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Prontuario de Sentencias relacionadas con el Reglamento (UE) nº 650/2012 de Sucesiones mortis causa

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PRONTUARIO DE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE EL REGLAMENTO (UE) Nº 650/2012.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

ÍNDICE:

1º.- Principio de “unidad de la regulación legal de la sucesión mortis-causa”.

2º.- Fisuras al principio de “unidad de la regulación legal de la sucesión”.

3º.- Concepto autónomo de pacto sucesorio.

 

Explorando puntos de luz…

El objeto de este estudio es tratar someramente de las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que han interpretado principios, definiciones o preceptos del Reglamento 650/2012, con el objetivo de encontrar en ellas puntos de luz, que permitan clarificar su aplicación.

“Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición del Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión de una interpretación autónoma y uniforme que debe buscarse teniendo en cuenta no solo el tenor de la disposición, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forme parte [sentencia de 2 de junio de 2022, T. N. y N. N. (Declaración relativa a la renuncia a la herencia), C‑617/20, EU:C:2022:426, apartado 35 y jurisprudencia citada)”.

Forma de desarrollar este prontuario, se publicará periódicamente, y se estructurará por materias de forma que, a medida que se sinteticen las sentencias ya publicadas y las que en un futuro se dicten y que incidan en este Reglamento, se irán cubriendo las distintas materias, teniendo en cuenta, además, que existen sentencias que tratan diversos temas.

 

1º.- PRINCIPIO DE “UNIDAD DE LA REGULACIÓN LEGAL DE LA SUCESIÓN MORTIS-CAUSA”.

Nos vamos a centrar en él y, brevemente, sumergirnos en la visión que del mismo tiene el TJUE al interpretar el Reglamento.

 Es un principio que inspira el Reglamento y es la opción que mejor encaja con los objetivos de la Unión. Entre sus múltiples manifestaciones destacan:

  • El establecimiento de un único nexo general, a efectos de determinación tanto de la competencia judicial como del punto de conexión de la norma de conflicto, considerando (27) y, artículos 4 y 21.1
  • La sumisión del conjunto de la sucesión a una única jurisdicción, artículos 4 y 10. 1 a) y b)
  • La sumisión de la sucesión, como conjunto de bienes y derechos, a una única ley aplicable; artículos 21 y 22 y considerando (37) in fine
  • El sometimiento de la sucesión, como proceso de transmisión y adquisición de bienes y derechos, a una ley aplicable; considerando (42) y artículo 23 y la Sentencia, fundamental, de 12 de octubre de 2017 Kubicka (C‑218/16, EU:C:2017:755).

Ilustrativa la dicción de sus apartados 43 “ Del tenor del artículo 22, apartado 1, del Reglamento n.o 650/2012 se desprende que el testador podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posea como ley que regirá la totalidad de la sucesión. Ha de señalarse también que este Reglamento consagra, en su artículo 23, apartado 1, el principio de unidad de la ley aplicable a la sucesión” y 44  “Así, el legislador de la Unión ha precisado, como resulta del considerando 37 del citado Reglamento, que, por motivos de seguridad jurídica y para evitar la fragmentación de la sucesión, es necesario que esta ley rija la totalidad de la sucesión, es decir, todos los bienes y derechos que formen parte de la herencia, con independencia de su naturaleza y de si están ubicados en otro Estado miembro o en un tercer Estado. Por tanto, de conformidad con el artículo 23, apartado 2, del Reglamento n.o 650/2012, dicha ley regirá, en particular, la transmisión a los herederos y, en su caso, a los legatarios de los bienes que integren la herencia”.

La aplicación de una sola ley al conjunto de la sucesión facilita su planificación por los ciudadanos; para la autoridad que sustancia una sucesión con repercusiones transfronterizas, la aplicación de una sola ley, preferiblemente si es la propia, simplifica su resolución y sumado a la concentración de la competencia en una sola jurisdicción, favorece, en el seno de la Unión, la libre circulación de decisiones, minimizando el riesgo de resoluciones o pronunciamientos incompatibles sobre una misma sucesión.

El Tribunal de Justicia afirma su cualidad de «principio» y lo complementa con la afirmación de que la residencia habitual del causante, en tanto que criterio atributivo de competencia judicial internacional o punto de conexión en la norma de conflicto, solo pueda ser una, Sentencia de 16 de julio de 2020, E. E. C‑80/19, EU:C:2020:569 y el Reglamento recoge, de igual modo, una definición amplia de su ámbito de aplicación material “todos aspectos de Derecho civil de la sucesión por causa de muerte, es decir, cualquier forma de transmisión de bienes, derechos y obligaciones por causa de muerte, ya derive de una transmisión voluntaria en virtud de un a disposición mortis causa, ya de una transmisión abintestato” y de la  “lex successionis”.

El punto 41 de la última sentencia incide: “interpretar las disposiciones del Reglamento n.o 650/2012 en el sentido de que la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento puede fijarse en varios Estados miembrosentrañaría la fragmentación de la sucesión, habida cuenta de que dicha residencia constituye el criterio para la aplicación de las reglas generales recogidas en los artículos 4 y 21 de dicho Reglamento, según los cuales tanto la competencia de los tribunales para resolver sobre la totalidad de la sucesión como la ley aplicable a la totalidad de la sucesión se determinan en función de esta residencia. Por lo tanto, esa interpretación sería incompatible con los objetivos del referido Reglamento (véanse, en este sentido, las sentencias de 12 de octubre de 2017, Kubicka, C‑218/16, EU:C:2017:755, apartado 57, y de 21 de junio de 2018, Oberle, C‑20/17, EU:C:2018:485, apartados 53 a 55).»

No obstante, al trasladar este principio vertebrador de la teoría a la práctica vemos, de inmediato, sus fisuras, de ellas nos ocuparemos en la siguiente entrega.

 

2.- FISURAS AL PRINCIPIO DE “UNIDAD DE LA REGULACIÓN LEGAL DE LA SUCESIÓN”.

Castillo Wawel en Cracovia (Polonia). Por FotoCavallo en Wikipedia.

El principio de “unidad de la regulación legal de la sucesión” del que hablamos en la entrega anterior no es un principio absoluto; a lo largo del texto del Reglamento observamos fisuras a dicho principio; según el TJUE evitar la fragmentación es algo que el Reglamento propicia pero no es un imperativo (STJUE 16 de julio de 2020, asunto C-80/19, E.E, apartado 69); sin carácter limitativo, mencionemos algunas de ellas:

1ª.- La correlación forum-ius se pierde en determinados supuestos, así se pierde cuando el causante elige la ley de un tercer Estado, también cuando elige la ley de un Estado miembro y no se dan los requisitos tendentes a garantizar que la autoridad que sustancie la sucesión aplique su propio derecho. También si, excepcionalmente, se aplica la ley del Estado con la que el causante tenía unos vínculos manifiestamente más estrechos (artículo 21, apartado 2 RES).

Aun cuando, según el considerando 27 del Reglamento, las normas de este último estén concebidas para garantizar que la autoridad que sustancie la sucesión pueda aplicar, en la mayoría de los casos, su propio Derecho, el Reglamento no garantiza la coincidencia entre la competencia judicial y el Derecho aplicable tal como vimos. El carácter no absoluto de esta coincidencia viene corroborado, por un lado, por la expresión «en la mayoría de los casos» utilizada en el considerando 27 de dicho Reglamento y, por otro, por el hecho de que, en el considerando 43 del mismo Reglamento, el propio legislador de la Unión previó que las normas de competencia que en él se establecen pueden llevar a situaciones en las que tribunal competente para pronunciarse sobre la sucesión no aplique su propia ley.

2ª.- Las decisiones sobre bienes de la herencia o distintos aspectos de la sucesión pueden someterse a una autoridad distinta de la que conoce la sucesión en su conjunto; así, por ejemplo, artículo 13 del Reglamento.

3ª.– También el Reglamento permite que determinados aspectos del iter sucesorio se rijan por leyes que pueden ser distintas a la ley que regula la sucesión en su conjunto, así, la ley aplicable a la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa (arts. 24 a 26 RES) y a su validez formal (Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 y artículo 27), pueden ser distintas de la lex successionis y también la ley que regula el nombramiento y facultades de los administradores de la herencia en ciertas situaciones (artículo 29 RES) puede ser distinta a la reguladora de la sucesión y bajo determinadas condiciones, la lex rei sitae, artículo 30 RES, se aplica a la sucesión de determinados bienes.

 4ª.– El artículo 12,1 del Reglamento, permite que la jurisdicción competente de un Estado miembro no se pronuncie acerca de bienes situados en un tercer Estado, ante el temor de que la decisión no sea reconocida ni, en su caso, declarada ejecutiva en dichos Estados; precepto que está pensando en terceros Estados que reivindican jurisdicción exclusiva para resolver sobre la sucesión mortis causa de bienes inmuebles ubicados en su territorio.

Jurisprudencia que trata alguna de estas cuestiones:

La STJUE de 12 de octubre de 2023, asunto C-21/22 OP resuelve que el artículo 22 del Reglamento, permite que un nacional de un tercer Estado que reside en un Estado miembro de la Unión Europea puede designar como ley que habrá de regir su sucesión en su conjunto, la ley de ese tercer Estado; lo cual es obvio, dado el carácter universal del Reglamento, en materia de ley aplicable.

La STJUE de 30 de marzo de 2023, asunto C- 651/2021, M.Ya.M analiza el artículo 13 del RES, recuerda que este artículo forma parte del capítulo II del Reglamento, que regula el conjunto de las competencias judiciales en materia de sucesiones. El artículo 13 prevé un foro alternativo de competencia judicial que permite a los herederos que no tengan su residencia habitual en el Estado miembro cuyos tribunales sean competentes, con arreglo a las reglas generales de los artículos 4 a 11 del Reglamento para pronunciarse sobre la sucesión, realizar sus declaraciones relativas a la aceptación de la herencia o a su renuncia ante un tribunal del Estado miembro en el que tengan su residencia habitual (sentencia de 2 de junio de 2022, T. N. y N. N. (Declaración relativa a la renuncia a la herencia), C‑617/20, EU:C:2022:426, apartado 37). El Reglamento impone una interpretación en sentido amplio por lo que respecta a forma en que ha de transmitirse las declaraciones efectuadas con arreglo al artículo 13 del Reglamento al tribunal competente para pronunciarse sobre toda la sucesión. En efecto, el objetivo de dicha transmisión es permitir que ese tribunal adquiera conocimiento de la existencia de tal declaración y la tenga en cuenta al sustanciar la sucesión. A este respecto, carece de pertinencia la forma en que se pone esa declaración en conocimiento de dicho órgano jurisdiccional. En el supuesto concreto, permite que una vez que un heredero haya inscrito ante un tribunal del Estado miembro de su residencia habitual una declaración relativa a la renuncia a la herencia de un causante cuya residencia habitual en la fecha de su fallecimiento estaba situada en otro Estado miembro, otro heredero solicite una inscripción ulterior de dicha declaración en este último Estado miembro. Un heredero que puede beneficiarse de tal declaración debe poder informar, cuando el heredero que renuncia no lo haya hecho él mismo, al tribunal competente para pronunciarse sobre una sucesión de la existencia de dicha declaración con el fin de facilitar la sustanciación de esa sucesión. Interpretación corroborada por los objetivos perseguidos por el Reglamento, en particular, suprimir los obstáculos a la libre circulación de las personas que desean ejercer sus derechos en situaciones de sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas.

La STJUE de 7 de abril de 2022, asunto C-645/20 V A Z A y TP, analiza el artículo 10 apartado 1, letra a) competencia subsidiaria, (que utilizamos con frecuencia en declaratorias de herederos de causantes con bienes sitos en España, de nacionalidad española, residentes al tiempo de su fallecimiento en un tercer Estado) y resuelve que dicho artículo debe interpretarse en el sentido de que un tribunal de un Estado miembro debe determinar de oficio su competencia en virtud de la norma de competencia subsidiaria establecida en dicha disposición cuando, habiendo sido requerido para conocer de un recurso sobre la base de la norma de competencia general establecida en el artículo 4 de dicho Reglamento, constate que no es competente con arreglo a esta última disposición.

 

3.- CONCEPTO AUTÓNOMO DE PACTO SUCESORIO.

Fachada del Parlamento de Austria

Como punto de partida, en esta materia, comenzamos analizando, siquiera someramente, la STJUE de 9 de septiembre de 2021, asunto C-277/20, UM que nos proporciona un concepto autónomo de “pacto sucesorio” concepto que si lo consideramos ejemplificativo relativo a la resolución de la cuestión concreta planteada en el supuesto de hecho es del todo correcto, pero si se interpreta de forma extensiva, aplicable con carácter general a todo acuerdo o pacto, resulta, a nuestro juicio, sesgado e incompleto.

La STJUE de 9 de septiembre de 2021, asunto C-277/20, UM asevera- además de tratar otra cuestión, que analizaremos en el epígrafe correspondiente a la professio iuris– que el artículo 3, apartado 1, letra b) del Reglamento debe interpretarse en el sentido de que “un contrato en virtud del cual una persona dispone que, a su muerte, la propiedad de un bien inmueble que le pertenece se transmita a otras partes contratantes constituye un pacto sucesorio a los efectos de este precepto”.

El día 22 de julio de 1975, el padre de UM (de nacionalidad alemana) dispuso por contrato que, a su muerte, se transmitiera a su hijo y a su entonces nuera, por mitades, la propiedad de un terreno sito en Austria, incluido todo lo que, en el momento de su fallecimiento, se hubiera construido en él, con determinadas condiciones.

 Cuando se celebró el contrato, para el que se designó como ley aplicable el Derecho austriaco, todas las partes tenían su residencia habitual en Alemania. Entre las condiciones impuestas en dicho contrato, figuraban, en particular, la obligación del padre de UM de construir, en los diez años siguientes a la celebración del contrato, un edificio de dos viviendas y la circunstancia de que UM y su esposa siguieran casados y esta estuviera viva. En caso contrario, el contrato estipulaba que UM sería el único beneficiario. El padre de UM autorizó la inscripción de la transmisión de la propiedad en el Registro de la Propiedad austriaco previa presentación de un certificado de defunción oficial y de la prueba del cumplimiento de las condiciones impuestas para la ejecución de la transmisión. Antes del fallecimiento del padre de UM, acaecido el 13 de mayo de 2018 en Colonia (Alemania), UM y su esposa se habían divorciado y posteriormente esta había fallecido. El procedimiento sucesorio se abrió ante el Amtsgericht Köln (Tribunal de lo Civil y Penal de Colonia, Alemania), lugar de la última residencia del padre de UM.

UM solicitó la inscripción en el Registro de la Propiedad aduciendo que, en el momento del fallecimiento de su padre, era el único beneficiario del contrato. El encargado de resolver dicha solicitud, consideró que la ley aplicable era la austriaca y denegó la solicitud por falta de pruebas que acreditasen el cumplimiento de las condiciones impuestas en el contrato en cuestión. El Landesgericht Klagenfurt (Tribunal Regional de Klagenfurt, Austria) confirmó esa decisión al considerar, primero, que el Reglamento de Sucesiones no era aplicable, debido a la elección del Derecho austriaco en ese contrato, y segundo, que la entrega del bien inmueble en virtud de la donación mortis causa no podía efectuarse sin prueba de la construcción del edificio estipulada en dicho contrato. UM interpuso recurso de Revisión ante el órgano jurisdiccional remitente e la cuestión prejudicial, el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Austria). Este órgano jurisdiccional expone que la validez de la elección del Derecho austriaco como ley aplicable en un contrato por el que se transmite la propiedad mortis causa y la aplicación del Reglamento de Sucesiones a este contrato son cuestiones previas que debe examinar de oficio para poder responder a la cuestión de la competencia funcional en el litigio principal. Según dicho órgano jurisdiccional, los documentos presentados ante el tribunal encargado del Registro de la Propiedad permiten concluir que, con arreglo a los criterios del Derecho austriaco, se celebró un contrato de transmisión de la propiedad mortis causa a favor de UM. Se pregunta, no obstante, si tal contrato está comprendido en el ámbito de aplicación del Reglamento de Sucesiones y puede calificarse de «pacto sucesorio» a los efectos del artículo 3, apartado 1, letras b) y d), de este Reglamento.

La sentencia declara en su punto 32, que “un contrato en virtud del cual una persona dispone que, a su muerte, se transmita la propiedad de un bien inmueble que le pertenece y que de esta forma confiere derechos relativos a su sucesión futura a otras partes de dicho contrato constituye un «pacto sucesorio» a los efectos del artículo 3, apartado 1, letra b), del Reglamento de Sucesiones”; y seguidamente, recuerda (punto 34), “que si bien, en virtud del artículo 1, apartado 2, letra g), del Reglamento de Sucesiones, quedan excluidos de su ámbito de aplicación, en particular, los bienes transmitidos por título distinto de la sucesión, por ejemplo mediante liberalidades, tal exclusión debe interpretarse de manera estricta”.

Comentario.- Si nos atenemos a la dicción literal del artículo 3.2 letra b) del Reglamento: artículo 3 definiciones “1.- A los efectos del presente Reglamento se entenderá por : ..b) «pacto sucesorio»: todo acuerdo, incluido el resultante de testamentos recíprocos, por el que se confieran, modifiquen o revoquen, con o sin contraprestación, derechos relativos a la sucesión o las sucesiones futuras de una o más personas que sean partes en dicho acuerdo”, nada dice sobre sí necesariamente deben excluirse aquellos pactos que conllevan una transmisión patrimonial de bienes de presente ya que, por esencia, todo pacto sucesorio, con independencia de si supone o no una transmisión patrimonial de presente, se refiere a una o más sucesiones futuras, el acuerdo que vincula a las partes existe antes de la apertura de la sucesión pero es al fallecimiento del causante. Cuando el mejorado adquiere sobre los bienes y derechos objeto del pacto sus derechos de forma plena.

Cierto que el informe explicativo que realizó D.W.M. Waters relativo al Convenio de la Haya de 1 de agosto de 1989 sobre la ley aplicable a las sucesiones, excluye pactos en los cuales se transmiten bienes de presente por considerarlos disposiciones inter vivos, pero esto no quiere decir que el Reglamento europeo no deba comprenderlos, uno de los objetivos del Reglamento 8vid considerando 7) es asegurar que los ciudadanos puedan organizar su sucesión, considerando. Si se opta por su exclusión del ámbito material del Reglamento, muchos de los pactos de renuncia a la legítima futura, quedarían fuera del texto europeo: la apartación gallega, artículos 224 y ss. de la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia), la definición del derecho civil balear (artículos 38 y ss. para Mallorca y Menorca y 74 y ss., para Eivissa y Formentera de la Ley 8/2022, de 11 de noviembre) y, en general, todo acuerdo de abdicación de los derechos hereditarios a cambio de la transmisión actual de un bien, así como el pacto sucesorio de renuncia al suplemento de legítima a cambio de una contraprestación, regulado en el código de sucesiones catalán, artículo 451.26.2 letra c)

La doctrina internacionalista (Bonomi, y autores citados por este, vid. “El derecho europeo de sucesiones, comentario al reglamento (UE) nº 650/2012, de 5 de julio de 2012, editorial Thomson Reuters Aranzadi, Navarra 2015, página 125) califican de pacto sucesorio la donación- partición francesa regulada en los artículos 1.076 y ss. del CC, que solo puede tener por objeto bienes presentes. Con respecto a esta institución nos dice: “la misma calificación (de pacto sucesorio) se impone para la donación-partición, institución ampliamente utilizada para la planificación sucesoria en los sistemas que son en principio contrarios a los pactos sucesorios como Bélgica, Francia o Portugal. Aunque la donación-partición sólo pueda tener por objeto bienes presentes del testador, se trata de un acto híbrido que reúne liberalidades y partición anticipada de la sucesión. Por ello su naturaleza sucesoria es generalmente admitida”.

Si la definición autónoma del TJUE en esta sentencia se hace extensiva a todos los casos, también quedaría excluida la institución francesa citada, y quedaría al margen del texto europeo, igualmente, el “patto di famiglia” de derecho italiano, que Carrascosa González (el Reglamento sucesorio europeo 650/2012 de 4 de julio de 2012. Análisis crítico, editorial Comares, Granada 2014, página 229) incluye en el ámbito material del Reglamento y con mayor razón, el pacto de mejora gallego con entrega de presente y los pactos de institución a título singular con transmisión actual, de Eivissa y Formentera.

El análisis del pacto de mejora gallego como negocio jurídico mortis causa ha sido tratado en profundidad por ESTÉVEZ ABELEIRA (vid, “El pacto de mejora como negocio jurídico mortis causa”, Revista Crítica de derecho inmobiliario, nº 758, páginas 3113 a 3142); la autora tras reconocer que no resulta fácil su encuadramiento como negocio jurídico inter vivos o mortis causa, hace hincapié en que hasta el momento del fallecimiento del mejorante, aunque la mejora se haya hecho con entrega de bienes, el mejorado se encuentra en una situación de cierta provisionalidad que le viene impuesta por la posibilidad de que la atribución quede sin efectos por la revocación del pacto antes de que fallezca el mejorante, de acuerdo con los artículos 216, 217. 2º y 218 de la LDCG 2/2006 por lo que hasta ese momento no se consolida el derecho de mejorado. Para la citada autora en los negocios mortis causa la apertura de la sucesión es un estadio más del proceso sucesorio que no solo actualiza una vinculación anterior entre las partes sino también la atribución patrimonial que el mejorante ha hecho con anterioridad, aunque referida al caudal relicto. Y señala (páginas 3119 y 3120) “en este sentido, aunque el pacto de mejora puede suponer una transmisión de presente a favor del mejorado y aunque tal transmisión tenga su origen en la existencia de un vínculo anterior a la muere del causante entre este y el mejorado, lo cierto es que, en nuestra opinión, tal transmisión patrimonial se efectúa con cargo al caudal relicto del causante a la apertura de la sucesión, lo que resulta imposible en los negocios inter vivos”. (en este sentido se pronuncia la SAP de A Coruña de 2 de marzo de 2012). Por el contrario, hay autores que lo califican inter vivos así, GARCIA RUBIO M P y HERRERO OVIEDO M (Pactos sucesorios en el Código Civil y en la Ley de Derecho Civil de Galicia. en: M.C. Gete-Alonso y Calera (Dir.) Tratado de Derecho de Sucesiones. Tomo I. Civitas Thomson Reuters, 2011).

Por tanto, a nuestro juicio, aún queda camino por recorrer, en esta calificación autónoma de pacto sucesorio; lo que sí debemos tener en cuenta es que, lo califiquemos de un modo u otro, difícilmente escapará del manto de la lex Successionis y de la regulación del Reglamento, artículo 23 .2 letra i), entre otros. Si es inter- vivos se ampliarán los puntos de conexión de la norma de conflicto (Reglamento Roma I) pero no quedará completamente al margen de la regulación del Reglamento, de otra parte, la excepción del artículo 1.2 letra g) debe ser objeto de interpretación restrictiva.

 

ENLACES: 

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Informe Fiscal Junio 2022. Tributación de la desheredación injusta y la preterición: DGT «versus» DGSJFP

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INFORME ACTUALIDAD FISCAL JUNIO 2022

JAVIER MÁXIMO JUAREZ GONZÁLEZ. NOTARIO DE VALENCIA

 

PRESENTACIÓN.

El informe de este ya vencido mes de junio; demorado, entre otras cuestiones, por el necesario cumplimiento de mis obligaciones fiscales, se estructura en las tres partes clásicas:

(I) Normativa, en donde se rescata el DL 4/2022 de Baleares al introducirse modificaciones en los tipos impositivos en ITP y AJD y en las reducciones por adquisiciones «mortis causa» en el ISD. 

(II) Jurisprudencia y doctrina administrativa, siendo especialmente destacables:

(III) El tema del mes se dedica precisamente a comentar el extravagante y peligroso  criterio sentado por la DGT respecto de la desheredación y preterición que colisiona frontalmente con los establecidos por la DGSJFP para estos supuestos. 

Este informe se elabora con la colaboración de mi compañero JESUS BENEYTO FELIU, a quien agradezco su colaboración.

JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ. 

 

ESQUEMA

PARTE PRIMERA, NORMATIVA

A) ESTADO.
.- Orden HFP/379/2022, de 28 de abril (BOE 4/5/2022) por la que se aprueban los modelos de declaración del IS y del IRNR correspondientes a establecimientos permanentes y a entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español.

B) BALEARES.
.- Decreto ley 4/2022, de 30 de marzo (BOIB 31/3/2022) por el que se adoptan medidas extraordinarias y urgentes para paliar la crisis económica y social producida por los efectos de la guerra en Ucrania. IRPF, ITP y AJD e ISD.

C) CANARIAS.

D) NAVARRA

E) PAÍS VASCO.

SEGUNDA PARTE. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA.

A) ISD, IRPF, IP.

.– CONSULTA DGT V0712-22, DE 174/2022. ISD, IRPF e IP: La exención en el IP y consiguiente reducción estatal en el Impuesto de Sucesiones de bienes comunes y exclusivos de uno de los cónyuges afectos a la actividad de arrendamiento que constituya actividad económica, de acuerdo al IRPF, es aplicable tanto en el IP de cada cónyuge como en la sucesión de cada uno de ellos. Sin embargo, si la persona contratada para el arrendamiento lo está al servicio de los bienes exclusivos de un cónyuge y de los comunes, no se cumple el requisito de dedicación a jornada completa.

B) ISD.

