 1/2019 de la Dirección General de Finanzas y Economía de la Consejería de Hacienda y Sector Público del Principado de Asturias, según la cual, “… se cuestiona si a efectos impositivos resulta necesario formalizar de manera expresa la pareja estable cuando ya estuviera legalmente constituida conforme a otra normativa autonómica. Cabe indicar a estos efectos que la Ley del Principado de Asturias 4/2002, de 23 de mayo, de Parejas estables no exige una constitución formal de las mismas, en consecuencia no resultaría necesaria una formalización expresa siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos en la citada norma y más concretamente lo previsto en el artículo 3 de la misma…”.

Al menos se va abriendo camino.

5.2.1 Determinación de su existencia

Consiste en identificar la existencia de la unión de hecho, para lo cual considero como tal a aquélla que cumpla los siguientes requisitos:

1º.- Alegada por cualquiera de los interesados y acreditada en forma documental pública.

2º.- No contradictoria de una situación matrimonial o convivencial protegida por la legislación española.

3º.- Reconocida legalmente.

Es precisamente el tercero de estos requisitos el que plantea mayores problemas. Sin perjuicio de lo que luego diremos acerca del Reglamento (UE) 2016/1104 para las uniones formalizadas desde el 29 de enero de 2019, el problema estriba en dilucidar conforme a qué legislación puede entenderse reconocida la unión de hecho[31]:

  • Teoría matrimonialista (por aplicación analógica del 9-2 del Código Civil relativo a los efectos del matrimonio): la ley nacional común al tiempo de la formalización, en su defecto, la ley nacional o de la residencia habitual de cualquiera de sus miembros elegida por ambos al tiempo de su formalización, en su defecto, la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la formalización y, en su defecto, la ley del lugar de formalización.
  • Teoría personalista (por incluirse las uniones de hecho en el estatuto personal del 9-1 del Código Civil, que comprende los derechos y deberes de familia): la ley nacional de cualquiera de sus miembros al tiempo de su formalización.
  • Teoría contractualista (prima la autonomía de la voluntad por no existir una respuesta positivizada): en los conflictos internacionales por aplicación del Reglamento europeo 593/2008 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), sometimiento expreso y, en su defecto, vinculación más estrecha; y en los conflictos interregionales por aplicación del 10-5 del Código Civil, la ley a la que las partes se hubiesen sometido expresamente siempre que tenga alguna conexión, en su defecto, la ley personal común, en su defecto, la ley de residencia habitual común y, en su defecto, la ley de lugar de formalización.

Por mi parte, dado que el reconocimiento de la unión de hecho por la legislación de procedencia no implica, como veremos, su homologación automática por la legislación de recepción, admito el reconocimiento conforme a cualquiera de las leyes anteriores, con especial relevancia de la autonomía de la voluntad, siquiera ejercitada mediante la documentación o inscripción en un concreto notariado o registro, y siempre que tenga alguna conexión con el mismo.

5.2.2 Homologación de su existencia

Consiste en la comprobación de que dicha unión de hecho reconocida por la legislación de procedencia lo sea también con el mínimo de requisitos exigidos por la legislación sustantiva aplicable a la relación jurídica de que se trate o legislación de recepción[32], pues a diferencia del matrimonio, la unión de hecho no es un estado civil, esto es, una situación personal jurídicamente estandarizada.

Para esta homologación atenderemos a los siguientes parámetros, que Inmaculada ESPIÑEIRA[33] infiere de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2005[34]:

  • Habilidad: Cuando la legislación de recepción exija unos presupuestos de número, edad, disanguinidad, género, etc.
  • Unidad: Cuando la legislación de recepción exija que se trate de una situación análoga a la matrimonial, manifestada en la convivencia y/o cualquier otro signo de proyección vital conjunta, como pueda ser descendencia común.
  • Estabilidad: Cuando la legislación de recepción exija un determinado tiempo de convivencia.
  • Exclusividad: Cuando la legislación de recepción exija la inexistencia de vínculo equivalente con otra persona.
  • Voluntariedad: Cuando la legislación de recepción exija voluntad de que tal unión sea refrendada por el ordenamiento y, en su caso, una declaración de voluntad expresa de una o de ambas partes para tal reconocimiento.
  • Publicidad: Cuando la legislación de recepción exija una determinada forma (escritura, inscripción), habrá de cumplirse este requisito en la forma equivalente en la de procedencia.

5.2.3 Homologación de su eficacia

Consiste en la comprobación de que dicha unión de hecho reconocida por la legislación de procedencia con el mínimo de requisitos exigidos por la legislación sustantiva aplicable a la relación jurídica de que se trate o legislación de recepción, produce en la legislación de procedencia efectos análogos a los que se le pretende atribuir en la legislación de recepción.

Así, Inmaculada ESPIÑEIRA[35] niega que las uniones de hecho constituidas conforme a la regulación de aquellas Comunidades Autónomas españolas que carecen de competencias civiles, puedan surtir tales efectos civiles aunque la legislación de recepción se los reconozca.

Comparto las consideraciones de mi compañera, salvo precisamente que tal unión se hubiese formalizado en escritura pública y en la misma las partes, no sólo hubiesen sujetado su unión a la legislación administrativa de la Comunidad en cuestión, sino que hubiesen manifestado también su voluntad de que le fueren aplicables cualesquiera efectos en la posible legislación de recepción.

5.3 Casos prácticos

Ahora hagamos unas «prueba de stress» a la anterior teoría conflictual, imaginando las siguientes situaciones al cierre de esta edición y sin implicaciones transfronterizas, las cuales han sido elegidas por representar los modelos posibles de validación de la unión de hecho proyectados sobre los presupuestos (habilidad, unidad, estabilidad y exclusividad), reconocimiento (meramente fácticas o voluntaristas), formalización (escriturarias y registradas) y eficacia (administrativa y civil).

Todas las cuales pone de manifiesto la doble importancia del asesoramiento y documentación notarial frente a la tentadora gratuidad de la simple declaración en un registro autonómico o la falsa comodidad de no hacer nada. Muchas veces lo barato sale caro.

5.3.1 Asturias versus Cataluña

Muere intestado un español de vecindad civil catalana; no deja descendientes, pero sí padres y una pareja ovetense con la que convivía desde hace 1 año en Asturias, habiéndose inscrito como tales mediante simple declaración en el registro del Principado. ¿Quién hereda, los padres o la pareja?

Siendo una sucesión «interna», se rige por la ley catalana, al ser la correspondiente a la vecindad civil del causante (art. 9-8 del Código Civil español). En defecto de descendientes, el art. 442-3-2 del Código Civil catalán llama al cónyuge viudo o al conviviente en pareja estable superviviente, sin perjuicio de la legítima de los padres. Y el art 234 del Código Civil catalán considera que hay tal pareja estable en alguno de los siguientes casos: convivencia durante 2 años ininterrumpidos, tener un hijo común durante la convivencia o formalización de la relación en escritura pública. Siendo evidente que no estamos en ninguno de los dos primeros supuestos, ¿es equiparable la inscripción en el registro autonómico asturiano a la declaración de voluntad en escritura pública exigida por la legislación catalana?

No puede negarse que existe una pareja con cierta vocación de trascendencia jurídica más allá del puro hecho y ello conforme a la ley de su residencia habitual común. Dicha existencia es homologable en ambos ordenamientos, pues no infringe ninguno de sus respectivos presupuestos. Pero ¿es homologable en su eficacia?

Ya hemos visto que, careciendo Asturias de competencias civiles, la eficacia de su regulación de la pareja estable es meramente administrativa, por lo que no hay tal homologación civil con la regulación de Cataluña. Heredan los padres.

¿Y si el causante hubiese otorgado testamento instituyendo heredera a su pareja? Hereda la pareja, sin perjuicio de la legítima de los padres de una cuarta parte del valor de la herencia. En tal caso el problema se traslada a la esfera administrativa. Es aplicable a la sucesión la ley fiscal catalana, toda vez que el causante había residido mayoría de días en Cataluña durante los 5 años anteriores a su fallecimiento (art. 28-1 de la Ley 22/2009). Hay homologación de efectos entre las legislaciones fiscales asturiana y catalana, pues ambas reconocen a tal situación los beneficios correspondientes al matrimonio.

¿Y si en vez de inscripción en el registro administrativo asturiano hubiesen ido al notario para formalizar su unión? Pues éste les habría explicado que la Ley asturiana 4/2002 contempla la pareja estable meramente fáctica, la cual desaconseja por sus dificultades de prueba (amén de su posible inconstitucionalidad en los términos de la STC 93/2013 en las relaciones «inter partes») y, aunque exige sólo 1 año de convivencia si no hay descendencia común, son muchas las legislaciones que en ausencia de formalización o desconocen la unión o le exigen un plazo superior, como la catalana, que requiere 2 años. También les habría contado que el registro asturiano tiene eficacia administrativa, que no es poco, pero que no sirve a estos efectos civiles. Y les habría recomendado la formalización en escritura pública, a la cual la legislación asturiana reconoce eficacia administrativa sin necesidad de inscripción. Y lo habría articulado de modo que, además de sujetarse a tal legislación administrativa asturiana, sus efectos se extendiesen a cualesquiera otros civiles determinados por la ley a la postre aplicable. También les hubiese aconsejado el otorgamiento de testamento, pues si es la asturiana la que muere sin él, el catalán no hereda en ningún caso, ya que el Derecho común no reconoce a la pareja derecho alguno en la sucesión intestada. Y todo ello, por no hablar de otros aspectos colaterales como la pérdida o conservación de la vecindad civil, los derechos legitimarios de los padres, las diferencias con el matrimonio, los requisitos para la eventual pensión de viudedad… e incluso que, si son funcionarios autonómicos o así lo tienen reconocido por convenio colectivo, pueden disfrutar de 15 días de permiso retribuido…. y hasta la posibilidad de contraer matrimonio, ahora que la tramitación del expediente y su celebración puede hacerse notarialmente.

5.3.2 Galicia versus Cataluña

Muere intestado un español de vecindad civil catalana; no deja descendientes, pero sí padres y una pareja orensana con la que convivía desde hace 1 año en Galicia, habiéndose inscrito como tales mediante simple declaración en el registro de la Xunta. ¿Quién hereda, los padres o la pareja?

La solución es la misma que para el anterior supuesto asturiano, pero con una variante. Aunque el art 234 del Código Civil catalán exige escritura pública, teniendo Galicia competencias civiles y requiriendo la inscripción en su registro autonómico (disposición adicional tercera de la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia, modificada por la Ley 10/2007), incluso sin el otorgamiento de escritura pública, entiendo que deben equipararse ambas formas. Y ello mientras no se declare su inconstitucionalidad.

Con lo cual volvemos a la conveniencia, siquiera para evitar estas disquisiciones, de la formalización en escritura pública y, en aquellas legislaciones que así lo exijan, inscripción en el registro correspondiente. Y en el caso de residencia habitual común en Galicia, además, para evitar la aplicación supletoria de un régimen económico convivencial de gananciales (pues no me acabo de creer[36] la exigencia de pacto expreso de la Resolución DGSJFP de 21 de junio de 2021 para que exista tal régimen económico convivencial), que en muchos casos no es el querido por la pareja.

Y a la inversa también, en el caso de que la que hubiese muerto intestada fuese la gallega, conviviendo desde hace 1 año en Barcelona con su pareja catalana, habiendo formalizado tal unión en escritura. Heredaría la pareja catalana, pero sin que los padres de la causante gallega tuviesen derecho alguno, pues en el Derecho gallego no son legitimarios.

Exceptuase en este último caso que la pareja fuese su tío o sobrino, pues, aunque la legislación catalana exige disanguinidad superior al segundo grado, la legislación gallega eleva este presupuesto al tercer grado, con lo que no serían situaciones homologables. Y lo mismo si la pareja catalana estuviese casada pero separada de hecho, situación compatible en el Derecho catalán con la formalización de una nueva unión de hecho, pero no en la legislación gallega, que exige exclusividad absoluta.

 

6.- REGLAMENTO (UE) 2016/1104: 29 DE ENERO DE 2019

¿Altera o aclara algo la anterior construcción la aplicación del Reglamento (UE) 2016/1104 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas?

6.1 ¿Se aplica a toda «unión registrada» y a todas las materias

Recordemos antes que el Reglamento (UE) 2016/1104 es aplicable sólo a las «uniones registradas» formalizadas o que hubiesen especificado su ley rectora después del 29 de enero de 2019; que se ciñe a las relaciones patrimoniales de los miembros de la unión registrada entre sí y con terceros; que no se extiende a las cuestiones fiscales, aduaneras y administrativas, la capacidad jurídica de los miembros de la unión registrada, su existencia, validez y reconocimiento, sucesión «mortis causa», seguridad social, pensiones, derechos reales y su inscripción.

Tampoco obliga a los Estados miembros cuyo ordenamiento jurídico no contemple la institución de la unión registrada a establecer dicha institución en su Derecho nacional.

6.2 ¿Qué se entiende por «unión registrada»?

Incluso dentro de la misma obra colectiva, hay opiniones para todos los gustos acerca de lo que deba entenderse por «unión registrada», esto es, si se exige inscripción en un registro público propiamente dicho o basta con que la unión quede cubierta por el elemento formal exigido por la ley que la regula, normalmente escritura pública:

  • Considera Andrés RODRÍGUEZ BENOT[37], desde un punto de vista literalista, que se exige la inscripción de la unión por una autoridad pública en un registro oficial que pueda ser consultado por terceros, aunque admite que tal inscripción pueda ser constitutiva o declarativa. Se apoya en el Convenio de Múnich de 2007 sobre el reconocimiento de las uniones de hecho no inscritas que, como el mismo dice, no ha entrado en vigor, pues sólo ha sido ratificado por España; en la propia definición del 3-1-a del Reglamento 2016/1104, que en realidad sólo alude a la obligatoriedad del registro; y en la STJUE de 6 de junio de 2019 que remitió al Reglamento relativo a la materia civil y mercantil la disolución de una pareja de hecho no registrada, pero porque en el Reglamento 44/2001 aplicable al caso sólo se excluían los regímenes matrimoniales, y es ya en su sucesor, el Reglamento 1215/2012, en el que se amplía la exclusión a los regímenes que regulen relaciones con efectos comparables al matrimonio según la ley aplicable.
  • Por el contrario, para Martín GARRIDO MELERO[38], desde un punto de vista finalístico, lo determinante en palabras del Considerando 16 es el «carácter oficial» de la unión, lo que “… permite tener en cuenta su especificidad y proceder a su regulación en el Derecho de la Unión…”, y ello para «disociarlas» de aquellas otras en que su vinculación es meramente fáctica.

