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Efectos de las uniones convivenciales de hecho. Conflictos transfronterizos e internos.

 EFECTOS DE LAS UNIONES CONVIVENCIALES DE HECHO. CONFLICTOS TRANSFRONTERIZOS E INTERNOS

Vicente Martorell. Notario de Oviedo

ÍNDICE:  

  1. INTRODUCCIÓN
  2. PANORAMA REGULADOR
    1. Normativa española
      1. Marco normativo y constitucional
      2. Legislación autonómica
    2. Normativa europea
  3. SISTEMAS DE VALIDACIÓN
    1. Conexiones autonómicas: vecindad civil, residencia y empadronamiento
    2. Presupuestos
      1. Habilidad: número, género, disanguinidad, edad y capacidad
      2. Unidad: su acreditación notarial
      3. Estabilidad: convivencia y descendencia
      4. Exclusividad: separación matrimonial y poligamia
    3. Reconocimiento: meramente fácticas o voluntaristas
    4. Formalización: escriturarias y registradas
    5. Eficacia: administrativa y civil
  4. EFECTOS PARTICULARES
    1. Efectos económico-convivenciales
    2. Efectos sucesorios
    3. Efectos asistenciales
    4. Otros efectos
  5. CRITERIOS CONFLICTUALES TRANSFRONTERIZOS E INTERNOS
    1. Ley aplicable autónoma: prueba
    2. Ley aplicable heterónoma
      1. Determinación de su existencia
      2. Homologación de su existencia
      3. Homologación de su eficacia
    3. Casos prácticos
      1. Asturias versus Cataluña
      2. Galicia versus Cataluña
  6. REGLAMENTO (UE) 2016/1104: 29 DE ENERO DE 2019
    1. ¿Se aplica a toda «unión registrada» y a todas las materias?
    2. ¿Qué se entiende por «unión registrada»?
    3. ¿Es trasladable a los conflictos internos?

ENLACES

 

1.- INTRODUCCIÓN

Con los asépticos nombres de «unión convivencial», «unión de hecho» o «unión estable» se designa la pareja unida por relación análoga a la matrimonial. Utilizaremos indistintamente cualquiera de los tres o su combinación. La que ahora uso en mis escrituras de constitución o extinción es «pareja convivencial estable de hecho».

Siendo la definición deliberadamente amplia no dudo que puedan saltarle las costuras:

  • ¿Pareja de qué? Dependiendo de la realidad subyacente que cada legislador valora y estima necesitada de atención, se exige para su reconocimiento legal heterosexualidad (como ocurría en Ecuador hasta la reforma de 2015) o es indiferente la orientación sexual (como en Francia). Otras veces es el instrumento para reconocer a las parejas homosexuales un estado civil similar al matrimonio, pero sin utilizar esta denominación (como en todo el Reino Unido[1], en Alemania[2] y en Italia).
  • ¿Por qué pareja y no tríos? ¿o póker? ¿o la escalera entera? Es lo que ahora se llama el «poliamor».
  • Y llegado el momento, ¿qué tal con androides? David LEVY, experto en inteligencia artificial y autor del libro Love and sex with robots, no se pregunta si ocurrirá sino cuándo ocurrirá, vaticinando que en el 2050… y yo que lo vea.
  • ¿Qué clase de unión? Dependerá de cómo se ponderen los tradicionales presupuestos y requisitos de habilidad, unidad, estabilidad, exclusividad, voluntariedad y publicidad.
  • ¿De lecho y techo? Hace poco estaba de moda en la prensa dominical el Living Apart Together o, más castizamente, «juntos, pero no revueltos».
  • ¿Análoga a la matrimonial? Algo anticipó la Ley catalana 19/1998 sobre situaciones convivenciales de ayuda mutua, que ha pasado al 240 del Código civil de Cataluña, con trascendencia incluso en el Impuesto sobre Sucesiones mediante su asimilación a los descendientes del Grupo II (art. 36 de la Ley 19/2010, tras la reforma del 2014). También las leyes 117 y siguientes de la Compilación de Navarra contemplan las comunidades de ayuda mutua.

Prescindiendo de aquellos países en que determinadas uniones «non sanctas» pueden, paradójicamente, implicar un súbito encontronazo con la divinidad, en las naciones «civilizadas» varias son las soluciones o no soluciones porque variados son los problemas que plantean las uniones de hecho.

Así, la última vez que miré en www.coupleseurope.eu/es, en Portugal no hay una regulación de las parejas de hecho, si bien se admite el matrimonio homosexual; Italia no regula las uniones convivenciales heterosexuales, pero desde una Ley del 2016 reconduce las homosexuales a tal unión civil; Rumanía carece en absoluto de una regulación de las parejas de hecho, ni siquiera para las homosexuales, cuyo matrimonio no contempla; mientras que en relación a Lituania se advierte que la modificación de su Código Civil para regularlas todavía no ha entrado en vigor, lo que ignoro.

Amigo como soy de las frases rotundas y de que cada uno haga lo que quiera menos marear, me sentía atraído por la atribuida a NAPOLEÓN de que «quien se sustrae al Derecho debe ser ignorado por el Derecho», pero ello sería también desconocer, como creo recordar que decía el manual de LACRUZ, que no todas las uniones de hecho obedecen a idénticas razones ni merecen la misma valoración.

A veces representan lo que gráficamente se ha llamado un «matrimonio a prueba». Otras, sus miembros, aun queriendo, no se han casado porque no pueden todavía o por mediar entre ellos un impedimento legal. En otros casos, la convivencia va acompañada de la voluntad de no contraer matrimonio, ya por una cuestión de principios, ya por facilitar la ruptura cuando cese la voluntad de convivencia[3], ya por temor a las consecuencias económicas de un eventual divorcio. En el extremo opuesto, la no celebración del matrimonio obedece en ocasiones a miseria e ignorancia.

Para completar el panorama hay que sumar en España la creciente internacionalización e interregionalización de las relaciones jurídicas privadas, motivada por una fuerte migración laboral y residente-vacacional, y la loca carrera de las Comunidades Autónomas en regular cualquier aspecto que refuerce su hecho diferencial.

Intentaremos poner un poco de orden y establecer una cierta sistemática en lo que no la tiene.