.- CONSULTA DGT V0579-22, DE 21/3/2022. SUCESIONES: La desheredación considerada injusta por todos los interesados en la sucesión, así como el reconocimiento de la preterición, si no media resolución judicial, constituye donación de los sucesores resultantes del título sucesorio a favor del desheredado o preterido.

.- CONSULTA V0580-22, DE 21/3/2022. SUCESIONES: La consolidación del usufructo por fallecimiento del usufructuario en el heredero del nudo propietario (el usufructuario sobrevivió al nudo propietario), debe tributar por el Impuesto de Sucesiones de acuerdo a la escala vigente al fallecimiento del causante, por el valor del usufructo, pero sin aplicar el tipo medio de gravamen y sin que pueda aplicarse el actual nudo propietario las reducciones pendientes que correspondían al primer nudo propietario.

C) ITP y AJD.

.- CONSULTA DGT V0806-22, DE 13/4/2022. AJD: El devengo de la modalidad de Documentos Mercantiles de AJD se verifica al momento de la emisión del documento sujeto, por lo que respecto a los pagarés, no se excluye su tributación por el hecho que con posterioridad al mismo se inserte la cláusula “no a la orden”.

D) IVA.

.- SENTENCIA TS 9/6/2022, ROJ STS 2431/2022. IVA: Para la modificación de la base imponible del IVA respecto de créditos por cuotas total o parcialmente incobrables, la exigencia de requerimiento notarial de pago se satisface con cualquier clase de comunicación a éste por conducto notarial, cualquier que sea la modalidad del acta extendida al efecto.

.- RESOLUCIÓN TEAC Nº 00/01842/2019/00/00, DE 18/5/2022. IVA: La subrogación “interna” del destinario sin liberación del acreedor hipotecario en un crédito hipotecario del proveedor deudor inicial antes de la realización de la entrega de bienes o prestación de servicios, no constituye un supuesto de pago anticipado.

.- CONSULTA DGT V0416-22, DE 3/3/2022. IVA: El arrendamiento para su uso como vivienda turística por el promotor computa como arrendamiento a efectos de determinar si la transmisión ulterior queda sujeta y no exenta de IVA o sujeta y exenta.

.- CONSULTA DGT V0413-22, DE 3/3/2022. IVA: Tratándose de la transmisión de terrenos urbanos por personas físicas que han satisfecho gastos de urbanización, los mismos se constituyen en sujetos pasivos de IVA, siempre que la intención sea la enajenación a terceros. Del mismo modo los sucesores de las personas físicas titulares iniciales, siempre que su intención sea la misma.

E) IRPF.

.- RESOLUCIÓN TEAC Nº 00/07287/2021/00/00, DE 26/4/2022. IRPF: Criterios para la aplicación de la regla de capitalización de beneficios en las transmisiones onerosas de participaciones en sociedades.

.- CONSULTA DGT V0771-22, DE 11/4/2022. IRPF: El adquirente de un inmueble por pacto sucesorio con atribución patrimonial de presente, si lo transmite en los cinco años siguientes a su adquisición, si el valor de adquisición de su transmitente es inferior al valor de su adquisición, se subroga en la fecha y valor de adquisición del transmitente y puede aplicar, en su caso, los coeficientes reductores de la DT 9ª LIPF.

F) IMPUESTO DE PATRIMONIO.

.- CONSULTA DGT V0878-22, DE 25/4/2022. IP: Los derechos consolidados en planes de pensiones de otros Estados de la UE, no disfrutan de exención en el IP pues no están previstos en el párrafo segundo del artículo 1.2 del TRLRPFP.

G) IIVTNU (“PLUSVALÍA MUNICIPAL”).

.- CONSULTA DGT V0881-22, DE 26/4/2022. IIVTNU: Para determinar la inexistencia de incremento de valor o aplicar el método individual de cálculo de la base imponible no cabe ni actualizar el valor de adquisición ni deflactar el valor de transmisión.

TERCERA PARTE. TEMA DEL MES. TRIBUTACIÓN DE LA DESHEREDACIÓN INJUSTA Y DE LA PRETERICIÓN: DGT “VERSUS” DGSJFP (ANTES DGRN).

(I) NOTAS BREVES SOBRE LA DESHEREDACIÓN Y LA PRETERICIÓN EN EL ÁMBITO CIVIL.
1.- Las legítimas como título sucesorio que coexiste con el testamento.
2.- Referencia a la desheredación desde la perspectiva civil.
3.- Respecto de la preterición.

(II) LA CONSULTA DE LA DGT V0579-22, DE 21/3/2022: SI ESTAMOS ANTE UN ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE RECONOCIMIENTO DE DESHEREDACIÓN INJUSTA O PRETERICIÓN, ESTAMOS ANTE UNA DONACIÓN.

(III) CONCLUSIÓN CRÍTICA.

JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.

 

DESARROLLO:

PARTE PRIMERA, NORMATIVA

A) ESTADO.

.- Orden HFP/379/2022, de 28 de abril (BOE 4/5/2022) por la que se aprueban los modelos de declaración del IS y del IRNR correspondientes a establecimientos permanentes y a entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español, para los períodos impositivos iniciados entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2021.

B) BALEARES.

.- Decreto ley 4/2022, de 30 de marzo (BOIB 31/3/2022) por el que se adoptan medidas extraordinarias y urgentes para paliar la crisis económica y social producida por los efectos de la guerra en Ucrania. IRPF, ITP y AJD e ISD.
(I) ITP y AJD:
a) Tipo del 0% en TPO aplicable a las transmisiones onerosas por actos entre vivos de vehículos clasificados con el distintivo ambiental de la Dirección General de Tráfico de cero emisiones.
b) Tipo del 2% en TPO aplicable a las transmisiones onerosas por actos entre vivos de vehículos clasificados con el distintivo ambiental de la Dirección General de Tráfico de vehículos ECO.
(II) ISD:
a) Reducción en adquisiciones “mortis causa” del 50% del valor del vehículo en adquisiciones por cónyuge, ascendientes o descendientes de un vehículo con clasificación ambiental de cero emisiones.
b) Reducción en adquisiciones “mortis causa” del 25% del valor del vehículo en adquisiciones por cónyuge, ascendientes o descendientes de un vehículo con clasificación ambiental ECO.

C) CANARIAS.
.- Decreto Ley 5/2022, de 28 de abril (BOC 3/5/2022), de medidas urgentes para la agilización administrativa y la planificación, gestión y control de los fondos procedentes del Instrumento Europeo de Recuperación denominado «Next Generation EU» en el ámbito de la Agencia Tributaria Canaria.

D) NAVARRA

.- Ley Foral 14/2022, de 12 de mayo (BON 26/5/2022), de modificación de la Ley Foral 18/2021, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales de Navarra para el año 2022.

.- Decreto Foral Legislativo 3/2022, de 18 de mayo (BON 26/5/2022), de Armonización Tributaria, por el que se modifica la Ley Foral 19/1992, de 30 de diciembre, del IVA.

E) PAÍS VASCO.

.- ÁLAVA. Decreto Normativo de Urgencia Fiscal 7/2022, de 26 de abril (BOTHA 4/5/2022), del Consejo de Gobierno Foral, por el que se aprueba la modificación del Decreto Normativo de Urgencia Fiscal 1/2022, de 1 de febrero, que aprobó medidas tributarias en el ámbito energético y otras medidas tributarias.

.- VIZCAYA. Decreto Foral Normativo 3/2022, de 10 de mayo (BOV 19/5/2022), por el que se modifica el Decreto Foral Normativo 1/2022, de 8 de febrero, por el que se modifica la Norma Foral 7/1994, de 9 de noviembre, del IVA y por el que se prorrogan determinadas medidas tributarias en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica.

 

SEGUNDA PARTE. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA.

A) ISD, IRPF, IP.

.- CONSULTA DGT V0712-22, DE 174/2022. ISD, IRPF e IP: La exención en el IP y consiguiente reducción estatal en el Impuesto de Sucesiones de bienes comunes y exclusivos de uno de los cónyuges afectos a la actividad de arrendamiento que constituya actividad económica, de acuerdo al IRPF, es aplicable tanto en el IP de cada cónyuge como en la sucesión de cada uno de ellos. Sin embargo, si la persona contratada para el arrendamiento lo está al servicio de los bienes exclusivos de un cónyuge y de los comunes, no se cumple el requisito de dedicación a jornada completa.

“HECHOS: La consultante es propietaria de varios inmuebles a título individual y copropietaria de varios inmuebles junto con su cónyuge, con el que está casado en régimen de gananciales. Algunos de dichos inmuebles se encuentran alquilados, generando en la actualidad rendimientos del capital inmobiliario a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Se plantea la consultante desarrollar una actividad económica de arrendamiento de inmuebles sobre los inmuebles referidos y otros nuevos que pueda adquirir o construir. A efectos de lo cual, aparte de su gestión, contrataría a una persona con contrato laboral y a jornada completa para la gestión de los arrendamientos. El empleado sería el hijo de la consultante, que no convive con ella.

Hasta el momento de su jubilación la consultante trabajó como empleada en la farmacia de su marido. Actualmente, va a abandonar el régimen de jubilación para dedicarse a la explotación de los inmuebles, aunque no descarta trabajar con el marido a tiempo parcial. En cualquier caso, los ingresos de la actividad de arrendamiento supondrán su mayor fuente de renta.

CUESTIÓN: Se consulta si la actividad de arrendamiento que se plantea realizar tendría la naturaleza de actividad económica a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Asimismo se consulta si los inmuebles arrendados estarían exentos en el Impuesto sobre el Patrimonio y si a su transmisión hereditaria le resultaría de aplicación la reducción por transmisión de empresas en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones”.

CONTESTACIÓN:

(…) “A) IMPUESTO SOBRE EL PATRIMONIO E IMPUESTO SOBRE SUCESIONES Y DONACIONES”.

(…) “A este respecto, siempre que uno de los cónyuges ejerza la actividad de forma habitual, personal y directa y la misma constituya su principal fuente de renta –es decir, que al menos el 50 por 100 del importe de su base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas provenga de rendimientos netos de la actividad económica de que se trate, de acuerdo con lo exigido por el artículo 3.1 del R.D. 1704/1999, de 5 de noviembre (B.O.E. del 6 de noviembre) -, la exención en el impuesto patrimonial alcanzará no solo a sus bienes y derechos afectos sino también a aquellos, también afectos, que sean comunes a ambos miembros del matrimonio.

El Tribunal Supremo, en Sentencias de 12 de marzo y 10 de junio de 2009, declaró que la existencia de pensión de jubilación es cuestión ajena a la normativa tributaria por lo que, si concurren los requisitos legales establecidos para el beneficio tributario, la percepción de aquella no es obstáculo para la procedencia de este.

Por lo tanto, si concurren los requisitos para que la actividad de arrendamiento de inmuebles pueda calificarse como económica por concurrir las circunstancias previstas en el artículo 27.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y esta actividad constituye el medio de vida de la consultante, ejerciéndose de forma habitual y directa por sí misma, adoptando personalmente las decisiones gerenciales necesarias para el desenvolvimiento de dicha actividad y siendo su principal fuente de renta, no afectará a la aplicación de la exención de los inmuebles afectos a la actividad el hecho de que la consultante desempeñe de forma habitual, personal y directa la actividad de arrendamiento y obtenga rendimientos por trabajar en otro establecimiento.

Respecto a los inmuebles que no están arrendados pero puestos a disposición de arrendar y a la cuestión de si tienen derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio, en cualquier caso, tal y como también resulta de la remisión que hace al IRPF el artículo y apartado antes reproducido, la afectación de los inmuebles a una actividad exige que sean necesarios para la obtención de rendimientos, cuestión que, en principio, no parece quedar subordinada a su efectivo arrendamiento, pero que, por su naturaleza fáctica, ha de valorarse por el órgano gestor que corresponda”.

(…) “La consultante plantea si, una vez en ejercicio de la actividad de arrendamiento de inmuebles por su parte, falleciera la consultante o su cónyuge, si el fallecimiento de cualquiera de los dos daría lugar a la aplicación, a favor de sus herederos, de la reducción prevista en el artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, respecto de aquellos bienes que, afectos a la actividad empresarial de arrendamiento, se integrasen en el correspondiente caudal relicto.

La reducción que establece el artículo 20.2.c) de la LISD, exige como requisito previo que el causante resulte exento en el Impuesto sobre el Patrimonio. Como se ha dicho anteriormente, siempre que uno de los cónyuges ejerza la actividad de forma habitual, personal y directa y la misma constituya su principal fuente de renta, la exención en el Impuesto patrimonial alcanzará no solo a sus bienes y derechos afectos sino también a aquellos, también afectos, que sean comunes a ambos miembros del matrimonio.

En consecuencia, en la hipótesis de fallecimiento del marido de la consultante, el valor de los bienes comunes afectos a la actividad de arrendamiento que corresponda al causante de resultas de la liquidación de la sociedad de gananciales, tendrá derecho a la exención en el Impuesto Patrimonial y, por consiguiente, a la reducción en el impuesto sucesorio, en el bien entendido de que se cumplan los restantes requisitos establecidos tanto en el propio artículo 4.Ocho.Uno de la Ley 19/1991 como en el artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987.

En caso de fallecimiento de la consultante, el valor de sus bienes privativos afectos a la actividad de arrendamiento y el valor de los bienes comunes afectos a la actividad de arrendamiento que le corresponda a la causante de resultas de la liquidación de la sociedad de gananciales tendrán derecho a la exención patrimonial y, por consiguiente, a la reducción en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, en el bien entendido, se insiste, de que se cumplan los restantes requisitos establecidos tanto en el propio artículo 4.Ocho.Uno de la Ley 19/1991 como en el artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987”.

(…) “B) IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS”

(…) De acuerdo con la información facilitada, la consultante es propietaria de diversos inmuebles, algunos como propietaria única y otros conjuntamente con su cónyuge”.
En definitiva, no existe posibilidad de afectar a su actividad individual de arrendamiento los bienes que posee en régimen de copropiedad y viceversa. Estos últimos bienes generarán o no rendimientos de actividad empresarial sólo si la comunidad integrada por sus copropietarios cumple los requisitos del artículo 27.2 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
De acuerdo con lo manifestado por la consultante, el empleado contratado se dedicaría a la gestión de los arrendamientos correspondientes a todos los inmuebles, tanto los correspondientes a la comunidad existente, como los que pertenecen de forma individual a la consultante, por lo que no se cumpliría el requisito de dedicación exclusiva, y por tanto, las actividades de arrendamiento correspondientes a la comunidad y a los inmuebles de titularidad individual no tendrían la naturaleza de actividades económicas.

B) ISD.

.- CONSULTA DGT V0579-22, DE 21/3/2022. SUCESIONES: La desheredación considerada injusta por todos los interesados en la sucesión, así como el reconocimiento de la preterición, si no media resolución judicial, constituye donación de los sucesores resultantes del título sucesorio a favor del desheredado o preterido.

“HECHOS: De acuerdo con la doctrina de la Dirección General de la Seguridad Jurídica y de la Fe Pública manifestada en diversas resoluciones, es posible que, en los supuestos de preterición y en los supuestos de desheredación, los interesados puedan alcanzar un acuerdo transaccional o en la partición, prescindiendo de la acción judicial necesaria que prive de eficacia el contenido patrimonial de un testamento por perjudicar al preterido o al desheredado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 814 y 851 del Código Civil.

CUESTIÓN: Si lo percibido por el preterido o por el desheredado como consecuencia de un acuerdo extrajudicial con el resto de herederos ha de tributar en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones como una transmisión «mortis causa» o, por el contrario, como una transmisión lucrativa «inter vivos».

CONTESTACIÓN:
(…) Por lo tanto, en su doctrina, la Dirección General de la Seguridad Jurídica y de la Fe Pública reconoce la validez y eficacia de los acuerdos extrajudiciales de los afectados en los supuestos de preterición y desheredación en un testamento, a través de los cuales, se conviene realizar una distribución y adjudicación de los bienes distinta de la prevista en el testamento.

Desde el punto de vista de la tributación que implica la distribución de los bienes derivada de estos acuerdos, este Centro Directivo, en la resolución a la consulta vinculante V1514-11 de 10 de junio de 2011, analizó esta cuestión, al plantearse un supuesto de desheredación de uno de los hijos en el testamento, decidiendo el resto de herederos atribuir al hijo desheredado la legítima estricta. En la consulta citada se resolvió lo siguiente:

“Si la desheredación fue hecha sin expresión de causa o por alguna que no fuera de las antes mencionadas, la interpretación conjunta de los artículos 849 y 851 del Código Civil conduce a entender que, no teniendo plena validez tal disposición testamentaria, la parte de la legítima estricta correspondiente al desheredado entra en su patrimonio directamente del causante, por lo que la tributación procedería como operación sucesoria. Por el contrario, si la desheredación fue hecha con expresión de alguna de las causas antedichas y, no obstante, los restantes coherederos y cónyuge pretenden transmitir su parte de legítima al desheredado significaría, con independencia de las motivaciones que les impulsen, la renuncia gratuita a favor de persona determinada de un derecho integrado en sus respectivos patrimonios, por lo que estaríamos ante una adquisición “inter vivos” y, por ende, la transmisión debería tributar como donación.”

En el presente escrito de consulta, se hace referencia a aquellos supuestos que tienen lugar cuando la desheredación se realiza expresando una de las causas previstas en el Código Civil pero los herederos no pueden probar la certeza de la causa indicada al ser negada por el desheredado, llegando todos los afectados a un acuerdo para realizar una distribución de los bienes distinta de la prevista en el testamento. Pues bien, de acuerdo con la doctrina de este Centro Directivo, la adquisición de bienes derivada de dicho acuerdo será una adquisición lucrativa inter vivos, pues se deriva del acuerdo extrajudicial realizado entre las partes, no de la aplicación directa del Código Civil por carecer de validez la disposición testamentaria, como sí sucedería cuando la desheredación se realice sin expresión de la causa o por alguna de las causas no previstas en el Código Civil. Por, lo tanto, esta adquisición tributará conforme a lo previsto en el artículo 3.1.b) de la LISD.

La misma contestación procede para los supuestos de preterición, a los que también se refiere el escrito de consulta. Según la Resolución de la Dirección General de la Seguridad Jurídica y de la Fe Pública de 2 de agosto de 2018, antes mencionada, la preterición errónea o no intencional no genera como efecto inmediato, automático y “ex lege” el de la nulidad de la institución de herederos, por lo que el acuerdo expreso entre todos los herederos (instituidos y preteridos), para llevar a cabo la partición o una transacción prescindiendo de las disposiciones testamentarias, implicará la adquisición de bienes y derechos derivados de un negocio jurídico lucrativo “inter vivos”, lo que supone la realización del hecho imponible previsto en el artículo 3.1.b) de la LISD” .

.- CONSULTA V0580-22, DE 21/3/2022. SUCESIONES: La consolidación del usufructo por fallecimiento del usufructuario en el heredero del nudo propietario (el usufructuario sobrevivió al nudo propietario), debe tributar por el Impuesto de Sucesiones de acuerdo a la escala vigente al fallecimiento del causante, por el valor del usufructo, pero sin aplicar el tipo medio de gravamen y sin que pueda aplicarse el actual nudo propietario las reducciones pendientes que correspondían al primer nudo propietario.

“HECHOS: La abuela del consultante falleció en el año 2011. El único bien que tenía era un inmueble en sociedad de gananciales. El marido, abuelo del consultante, heredó el usufructo vitalicio de la mitad del inmueble y sus cinco hijos la nuda propiedad. En el año 2021 falleció el padre del consultante, heredando el consultante la nuda propiedad de la décima parte del inmueble. Actualmente, ha fallecido el abuelo del consultante por lo que éste va a consolidar el dominio sobre la décima parte del inmueble.

CUESTIÓN: Tributación de la consolidación del dominio”.

CONTESTACIÓN:

(…) “Por lo tanto, debe atenderse a la norma recogida en el apartado 3 del artículo 51 del RISD, según la cual, al consolidarse el dominio no en el nudo propietario original (que era el hijo del usufructuario y padre del actual nudo propietario), sino en el nuevo nudo propietario, éste habrá de tributar por el porcentaje del valor total de la vivienda que le falte al consultante por liquidar para completar el 100 por 100 de lo adquirido cuando falleció el primer nudo propietario. La escala de gravamen aplicable será conforme al título por el que se desmembró el dominio, que, dado que la desmembración se produjo mediante el fallecimiento de la abuela, fue el de la modalidad de sucesiones del ISD. Es decir, se aplicará la escala de gravamen del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones existente en el momento de la extinción del usufructo, que es cuando el consultante consolida el dominio, sobre el porcentaje del valor total de los bienes por el que no se le liquidó (la parte de la base imponible que dejó de tributar cuando heredó la nuda propiedad por el fallecimiento de su padre), sin que pueda aplicarse las reducciones pendientes del primer nudo propietario ya que dichas reducciones solo son aplicables en caso de que se consolidara el usufructo en el primer nudo propietario”.

C) ITP y AJD.

.- CONSULTA DGT V0806-22, DE 13/4/2022. AJD: El devengo de la modalidad de Documentos Mercantiles de AJD se verifica al momento de la emisión del documento sujeto, por lo que, respecto a los pagarés, no se excluye su tributación por el hecho que con posterioridad al mismo se inserte la cláusula “no a la orden”.

“HECHOS: En el tráfico habitual de la entidad consultante reciben habitualmente pagarés de sus clientes como forma de pago y, en numerosas ocasiones, estos vienen barrados con la leyenda «no a la orden». En otras ocasiones es la consultante la que, al recibirlos, estampa dicha leyenda renunciando a los derechos de venta, endoso, etc. que ello implica
Desde hace unos meses una entidad bancaria pretende liquidar el timbre del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en todos los pagarés con sello «no a la orden», independientemente de quien lo haya puesto en el documento.

CUESTIÓN: Confirmación de que la cláusula estampada por sello o escrita a mano implica que el documento no podrá ya tramitarse «a la orden» y por tanto no procede la liquidación del impuesto”.

CONTESTACIÓN:
(…) Ahora bien, para resolver la cuestión planteada por la consultante, debe tenerse en cuenta el devengo del impuesto. a este respecto, el artículo 49 del TRLITPAJD, que determina lo siguiente:

«Artículo 49.
1. El impuesto se devengará: (…)
b) En las operaciones societarias y actos jurídicos documentados, el día en que se formalice el acto sujeto a gravamen.».
Conforme a este último precepto, en la emisión de pagarés, el impuesto se devenga el día de su formalización. Por lo tanto, si en ese momento el pagaré no incluye la cláusula “no a la orden”, se devengará el ITPAJD en su modalidad de actos jurídicos documentados, documentos mercantiles. El hecho de que posteriormente se incluya en el pagaré la cláusula “no a la orden” no anula el devengo anterior.

CONCLUSIÓN:
ÚNICA. Un pagaré con la cláusula «no a la orden» no realiza función de giro y estará no sujeto a la modalidad actos jurídicos documentados, documentos mercantiles, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Ahora bien, dicha cláusula debe constar en el pagaré en el momento de su emisión. En caso contrario, se entenderá que el pagaré realiza función de giro, con el consiguiente devengo del ITPAJD en su modalidad de actos jurídicos documentados, documentos mercantiles”.

D) IVA.

.- SENTENCIA TS 9/6/2022, ROJ STS 2431/2022. IVA: Para la modificación de la base imponible del IVA respecto de créditos por cuotas total o parcialmente incobrables, la exigencia de requerimiento notarial de pago se satisface con cualquier clase de comunicación a éste por conducto notarial, cualquier que sea la modalidad del acta extendida al efecto.

(…) “Por su parte, en el fundamento juicio quinto, en el que se contiene la jurisprudencia que establecemos, afirmamos que la consecuencia necesaria de lo argumentado es:
1) El artículo 80. Cuatro, regla 4ª, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, debe interpretarse en el sentido de que el requisito legal de que el sujeto pasivo haya instado su cobro mediante requerimiento notarial al deudor se satisface con cualquier clase de comunicación a éste por conducto notarial, cualquier que sea la modalidad del acta extendida al efecto.
2) No se precisa, para la observancia de tal requisito, el empleo de fórmula especial alguna que singularice unas clases de actas notariales en menoscabo de otras.
3) La exigencia de cumplimiento de requisitos formales extremos, rigurosos o del empleo de fórmulas solemnes, contradice el principio de neutralidad del IVA, por el que el sujeto pasivo -máxime en supuestos ajenos a fraude o evasión fiscal- no debe afrontar con sus propios recursos la carga del IVA que corresponde a terceros.
4) Aun cuando, a efectos dialécticos, aceptáramos que no haber intimado al pago al deudor mediante una concreta modalidad de acta notarial, contraría una imaginaria obligación tributaria -interpretando inflexible e implacablemente el precepto legal y la Directiva a que da desarrollo y aplicación interna-, debe además traerse a colación el principio, capital en materia fiscal armonizada, del predominio de la forma sobre el fondo, de suerte que habría que acreditarse, por la Administración, además, que los objeto de intimación al pago notarialmente practicada, no son incobrables”. (…)

.- RESOLUCIÓN TEAC Nº 00/01842/2019/00/00, DE 18/5/2022. IVA: La subrogación “interna” del destinario sin liberación del acreedor hipotecario en un crédito hipotecario del proveedor deudor inicial antes de la realización de la entrega de bienes o prestación de servicios, no constituye un supuesto de pago anticipado.

Asunto:
IVA. Devengo. Pagos anticipados. Art 75. Dos LIVA. Subrogación del destinatario de la operación en el crédito hipotecario del proveedor o prestador antes de producirse el hecho imponible, pero sin tener efectos liberatorios del deudor primitivo frente al acreedor.