Por mi parte, según resulta de los Considerandos 16 y 17, por «unión registrada» hay que entender aquéllas parejas cuya unión se halla institucionalmente sancionada mediante su registro ante una autoridad pública, concepto que debe seguir regulándose en el Derecho nacional de los Estados miembros: [1] Ello incluye aquellas uniones para cuyo reconocimiento civil su legislación aplicable exige su formalización notarial sin necesidad de inscripción en ningún registro propiamente dicho, como ocurre en Cataluña y Ecuador. [2] Sin perjuicio de trasladar a esta materia (que no olvidemos va de relaciones patrimoniales de los miembros de la unión registrada entre sí y con terceros) la teoría general sobre cognoscibilidad del título de legitimación, sea general mediante su publicidad en registro accesible por terceros, sea particular mediante la exhibición del mismo.

Particularmente y para el entramado español, me gusta la solución catalana, que pone el centro de gravedad civil en la escritura, con lo que supera el déficit interno para la ordenación de un registro sustantivo, pero organiza también un registro administrativo voluntario, que puede cubrir este discutido frente europeo[39].

6.3 ¿Es trasladable a los conflictos internos?

En el Reglamento (UE) 2016/1104 la ley aplicable, en defecto de elección entre las de residencia habitual o nacionalidad de cualquiera de los miembros, sería la del Estado conforme a cuya ley se haya creado la unión registrada, aunque no sea la de un Estado miembro y con exclusión del reenvío:

  • Considera Luis GARAU[40] que la regulación que los artículos 20 a 35 del Reglamento (UE) 2016/1104 hacen de la ley aplicable a las uniones registradas sería también de aplicación no solo a los conflictos internacionales, sino también a los interregionales, por entender que careciendo de normativa estatal, implícitamente España no hace uso de la posibilidad prevista en el artículo 35 del Reglamento de excluir su aplicación a los conflictos internos de leyes. De la misma opinión es Jesús GÓMEZ TABOADA[41], que califica de «parches» las soluciones internas vigentes.
  • Por el contrario, Andrés URRUTIA y Borja IRIARTE niegan que tal regulación del Reglamento (UE) 2016/1104 sea de aplicación a los conflictos meramente internos, pues es una decisión que no puede deducirse de nada que no sea la manifestación expresa de la voluntad del legislador nacional, que en diferentes materias no está optando por considerar directamente aplicables a tales conflictos internos las normas convencionales o comunitarias, sino que cuando lo considera oportuno incorpora a la normativa interna expresas remisiones a aquéllas.

Por mi parte, entiendo que el Reglamento (UE) 2016/1104: [1] Todo lo más puede servir como criterio para la determinación de la unión convivencial de hecho, uno más en el plano interno, siempre que no contradiga una situación matrimonial o convivencial protegida por la legislación española. [2] En ningún plano, interno o internacional, implica la homologación automática de sus efectos en lo que excedan del ámbito de aplicación del Reglamento (relaciones patrimoniales de los miembros de la unión registrada entre sí y con terceros[42]) pues, como decíamos, tales uniones convivenciales de hecho no son un estado civil, esto es, una situación personal jurídicamente estandarizada, sino algo que ha de irse resolviendo «golpe a golpe» y, sobre todo, «beso a beso».


[1] En prensa ha salido la noticia de que la justicia británica ha considerado que la exigencia de homosexualidad de la Civil Partnership Act 2004 es discriminatoria, toda vez que desde 2014 cabe el matrimonio homosexual.

[2] Si bien desde el 1 de octubre de 2017 el matrimonio entre personas del mismo sexo es legal en Alemania.

[3] Aunque puede producirse el efecto contrario, como pone de manifiesto Matilde CUENA CASAS en la entrada El «calvario procesal» de las parejas de hecho en crisis, del blog ¿Hay Derecho? de 21 de marzo de 2017.

Y precisamente Esther VILALTA NICUESA dedica a los aspectos procesales de la ruptura Parejas de hecho. Uniones estables de pareja, Bosch, 2006.

[4] Buena prueba es el distinto tono, desde el historicismo especulativo hasta su completo tratamiento, de dos publicaciones colectivas entre las que justo media la década de frenesí legislativo:

  • HERRERA, Ramón (Director); AGÜERO, Juan (Secretario). Parejas de hecho. Colegio Notarial de Granada, 1996.
  • ROCA, Encarnación (Directora); MIRALLES, Isabel; y otros. Estudio comparado de la regulación autonómica de las parejas de hecho: soluciones armonizadoras. Consejo General del Poder Judicial, 2005.

[5] URRUTIA BADIOLA, Andrés; e IRIARTE ÁNGEL, Francisco de Borja. La espinosa cuestión de la norma de conflicto aplicable a las parejas de hecho registradas y los conflictos internos: una visión desde el País Vasco. www.millenniumdipr.com, número 7, marzo 2018.

[6] Me resisto a decir que «mal acompañados».

[7] Las cuestiones de inconstitucionalidad, no tienen efecto suspensivo (art. 163 CE).

[8] MARIÑO PARDO, Francisco. Acta de declaración de herederos abintestato a favor de ascendientes y descendientes, cónyuge, pareja o parientes colaterales. Jurisdicción Voluntaria Notarial. Colegio Notarial de Madrid, 2015.

[9] Distinto del tema de la inconstitucionalidad, sobrevenida o no, es el de la derogación tácita de las normas, entendiendo la Resolución DGRN de 19 de octubre de 2017 que, respecto de las normas con rango inferior a ley, puede ser apreciada en vía administrativa; mientras que tal derogación tácita de las normas con rango legal, incluidas las materias que hayan sido objeto de habilitación legal, sólo puede ser declarada por los órganos jurisdiccionales. Sorprendentemente la Resolución DGSJFP de 23 de diciembre de 2020 entiende que el art. 682 LEC ha sido derogado tácitamente por la redacción dada por la Ley 5/2019 al art. 129-2-a LH, por lo que el tipo de subasta en la ejecución hipotecaria judicial ha de ser como mínimo el 100% del valor de tasación.

[10] Posibilidad ésta, la de plantear cuestión de inconstitucionalidad o prejudicial ante el TJUE, que habría de hacerse extensiva al notario en aquellos procedimiento en que asume funciones jurisdiccionales.

[11] BOSCH CARRERA, Antoni. Concepto y reconocimiento de las parejas de hecho (marcos conceptuales: Unión Europea, Estado español, comunidades autónomas. Los Reglamentos UE 2016/1103 y 2016/1104 de regímenes económico matrimoniales y efectos patrimoniales de las uniones registradas. Colegio Notarial de Cataluña, 2020.

[12] Nada suele decirse en cambio del parentesco por afinidad, lo que abre interesantes posibilidades fiscales.

[13] TORRES RUIZ, Salvador. ¿Existe un derecho de los discapacitados a formar parejas de hecho? BIN Andalucía, número 48, junio 2018.

[14] O incluso con descendencia… si es de una pareja distinta, pues el art. 442-3-2 del Código civil catalán atribuye en la sucesión intestada al conviviente en pareja estable superviviente el usufructo universal de la herencia.

[15]… Las personas ligadas por vínculo matrimonial no separadas judicialmente…” dice el art. 3-b de la Ley murciana 7/2018, que parece que no se ha enterado de la reforma que hubo en materia matrimonial y de jurisdicción voluntaria por la Ley 15/2015, con lo que la separación o divorcio no necesariamente ha de ser judicial.

[16] No perdamos de vista que en el plano de los efectos el ordenamiento español atiende también a situaciones en cierto modo poligámicas, pues no es otra cosa la regulación de la pensión de viudedad en el caso de matrimonios y parejas sucesivas del art. 220 Decreto-legislativo 8/2015 aprobatorio del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Al respecto Mercedes SOTO MOYA pone de manifiesto (Eficacia de las relaciones poligámicas en el orden social: derecho a la pensión de viudedad. www.millenniumdipr.com, número 3, 2016) que:

[17] Por ejemplo, el art. 221 del Decreto-legislativo 8/2015 aprobatorio del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social a efectos de la pensión «de viudedad».

[18] Por ejemplo, según la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 10 de noviembre de 2017, a efectos de la sucesión intestada, la inscripción ha de ser en el Registro autonómico dependiente de la Xunta y no en el Registro municipal dependiente del Concello.

En consecuencia, confirma la sentencia de primera instancia anulando el acta notarial de declaración de herederos abintestato (y consecuente escritura de adjudicación de herencia) en favor del sobreviviente, cuyo presupuesto era la inscripción de la unión de hecho en el registro municipal y no en el autonómico. Lo que no recoge la sentencia (pero sí el acta, tanto en su requerimiento inicial como en su declaración final, y la adjudicación hereditaria) es que dicha declaración notarial se realizó sobre la base de un auto judicial que, con el informe favorable del Ministerio Fiscal, rechazaba la pretensión de los herederos del sobreviviente de proceder en sede judicial a tal declaración de herederos; y ello por entender, a la vista de la certificación municipal aportada, que el heredero era precisamente el sobreviviente, siendo entonces competencia notarial la declaración en su favor. Lo sé porque el notario autorizante era yo.

[19] Conforme reconoce la propia web informativa del Gobierno del Reino de los Países Bajos (https://www.paisesbajosmundial.nl/paises/espana/residencia-y-trabajo/certificado-de-estado-civil), “El término “soltero” únicamente se emplea si usted no ha estado nunca casado ni ha formalizado una pareja de hecho registrada. Si ha estado anteriormente casado o ha sido parte de una pareja de hecho registrada, en el certificado se usarán los términos “divorciado” o “viudo”. En el certificado deben incluirse los datos de los matrimonios y las parejas de hecho registradas anteriores…”.

[20] Dejando aparte el tema del extremeño Fuero del Baylío y los intentos valencianos.

[21] Fiscalmente el art. 24 del Decreto-legislativo asturiano 2/2014 equipara las parejas de hecho formalizadas al matrimonio a los efectos de las reducciones y coeficientes multiplicadores del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, pero en rigor no lo hace en relación a la escala reducida aplicable desde 2018 a las donaciones.

Sin embargo, la Consulta Tributaria – Dictamen 1/2019 de la Dirección General de Finanzas y Economía de la Consejería de Hacienda y Sector Público entiende que sí les es aplicable tal escala reducida, pues “… ha de entenderse que toda referencia que realiza la norma autonómica a los grupos de parentesco ha de vincularse necesariamente al artículo 20 y en consecuencia, las menciones que se llevan a cabo en el Texto Refundido al grupo II de parentesco se extienden tanto a descendientes y adoptados de veintiuno o más años, cónyuges, ascendientes y adoptantes como a miembros de parejas estables y acogimientos familiares permanentes o preadoptivos…”.

[22] ROVIRA FERRER, Irene. La potestativa bonificación de la cuota íntegra del IIVTNU derivada de la adquisición mortis causa de derechos sobre la vivienda habitual del causante. Revista Técnica Tributaria, nº 121, septiembre 2018.

[23] Por ejemplo, Madrid extiende a la pareja de hecho inscrita en el Registro de su Comunidad sus bonificaciones en materia de «plusvalía municipal». También Gijón, habla de la “pareja de hecho inscrita en el Registro Municipal”. Por el contrario, en Oviedo no hay tal equiparación.

[24] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Exención general de las plusvalías en las ejecuciones hipotecarias y daciones en pago de la vivienda habitual, www.notariosyregistradores.com, mayo 2015.

[25] ESTÉBANEZ IZQUIERDO, José Manuel. Pensión de viudedad y parejas de hecho, blog La Ventana Jurídica, 14 de diciembre de 2017.

[26] La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2018 no considera cumplido el requisito en la llamada «boda gitana», pues la pertenencia al colectivo gitano no exime de cumplir la exigencia de inscripción o formalización pública de la unión de hecho con 2 años de antelación para tener derecho a la pensión de viudedad; sin que quepa alegar buena fe por errónea creencia, cuando en todos los documentos oficiales (es decir, libro de familia e inscripciones de nacimiento) constan los miembros de la pareja como solteros y sus hijos como extramatrimoniales, rechazando así la aplicabilidad de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de diciembre de 2009 en el conocido como «Asunto Muñoz Díaz». La Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de enero de 2021 desestima el recurso de amparo por discriminación.

Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2021 considera cumplida tal exigencia a través de “… certificado de empadronamiento o cualquier otro medio de prueba válido en derecho que demuestre la convivencia de manera inequívoca…”, en un supuesto de convivencia durante 30 años y 3 hijos comunes.

[27] PANIZO ROBLES, José Antonio. El acceso a la asistencia sanitaria pública se configura como derecho universal al margen del sistema de la Seguridad Social (Comentario al Real Decreto-Ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud). www.laboral-social.com, julio 2018.

[28] GAGO SIMARRO, Clara. Las parejas de hecho de complacencia, Revista de Derecho Civil, vol. 7, núm. 4, julio-septiembre 2020.

[29] En el permiso por matrimonio la fecha de éste debe estar incluida en los 15 días, salvo cuando la ceremonia se celebre en día no laborable para el trabajador, en cuyo caso el plazo comenzará a contar desde el primer día laborable (STS de 12 de mayo de 2009). En principio el permiso por matrimonio resulta absorbido por la vacaciones si coinciden.

[30] Que es lo que consagró la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de marzo de 2014, citada ampliamente en la alegada STS 04/05/2017, al ser contrario al principio de igualdad, que establece el artículo 14 de la Constitución, que exista diferente regulación en el acceso a una prestación de Seguridad Social, por causa de la diferente regulación del Registro de Parejas de Hecho por distintas leyes autonómicas.

[31] La Resolución DGRN de 10 de mayo de 2017 parece limitarse a la nacionalidad por aplicación del art. 9-1 del Código Civil para “los derechos y deberes de familia”. Tampoco era lo que se discutía. En cualquier caso excluye que sea de aplicación el Reglamento europeo 593/2008 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I).

[32] Sucesión «mortis causa», beneficios convivenciales «post mortem», adquisición y disposición de bienes muebles e inmuebles, bonificaciones fiscales, etc.

[33] ESPIÑEIRA SOTO, Inmaculada. El notario ante las parejas de hecho con elemento internacional. La Notaría. Colegio Notarial de Cataluña, septiembre 2007 [publicado también en www.notariosyregistradores.com].

[34] Y a lo que añadiremos el presupuesto de la habilidad y variaremos algo la terminología.