 

2.- PANORAMA REGULADOR

2.1 Normativa española

2.1.1 Marco normativo y constitucional

Desquiciante[4]:

  • No hay una regulación general de las uniones de hecho en la legislación española-estatal, tan solo referencias en determinadas leyes para extender su concreto régimen a tales uniones de hecho (subrogación arrendaticia, adopción, pensiones públicas, etc).
  • Ni siquiera contamos con una normativa estatal para resolver los conflictos de Derecho Internacional e Interregional en esta materia. Recordemos que tal competencia, según el artículo 149-1-8 de la Constitución, corresponde al Estado y así lo ha dejado claro la Sentencia del Tribunal Constitucional 93/2013, de 23 de abril en relación a la regulación navarra. Otra cosa son los conflictos intralocales, cuya competencia ya no sería estatal, como pusieron de manifiesto Andrés URRUTIA y Borja IRIARTE[5] en relación con el País Vasco.
  • Pero tampoco es que estemos solos[6], porque casi todas las Comunidades Autónomas han sacado su leyecita sobre uniones de hecho, que en su momento respondieron, quizás, al loable propósito de reconducir situaciones de otro modo bloqueadas, pero cuyo impacto ha perdido un poco de fuerza al reconocerse el matrimonio homosexual (Ley 13/2005, en vigor desde el 3 de julio de 2005) y el llamado «divorcio express» (Ley 15/2005, en vigor desde el 10 de julio de 2005).
  • Teniendo en cuenta que de estas Comunidades Autónomas la mayoría carece de competencias civiles (como Andalucía o Asturias); y otras se supone que las tienen sólo para el desarrollo de su Derecho Civil propio allí donde exista (como Cataluña y Galicia).
  • Para complicarlo más, algunas de estas leyes autonómicas han sido declaradas inconstitucionales casi en su totalidad (como la valenciana o la navarra) o tienen planteadas desde hace varios años cuestiones de inconstitucionalidad (como la gallega[7]). Aunque, como advierte Francisco MARIÑO[8], las normas autonómicas vigentes vincularán al notario mientras no hayan sido expresamente declaradas inconstitucionales[9]. También al juez, si bien este último puede elevar cuestión de inconstitucionalidad[10].
  • Resume muy bien la doctrina constitucional Antoni BOSCH CARRERA[11] a partir de la STC 93/2013 (para Navarra) y la STC 110/2016 (para Valencia): [1] las comunidades autónomas sin competencias civiles no pueden dictar normas sobre los efectos patrimoniales de las parejas de hecho; [2] las comunidades autónomas con competencias civiles pueden regular los efectos patrimoniales de las parejas de hecho, pero no por analogía con el matrimonio ( 32 CE) sino basadas en la familia como hecho constitucionalmente protegido (art. 35 CE); [3] no se puede imponer efectos a las parejas de hecho basadas en la mera convivencia, aunque se tengan hijos en común (argumento basado en el art. 10-2 CE sobre el desarrollo de la libre personalidad y defensa del derecho a la intimidad); [4] las parejas de hecho pueden pactar unos efectos sobre la convivencia y sobre la extinción de ésta; y [5] la Comunidades Autónomas pueden regular los efectos administrativos y entre ellos pueden crear y regular sus propios Registros administrativos.

2.1.2 Legislación autonómica

Pasando revista, trece Comunidades Autónomas cuentan desde hace tiempo con leyes sobre parejas de hecho: Andalucía (Ley 5/2002); Aragón (Ley 6/ 1999, que ha pasado a los artículos 303 y siguientes del Código del Derecho Foral de Aragón aprobado por Decreto-legislativo 1/2011); Asturias (Ley 4/2002); Baleares (Ley 18/2001); Canarias (Ley 5/2003); Cantabria (Ley 1/2005); Cataluña (Ley 10/1998, derogada por el artículo 234 de la Ley 25/2010, completada por el Decreto-ley 3/2015); Extremadura (Ley 5/2003); Galicia (disposición adicional tercera de la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia, modificada por la Ley 10/2007); Madrid (Ley 11/2001); Navarra (Ley 6/2000); País Vasco (Ley 2/2003 y disposición adicional segunda de la Ley 5/2015 de Derecho Civil Vasco); Valencia (Ley 5/2012, en su mayor parte declarada inconstitucional por la STC de 9 de junio de 2016, sin afectar a las situaciones jurídicas consolidadas).

Por su parte, Murcia ni había regulado ni había creado registro autonómico de parejas de hecho hasta la Ley 7/2018 (en vigor desde el 3 de agosto de 2018), que prevé la integración de oficio de las inscripciones practicadas en los registros municipales.

Mientras que sólo tres Comunidades Autónomas no han aprobado leyes, pero sí han establecido registros de parejas de hecho: Castilla y León (Decreto 117/2002); Castilla-La Mancha (Decreto 124/2000, modificado por los Decretos 139/2012 y 43/2018); y La Rioja (Decreto 30/2010, si bien la Ley 2/2021 las asimila al matrimonio a los efectos del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones siempre que, supuesta la inscripción, lleven 2 años de convivencia).

2.2 Normativa europea

Mientras que por arriba la normativa europea añade más incertidumbre, toda vez que su régimen no se proyecta sobre una total institución sino sobre los distintos efectos de la misma:

Pero recordemos la «vis attractiva» del Reglamento europeo de Sucesiones cuando la cuestión económico matrimonial o convivencial se plantea con motivo de la defunción de uno de los cónyuges o miembros de la unión (arts. 4 de sus respectivos Reglamentos 1103 y 1104/2016).

 

3.- SISTEMAS DE VALIDACIÓN

Incluso son muy distintos los regímenes de validación de las uniones convivenciales de hecho en cada una de las legislaciones que las contemplan. Y ello sin necesidad de salir de España.

Distinguiremos entonces, «alla maniera» aristotélica, entre los presupuestos, el reconocimiento, la formalización y la eficacia, ejemplificando los distintos sistemas con las regulaciones que me son más cercanas; y luego el que quiera que traslade todo ello a su ámbito regional y, si puede, al transfronterizo. No sin antes referirnos a los discutidos requisitos que en cada regulación autonómica se sigue para atraer a su ámbito competencial tales uniones convivenciales de hecho.