Criterio:
Teniendo que en cuenta que estamos ante una regla excepcional y por tanto de aplicación restrictiva, así como los requisitos o condiciones que la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea exige para que exista un pago anticipado que dé lugar a la exigibilidad del impuesto, se considera que cuando existe una asunción de deuda anterior al momento de la realización del hecho imponible, sin que tenga efectos liberatorios para el deudor primitivo no hay cobro y, por tanto, no resulta de aplicación la regla de los pagos anticipados.

Reitera el criterio del RG: 00-02198-2016, de 19 de abril de 2018.

.- CONSULTA DGT V0416-22, DE 3/3/2022. IVA: El arrendamiento para su uso como vivienda turística por el promotor computa como arrendamiento a efectos de determinar si la transmisión ulterior queda sujeta y no exenta de IVA o sujeta y exenta.

“HECHOS: La consultante es una persona física que va adquirir una vivienda de una sociedad promotora de la misma, habiéndose encontrado arrendada a terceras personas con carácter previo a la transmisión en virtud de contratos de alquiler vacacional.

CUESTIÓN: Tratamiento de la transmisión del inmueble a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido”.

CONTESTACIÓN:
(…) “En consecuencia, la compraventa por la cual la consultante adquirirá la propiedad de la vivienda no tendrá la consideración de primera entrega de edificación efectuada por su promotor si la utilización de la misma realizada por dichos arrendatarios lo hubiera sido por un plazo igual o superior a dos años de forma ininterrumpida y como, así parece deducirse del escrito de consulta, no se tratará de contratos de arrendamiento con opción de compra suscritos por el promotor con los arrendatarios.
No obstante, de la información aportada en el escrito de consulta parece que los arrendamientos previos a la transmisión de la vivienda no lo han sido de forma ininterrumpida por plazo igual o superior a dos años de manera que, a falta de otros elementos de prueba, dicha transmisión tendría la consideración de primera entrega y se encontraría sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido. Este mismo criterio se recoge en la doctrina reiterada de este Centro directivo, por todas, y respecto de un supuesto similar al planteado, la contestación vinculante de 1 de octubre de 2019, número V2690-19”. (…)

.- CONSULTA DGT V0413-22, DE 3/3/2022. IVA: Tratándose de la transmisión de terrenos urbanos por personas físicas que han satisfecho gastos de urbanización, los mismos se constituyen en sujetos pasivos de IVA, siempre que la intención sea la enajenación a terceros. Del mismo modo los sucesores de las personas físicas titulares iniciales, siempre que su intención sea la misma.

“HECHOS: La persona física consultante, junto a su cónyuge, está sopesando adquirir una parcela urbana con el propósito de construir un inmueble que constituya la residencia habitual de ambos. Los transmitentes son personas físicas propietarias en distintos porcentajes de la finca, la cual va a ser segregada con el propósito de quedarse con algunas parcelas los propietarios y vender el resto.

CUESTIÓN: Sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido de la transmisión de la parcela objeto de consulta. En caso afirmativo, aplicabilidad del tipo impositivo del 10 por ciento a la compra de la parcela, al equipararse a otras modalidades de adquisición de una vivienda nueva, en virtud de lo establecido en, entre otras, la resolución de la Dirección General de Tributos V0531-16”.

CONTESTACIÓN:
(…) “3.- Del escrito de la consulta, el propio consultante afirma que la propiedad de la finca parece corresponder a varios titulares en porcentajes diferentes, por lo que bien pudiera tratarse (según él) de que la misma ha sido transmitida anteriormente a sus herederos o causahabientes por sus anteriores titulares.
En relación con las actuaciones de urbanización y reparcelación de terrenos por quienes no tenían previamente a la realización de las mismas la condición de empresarios o profesionales, constituye doctrina reiterada de este Centro directivo que los propietarios de los terrenos afectados por la unidad de ejecución no se convierten en empresarios o profesionales mientras no se les incorporen los costes de urbanización de dichos terrenos.
Por tanto, la persona física que con anterioridad al proyecto de actuación urbanística no ostentaba la condición de empresario o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido adquiere, en principio, esta consideración desde el momento en que se incorporan los costes de urbanización al terreno propiedad de la misma, que será en el que se pague la primera derrama correspondiente a la prestación de los servicios de urbanización.
En todo caso, es importante señalar que la condición de empresario o profesional está íntimamente ligada a la intención de venta, cesión o adjudicación por cualquier título de los terrenos que se urbanizan. Si falta este ánimo, la consideración de empresario o profesional quebrará y las operaciones se realizarán al margen del ámbito de aplicación del Impuesto sobre el Valor Añadido.
Según la descripción de hechos contenida en el escrito de consulta, las personas físicas titulares de las parcelas habían satisfecho en el pasado cuotas de urbanización, por lo que, según los criterios manifestados anteriormente, podrían haber adquirido desde ese momento la condición de empresarios o profesionales.
Siguiendo con el argumento esgrimido por el consultante, en caso de haberse producido una adquisición por herencia por parte de algunos causahabientes, podría darse el caso de que quienes satisficieron esos costes de urbanización hubiesen sido los titulares originales de la finca.
En este caso, los actuales propietarios de las parcelas que no soportaron de manera directa los costes de urbanización pero que se han subrogado en la posición del causante al haber heredado sus cuotas de propiedad de la parcela ya urbanizada, tendrán también la condición de empresario o profesional a efectos del Impuesto siempre que, desde la adquisición de dichas cuotas de propiedad, hubiesen tenido la intención de destinarlas a la promoción inmobiliaria, venta, cesión o adjudicación por cualquier título de las mismas.
Por tanto, la mera subrogación de los causahabientes en la titularidad de las cuotas de propiedad producida como consecuencia de la herencia no determina la adquisición de la condición de empresario o profesional a efectos del Impuesto.
Será necesario que en el momento en el que adquieren las cuotas de titularidad, los referidos causahabientes tengan la intención de intervenir en el mercado en los términos señalados en el referido artículo 5 de la Ley 37/1992, lo que podrá acreditarse, en su caso, por el interesado mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho.
En estas circunstancias, si los transmitentes de la parcela tuvieran la condición de empresario o profesional en los términos expuestos, su venta constituiría una entrega de bienes sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido.

En este sentido se manifestó este Centro directivo en contestación de 3 de abril de 2019, con número V0752-19”. (…)

E) IRPF.

.- RESOLUCIÓN TEAC Nº 00/07287/2021/00/00, DE 26/4/2022. IRPF: Criterios para la aplicación de la regla de capitalización de beneficios en las transmisiones onerosas de participaciones en sociedades.

Criterios:
No es de aplicación la regla de determinación del valor de transmisión por el que resulte de capitalizar al tipo del 20 por ciento el promedio de los resultados de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto establecida en el artículo 37.1b) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, cuando, al haberse constituido la sociedad participada en el primer o segundo ejercicio social cerrado con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto, a esta última fecha no se disponen de los resultados de «los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto» del citado art. 37.1 b) LIRPF (unificación de criterio).
Sí es de aplicación la regla de determinación del valor de transmisión por el que resulte de capitalizar al tipo del 20 por ciento el promedio de los resultados de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto establecida en el artículo 37.1 b) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, cuando la sociedad participada hubiera estado inactiva no obteniendo pérdida o beneficio en alguno o algunos de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto, debiéndose tomar como resultado nulo el del ejercicio o ejercicios en que hubiera estado inactiva, y a continuación promediando por tres (unificación de criterio).

.- CONSULTA DGT V0771-22, DE 11/4/2022. IRPF: El adquirente de un inmueble por pacto sucesorio con atribución patrimonial de presente, si lo transmite en los cinco años siguientes a su adquisición, si el valor de adquisición de su transmitente es inferior al valor de su adquisición, se subroga en la fecha y valor de adquisición del transmitente y puede aplicar, en su caso, los coeficientes reductores de la DT 9ª LIPF.

“HECHOS: Indica el consultante que por pacto sucesorio de definición su madre le va a donar un edificio que ella había adquirido en 1970.

CUESTIÓN: En caso de transmisión del inmueble por el beneficiario antes del transcurso de los cinco años (o del fallecimiento de la causante), se pregunta si la subrogación en la posición de la causante permitiría la aplicación de los coeficientes de reducción de la disposición transitoria novena de la Ley 35/2006”.

CONTESTACIÓN:

(…) “Por tanto, respecto a cuál es el valor de adquisición del inmueble que el consultante va a recibir por pacto sucesorio de definición, a efectos de determinar la ganancia o pérdida patrimonial resultante de una futura venta que se realizase antes del transcurso de cinco años desde la celebración del pacto sucesorio o del fallecimiento de la causante (si fuera anterior al transcurso de dicho plazo), con la aplicación de la normativa transcrita el beneficiario se subrogará en la posición de la causante —en cuanto al valor y fecha de adquisición del inmueble— cuando este valor fuera inferior al resultante de la aplicación de las normas del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones cuando se efectúo la transmisión mediante pacto sucesorio. De no resultar aplicable la norma de subrogación recogida en el segundo párrafo del artículo 36 de la Ley del impuesto —por no cumplirse los términos para su operatividad— el valor de adquisición a tener en cuenta será el resultante de las normas del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones cuando se efectúo la transmisión mediante pacto sucesorio el que haya que tomar como importe real por el que se ha producido su adquisición.

Dicho lo anterior, en cuanto a si la condición de subrogado del beneficiario en la posición de la causante —respecto al valor y fecha de adquisición de los bienes— le abre la posibilidad de acogerse al régimen transitorio aplicable a las ganancias patrimoniales derivadas de elementos patrimoniales adquiridos con anterioridad a 31 de diciembre de 1994 que pudiera haber aplicado el subrogante procede contestar afirmativamente, pues la subrogación del beneficiario se concreta tanto en el valor como en la fecha de adquisición, por lo que si esta fecha fuera anterior a 31 de diciembre de 1994 sí resultará operativo este régimen transitorio para el beneficiario. En este punto, procede mencionar que la finalidad de la modificación normativa introducida en la Ley del Impuesto por la Ley 11/2021 se explicaba así en su Preámbulo:

“De esta forma se impide una actualización de los valores y fechas de adquisición del elemento adquirido que provocaría una menor tributación que si el bien hubiera sido transmitido directamente a otra persona o entidad por el o la titular original”.

F) IMPUESTO DE PATRIMONIO.

.- CONSULTA DGT V0878-22, DE 25/4/2022. IP: Los derechos consolidados en planes de pensiones de otros Estados de la UE, no disfrutan de exención en el IP pues no están previstos en el párrafo segundo del artículo 1.2 del TRLRPFP.

“HECHOS: El consultante, residente fiscal en España, constituyó un plan de pensiones con una entidad domiciliada en Malta, regulado por las normas de dicho país.

CUESTIÓN:
– Si, al tratarse de un plan de pensiones constituido en un Estado Miembro de la Unión Europea distinto de España, podría aplicarse la exención prevista en el artículo 4. Cinco de la Ley 19/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio, por tratarse de un plan de pensiones regulado por la Directiva (UE) 2016/2341 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2016, relativa a las actividades y la supervisión de fondos de pensiones de empleo.
– En caso afirmativo, qué es lo que tendría que estar regulado por la Directiva (UE) 2016/2341, el plan de pensiones o la entidad que regula el plan. Asimismo, qué sucedería si el plan contratado no está expresamente regulado por la mencionada Directiva, pero si por la normativa interna del Estado Miembro que viene a transponer la misma.
.- -Si, en el caso de planes de pensiones constituidos en otros Estados Miembros de la UE, podrían quedar exentos en el Impuesto sobre el Patrimonio cuando permitan aportaciones superiores a las indicadas en el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 13 de diciembre”.

CONTESTACIÓN:

(…) ”Por lo que se refiere a la exención prevista en el artículo 4.Cinco a) de la LIP de los “derechos consolidados” y “derechos económicos” relativos a un “plan de pensiones”, el término “plan de pensiones” no aparece definido en la Ley del impuesto, por lo que conforme al artículo 12.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre) habrá que acudir a su sentido jurídico contenido en otras normas. Por tanto, para definir lo que debe entenderse por planes de pensiones a efectos de la LIP, resulta procedente acudir a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1.2 del TRLRPFP, que establece lo siguiente:
«Queda reservada la denominación de »plan de pensiones», así como sus siglas, a los regulados en los Capítulos I a III de esta Ley, sin perjuicio de los previstos en la Sección segunda de su Capítulo X, sujetos a la legislación de otros Estados miembros.” La interpretación de esta remisión, como la de cualquier texto legal, debe realizarse bajo la consideración de que el criterio primario de inteligencia legal es el tenor literal, el cual deberá completarse con la finalidad de la norma y la conexión de todos los preceptos (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1991; ROJ: STS 11086/1991 y STS 3801/1991).
En consecuencia, y como ha señalado este centro directivo en reiteradas resoluciones de la Dirección General de Tributos en respuesta a consultas vinculantes (V1049-19, de 16 de mayo de 2019; por todas) “ (…) cuando la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio establece la exención de los derechos consolidados de los partícipes y los derechos económicos de los beneficiarios en un plan de pensiones, se refiere únicamente a los planes de pensiones regulados en los capítulos I a II del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones así como a los previstos en la Sección segunda de su Capítulo X (fondos de pensiones de empleo españoles en otros Estados miembros) sujetos a la legislación de otros Estados miembros. (…)”. Por lo tanto, siempre que el plan de pensiones cumpla los requisitos de la normativa mencionada anteriormente, podrá beneficiarse de la exención del artículo 4.Cinco.a) de la LIP. En caso contrario, no podrá disfrutar de dicho beneficio fiscal, pues ello supondría una aplicación analógica de la norma, prohibida por el artículo 14 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre).
En el presente caso, el escrito de consulta se refiere a un plan de pensiones constituido con una entidad domiciliada en Malta y sujeto a la legislación de dicho país, por lo que, en principio, no se cumplirían los requisitos mencionados. Por lo tanto, no se podrá beneficiar de la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio, puesto que en la LIP no se recoge expresamente dicha posibilidad, a diferencia de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en la que en varios de sus preceptos se hace referencia expresamente a los planes de pensiones regulados en la Directiva (UE) 2016/2341 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2016, relativa a actividades y supervisión de fondos de pensiones de empleo.
Por último, en cuanto al resto de las cuestiones planteadas en el escrito de consulta, no procede su contestación, al partir todas ellas de la premisa de la exención de los planes de pensiones regulados por la Directiva (UE) 2016/2341 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2016, relativa a las actividades y la supervisión de fondos de pensiones de empleo.

G) IIVTNU (“PLUSVALÍA MUNICIPAL”).

.- CONSULTA DGT V0881-22, DE 26/4/2022. IIVTNU: Para determinar la inexistencia de incremento de valor o aplicar el método individual de cálculo de la base imponible no cabe ni actualizar el valor de adquisición ni deflactar el valor de transmisión.

“HECHOS: El consultante va a vender un piso que adquirió por compraventa en 2005.

CUESTIÓN: Para realizar el cálculo por estimación «real» del IIVTNU ¿puede aplicar al valor de adquisición inicial el incremento producido por la inflación acumulada en el periodo de tenencia del inmueble, o, alternativamente, puede deflactar el precio de la venta por aplicación de dicha inflación?”

CONTESTACIÓN:

(…) “En consecuencia, como valor de adquisición del terreno, a efectos de los artículos 104.5 y 107.5 del TRLRHL, se tomará el valor de adquisición que conste en el título que documente tal adquisición (por lo general, la escritura pública de adquisición), aplicando, en su caso, la proporción que represente en la fecha de devengo del impuesto el valor catastral del terreno respecto del valor catastral total; salvo que el valor comprobado por la Administración tributaria sea mayor. No se computan los gastos o tributos que graven la operación de adquisición.

Dado que el artículo 104.5 del TRLRHL se refiere al “valor que conste en el título que documente la operación”, únicamente podrá tomarse el valor de adquisición que conste en la escritura pública u otro título que documente tal adquisición, sin que se pueda incrementar dicho valor de adquisición en el importe de los gastos o tributos que graven la operación de adquisición, ni actualizar dicho valor de adquisición con el IPC o cualquier otro índice referido al período de tiempo de tenencia del bien inmueble.

La ley reguladora del IIVTNU no permite la actualización del valor de adquisición del terreno, ya sea con el IPC o cualquier otro índice. Y tampoco permite la deflactación del valor de transmisión.

En este sentido se ha pronunciado también la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su sentencia 1689/2020, de 9 de diciembre de 2020 (recurso de casación 6386/2017), que, aunque referida a las sentencias del Tribunal Constitucional 59/2017 y 126/2019, el criterio continúa siendo válido en cuanto que se pronuncia respecto del cálculo de la ganancia o pérdida real obtenida por el sujeto pasivo en la transmisión de un inmueble”. (…)

 

TERCERA PARTE. TEMA DEL MES. TRIBUTACIÓN DE LA DESHEREDACIÓN INJUSTA Y DE LA PRETERICIÓN: DGT “VERSUS” DGSJFP (ANTES DGRN).

(I) NOTAS BREVES SOBRE LA DESHEREDACIÓN Y LA PRETERICIÓN EN EL ÁMBITO CIVIL.

1.- Las legítimas como título sucesorio que coexiste con el testamento.

Sin que valga la pena entrar en relato de normativa aplicable podemos resumir las legítimas como un reconocimiento por ministerio de ley de derechos sucesorios imperativos a favor de determinados parientes próximos del testador que suponen una limitación a la libertad de testar y se imponen al testamento que las vulnere.

Por tanto, es un título sucesorio “ex lege” que convive con el testamento en su redacción y lo modula y ajusta en su ejecución.

2.- Referencia a la desheredación desde la perspectiva civil.

Simplificadamente podemos sintetizar la desheredación como la privación por testamento de la legítima a un legitimario por causa tasada por la ley (arts. 848 y 849 CC). Y ampliando en lo que aquí importa:
.- La desheredación sólo priva de la legítima al legitimario, pero no a su estirpe a la que le corresponde «per saltum» la legítima estricta del desheredado. Así resulta del art. 857 y ratifica la resolución de la DGRN de 23 de mayo de 2012.
.- Y el art. 850 del CC atribuye la carga de la prueba de la procedencia de la desheredación a los herederos si es contradicha por el desheredado.

Siendo cada vez más frecuente, tanto el TS como la DGSJFP han perfilado los contornos de la institución, considerando que es plenamente válido y eficaz el reconocimiento extrajudicial de la desheredación injusta y consiguiente recobro de la legítima estricta por el desheredado, si bien con las debidas cautelas a fin de no lesionar derechos (por todas, resolución DGSJFP de 20/9/2021).

3.- Respecto de la preterición.

A la preterición se refiere el art. 814 del CC, que supone la omisión de un legitimario, de tal forma que el testador no respeta su legítima y:
a) Es errónea o no intencional cuando se presume que el testador ignoraba la existencia del legitimario.
b) Es intencional cuando el testador, a sabiendas de la existencia del legitimario, prescinde voluntariamente de reconocerle su legítima en el testamento.

Y ello, obviamente tiene las consiguientes alteraciones en las atribuciones patrimoniales establecidas en el testamento, en los términos que el propio art. 814 establece.

Pero lo que aquí importa es que la preterición y sus efectos patrimoniales derivados de la misma puede ser apreciada y ejecutada por los sucesores testamentarios y el preterido, sin necesidad de intervención judicial, igualmente con las debidas garantías de evitar lesiones a terceros sin su concurrencia (resoluciones DGRN de 4 de mayo de 1999, 13 de septiembre de 2001 y 2 de agosto de 2018.

(II) LA CONSULTA DE LA DGT V0579-22, DE 21/3/2022: SI ESTAMOS ANTE UN ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE RECONOCIMIENTO DE DESHEREDACIÓN INJUSTA O PRETERICIÓN, ESTAMOS ANTE UNA DONACIÓN.

Así, tras reconocer expresamente que: “Por lo tanto, en su doctrina, la Dirección General de la Seguridad Jurídica y de la Fe Pública reconoce la validez y eficacia de los acuerdos extrajudiciales de los afectados en los supuestos de preterición y desheredación en un testamento, a través de los cuales, se conviene realizar una distribución y adjudicación de los bienes distinta de la prevista en el testamento”.

Afirma:
“En el presente escrito de consulta, se hace referencia a aquellos supuestos que tienen lugar cuando la desheredación se realiza expresando una de las causas previstas en el Código Civil pero los herederos no pueden probar la certeza de la causa indicada al ser negada por el desheredado, llegando todos los afectados a un acuerdo para realizar una distribución de los bienes distinta de la prevista en el testamento. Pues bien, de acuerdo con la doctrina de este Centro Directivo, la adquisición de bienes derivada de dicho acuerdo será una adquisición lucrativa inter vivos, pues se deriva del acuerdo extrajudicial realizado entre las partes, no de la aplicación directa del Código Civil por carecer de validez la disposición testamentaria, como sí sucedería cuando la desheredación se realice sin expresión de la causa o por alguna de las causas no previstas en el Código Civil. Por, lo tanto, esta adquisición tributará conforme a lo previsto en el artículo 3.1.b) de la LISD.

La misma contestación procede para los supuestos de preterición, a los que también se refiere el escrito de consulta. Según la Resolución de la Dirección General de la Seguridad Jurídica y de la Fe Pública de 2 de agosto de 2018, antes mencionada, la preterición errónea o no intencional no genera como efecto inmediato, automático y “ex lege” el de la nulidad de la institución de herederos, por lo que el acuerdo expreso entre todos los herederos (instituidos y preteridos), para llevar a cabo la partición o una transacción prescindiendo de las disposiciones testamentarias, implicará la adquisición de bienes y derechos derivados de un negocio jurídico lucrativo “inter vivos”, lo que supone la realización del hecho imponible previsto en el artículo 3.1.b) de la LISD.

Donaciones obviamente de quienes ven reducidos sus derechos establecidos en el título sucesorio a favor del que recibe su legítima por ministerio de la ley.

(III) CONCLUSIÓN CRÍTICA.

La DGT no puede al aplicar un tributo cuyo hecho imponible es esencialmente jurídico, sin sustento normativo fiscal específico, separarse de los criterios sentados en el ámbito civil por un órgano administrativo al menos del mismo rango, con repercusiones tributarias muy graves. Reconducir las legítimas a donación es ignorar el derecho de sucesiones y el propio tributo.

No es la primera vez, las extinciones de condominio han sido una buena prueba. Deseo, aunque no lo creo, que sea la última. Entre tanto disfruta del “imperium”, más su “auctoritas” no deja de mermar. Al final, siempre queda la “potestas” de la jurisprudencia.

JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.

 

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Costa de Llanes. Por Javier Máximo Juárez.

Pacto sucesorio gallego otorgado por extranjero residente en Galicia

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PACTO SUCESORIO GALLEGO OTORGADO POR EXTRANJERO RESIDENTE EN GALICIA

Removiendo los obstáculos puestos por la resolución de la DGSJyFP de 20 de enero de 2022.

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela

ÍNDICE:

 

Supuesto de hecho:

Comenzamos describiendo brevemente el supuesto de hecho: persona de nacionalidad francesa con residencia habitual en Galicia (centro de vida) otorga mediante escritura en el año dos mil veintiuno, un pacto sucesorio con entrega de bienes de presente de conformidad con lo establecido en la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia.

La Dirección General confirma la calificación registral que deniega la inscripción apoyándose en el artículo 4.1 de la LDCG que textualmente dice: “La sujeción al derecho civil de Galicia se determinará por la vecindad civil, con arreglo a lo dispuesto en el derecho civil común”, texto que reproduce el artículo 5.1 de la anterior Ley 4/1995 de 24 de mayo y en su calificación la registradora reitera los argumentos de la Resolución de 24 mayo de 2019 que fue revocada por la STSJ de las Islas Baleares número 1/2021 de 14 de mayo.

Aseveraciones (que no reflexiones) preliminares.-

1ª.- Los denominados Derechos forales (derechos civiles) son «Derecho común» en sus propios territorios y también fuera de ellos si la norma de conflicto competente determina su aplicación. El legislador de 1974, al configurar el Título Preliminar del Código Civil parte de la equivalencia o igualdad de rango de los plurales ordenamientos civiles coexistentes en España; así lo refleja el epígrafe del Capítulo V del Título Preliminar “ámbito de aplicación de los regímenes jurídicos civiles coexistentes en el territorio nacional”, equivalencia protegida por la CE (art.149.1.8ª) tal como declaró la STC 226/1993

2ª.- La supletoriedad del derecho civil estatal (artículos 4.3 y 13.2 CC) es meramente accidental [1] en las materias que no están sustraídas a las competencias de las Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio puesto que para evitar esa supletoriedad basta con legislar o con autointegrar; así lo hizo la ley civil gallega por lo que se refiere al régimen económico matrimonial supletorio en su artículo 171. Un extranjero residente en España no tiene porque quedar sujeto necesariamente al derecho civil estatal (código civil) si tiene su residencia habitual en una unidad territorial con Derecho civil propio que coexiste con otros Derechos civiles del Estado y la norma que designa la ley aplicable (el Reglamento) tiene como punto de conexión el Estado de la residencia habitual del disponente y/o causante y el Estado cuya ley designa carece de normas internas que diluciden cuál de los derechos civiles que coexisten en España en condiciones de igualdad es aplicable (artículos 21.1 y 36.2 letra a) del Reglamento). La STC 226/1993 ha establecido los límites del ejercicio de la competencia estatal, siendo uno de ellos la preservación del principio de igualdad de los derechos civiles coexistentes.