[35] ESPIÑEIRA SOTO, Inmaculada. Uniones de hecho y Reglamento europeo sobre uniones registradas. www.notariosyregistradores.com, febrero de 2019.

[36] Y desde luego no es lo que ocurría en mi experiencia de casi cinco años en Ourense, donde desde el propio Registro autonómico eran remitidas a las notarías aquellas parejas que querían excluir la sociedad de gananciales.

[37] RODRÍGUEZ BENOT, Andrés. Los Reglamentos europeos sobre consecuencias patrimoniales de los matrimonios y de las uniones registradas: justificación, caracteres generales, ámbito de aplicación y definiciones. Los Reglamentos UE 2016/1103 y 2016/1104 de regímenes económico matrimoniales y efectos patrimoniales de las uniones registradas. Colegio Notarial de Cataluña, 2020.

[38] GARRIDO MELERO, Martín. Las uniones registradas en el ámbito del Reglamento europeo 2016/1104, del Consejo, de 24 de junio. Los Reglamentos UE 2016/1103 y 2016/1104 de regímenes económico matrimoniales y efectos patrimoniales de las uniones registradas. Colegio Notarial de Cataluña, 2020.

[39] Por más que ni los propios notarios catalanes se pongan de acuerdo en la anterior obra colectiva sobre el alcance de este registro . Así, para Jesús Julián FUENTES MARTÍNEZ dicho registro catalán de parejas estables, por su carácter administrativo, no es suficiente a los efectos del Reglamento (UE) 2016/1104; mientras que para Ángel SERRANO DE NICOLÁS lo que no es suficiente a tales efectos es la escritura y sí lo es dicho registro.

[40] GARAU JUANEDA, Luis. Un paso más en la errática determinación del ámbito de aplicación de las normas autonómicas en materia de parejas de hecho: la Disposición adicional segunda de la Ley 5/2015 de Derecho Civil Vasco. www.millenniumdipr.com, número 6, octubre 2017.

[41] GÓMEZ TABOADA, Jesús. El nuevo Reglamento Europeo de Uniones Registradas. La Notaría, 2017, número 3.

[42] Con exclusión, entre otras materias, de las cuestiones fiscales y sucesorias.

 

Vicente Martorell, notario

22 de noviembre de 2021

 

ENLACES:

JURISPRUDENCIA SOBRE PAREJAS DE HECHO: JOSE MANUEL VARA

OTROS TRABAJOS DE VICENTE MARTORELL

APLICACIÓN CARONTE

RESUMEN DEL REGLAMENTO DE UNIONES REGISTRADAS

RESUMEN DEL REGLAMENTO SOBRE REGÍMENES ECONÓMICOS MATRIMONIALES

TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL

SECCIÓN INTERNACIONAL

MODELOS OFICINA NOTARIAL

SECCIÓN UNIÓN EUROPEA

SECCIÓN DOCTRINA

PORTADA DE LA WEB

Vista general de Oviedo en 1885. Por José Pascó i Mensa.

Funciones jurisdiccionales del notariado español en materia sucesoria

FUNCIONES JURISDICCIONALES DEL NOTARIADO ESPAÑOL EN MATERIA SUCESORIA

Vicente Martorell. Notario de Oviedo

  

  1. FUNCIONES JURISDICCIONALES Y ACTIVIDAD DOCUMENTADORA
    1. Delimitación teórica
    2. Delimitación práctica
  2. EFECTOS
    1. Función jurisdiccional
    2. Calificación registral: Resoluciones 15/01/2020 y 19/02/2021
    3. Circulación documental
    4. Prueba «ad nutum»
    5. Responsabilidad notarial
  3. COMPETENCIA JURISDICCIONAL
    1. Normas de conflicto internacionales del Reglamento (UE) 650/2012
    2. Renuncia de derechos hereditarios y aceptación a beneficio de inventario
    3. Competencia internacional en declaraciones de herederos abintestato
    4. Cuadro de competencias

Notas.   Enlaces

 

1.- FUNCIONES JURISDICCIONALES Y ACTIVIDAD DOCUMENTADORA

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de enero de 2020 y la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 19 de febrero de 2021 han puesto de manifiesto algo que ya había sido abordado por la doctrina en su análisis del Reglamento (UE) 650/2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo, pero que en la práctica ofrece cierta resistencia injustificada: junto a la tradicional actividad documentadora notarial en materia sucesoria, basada en el acuerdo unánime e informado de las partes, son cada vez más los actos en que el notario español ejerce funciones jurisdiccionales, en el sentido de que resuelve o declara a instancia de parte, sin acuerdo unánime, pero con garantía de imparcialidad y audiencia de la partes, y sujeta tal resolución o declaración a recurso judicial.

1.1 Delimitación teórica

Resume el estado de la cuestión Javier MICÓ[1], para quien no se trata de extrapolar los conceptos internos de jurisdicción contenciosa o voluntaria al Derecho de la UE (Considerando 59 del Reglamento europeo de Sucesiones); ni de atender a la comunicación o no del Estado respecto de cada Reglamento concreto (España sí lo ha hecho para el Reglamento europeo de Sucesiones y no respecto de los que regulan los regímenes económico matrimoniales y convivenciales[2], aunque como dice la STJUE, asunto WB, de 23 de mayo de 2019 ello tiene un valor meramente indicativo); sino que lo decisivo es esa posibilidad de resolver en caso de controversia (STJUE, asunto E.E. de 16 de julio de 2020, que incide en las notas de imparcialidad, audiencia de las partes, revisión judicial y efectos análogos a los de la resolución judicial del art. 3-2 del Reglamento europeo de Sucesiones).

Insiste, además, mi compañero en que la STJUE de 23 de mayo de 2019 y la STJUE de 16 de julio de 2020 niegan que los notariados polaco y lituano, respectivamente, tengan el carácter de tribunal a efectos del Reglamento europeo de Sucesiones, pues carecen de la facultad de resolver en caso de controversia, lo cual no se predicaría respecto del notariado español para las declaraciones de herederos abintestato, como resulta del art. 55 de la Ley del Notariado.

Como decía ya Marta REQUEJO[3], antes de la última de estas sentencias pero no de su planteamiento, la determinación de qué operadores jurídicos que no son órganos judiciales desempeñan funciones jurisdiccionales depende no de la ausencia de controversia sino de la ausencia de controversia que deba sustanciarse en un procedimiento contencioso, de forma que el operador jurídico (juez o no) está facultado para seguir adelante y formarse, a la luz de lo alegado, un juicio autónomo que dirime materialmente un conflicto y tiene efectos vinculantes, sin que quepa iniciar otro expediente con el mismo objeto salvo cambio de circunstancias.

Pero descendiendo al terreno de lo cotidiano, la pregunta que se hace ese perplejo operador jurídico es ¿se altera algo la práctica notarial usual desde el 17 de agosto de 2015? Como anticipara Javier CARRASCOSA[4] y resulta de los Considerandos 20, 21, 22 y 29 del Reglamento europeo de Sucesiones, las reglas de competencia afectan únicamente a los notarios españoles cuando su actividad en el sector sucesorio suponga el ejercicio de funciones jurisdiccionales, pero no en su actividad documentadora o fedataria[5]. Sin perjuicio, evidentemente, de que el notario español debe aplicar a las cuestiones sucesorias internacionales que se le planteen la Ley designada por las normas de conflicto del Reglamento europeo de Sucesiones.

Problema particular presenta el certificado sucesorio europeo, respecto del cual señala Pilar JIMÉNEZ[6] (con fundamento en la STJUE, asunto Oberlé, de 21 de junio de 2018) que, a pesar de carecer de tal naturaleza jurisdiccional y no tener la consideración de resolución, su expedición está sujeta a criterios de competencia internacional en favor de los «tribunales» (en España jueces y notarios) del Estado miembro en el que el causante tuviera su residencia habitual, y ello con el fin de permitir el tratamiento unitario de la sucesión; pero que no está reñido con que los notarios puedan expedir certificados sucesorios nacionales[7] conforme a sus normas internas de competencia, en cuyo caso su régimen de circulación será el general de los documentos públicos pero no el privilegiado y autónomo del certificado sucesorio europeo. Confirma esta interpretación la STJUE, asunto E.E. de 16 de julio de 2020.

1.2 Delimitación práctica

Para entendernos, actividades no jurisdiccionales serían la autorización de un testamento, de un pacto sucesorio, de una aceptación de herencia sin beneficio de inventario, de una renuncia de derechos hereditarios o de una adjudicación hereditaria.

Mientras que actividades jurisdiccionales en materia sucesoria serían en principio aquellas afectadas o previstas por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (en vigor desde el 23 de julio de 2015), respecto de las cuales el Estado español ha comunicado a la Comisión europea[8] las siguientes[9]: la declaración de herederos abintestato (art. 55 de la Ley del Notariado), la formación de inventario de la herencia para gozar del beneficio de limitación de responsabilidad (arts. 1010 y siguientes del Código Civil y arts. 67 y 68 de la Ley del Notariado), la apertura del testamento cerrado arts. 57 a 60 de la Ley del Notariado), la adveración de los testamentos ológrafos (arts. 61 a 63 de la Ley del Notariado) y orales (arts. 64 y 65 de la Ley del Notariado).

Aunque señala Francisco MARIÑO[10] que tal comunicación constituye una presunción iuris tantum, que podría ser desvirtuada por una sentencia del TJUE, y cita como supuestos no incluidos en la comunicación, pero de posible naturaleza jurisdiccional, el nombramiento de contador-partidor dativo a petición del 50% del haber hereditario y aprobación de su partición (art. 1057 del Código Civil y art. 66 de la Ley del Notariado), la aprobación de partición con pago en metálico de legítima a los descendientes (art. 843 del Código Civil), el requerimiento al heredero para que acepte o repudie (art. 1005 del Código Civil  y art. 461-12 del Código Civil catalán), la aprobación de la renuncia del albacea (art. 899 del Código Civil), la prórroga del albaceazgo (art. 905 del Código Civil).

Por su parte, Ricardo RUEDA[11], después de afirmar el carácter jurisdiccional de la declaración notarial española de herederos abintestato, excluye de tal naturaleza todos aquellos expedientes notariales encaminados a la «autenticación» de testamentos no notariales, por entender que cualquier controversia que se pueda suscitar entre los interesados en torno a la autenticidad del material presentado, necesariamente se habrá de dilucidar en vía contenciosa. Lo mismo respecto de la formación de inventario. Más dubitativo se muestra respecto del nombramiento de contador-partidor dativo y aprobación de su partición. Si bien admite que en tal caso el notario tiene una «indudable capacidad decisoria», añade que «no parece que las controversias puedan tener cabida». No es eso lo que sucede en la práctica, siquiera por la aplicación supletoria del párrafo segundo del art. 17-3 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. En cualquier caso, posteriormente a la publicación de sus comentarios, la Resolución DGSJFP de 19 de febrero de 2021 ha reconocido naturaleza jurisdiccional a dicho expediente de nombramiento de contador-partidor dativo y aprobación de su partición.

Además, la anterior clasificación debe matizarse en el sentido de que una aceptación y adjudicación de herencia, en las que la competencia depende exclusivamente de la voluntad de las partes, precisan de la previa determinación de la ley sucesoria aplicable, para la que el notario realiza comprobaciones de hechos y calificaciones de los mismos. El Considerando 63 del Reglamento europeo de Sucesiones excluye de tal naturaleza jurisdiccional “… la determinación de los herederos y demás beneficiarios establecidos en virtud de la ley aplicable a la sucesión, sus partes alícuotas respectivas y la existencia de legítima o cualquier otro elemento establecido en virtud de la ley aplicable a la sucesión…”; si bien tal exclusión jurisdiccional no puede predicarse de aquellas adjudicaciones de herencia fundadas en declaraciones de herederos abintestato resueltas por notario español.

Y en el plano interno, como dice Ana FERNÁNDEZ-TRESGUERRES[12], no cambia el sistema ni puede hacerlo: Las sucesiones no están sujetas a competencia sino a la libre elección de notario y por ende tampoco los certificados, que serán emitidos por quien sustancia la sucesión. Salvo casos especiales como la adición de herencia o entrega de legados.

 

2.- EFECTOS

Varias son las consecuencias prácticas del posible carácter jurisdiccional de la actividad notarial en materia sucesoria, que no se agotan en lo seguidamente expuesto y abren un nuevo mundo. Incluso la posibilidad de plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE.

2.1 Función jurisdiccional

La concurrencia de un elemento que caracterice la situación jurídica en cuestión de transfronteriza presupone que la competencia notarial sobre la misma habrá de determinarse conforme al Reglamento europeo de Sucesiones; y sólo después entrarían en juego las reglas internas sobre competencia funcional y territorial. Para las concretas normas de determinación de tal función jurisdiccional nos remitimos al apartado correspondiente y al cuadro práctico final sobre competencia internacional en declaraciones de herederos abintestato.

2.2 Calificación registral: Resoluciones 15/01/2020 y 19/02/2021

La reconducción de la calificación registral a la propia de los documentos judiciales del art. 100 del Reglamento Hipotecario, según el cual, “… La calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro…”.

Si el art. 22-2 de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria limita la calificación registral a aspectos formales, no solo cuando se califican resoluciones en procedimientos contenciosos, sino también cuando se califican esas mismas resoluciones en procedimientos ahora de jurisdicción voluntaria, tal limitación opera también respecto de los documentos notariales cuando el notario actúa como órgano de jurisdicción voluntaria.

Así lo ha entendido, por ejemplo, la Resolución DGRN de 15 de enero de 2020 con relación a una declaración de herederos abintestato, de la cual sólo se incorporaba a la escritura de adjudicación hereditaria el acta final conteniendo todos los elementos necesarios.

También la Resolución DGSJFP de 19 de febrero de 2021 en relación al nombramiento de contador-partidor dativo y aprobación notarial de las operaciones particionales, considerando que conforme al art. 22-2 de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria el notario ejerce en tales expedientes una función jurisdiccional y que la calificación registral ha de limitarse a la competencia del notario, la congruencia del resultado con el expediente[13], las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro. Sobre dicho procedimiento pueden verse los comentarios de Francisco MARIÑO[14] y su distinto tratamiento según medie aprobación notarial del mismo o no.