3.1 Conexiones autonómicas: vecindad civil, residencia y empadronamiento

Muy cuestionables son las exigencias de ciertos requisitos autonómicos adicionales de vecindad civil, residencia o empadronamiento para declararse competentes sobre una unión convivencial de hecho, con las consecuentes dificultades de coordinación e incluso tacha de inconstitucionalidad.

Al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional 93/2013, de 23 de abril entendió que se invadía la competencia estatal para resolver los conflictos de leyes (art. 149-1-8 CE), entre los que se incluye la determinación de los puntos de conexión, al prever la Ley navarra su aplicación a las parejas estables cuando, al menos, uno de sus miembros tuviese la vecindad civil navarra; y ello sin aceptar que se trataba de una norma material de derecho navarro que resultaría de aplicación cuando así resultase de lo dispuesto en las normas estatales o en ausencia de ellas.

Pero, una vez más hay que recordar que las normas autonómicas vigentes nos vinculan mientras no hayan sido expresamente declaradas inconstitucionales.

Por ejemplo, Asturias exige empadronamiento de ambos miembros, aunque no necesariamente en el mismo domicilio (si bien la sede electrónica del Gobierno del Principado de Asturias, entre los requisitos exigibles habla de “… Certificado de empadronamiento actualizado. Ambos solicitantes deberán residir en Asturias, en el mismo domicilio…”); Andalucía, residencia habitual de ambos; Extremadura y Madrid, empadronamiento y residencia de uno de ellos; o País Vasco, vecindad civil de al menos uno. En otros casos la exigencia llega por vía reglamentaria, así el Decreto gallego 248/2007 establece para la constitutiva inscripción que uno de los miembros tenga vecindad civil gallega y que ambos estén empadronados en el mismo domicilio de un municipio gallego.

Por el contrario, más inteligentemente, nada dice Cataluña. Tampoco Valencia pero por la vía de haber sido también declarada inconstitucional su regulación en este punto.

3.2 Presupuestos

La causa material de las uniones convivenciales de hecho suele determinarse por los siguientes presupuestos: habilidad, unidad, estabilidad y exclusividad.

3.2.1 Habilidad: número, género, disanguinidad, edad y capacidad

La habilidad de la persona para integrar una unión convivencial de hecho viene referida al número, género, disanguinidad, edad y capacidad:

  • Número: La unión de hecho siempre se entiende limitada en España a parejas, por mucho que ahora esté de moda el «poliamor».
  • Género: Si en origen la unión de hecho pudo ser el instrumento para reconocer a las parejas homosexuales efectos similares al matrimonio, pero sin utilizar esta denominación, actualmente ninguna de las normativas españolas exige tal condición ni la contraria.
  • Disanguinidad: En todas las regulaciones españolas la unión de hecho se prohíbe a los parientes en línea recta, pero en la colateral la exclusión oscila entre el segundo grado (Andalucía, Asturias o Cataluña) y el tercer grado (Baleares, Canarias o Galicia)[12].
  • Edad: Respecto a la edad mínima, todas las legislaciones españolas incluyen a los mayores de edad y menores emancipados, excepto Aragón y Galicia que exigen mayoría de edad, salvo que se entienda la posibilidad de constituir una pareja estable dentro de los efectos generales de la emancipación, más discutible en el caso gallego que carece de una regulación propia de esta institución.
  • Capacidad: Nos remitimos a las consideraciones que sobre el derecho de las personas con discapacidad a formar parejas de hecho ofrece Salvador TORRES RUIZ[13], actualizadas con la reforma de la discapacidad por la Ley 8/2021, en vigor desde el 3 de septiembre de 2021.

3.2.2 Unidad: su acreditación notarial

La situación fáctica merecedora del reconocimiento legal es aquella análoga a la matrimonial, manifestada dicha analogía en la convivencia «more uxorio» y/o cualquier otro signo de proyección vital conjunta, como pueda ser descendencia común.

Al tener competencias civiles y reconocer, como veremos, a las uniones meramente fácticas, el problema se complica en Cataluña, particularmente tratándose de sucesión intestada sin descendencia[14], en la que el art. 442-3-2 del Código civil catalán llama al conviviente en pareja estable superviviente, sin perjuicio de la legítima de los padres de 1/4.

¿Puede acreditarse tal pareja estable puramente fáctica mediante acta notarial de notoriedad? Se puede, pero con cuidado. Personalmente preferiría declarar tal notoriedad en el marco de la misma declaración de herederos abintestato, con sus garantías jurisdiccionales para todos; extremando las cautelas, por ejemplo, con citación exhaustiva de los siguientemente llamados a la herencia, normalmente padres; y caso de oposición mínimamente fundada, cerrar el acta sin declarar heredero a nadie, pero tampoco la notoriedad o no de la unión de hecho, para que la cuestión se ventile judicialmente; y haciendo la oportuna reserva acerca de la doctrina constitucional sobre las uniones meramente fácticas.

Y digo que con cuidado, porque la simple convivencia sin hijos (que se trate de probar, por ejemplo, con testigos, un certificado de empadronamiento, una certificación de cuenta conjunta, billetes de avión o reservas de hotel comunes) puede no ser suficiente para justificar la «unidad», lo que en la regulación catalana se llama «comunidad de vida análoga a la matrimonial», pues podrían ser antiguos camaradas, amigos con derecho a roce, simples colegas compartiendo gastos de alquiler o, incluso, pudo haber tal «unidad» y quedar ahora sólo el rescoldo de la convivencia.

A la inversa, tampoco las simples infidelidades deben excluir la «unidad», pues suceden en las mejores familias matrimoniales, máxime ahora que están de moda las llamadas «relaciones abiertas».

Se hace entonces conveniente la formalización de la unión de hecho en escritura pública para evitar todos estos problemas… o de la declaración unilateral de su exclusión cuando se tema que el conviviente pretenda arrogarse derechos sucesorios en detrimento de los beneficiarios queridos.

3.2.3 Estabilidad: convivencia y descendencia

Suele exigírsele a la unión de hecho un determinado plazo de convivencia en defecto de descendencia común y declaración formal de voluntad.