3ª.- El artículo 4.1 LDCG ha sido calificado por la doctrina cualificada[2] de precepto con “ausencia de contenido normativo” ya que se limita a reproducir la norma de conflicto estatal que determina cómo resolver los conflictos de leyes cuando el punto de conexión es la ley personal, art.16.1 CC pues el primer axioma de la norma “la sujeción al Derecho civil de Galicia se determinará por la vecindad civil”, queda supeditado al segundo “con arreglo a lo dispuesto en el derecho civil común” ya que de otra manera el artículo 4.1 LDCG no se ajustaría a la Constitución y el derecho civil estatal que tiene competencia exclusiva para resolver los conflictos de leyes (artículo 149.1.8ª CE) carece de normas internas que determinen cuál de las distintas leyes civiles sucesorias que coexisten en España es aplicable cuando el Reglamento (UE) nº 650/2012  designa aplicable a la admisibilidad , validez material y en su caso a los efectos vinculantes de una disposición mortis causa y/o a la lex successionis, la ley del Estado de la residencia habitual de un causante extranjero.

4ª.- Por consiguiente, la ley gallega se aplica en Galicia salvo cuando en Galicia no pueda aplicarse porque así lo determine la norma de Derecho internacional privado o interregional competente y lo mismo sucede cuando el derecho civil de Galicia se aplica fuera del territorio gallego.

5ª.- En consecuencia con lo anteriormente expuesto, no es cierta la aseveración de que para estar sujeto a la ley de Derecho Civil de Galicia haya que tener necesariamente vecindad civil gallega; pensemos en una institución jurídica característica de la sociedad gallega: el vitalicio; si lo calificamos de contrato y hay elementos transfronterizos, Roma I es el Reglamento aplicable con su libertad civil y si consideramos que el Protocolo de la Haya de 23 de noviembre 2007 sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias puede tener cabida cobra protagonismo la ley del Estado o de la unidad territorial del Estado de la residencia habitual del acreedor de los alimentos que no tiene por qué coincidir con la ley de su vecindad civil, conexión que permite determinar la existencia y el importe de la obligación alimenticia teniendo en cuenta las condiciones jurídicas y el ámbito social del país donde el acreedor vive y ejerce esencialmente sus actividades, protocolo que el propio ordenamiento estatal ha engullido en su artículo 9.7 CC. Existe pues una fuerte incidencia de los Convenios e Instrumentos internacionales o dicho de otra forma la aplicación del Derecho Civil Gallego se ha determinado y se determinará de conformidad con el sistema de derecho internacional privado e interregional vigente. Si es de aplicación la ley española a un ciudadano extranjero, como es el caso que analizamos, el artículo 16.1 CC no ofrece ninguna respuesta acerca de cuál de los ordenamientos civiles que coexisten en España debe ser aplicado, dado que un extranjero carece de vecindad civil, tampoco tiene vecindad civil «común». El artículo 16.1 CC no es aplicable al caso ni, aunque lo fuera, como sostiene la doctrina, podría dar prevalencia al derecho civil estatal cuando el propio Reglamento suple lagunas y establece que debe garantizarse la existencia de un nexo real entre sucesión y ley aplicable.

6º.- Los derechos civiles que coexisten en España son íntegros o tienen vocación de integridad; no son excepcionales, extraños o ajenos, son tan comunes como el código civil estatal, coexisten en España; los notarios que los aplicamos en nuestro quehacer diario observamos que se acomodan a la mentalidad, usos y costumbres de las personas que habitan en su territorio o que tienen vínculos con este y en modo alguno deben ser troceados,- no podemos aplicarlos a la legitima y a la partición de un causante extranjero residente y no consentir que planifique su sucesión con arreglo a ese mismo derecho-, y no conviene diseccionarlos porque son cuerpos normativos bien hilvanados y a pesar de los posibles cambios de Estado de residencia habitual del causante (artículos 24 y 25 del Reglamento) o de los posibles cambios de vecindad civil (artículo 9.8 párrafo segundo) la admisibilidad, validez material y formal de las disposiciones por causa de muerte en aras de la seguridad jurídica se preserva aunque la planificación sucesoria y esto, a veces, es inevitable pueda verse “cercenada” por la aplicación de la Ley “successionis” a la legitima y demás restricciones a la libertad dispositiva del causante.

Los puntos endebles de la Resolución y un único punto de interés (calificación autónoma).- Removemos obstáculos.

1º.- El centro directivo confirma la calificación registral y se apoya en tres puntos. A uno de ellos me he referido anteriormente en las aseveraciones preliminares y es considerar que el artículo 4.1 de la LDCG antepone su axioma primero al segundo al afirmar sin paliativos como hace el punto 26 de esta profusa y desordenada resolución que “en efecto, conforme al Derecho civil de Galicia, artículo 4 de su Compilación, se exige la cualidad de gallego para realizar este pacto” algo que no es cierto puesto que continua diciendo la norma “con arreglo a lo dispuesto en el derecho civil común” y el derecho civil común nada dice acerca de qué ley entre todas las leyes civiles sucesorias que coexisten en España debe aplicarse a la sucesión o a la disposición mortis causa de un extranjero residente en España por lo que ante la no aplicación del artículo 16.1 CC se da entrada al artículo 36.2 letra a) en relación con lo dispuesto en el artículo 25.1 del Reglamento que suple deficiencias y lagunas de la normativa interna.

2º.- Se sumerge el centro directivo, a nuestro juicio, en el agua de forma errática, analiza la professio iuris cuando en el supuesto de hecho objeto del recurso no existe elección de lex successionis, entendida como elección de ley aplicable a la totalidad o conjunto de la sucesión, tal como literalmente dispone el artículo 22 “cualquier persona podrá designar como la ley que haya de regir su sucesión en su conjunto la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento”; en el supuesto de la resolución tenemos un ciudadano de nacionalidad francesa con residencia habitual en Galicia que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25.1 del Reglamento, otorga pacto sucesorio con arreglo a la ley que en virtud del Reglamento sería aplicable a su sucesión si falleciese en el momento de la conclusión del pacto; el Reglamento lo deja meridianamente claro en sus considerandos (48) “para garantizar la seguridad jurídica a las personas que deseen planear su sucesión, el presente Reglamento debe establecer una norma específica en materia de conflicto de leyes respecto de la admisibilidad y la validez material de las disposiciones mortis causa”, (49) “los pactos sucesorios son un tipo de disposición mortis causa cuya admisibilidad y aceptación varían de un Estado miembro a otro. Con el fin de facilitar que los derechos sucesorios adquiridos como consecuencia de un pacto sucesorio sean aceptados en los Estados miembros, el presente Reglamento debe determinar qué ley ha de regir la admisibilidad de esos pactos, su validez material y sus efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución y (50) La ley que, en virtud del presente Reglamento, rija la admisibilidad y la validez material de una disposición mortis causa y, en relación con los pactos sucesorios, los efectos vinculantes entre las partes, no debe menoscabar los derechos de ninguna persona que, en virtud de la ley aplicable a la sucesión, tenga derecho a la legítima o a cualquier otro derecho del que no puede verse privada por la persona de cuya herencia se trate”. Es decir, la parte de libre disposición, las legítimas y demás restricciones a la libertad de disposición mortis causa de nuestro ciudadano francés así como las reclamaciones que personas próximas al causante puedan tener contra la herencia o los herederos serán materias regidas por la Lex successionis (artículo 23) que puede ser distinta a la ley que regula la admisibilidad, validez y efectos vinculantes del pacto sucesorio (artículo 25); si en un futuro regresa a Francia y establece en este país su residencia habitual será la ley francesa la lex successionis, si permanece en Galicia será la ley gallega y así podríamos continuar aseverando en este sentido si se traslada a otro Estado sea un Estado partícipe o no del Reglamento.

La STJUE Asunto C-277/20 de 9 de septiembre de 2021 que cita la resolución establece con buen criterio que el artículo 83, apartado 2, del Reglamento nº 650/2012 debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable al examen de la validez de la elección de la ley aplicable, efectuada antes del 17 de agosto de 2015, para regir solamente un pacto sucesorio, a los efectos del artículo 3, apartado 1, letra b), de este Reglamento, referido a un bien concreto del de cuius, y no a la totalidad de su sucesión.

El artículo 22 del Reglamento de Sucesiones regula la validez de la elección de ley aplicable al conjunto de la Sucesión. En el caso contemplado en la sentencia se trataba de un ciudadano alemán residente en Alemania que otorga antes del 17 de agosto de 2015 un pacto sucesorio de atribución singular y la elección del Derecho austriaco solamente se refería al pacto sucesorio celebrado por el de cuius con respecto a uno de sus bienes, y no a la totalidad de su sucesión, de modo que no puede considerarse que se cumpla el requisito para la aplicación del artículo 83, apartado 2, de dicho Reglamento; no entra analizar el artículo 83 apartado 3.

En el caso que nos ocupa no hay una elección de ley aplicable al conjunto de la sucesión, no se invoca el artículo 83.2 del Reglamento, tampoco podría hacerse por la fecha del pacto, tampoco el artículo 22.1 del mismo; se trata de un ciudadano que ordena un pacto sucesorio conforme al artículo 25.1 del Reglamento, ni tan siquiera se puede aplicar el artículo 25.3 que permite el pacto de lege utenda puesto que la persona de cuya sucesión se trata (el ciudadano francés) no tiene nacionalidad española y vecindad civil gallega al tiempo de concluir el pacto[3]; la professio iuris o elección de ley aplicable al conjunto de la sucesión debe diferenciarse del pacto de lege utenda o pacto de elección de ley aplicable al pacto sucesorio que se circunscribe a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución. En el caso que nos ocupa no hay ni una cosa ni otra. La admisibilidad, validez material y efectos vinculantes del pacto se rigen por la ley gallega (artículos 36,2 letra a) y 25.1 en relación con el  21.1)  y las legitimas y demás restricciones a la libre voluntad dispositiva y el resto de cuestiones a que se refiere el artículo 23 se regirán por la lex successionis que resulta aplicable.

3º.- La calificación registral se apoya en al artículo 36.3 del Reglamento, como si la nacionalidad o la vecindad civil para otorgar un pacto sucesorio fuese una cuestión meramente formal que no lo es y le acompaña en esta aseveración el Centro Directivo al señalar en el punto 32 de los fundamentos de derecho que “siendo la inscripción en el Registro de la Propiedad de la transmisión del dominio de presente, una materia que queda fuera del ámbito del Reglamento, la calificación del título presentado debe ser realizada por el registrador conforme al artículo 27.3 del Reglamento, que conduce a que la cuestión de la exigencia de vecindad civil gallega del disponente impuesta por la ley de Derecho Civil de Galicia, lleva consigo la necesidad de ostentar nacionalidad española, siendo una cuestión de validez formal que conduce a la circunstancia personal del disponente” y aplica el 27.3 del Reglamento que regula la validez formal de las disposiciones mortis causa, realizadas por escrito.

Podemos preguntarnos qué alcance y significado tiene el número 3 del artículo 27 que dispone “A los efectos del presente artículo, las disposiciones jurídicas que limiten las formas admitidas de disposiciones mortis causa por razón de edad, nacionalidad o cualesquiera otras condiciones personales del testador o de alguna de las personas cuya sucesión sea objeto de un pacto sucesorio, tendrán la consideración de cuestiones de forma”; para determinar su sentido es preciso hacer mención al artículo 5 del Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 que no es aplicable a la forma de los pactos sucesorios pero que es un precedente. El Convenio trata de potenciar que no limitar la validez formal de las disposiciones testamentarias.

El elemento que aúna el artículo 27 del Reglamento y el Convenio es la necesidad de favorecer la realización de los negocios mortis causa a los que se refieren, de forma que la validez de los mismos se vea en la menor medida de lo posible cuestionada por aspectos exclusivamente formales.

Para ello se designan varias conexiones alternativas de manera que el testamento o las disposiciones testamentarias, serán válidos si lo son conforme a cualquiera de las leyes designadas por dichas conexiones. De hecho, mientras que para la validez material de las disposiciones mortis causa solo se aplicará la ley de la residencia habitual en el momento de la disposición (arts. 24 y 25), para la validez formal se da la alternativa entre el día de la disposición y el día del fallecimiento y otro tanto ocurre con el reenvío (artículo 34.2) que en ningún caso se aplicará respecto de las cuestiones relativas a la forma.

El artículo 5 del Convenio de la Haya y 27.3 del Reglamento surgen para potenciar la validez formal de las disposiciones por causa de muerte resolviendo cuestiones como las que se suscitaron en países como Holanda que prohibían el testamento ológrafo, antiguo art 992 del Código Civil holandés, concretamente, podemos recordar el caso del testamento ológrafo de un ciudadano holandés hecho en Francia, cuestión de capacidad para el ordenamiento holandés y cuestión de forma para el ordenamiento francés. Si se calificaba con arreglo a la lex causae era nulo por ser una cuestión de capacidad y regir la cuestión el derecho holandés como ley del Estado de la nacionalidad del testador, si se calificaba como cuestión de forma era válido con arreglo al ordenamiento francés, Estado de su otorgamiento. A esta cuestión responde el artículo 5 del Convenio y H. Batiffol en su informe explicativo al Convenio de la Haya señala que el artículo 5 contempla exclusivamente reglas de forma vinculadas a una cualidad personal, “prohibiciones de forma”; de manera que determinar si un menor tiene capacidad o no para efectuar disposiciones testamentarias no es una cuestión de forma y tampoco determinar si un extranjero puede otorgar testamento mancomunado o concluir un pacto sucesorio.

El Reglamento en su considerando (53) lo establece de forma clara: “A efectos del presente Reglamento, se considera que toda disposición jurídica que limite las formas permitidas de disposición mortis causa por determinadas circunstancias personales del disponente como, por ejemplo, su edad, se refiere a cuestiones formales. Esto no se ha de interpretar en el sentido de que la ley aplicable a la validez formal de una disposición mortis causa en virtud del presente Reglamento debe determinar si un menor tiene capacidad o no para efectuar disposiciones mortis causa. Esa ley solo debe determinar si una circunstancia personal como, por ejemplo, la minoría de edad, debe impedir que una persona efectúe una disposición mortis causa de una determinada manera”.

No dice el Reglamento si la licitud del testamento mancomunado debe regirse por la ley aplicable al fondo (artículo 24) o la ley aplicable a la forma (artículo 27 o el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961). Se trata de un problema de calificación. En Francia, en Luxemburgo, la prohibición del testamento mancomunado se analiza por la jurisprudencia como una regla que tiene que ver con la forma. En Austria, Bélgica, España, se trata de una calificación sustancial. Como señala la doctrina solo hay una certeza la cuestión de saber si un testamento mancomunado debe hacer en escritura notarial o si también puede hacerse en forma ológrafa es una cuestión de forma (artículo 75.1) regida por la ley aplicable a la forma de los testamentos. La cuestión de la prohibición de los testamentos mancomunados se vincula a su admisibilidad y por tanto debe regirse, a nuestro juicio, por la ley sucesoria anticipada y, con mayor razón, cabe decir lo mismo respecto de la admisibilidad y licitud de los pactos sucesorios.

Si un matrimonio español con vecindad civil común residiendo en Alemania otorga un pacto sucesorio y después uno de ellos fallece con residencia habitual en España y vecindad civil común, el documento mortis causa será válido si se redactó según la ley alemana, Estado de su residencia habitual en la fecha de conclusión del pacto. No se pueden aplicar las normas de la ley sucesoria, ley del código civil, a la admisibilidad, validez material y efectos vinculantes del pacto ya que el Reglamento preserva su validez (artículo 25). Esto mismo es aplicable al ciudadano francés que teniendo su residencia habitual en Galicia otorga un pacto sucesorio. No compete a la ley gallega determinar su ámbito de aplicación espacial y la cuestión de determinar si una persona en España puede otorgar un pacto sucesorio no es ni ha sido nunca en nuestro ordenamiento una cuestión formal sino atinente al fondo de la sucesión, a su validez material.

4º.- La calificación autónoma de “pacto sucesorio” es el único punto interesante de esta resolución que invita a la reflexión. Se entiende por pacto sucesorio dice el artículo 1 letra b) del Reglamento «todo acuerdo, incluido el resultante de testamentos recíprocos, por el que se confieran, modifiquen o revoquen, con o sin contraprestación, derechos relativos a la sucesión o las sucesiones futuras de una o más personas que sean partes en dicho acuerdo».

Se ha planteado la doctrina francesa si la donation-partage transgénérationnelle de derecho francés entra en la definición de pacto sucesorio tal como se entiende por el Reglamento. La donación francesa distribuye anticipadamente la futura sucesión. Los beneficiarios adquieren derechos definitivos sobre bienes presentes. No obstante, la doctrina considera que hay que incluir las donaciones-particiones en el ámbito de aplicación del artículo 25 del Reglamento. Montserrat Pereña Vicente [4] se pregunta cuál es el alcance de esta nueva donación-partición ya que antes de la reforma por la ley francesa de 23 de junio de 2006, el abuelo podía hacer una donación al nieto. Cita a Grimaldi y señala que la diferencia consiste en que “antes la vía era la donación ordinaria, mientras que ahora existe una sucesión total o parcialmente anticipada y los nietos no reciben una donación ordinaria imputable a la parte libre sino la parte de herencia que correspondía a su padre en la herencia del abuelo y, por tanto, se altera la regla de imputación que ya no se hará a la parte libre sino a la de legítima que corresponda al descendiente intermedio. La donación-partición ordinaria tiene, como su propio nombre avanza, una naturaleza mixta: es partición, pero también es liberalidad. La nueva donación-partición transgeneracional participa de esta misma naturaleza mixta y constituye también una renuncia a la herencia futura”. También se plantea , Emanuele Calo[5] la posible inclusión en el ámbito material del Reglamento del pacto de familia (patto di famiglia) de derecho italiano.

El pacto sucesorio de mejora como todo pacto sucesorio tiene naturaleza mixta. El pacto de mejora (regulado en los arts. 214 y ss. de la ley) se celebra entre un ascendiente y un descendiente y en él se acuerda la sucesión de bienes concretos a favor de los descendientes; el objeto del pacto de mejora deben ser bienes concretos y determinados, lo que excluye la posibilidad de pactar sobre cuota de la herencia (hacer partícipe al mejorado de la herencia) lo que no es obstáculo para que puedan ser objeto del pacto sucesorio una empresa o los derechos hereditarios que el disponente tenga en determinada sucesión.

El pacto sucesorio “mal denominado” de mejora es una forma de ordenación del patrimonio mortis causa de carácter voluntario en la que la voluntad del ascendiente queda vinculada por virtud del pacto a la voluntad de uno o varios descendientes, de forma que el causante, salvo en determinados casos, no puede revocar unilateralmente las disposiciones realizadas a través de dicho pacto sucesorio.

Los pactos sucesorios, como señala la ley de Derecho Civil de Galicia, artículo 181 forman un tercer modo de diferirse la herencia, junto al testamento y a la ley. La Dirección General asevera en esta resolución que una calificación autónoma del artículo 3.1 letra b) del Reglamento, excluiría de su ámbito de aplicación material el pacto sucesorio de mejora con entrega de bienes de presente. Es quizá el único punto interesante de la Resolución, su inclusión o exclusión del Reglamento, que en todo caso es competencia del TSJUE y no del Centro Directivo.

La mayor parte de la doctrina entiende que el fallecimiento del causante es el hecho fundamental que se toma en consideración cuando se celebra cualquier pacto sucesorio y por ello el pacto sucesorio de mejora con entrega de bienes, pese a los efectos que en vida del causante produce, sigue manteniendo su carácter de negocio jurídico mortis causa. Atribuye al mejorado el carácter de sucesor a título particular. La cuestión es pacífica en Galicia tras el pronunciamiento del TSJGAL en sentencia 19 de junio de 2013 y en otras posteriores y del TS en sentencia 9 de febrero de 2016. El pacto sucesorio es la causa de la entrega de bienes de presente y en Galicia es distinta su regulación a la de las donaciones, el juicio de discernimiento o autonomía en el ejercicio de la capacidad para disponer y aceptar por una u otra vía, pacto o donación es distinto; difiere también el rigor formal ya que la escritura pública es requisito ad solemnitatem, artículo 211LDCG, aunque se transmita un bien mueble; su carácter personal, artículo 212 LDCG, solo es posible el nombramiento de un nuntius (el poder debe contener la identidad del beneficiario, los bienes objeto del pacto, la modalidad de pacto sucesorio -con o sin entrega de bienes de presente-, si conserva el mejorante las facultades de disposición residuales y los supuestos de ineficacia sobrevenida), difieren en las causas de su ineficacia (artículo 218 de la LDCG y aquellas que se hubieran regulado en el contenido del pacto, artículo 216 de la LDCG) y en el orden de su reducción por inoficiosidad, artículo 251LDCG. La ineficacia del pacto genera la pérdida de la condición de sucesor contractual del mejorado. La doctrina[6] que ha estudiado el pacto de mejora con entrega de bienes de presente habla de “propiedad claudicante” del mejorado, dados los supuestos de su posible ineficacia. “En el supuesto del pacto de mejora con entrega de presente la titularidad dominical de los bienes se atribuye de manera inmediata al mejorado, quedando sólo pendiente de la adquisición de su firmeza por la apertura de la sucesión sin previa pérdida de eficacia del pacto. La titularidad derivada del «derecho contractual a suceder» se identifica en este caso con una «propiedad claudicante»”.

5º.- La tesis de la Dirección General genera una discriminación del ciudadano español que desea planificar su sucesión y al propio tiempo también del ciudadano extranjero residente en España que aspira a lo mismo. La Dirección General sostiene que la elección de ley hecha por una persona de nacionalidad española solo es posible a favor de la ley española que se concretará en la ley personal/de la vecindad civil que la persona que ha hecho la elección tenga en el momento de su fallecimiento, privando al ciudadano español de la posibilidad de planificar su sucesión en las mismas condiciones que lo haría un extranjero.

Veámoslo: el Reglamento a diferencia del Derecho internacional privado suizo, no exige que el causante conserve la nacionalidad que tenía al tiempo de hacer la elección en el momento del fallecimiento; si un ciudadano alemán residente en España opta inequívocamente por la ley alemana al otorgar junto con su cónyuge un testamento mancomunado berlinés y a su fallecimiento ya ha adquirido la nacionalidad española, donde tiene su residencia habitual (centro de vida) y todo su patrimonio, la elección que hizo en su momento se mantiene y el conjunto de su sucesión se rige por la ley alemana[7]; por el contrario, de seguir la tesis del Centro Directivo, en el supuesto inverso, si un ciudadano español con vecindad civil gallega otorga un testamento mancomunado con su cónyuge donde se legan recíprocamente el usufructo universal de viudedad e instituyen a sus hijos favoreciendo al que los cuide y asista hasta el fallecimiento del último de ellos, nombrando un testamentero y sujetándose la Ley 2/2006 y fallece teniendo la nacionalidad alemana y residiendo en Alemania donde tiene su centro de vida y donde reside el hijo que les asiste, al no haber nacionalidad española del causante al tiempo del fallecimiento ni haber vecindad civil, ¿decae la elección? La tesis no se sostiene y a la inversa, la Dirección General no cuestiona la aplicación del artículo 36.2 letra a) del Reglamento para regular las legítimas y demás restricciones a la libertad dispositiva del causante extranjero con residencia habitual en España, aplicando la ley de la unidad territorial correspondiente, entre otras, R 10 de abril de 2017 BOE de 26 de abril, pero se le impide planificar su sucesión con arreglo a ella; de seguir esta tesis, se discriminan los derechos civiles que coexisten con el derecho del código Civil, causando daño a los ciudadanos y contraviniendo el objetivo del Reglamento, garantizar que los ciudadanos puedan planificar su sucesión y no se trata de que no puedan otorgar un pacto de mejora, la cuestión va más allá, con la interpretación que hace del artículo 4.1 LDCG la Dirección General, tampoco podría hacer uso del resto de las instituciones que forman parte de la estructura del Derecho Civil gallego como sistema jurídico civil completo, no podría legar o atribuir por pacto al cónyuge el usufructo universal de viudedad, hacer disposiciones de bienes gananciales sujetándose a la regulación gallega, de bienes a cambio de cuidados, encomendar facultades al cónyuge para distribuir desigualmente los bienes de la herencia entre los descendientes comunes determinando el título por el que sucederán, partir conjunta y unitariamente, otorgar una mejora de labrar y poseer aun cuando la explotación se sitúe en territorio gallego etc.; y por el contrario, no existe duda para aplicar la legitima gallega (derecho de crédito) que puede precisamente ser gravada con el usufructo voluntario de viudedad cuyo otorgamiento injustificadamente negamos al extranjero por carecer de vecindad civil gallega aunque su centro de vida radique en Galicia y sea el derecho gallego el que presenta un nexo real con la sucesión y el que designa la norma europea; además, no se acomoda esta solución a los principios sobre los que se asienta el Derecho Civil de Galicia cuya ley 2/2006 en su preámbulo habla de derecho vivo, que nace en los campos (derecho sobre cosas) como emanación de un rico derecho agrario, desbordado hoy, incluso en la vida cotidiana de sus urbes…”

Es, a nuestro juicio, un derecho para gallegos, para descendientes y familiares de los que lo fueron y han retornado con otras nacionalidades y para los que no siéndolo conviven entre nosotros, siempre con absoluto respeto a lo que dispongan las normas competentes que determinan la ley aplicable, en este caso, únicamente europea (el Reglamento) ante la carencia de normas internas que determinen cuál de los derechos civiles sucesorios que coexisten en el Estado español es el que debe regular la validez de las disposiciones mortis causa y sucesiones de extranjeros residentes en España.