El problema estriba más, como decíamos, en cual sea el alcance de esa calificación registral en relación con las herencias testadas en que sea preciso una previa determinación de la ley sucesoria aplicable. Curiosamente la Resolución DGSJFP de 28 de agosto de 2020 estima una calificación registral negativa que entendía que la ley aplicable a una sucesión transfronteriza testada de residente español era otra distinta a la determinada notarialmente en una escritura de adjudicación hereditaria. Argumenta que, como la eficacia del acto es meramente interna (sic), es de aplicación el art. 18 LH. Para a continuación añadir que “… Cuestión distinta será la aceptación del documento notarial en otro Estado miembro (artículos 59 y 60 y considerandos 59 a 61) o la expedición del certificado sucesorio europeo en base al documento notarial (disposición final 26.ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, en redacción de la disposición final 2.ª de la ley 29/2015, de Cooperación jurídica internacional); ahí el notario, como autoridad internacional –siempre que realice los correspondientes juicios y bajo su responsabilidad–, determina la ley aplicable solo sujeto a las eventuales acciones judiciales sobre sus elementos instrumentales o su contenido dispositivo, como lo es la selección de la ley…”. Por el contrario, la Resolución DGSJFP de 1 de octubre de 2020 reconoce que en las “… herencias no contenciosas ante notario español… actúa como autoridad sucesoria…”.

2.3 Circulación documental

Según el Considerando 22 del Reglamento europeo de Sucesiones, “Los actos expedidos por notarios en materia de sucesiones en los Estados miembros deben circular de acuerdo con el presente Reglamento. Cuando los notarios ejercen funciones jurisdiccionales, están vinculados por las normas de competencia, y las resoluciones que dicten deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de resoluciones. Cuando los notarios no ejercen funciones jurisdiccionales, no están vinculados por las normas de competencia, y los documentos públicos que expidan deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre estos…”.

2.4 Prueba «ad nutum»

Considero que en las actas de declaración de herederos abintestato, dada su naturaleza jurisdiccional, cabe la llamada prueba «ad nutum» del art. 33-3 de la Ley 29/2015, según el cual, “… Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español…[15].

El problema práctico es entonces acreditar esta imposibilidad de prueba del Derecho extranjero. Entiendo que respecto de los Estados miembros de la UE no cabe acogerse a tal imposibilidad. Y en relación a los restantes, parece que únicamente cuando se hubiese instado por el Notario el procedimiento del art. 35 de la Ley 29/2015 y no hubiese recibido contestación o la contestación fuese negativa o incongruente.

2.5 Responsabilidad notarial

Siendo jurisdiccional la actividad notarial desplegada en los anteriores expedientes sucesorios, la responsabilidad civil, y no digamos penal, del notario en los mismos ha de ser exactamente igual a la que anteriormente tenían jueces y secretarios judiciales[16], compartiendo con estos últimos bajo su actual denominación de letrados de la administración de justicia muchos de estos expedientes. Máxime cuando son de obligatoria tramitación, a veces sujetos a un turno imperativo y otras suponen un trabajo por debajo de costes; y sin olvidar que, a diferencia de la tradicional actividad documentadora notarial, la controversia es consustancial a la mayoría de ellos.

Y lo mismo cabe decir de aquellos otros en que no habiendo propiamente controversia o decisión, persiguen la autenticación de lo actuado precisamente al margen del circuito notarial. Punto este en el que me remito a Novedades en la responsabilidad civil del notario, publicado en www.notariosyregistradores.com, julio de 2018.

  

3.- COMPETENCIA JURISDICCIONAL

3.1 Normas de conflicto internacionales del Reglamento (UE) 650/2012

Según resulta del art. 4 del Reglamento europeo de Sucesiones, la competencia jurisdiccional corresponde a los tribunales [y Notarios en las declaraciones de herederos abintestato y demás funciones jurisdiccionales[17]] del Estado miembro en el que el causante tuviera su residencia habitual, salvo en alguno de los casos siguientes:

  • Que el causante hubiese optado por su ley nacional, ésta sea la de un Estado miembro y todas las partes interesadas se sometan a sus tribunales (art. 5).
  • Que el causante no tuviera su residencia habitual en un Estado miembro, siendo entonces competentes los tribunales del Estado miembro de su nacionalidad (art. 10-1-a), en su defecto, los del Estado miembro donde hubiera tenido previamente su residencia siempre que no hayan transcurrido 5 años desde entonces (art. 10-1-b) y, en su defecto, los del Estado miembro en que se encuentren los bienes y respecto de los mismos (art. 10-2).
  • Que, respecto de los bienes situados en un tercer Estado, se estime a instancia de alguna de las partes interesadas que la resolución no vaya a ser reconocida como ejecutiva en este tercer Estado (art. 12-1).
  • Que todas las partes interesadas limiten el alcance del procedimiento en virtud de la Ley del Estado miembro del tribunal que conozca del asunto (art. 12-2).

3.2 Renuncia de derechos hereditarios y aceptación a beneficio de inventario

Como puso de manifiesto Ignacio MARTÍNEZ-GIL VICH, en la jornada organizada por el Consejo General del Notariado en Salamanca el 7 de octubre de 2016, el art. 28 del Reglamento europeo de Sucesiones sobre declaraciones relativas a una aceptación o una renuncia hereditarias es una norma de validación formal, no de competencia, limitándose a decir que serán válidas en cuanto a la forma si se acomodan a la ley reguladora de la sucesión o a la ley de la residencia habitual del declarante.

Entiende, además, que tales puntos de conexión no neutralizan, sino que se añaden a los existentes. Pone el ejemplo de una sucesión sujeta al Derecho alemán en que uno de los herederos residente en Alemania renuncie a la herencia en escritura española, considerando válida formalmente dicha renuncia, aunque el Derecho alemán exija que deba hacerse ante el juez, a diferencia del Derecho español.

Y lo mismo todas aquellas declaraciones destinadas a limitar la responsabilidad del aceptante. Así la Resolución DGRN de 5 de octubre de 2018, en una sucesión de nacional holandés, pero sujeta al Derecho español común de su residencia, admitió la aceptación a beneficio de inventario realizada por los beneficiarios ante la autoridad holandesa correspondiente a su residencia[18].

3.3 Competencia internacional en declaraciones de herederos abintestato

Una vez determinada la competencia jurisdiccional internacional conforme al cuadro siguiente (que responden al Reglamento europeo de Sucesiones y al art. 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), entrarían en juego los criterios internos de competencia territorial de los artículos 55 y 56 de la Ley del Notariado:

  • Se tramitará por Notario territorialmente competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante.
  • También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores.
  • En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.

COMPETENCIA EN DECLARACIONES DE HEREDEROS ABINTESTATO

Causante

Bienes

Requirente

Competencia española

Fallecido hasta 16/08/2015

Nacionalidad española o extranjera

Residencia española

España o extranjero

Uno

Fallecido hasta 16/08/2015

Nacionalidad española o extranjera

Residencia extranjera

España

Uno

Fallecido hasta 16/08/2015

Nacionalidad española

Residencia extranjera

Extranjero

Todos

Fallecido hasta 16/08/2015

Nacionalidad extranjera

Residencia extranjera

Extranjero

Uno o todos

No

Fallecido desde 17/08/2015

Nacionalidad española

Residencia española

España

Uno

Fallecido desde 17/08/2015

Nacionalidad extranjera

Residencia española

España o extranjero

Uno

Fallecido desde 17/08/2015

Nacionalidad en Estado no miembro

Residencia en Estado no miembro

España o extranjero

Uno

bienes en España

Fallecido desde 17/08/2015

Nacionalidad española o extranjera

Residencia en Estado miembro

España o extranjero

Todos

a efectos limitados

Fallecido desde 17/08/2015

Nacionalidad española o extranjera

Residencia en Estado miembro

España o extranjero

Uno

No


NOTAS

[1] MICÓ GINER, Javier. A propósito de la STJUE de 16 de julio de 2020 (C-80/19). La función del notario español en la UE. Consecuencias. Ejes estratégicos. La Notaría, Colegio Notarial de Cataluña, número 1-2, octubre 2020.

[2] Pero recordemos la «vis attractiva» del Reglamento europeo de Sucesiones cuando la cuestión económico matrimonial o convivencial se plantea con motivo de la defunción de uno de los cónyuges o miembros de la unión (arts. 4 de sus respectivos Reglamentos 1103 y 1104/2016).

[3] REQUEJO ISIDRO, Marta. El artículo 3, apartado 2, del Reglamento nº 650/2012: autoridades no judiciales y otros profesionales del Derecho. Revista electrónica de estudios internacionales (REEI), nº 39, junio 2020.

[4] CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier. Reglamento sucesorio europeo y actividad notarial, Cuadernos de Derecho Transnacional, marzo 2014, Vol. 6, Nº 1, pp. 5-44, ISSN 1989-4570 – www.uc3m.es/cdt.

[5] La actividad «fedataria» es sólo uno de los aspectos, quizás el más llamativo y que provoca normalmente la sinécdoque, de la actividad notarial, que en su principal vertiente documentadora comprende el asesoramiento y consejo a los comparecientes, el control positivo y negativo de la legalidad del acto o negocio documentado, la redacción del documento, la autorización del documento que le atribuye los efectos de la fe pública, y la conservación del documento y la expedición de copias.

[6] JIMÉNEZ BLANCO, Pilar. El concepto de “órgano jurisdiccional” en los Reglamentos europeos de Derecho internacional privado, Anuario español de Derecho internacional privado (AEDIPr), tomos XIX y XX, abril de 2020.

[7] La cuestión no tiene tanta relevancia para España, como emisora, por cuanto la inmensa mayoría de los testamentos son notariales y éstos tienen la consideración de título sucesorio caracterizado por su inmediata eficacia, una vez fallecido el testador y acompañado del correspondiente certificado de nuestro Registro de Actos de Última Voluntad; y en cuanto a las sucesiones intestadas por tener su declaración naturaleza jurisdiccional en nuestro Derecho. Más importancia, conforme se aborda en el apartado correspondiente, tiene como receptora de tales certificados sucesorios nacionales cuando el ordenamiento en cuestión exija el cumplimiento de determinados requisitos complementarios para que el testamento sea eficaz, esto es, para ser título sucesorio; o en aquellos otros en que el título sucesorio, aun cuando el causante haya otorgado alguna disposición «mortis causa», puede sustituirse por un acta notarial, una declaración de los interesados o un certificado sucesorio.

[8] Información disponible en https://e-justice.europa.eu/content_succession-380-es-es.do?.

[9] Coincidentes con los expedientes sucesorios en que la competencia notarial no es compartida con otros órganos.

[10] MARIÑO PARDO, Francisco. De nuevo sobre la actuación notarial en el marco del Reglamento europeo de sucesiones. Sentencia del Tribunal de Justicia, de 16 de julio del 2020. La Ley, nº 85, octubre 2020.

[11] RUEDA VALDIVIA, Ricardo. Competencia internacional del notario español para la tramitación de expedientes sucesorios nacionales en sucesiones de dimensión transfronteriza: un análisis a la luz de la jurisprudencia del TJUE. Sucesión mortis causa de extranjeros y españoles tras el Reglamento (UE) 650/2021: Problemas procesales, notariales, registrales y fiscales. Tirant lo Blanch, 2020.

[12] FERNÁNDEZ-TRESGUERRES, Ana. Práctica notarial y Regl. (UE) nº 650/2012, sobre sucesiones internacionales, El Notario del siglo XXI, número 61, mayo-junio 2015.

[13] Incluido quién ha solicitado la designación, lo cual parece más bien un intento de salvar la cara de la calificación, pues la apreciación de la legitimación es algo que compete al propio órgano.

[14] MARIÑO PARDO, Francisco. El contador partidor dativo: el artículo 1057.2 del Código Civil. Blog Iuris Prudente, 10 de junio de 2020 [actualizado posteriormente].

[15] Así lo apunta también el Catedrático de Derecho Internacional Privado Francisco GARCIMARTÍN ALFÉREZ, en la jornada organizada por el Consejo General del Notariado en Salamanca el 7 de octubre de 2016.

[16] Como decía alguien gráficamente, “no cambian las sillas, sólo los culos”.

[17] Como apunta Inmaculada ESPIÑEIRA en De la declaración de herederos abintestato, comentario a los artículos 55 y 56 de la sección 1ª del capítulo III del Título VII de la Ley del Notariado, publicado en www.notariosyregistradores.com, julio de 2015; y también la Guía-resumen de la Ley de Jurisdicción Voluntaria publicada en la intranet SIC por el Consejo General del Notariado.

[18] En la escritura se hizo constar que la aceptación a beneficio de inventario en Holanda se realiza ante el secretario judicial competente y se acreditó incorporando el acta de aceptación a beneficio de inventario en el Juzgado de la Haya, que la notario tradujo al castellano en lo necesario.

 

Vicente Martorell, notario

4 de abril de 2021

 

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Se accede a este archivo desde la columna derecha de la página principal, en Utilidades. También desde la Sección Fiscal.

Posteriormente, iremos añadiendo enlaces a ubicaciones en las webs de la Comunidades Autónomas y de los principales ayuntamientos desde donde también se puedan bajar modelos. 

 

IRPF Empleados:   111 (retenciones a cuenta).  190 (resumen anual). declaración de datos.  Todos.

IRPF Profesionales y empresarios:  130 (pago trimestral estimación directa).  131 (est. objetiva).  Todos.

IVA:  303 (pago trimestral).  390 (resumen anual).  Todos.

ALQUILERES:   115  (retenciones)   180 (resumen anual)

SOCIEDADES:  200 (declaración-liquidación).  202 (pago fraccionados).  Todos.

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La incompetencia de los Tribunales Civiles para la determinación del sujeto pasivo del impuesto. Últimas sentencias y noticias.

La incompetencia de los Tribunales Civiles para la determinación del sujeto pasivo del impuesto. Últimas sentencias y noticias.

 La INCOMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES CIVILES PARA LA DETERMINACIÓN DEL SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO. ÚLTIMAS SENTENCIAS Y NOTICIAS

 

Joaquín Zejalbo Martín

Notario con residencia en Lucena (Córdoba)

 

RESUMEN:

En el presente trabajo se profundiza, con cita de sentencias del orden jurisdiccional civil, que han declarado su incompetencia en materia tributaria para decidir sobre el sujeto pasivo de un impuesto; siendo una cuestión en la que dicha jurisdicción, como ha declarado el propio TS, Sala Primera, no puede resolver ni siquiera a título prejudicial.

No obstante, a efectos dialécticos, se examina qué ocurriría si resolviese en dichas materias, llegándose a la conclusión de que, por un lado, dicho enjuiciamiento por imperativo legal sólo surtiría efectos entre partes, nunca erga omnes, y que, por otro lado, debería seguir, como indica relevante doctrina, los criterios adoptados por el orden jurisdiccional competente.