No obstante, en Cantabria se exige convivencia ininterrumpida de 1 año en defecto de tal descendencia común y sin que baste la declaración de las partes ni de testigos para acreditarla.

Mientras que Madrid aplica un mayor rigor al exigir, aun mediando descendencia común y declaración formal de voluntad, una convivencia ininterrumpida de 12 meses.

3.2.4 Exclusividad: separación matrimonial y poligamia

La exclusividad en la unión implica inexistencia de vínculo equivalente con otra persona. Excepcionalmente en Cataluña cabe la convivencia estable en pareja en la que uno o los dos miembros esté casado, siempre que haya una separación de hecho; mientras que en Murcia se exige al menos la separación legal[15].

Exclusividad que cerraría la puerta a la poligamia, siquiera sea por la puerta de atrás del concubinato propiamente dicho, como aquella forma de poligamia en la cual la relación matrimonial principal se complementa con otra de rango jurídico inferior.

Recordemos que un país fronterizo como es Marruecos y con una notable presencia de inmigrantes en el nuestro reconoce la poligamia (en realidad la poliginia), si bien tras la reforma de 2004 del Código de Familia (Mudawana) se requiere autorización judicial (básicamente demostrar recursos económicos y garantizar el trato igualitario a todas las esposas) y que no se hubiese pactado la monogamia en el correspondiente contrato matrimonial. Por el contrario, en Argelia (incluso tras la reforma de 2005) no cabe el pacto capitular contrario a dicha poliginia, mientras que en Túnez la institución fue abolida en la reforma de 1956.

Y ya que hablamos de la poligamia, no creo que su rechazo en nuestro actual ordenamiento haya de buscarse en la discriminación de la mujer, pues la objeción decaería si se admitiese también la poliandria. Son sólo formas de organizarse familiarmente, las cuales pueden merecer el reconocimiento o incentivo legal, o su repugnancia, pero alguna solución hay que dar cuando el problema ya lo tenemos[16].

Respecto a la actuación notarial, cuyo marco es siempre más estrecho que si la cuestión ha de resolverse ante un juzgado, normalmente el tema de la poligamia se planteará en relación con declaraciones de herederos abintestato, entendiendo que dicho marco viene delimitado:

  • Por la presunción de exactitud y eficacia probatoria de lo que publica el Registro Civil español ( 16 y 17 de la Ley de 2011, por fin vigente desde el 30 de abril de 2021, y del anterior art. 2 de la Ley de 1957).
  • Y sólo en su defecto, puede acudirse a la distribución que marque la ley sucesoria islámica aplicable; y si la ley sucesoria aplicable fuese la española, ya podemos empezar a discutir si los derechos se asignan a partes iguales, proporcionalmente al tiempo de matrimonio o incluso recurrir a la ley de la nacionalidad común.

3.3 Reconocimiento: meramente fácticas o voluntaristas

La causa eficiente de la unión que haya de merecer especial protección puede ser meramente de hecho sujeta a determinados plazos de convivencia y/o descendencia; o por el contrario, exigirse como elemento esencial la declaración formal de voluntad de ambos miembros. Y ello con distintos requisitos en orden a su prueba y, sobre todo, repercusiones en su eficacia.

Andalucía y Galicia sólo reconocen como parejas de hecho las inscritas en sus respectivos registros.

Por el contrario, Asturias contempla ambas tipologías, la pareja estable meramente fáctica, que puede acreditarse a través de cualquier medio de prueba admitido en derecho (y para la que se exige convivencia de 1 año o descendencia común), y la documentada públicamente o inscrita en su registro (a la que no se exige los requisitos anteriores).

También Cataluña distingue en relación con la convivencia estable en pareja entre aquella meramente fáctica (y para la que exige convivencia ininterrumpida de 2 años o descendencia común durante dicha convivencia) y la formalizada en escritura pública (a la que no se exige los requisitos anteriores).

No obstante, la Sentencia del Tribunal Constitucional 93/2013, de 23 de abril, que se cargó buena parte de la regulación navarra, sienta la siguiente doctrina:

– La sola existencia de una unión «more uxorio», por referencia a datos objetivos como puedan ser la convivencia durante cierto tiempo o la descendencia común, no es suficiente para entender que se asumen los efectos jurídicos previstos por la Ley para las parejas estables (régimen económico, sucesión «mortis causa», etc), cuyo régimen ha de ser siempre dispositivo, esto es, abierto a su asunción voluntaria por ambos integrantes.

– Tal inconstitucionalidad no alcanza a derechos de carácter público (fiscalidad, función pública, etc), reconocidos por el legislador en ámbitos propios de su competencia, que impliquen unos beneficios para uno o los dos miembros de la pareja estable, porque su aplicación requiera la previa y voluntaria solicitud.

Así, por ejemplo, si trasladásemos ello de nuevo a Cataluña resultaría de dudosa constitucionalidad el llamamiento en la sucesión intestada al conviviente en pareja estable superviviente cuando dicha relación no se hubiese formalizado en escritura pública; y sin perjuicio de que ese mismo conviviente favorecido en testamento pueda solicitar, una vez acreditada la relación, los beneficios fiscales autonómicos.

Pero, una vez más hay que recordar que las normas autonómicas vigentes nos vinculan mientras no hayan sido expresamente declaradas inconstitucionales.

3. 4 Formalización: escriturarias y registradas

Desde el punto de vista de su causa formal, suele distinguirse en relación con las uniones convencionales cuyo reconocimiento depende de la declaración de voluntad de ambos miembros, entre aquellos regímenes en que para su oponibilidad tal declaración ha de hacerse en escritura pública y aquellos otros en que su publicidad depende de su inscripción en un registro.

Por ejemplo, Asturias admite ambas formas con iguales efectos administrativos.

Ya hemos visto que Andalucía y Galicia sólo reconocen como parejas de hecho la así inscritas en sus registros autonómicos, sin perjuicio de que tal inscripción pueda hacerse directamente por comparecencia de los miembros de la pareja o por la previa formalización notarial de la misma. Especialmente recomendable tal intervención notarial en el caso gallego, pues al equipararse la pareja de hecho registrada al matrimonio, se le aplica automáticamente un régimen económico de gananciales (por mucho que la Resolución DGSJFP de 21 de junio de 2021 exija pacto expreso), que la mayoría de las veces interesa sustituir por uno de separación.