 

Inmaculada Espiñeira Soto. Santiago de Compostela, febrero 2022.

NOTAS:

[1] GARCIA RUBIO, María Paz, Introducción al Derecho Civil, Producciones Editoriales CALAMO, 2002,

[2] ÁLVAREZ GONZALEZ, Santiago, “artículos 4 y 5” Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Dirigido por D. Manuel Albaladejo y Silvia Díaz Albart, TOMO XXXII, VOL.1º, artículos 1 a 99 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, editorial Revista de derecho Privado, EDERSA 1997, páginas 131-154

[3] Es imprescindible para diferenciar el pacto de Lege utenda o pacto de elección de ley aplicable al pacto, de la professio iuris o elección de ley aplicable al conjunto de la sucesión y delimitar la zona de confluencia de ambos, la lectura del excelente estudio de Isabel RODRÍGUEZ-URIA SUÁREZ, “ley aplicable a los pactos sucesorios” tesis dirigida por Santiago Álvarez González, servicio de publicaciones e intercambio científico de la USC, Universidad de Santiago de Compostela, 2014. Analiza la ley sucesoria anticipada.

[4] PEREÑA VICENTE, Montserrat, “Nuevo marco legal de los pactos sucesorios en el Derecho francés”. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número 710, noviembre-diciembre de 2008, páginas 2485-2500.

[5] Calo, Emanuele “El proyecto de Reglamento de la Unión Europea sobre la ley aplicable a las sucesiones: lo que no se ha dicho”. InDret, 2010, Núm. 3

 [6] ORDOÑEZ ARMAN, Francisco M; PEÓN RAMA Víctor J, y VIDAL PEREIRO Víctor M. Artículos 214 a 218 Derecho de sucesiones y régimen económico familiar de Galicia volumen I, Colegio Notarial de Galicia, Consejo General del Notariado 2007, Página 406.

 [7] En virtud del artículo 22.1, la elección de la Ley de un Estado cuya nacionalidad poseía el de cuius en el momento de la elección para regir el conjunto de la sucesión mantiene su validez pese a la pérdida subsiguiente de esa nacionalidad; de esta manera, se garantiza la previsibilidad de la ley aplicable; señala el profesor A. Bonomi (El Derecho europeo de Sucesiones. Comentario al Reglamento UE 650/2012, de 4 de julio de 2012. Editorial Thomson Reuters Aranzadi. Pamplona 2015, Página 264) que “el principal inconveniente de esta solución es que conduce, en ciertos casos, a la aplicación de una ley con la que el de cuius ya no presente ninguna conexión significativa en el momento del fallecimiento. Así puede suceder que la sucesión de una persona que haya adquirido la nacionalidad del Estado donde vive, y que deja bienes únicamente en este Estado a herederos vinculados solo a este mismo Estado, quede sometida a una ley extranjera en virtud de una professio iuris anterior, y ello incluso si el de cuius ha perdido mientras la nacionalidad del Estado en cuestión”. 

 

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La villa de Cangas de Morrazo desde el mar. Por Susana Freixeiro.

 

Alemanes residentes en España otorgaron pacto sucesorio alemán

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Indice:
  1. RESUMEN DE LA RESOLUCIÓN
  2. Matizaciones y lo que “no contó o silenció” la Resolución.
  3.  I.- Algunas observaciones previas acerca del derecho sucesorio alemán.–
  4.  II.- Tres aseveraciones de la Dirección General que deben matizarse y “algo” que la Resolución «silenció o no contó».
  5.  2.1.- Primera aseveración que debe ser matizada.-
  6.  2.2.- Lo que “no contó o silenció”.- La naturaleza jurídica de la professio iuris sucesoria.
  7.  2.3.- Segunda aseveración y su matización – Sobre la “innecesariedad” de obtener el certificado sucesorio europeo.
  8.  2.4.- Tercera aseveración y su matización.- Sobre la “innecesariedad” de aportar el certificado del Registro de testamentos alemán.
  9. ENLACES:

 

OBSERVACIONES A LA RESOLUCIÓN DE LA DGSJYFP DE 25 DE AGOSTO DE 2021 (BOE NÚM.246 DE 14 DE OCTUBRE).

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

RESUMEN DE LA RESOLUCIÓN

321.*** HERENCIA DE CIUDADANO ALEMÁN. PACTO SUCESORIO. CERTIFICADO SUCESORIO

Resolución de 25 de agosto de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Palamós, relativa a una escritura de manifestación de herencia de un ciudadano alemán

Resumen.– En España, el pacto sucesorio alemán, tras la aplicación del Reglamento, es un título sucesorio incluido en el artículo 14 de la ley Hipotecaria, aún sujeto a la ley alemana.

Hechos.– Sucesión mortis causa internacional en la que es aplicable por razón de la fecha del fallecimiento del causante el Reglamento (UE) n.º 650/2012.

Se pretende la inscripción de la adquisición de dos inmuebles en España, con base en un contrato sucesorio alemán otorgado por unos cónyuges ante notario de Alemania. Los esposos son residentes en España y de nacionalidad alemana.

En 2019 habían confirmado el contenido del pacto otorgado por ellos en 2001, añadiendo la realización de professio iuris a la ley alemana. Conforme al pacto, el supérstite es el heredero de su cónyuge y a su muerte quedan designados herederos sus cinco hijos. En tales términos, ante notario español, en el Estado miembro de su residencia, la viuda procedió a liquidar el régimen legal matrimonial de participación propio del Derecho alemán y se adjudicó los bienes situados en España.

El registrador  mantiene que es preciso aportar el Certificado Sucesorio Europeo o bien –según añade en una segunda calificación– certificado del Registro de testamentos alemán.

Dirección General.- Estima el recurso y revoca la calificación.

 En el presente caso, el título de la sucesión es un pacto sucesorio. Este pacto está sujeto a Derecho alemán tanto en su existencia y validez como título sucesorio, como en cuanto a la determinación de la ley aplicable a la liquidación de la herencia, dada la professio iuris que expresamente realizaron los esposos. Es por tanto una disposición de última voluntad válida y que debe ser eficaz en todos los Estados miembros.

En España el pacto sucesorio alemán, tras la entrada en aplicación del Reglamento –recordemos que el Convenio de la Conferencia de La Haya de 5 de octubre de 1961 se refiere a disposiciones testamentarias exclusivamente– es un título sucesorio incluido en el artículo 14 de la ley Hipotecaria, aún sujeto a la ley alemana.

Recuerda que el artículo 74 del Reglamento dispone que no se exigirá legalización ni formalidad análoga alguna para los documentos expedidos en un Estado miembro en el marco del presente Reglamento.

En cuanto a la necesidad de la presentación de un certificado sucesorio europeo, la Dirección General sostiene que carece de sentido en este supuesto en que la herencia se liquida ante notario español referida a bienes situados en España. El elemento internacional del supuesto nace de la professio iuris a la ley de otro Estado y de la disposición mortis causa otorgada conforme a la ley elegida, pero realizándose en España los procedimientos de adjudicación de la herencia no existe ningún elemento sucesorio a reconocer en Estado miembro distinto de aquel en que se liquidó la sucesión (artículos 62 y 63 del Reglamento).

Conforme al artículo 2 del texto europeo, «el presente Reglamento no afectará a las competencias de las autoridades de los Estados miembros en materia de sucesiones». Por lo tanto, en la liquidación de la sucesión por el notario la problemática se ciñe a la prueba del Derecho alemán, que ambos, notario y registrador conocen, según resulta del expediente, en lo suficiente (R. 19 de febrero de 2021).

La única cuestión a discutir, en consecuencia, es si es necesario acreditar que el pacto sucesorio, en que se basa la liquidación de la herencia y respecto del cual se ha presentado certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad español, es el último título sucesorio.

En cuanto a la necesidad de aportar certificado del Registro de testamentos alemán, como recordara la R. 24 de julio de 2019,  la aplicación del Reglamento y el tratamiento que este concede a la validez material y formal de los títulos sucesorios en los artículos 26 y siguientes hace –con las debidas cautelas derivadas del caso concreto– innecesaria la exigencia de su búsqueda en el Registro del Estado de su nacionalidad, si existiera, poco relevante por otra parte, habida cuenta del criterio general de la residencia habitual y la relevancia de la lex putativa aplicable a la validez de las disposiciones mortis causa durante toda la vida del causante, R. 10 de abril de 2017. Además, en el presente caso, el pacto sucesorio por el que se rige la sucesión expresamente reconoce el compromiso contractual de que no podrá ser modificado, alterado ni rescindido conforme a su propia ley reguladora que determina además su admisibilidad, validez material, fuerza vinculante y posibilidad de desistimiento. (IES)

 

Matizaciones y lo que “no contó o silenció” la Resolución.

En el supuesto de hecho de la resolución objeto de este breve comentario, unos cónyuges de nacionalidad alemana, con residencia habitual en España, formalizan un pacto sucesorio el 31 de mayo de 2019, ante notario alemán, por tanto, después de la entrada en vigor del Reglamento europeo; en dicho pacto los esposos ratificaron la vigencia del pacto sucesorio formalizado en el año 2001, añadiendo la realización de professio iuris a favor de la ley alemana. El esposo fallece.

Conforme al pacto, la esposa supérstite es heredera de su cónyuge y a su muerte quedan designados herederos sus cinco hijos. En tales términos, ante notario español, en el Estado miembro de su residencia, la viuda procedió a liquidar el régimen legal matrimonial de participación propio del Derecho alemán y se adjudicó los bienes situados en España.

De la escritura y documentos aportados queda acreditada: 1. La residencia en España del causante y su esposa. 2. Su voluntad de que su sucesión se rija por la Ley alemana. 3. Su voluntad de instituirse herederos universales recíprocamente, en virtud de los mencionados pactos sucesorios.

 El registrador en una primera calificación solicita le sean presentados los pactos sucesorios en copia autentica y apostillados, así como que se acompañe un certificado sucesorio europeo. Subsanado lo que consideró defecto, no constar apostillados los contratos sucesorios, apostilla por otra parte, innecesaria artículo 74 del RES, sigue manteniendo que es preciso aportar el Certificado Sucesorio Europeo o bien –según añade en la segunda calificación– certificado del Registro de Testamentos alemán

 La Dirección General estima el Recurso considerando innecesaria la aportación del Certificado Sucesorio Europeo y del Certificado del Registro de Testamentos alemán, el Zentrales Testamentregister- ZTR.

 I.- Algunas observaciones previas acerca del derecho sucesorio alemán.–

La sucesión puede deferirse en derecho alemán también por pacto o contrato sucesorio que necesariamente debe hacerse en escritura (por acta) ante notario con presencia simultánea de ambas partes.

El contrato sucesorio es a la vez disposición de última voluntad y contrato.

En un contrato sucesorio cada uno de los contratantes puede adoptar disposiciones contractuales por causa de muerte y no se pueden adoptar contractualmente otras disposiciones que instituciones de heredero, legados y modos (§ 2278 BGB). Por el contrato sucesorio, § 2289.1 BGB, se invalida una anterior disposición de última voluntad del causante, en la medida en que esta perjudicaría al derecho del designado contractualmente. Con el mismo alcance, es ineficaz una disposición por causa de muerte posterior, sin perjuicio de la disposición del § 2297; el § 2297 BGB establece que siempre que el causante esté legitimado para la resolución, puede invalidar mediante testamento la disposición contractual después de la muerte del otro contratante y el § 2293, permite al causante resolver el contrato sucesorio si se ha reservado esta posibilidad en el contrato. Por otra parte, cada contratante puede adoptar unilateralmente en el contrato sucesorio cualquier disposición que puede ordenarse en testamento y las disposiciones unilaterales son siempre revocables (§ 2299 BGB)

 Un contrato sucesorio, así como una disposición contractual contenida en un contrato sucesorio puede dejarse sin efecto mediante contrato celebrado por las mismas personas. Un contrato sucesorio entre cónyuges o convivientes en pareja de hecho puede ser invalidado (revocado) mediante testamento mancomunado de los cónyuges o los convivientes en pareja de hecho. También existen causas por las que uno solo de los contratantes está legitimado para resolver un contrato sucesorio, el supuesto de reserva de la facultad de resolver, que ya mencionamos y otros supuestos señalados por la ley en los que el causante está legitimado legalmente para resolver, por ejemplo, por infracciones cometidas por el designado que permitirían al causante la desheredación, o por invalidación de la contraprestación a la que se obligó el designado, generalmente, la prestación de cuidados o alimentos o si el causante impugna la disposición correspectiva porque ha incurrido en error sobre la eficacia vinculante de la disposición.

 II.- Tres aseveraciones de la Dirección General que deben matizarse y “algo” que la Resolución «silenció o no contó».

 2.1.- Primera aseveración que debe ser matizada.-

“En España el pacto sucesorio alemán- tras la entrada en aplicación del Reglamento- recordemos que el Convenio de la Conferencia de La Haya de 5 de octubre de 1961 se refiere a disposiciones testamentarias exclusivamente- es un título sucesorio incluido en el artículo 14 de la ley Hipotecaria, aún sujeto a la ley alemana”.

 Cierto, pero también era título sucesorio válido antes de la entrada en aplicación del Reglamento si la sucesión estaba sujeta a derecho alemán e incluso si estaba sujeta a otro derecho sustantivo (artículo 9.8 II CC, ley del Estado de la nacionalidad en el momento del otorgamiento) que permitiese el pacto/contrato sucesorio tal como se concibe (tipicidad de los pactos) en derecho alemán e incluso si lo permitía el Estado de la nacionalidad del causante al tiempo de su fallecimiento si era otra distinta, (artículo 9.8 y su validación) y al tener que constar el contrato sucesorio necesariamente en documento público ante notario, y al ser el notariado alemán de corte latino-germánico, no cabía dudar- equivalencia de funciones- de la autenticidad del documento público. Es necesaria su apertura judicial, al respecto puede consultarse el trabajo publicado por mí en esta web, testamento notarial alemán con el protocolo judicial de apertura como título sucesorio.

No obstante, al regirse con anterioridad a la entrada en aplicación del Reglamento, la sucesión mortis causa en el ordenamiento jurídico alemán al igual que en España (artículo 9.8CC), por la ley del Estado de la nacionalidad del causante (artículo 25. Pfo.1 EGBG) y siendo para el ordenamiento jurídico alemán, la posibilidad de otorgar contrato sucesorio cuestión atinente al fondo de la sucesión, el notario alemán circunscribía su otorgamiento a ciudadanos alemanes. En Alemania, se procede a la apertura judicial de las disposiciones de última voluntad del causante y si estas constan en documento público notarial basta la apertura judicial sin necesidad de contar con un “erbschein” o certificado sucesorio alemán para acreditar la cualidad de heredero, sentencias del Tribunal Supremo alemán (BGH), de 10 de diciembre de 2004 y 7 de junio de 2005.

 Desde el 1 de enero de 2012, funciona en Alemania el Registro General de Actos de última voluntad, el Zentrales Testamentregister-ZTR- a cargo del Colegio Federal de Notarios en Alemania.

 El Registro Civil del lugar del fallecimiento notifica la defunción al ZTR. Entonces, el ZTR comprueba de oficio si existen disposiciones mortis causa del causante, depositadas en alguna custodia oficial. Si el resultado es positivo, el ZTR notifica de forma electrónica al correspondiente Tribunal de sucesiones o custodio sobre el fallecimiento del causante y sobre las posibles disposiciones custodiadas

 El ZTR otorga información previa solicitud a notarios y tribunales siempre que ésta sea necesaria para la determinación de los documentos relevantes para la sucesión en el ámbito de sus funciones. En vida del causante, la información solo podrá obtenerse con su consentimiento. Y puede ser útil su consulta en vida del causante para comprobar si está vinculado por disposiciones mortis causa otorgadas con anterioridad.

 Para obtener más información del funcionamiento y efectos de este Registro, el «Zentrales Testamentsregister» (Registro central de últimas voluntades para Alemania), a cargo de la «Bundesnotarkammer» (Cámara federal de notarios alemana) puede consultarse la página: www.testamentregister.de/es

 Contiene este Registro los datos sobre el depósito de todos los documentos con relevancia sucesoria que fueron otorgados ante notario o depositados ante un juzgado alemán.

 2.2.- Lo que “no contó o silenció”.- La naturaleza jurídica de la professio iuris sucesoria.

 Los cónyuges de nuestro supuesto- o como veremos seguidamente, con mayor propiedad, cada uno de los cónyuges de nuestro supuesto- realizó una professio iuris o elección de ley a favor de la ley del Estado de su nacionalidad alemana contenida en un pacto sucesorio otorgado en el año 2019; si los cónyuges no hubiesen confirmado el pacto sucesorio de 2001 y añadido la professio iuris a favor de la ley alemana para regir la totalidad de la sucesión, podría haberse deducido dicha elección de la ficción legal del artículo 83.4 del Reglamento: “Si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión” o incluso del propio artículo 83.2 si la elección de ley cumple los requisitos del capítulo III (por ejemplo, la elección de la ley alemana resulta de los términos de la disposición mortis-causa, contrato sucesorio, lo cual es más que probable).

 No obstante, parece buena solución la del notario alemán, ratificar el pacto previamente otorgado e insertar una “professio iuris” para no albergar dudas acerca de la elección de ley aplicable al conjunto de la sucesión pues la ley aplicable a la admisibilidad, validez material y efectos vinculantes del contrato sucesorio, artículo 83.3 RES, queda a salvo, pero de esta forma el notario protege a los otorgantes de forma expresa de cualquier problema interpretativo de la disposición mortis causa que pudiera tener lugar en un futuro y consecuentemente, de una posible restricción de los efectos del contrato sucesorio por aplicación del sistema legitimario del Estado de la residencia habitual del causante. Al menos esto es así, salvo voluntad en contra de cualquiera de los contratantes ya que va a depender de la voluntad de cada uno ellos y de forma individual el mantenimiento de la professio iuris, pues el acto de elección de ley aplicable al conjunto de la sucesión es personal, la professio iuris sucesoria, es una disposición que adopta unilateralmente cada uno de los contratantes, aunque se ubique dentro de un pacto sucesorio. Esta última aseveración (no unánime) es la que mantiene un amplio sector de la doctrina a la que me adhiero.

 A esta dialéctica se refiere A.Bonomi[1], al tratar la cuestión de la revocabilidad de la professio iuris sucesoria, cuando la misma se contiene en un pacto sucesorio o en otro acto por causa de muerte irrevocable, como un testamento mancomunado convertido en irrevocable, tras el fallecimiento de uno de los testadores. La cuestión estriba en determinar-dice Bonomi- si las normas sustantivas de la ley designada por el de cuius, concebidas, generalmente, para disposiciones materiales, son susceptibles de aplicarse a la professio iuris contenida en un acto de este tipo. Habla de división de la doctrina. Y pone como ejemplo, precisamente, la professio iuris sucesoria contenida en un contrato sucesorio alemán y considera que esta puede ser una disposición unilateral a las que se refiere el § 2299 BGB “(1) Cada contratante puede adoptar unilateralmente en el contrato sucesorio cualquier disposición que puede ordenarse mediante testamento” (2) Para una disposición de este tipo se aplica lo mismo que si se hubiera ordenado mediante testamento”. Si la elección de ley se considera libremente revocable, el de cuis podrá revocarla y la revocación unilateral de la professio iuris tendrá el efecto de enmarcar la sucesión en el ámbito de la ley Successionis que resulte aplicable y las consecuencias que tendrá esta ley sobre el pacto sucesorio se relativizarán por aplicación del artículo 25.1 y 2 del RES: la admisibilidad, validez material y efectos vinculantes y condiciones para la resolución o revocación del pacto quedarán amparadas por la ley aplicable al pacto y la ley sucesoria puede ser otra, la que sería aplicable en defecto de elección si el de cuius se limita a revocar la elección antes efectuada o puede ser otra ley distinta elegida que puede corresponder al Estado de otra nacionalidad, si el causante tenía doble o múltiple nacionalidad, o corresponder al Estado de otra nacionalidad distinta adquirida posteriormente PERO y esto es importante, la lex successionis regirá las legítimas y demás restricciones a la libre disposición mortis causa del causante.

 Rodríguez- Uría se sitúa, como veremos, en un plano más ajustado, para señalar que la professio iuris sucesoria es revocable porque es unilateral. Es un concepto propio de Derecho internacional Privado.

 Debe distinguirse, pues, el pacto de lege utenda o pacto de elección de ley aplicable al pacto o contrato sucesorio concreto que se está celebrando (artículo 25.3 RES) que se extiende a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, pacto que vincula a los contratantes, de la professio iuris sucesoria o acto de elección de ley aplicable al conjunto de la sucesión, que es revocable por ser unilateral.

 Nos dice claramente Rodríguez-Uría[2] “La nota de unilateralidad de la professio iuris permite diferenciarla de otros ejercicios de autonomía de opción bilaterales, esto es aquellos que se llevan a cabo a través de los denominados pactos de lege utenda. Por pacto de lege utenda podemos entender, por tanto, aquel ejercicio de autonomía de opción o elección de ley aplicable (dentro de ciertos límites en materia sucesoria), plasmada en un pacto o acuerdo entre, al menos, dos sujetos. La elección es multilateral y su revocación o modificación exigiría la misma multilateralidad”.

 Concluyendo, una cuestión es la inclusión de una professio iuris sucesoria (unilateral) en un pacto sucesorio, que es lo que hicieron los cónyuges de nuestro supuesto de hecho y, otra distinta, un pacto de lege utenda o pacto de elección de la ley aplicable al pacto sucesorio en concreto. La elección de ley a través de una professio iuris es revocable unilateralmente no así la elección derivada del pacto de lege utenda, que viene establecida en el artículo 25.3 RES, “las partes podrán elegir como ley aplicable al pacto sucesorio, por lo que respecta a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, la ley que la persona o una de las personas de cuya sucesión se trate habría podido elegir de acuerdo con el art. 22 en las condiciones que este establece”.

 La elección de ley aplicable a un pacto sucesorio queda circunscrita a los aspectos regulados en los artículos 26 en correlación con el artículo 25.3 del RES y no al conjunto de la sucesión. El cambio de ley aplicable a la sucesión a través de una professio iuris realizada por el causante con posterioridad al pacto, no afecta a la admisibilidad y validez material y efectos vinculantes del pacto sucesorio válido de conformidad con la ley sucesoria (hipotética o anticipada) en el momento de su conclusión.

 2.3.- Segunda aseveración y su matización – Sobre la “innecesariedad” de obtener el certificado sucesorio europeo.

 El Centro Directivo asevera que “la aportación de un certificado sucesorio europeo carece de sentido en este supuesto en que la herencia se liquida ante notario español referida a bienes situados en España”.

 No estoy de acuerdo con la literalidad de esta aseveración, con frecuencia se liquidan bienes sitos en España de causantes sujetos a una ley sucesoria extranjera y puede solicitarse un certificado sucesorio europeo (no es obligatorio) o el título sucesorio (testamento, unilateral o mancomunado, contrato o pacto sucesorio, declaración de herederos ab intestato).

 Así, por ejemplo, un notario español puede autorizar la manifestación u liquidación de la herencia de causante de nacionalidad francesa, española o de cualquier otra nacionalidad con residencia habitual en Francia sobre bienes situados en España y que se aporte un Certificado sucesorio europeo expedido por la autoridad competente francesa o el título de la sucesión, acta de notoriedad francesa (artículo 14 LH).

 En el supuesto objeto de nuestro estudio, carece de sentido aportar un certificado sucesorio porque el causante residía habitualmente en España y la autoridad internacionalmente competente para su expedición es la designada por el Estado de la residencia habitual del causante al tiempo de su fallecimiento (artículos 64 y 4 del RES), en este caso, el notario español que sustancia la sucesión (disposición final 26ª de la LEC) y el certificado sucesorio se expide para su utilización en otro Estado miembro partícipe del Reglamento. Y no hay ningún elemento sucesorio en nuestro caso a reconocer en Estado miembro distinto de aquél que es competente para su expedición. El Certificado es un documento probatorio de la cualidad jurídica de ciertos sujetos: herederos, legatarios que tengan derechos directos en la herencia y ejecutores testamentarios o administradores de la herencia que necesiten invocar, en otro Estado miembro, su cualidad de tales o ejercer sus derechos como herederos o legatarios, o bien sus facultades como ejecutores testamentarios o administradores de la herencia.

 También debe subrayarse que en el supuesto que nos ocupa, presentando la heredera un título sucesorio valido conforme a la ley aplicable a la sucesión y siendo esta ley la de un Estado miembro próximo debe hacerse un esfuerzo por conocer dicha legislación y en su caso recurrir a los medios de prueba de dicho Derecho facilitados por la Unión Europea, evitando a la otorgante dilaciones y costes adicionales.

 Hemos analizado como en un contrato sucesorio alemán pueden incluirse tanto disposiciones contractuales/obligacionales como unilaterales.

 Hemos visto también como A.Bonomi, incluye, la professio iuris dentro de las disposiciones unilaterales de un contrato sucesorio alemán, y más aún, y con buen criterio, para Rodríguez- Uría, la professio iuris sucesoria es revocable por ser unilateral.

 Ciertamente, “la professio iuris” opera con independencia de la ley material elegida, su admisibilidad y regulación se encuentra amparada por una norma de rango normativo superior a la concreta ley elegida: el propio Reglamento 650/2012.

 2.4.- Tercera aseveración y su matización.- Sobre la “innecesariedad” de aportar el certificado del Registro de testamentos alemán.