Si se aplicase, igualmente a efectos dialécticos, la técnica de la inaplicación de los reglamentos ilegales, para el caso de que así se considerase, la sentencia, igualmente, sólo surtiría efectos entre las partes.

Se examina a continuación jurisprudencia relativamente reciente en la que se ha inaplicado una ordenanza municipal, que como disposición general tiene rango reglamentario, por vulnerar, precisamente en materia de consumo, la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Se reseñan en el trabajo las dos únicas sentencias, por ahora conocidas, que están fechadas en el presente año 2017 y que resuelven la discutida cuestión de la repercusión mediante pacto al prestatario de los gastos derivados de la formalización de un préstamo hipotecario.

  • La primera sentencia es de la Audiencia Provincial de Oviedo, de 27 de enero de 2017, que niega la restitución al consumidor de los gastos derivados del Impuesto de AJD, aranceles notariales y registrales, y gastos de gestoría, no obstante la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015, porque en la aplicación práctica por la entidad financiera de dicho pacto, no se ha acreditado que ello “haya supuesto atribución a la actora de gastos que no le fueran exigibles”.
  • La segunda sentencia es del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, contraria a la anterior, que reproduce los argumentos de la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015.

Por último, se transcribe parcialmente los comentarios de interés sobre el tema, obtenidos en internet de dos trabajos publicados relativos al alcance de las sentencias existentes, y se reproduce la noticia publicada recientemente por Expansión de la inminencia de una sentencia del TS que aclare la cuestión.

 

1.- Falta de competencia de la jurisdicción civil para determinar el sujeto pasivo de un impuesto.

Como escribimos a principios del presente año “la falta de competencia de la jurisdicción civil para resolver quién es el sujeto pasivo u obligado tributario de un determinado impuesto es una idea constantemente reiterada tanto por las sentencias de la Sala Primera del TS como de las Audiencias Provinciales.” Pocas novedades podemos añadir a lo ya expuesto; no obstante, para completarlo exponemos a continuación las consideraciones de algunas sentencias del orden jurisdiccional civil.

Así la Sentencia de la AP de A Coruña de 4 de noviembre de 2016, Recurso 344/2016´, afirmó que. «una constante y reiterada doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo establece que no corresponde a la jurisdicción civil entrar a conocer sobre la aplicabilidad de un determinado precepto de las normas reguladoras del Impuesto sobre el Valor Añadido, o cuando es preciso fijar la cuantía, determinando la base imponible y el tipo aplicable, concurriendo una falta de jurisdicción ( artículo 37 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) cuando lo que se discute es el tipo impositivo que debe aplicarse, la procedencia o no de la repercusión en sí misma o cuestiones similares, cuyo conocimiento está reservado legalmente a la Administración Tributaria, y en su caso a la jurisdicción contencioso-administrativa [ Ts. 4 de noviembre de 2012 (Roj: STS 8424/2012, recurso 1676/2009 ), 20 de julio de 2012 (Roj: STS 5716/2012, recurso 73/2010 ), 29 de junio de 2006 (RJ Aranzadi 5393), entre otras]. Por excepción, la jurisdicción civil es competente cuando de lo que se trata es meramente de obtener el cumplimiento de la obligación que una parte contrajo en un contrato, lo que integra una cuestión de naturaleza estrictamente. [ Ts. 4 de noviembre de 2012 (Roj: STS 8424/2012, recurso 1676/2009), 29 de junio de 2006 (RJ Aranzadi 5393), 5 de marzo de 2001 (RJ Aranzadi 2564), entre otras].

 En conclusión, la discusión excede de las competencias de la jurisdicción civil, y dados los términos del contrato, al no haberse realizado el hecho imponible, y por lo tanto no estar don Mateo obligado a ingresar cantidad alguna en la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, o a soportar la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, debe mantenerse el pronunciamiento desestimatorio de instancia.»

 Para la Sentencia del TS de 12 de septiembre de 2016, Recurso 780/2014, lo determinante para que sea competente la jurisdicción civil “es que la controversia no ha versado sobre la existencia o el contenido de la obligación tributaria ni sobre la determinación del sujeto obligado en virtud de la misma.”

  En la Sentencia de 7 de octubre de 2008, Recurso 2754/2004, el TS, Sala Primera, a propósito del debatido tema del IVA y las costas, se declaró lo siguiente: no corresponde a esta orden jurisdiccional civil resolver los debates sobre la procedencia del impuesto, sujeto pasivo, base imponible y tipo aplicable (SS. 31 de mayo de 2.006, 13 de julio y 7 de noviembre de 2.007 , entre las más recientes), como no cabe pretender que interprete exclusivamente preceptos de orden fiscal (SS. 13 de noviembre de 2.006 y 26 de noviembre de 2.007 ), y si bien puede adoptar decisiones en algunos aspectos (cuando se trata de cuestión accesoria -SS. 27 de octubre de 2.005; 31 de mayo, 12 de julio y 29 de septiembre de 2.006; 6 de marzo y 7 de noviembre de 2.007 -; o aplicación de cláusula contractual en la que el comprador asume el pago del IVA -S. 27 de enero de 1.996 -), tal posibilidad no cabe extenderla a temas complejos como el que se suscita en la impugnación, y menos todavía cabe hacerlo dentro de un procedimiento incidental cuya finalidad es exclusivamente liquidar la cantidad total a que asciende una condena en costas, a fin, en su caso, de complementar el título ejecutivo correspondiente (art. 517.2.9o LEC ).»

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 29 de marzo de 2004, Recurso 503/2003, se debatía sobre si procedía o no la devolución del IVA repercutido dado que para la Administración estábamos en presencia de una segunda transmisión no sujeta a IVA, declarándose que «estamos ante una cuestión prejudicial contencioso administrativa, y aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 42.1 (en relación con el artículo 10.1. de la Ley Orgánica del Poder Judicial) dice: A los solos efectos prejudiciales, los tribunales civiles podrán conocer de asuntos que estén atribuidos a los tribunales de los órdenes Contencioso Administrativo y Social.

Más, como señala la sentencia del T.S. (Sala de lo Civil) de 25 de abril de 2002, el tema del IVA como el de cualquier impuesto pertenece a la Administración Tributaria y con recurso jurisdiccional en la vía contencioso-administrativa, fuera de la repercusión del IVA sobre el comprador, su atribución viene señalada en la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

La Sentencia de dicha Sala de 9 de abril de 1992 estimó la competencia de la Jurisdicción Civil cuando la incursión en el tema del IVA es algo accesorio, pero no cuando se discute tan solo este tema sin accesoriedad. Habría abuso de jurisdicción si la Sala Civil entra a conocer sobre esa cuestión.

Por tanto, en cuanto a la sentencia apelada, no correspondiendo al orden Jurisdiccional Civil, y si a la jurisdicción contencioso-administrativo determinar si una persona se halla o no sujeta al pago de un impuesto, base de la apreciación de si hubo causa en el abono del IVA repercutido, procede la desestimación de la demanda, al existir dicha cuestión prejudicial Contencioso Administrativa, sin que ello implique pronunciamiento sobre la cuestión de fondo.»

En definitiva, como escribe el abogado Juan Añón Calvete en su trabajo “Cosa Juzgada, prejudicialidad y litispendencia”–, publicado en El derecho.com, el 12/08/2016, “en el proceso civil pueden platearse cuestiones que tienen relación con la que constituye el fondo del asunto, cuestiones que el propio tribunal podrá resolver o no, bien por impedirlo el efecto de cosa juzgada positiva o, bien por tratarse de cuestiones sometidas a otro orden jurisdiccional , con carácter exclusivo y excluyente.”

 

2.- La jurisdicción civil tampoco puede determinar el sujeto pasivo de un impuesto como cuestión prejudicial.

Si hipotéticamente lo hiciera debería seguir los criterios de la jurisdicción contencioso-administrativa, surtiendo efectos su declaración solo entre partes.

 La propia Sala Primera del Tribunal Supremo ha precisado tajantemente la falta de jurisdicción de la misma para conocer de cuestiones tributarias a través de la vía prejudicial cuando el objeto de la controversia sea la determinación del sujeto pasivo de un impuesto, declarándolo así en la Sentencia del TS de 18 de mayo de 2016, Recurso 416/2014 en relación con la STS de 10 de noviembre de 2008, Recurso 2577/2002, que nos recordó que “la STS de 17 noviembre de 2010, rec. nº 1812/201 , citada en el escrito de interposición del recurso, afirma (fundamento de derecho cuarto) que «el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, según el artículo 9.1 LOPJ, corresponde el conocimiento de los conflictos “inter privatos” (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, además de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional (SSTS de 2 de abril de 2009, RC nº 1266/2009, de 16 de junio de 2010 , RC nº 397/2006 y de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002). Según la STS de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002, este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo- tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el “thema decidendi” [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.”

Aún en el supuesto de que admitiésemos, a efectos dialécticos, la posibilidad de que la jurisdicción civil olvidase lo dispuesto en el artículo 37.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, “Se abstendrán igualmente de conocer los tribunales civiles cuando se les sometan asuntos de los que corresponda conocer a los tribunales de otro orden jurisdiccional de la jurisdicción ordinaria» y declarase con carácter prejudicial quién es el sujeto pasivo de un impuesto, resultaría que dicha a dicha declaración le sería aplicable lo dispuesto en el artículo 42.2 de la LEC: “La decisión de los tribunales civiles a los solos efectos prejudiciales- sobre las cuestiones a las que se refiere el apartado anterior no surtirá efecto fuera del proceso en que se produzca.”

Sobre dicha cuestión la procesalista Nuria Reynal Querol en su trabajo «Las cuestiones prejudiciales en el proceso civil» escribe que «el pronunciamiento del tribunal civil sobre el asunto prejudicial tendrá lugar, a tenor del art. 42.2, a los solos efectos prejudiciales, con lo cual no producirá cosa juzgada y no surtirá efecto fuera del proceso civil en que se haya adoptado. Por ello, la materia objeto de la cuestión prejudicial administrativa o laboral puede volverse a plantear, vía principal, ante el órgano jurisdiccional o administrativo correspondiente.»

En consecuencia, en los supuestos en que se acuda a la aplicación 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que trata de las cuestiones prejudiciales, nunca se podrá producir el efecto de cosa juzgada al que se refiere los artículos 221 y siguientes de la LEC, dado los limitados efectos procesales que producen dichas vías.

En el examen de los últimos artículos citados, 221 y siguientes de la LEC, nos remitimos a lo escrito por Maite Aguirezabal Grünstein que al referirse al derecho español como derecho comparado en su trabajo «La extensión de los efectos de la sentencia dictada en procesos promovidos para la defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios: régimen en la ley chilena de protección del consumidor«, publicado en IUS et Praxis, Universidad de Talca, 2010, 16, páginas 105 a 108, expone lo siguiente: «La nueva Ley de enjuiciamiento Civil de 2000 (en adelante LeC), contiene dos normas importantes en relación con la extensión de los efectos de la sentencia y de la cosa juzgada: el artículo 221, en el que establece una regulación especial sobre el contenido y los efectos de la sentencia dictada en un proceso iniciado como consecuencia de una demanda interpuesta por una asociación de consumidores y usuarios, con base en la legitimación que se les reconoce en el artículo 11 LeC, y el artículo 222.3 LeC, que dispone que “la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte…, así como a los sujetos no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley”.

Se aparta el legislador español de las soluciones aportadas por otras legislaciones comparadas, atribuyéndole a la sentencia eficacia preclusiva también respecto de las pretensiones individuales, sea ésta favorable o desfavorable, consagrando el efecto erga omnes de la sentencia dictada en un procedimiento colectivo como uno de sus requisitos esenciales

Esta eficacia erga omnes llevada hasta las últimas consecuencias ha sido criticada por un sector de la doctrina, especialmente en lo que respecta a la garantía del derecho de defensa de los miembros ausentes, especialmente si se trata de grupos indeterminados o de difícil determinación, en que sus miembros no hubiesen tomado conocimiento de la existencia de la demanda o de la sentencia de la que podrían beneficiarse.

Los efectos de la sentencia que no hayan intervenido cuando nos encontramos ante supuestos en que su contenido afecte. A las sentencias dictadas en estas circunstancias y que afectan a una pluralidad indeterminada de perjudicados se les conoce con el nombre de condenas abiertas, y el artículo 222 LeC, lejos de configurar un supuesto especial de extensión de cosa juzgada a terceros, lo que hace es regular las consecuencias que esta situación produce en relación con una categoría especial de sujetos propia de estos procesos, las partes ausentes, tal como las ha denominado la doctrina.

A su vez, el artículo 221 de la LeC regula el objeto del proceso desde el punto de vista de la sentencia y, conjuntamente con el artículo 11 –relativo a la legitimación–, establece reglas especiales sobre la eficacia subjetiva de la sentencia en procesos que afecten a consumidores y usuarios dispone que, según cual sea el objeto litigioso, es decir, la concreta tutela que se solicite, sea el propio juez el que indique en su sentencia qué eficacia tiene respecto de los sujetos jurídicos que directa o indirectamente se pudieran ver afectados por la misma. La exposición de Motivos así lo entiende cuando expresa que “la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora. Se dispone, en consecuencia, que el Tribunal indicará la eficacia que corresponda a la sentencia según su contenido y conforme a la tutela otorgada por la vigente ley sustantiva protectora de los derechos e intereses en juego”.

Ni el artículo 221 ni el artículo 519 LeC, relativo a la acción ejecutiva en el proceso de consumidores y usuarios, hacen referencia a los grupos de afectados, omisión que no parece tener justificación y que deberá ser suplida con una interpretación amplia del precepto. esta exclusión podría deberse a que el trámite parlamentario en esta materia resultó accidentado, ya que, en principio, el artículo 11 LeC no contemplaba la legitimación de los grupos de afectados, pero luego dicho artículo fue modificado en ese sentido y se omitió la consecuente modificación de los artículos 221 y 519 LeC.

Concordamos con Bellido en el sentido que, en definitiva, la norma resultará aplicable siempre que el proceso se inicie por entes con legitimación conforme a los apartados segundo y tercero del artículo 11 LeC, y siempre que se hayan practicado las diligencias de publicidad e intervención previstas en el artículo 15 LeC, porque éstos son los mecanismos que el legislador ha previsto para extender luego los efectos de la cosa juzgada a titulares no litigantes del derecho o interés controvertido.»