Mientras que en Cataluña se invierten los términos al establecer la escritura pública como forma de reconocimiento de los efectos civiles y administrativos, sin perjuicio de organizar también un registro voluntario para tales escrituras.

Todo ello, sin olvidar la existencia en muchos casos de «protoregistros» municipales, la mayoría de los cuales fueron barridos por los autonómicos, y cuyo valor hoy se limitará a aquellos efectos en que la norma aplicable[17] o las propias ordenanzas municipales les reconozcan virtualidad… y a abonar la incertidumbre en los demás casos[18].

Así, el País Vasco reconoce virtualidad a tales registros municipales sujetando la inscripción a su verificación por el registro autonómico.

3.5 Eficacia: administrativa y civil

A diferencia del matrimonio, la unión de hecho no es un estado civil, esto es, una situación personal jurídicamente estandarizada, por más que pueda haber cierta confusión terminológica, como en los Países Bajos[19].

Consecuentemente sus efectos se proyectarán de manera distinta sobre cada institución, pudiéndose distinguir de entrada dos grandes grupos, aquellas regulaciones que sólo le atribuyen determinados efectos administrativos, entre ellos los fiscales; y aquellas otras que la equiparan, total o parcialmente, al matrimonio, también a efectos civiles, lo que en España sólo podría ocurrir en las Comunidades Autónomas con competencias civiles[20] (Aragón, Baleares, Cataluña, Galicia, Navarra y País Vasco) y siempre que no invadan competencias estatales como puedan ser la ordenación de los registros e instrumentos públicos o las normas para resolver los conflictos de leyes (art. 149-1-8º de la Constitución).

A riesgo de ser pesados, vuelve a hacerse patente la conveniencia de la escritura pública cuando sea presumible que la pareja de hecho vaya a «viajar» de una Comunidad Autónoma con competencias meramente administrativas a otra con competencias civiles, como forma de manifestar su voluntad informada de que tales efectos adicionales también eran queridos, en su caso, por las partes.

 

4.- EFECTOS PARTICULARES

Encima, cuando tales leyes autonómicas sobre uniones de hecho no han sido tachadas de inconstitucionales, su eficacia se ha cercenado en la práctica en aquellas materias que precisan para su plena efectividad de mecanismos estatales.

Ejemplo de tales limitaciones, serían desde el punto de vista fiscal, la Resolución DGT de 22 de mayo de 2015 (V1536-15), negando que quepa la tributación conjunta en el IRPF; o la Resolución DGT de 10 de marzo de 2016 (V0934-16), que a propósito de la exención en una liquidación de gananciales de una pareja gallega entiende que no hay tal liquidación porque los convivientes adquirieron en comunidad ordinaria.

Pasamos a examinar los efectos que plantean más consultas.

4.1 Efectos económico-convivenciales

  • La aplicación de un régimen económico-convivencial únicamente en aquellas Comunidades Autónomas con competencias civiles. Dicho régimen será, en defecto de pacto, el legal supletorio previsto para el matrimonio. Por ejemplo, separación de bienes en Cataluña o gananciales en Galicia. Incluso, en el País Vasco, tratándose de matrimonios el régimen supletorio es el de gananciales del Código Civil español, salvo en la tierra llana de Bizkaia, Aramaio y Llodio que es el de comunicación foral; mientras que para las parejas de hecho es el de separación de bienes.
  • Por lo mismo, solamente en aquellas Comunidades autónomas con competencias civiles para establecer un régimen económico-convivencial, será exigible el asentimiento del conviviente no titular de la vivienda familiar para disponer de la misma. Expresamente el 234-3-2 del Código Civil catalán.

Por ello conviene hacer extensiva a este tipo de situaciones la manifestación de no constituir la vivienda familiar: Que la finca descrita está libre de ocupantes y que no constituye la vivienda habitual de su familia o situación legalmente similar. Aparte de otras cuestiones como su intervención o no en el acta precontractual de transparencia hipotecaria prevista en la Ley 5/201 de Contratos de Crédito Inmobiliario.

  • Desde la perspectiva de la publicidad registral de las adquisiciones por los sujetos a algún tipo de régimen económico-convivencial, la Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013, referida a Andalucía, que en rigor carece de competencias civiles, declaró no inscribible una aportación a gananciales por los siguientes argumentos:

– En los casos de ausencia de pacto entre los convivientes, no es aplicable analógicamente el régimen económico de gananciales.

 – En los casos de pacto entre los convivientes, serán inscribibles en el Registro de Uniones de Hecho, pero nunca perjudicarán a terceros, por tratarse de un registro meramente administrativo.

 – En consecuencia, como tales pactos no pueden perjudicar a terceros, tampoco pueden trasladarse al Registro de la Propiedad.

Por su parte, la Resolución DGRN de 11 de junio de 2018, referida al País Vasco, que sí tiene competencias civiles, entendió que conforme a lo expresado en la escritura, debe inscribirse por mitades indivisas y con carácter privativo, la adquisición por una pareja de hecho registrada; y ello a pesar de que habían pactado un régimen de gananciales y así lo expresaban también en la escritura de adquisición.

Menos digerible es que en relación a Galicia, que tiene competencias civiles y en el apartado 1 de la disposición adicional tercera de la Ley 2/2006 equipara las parejas de hecho registradas al matrimonio, siendo el régimen económico supletorio del mismo el de gananciales, la Resolución DGSJFP de 21 de junio de 2021 exija pacto expreso porque el apartado 3 diga que pueden pactar lo que estimen conveniente.

Para Javier OÑATE, la doctrina de la Dirección General es exagerada, pues que los pactos entre los miembros de la pareja de hecho no pueden perjudicar a tercero es una petición de principio; otra cosa son los requisitos formales para la aplicación de un determinado régimen económico y si, a los efectos de su acceso al Registro de la Propiedad, es preciso que conste en escritura pública, como ocurriría por ejemplo con un pacto de sociedad civil o de normas especiales de una comunidad de bienes.