 Dice el Centro Directivo: “En cuanto a la necesidad de aportar certificado del Registro de testamentos alemán, como recordara la Resolución de 24 de julio de 2019, ya ha señalado la DGRN, que la aplicación del Reglamento y el tratamiento que este concede a la validez material y formal de los títulos sucesorios en los artículos 26 y siguientes del instrumento europeo, hace –con las debidas cautelas derivadas del caso concreto– innecesaria la exigencia de su búsqueda en el Registro del Estado de su nacionalidad, si existiera, poco relevante por otra parte, habida cuenta del criterio general de la residencia habitual y la relevancia de la lex putativa aplicable a la validez de las disposiciones mortis causa durante toda la vida del causante. (vid, además Resolución de 10 de abril de 2017 y posteriores).”

 Esta aseveración debe ser igualmente matizada, El centro directivo en la Resolución de 1 de julio de 2015, BOE de 12 de agosto, para el supuesto de una sucesión de causante alemán fallecido antes de la entrada en aplicación del Reglamento con testamento otorgado ante notario en Alemania, exigió la aportación del Certificado del Registro de Testamentos alemán pues la ley alemana es la ley rectora de la sucesión, añadiendo que “el «Erbschein» no es un título imprescindible para la declaración de herederos y tanto el notario como el registrador pueden resolver quiénes son los herederos de acuerdo con el Derecho sustantivo alemán. Consecuentemente con todo lo expuesto y de acuerdo con la Resolución de esta Dirección General de 18 de enero de 2005 (Servicio Notarial) deberá aportarse certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad del país de la nacionalidad del causante o acreditarse que en dicho país no existe dicho Registro de Actos de Última voluntad o que por las circunstancias concurrentes al caso concreto no sea posible aportar dicho certificado”.

 Con posterioridad a la entrada en aplicación del Reglamento la Resolución de 28 de julio de 2020, BOE de 6 de agosto, en un supuesto de herencia de causante de nacionalidad española y última residencia habitual en Alemania, sostiene tras explicar la doctrina anterior en virtud de la cual “para las herencias causadas antes de la aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, consideró especialmente relevante la «vis atractiva» de la ley nacional del causante y por ello entendió que debía aportarse el justificante o certificado del registro extranjero que recogiera los títulos sucesorios otorgados por el causante o bien la acreditación de que, conforme al derecho material aplicable a la sucesión, no existe tal sistema de registro (Resoluciones de 28 de julio de 2016 y 11 de enero y 2 de febrero de 2017, todas ellas con base en las anteriores de 1 de julio y 13 de octubre de 2015), reitera la doctrina de la Resolución de 10 de abril de 2017, en la que el Centro Directivo tras la plena aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012 aconseja una matización de esta doctrina.

 Y señala que “En este contexto, de superación de la ley de la nacionalidad –común al Derecho de la Unión europea– salvo elección indubitada, no resulta indispensable (vid., artículos 23, 24, 26 y 75.1) el recurso a la información del país de la nacionalidad, salvo que coincida con el de la residencia habitual, matización que obliga a realizar ahora la norma”.

Por lo tanto, en cuanto no se complete la interconexión de los Registros de disposiciones sucesorias y de certificados sucesorios europeos de los Estados miembros, parece oportuno sólo mantener la exigencia de la acreditación de la obtención de certificación diferente al de nuestro Registro General de Actos de Última Voluntad, que acreditare si existe o no disposición de última voluntad cuando de la valoración de los elementos concurrentes en la sucesión resultare que la ley aplicable fuere distinta de la española, imponiéndose la presentación de certificado o justificación de su inexistencia en el Estado cuya ley resultare aplicable a la sucesión o a la disposición de última voluntad (artículos 21, 22, 24 y 25 del Reglamento), sea o no la del Estado o Estados cuya nacionalidad ostentare el causante.

Y concluye señalando que los artículos 76 y 78 del Reglamento Hipotecario deben interpretarse atendiendo a la realidad normativa actual, especialmente conforme al citado Reglamento (UE) n.º 650/2012. Concluye que, al ser la ley rectora de la sucesión, la ley alemana, debe aportarse el certificado expedido por el Registro Testamentario alemán («Zentrales Testamentsregister»).

 En el caso objeto de nuestro comentario, existe una elección indubitada (professio iuris) a favor de la ley alemana, por lo que en principio la exigencia de la aportación del certificado del Registro de Testamentos alemán, estaría fundamentada, pero también es cierto que el pacto sucesorio por el que se rige la sucesión expresamente reconoce el compromiso contractual de que no podrá ser modificado, alterado ni rescindido conforme a su propia ley reguladora que determina además su admisibilidad, validez material, fuerza vinculante y posibilidad de desistimiento. No consta reserva de la facultad de revocarlo.

 Además, siendo el pacto sucesorio de 31 de mayo de 2019 y la escritura de manifestación de herencia de 15 de diciembre de 2020, existe un corto intervalo temporal entre la formalización del pacto y el fallecimiento (cuya data no consta en la Resolución); no obstante, no podemos olvidar que la professio iuris es revocable unilateralmente- así lo estima un sector doctrinal autorizado- y que los pactos o contratos sucesorios otorgados por cónyuges pueden modificarse por otro contrato sucesorio formalizado por los mismos cónyuges o por testamento mancomunado y es frecuente su modificación, introduciendo adendas y cambios y ordenando legados.

 Por tanto, en principio, y salvo que circunstancias excepcionales del caso concreto justifiquen otra decisión (como en el supuesto que es objeto de esta resolución) es preciso aportar, de existir, el Certificado del Registro de Actos de Voluntad del Estado cuya ley rige la sucesión.

[1] BONOMI, Andrea; “CAPÍTULO III. Ley aplicable (artículo 22)” en El derecho europeo de Sucesiones. Comentario al Reglamento (UE) Nº650/2012, de 4 de julio de 2012. Andrea Bonomi y Patrick Wautelet. Editorial Thomson Reuters. Aranzadi, Pamplona, 2015, traducción del comentario a dicho artículo de Albert Font I Segura. Páginas 280 y 281.                                                                                            

[2] RODRÍGUEZ-URÍA SUÁREZ, Isabel “Ley aplicable a los pactos sucesorios”. Tesis doctoral dirigida por Don Santiago Álvarez González, universidad de Derecho de Santiago de Compostela, página 187.

 

       Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, noviembre de 2021.

 

ENLACES:

GUÍA DE ACTUACIÓN NOTARIAL ANTE EL REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES

La competencia del Notariado Español en la expedición del certificado sucesorio europeo

Formularios para el Reglamento Europeo de Sucesiones

Sabías qué sobre el Reglamento Europeo de Sucesiones

Cuadro de normativa de la Unión Europea

Reglamento 650/2012

SECCIÓN DERECHO EUROPEO

PORTADA DE LA WEB

Iglesia de Santa María la Real en Pedrafita do Cebreiro (Lugo). Por amaianos

 

Santiago de Compostela. Apóstoles. Pórtico da Gloria en la Catedral.

Respuesta al VIII Dictamen de Derecho Internacional Privado.

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Indice:
  1. DERECHO MATRIMONIAL.
  2. SUCESIONES
  3. ACTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA. COMPETENCIA, LEY APLICABLE Y EFECTOS.
  4. CIRCULACIÓN DE DOCUMENTOS. SUS RESTRICCIONES.
  5. ENLACES

 

 VIII DICTAMEN DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: RESPUESTA

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

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“Cualquier actividad de artífice reclama: el conocimiento de las reglas del arte, el de la materia que debe ser modelada, el sentido artístico del arte que se práctica y el conocimiento técnico y práctico, el “savoir faire” del propio oficio. Nuestro arte es el de configurar y redactar negocios jurídicos…”. “En fin, la praxis de nuestro arte consiste en saber conjugar con el previo conocimiento de las normas aplicables, un aguzado sentido de lo justo y una sagaz percepción de la realidad circunyacente, en nuestra labor asesora, conformadora y redactora.”

Juan Vallet, fragmento del discurso pronunciado como Presidente de la Unión Internacional del Notariado Latino (U.I.N.L.), en la Sesión de apertura del Congreso de Paris de 1981.

 

DERECHO MATRIMONIAL.

Primero.- Don Mauro argentino de origen y Doña Pilar, de nacionalidad española y vecindad civil aragonesa, se casaron en Argentina donde residieron varios años después de su matrimonio; no han otorgado capitulaciones matrimoniales; actualmente ambos tienen nacionalidad española y vecindad civil aragonesa, residen en Zaragoza y acuden al notario para atribuir carácter común a un bien inmueble heredado por Doña Pilar, ubicado en Madrid. ¿Cómo debe proceder el notario?

 

Respuesta.- Para resolver este supuesto tenemos que valorar dos cuestiones: la aplicación de oficio por parte de las autoridades públicas de las normas de conflicto y el tema de la calificación.– El notario autorizante está obligado a conocer y aplicar de oficio las normas de conflicto del Estado español, sean de producción interna o externa; las normas de conflicto son obligatorias e imperativas, aplicables de oficio por las autoridades públicas españolas. Sobre la aplicación de las normas de conflicto gravita la cuestión de determinar cuál o cuáles de las distintas normas de conflicto es o son las aplicables al supuesto fáctico objeto de análisis, esto es, surge la cuestión de la calificación; no olvidemos que las normas de conflicto utilizan como supuesto de hecho una categoría jurídica concebida en términos amplios: “sucesiones por causa de muerte”, artículo 1 Reglamento (UE) Nº 650/2012; “efectos del matrimonio”, artículo 9.2CC; “instituciones de protección del incapaz”, artículo 9.6CC; “obligaciones contractuales”, artículo 1 Reglamento Roma I etc.-…. y calificar consiste en subsumir una concreta situación privada internacional en el supuesto de hecho- concepto jurídico- empleado por una norma de conflicto. En el presente caso se trata de relaciones económicas entre cónyuges que son consecuencia de un régimen económico del matrimonio o de unos efectos patrimoniales del matrimonio y a las relaciones patrimoniales entre cónyuges que son efecto del matrimonio les son de aplicación las normas de conflicto constituidas, actualmente, por los párrafos segundo y tercero del artículo 9 del Código Civil.

El régimen económico legal del matrimonio es, en principio, en defecto de pacto y capitulaciones y en ausencia de una ley personal común en el momento de la celebración del matrimonio (1), el régimen de comunidad de ganancias regulado en los artículos 463 y ss del Código Civil y Comercial de la nación de Argentina

 El Art. 1002 de dicho cuerpo legal establece: “Inhabilidades especiales. No pueden contratar en interés propio: […] d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí”. Por tanto, en principio, debe considerarse prohi­bido todo contrato que no esté expresamente autorizado, salvo el caso de que el matrimonio se rija por el régimen económico de separación de bienes; se permite el mandato (art. 459), las sociedades (art. 27 Ley General de Sociedades) y la modificación del régimen patrimonial (artículo 449); tendríamos que acreditar (contenido, vigencia y común interpretación jurisprudencial y doctrinal, en el país de procedencia- Argentina) si con arreglo al Código civil y Comercial de la Nación de Argentina, artículo 449 CC, cabría una convención matrimonial entre los cónyuges que atribuyese el carácter de bien ganancial a un bien privativo.

En este supuesto concreto, dado que los cónyuges tienen nacionalidad española y vecindad civil aragonesa y residen además en Zaragoza, la solución sencilla y de mayor recorrido es que capitulen, adopten el régimen del consorcio conyugal de Aragón sometiéndose a su regulación y amplíen la comunidad, artículos 9.3 CC, 193, 210.2 letra b) y 215 del Código del Derecho Foral de Aragón.

La resolución 10 de mayo de 2017 (BOE número 127 de 29 de mayo) trató un supuesto similar, confesión de privatividad y determinó la aplicación del artículo 9.2CC.

 (1) Según el artículo 9.2 del Código Civil: «2. Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio».

Es de interés, en este contexto, el texto de la Resolución de 18 de junio de 2003, BOE número 181 de 30 de julio de 2003 cuando señala que “Al excepcionar el párrafo tercero del artículo 9 del CC. la validez de los pactos y capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio, no pretende establecer la inmutabilidad, en todo caso, de los demás efectos personales o económicos -primarios- del matrimonio, sino tan sólo ampliar la ley material por las que es posible alterar, por pacto, el régimen económico (no sólo por la ley fijada como común, en el párrafo anterior, sino la correspondiente a la nacionalidad o residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento). Si los esposos adquieren posteriormente una ley personal común, vigente en el momento en que sobrevenga la calificación de la ley reguladora pactando el régimen legal de esta vecindad, los efectos del matrimonio, personales y patrimoniales, se unirán nuevamente…”.

 

Segundo.- Don Hans de nacionalidad suiza y Doña María de nacionalidad española y vecindad civil gallega, contrajeron matrimonio en Suiza en el año 1988, donde residieron durante varios años antes de regresar a Galicia donde viven desde hace más de una década, etapa en la que Doña María adquirió dos inmuebles en Galicia que figuran inscritos con el carácter de presuntivamente ganancial. Acuden al notario para otorgar capitulaciones matrimoniales de separación de bienes y el abogado que los acompaña exhibe al notario las normas de derecho internacional privado de derecho suizo, Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza de 18 de diciembre de 1987, entrada en vigor el 1 de enero de 1989, que dicen lo siguiente:

“Section 3 Régimes matrimoniaux

Mutabilité et rétroactivité lors de changement de domicile

Art. 55

1 En cas de transfert du domicile des époux d’un Etat dans un autre, le droit du nouveau domicile est applicable et rétroagit au jour du mariage. Les époux peuvent convenir par écrit d’exclure la rétroactivité.

2 Le changement de domicile n’a pas d’effet sur le droit applicable lorsque les époux sont convenus par écrit de maintenir le droit antérieur ou lorsqu’ils sont liés par un contrat de mariage”.

(Art. 55 1. En caso de traslado del domicilio de los cónyuges de un Estado a otro, el derecho del nuevo domicilio es aplicable y retroactivo a la fecha del matrimonio. Los cónyuges pueden acordar por escrito excluir la retroactividad. 2. El cambio de domicilio no afectará a la ley aplicable cuando los cónyuges hayan acordado por escrito mantener el anterior derecho o cuando estén vinculados por un contrato matrimonial).

¿Qué ley se aplica a su régimen económico matrimonial?

 

Respuesta.- Para resolver la cuestión acerca de cuál es el régimen económico matrimonial aplicable al matrimonio del segundo supuesto, debemos tener presente dos principios que rigen en materia de régimen económico matrimonial en nuestro Ordenamiento y rigen, de igual modo, en el nuevo Reglamento (UE) nº 2016/1103, de 24 de junio de 2016, aplicable a partir del día 29 de enero de 2019: unidad, la ley aplicable al régimen económico matrimonial es una y se aplicará a todos los bienes incluidos en dicho régimen, con independencia de su naturaleza y de donde estén situados e inmutabilidad legal, que se traduce en palabras de la STSJC de 22 de septiembre de 2008 (2), resolución nº34/2008, Fundamento de Derecho cuarto, “El régimen económico matrimonial, sea el legal supletorio sea el que las partes hayan dispuesto en virtud de su libertad de pacto, es inmutable salvo nuevo acuerdo, de modo que el cambio de nacionalidad o vecindad civil o residencia no le afecta”.

(2).- Roj: STSJ CAT 9523/2008- ECLI: ES:TSJCAT:2008:9523; sentencia que en su fundamento de derecho cuarto señala “….El régimen económico matrimonial, sea el legal supletorio sea el que las partes hayan dispuesto en virtud de su libertad de pacto, es inmutable salvo nuevo acuerdo, de modo que el cambio de nacionalidad o vecindad civil o residencia no le afecta. Esa inmutabilidad proclamada sin discusión por la doctrina y la jurisprudencia guarda relación con la seguridad jurídica, y con las expectativas y derechos adquiridos por las partes y por los terceros durante el matrimonio. De otra parte, resulta claro que la normativa que regula el régimen económico matrimonial debe aplicarse tanto en orden a la adquisición y administración de los bienes durante el matrimonio, como en relación con las cargas que imponga en su caso, como en cuanto a su liquidación cuando se extinga”.

En todo caso, corresponde al derecho suizo determinar si su normativa es aplicable a los matrimonios que se contraigan con posterioridad a la entrada en vigor de la ley (1 de enero de 1989) o si es aplicable a matrimonios contraídos con anterioridad a su entrada en vigor que trasladan su domicilio a otro Estado con posterioridad a 1 de enero de 1989; de seguir el derecho suizo esta segunda interpretación y, teniendo en cuenta ambos principios “unidad e inmutabilidad legal”, debemos preguntarnos en qué medida podemos admitir el reenvío que la legislación suiza realiza a favor de nuestra legislación y la respuesta, a nuestro juicio, debe ser negativa. El reenvío no debe admitirse porque su aplicación no debe prevalecer sobre el principio de inmutabilidad legal; por tanto, su régimen económico matrimonial en ausencia de pacto y ley personal común es el régimen económico matrimonial legal de participación en ganancias de derecho suizo. No consideramos aplicable a este supuesto, el matrimonio se celebró en el año 1988, la interesante cuestión que plantean las resoluciones de 15 de marzo de 2017 y de 9 de julio de 2014 sobre la determinación del régimen económico matrimonial aplicable a los matrimonios de parejas de distinta nacionalidad o de distinta vecindad civil celebrados entre el día 29/12/1978 fecha de entrada en vigor de la CE y el 6/11/1990 día anterior a la entrada en vigor de la Ley 11/1990, en ausencia de pacto (3)

(3) Estas resoluciones concluyen que para determinar el régimen económico de los matrimonios celebrados entre ambas fechas dado el pronunciamiento de la STC número 39/2002 y, ante el vacío legal existente, lo más prudente, llegado el caso, será que ambos cónyuges consientan cualquier acto de disposición o gravamen de los bienes adquiridos por cualquiera de ellos constante matrimonio, o que, con carácter previo, determinen de común acuerdo el régimen económico matrimonial que consideran le es de aplicación y conforme al cual han organizado “de facto” sus relaciones patrimoniales. Esa determinación no es una elección libre “a posteriori” de cualquier Ordenamiento Jurídico; los cónyuges pueden determinar que es aplicable la ley personal del marido al tiempo de la celebración del matrimonio (pues a pesar de su inconstitucionalidad pudo haber sido aceptada voluntariamente por ambos) o determinar que lo es la ley del Estado de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio (criterio legal supletorio ajustado a la Constitución y por el que optó la Ley desde 1990). En defecto de determinación voluntaria, será necesaria una resolución judicial; en el supuesto de este dictamen ambas leyes conducen al Derecho suizo.

El Convenio de La Haya de 1978 sobre regímenes matrimoniales (no aplicable) establece un cambio de oficio de la ley aplicable en un número determinado de casos (artículo 7.2); no es este el criterio adoptado por el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo de 24 de junio de 2016 que en su considerando (46) dispone: “para garantizar la seguridad jurídica de las transacciones y prevenir cualquier modificación de la ley aplicable al régimen económico matrimonial sin notificación a los cónyuges, no debe cambiarse la ley aplicable al régimen económico matrimonial sin la manifestación expresa de la voluntad de las partes…”; sólo el artículo 26 en su número 3 contempla a modo de excepción que la autoridad judicial que tenga competencia para resolver sobre el régimen económico matrimonial pueda decidir que la ley de un Estado distinto del Estado cuya ley sea aplicable, rija dicho régimen pero tiene que producirse tal decisión a instancia de cualquiera de los cónyuges y cumplirse los demás requisitos que dicho artículo establece.

 

 Tercero.- Derecho matrimonial/derecho de obligaciones. Ley aplicable en las donaciones entre cónyuges. Don José, de nacionalidad española y vecindad civil común se casó en Paris con doña Alexandra de nacionalidad francesa, en el año 2000 donde residen. Don José quiere donar inter-vivos a su esposa doña Alexandra un apartamento sito en Madrid que adquirió en estado de soltero. Sobre los problemas de calificación y la ley aplicable.

 

 Respuesta.- Determinará la ley aplicable, en muchos supuestos, el Reglamento Roma I pues están cubiertas por dicho Reglamento las donaciones que no son objeto de regulación por el derecho de familia, aunque tenga lugar en el ámbito de la familia.

 El Reglamento Roma I excluye las obligaciones que se deriven de relaciones familiares y de relaciones que la legislación aplicable a las mismas considere que tienen efectos comparables, incluida la obligación de alimentos y las obligaciones que se deriven de regímenes económicos matrimoniales; el operador jurídico (notario) dada la citada exclusión del Reglamento Roma I, aplicará las normas de conflicto que actualmente determinan la ley reguladora de las relaciones económicas entre cónyuges (artículo 9.2 CC) para resolver si la donación que se quiere formalizar está regulada por el derecho de familia; si con arreglo a dicha ley la donación está sujeta a reglas de derecho de familia, tales normas serán aplicables y no las del Reglamento Roma I; en otro caso, la donación se regulará por la ley designada por el Reglamento Roma I. Siguiendo este esquema, la ley reguladora de los efectos del matrimonio (artículos 9.2 y 9.3CC) es la ley francesa, los cónyuges contrajeron matrimonio en el año 2000, no existe una ley personal común al tiempo de contraerlo y no han elegido la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; por tanto, rige los efectos de su matrimonio la ley civil francesa por ser la ley del Estado de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio; en este Ordenamiento jurídico (artículos 894 y 1096 del Códe), la donación planteada entre cónyuges fuera de capitulaciones e inter vivos de un bien presente con entrega de presente queda fuera del ámbito del derecho de familia y se sitúa bajo la órbita del Reglamento Roma I que, a falta elección de ley (artículo 3 .1), designa aplicable la ley española como ley de situación del bien inmueble (artículo 4.1.c); al tener la donación como objeto un bien inmueble sito en España debemos aplicar el artículo 11.3 del Reglamento Roma I en conexión con el artículo 633CC que exige escritura pública con carácter ad solemnitatem.

 

SUCESIONES

Primero.- Doña Carmen de nacionalidad española y vecindad civil gallega y su esposo Don Mauro, de nacionalidad portuguesa, contrajeron matrimonio en el año 1992, están casados bajo el régimen legal de la sociedad de gananciales de derecho civil español- en ausencia de pacto y ley personal común al tiempo de su celebración- por haber estado en la ciudad de Santiago de Compostela su residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio, artículo 9.2CC; actualmente, tienen su residencia habitual en Portugal; su hijo Manuel reside y trabaja en Madrid y desean otorgar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 214 y siguientes de la Ley 2/2006 de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia, un pacto sucesorio de mejora a favor de su hijo con entrega de presente de un bien ganancial que poseen en Santiago de Compostela. ¿Puede autorizar el notario la escritura?

 

Respuesta.- Nos hallamos ante la planificación de dos sucesiones que tienen repercusiones transfronterizas, considerandos 1 y 7 del Reglamento (UE) nº650/2012 ya que el matrimonio está formado por un cónyuge de nacionalidad portuguesa que reside habitualmente en Portugal y que tiene patrimonio en España y por otro de nacionalidad española y vecindad civil gallega, residente en Portugal y que tiene patrimonio en España; la voluntad de ambos cónyuges es otorgar un pacto sucesorio de mejora sujetándose a la ley de Derecho civil de Galicia, pacto sucesorio que afecta a la sucesión de más de una persona ya que ambos tienen que disponer conjuntamente pues se trata de un bien ganancial; dentro de los pactos sucesorios admitidos en Derecho gallego se hallan los pactos de mejora; el pacto de mejora constituye un sistema específico de delación de la herencia (artículo 181.2 LDCG) en virtud del cual un ascendiente o, en su caso, los ascendientes, convienen la atribución de bienes concretos y determinados en favor de un hijo o descendiente, por lo que el mejorado puede ser tratado como un legatario. (RDGRN 13 de julio de 2016). Dichos pactos de mejora pueden ir acompañados – o no – de entrega de bienes de presente, si van acompañados de la entrega de bienes de presente, el mejorado (necesariamente descendiente) adquiere desde ese mismo momento la propiedad de los bienes. El artículo 214 de la Ley 2/2006 restringe el pacto de mejora a “bienes concretos” por lo que no existe inconveniente en que el bien objeto del pacto tenga carácter ganancial pero ambos cónyuges han de disponer conjuntamente si quieren transmitir con entrega de presente el bien ganancial por entero.

El artículo 25.2 del Reglamento (UE) 650/2012 establece que “un pacto sucesorio relativo a la sucesión de varias personas únicamente será admisible en caso de que lo sea conforme a la ley que, de conformidad con el presente Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión de cada una de ellas si hubieran fallecido en la fecha de conclusión del pacto”.