 Las resoluciones que recaigan en las cuestiones prejudiciales plantean el siguiente problema: como se indica en Memento Procesal Civil punto 3124: «Es consustancial a estas cuestiones prejudiciales no suspensivas la eventual existencia de resoluciones judiciales contradictorias, por cuanto que respecto a unos mismos hechos , con idéntico planteamiento y aplicando la misma legislación, el tribunal civil puede resolver la cuestión prejudicial de forma contradictoria a como lo resolvería el juzgado o tribunal contencioso-administrativo o laboral, sin que quepa, una vez resuelto, por estos últimos, revisar la sentencia civil firme en la que se resolvió tal cuestión prejudicial contencioso-administrativa o laboral, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de julio de 2004, Recurso 742/2002.» Sobre la cuestión escribe el profesor Santiago Muñoz Machado, Catedrático de Derecho Administrativo, en su magna obra “Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General”, tomo II, 2006, páginas 1205 a 1210, en los siguientes términos: «la LOPJ de 1985, siguiendo en esto la pauta de lo establecido en 1870, establece la regla general de que a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente (artículo 10.1) De ahí podría derivarse que cualquier juez o tribunal, sea cual sea el orden jurisdiccional al que pertenezca, pueda decidir sobre la inaplicación de un reglamento con ocasión de resolver un caso que tenga planteado cuando considere que aquél incurre en algunas de las infracciones a que se refiere el artículo 6 de la misma Ley.» Añade que «no es razonable, sino contrario a la seguridad jurídica, y, en la mayor parte de las veces, contrario a la garantía de los derechos, aplicar esta regla, sin matices ni excepciones a todos los órdenes jurisdiccionales.» Para el autor, tras citar la jurisprudencia del TC que ha apelado reiteradamente a la técnica de la prejudicialidad devolutiva para recabar del órgano jurisdiccional competente la interpretación exacta que se requiere para resolver una caso determinado, no procedería el reenvío al orden jurisdiccional competente «en los casos en los que la interpretación del reglamento cuestionado es clara, o ha sido suficientemente aclarada por la jurisprudencia preexistente, o cuando el reconocimiento de la ilegalidad no va a repercutir negativamente en el derecho de los ciudadanos.»

El profesor Muñoz Machado concluye exponiendo que «la valoración que razonablemente sería exigible a cualquier órgano jurisdiccional que ha de decidir sobre la legalidad de un reglamento, aunque sea a título prejudicial, es que siga los mismos criterios que emplea habitualmente la jurisdicción especializada, que es la contencioso-administrativa, para decidir sobre lo mismo. Otra conducta sería difícil de justificar en términos de razonabilidad de la decisión judicial.»

 

3.- La inaplicación de los Reglamentos Ilegales.

La cita de la obra del profesor Muñoz Machado nos hace entrar en el delicado problema de la inaplicación de los reglamentos ilegales, técnica de depuración jurídica que podría utilizar un orden jurisdiccional no competente para declarar su ilegalidad, siempre que pueda decidir la determinación del sujeto pasivo de un impuesto, extremo que como hemos visto está excluido de la competencia de la jurisdicción civil, que incurriría en este caso en exceso de jurisdicción.

El precepto clave del tema estudiado está en el artículo 6 de la actual Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, al disponer que «los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa

El precedente remoto de la norma está en el derecho pretoriano francés, pues a partir de 1810 los tribunales penales no sancionan el incumplimiento de los reglamentos ilegales, y los tribunales civiles a partir de 1825 se estiman competentes para inaplicar los reglamentos ilegales, superándose el principio de la Revolución de que juzgar a la Administración es también administrar. Dicha potestad fue reconocida en la Constitución belga de 7 de febrero de 1831, cuyo artículo 107 dispuso que «las cortes y los tribunales no aplicaran los reglamentos generales, provinciales y locales sino en tanto sean conformes con las leyes», adoptando con ello un modelo judicialista de control de la Administración que inspira en España la Constitución de «La Gloriosa» de 1869 , al disponer su artículo 92 que los «Tribunales no aplicaran los reglamentos generales, provinciales y locales sino en cuanto estén conformes con las leyes.» Al año siguiente el artículo 7 de la Ley Provisional de para la Organización del Poder Judicial de 18 de septiembre de 1870 disponía que «no podrán los jueces, magistrados y tribunales aplicar los reglamentos generales, provinciales locales ni otras disposiciones de cualquier clase que estén en desacuerdo con las leyes», precepto que ha estado vigente hasta la actual Ley Orgánica del Poder Judicial del Poder Judicial de 1985.

El artículo 8 de la LOPJ afirma, transcribiendo el artículo 106.1 de la Constitución Española que «los tribunales controlan la potestad reglamentaria…«, concretando el artículo 9.4 de la LOPJ en los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo «el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos Legislativos en los términos previstos en el artículo 82.6 de la Constitución .Precisamente el artículo 153 c) de la Constitución atribuye a la jurisdicción contencioso administrativa el control de las normas reglamentarias de las Comunidades Autónomas

En vía judicial la inaplicación de los reglamentos ilegales, llamado control difuso, constituye uno de los medios para a controlar dichos reglamentos, al lado del recurso directo, el recurso indirecto y la cuestión de ilegalidad. El recurso directo tiene una plazo breve de ejercicio: dos meses desde su publicación y la sentencia estimatoria tiene una eficacia erga omnes, esto es, expulsándolo del ordenamiento jurídico, artículo 72 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; disponiendo el artículo 73 que dicha sentencia no afectarán a la eficacia de la sentencias o de los actos administrativos firmes que hubieren aplicado el reglamento antes de la publicación de la sentencia de anulación del reglamento, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de sanciones aún no ejecutadas completamente.

La desestimación del recurso directo contra un reglamento no impide la impugnación mediante un recurso indirecto de los actos de aplicación con fundamento en la ilegalidad del propio reglamento, pues la desestimación sólo produce efectos entre partes no para terceros que no fueron parte en el proceso, a los que no afecta la cosa juzgada. La sentencia desestimatoria «reforzará – como indica el profesor Rebollo Puig, Catedrático de Derecho Administrativo, la presunción de legalidad y validez del reglamento impugnado, y que, por los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica, igualdad (….) hará que normalmente el juez del segundo proceso considere válido al reglamento en cuestión.»

 En el recurso indirecto se impugna un acto de aplicación del reglamento, siendo su plazo el de dos meses a contar desde la notificación del acto a recurrir; los efectos de la sentencia se circunscriben a las partes en litigio, declarando el Tribunal, en su caso, la nulidad del acto, no la del Reglamento, salvo en el caso de que el órgano judicial también sea competente para declarar la nulidad de dicho Reglamento, en cuyo supuesto dicha sentencia tendrá efectos erga omnes al igual que cuando el recurso indirecto se hubiese substanciado ante el TS; en otro caso conforme al artículo 27.1 de la LJCA cuando el Juez o Tribunal de lo contencioso -administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer el recurso directo y su resultado no afectará a la sentencia que recayó en el recurso indirecto del que trae causa sin alterarse lo ya resuelto.

 En el caso de desestimación del recurso indirecto no impide plantear otros recursos indirectos contra otros actos y con la misma fundamentación de la ilegalidad del reglamento. Para un mayor desarrollo de la cuestión nos remitimos a la obra de los profesores Eduardo Gamero Casado y Severiano Fernández Ramos, Catedráticos de Derecho Administrativo, titulada “Manual Básico de Derecho Administrativo”, decimotercera edición, 2016, páginas 152 a 159 y 692 a 693

La regla contenida en el artículo 6 de Ley Orgánica del Poder Judicial, antes transcrita, se configura en España, al igual que en otros ordenamientos continentales como el alemán, como una verdadera obligación actuable ex officio y en todas las jurisdicciones.

Es unánime la doctrina en afirmar que la inaplicación de un reglamento ilegal es a los solos efectos del litigio planteado, teniendo como escribe el profesor L.M. Díez-Picazo, Magistrado del TS en la voz “Anulación de las normas”, contenido en el volumen I de la “Enciclopedia Jurídica Básica”, 1994, página 484, «un mero efecto ínter partes”.

Estamos en presencia de las mismas consecuencias procesales estudiadas a propósito de las cuestiones prejudiciales

Frente a la afirmación del profesor Rebollo Puig, Catedrático de Derecho Administrativo, contenida en el artículo titulado “Recursos contra reglamentos y control de ilegalidad”, número extraordinario de Justicia Administrativa, 1999, página 23, que es más acertada, de que la existencia de una sentencia desestimatoria de la nulidad de un reglamento no es un obstáculo insalvable para la inaplicación de un reglamento nulo de conformidad con el artículo 6 de la ley Orgánica del Poder Judicial, es de opinión distinta el abogado del Estado Pedro Antonio Aguiló Monjo que en su discurso de ingreso en la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Baleares, pronunciado el 27 de marzo de 2007, titulado «El control jurisdiccional de los reglamentos y la cuestión de ilegalidad», Boletín IX de la Academía, 2007, página 71, expuso que «es obvio que la anulación de un reglamento (total o parcialmente) por la jurisdicción contencioso-administrativa, sea en recurso directo o indirecto o mediante cuestión de ilegalidad, supone su expulsión del ordenamiento jurídico y elimina la posibilidad de inaplicación por los demás órdenes jurisdiccionales. A nuestro juicio el mismo efecto debe producirse si la sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa es favorable a la legalidad del reglamento enjuiciado, ya que dicho control, efectuado por la jurisdicción competente para enjuiciar y anular, se impone (en tanto exista coincidencia material en el ámbito de juicio) a la obligación de inaplicación dirigida a las demás jurisdicciones. Y ello por la sencilla razón de que dicha obligación sólo alcanza a los reglamentos “ilegales” (por contradecir la Constitución, la ley o el principio de jerarquía normativa), pero no a los que, total o parcialmente, han sido declarados legales.» Apostilla en nota a pie de página que «a nuestro juicio, el sistema de control jurisdiccional de los reglamentos ilegales mejoraría si la cuestión de ilegalidad que regulan los artículos 27 y 123 a 126 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, se impusiera en todos los casos en que cualquier orden jurisdiccional, en aplicación del art. 6 L.O.P.J., inaplique un reglamento por considerarlo ilegal.»

 

4.- La Inaplicación de los Reglamentos ilegales en materia tributaria.

A fines del siglo XX era muy escasa la aplicación del artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el presente siglo, si examinamos las bases de datos judiciales, comprobamos que ha aumentado el número de casos ante los Tribunales, pero muy levemente. De los supuestos conocidos nos vamos a referir a varias sentencias de Audiencias Provinciales en las que se discutía la procedencia de una tasa prevista en una Ordenanza Municipal, que tiene el valor jurídico de norma reglamentaria, a cargo del consumidor en una compraventa, vulnerándose directamente la Ley General para la Defensa de los Consumidores:

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz de 8 de noviembre de 2012, Recurso 506/2012, «el demandante en la instancia, ahora apelante, reclamó frente a D. Carlos Jesús por la compraventa de un inmueble en Treviño (Burgos), que este último había rehabilitado creando tres fincas diferentes que enajenó a distintos compradores. Entendía que la obra se había ejecutado incorrectamente y solicitaba la condena a diversas cantidades por conceptos diferentes, uno de los cuales era la tasa de enganche del agua que consideraba correspondía a la parte vendedora, que se opuso esgrimiendo que la ordenanza municipal la atribuye al usuario de la vivienda

«La discrepancia de las partes se centra en la exigibilidad de la tasa general de enganche de agua, que asciende a 1.803 €. El actor en la instancia, ahora apelante, lo reclamó porque entendía que el vendedor era al tiempo promotor de la obra de rehabilitación del inmueble que dio lugar a varias viviendas, una de las cuales compró. La sentencia desestima su pretensión en ese apartado por entender que la ordenanza municipal es clara cuando lo exige al usuario.

Ahora se insiste en el recurso que no corresponde al comprador asumir el pago de esa tasa, señalando el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se regula el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, del que extrae la obligación del vendedor de afrontar tal gasto pues debe entregarse la vivienda en condiciones de habitabilidad que no habría si no se abona tal enganche.

El contrato firmado por las partes en Vitoria-Gasteiz el 4 de octubre de 2007, doc. Nº 1 de la demanda, folios 11 y ss, relata en su exponendo segundo que D. Carlos Jesús, el vendedor, » ha realizado la rehabilitación de tres viviendas «, en el cuarto que «la construcción se ha acomodado al proyecto redactado por el arquitecto D. Edmundo » y en el cuarto que «D. Ricardo está interesado en la adquisición de la vivienda señalada como CALLE000 no NUM000 » (folio 11 de los autos).

El precio se fija a tanto alzado, 158.000 €, que aparece en la cláusula tercera del contrato (folio 12). De ahí que la discusión se centra en si el vendedor, que la sentencia considera también promotor, es responsable del gasto de enganche que se reclama. Hay que señalar que la ordenanza fiscal de Treviño distingue entre la tasa de acometida y el consumo, y es la primera la que se reclama.

El vendedor de un inmueble tiene que entregarlo en condiciones de habitabilidad, porque forma parte de la esencia del contrato de compraventa, ya que se enajena no una expectativa, sino una auténtica vivienda que sirve para ser usada y habitada. Es preciso, para cumplir con la entrega del objeto del contrato, que la vivienda disponga de los permisos precisos y, por otro lado, que tenga garantizados los servicios y suministros indispensables (electricidad, agua). Entre ellos, sin duda alguna, el suministro de agua potable, que no existe si no se abona la tasa por enganche. En ese sentido se han pronunciado las SAP Zaragoza 21 de noviembre 1993, SAP Burgos 21 septiembre 2009, ROJ SAP BU 811/2009, SAP Asturias, Secc. 6a, 16 abril 2012, ROJ SAP O 1121/2012, SAP Asturias, Secc. 5a, 18 abril 2012, ROJ SAP o 982/2012, que entienden que la obligación del pago de esta clase de enganche compete al vendedor.

Se argumenta por la apelada que no compete al orden jurisdiccional civil analizar la legalidad de una ordenanza municipal. Hay que partir del principio de que, sea cual fuere la naturaleza de una norma, no puede vulnerar el principio de jerarquía normativa que tiene rango constitucional (art. 9.3 CE), y concreta el art. 1 CC v, de manera que carece de eficacia jurídica la norma que contradice otra de rango superior (art. 1.2 CCv). El control del principio de jerarquía corresponde a los tribunales conforme al art. 6 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial (LOPJ), cuando dispone que » Los Jueces y Tribunales no aplicarán los Reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa»

En definitiva, la ordenanza municipal de Treviño no puede oponerse a normas de rango superior como el Código Civil y el RDL 1/2007, de forma que ha de acogerse la tesis de que el abono de la tasa de enganche de agua corresponde al promotor y constructor de una obra de rehabilitación que pretende vender a un tercero una vivienda habitable, lo que supone acoger el recurso y estimar por lo tanto la demanda en otros 1.803 € más de los que se reconocían en la sentencia de instancia.»