Como nunca sabes a qué atenerte, si me lo explican y me lo piden, suelo hacer constar tal situación económico-convivencial añadiendo la siguiente disposición: Caso de que por el Registro de la Propiedad se considere que las parejas de hecho escrituradas/registradas con arreglo a ***, no están sujetas al régimen legal supletorio de gananciales, o que dicho régimen despliega sus efectos sólo en la relación interna entre los convivientes, se solicita subsidiariamente que la participación o partes indivisas adquiridas con carácter ganancial sean inscritas con carácter privativo, entendiéndose que corresponde a cada uno de los adquirentes una participación indivisa del 50%.

4.2 Efectos sucesorios

  • La equiparación al matrimonio en las legislaciones autonómicas que contemplan tales uniones convencionales a los efectos del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Por ejemplo, en Andalucía y Galicia dicha equiparación es total. Y no tanto en Asturias[21].
  • Por el contrario, la equiparación en la sucesión forzosa e intestada sólo puede darse en aquellas Comunidades Autónomas con competencias civiles. Por ejemplo, en Cataluña o Galicia, pero no en Andalucía ni Asturias. En este sentido, sorprende que el 13 de la Ley andaluza 5/2002 reconozca, en defecto de pacto, al sobreviviente el derecho a residir en la vivienda habitual durante el plazo de un año.
  • Suele suscitarse la diferencia entre matrimonio y unión convivencial de hecho formalizada, en orden a favorecer lo máximo posible a la pareja sin hijos, en detrimento de los derechos legitimarios de los padres. Por ejemplo, en Cataluña tal legítima es 1/4 independientemente de que el ascendiente concurra con el cónyuge o con el conviviente; más indiferente es todavía en Galicia, donde los ascendientes no son legitimarios; mientras que en Asturias y demás territorios de Derecho español común, al considerarse civilmente al sobreviviente un extraño, la legítima de los ascendientes es 1/2, mientras que en caso de matrimonio sin descendientes sería 1/3.
  • Problema particular presenta el Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana en las transmisiones «mortis causa» en favor de la pareja de hecho formalizada. El art. 108-4 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales prevé que las particulares ordenanzas puedan establecer una bonificación en la llamada «plusvalía municipal», de hasta el 95% de la cuota íntegra, cuando los beneficiarios sean el cónyuge, descendientes o ascendientes. No obstante, como señala Irene ROVIRA, a veces tales ordenanzas se extralimitan[22] e incluyen a la pareja de hecho formalizada[23]. Pues bueno.

Negativamente, el art. 105-c LRHL incluye la pareja de hecho legalmente inscrita dentro de la unidad familiar a los efectos de no disponibilidad de bienes para satisfacer la deuda hipotecaria en las daciones en pago y ejecuciones, y poder gozar así de la correspondiente exención[24].

  • Y aunque no forma parte de la herencia propiamente dicha, en un seguro de vida colectivo en el que en la póliza de adhesión figuraba como beneficiario el cónyuge antes que los padres, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2020 ha entendido que la voluntad del asegurado era equiparar al cónyuge a su pareja de hecho registrada. De donde se pone de manifiesto, una vez más, la conveniencia de aprovechar el momento del testamento para la designación de tales beneficiarios aseguraticios.
  • Asimismo, el 16-1-b de la Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos, subsidiariamente al cónyuge conviviente y con preferencia a las demás personas que enumera, reconoce el derecho a subrogarse en el arrendamiento de vivienda a “… La persona que hubiera venido conviviendo con el arrendatario de forma permanente en análoga relación de afectividad a la de cónyuge, con independencia de su orientación sexual, durante, al menos, los dos años anteriores al tiempo del fallecimiento, salvo que hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia…”.

4.3 Efectos asistenciales

  • Para las pensiones «de viudedad», José-Manuel ESTÉBANEZ[25] explica muy bien la triple exigencia del artículo 221 del Decreto-legislativo 8/2015 aprobatorio del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social: [1] Económica: Ingresos durante el año natural anterior inferiores al 50% por ciento de la suma de los propios y de los del causante, aunque con dos excepciones: Dicho porcentaje será del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad; también se reconocerá derecho a pensión de viudedad cuando los ingresos del sobreviviente resulten inferiores a 1,5 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante, requisito que deberá concurrir tanto en el momento del hecho causante de la prestación, como durante el período de su percepción. El límite indicado se incrementará en 0,5 veces la cuantía del salario mínimo interprofesional vigente, por cada hijo común con derecho a la pensión de orfandad que conviva con el sobreviviente. [2] Material: Convivencia estable e ininterrumpida durante 5 años inmediatamente anterior al fallecimiento del causante, acreditable por el certificado de empadronamiento u otro medio probatorio admisible en Derecho. [3] Formal: Declaración de voluntad con una antelación de 2 años, mediante inscripción en alguno de los registros autonómicos o municipales del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja[26].
  • A la inversa, según el artículo 223-2 del Decreto-legislativo 8/2015 aprobatorio del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, “El derecho a pensión de viudedad se extinguirá, en todos los supuestos, cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una pareja de hecho en los términos regulados en el artículo 221, sin perjuicio de las excepciones establecidas reglamentariamente…”.
  • Mientras que para las pensiones «compensatorias», la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2018 establece que no cabe aplicar por analogía la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil a los supuestos de ruptura de la convivencia de una unión de hecho, aunque, ello no impide que pueda recurrirse, en defecto de pacto, a principios generales, como el de enriquecimiento injusto.
  • Sin llegar a tales extremos, se reconoce a la pareja de hecho de un asegurado la condición de beneficiario de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social. Si bien, como explica José Antonio PANIZO[27], desde el Decreto-ley 7/2018 sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud el derecho a la asistencia sanitaria pública deja de vincularse prioritariamente a las condiciones de asegurado y beneficiario, para configurarse como un derecho ligado a la residencia, extendiendo también, con alguna limitación, a las personas que se encuentren irregularmente en España.