Si los cónyuges falleciesen en la fecha de conclusión del pacto, la ley aplicable, en defecto de elección de ley, sería la ley sucesoria portuguesa como ley del Estado de la residencia habitual de los causantes. Doña Carmen puede hacer una elección de ley (professio iuris) a favor de la ley de la nacionalidad española y vecindad civil gallega que posee en la fecha de conclusión del pacto y puede elegirla de forma acumulativa, como ley rectora del conjunto de su sucesión y como ley rectora de la admisibilidad y validez material del pacto pero su esposo Don Mauro tiene nacionalidad portuguesa y el código civil portugués regula de forma excepcional la sucesión contractual y un pacto como el contemplado no es admisible en dicho derecho; no obstante, contamos con la mayor flexibilidad que proporciona el artículo 25.3 del Reglamento que permite que los cónyuges, dado que el pacto sucesorio se refiere a la sucesión de ambos, puedan elegir la ley de derecho civil de Galicia como ley aplicable a la admisibilidad y validez material del pacto sucesorio ya que es la Ley que una de las personas (Doña Carmen) de cuya sucesión se trata, habría podido elegir de conformidad con los artículos 22 y 36.1 del Reglamento toda vez que Doña Carmen tiene nacionalidad española y vecindad civil gallega en la fecha de formalización del pacto sucesorio. El artículo 25.3 del Reglamento, no exige que las disposiciones del pacto sean recíprocas; las disposiciones pueden ser también en beneficio de una o varias personas que pueden ser parte en el pacto o terceros; por tanto, la ley de derecho civil de Galicia regulará la admisibilidad del pacto sucesorio, su validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución; en definitiva, se produce una elección de la ley reguladora del pacto sucesorio; evidentemente, las materias a las que se refiere el artículo 23 del Reglamento se regirán por la ley a que se refiere el artículo 21 o 22 del mismo, ley del Estado en que el causante tenía su residencia habitual en el momento del fallecimiento (en nuestro caso, Portugal si mantienen allí su residencia habitual en el momento de su fallecimiento), punto de conexión que, excepcionalmente, puede ser descartado si resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante/los causantes mantenían un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado de su residencia habitual en el momento del fallecimiento en cuyo caso la ley aplicable a la sucesión sería la de ese otro Estado; ambos puntos de conexión quedan desplazados si se ha designado la ley de un Estado cuya nacionalidad se posee en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento como ley rectora del conjunto de la sucesión pero la ley reguladora del pacto sucesorio es la ley de Derecho Civil de Galicia, con independencia de cuál sea la lex successionis, o expresado de otra forma, la ley de la admisibilidad y validez material del título sucesorio queda “fotografiada” en dicho momento.

 

Segundo.– Don Albert de nacionalidad británica (nacido en Londres) reside en Canarias desde hace más de una década donde radica el centro de su vida personal, familiar y social y su residencia principal; desea otorgar testamento ante notario español y hacer uso de la professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad. El notario ha preguntado dónde está su domicile para determinar cuál de las legislaciones del Reino Unido es aplicable; las autoridades británicas lo tienen claro: Don Albert ha reemplazado su domicilio de origen (Inglaterra) por un domicilio de elección en España (Canarias); ¿puede nuestro ciudadano británico elegir la ley de la nacionalidad-británica, que posee, como rectora del conjunto de su sucesión en el testamento que otorgue ante notario español? (4)

(4) Una breve pincelada del concepto “domicile” puede verse en el trabajo de esta página “El Reenvío en el Reglamento europeo de sucesiones”.

En este trabajo se señala que existe una sustancial diferencia entre el “domicile” y nuestra vecindad civil; la vecindad civil es la circunstancia de las personas que tienen nacionalidad española que determina la aplicabilidad, en tanto ley personal, del derecho del Código civil o de uno de los restantes derechos civiles españoles por tanto, solo las personas físicas de nacionalidad española tienen una vecindad civil, la cual conservan aunque residan en país extranjero en tanto no pierdan la nacionalidad española; en cambio, una persona de nacionalidad británica puede tener su “domicile” en un Estado extranjero.

 

Respuesta.- El considerando (38) del Reglamento UE 650/2012 señala que el Reglamento debe capacitar a los ciudadanos para organizar su sucesión, mediante la elección de la ley aplicable a ésta y que dicha elección debe limitarse a la ley de un Estado de su nacionalidad. La elección de ley debe hacerse explícitamente en una declaración en forma de disposición mortis-causa o ha de resultar de los términos de una disposición de este tipo, tal como resulta del considerando (39). El reenvío queda excluido en aquellos casos en que el causante haya hecho elección de ley a favor de la ley de su nacionalidad, aunque sea la de un tercer Estado, considerando (57). Por tanto, la respuesta a la pregunta planteada en el dictamen es afirmativa; si puede hacerlo. La ley designada (incluida la proffessio iuris en los términos previstos en el Reglamento) por el presente Reglamento se aplicará aún cuando no sea la de un Estado miembro. Cualquier persona- tenga la nacionalidad de un Estado miembro o la de un tercer Estado- puede designar la Ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento como rectora del conjunto de su sucesión en una declaración en forma de disposición mortis-causa y es irrelevante el hecho de que en el Reino Unido no se admita la professio iuris o elección de ley ya que la elección de ley realizada debe ser válida aun cuando la ley elegida (la correspondiente del Reino Unido) no prevea la elección de ley en materia de sucesiones si bien corresponde a la ley elegida (la correspondiente del Reino Unido) determinar si la persona que llevó a cabo la elección comprendió lo que estaba haciendo y consintió en ello, tal como dispone el considerando (40).

 Nos cuestionamos cómo encajar “el domicile” anglosajón en la professio iuris o elección de ley que ejercite el ciudadano del Reino Unido; el artículo 20 establece el carácter universal del Reglamento en materia de ley aplicable; nuestro ciudadano británico elegirá la ley del Estado de su nacionalidad (británica) y corresponderá al Reino Unido determinar cuál de sus sistemas legales es aplicable, básicamente el de Inglaterra o Gales (Ley inglesa) o el de Escocia (ley escocesa), teniendo en cuenta que si conserva el domicile en el Reino Unido se aplicará el sistema legal de la unidad territorial donde tenga su domicilio (domicilio de origen o de elección en este Estado si el primero fue reemplazado por otro); si, a juicio de los tribunales, su domicilio (domicile) estuviese fuera del Reino Unido (5), se aplicará la ley de la unidad territorial dentro del Reino Unido con la que el causante guarde vínculos más estrechos- que puede ser la ley de la unidad territorial del domicilio de origen si éste fue reemplazado por otro de elección fuera del Reino Unido(6), no olvidemos que conserva la ciudadanía británica y que el Reglamento habla de la Ley de un Estado de su nacionalidad, considerando 38 y artículos 22.1 y 36 1 y 2 letra b) del Reglamento. El texto del Reglamento 650/2012 no ha incluido un artículo que, a los efectos del artículo 22, sustituya el concepto de “nacionalidad” por el de “domicile” en aquellos Estados como Reino Unido e Irlanda, donde el punto de conexión “domicile” es predominante pero dicho concepto “domicile” es relevante para determinar cuál es la unidad territorial dentro del Reino Unido cuyas normas jurídicas regulan la sucesión.

 (5) El texto de la propuesta del Reglamento de sucesiones- Bruselas, 14.10.2009 COM (2009) 154 final; 2009/0157 (COD)- señalaba en su considerando (32) que “Cuando se utilice el concepto de «nacionalidad» para determinar la ley aplicable, conviene tener en cuenta el hecho de que determinados Estados, cuyos sistemas jurídicos se basan en el common law, utilizan el concepto de «domicilio» (domicile) y no el de «nacionalidad» como criterio de vinculación equivalente en materia de sucesiones” por lo que pudiera llegarse a la conclusión que la persona de nacionalidad británica no podría escoger la ley de su nacionalidad si, a juicio de los tribunales del Reino Unido, su domicile estuviese fuera del Reino Unido pero la interpretación correcta se deduce de otros Reglamentos comunitarios, así en el Reglamento Bruselas II bis, que trataremos, al establecer los foros alternativos de competencia internacional (artículo 3) limitados a la relajación, disolución o nulidad del vínculo matrimonial menciona a los tribunales del Estado miembro de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso de Reino Unido y de Irlanda, del “domicile” en dichos países y en el último apartado del número 1 del artículo 3 declara la competencia del Estado miembro de la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su «domicile»; también se infiere esta interpretación del considerando (28) y de los artículos 5.1 letra c), 8 letra c) y 14 del Reglamento Roma III, que trataremos en este dictamen.

(6) El caso In re Ross v. Waterfield, 1930, 1 Ch.124.12 B.Y.I.L. 183 (1931),- expuesto por Jaime Navarrete en su obra “El Reenvío en Derecho Internacional Privado”; editorial Jurídica de Chile, 1969, páginas 55-68- trata el supuesto de una causante de origen y nacionalidad británica que fallece domiciliada (“domicilio de elección”) en Italia; Italia establecía la nacionalidad del causante como punto de conexión en materia sucesoria; los tribunales ingleses para solventar el destino de su personal property se situaron en la posición de los jueces italianos y determinaron que la ley italiana designaba aplicable al conjunto de la sucesión la ley del Estado de la nacionalidad de la causante y que ésta debía ser la ley de Inglaterra ya que si la difunta hubiera abandonado su domicilio de elección en Italia, su domicilio de origen en Inglaterra habría revivido y por tanto, si el derecho nacional debía ser aplicado, debía ser esa parte del Imperio Británico que era el país de origen y su derecho el que debía ser considerado, pues la difunta no había tenido domicilio en otra parte del imperio (página 66); previamente el juez inglés determinó (teoría de reenvío total) que la expresión derecho nacional en la ley italiana significaba la ley interna de dicho sistema, conforme la interpretación dada por los tribunales italianos y que éstos aplicarían derecho interno inglés a la difunta como su ley nacional, esto es, al no admitir Italia el reenvío, los tribunales ingleses aplican derecho ingles como lo haría el juez italiano.

 

 Tercero.- Doña Mary, de nacionalidad británica ha fallecido soltera sin descendencia sobreviviéndole su madre Doña Alice en el presente año 2017 en la ciudad A Coruña, donde residía habitualmente, ciudad en la que radicaba el centro de su vida personal, familiar y social y su residencia principal; el notario de A Coruña tiene en su poder certificado positivo del Registro General de Actos de Última voluntad español en el que consta un testamento autorizado por notario español en el año 2011; testamento en el que la causante manifiesta que tiene nacionalidad británica, que está soltera, sin descendencia y que le sobrevive su madre Doña Alice y en la parte dispositiva textualmente dispone que: “instituye heredera a su amiga Maruxa”; el notario de A Coruña tiene además un “probate” (resultado de un proceso por el cual el executor-un letrado amigo de la familia, Mr.Collins, está autorizado para llevar a cabo la administración y liquidación de la herencia) “probate” que tiene como base un testamento hecho por la causante en Londres con anterioridad al testamento otorgado en España -año 2010- adverado por las autoridades jurisdiccionales del Reino Unido en el que se ha limitado a disponer a favor de su madre, Doña Alice, de su patrimonio situado en Reino Unido y ha designado executor al letrado/amigo, Mr. Collins

Nuestro notario tiene que autorizar la partición de la herencia. Problemas que se plantean.

 

 Respuesta.- Se plantean dos cuestiones de interés practico; la primera de ellas, la posible elección por parte de Doña Mary, en sus testamentos, de la ley de su nacionalidad como rectora del conjunto de sucesión lo cual puede ser importante en este supuesto concreto para clarificar si el testamento otorgado en España revoca tácitamente el anterior hecho en Inglaterra y la segunda cuestión gira en torno a la necesidad, en su caso, de contar con la aquiescencia del executor nombrado por los tribunales ingleses para efectuar la partición de la herencia; esta segunda cuestión se entrevé en la RDGRN de 13 de agosto de 2014: “ha de tenerse en cuenta igualmente que de la escritura calificada no resulta…..quién es el ejecutor testamentario y la forma en que se ha atribuido a éste el poder de representación, <grant of probate>, elementos esenciales para liquidar una sucesión sujeta a derecho británico.”

Veamos la primera de las cuestiones: Se trata de analizar si es aplicable a este supuesto la disposición transitoria –artículo 83.4- del Reglamento UE 650/2012 que establece: “si una disposición «mortis causa» se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión”.

El centro Directivo en Resolución 15 de junio de 2016 (BOE número 175 de 21 de julio) trata el supuesto de un causante británico que fallece tras la aplicación del Reglamento (17 de agosto de 2015), teniendo su última residencia habitual en España, con patrimonio en España y en otros Estados, dejando tres hijos y habiendo otorgado testamento en España, el día 28 de mayo de 2003, (antes de la entrada en vigor del Reglamento, 16 de agosto de 2012, considerando 77 y Reglamento C.E.E., Euratom número 1182/71 del Consejo, de 3 de junio de 1971) en el que instituyó heredera de todos sus bienes sitos en España a su esposa. En la fecha del otorgamiento del testamento, tanto la ley española, como la «lex del domicile» del testador, la Ley del Reino Unido, desconocían la elección de ley. En la escritura de adjudicación de herencia un apoderado voluntario de la heredera, en tal concepto, adjudica a ésta la totalidad de la herencia. El registrador, suspende la inscripción al no intervenir los herederos forzosos en la partición; la Dirección General desgrana la aplicación del Reglamento. En primer lugar, el Reglamento se aplica debido a la universalidad de la ley aplicable que en él mismo se prevé (artículo 20); en segundo término, analiza si las cláusulas testamentarias suponen la realización efectiva de «professio iuris» conforme al artículo 83 del Reglamento; la elección de la ley debe hacerse expresamente y en forma de disposición «mortis causa» o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo, artículo 22 y Considerandos 39 y 40 ; la Dirección General apuesta por una interpretación flexible de la disposición transitoria –artículo 83.4– y entiende que tal elección se ha producido en este supuesto donde la disposición a favor sólo de su esposa realizada por el disponente, es conforme al tipo frecuente de los testamentos británicos para ello tiene en cuenta las circunstancias transitorias concurrentes, la necesaria seguridad jurídica y la eliminación de trabas jurídicas (Considerandos 1, 7 y 80) y entiende que el título testamentario del causante británico antes de la aplicación del Reglamento en este caso concreto fue vehículo para el establecimiento de la «professio iuris», que el testador eligió su ley nacional, por lo que la sucesión se ha de regir por la ley británica y tener en cuenta su “domicile”; solución reforzada por el hecho de que en el momento en que se realizó el testamento era aplicable a la sucesión la ley nacional del causante, que conduce al mismo resultado. Por el contrario, en resolución 11 de abril de 2017 (BOE número 99 de 26 de abril) entendió que no se había ejercitado la professio iuris. En este supuesto, se trata de un causante de nacionalidad alemana; el testamento que sirve de base a la escritura de adjudicación de herencia se autorizó por un notario español el 22 de septiembre de 2014 (con posterioridad a la entrada en vigor del Reglamento y antes de su aplicación). En él no se hace «professio iuris» expresa, informando la notaria autorizante «que no prejuzga los posibles derechos que la ley que regule la sucesión conceda a los legitimarios o herederos forzosos»; reconoce la existencia de una hija, a la que considera satisfecha en sus derechos e instituye heredera a un tercero. Considera la registradora que debe presentarse certificado de últimas voluntades alemán pues el título testamentario fue vehículo para el establecimiento de la professio iuris y que, por lo tanto, el testador eligió su ley nacional, solución que está reforzada por el hecho de que en el momento en que se realizó el testamento era aplicable a la sucesión la ley nacional del causante. Sin embargo, esta afirmación, según la DGRN, no puede ser mantenida; la interpretación del testamento, elemento integrado en la validez material del mismo –artículo 26.1.d) en relación con el artículo 83.3 del Reglamento, se ha de realizar conforme a la lex putativa o presuntiva que conduce a la residencia habitual del causante el día del otorgamiento del testamento que, conforme a lo indicado en la disposición testamentaria, es la española (artículo 26.1.d). Sólo de resultar una «professio iuris» expresa o indubitada en sus términos, lo que no ocurre, dicha elección implicaría la regulación de la validez material por la ley elegida. El testamento ha de interpretarse a la luz de la ley española y de su literalidad y contexto resulta aplicable, nuevamente, a la sucesión, la ley española, que es la de su residencia habitual. Conforme al artículo 36.2 letra a) del Reglamento es aplicable la normativa del Derecho común en cuanto la residencia del causante, no español, se sitúa en la Comunidad Valenciana; por ello, la hija del testador resulta legitimaria con derecho a una porción de bienes de la herencia, ( (artículos 806 y 807 y, a contrario, 842 y 1056.2 del CC), de ahí, que sea necesaria su intervención en la partición.

Por consiguiente, el artículo 22 permite la elección de la ley aplicable, pero debe ser expresa o resultar de los términos de la disposición «mortis causa» (artículo 22 y RDGRN de 15 de junio y 4 y 28 de julio de 2016). En el supuesto objeto de dictamen, debemos analizar si las cláusulas del testamento otorgado en España suponen la realización efectiva de «professio iuris» conforme al artículo 83, especialmente conforme al número 4 del citado artículo; a nuestro juicio, es dudoso, que en el segundo testamento otorgado ante notario español se haya producido una elección de la lex successionis; en derecho civil de Galicia los ascendientes no son legitimarios por lo que ambas legislaciones (la del Reino Unido y la gallega) en este punto (restricción de la libertad dispositiva para salvaguardar posibles derechos legitimarios de ascendientes) conducen al mismo resultado y salvo que entendamos que no podía ser de otra manera pues el artículo 9.8 CC conducía en ese momento a la aplicación de la ley nacional del causante, no tenemos una base sólida para deducir de la interpretación del testamento notarial (literalidad y contexto) que se haya producido dicha elección; tampoco parece que dicha elección de ley (lex successionis) se haya producido en el testamento hecho en forma inglesa y circunscrito al patrimonio en Reino Unido, tratándose más bien en el caso del testamento inglés de una elección de la ley de la admisibilidad y validez material de la disposición mortis causa, artículo 24.2 del Reglamento.

La interpretación del testamento, artículo 26.1.d), se ha de realizar conforme a la ley sucesoria hipotética que conduce a la ley del Estado de la residencia habitual de la causante el día del otorgamiento del testamento que es la española y en concreto la ley de derecho civil de Galicia- parece ser que la causante tiene su residencia habitual en Galicia cuando otorga el testamento- salvo que resultase de los términos del testamento que la causante había realizado una «professio iuris», en cuyo caso, la ley elegida (en este caso, la inglesa) regularía su validez material e interpretación. En el supuesto concreto objeto de este dictamen, de haberse ejercitado la professio iuris, la incidencia de esta elección en la restricción de la libertad dispositiva del causante sería irrelevante, como ya apuntamos anteriormente, ya que en la ley de Derecho Civil de Galicia- ley de la unidad territorial del Estado español de la residencia habitual de la causante al tiempo de su fallecimiento, artículos 21.1 y 36. 2 letra a)- los ascendientes no son legitimarios pero la conclusión a la que se llegue en esta cuestión si puede ser relevante para clarificar si el segundo testamento hecho en España revoca el anterior hecho en Inglaterra pues en derecho inglés hay una presunción contraria a la revocación tácita (7) y en nuestro derecho, por el contrario, siendo el testamento otorgado en España posterior al realizado en Inglaterra y no estando limitado su objeto al patrimonio existente en España, la cuestión de su compatibilidad con el testamento anterior inglés es dudosa.

 (7) Un ejemplo de esta cuestión lo encontramos en el caso Perdoni V Curati 2011, citado en el libro de Caroline Sawyer Y Miriam Spero, “Succession, Wills and Probate”, Routledge, Nueva York, 3ª edición, 2015; en este asunto para los tribunales ingleses era decisivo determinar donde tenía su domicilio (domicile) el causante en el momento de realizar su segundo testamento (ológrafo) de 1994 pues la ley de su domicilio en esa fecha regía su interpretación y la cuestión de si el testamento de 1994 revocaba el anterior inglés de 1980 en el que disponía de su propiedad en Inglaterra. La sala examinó cuál podría ser el domicilio del causante en la fecha en que éste hizo su segundo testamento; el Tribunal determinó que su domicilio de origen estaba en Italia, cuya nacionalidad conservó hasta la fecha de su muerte pero que en el año 1994, fecha de su segundo testamento, había hecho de Inglaterra su domicilio de elección ya que, a juicio del Tribunal, se demostró de forma satisfactoria la adquisición del domicilio de elección con la intención de residir en Inglaterra indefinidamente. En el primer testamento disponía de su propiedad en Inglaterra a favor de su esposa y establecía que, si ésta le premoría, serian herederos unos sobrinos de su esposa; en el segundo testamento (ológrafo) hecho en Italia se limitó a instituir heredera universal a su esposa. La esposa premurió al causante. Si el segundo testamento revocaba el primero se abriría la sucesión intestada y heredaría una hermana del testador; por tanto, al determinar el tribunal que en la fecha del segundo testamento el testador tenía su domicilio de elección en Inglaterra mantuvo que la cuestión relativa al efecto revocatorio que el testamento de 1994 tendría sobre el anterior de 1980 en el que disponía de su propiedad de Inglaterra quedaba sometida a derecho inglés. En el segundo testamento no existía una cláusula de revocación expresa, por tanto, la cuestión de si el testamento anterior había sido revocado por el posterior dependía de si había tenido lugar una revocación tácita; El tribunal resolvió que en Inglaterra existe una presunción en contra de la revocación tácita; una revocación tácita sólo tiene lugar si al examinar los términos de los sucesivos instrumentos testamentarios se deduce que hay una inconsistencia lógica o incompatibilidad entre ellos. En el presente caso, el tribunal sostuvo que el testamento de 1994 no revocó totalmente el testamento de 1980. No había ninguna inconsistencia material entre ellos, salvo que, si la esposa no hubiese muerto antes que el causante, habría tomado la totalidad del patrimonio haciendo uso del testamento de 1994, siendo innecesario y redundante en esa situación traer a colación el del año 1980 donde disponía de su patrimonio en Inglaterra. Concluyó que no había incompatibilidad entre los dos testamentos y que, en consecuencia, la sustitución prevista en el testamento del año 1980 dejando el patrimonio inglés a los sobrinos de la esposa del causante continuaba siendo válida y vigente.

Por lo que se refiere a la respuesta a la segunda cuestión, la necesaria intervención del administrator o executor, hemos de subrayar que son difíciles de conciliar los sistemas jurídicos latino-continental y anglosajón-Common Law; en el sistema continental, son los herederos, que se subrogan en la posición jurídica del causante, quienes llevan a cabo, generalmente, las operaciones de administración y liquidación de la herencia, resolviendo extrajudicialmente la sucesión; por el contrario, en derecho anglosajón, la administración se lleva a cabo por una tercera persona, “personal representative”, que actúa bajo supervisión judicial: se denomina administrator en el supuesto de sucesión intestada o executor, en los supuestos de sucesión bajo disposición mortis causa. Ambos necesitan de un acto público de nombramiento (Grant) que se tramita ante la Family Division de la High Court of Justice, que les habilita para desempeñar sus funciones de administración del patrimonio del causante.

Se ha planteado si es necesario, en todo caso, nombrar un executor/administrator cuando la Ley del Reino Unido es la lex successionis, la ley rectora de la sucesión.

 Como argumentos a favor de su necesario nombramiento y concurrencia en la escritura de adjudicación/partición de herencia, se señalan:

El carácter unitario de la sucesión en el Reglamento. La Ley aplicable a la sucesión, conforme dispone el Reglamento, rige la misma desde su apertura hasta la transmisión a los beneficiarios (herederos, legatarios) de los bienes, derechos y obligaciones que la integran, incluidas las condiciones y efectos de la aceptación o renuncia. Se incluyen, dentro del iter o proceso sucesorio, las cuestiones concernientes a la administración de la herencia y a la responsabilidad por las deudas y cargas de la misma, art. 23 número 2 letras f), g) y j) y considerando (42); criterio respaldado por los considerandos (9), (15) y, sobre todo, (33), “No debe ser posible que una persona que desee limitar su responsabilidad en relación con las deudas existentes en virtud de la sucesión lo haga mediante una mera declaración a tal efecto ante los tribunales u otras autoridades competentes del Estado miembro de su residencia habitual en aquellas situaciones en las que la ley aplicable a la sucesión exija para ello que dicha persona inicie un procedimiento jurídico específico, por ejemplo un procedimiento de inventario, ante el tribunal competente. Por consiguiente, una declaración efectuada en tales circunstancias por una persona en el Estado miembro de su residencia habitual, en la forma prescrita por la ley de dicho Estado miembro, no debe ser formalmente válida a los efectos del presente Reglamento…”

Veamos en qué medida podemos matizar esta necesaria concurrencia.

En los sistemas jurídicos del Common Law cabe hablar de un derecho concerniente a la administración y liquidación de las sucesiones de marcado carácter procesal y, por tanto, de clara vocación territorial y de un derecho sustantivo de sucesiones que descansa sobre el principio de libertad de testar y en el que las cuestiones ligadas al concepto de subrogación en la posición jurídica del causante se transforman en problemas de liquidación del patrimonio, desconociendo y haciendo innecesaria la existencia de un sucesor a título universal. Si nuestro causante posee patrimonio ubicado bajo la Jurisdicción del Juez británico (de Inglaterra y Gales, por ejemplo) será posible obtener un “grant” pero si carece de patrimonio allí y tampoco tiene su domicilio en esa jurisdicción– supuesto frecuente de personas de nacionalidad británica con residencia habitual y patrimonio en España que ejercitan la professio iuris en testamento otorgado ante notario español, en el que disponen de sus bienes en España con arreglo a su ley nacional- no será posible, en principio, obtener “el grant” por falta de competencia de los tribunales del Reino Unido; sin perjuicio, además, de que podamos cuestionarnos, al menos, en determinados supuestos, el ámbito espacial de actuación del administrator o executor británico, su competencia territorial; Carrascosa González (El Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012. Análisis crítico. Gomares. Granada, 2014, p-182) consciente de ello, de que los tribuales ingleses suelen otorgar el probate a un executor para que administre solamente los bienes sitos en Reino unido y consciente de las materias regidas por la “Lex succesionis”, recogidas a título enunciativo en el artículo 23, sostiene que en el supuesto de sucesión intestada, el juez español puede nombrar un administrator a través de los cauces procesales recogidos en los artículos 977-1000LEC, (artículos hoy derogados por el número 1 de la disposición derogatoria única de la ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, BOE 3 julio, vigencia: 23 julio 2015) y para el nombramiento judicial del executor (cuando media testamento) se acudiría a los artículos 790-805LEC, (intervención del caudal hereditario) adaptados a las exigencias de fondo requeridas por la lex successionis. Quizá esta solución (necesaria intervención judicial de la sucesión) quede desdibujada en el estado actual de nuestro Derecho en el que un numero relevante de asuntos de jurisdicción voluntaria de naturaleza sucesoria se encomiendan a operadores jurídicos que no son jueces, tal como reconoce el numero V de la exposición de motivos de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria.