Sobre el mismo tema podemos citar también las Sentencias de la Audiencia Provincial de Oviedo de 3 de mayo de 2010, Recurso 99/2010; de 27 de abril de 2010, Recurso 120/2010; y de 10 de marzo de 2010, Recurso 66/2010: “Corresponden a los particulares ya que los mismos están obligados a la observancia de “la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico” (art. 9.1 de la Constitución) y la aplicación del Reglamento ilegal supondría desobedecer al mandato superior de la Ley que el Reglamento desatiende o abiertamente infringe y sabemos que la violación de una Ley por un Reglamento deja indemne necesariamente a dicha Ley y no puede afectar lo más mínimo a sus posibilidades de cumplimiento y al deber de observancia que de la misma dimana.”

 Sobre el discutido ámbito de aplicación de la inaplicación de los reglamentos Ilegales podemos citar a los profesores Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández cuando escribían en el tomo I del “Curso de Derecho Administrativo”, 2004, páginas 227 y 228, lo siguiente: “El deber de observancia de la Ley y de correlativa implicación del Reglamento que la infringe alcanza también –es forzoso repetirlo frente a las creencias habituales- a los mismos funcionarios administrativos. Los funcionarios no están vinculados a los Reglamentos como consecuencia de su subordinación jerárquica sino en cuanto que dichos reglamentos formas parte del ordenamiento Jurídico del Derecho objetivo. No están pues obligados a aplicar los reglamentos ilegales en todo caso porque ello supondría reconocer en los Reglamentos un deber de observancia superior al de la Ley. No hay dos ordenamientos jurídicos: uno el que afecta a los ciudadanos y sancionan los jueces en que estaría presente el principio de superioridad de la Ley y otro el que administran los funcionarios en que esa superioridad no entraría en juego. Es obvio que el ordenamiento no puede ser más que uno y el mismo y por tanto cuanto hemos dicho de los jueces y de los particulares es sin más aplicable a los funcionarios en cuanto a la reacción frente al Reglamento ilegal. Pero ocurre que éste suele ser sostenido como plenamente legal y aplicable por la Administración de que el funcionario forma parte. Si este criterio le fuese impuesto al funcionario por uno orden jerárquica concreta (o general: una Circular de servicio que así lo determine que imponga como necesaria la aplicación del Reglamento)el funcionario estará obligado a obedecer dicha orden una vez constatadas sus condiciones externas de validez sin poder entrar a verificar su legalidad sustancial o de fondo pero ello será como consecuencia de ese principio organizativo jerárquico que se superpone a su vinculación genérica al ordenamiento jurídico para integrarle como miembro activo de una organización si la orden no se ha producido o no ha podido producirse (funcionarios consultivos miembros de Tribunales etc.) esa vinculación genérica actúa en el mismo sentido estudiado.”

Por exceder del ámbito de nuestro estudio no podemos estudiar a fondo las cuestiones apuntadas en el texto reproducido. Sólo indicaremos la existencia de opiniones contrarias, representadas, entre otros, por los profesores David Blanquer Criado y Juan Alfonso Santamaría Pastor, Catedráticos de Derecho Administrativo.

Apuntamos, siguiendo al profesor G. Doménech Pascual en su trabajo titulado “La inaplicación administrativa de los reglamentos ilegales y leyes inconstitucionales”, publicado en la “Revista de la Administración Pública”, nº 155, 2001, “que ”para confirmar la validez de un acto dictado en aplicación del artículo 327.4 del Reglamento del Registro Mercantil, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante, DGRN) de 26 de junio de 1992 (Ar. 5948) consideró que ese precepto era ajustado a Derecho, pero además arguyó a mayor abundamiento que «no es ésta la instancia adecuada para invocar la ilegalidad de un precepto reglamentario, al menos en tanto no sea jurisdiccionalmente declarada, dado que [éste]… forma parte del ordenamiento jurídico y goza de presunción de legalidad».

  La DGRN en la Resolución de 19 de abril de 2006, BOE de 30 de mayo de 2006, frente a otras Resoluciones anteriores, de 11 y 16 de febrero de 1999, que habían inaplicado una norma reglamentaria ilegal, declaró que “el registrador deberá apreciar la validez de los actos dispositivos, atendido el ordenamiento jurídico aplicable, pero lo que en modo alguno podrá enjuiciar la conformidad a ese ordenamiento de las normas que integran el mismo y que, por ende, tiene que aplicar.

 Tal posibilidad, respecto de las normas infralegales, sólo compete a los órganos jurisdiccionales a través de los cauces legalmente previstos y, en su caso y respecto de dichas disposiciones infralegales a la propia Administración autora de las mismas ex artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a través de los cauces de revisión de oficio. Obviamente, y respecto de las normas con rango o fuerza de Ley aprobadas tras la entrada en vigor de la Constitución, tal función sólo compete al Tribunal Constitucional (artículo 161.1 a) de la Constitución Española) a través de los cauces legalmente previstos, sin perjuicio de que su actuación pueda ser provocada en virtud de la pertinente cuestión de inconstitucionalidad planteada por órgano jurisdiccional (artículo 163 de la Constitución Española).

 Fuera de esos estrictos cauces, el registrador, como funcionario público, carece de la posibilidad de dudar, inaplicar o cuestionar la validez de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico. Otra posibilidad no sería sino poner en entredicho la función pública que compete a tal funcionario y subvertir el mismo ordenamiento jurídico.”

Sobre el tema existen algunas sentencias contradictorias.

 

5.- Últimas sentencias sobre la determinación del sujeto pasivo del Impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios.

Fechadas en el presente año y publicadas en Cendoj sólo hemos encontrado dos sentencias la primera, accesible desde el día 15 de marzo, que pasamos a transcribir es de la Audiencia Provincial de Oviedo, de 27 de enero de 2017, Recurso 536/2016, destacando en negrita su esencia:

CUARTO.- La desestimación de la excepción de cosa juzgada obliga a enjuiciar la acción de nulidad por abusividad instada en la demanda.

Esta se funda en invocar que la estipulación quinta al tratarse una cláusula general de la contratación predispuesta que impone el consumidor en forma indiscriminada la totalidad de los referidos gastos, es abusiva y por ello nula debiendo expulsarse la misma del contrato, con apoyo en la doctrina sentada al respecto por el TS en su sentencia de 23 de noviembre de 2015 que transcribe.

Ciertamente en el concreto supuesto de autos, como así reconoció el empleado de la entidad financiera que en su nombre firmó la Escritura, en la declaración que como testigo realizó en el acto del juicio, la cláusula litigiosa de repercusión de gastos se trata de una cláusula general predispuesta por la entidad financiera que no fue objeto de negociación individual y en este sentido el carácter omnicomprensivo de la repercusión de gastos que contempla, al alcanzar a todos los derivados de la concertación del contrato de préstamo, abstractamente considerada y en su propia literalidad, justifica, de acuerdo con la doctrina sentada por el TS en su sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015 , la declaración de abusividad y consiguiente expulsión del contrato.

Ahora bien, como quiera que, a diferencia de la acción enjuiciada por el Alto Tribunal en la precitada sentencia, –no otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, prescindiendo por ello no solo de la información particularizada sobre su alcance y contenido que haya podido recibir el consumidor con carácter previo a la suscripción del contrato, sino lo que es más relevante del resultado de su aplicación en la práctica por la entidad financiera-, en el concreto supuesto enjuiciado, no solo se pretende ese control abstracto desde la perspectiva de su posible nulidad como condición general de la contratación, sino también la consecuencia de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, en este punto, es preciso señalar que una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su expulsión de la norma del contrato, y otra las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual, de forma que una vez expulsada la misma del contrato, el reintegro o no que se pretende de los gastos asumidos por el consumidor en su aplicación dependerá en cada caso de lo que establece el derecho positivo.

 Quiere decirse con ello que en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esa estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzara al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o en forma teórica, sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida.

 Esto último es así porque como ya declaró esta Sala en su reciente sentencia núm. 340/ 2016 de 25 de noviembre , el reintegro y consiguiente atribución al predisponente del pago de los concretos gastos reclamados dependerá en cada caso, bien de la exigencia de una norma imperativa, bien de norma que regula el concreto gasto en que el acreedor es un tercero ajeno al contrato (caso de los aranceles de Notario y Registrador), o bien del concreto pacto contractual concertado con pleno conocimiento de sus efectos, como consecuencia de la negociación individual cuando el mismo no causa desequilibrio ni sorprende la buena fe del consumidor, al cumplir el mismo el doble control de incorporación y transparencia.

Pues bien, en este caso examinados los concretos gastos asumidos por la actora y cuyo reintegro se pretende, no puede estimarse acreditado que los mismos no le fueran exigibles, conforme a la normativa que regula los mismos y a los pactos asumidos de gastos de gestión con tercero.

 En efecto el gasto representado por el pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos Documentados (doc. Cuya copia obra a los f. 51vto. y 52 de los autos), aunque no es legible el concepto por el que se gira, lo cierto es que es la actora la que figura en el documento fiscal correspondiente como sujeto pasivo, lo que en principio es conforme con la legislación que regula la tributación por este concepto, toda vez que el art. 8 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que «estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Estableciendo el art. 15.1 del mismo texto refundido que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Obligación tributaria a cargo del comprador y prestatario que reitera el art. 68 del Reglamento de este impuesto dado que en el mismo al determinar el contribuyente establece que «Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario«.

 Es por ello claro que en este caso el pago del impuesto cuyo reintegro se postula, corresponde a la actora quedando por completo al margen la entidad financiera demandada, pues no consta acreditado se hubiera girado el mismo por la constitución de hipoteca que gravaba el inmueble que ya estaba inscrita cuando fue concedida a la promotora y en la que también se subrogó la actora, ni por expedición de copias actas o testimonios, que pudiera haber solicitado la entidad financiera demandada, sino única y exclusivamente por la ampliación del préstamo interesada por la actora e inscripción en su caso de la compraventa.

Lo mismo sucede con el pago de aranceles notariales y registrales, toda vez que la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, 17 noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, vigente en esa fecha, establece que «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente«, pues según la normas fiscales el interesado en el otorgamiento y posterior inscripción es el prestatario que además en este caso ha de estimarse fue la requirente de este servicio al ser a su instancia y solicitud por lo se amplió la hipoteca para cuya constitución e inscripción era necesario el otorgamiento de la citada Escritura pública, pues aunque de acuerdo con la doctrina contenida en la STS de 21 de diciembre de 2015 , esa ampliación y la formalización previa notarial e inscripción registral también beneficia a la entidad financiera, lo que permitiría distribuir equitativamente entre las partes ese concreto gasto, lo cierto es que en las facturas giradas por Notaria y Registro, no se detalla el mismo ni es por ello posible su determinación y concreta cuantificación.

Abunda en tal desestimación el planteamiento de la demanda en la que se predica la nulidad de la estipulación abstracta y el reintegro en su totalidad de los pagos efectuados en concepto de aranceles, sin hacer precisión alguna sobre los concretos pagos efectuados en este caso al Notario, únicos en cuya factura se giran aranceles por copias, de modo que se desconoce por completo si alguna de ellas pudo ser instada por la entidad financiera, lo que, unido a la ausencia de detalle ya razonado, hace que no sea posible concluir que a ésta correspondía en este caso efectuar algún pago de la misma. Lo cierto es que la factura notarial, fechada el 18 de julio de 2006, (doc. 2 al folio 51) fue girada contra la prestataria actora, como también los gastos de registro (f. 52vto), documentos que junto al de abono del impuesto fueron recibidos por la misma, y los gastos soportados sin objeción durante más de 9 años, lo que constituye un poderoso indicio de su conocimiento y conformidad con la asunción contractual de todos ellos, y avala aun más la procedencia del rechazo de su reintegro.

Reintegro que tampoco procede en relación al gasto de gestoría para el otorgamiento de la escritura, inscripción registral y pago del impuesto, en cuanto esa gestión no fue realizada por la entidad financiera demandada, sino por una gestoría ajena a la misma, que no consta fuera impuesta por la citada, y en todo caso se trata de un gasto que deriva de un encargo que realizo la propia actora a cuyo nombre fue expedida la factura correspondiente en fecha 28 de septiembre de 2006.

En conclusión si bien la cláusula quinta por su carácter omnicomprensivo de la repercusión de gastos que contempla, incluidos los extraprocesales y costas judiciales, al alcanzar a todos los derivados de la concertación el contrato de préstamo, contemplada en abstracto y en su propia literalidad, justifica, de acuerdo con la doctrina sentada por el TS en su sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015 , la declaración de abusividad y consiguiente expulsión del contrato, ello no obstante, en este caso como quiera que en su aplicación práctica por la entidad financiera, no se ha acreditado ello haya supuesto atribución a la actora de gastos que no le fueran exigibles, de acuerdo con la normativa reguladora de los mismo, debe rechazarse como consecuencia de tal declaración de abusividad, la condena a la entidad financiera al reintegro de gastos que se pretende, en base a la misma.

QUINTO.El recurso por ello se estima en forma parcial, en cuanto aunque se revoca en pronunciamiento que acogió la excepción de cosa juzgada, ya en cuanto al fondo, se limita la estimación de la demanda a la declaración de nulidad de la cláusula en cuanto considerada en abstracto, por la atribución indiscriminada de todo gasto, incluidos los extraprocesales y costas judiciales, que contiene es contraria a la normativa reguladora de los mismos, que genera además un desequilibrio evidente en perjuicio de consumidor, al contemplar el abono por el mismo de gastos que no le son exigibles, justificando así su consideración de cláusula abusiva, aunque se desestima la pretensión de reintegro, en cuanto en su aplicación práctica no consta acreditado haya supuesto el pago por la actora de gasto alguno que no le correspondía de acuerdo con la legislación aplicable a cada uno de ellos.

Ello determina deba dejarse sin efecto la imposición de costas de primera instancia que acuerda la recurrida, al ser parcial la estimación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2º del art. 394 de la L.E.Civil , justificaría en este caso su no imposición tanto más cuando en todo caso la existencia de dudas de derecho por la existencia de resolución judiciales discrepantes sobre la materia aun en el supuesto de haberse desestimado en su integridad la demanda, de acuerdo con la exclusión que para tal supuesto contempla el propio art. 394.1º in fine de la L.E.Civil .