4.4 Otros efectos

  • En materia de adopción, la disposición adicional tercera de la Ley 21/1987, equiparó al hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de efectividad análoga a la conyugalal hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de efectividad análoga a la conyugal. Posteriormente, la Ley 13/2005 admitió el matrimonio entre contrayentes del mismo sexo y, en consecuencia, tal adopción dual por parejas homosexuales.
  • Una diferencia importante en relación al matrimonio con un español es que la pareja de hecho [debidamente formalizada o acreditada] no acorta a un año el plazo de residencia legal para conseguir la nacionalidad ( 22-2-d Código Civil); pero la pareja de hecho [debidamente formalizada o acreditada] con un residente legal sí sirve a los efectos de obtener tal residencia legal española por reagrupación familiar (Decreto 240/2007 y Ley Orgánica 4/2000)… con todos los problemas de simulación[28].
  • Para lo que sí sirve la formalización de la unión convivencial, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2020, es para facilitar la prueba de la relación de pareja entre los solicitantes de una comunicación íntima penitenciaria («vis a vis») sin que, a efectos del 45 del Reglamento Penitenciario, sea admisible como único medio de prueba las comunicaciones en locutorios desde seis meses antes que prevé la Instrucción 4/2005 de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias.
  • Siguiendo con las celebraciones, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019, la formalización de la unión de hecho sólo dará derecho al permiso retribuido de 15 días naturales por matrimonio ( 37-3-a del Estatuto de los Trabajadores)[29] cuando así venga previsto en el correspondiente convenio colectivo o contrato de trabajo. También para aquellos funcionarios autonómicos cuya legislación equipare tal situación a la matrimonial. Lo que no parece es que vuelva a poder disfrutarse dicho permiso al contraer matrimonio con la misma persona si previamente se disfrutó al formalizarse la unión de hecho.
  • Más luctuoso, lo mismo cabe decir del permiso retribuido de dos días o cuatro en caso de desplazamiento por fallecimiento, enfermedad o accidente de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad ( 37-3-b del Estatuto de los Trabajadores).

 

5.- CRITERIOS CONFLICTUALES TRANSFRONTERIZOS E INTERNOS

Cuando hablamos de la ley aplicable a las uniones o parejas de hecho, conviene distinguir tres planos distintos, aunque relacionados: la ley que regula la sucesión de sus miembros, la ley que regula los efectos de la pareja, especialmente los patrimoniales, y la ley conforme a la cual debe determinarse si existe tal unión de hecho.

Sobre este planteamiento, ante la carencia de normas estatales expresas que resuelvan tales conflictos internacionales –e interregionales- y una jurisprudencia a remolque de los acontecimientos, mi propio criterio pasa por:

  • Examinar primero si la ley aplicable a la situación jurídica (normalmente sucesoria o de régimen económico) exige unos requisitos específicos para la subsunción en ella de la relación convivencial y si los mismos se cumplen.
  • Y en su defecto, si solo se limita a atribuir determinados efectos a la unión de hecho, pero sin definir ésta o definiéndola por remisión a su propia regulación de la institución, procedo a comprobar si la unión de hecho alegada es homologable, civil o fiscalmente, a la contemplada por la ley aplicable a la relación material.

5.1 Ley aplicable autónoma: prueba

Cuando la ley material exige unos requisitos específicos para su aplicación a la unión de hecho, simplemente será una cuestión de prueba de su cumplimiento, sin necesidad de integración alguna de tal ley aplicable.

Así ocurre, por ejemplo, con el art. 16-1-b de la Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos cuando reconoce el derecho a la subrogación arrendaticia de vivienda al conviviente durante 2 años o con descendencia común, lo cual es ya un problema de prueba, fácil en el segundo supuesto.

También en materia de pensiones públicas, al exigir el art. 221 del Decreto-legislativo 8/2015 aprobatorio del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social convivencia de 5 años (nuevamente un problema de prueba, privilegiando el precepto el certificado de empadronamiento) más declaración de voluntad con una antelación de 2 años, mediante inscripción en alguno de los registros autonómicos o municipales del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja[30].

Ley aplicable heterónoma

Cuando la ley material contempla la unión de hecho, pero no define los requisitos específicos para su aplicación, habrá que proceder a la integración de la ley aplicable en tres pasos: determinación de su existencia, homologación de su existencia y homologación de su eficacia.

No ignoro que el planteamiento siguiente, sobre todo cuando se trate de reconocer determinados beneficios fiscales, va a ser difícil de asumir por las Comunidades Autónomas, que tirarán del argumento literalista de «si no está inscrita en mi registro no vale».

En este sentido es de aplaudir la Sentencia del TSJ de Galicia de 4 de mayo de 2020 que, en relación a una donación de inmuebles radicantes en Lugo entre una pareja de hecho de vecindad civil común, residente en Madrid e inscrita en un registro municipal madrileño, considera aplicables los beneficios fiscales gallegos, toda vez que sería discriminatorio por no reunir los requisitos para inscribirse en el registro autonómico de Galicia.

También, desde su perspectiva, la Consulta Tributaria – Dictamen 1/2019 de la Dirección General de Finanzas y Economía de la Consejería de Hacienda y Sector Público del Principado de Asturias, según la cual, “… se cuestiona si a efectos impositivos resulta necesario formalizar de manera expresa la pareja estable cuando ya estuviera legalmente constituida conforme a otra normativa autonómica. Cabe indicar a estos efectos que la Ley del Principado de Asturias 4/2002, de 23 de mayo, de Parejas estables no exige una constitución formal de las mismas, en consecuencia no resultaría necesaria una formalización expresa siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos en la citada norma y más concretamente lo previsto en el artículo 3 de la misma…”.

Al menos se va abriendo camino.

5.2.1 Determinación de su existencia

Consiste en identificar la existencia de la unión de hecho, para lo cual considero como tal a aquélla que cumpla los siguientes requisitos:

1º.- Alegada por cualquiera de los interesados y acreditada en forma documental pública.

2º.- No contradictoria de una situación matrimonial o convivencial protegida por la legislación española.

3º.- Reconocida legalmente.