Con independencia de la “limitación espacial” de actuación del asministrator o executor (8), en los despachos notariales españoles, sobre la base de los principios de unidad y universalidad de la sucesión (antes 9.8CC, actualmente artículos 21 a 23 y considerando (37), entre otros, del Reglamento) se admiten los poderes de administradores y ejecutores de sucesiones nombrados por los tribunales del Reino Unido (Grant) (9); no obstante, habrá supuestos en que la obtención del Grant, no sea posible (no hay tribunal competente) o sea el coste (burocrático y material) de su obtención desproporcionado atendiendo las circunstancias que confluyen en la concreta sucesión que puede estar formada por patrimonio “discreto”- limitado, en muchos casos, a un apartamento y al saldo de una cuenta- y sin pasivo; por otra parte, el Reglamento aboga por la resolución extrajudicial de las sucesiones, el considerando (43), tras reconocer que en algunos casos las normas de competencia establecidas en el Reglamento pueden llevar a una situación en la que el tribunal competente para pronunciarse sobre la sucesión no aplique su propia ley y establecer que cuando se dé tal situación en un Estado miembro cuya ley prevea el nombramiento obligatorio de un administrador de la herencia, se debe permitir a los tribunales de ese Estado miembro, cuando sustancien un procedimiento sucesorio, designar uno o varios administradores con arreglo a su propia ley, añade que “ello no debe impedir a las partes optar por resolver la sucesión de manera extrajudicial en otro Estado miembro, en caso de que ello sea posible en virtud de la ley de dicho Estado miembro”; dado que no existe un procedimiento “ad hoc” en nuestra LJV ni en nuestra LEC que permita a una autoridad española nombrar un administrator u homologar el nombramiento de executor hecho por el causante conforme a derecho inglés, la cuestión sigue latente.

 (8) La competencia del administrador o ejecutor fuera del Estado de la sede de Autoridad que lo nombra ha sido planteada por la doctrina; Andrés Rodríguez Benot- “Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia sucesoria”, capítulo II del libro “Hacia la supresión del exequátur en el espacio judicial europeo. El título ejecutivo europeo.”. Secretariado de publicaciones de la universidad de Sevilla, Sevilla 2006, página 73— hace referencia a la obra de varios autores que señalan que en los Ordenamientos anglosajones el grant por el que se homologa o designa un administrador para la herencia tiene eficacia estrictamente territorial en el Estado sede de la autoridad judicial que lo dicta.

(9) En la STJ (sala sexta) de 1 de julio de 1993 en el asunto C-20/92 Anthony Hubbard vs Peter Hamburger, el Estado alemán (con una concepción unitaria de la sucesión, establecía antes de la aplicación del Reglamento Europeo de sucesiones, ley nacional del causante al tiempo de su fallecimiento como ley rectora del conjunto de la sucesión) admite los poderes de un albacea, solicitor inglés, nombrado y actuando con arreglo a su derecho nacional.

En ocasiones, los ciudadanos británicos disponen en testamento (will) de todos sus bienes, con independencia de su naturaleza y del lugar en que se encuentren, a favor de uno o más beneficiarios y designan executor pero, en otras, hacen tantos testamentos como propiedades tienen en diferentes Estados, testamentos compatibles entre sí, según normativa del Reino Unido [the Estate of Wayland 1951] y que, dado su sistema escisionista de base territorial, desembocan, en la práctica, en administraciones separadas. El certificado sucesorio podría haber sido un puente idóneo de armonización de ambos sistemas jurídicos, latino y anglosajón, pero Reino Unido e Irlanda no son Estados parte del Reglamento y tampoco soluciona esta cuestión el artículo 29 que prevé el supuesto en que la Ley del Estado miembro competente para sustanciar la sucesión imponga de forma obligatoria una administración y la ley aplicable a la sucesión sea una ley extranjera pero no contempla el supuesto inverso, esto es, cómo debe proceder la autoridad competente para sustanciar la sucesión si la Ley de su Estado (por ejemplo, España) no impone de forma preceptiva una administración reglada y sí lo hace la Ley del Estado aplicable a la sucesión. Quizá, por todo ello, no haya respuesta unívoca a esta cuestión; uno de los objetivos del Reglamento es la tramitación rápida, ágil y eficiente de las sucesiones con repercusiones transfronterizas, considerando (67) y si debemos aunar agilidad y seguridad jurídica, el notario tendrá que valorar múltiples factores cuando acometa la partición o adjudicación de la concreta sucesión regida por derecho británico; la denominada por Vallet “sagaz observación de la realidad circunyacente”; de esta forma:

El notario tendrá en cuenta la mayor o menor vinculación del causante con el Estado cuyo ordenamiento jurídico es aplicable como lex successionis (si reside o no habitualmente en el Reino Unido, si conserva patrimonio allí, la entidad y composición del mismo y sus lazos económicos con dicho Estado), analizará la composición y situación del total caudal relicto, la existencia o no de pasivo y en función de dicho análisis, evaluará si puede prescindir de dicha intervención; los acreedores no están desprotegidos en nuestro Ordenamiento, en este sentido, podemos traer a colación las medidas previstas en los artículos 1082, 1083 del CC y 782.4, 783.5, 788.3 y 792.2 LEC entre otros preceptos, contando, además, con la protección que brinda el Registro de la Propiedad con su sistema de anotaciones; los acreedores (antes pagar que heredar) tienen la garantía indiscutible del patrimonio de su causante/deudor que no puede sufrir menoscabo ni por sus disposiciones mortis causa ni por las deudas de sus causahabientes.

En otros supuestos de patrimonio complejo con existencia de pasivo y dado que la administración reglada va ligada a la limitación de responsabilidad del causahabiente (beneficiario) dicho nombramiento e intervención será necesaria pero ello no debe desembocar necesariamente en solicitudes a autoridades extranjeras de difícil o imposible realización, máxime si para la autoridad receptora de la solicitud es una cuestión regida por la lex fori; en estos supuestos, el notariado español podría “adaptar” normas de Jurisdicción voluntaria que deben estar al servicio de normas sustantivas: formación de inventario con intervención de los beneficiarios designados, notificación a acreedores, designación de peritos, medidas de aseguramiento (depósito) de bienes que integran el caudal, solicitud de la colaboración de otras autoridades; en definitiva, sentar las bases- cimientos- para hacer efectivos, en la realidad cotidiana y sin demasiados costes para el ciudadano, los considerandos 45 y 46 del Reglamento; actuar para alcanzar los objetivos del mismo.

También cabe asesorar al nacional británico acerca de la posibilidad de designar y nombrar un albacea universal de realización total de la herencia o de entrega del remanente en la disposición mortis causa que otorgue ante notario en España; el procedimiento de su nombramiento, se ajustará a la lex fori, que puede prever trámites más ágiles o carecer de procedimiento judicial de nombramiento y cuya función (facultades, poderes, obligaciones, responsabilidad y posición jurídica frente a los terceros que con él se entienden) se sujetará a la ley sustantiva-lex successionis.           

 

ACTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA. COMPETENCIA, LEY APLICABLE Y EFECTOS.

Don José, notario con residencia en Valencia, tiene pendiente de autorizar una escritura de divorcio por mutuo acuerdo de unos cónyuges sin descendencia de nacionalidad italiana y maltesa, que contrajeron matrimonio en la Isla de Malta y que tienen su residencia habitual en Valencia. Se plantea cuestiones de competencia, de ley aplicable y la eficacia que tendrá su escritura. Su compañera de residencia, Doña María, dialoga con un compañero de Barcelona acerca de la sucesión de Don Manuel que ha fallecido en Argentina el presente año 2017, sin otorgar disposición por causa de muerte, tenía nacionalidad española y residencia habitual en Argentina dejando un patrimonio importante en Valencia, donde nació y vivió hasta que emigró a Argentina; deja, además, un inmueble en Barcelona. Al notario de Barcelona le presentan, sus hijos y herederos, una declaratoria de herederos autorizada por un órgano jurisdiccional argentino; el notario de Barcelona se plantea si de conformidad con el artículo 10 letra a) del Reglamento europeo UE 650/2012 de sucesiones, la declaratoria de herederos tiene que instruirla necesariamente una autoridad de un Estado miembro, en este caso, un notario español con competencia en Valencia y Doña María se plantea, por el contrario, una cuestión relativa a la Ley aplicable.

 

Respuesta.-

La competencia de un notario español para divorciar mediante escritura pública cuando existe un elemento transfronterizo se rige por el Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, Reglamento Bruselas II BIS (artículo 3) ya que la determinación de lo que ha de considerarse tribunal a efectos del Reglamento depende de cada Estado miembro a quienes compete decidir qué autoridades dentro de su Estado pueden decretar o autorizar divorcios, artículos 1.1 letra a) y 2 1) y 2); el notariado español será competente cuando al menos, uno de los cónyuges, tenga la residencia habitual en España en el momento de autorizar la escritura (con independencia de su nacionalidad), o bien cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad española si bien en este último supuesto queda por determinar el notario español territorialmente competente si los cónyuges no han tenido un domicilio común en España o no están domiciliados o no residen en España ya que, tal como dispone el artículo 54 LN, dentro del notariado español será competente territorialmente el notario hábil para actuar en el lugar donde los cónyuges hubieran tenido el último domicilio común o en el que se halle el domicilio o la residencia habitual de cualquiera de ellos. 

La ley aplicable a un divorcio mediante escritura pública notarial otorgada en España cuando existe un elemento internacional se determina con arreglo al Reglamento UE nº 1259/2010 del Consejo de 20 /12/2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la Ley aplicable al divorcio y a la separación judicial del que son parte dieciséis Estados miembros, entre ellos, España, Italia y Malta. El Reglamento se aplica para determinar la ley aplicable a la separación judicial o divorcio internacional, siendo irrelevantes la nacionalidad, domicilio, residencia y cualquier otra circunstancia personal de los cónyuges (artículo 4 R Roma III) y la ley designada por el Reglamento se aplicará con independencia de que sea la de un Estado miembro partícipe del Reglamento, la de un Estado miembro no partícipe o la de un tercer Estado.

Hay cuestiones excluidas del ámbito de aplicación material del Reglamento Roma III, por lo que a nosotros afecta, la pensión compensatoria entre cónyuges que tienden a equilibrar la posición económica del cónyuge desfavorecido tras la relajación o disolución del vinculo, se sujeta a la ley designada por el Protocolo de la Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre obligaciones alimenticias (reglamento 4/2009) así como también se sujeta a dicho protocolo, no habiendo menores ni hijos con capacidad modificada judicialmente, la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge no titular ya que el concepto de alimentos del Reglamento 4/2009 es un concepto autónomo y dentro del mismo se incluyen las prestaciones compensatorias entre ex cónyuges aunque en un concreto Estado no tengan naturaleza alimenticia; en España la pensión compensatoria tiene su causa en el desequilibrio económico resultante de la relajación o disolución del matrimonio y no en un estado de necesidad; los efectos que la separación legal y el divorcio producen sobre el régimen económico matrimonial y su liquidación, se regulan, actualmente, por la ley que determinan los artículos 9.2 y 9.3 CC.

En el supuesto que nos ocupa, aunque ninguno de los cónyuges tenga la nacionalidad española y aunque tuvieran la nacionalidad de un tercer Estado, el notario español es competente porque al menos (en este caso, ambos) uno de los cónyuges reside habitualmente en España y dentro de España, el notario del supuesto planteado es competente por tener los cónyuges su residencia habitual en Valencia y ser notario hábil territorialmente para actuar en dicha población. El notario controlará de oficio su competencia y hará constar su carácter de órgano jurisdiccional, de conformidad con el artículo 2 del Reglamento. Al no constar inscrito el matrimonio en el Registro civil español (cónyuges extranjeros habiendo contraído matrimonio fuera de España) el notario solicitará certificación registral expedida por las autoridades competentes del país en que se haya celebrado el matrimonio, legalizada o apostillada.

 Los cónyuges deben manifestar al notario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Reglamento (UE) No 1259/2010, Roma III, si han designado la ley aplicable al divorcio en un convenio de elección de ley; de no haberlo hecho, de conformidad con el artículo 8 letra a) del citado Reglamento, es aplicable la ley española por ser la ley del Estado en que los cónyuges tienen su residencia habitual (se valorará por el notario la conveniencia de conformidad con el artículo 5. 1. letra d) del Reglamento Roma III, y previo asesoramiento informado, de que los cónyuges designen la ley del foro [ley española], como ley aplicable a la separación judicial o divorcio en una escritura anterior a la que se acuerde la separación o divorcio); en nuestro caso, es coincidente la ley del artículo 8 letra a) con la ley del foro, española.

Aun cuando la ley extranjera que resulte aplicable permitiese la actuación notarial en el supuesto de existencia de hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente, el notario español no autorizará la escritura por ser esta una cuestión- determinación de autoridades y su competencia funcional- que corresponde al Estado miembro del foro. La intervención de letrado es un requisito ligado al derecho del foro; por el contrario, el plazo temporal (necesario transcurso de 3 meses del artículo 82CC) queda sometido a la ley sustantiva aplicable, no siendo un requisito procedimental (Resolución en Consulta de la DGRN de 7 de junio de 2016). El notario, dado que matrimonio está inscrito en un Estado miembro (Malta) (9) y posiblemente en dos Estados, teniendo en cuenta la nacionalidad italiana de uno de los cónyuges, expedirá certificado conforme al modelo de formulario que figura en el Anexo I del Reglamento (CE) nº 2201/2003, de conformidad con su artículo 39, para la inscripción de la escritura en el Registro civil competente de Italia y Malta con el objeto de actualizar sus datos, conforme al artículo 21.2 del Reglamento. De dicho certificado el notario deducirá copia exacta para formar parte integrante de la escritura. En ese supuesto también remitirá oficio al registro civil central español, copia de la escritura y de la documentación acreditativa del matrimonio y de la identidad de ambos cónyuges para que practique la inscripción del matrimonio como soporte a la del divorcio (Consulta de la DGRN antes citada)

(9) https://e-justice.europa.eu/content_divorce-45-mt-es.do

En cuanto al dilema que se le plantea al notario de Barcelona en el supuesto planteado, hemos de apuntar que la competencia subsidiaria del Reglamento europeo de sucesiones (artículo 10) lo es con relación a la competencia de otros Estados miembros partícipes en el Reglamento pero no excluye la competencia concurrente de terceros Estados por lo que las autoridades públicas argentinas pueden ser competentes para tramitar la declaración de herederos y, de hecho, su competencia es razonable, pues Argentina es el Estado de la residencia habitual del causante al tiempo de su fallecimiento. El notario español reconocerá (no es necesario exequátur) la resolución argentina si se cumplen los requisitos de la disposición adicional tercera de la LJV que prevalece sobre las normas de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, artículo 2b) y disposición adicional primera, letra g) de esta última; la disposición adicional tercera de la LJV en su número 2 dispone que el régimen jurídico contemplado en esta disposición para las resoluciones dictadas por autoridades no judiciales extranjeras será aplicable a las resoluciones pronunciadas por órganos judiciales extranjeros en materias cuya competencia corresponda, según esta ley, al conocimiento de autoridades españolas no judiciales; estamos ante un instrumento público, una resolución de origen judicial y de jurisdicción voluntaria autorizada por funcionario público investido como tal que actúa dentro de su competencia observando las formalidades de la ley y que, tras las pruebas practicadas, reconoce en ciertas personas la cualidad de herederos de otra persona fallecida y que cumple los requisitos de equivalencia; esta norma (disposición adicional tercera LJV) al igual que otras recientes (artículo 2 y 60 disposición adicional primera letras c) y g) de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica internacional y 97 de la Ley 20/2011 del Registro Civil) regulan el reconocimiento o aceptación solo en caso de equivalencia y mediante la extensión de efectos. La exposición de motivos (VIII) de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional por lo que respecta a los documentos públicos señala que no es preciso un procedimiento previo de reconocimiento del documento público pero su eficacia habrá de ser valorada en el país de origen a fin de establecer que allí posee al menos el mismo efecto equivalente; sobre este tema volveremos al analizar el último supuesto.

Por lo que atañe a la ley aplicable, derecho de sucesiones argentino al que remite la norma de conflicto (artículo 21.1 del Reglamento) el artículo 2644 del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley 26.994, dispone que la sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento; sin embargo, respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino; por ser Argentina un tercer Estado (artículo 34 del Reglamento) tenemos que aplicar sus normas de Derecho internacional privado por lo que habría que analizar la interpretación de la Jurisprudencia argentina sobre este precepto (prueba del derecho extranjero) para verificar si el mismo establece “a sensu contrario” un reenvío a favor de la ley española de situación de los inmuebles por lo que respecta a éstos; de ser la respuesta afirmativa, nos plantearíamos si admitimos el reenvío y aplicamos derecho Español, concretamente derecho civil para regular la sucesión de los inmuebles sitos en España, por ser el causante de nacionalidad española y de vecindad civil en territorio de derecho sucesorio común; en el trabajo de esta página sobre el reenvío del artículo 34 del Reglamento sostenía que poniendo en un platillo de la balanza las ventajas de preservar la unidad sucesoria y en el otro platillo las ventajas de alcanzar una armonía internacional de soluciones en sentido conflictual (admitiendo el reenvío aunque se fragmente la sucesión), en el contexto del Reglamento y tomando en consideración su regulación como un todo y teniendo en cuenta sus objetivos, primaban las ventajas de preservar la unidad legal de la sucesión, máxime si ésta es testada, algo que se extrae de los considerandos (7), (37), (42) y (80) que establecen que la norma principal debe garantizar que la sucesión se rija por una ley previsible, con la que guarde el causante una estrecha vinculación, que por motivos de seguridad jurídica y para evitar la fragmentación de la sucesión, es necesario que esta ley rija la totalidad de la sucesión, es decir, todos los bienes y derechos, que formen parte de la herencia, con independencia de su naturaleza y de si están ubicados en otro Estado miembro o en un tercer Estado, que la ley determinada como aplicable a la sucesión debe regir la sucesión desde la apertura de la misma hasta la transmisión a los beneficiarios de la propiedad de los bienes y derechos que integren la herencia y que los objetivos del Reglamento son la organización por los ciudadanos europeos de su sucesión en el contexto de la Unión y la protección de los derechos de los herederos y legatarios y de las personas próximas al causante, así como de los acreedores de la sucesión; además la ley que regule la sucesión debe estar conectada/vinculada con la persona del causante, (“nacionalidad”, “última residencia habitual”); el Reglamento en sus artículos 21.1 y 2 y 22.1 apuesta por puntos de conexión vinculados a la persona del causante, la localización de los bienes de la herencia es un criterio insuficiente, el artículo 30 del Reglamento debe interpretarse de forma estricta. 

 

CIRCULACIÓN DE DOCUMENTOS. SUS RESTRICCIONES.

Don Pedro notario español tiene pendiente de autorizar una escritura de venta; el apoderado del vendedor (persona física) le exhibe, como medio de acreditación de la representación, un documento expedido por un notario público en Londres redactado a doble columna (en idioma inglés y español que el notario asevera conocer respondiendo de la fidelidad de la traducción); poder debidamente apostillado; el notario da fe de la identidad, de la capacidad y legitimación del otorgante.

 

Respuesta.- Para solventar esta cuestión es de suma importancia tener presente la disposición adicional tercera de la LJV y el concepto “documento público” dentro de la Unión y ser conscientes de que “el epicentro” radica no tanto en que el poder adopte la forma de “poder-legitimación” que la Resolución de 11 de junio de 1999 (BOE número 166 de 13 de julio) admite bajo ciertas condiciones como en el hecho de que el poder extranjero sea un documento público revestido de autenticidad, autenticidad que ha de referirse a la firma y contenido del documento y esto conlleva que la autoridad que lo confecciona, autoriza y/o autentica y pone en circulación deber ser (artículo 43. Letra e) de la ley 25/2015 de Cooperación Jurídica Internacional que recoge el concepto de documento autentico de instrumentos comunitarios, vid artículo 2 letra c) del Reglamento 1215/2012 Bruselas I BIS) una autoridad pública– funcionario público- u otra autoridad habilitada a tal fin, se entiende habilitada por una autoridad pública del Estado de origen- para dar fe (conferir autenticidad) y que ejerza en ese acto o negocio jurídico concreto una función equivalente a la autoridad del Estado de recepción; en materia de apoderamiento, básicamente, el documento debe probar fehacientemente frente a todos, autoridades y particulares, la prestación válida del consentimiento lo que implica asunción por el otorgante de su contenido (ser consciente de lo que firma y de sus consecuencias jurídicas); en palabras de la R 6 de noviembre de 2017, entre otras, el documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice la identificación del otorgante, así como su capacidad y también su legitimación para el acto o negocio que contenga; la Sentencia del Tribunal de Justicia, sala quinta de 9 de marzo de 2017, asunto C342/15, Leopoldine Gertraud Piringer, es de suma importancia a estos efectos porque de ella se deduce, al igual que se entrevé en el texto de la RDGRN de 6 de noviembre de 2017 (BOE número 290 de 29 de noviembre de 2017), que habrá actos y negocios jurídicos en los que tal equivalencia no será posible sin la intervención de la autoridad receptora (vid, La Resolución del Parlamento Europeo de 18 de diciembre de 2008) porque el control de legalidad que ejerce el notario español sobre cierto tipo de negocios jurídicos (por ejemplo, transacciones de inmuebles sitos en España) no puede ser realizado en términos equivalentes- con la misma intensidad- por una Autoridad pública (notario) extranjera.

 La revista “El notario del siglo XXI” en su número 70 de noviembre-diciembre 2016, publica la respuesta a la consulta efectuada a la Asociación de Notarios de Inglaterra y Gales con objeto de clarificar las facultades, nombramiento y regulación de los notary public en Inglaterra y Gales.

 Vid. Resoluciones 11 de junio de 1999 (BOE número 166 de 13 de julio), 7 de febrero de 2005 (BOE número 82 de 6 de abril de 2005), 23 de febrero de 2015, 21 de marzo de 2016 (BOE número 83 de 6 de abril de 2016), 14 de septiembre de 2016 (BOE número 241 de 5 de octubre de 2016), 17 de abril de 2017 (BOE número 101 de 28 de abril de 2017) y 6 de noviembre de 2017 (BOE número 290 de 29 de noviembre de 2017).

Cuando el otorgante es persona jurídica se intensifica el control de legalidad notarial para dar cumplimiento, entre otras, a sus obligaciones de colaboración con la Administración en materia de prevención de blanqueo y fraude fiscal, mediante una correcta identificación: acreditar su existencia mediante certificado del correspondiente Registro de sociedades, estatutos e identidad de administradores: de los documentos ha de resultar su valida constitución, denominación, domicilio, objeto social, órgano de administración y sus facultades, forma de ejercitarlas y su duración con objeto de dotar de seguridad jurídica a las transacciones (R 23 de mayo de 2006, BOE número 151 26 de junio de 2006) .

Resolución 23 de noviembre de 2006 (BOE número 75 de 28 de marzo de 2007) sobre acceso al Registro Civil capitulaciones ante “autoridad” paquistaní y Resolución 25 de septiembre de 2006 sobre acceso al Registro Civil de una escritura de capitulaciones matrimoniales otorgadas por unos esposos, él de nacionalidad italiana, y ella de nacionalidad española, ambos con residencia habitual en Italia, que contrajeron matrimonio en España en 2000. Las capitulaciones se formalizan en escritura pública autorizada en Italia en 2004 por notario italiano.

Sentencia del Tribunal de Justicia, sala quinta de 9 de marzo de 2017, asunto C342/15, Leopoldine Gertraud Piringer.

Disposición adicional tercera de la Ley 15/2015 de 2 de julio, de jurisdicción Voluntaria y Capítulo VI de la Ley 29/2015 de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en materia Civil.

Artículo 2.c del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 -Bruselas I refundido-

STS 998/2011 de 19 de junio de 2012.

La Resolución del Parlamento Europeo de 18 de diciembre de 2008.

 

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela.

 

 

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Pacto Sucesorio

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Pacto sucesorio

Pacto sucesorio.- El pacto sucesorio que permitía el artículo 177 del Código Civil antes de la reforma de 1970 no implicaba una sucesión contractual, por lo que la escritura que lo contenía no podía ser título sucesorio inscribible. El incumplimiento por el adoptante de lo pactado originaba el derecho del adoptado a suceder abintestato, si no había legitimarios, o en su cuota correspondiente si los había. Si en el caso presente, ocurrido en Aragón, el adoptante otorgó testamento posterior instituyendo heredera a su viuda, sin perjuicio de la legítima correspondiente a su hija adoptiva, la falta de normas en el Apéndice Aragonés sobre adopción y la dificultad derivada del carácter global de la legítima aragonesa pueden superarse entendiendo que como el causante falleció vigente ya la Compilación, cuya disposición transitoria 12 se remite a las del Código, con arreglo al criterio de la del mismo número de éste la herencia del fallecido durante la vigencia de la Compilación se sujetará a sus normas, teniendo derecho conforme a ellas la hija adoptiva a dos tercios de la herencia y la viuda al tercio restante.

16 junio 1979