En cuanto a las del recurso al estimarse el mismo parcialmente, tampoco procede hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente

FALLO

Se estima parcialmente el recurso de apelación deducido por DOÑA Amanda contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Avilés, en autos de juicio ordinario núm. 220/2016, seguidos a instancia de la misma contra la entidad financiera CAJA ………, a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA EN SU INTEGRIDAD.

En su lugar con desestimación de la excepción de cosa juzgada y parcial estimación de la demanda, se declara nula por abusiva y por ello se tiene por no puesta la estipulación quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, en la Escritura de compraventa con subrogación y ampliación de hipoteca otorgada en fecha 18 de julio de 2006, desestimando la pretensión de condena al reintegro de gastos.

 Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.”

 

Doctrina contraria a la expuesta es la contenida en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén de 10 de enero de 2017, Recurso 915/2016, que reproduce los argumentos de la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015, omitiéndose en ambas sentencias la existencia del artículo 68 del Reglamento del Impuesto sobre ITP y AJD que atribuye la condición de sujeto pasivo del impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios al prestatario.

Coincidimos con la investigadora de CESCO Alicia Agüero Ortiz en que para la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 “las cláusulas de gastos –contempladas-no son abusivas por su generalidad, sino por transmitir al consumidor gastos que deben ser asumidos por el empresario-prestamista sin que quepa pacto en contrario, salvo en lo relativo a los gastos de notaría respecto a los cuales cabrá negociar individualmente su equitativa distribución”.

 Desde una mentalidad ajena al derecho fiscal reconocemos que, en principio, pueda estimarse contraria a la legislación del consumidor una cláusula en la que se impute al prestatario todos los tributos que se devenguen como consecuencia de la constitución, ejecución y cancelación de un contrato de préstamo, pero si descendemos al detalle, veremos que la cosa cambia, no dejando de ser una ingenuidad bancaria dada su innecesariedad, bastando que se hubiese descendido al detalle de indicar el impuesto correspondiente, sujeto pasivo conforme a ley y cantidad estimada del Impuesto de AJD, lo que se expresa en la FIPRE conforme a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

  La constitución de un préstamo hipotecario por una entidad de crédito está sujeta al Impuesto de AJD, y conforme a la legislación fiscal, y la jurisprudencia de la Sala competente del TS, la Sala Tercera, ha declarado reiterada y unánimemente que el sujeto pasivo es el prestatario, por lo que no se vulnera el artículo 89.3. c) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que dispone el carácter abusivo de la “estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.”

La ejecución de un préstamo hipotecario de por sí no está sujeta a ningún impuesto salvo la tasa regulada en la Ley 10/2012 por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, siendo obligado tributario, artículo 3.1 de dicha Ley, la entidad acreedora que la promueva, por lo que la estipulación que grave al consumidor con dicha tasa derivada del ejercicio de la potestad jurisdiccional, que es un tributo conforme al art. 2,2 de la LGT, sí vulnera dicho artículo artículo 89. 3. C).

Sin embargo, dicho importe nunca podrá formar parte de las costas a la que pueda ser condenado el deudor consumidor o sus avalistas por disponerlo así el artículo 241. 7 de la ley de Enjuiciamiento Civil: “No se incluirá en las costas del proceso el importe de la tasa abonada en los procesos de ejecución de las hipotecas constituidas para la adquisición de vivienda habitual. Tampoco se incluirá en los demás procesos de ejecución derivados de dichos préstamos o créditos hipotecarios cuando se dirijan contra el propio ejecutado o contra los avalistas.” En consecuencia, aunque el deudor sea condenado en costas, nunca se comprende en la condena el importe de dicha tasa, careciendo la entidad de crédito de la posibilidad de reclamarla contra el consumidor.

La cancelación de la hipoteca está sujeta pero exenta del impuesto de AJD por disponerlo el artículo 45. I. B 18 del TR del ITP y AJD.

 

6.- Últimas noticias sobre el discutido tema del sujeto pasivo del Impuesto de AJD. Próxima sentencia aclaratoria del TS

 Entre los últimos escritos accesibles en internet destaca el de la economista Iria Aguete, portavoz en Galicia de la Asociación Adicae, Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros de España, y responsable de productos bancarios en el blog de reclamador.es, que publicó el 26 de enero de 2017 un equilibrado post titulado La justicia no se pone de acuerdo con los gastos de las hipotecas en el que escribía lo siguiente:

“Capítulo 1: La sala de lo civil del Tribunal Supremo anula una cláusula del BBVA donde se carga al hipotecado con todos los gastos de formalización de las hipotecas (sentencia nº 705/2015, de 23 de diciembre del Pleno de la sala de lo civil del Tribunal Supremo).

Capítulo 2: A raíz de esta sentencia son muchas las demandas que se presentan en los juzgados para anular esta cláusula. Pero, ¿se consigue que el hipotecado demandante recupere todo o parte de los gastos de formalización pagados?

En algunos casos no y en otros sí

Los que NO: Algunos juzgados entienden que aunque la cláusula es nula no procede la restitución por parte del banco de las cantidades abonadas por el consumidor por los conceptos de gastos notariales, registrales y actos jurídicos documentados, al entender que dichos importes fueron abonados por el comprador de la vivienda a un tercero –notario, registrador y hacienda-, por lo que no procedería, en aplicación del artículo 1303 Código civil, la restitución de unos importes que no fueron abonados al banco a pesar de que la cláusula fuere nula. En este sentido la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, Sentencia 167/2016 de 31 Mar. 2016, Rec. 126/2016.

Los que SÍ: La Audiencia Provincial de Zaragoza, un juzgado de Pontevedra, otro juzgado de Granollers y otro de Oviedo están siguiendo el criterio sentado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, como es lógico, declarando la nulidad de la cláusula por abusiva y añaden la obligación de restituir lo abonado por el consumidor en concepto de actos jurídicos documentados por la escritura préstamo hipotecario, así como los gastos notariales y registrales derivados del mismo, cuestiones todas ellas sobre las que no se ha pronunciado expresamente la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo

Capítulo 3: El Juzgado de Primera Instancia N°. 11 de Oviedo, Sentencia 247/2016 de 9 Dic. 2016, ha declarado que no procede la devolución del impuesto de actos jurídicos documentados pues el obligado al pago es el prestatario, de acuerdo con las sentencias de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo.

Es este juzgado quien saca a la luz que existían múltiples sentencias del Tribunal Supremo desde el año 2001, de la sala del Contencioso Administrativo, que contradicen a la sentencia del Tribunal Supremo del 2015, de la sala de lo civil.”

La autora nos añade que “queremos ser muy transparentes en la información que os damos para que estéis convenientemente informados si decidís reclamar. Os resumimos:

  1. Las cláusulas contenidas en la inmensa mayoría de las escrituras de préstamo hipotecario, siguiendo el criterio sentado por sentencia 705/2015 de la Sala de lo Civil del TS son nulas. La cuestión es que se ha producido un desequilibrio en las obligaciones que deben asumir el banco y el consumidor y esto ha originado de nuevo un abuso producto de la posición dominante de la banca cuando concede un préstamo hipotecario.
  2. A pesar de que la cláusula sea declarada nula y se elimine del contrato, ello no significa que se atribuya necesariamente al banco el pago de los gastos abonados por el consumidor.

En conclusión, hay sentencias a favor de los clientes, pero también en contra. Como no existen muchos pronunciamientos, consideramos que es pronto para saber si los casos se van a ganar de forma masiva o no. Y por supuesto, los bancos no se van a quedar de brazos cruzados, sino que recurrirán todo lo que no les favorezca.

El tiempo nos dirá qué postura se acaba generalizando en los tribunales y si la justicia se pone del lado de los consumidores.

Por eso en reclamador hemos decidido esperar a conocer más sentencias sobre los gastos de formalización antes de embarcar a nuestros clientes en procedimientos que cuentan con muchos interrogantes. “

 En el día de hoy en la conocida página web ¿Hay Derecho? ha publicado un post la abogada Paz Cano Sallares titulado Abusividad de la cláusula de imputación de gastos, siendo de interés su conclusión: “el problema actual sobre la cláusula de imputación de gastos queda delimitado en dos cuestiones fundamentales sobre las que el Tribunal Supremo no se ha definido: Los efectos económicos de la declaración de nulidad, ya que, de momento, solo la jurisprudencia menor se ha atrevido a detallar cantidades o porcentajes de los gastos que debieron ser asumidos por los prestamistas (Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers de 21 de diciembre de 2016, que condena a la entidad al reintegro de los gastos de notario, registro e impuesto de actos jurídicos documentados, junto con los correspondientes intereses legales); y la posible caducidad de la acción en reclamación de aquellas cantidades que, correspondiendo el pago al prestamista, en su día fueron abonadas por el prestatario.”

 Con relación a dicho trabajo debemos hacer una precisión: en el Auto 24/2005, de 18 de enero, del Pleno del Tribunal Constitucional resolvió negativamente la posible inconstitucionalidad del artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD, remitiéndose al mismo el posterior Auto 223/2005 de dicho Tribunal, de 24 de mayo, declarando, entre otras cosas, que “ es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de “actos jurídicos documentados” lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista).”

 Sobre ello escribimos en nuestro trabajo “Sujeto Pasivo AJD Préstamos Hipotecarios: Jurisprudencia TS y TC”, publicado en notariosyregistradores.com el pasado 7 de febrero que “aquí el Auto está distinguiendo según se constituya un préstamo hipotecario en el que el sujeto pasivo de AJD es el prestatario y la hipoteca que se constituye con posterioridad al préstamo en la que el sujeto pasivo en AJD es la parte prestamista, siendo en ambos casos perfectamente válida la opción adoptada por el legislador de gravar en el primer caso al prestatario y en el segundo caso al prestamista.” No están sujetos al mismo régimen fiscal la hipoteca que se constituye al mismo tiempo que el préstamo que la hipoteca que se constituye con posterioridad, siendo válidas para el Tribunal Constitucional ambas situaciones, pues en el primer caso para el Tribunal el beneficiario es el deudor, y en el segundo caso es el acreedor.

 En el trabajo titulado “Últimas consideraciones sobre AJD en préstamos hipotecarios”, publicado en notariosyregistradores.com el pasado 16 de febrero estudiamos minuciosamente el régimen fiscal del préstamo hipotecario constituido de forma unilateral y el de la hipoteca constituida de forma unilateral en garantía de una deuda preexistente, existiendo unas importantes peculiaridades, indispensables para comprenderlo, cuando se trata de una hipoteca unilateral en garantía de una obligación tributaria, dado el régimen de derecho público de su constitución.

 

  Según noticia publicada en el periódico económico Expansión el pasado lunes 13 de marzo, firmada por los periodistas R. Sampedro y R. Lander, “pese al fallo del Supremo -de 23 de diciembre de 2015- existen muchas dudas jurídicas -sobre el Impuesto de AJD- y supone la mayoría del gasto”, añadiendo que “según fuentes solventes, en breve habrá una declaración de la Sala de lo Civil del Supremo en respuesta a un recurso que sentará jurisprudencia.” El miércoles 15 de marzo el periodista R. Sampedro ha reiterado en noticia publicada en Expansión que “la banca espera una aclaración del Supremo pronto para despejar este nuevo frente en los tribunales.”

 

Adición del 21/03/2017:

Después de redactadas las presentes líneas hemos conocido el trabajo del inspector de Hacienda del Estado J. Javier Pérez-Fadón Martínez, actual de Subdirector General de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios Públicos, Ministerio de Hacienda, titulado significativamente “”Confusión del Tribunal Supremo sobre el sujeto pasivo del AJD de préstamos hipotecarios”, publicado en la revista “Carta Tributaria”, páginas 76 a 79, marzo de 2017, que, analizando el tema en la misma línea que hemos expuesto desde nuestro inicial trabajo el pasado 4 de enero del presente año, concluye con las siguientes e interesantes reflexiones: “en el actual batiburrillo de reclamaciones y recursos de todo tipo sobre los costes y gastos y las cláusulas que contienen, normalmente, los préstamos y créditos hipotecarios, se ponen en cuestión cualquier gasto o coste que las entidades financieras han ido cargando a sus cliente, lo que, desde el punto de vista de la protección de usuarios y consumidores es no solo bueno, sino que permite que se equilibre la balanza de la relación de los clientes con las grandes corporaciones, pero lo que no parece lógico es que se incluyan dentro de este asunto, en ámbitos distintos del contencioso-administrativo, criterios de los Juzgados y Tribunales de otros órdenes que afecten a aspectos fiscales sustantivos que están regidos por normas públicas que no admiten el grado de disposición, interpretación y aplicación que puede haber respecto a los demás gastos o costes.

Esta Sentencia del TS es un claro ejemplo de que no debe ser objeto del fallo de un Órgano judicial de otro orden, distinto del contencioso-administrativo, el contenido de la normativa fiscal, porque al no ser expertos en este campo ni en el del Derecho público en general, los resultados pueden ser contrarios a los principios y normas de dicho campo del Ordenamiento jurídico. Aunque cabe preguntarse qué consecuencias derivan de una resolución de una Sala, como la civil, cuando se extralimita en sus competencias, que, lógicamente, cuando no se ajuste a la doctrina de la Sala correspondiente ni a la normativa tributaria, debieran de ser la falta total de cualquier efecto jurídico y práctico.”

Lucena, 16 de marzo de 2017.

 

ENLACES: 

ÚLTIMAS CONSIDERACIONES SOBRE AJD EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

EL SUJETO PASIVO EN AJD EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

JURISPRUDENCIA SALA 3ª TS Y DEL TC SOBRE EL SUJETO PASIVO EN AJD DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

AUTO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 24/2005

STS 31 DE OCTUBRE DE 2006

STS 23 DE DICIEMBRE DE 2015

ARTÍCULO 68 RITP

R. 7 DE ABRIL DE 2016

TRES SENTENCIAS CIVILES CON CONSECUENCIAS FISCALES

OPINIÓN CRÍTICA DE JOAQUÍN DELGADO

ARTÍCULO DE JOSÉ ANTONIO GARCÍA CRUCES

ARTÍCULO DE FRANCISCO PERTÍÑEZ VÍLCHEZ

ARTÍCULO DE ALICIA AGÜERO ORTIZ

CLÁUSULAS ENJUICIADAS POR LOS TRIBUNALES

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La incompetencia de los Tribunales Civiles para la determinación del sujeto pasivo del impuesto. Últimas sentencias y noticias.

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