Es precisamente el tercero de estos requisitos el que plantea mayores problemas. Sin perjuicio de lo que luego diremos acerca del Reglamento (UE) 2016/1104 para las uniones formalizadas desde el 29 de enero de 2019, el problema estriba en dilucidar conforme a qué legislación puede entenderse reconocida la unión de hecho[31]:

  • Teoría matrimonialista (por aplicación analógica del 9-2 del Código Civil relativo a los efectos del matrimonio): la ley nacional común al tiempo de la formalización, en su defecto, la ley nacional o de la residencia habitual de cualquiera de sus miembros elegida por ambos al tiempo de su formalización, en su defecto, la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la formalización y, en su defecto, la ley del lugar de formalización.
  • Teoría personalista (por incluirse las uniones de hecho en el estatuto personal del 9-1 del Código Civil, que comprende los derechos y deberes de familia): la ley nacional de cualquiera de sus miembros al tiempo de su formalización.
  • Teoría contractualista (prima la autonomía de la voluntad por no existir una respuesta positivizada): en los conflictos internacionales por aplicación del Reglamento europeo 593/2008 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), sometimiento expreso y, en su defecto, vinculación más estrecha; y en los conflictos interregionales por aplicación del 10-5 del Código Civil, la ley a la que las partes se hubiesen sometido expresamente siempre que tenga alguna conexión, en su defecto, la ley personal común, en su defecto, la ley de residencia habitual común y, en su defecto, la ley de lugar de formalización.

Por mi parte, dado que el reconocimiento de la unión de hecho por la legislación de procedencia no implica, como veremos, su homologación automática por la legislación de recepción, admito el reconocimiento conforme a cualquiera de las leyes anteriores, con especial relevancia de la autonomía de la voluntad, siquiera ejercitada mediante la documentación o inscripción en un concreto notariado o registro, y siempre que tenga alguna conexión con el mismo.

5.2.2 Homologación de su existencia

Consiste en la comprobación de que dicha unión de hecho reconocida por la legislación de procedencia lo sea también con el mínimo de requisitos exigidos por la legislación sustantiva aplicable a la relación jurídica de que se trate o legislación de recepción[32], pues a diferencia del matrimonio, la unión de hecho no es un estado civil, esto es, una situación personal jurídicamente estandarizada.

Para esta homologación atenderemos a los siguientes parámetros, que Inmaculada ESPIÑEIRA[33] infiere de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2005[34]:

  • Habilidad: Cuando la legislación de recepción exija unos presupuestos de número, edad, disanguinidad, género, etc.
  • Unidad: Cuando la legislación de recepción exija que se trate de una situación análoga a la matrimonial, manifestada en la convivencia y/o cualquier otro signo de proyección vital conjunta, como pueda ser descendencia común.
  • Estabilidad: Cuando la legislación de recepción exija un determinado tiempo de convivencia.
  • Exclusividad: Cuando la legislación de recepción exija la inexistencia de vínculo equivalente con otra persona.
  • Voluntariedad: Cuando la legislación de recepción exija voluntad de que tal unión sea refrendada por el ordenamiento y, en su caso, una declaración de voluntad expresa de una o de ambas partes para tal reconocimiento.
  • Publicidad: Cuando la legislación de recepción exija una determinada forma (escritura, inscripción), habrá de cumplirse este requisito en la forma equivalente en la de procedencia.

5.2.3 Homologación de su eficacia

Consiste en la comprobación de que dicha unión de hecho reconocida por la legislación de procedencia con el mínimo de requisitos exigidos por la legislación sustantiva aplicable a la relación jurídica de que se trate o legislación de recepción, produce en la legislación de procedencia efectos análogos a los que se le pretende atribuir en la legislación de recepción.

Así, Inmaculada ESPIÑEIRA[35] niega que las uniones de hecho constituidas conforme a la regulación de aquellas Comunidades Autónomas españolas que carecen de competencias civiles, puedan surtir tales efectos civiles aunque la legislación de recepción se los reconozca.

Comparto las consideraciones de mi compañera, salvo precisamente que tal unión se hubiese formalizado en escritura pública y en la misma las partes, no sólo hubiesen sujetado su unión a la legislación administrativa de la Comunidad en cuestión, sino que hubiesen manifestado también su voluntad de que le fueren aplicables cualesquiera efectos en la posible legislación de recepción.

5.3 Casos prácticos

Ahora hagamos unas «prueba de stress» a la anterior teoría conflictual, imaginando las siguientes situaciones al cierre de esta edición y sin implicaciones transfronterizas, las cuales han sido elegidas por representar los modelos posibles de validación de la unión de hecho proyectados sobre los presupuestos (habilidad, unidad, estabilidad y exclusividad), reconocimiento (meramente fácticas o voluntaristas), formalización (escriturarias y registradas) y eficacia (administrativa y civil).

Todas las cuales pone de manifiesto la doble importancia del asesoramiento y documentación notarial frente a la tentadora gratuidad de la simple declaración en un registro autonómico o la falsa comodidad de no hacer nada. Muchas veces lo barato sale caro.

5.3.1 Asturias versus Cataluña

Muere intestado un español de vecindad civil catalana; no deja descendientes, pero sí padres y una pareja ovetense con la que convivía desde hace 1 año en Asturias, habiéndose inscrito como tales mediante simple declaración en el registro del Principado. ¿Quién hereda, los padres o la pareja?

Siendo una sucesión «interna», se rige por la ley catalana, al ser la correspondiente a la vecindad civil del causante (art. 9-8 del Código Civil español). En defecto de descendientes, el art. 442-3-2 del Código Civil catalán llama al cónyuge viudo o al conviviente en pareja estable superviviente, sin perjuicio de la legítima de los padres. Y el art 234 del Código Civil catalán considera que hay tal pareja estable en alguno de los siguientes casos: convivencia durante 2 años ininterrumpidos, tener un hijo común durante la convivencia o formalización de la relación en escritura pública. Siendo evidente que no estamos en ninguno de los dos primeros supuestos, ¿es equiparable la inscripción en el registro autonómico asturiano a la declaración de voluntad en escritura pública exigida por la legislación catalana?

No puede negarse que existe una pareja con cierta vocación de trascendencia jurídica más allá del puro hecho y ello conforme a la ley de su residencia habitual común. Dicha existencia es homologable en ambos ordenamientos, pues no infringe ninguno de sus respectivos presupuestos. Pero ¿es homologable en su eficacia?

Ya hemos visto que, careciendo Asturias de competencias civiles, la eficacia de su regulación de la pareja estable es meramente administrativa, por lo que no hay tal homologación civil con la regulación de Cataluña. Heredan los padres.

¿Y si el causante hubiese otorgado testamento instituyendo heredera a su pareja? Hereda la pareja, sin perjuicio de la legítima de los padres de una cuarta parte del valor de la herencia. En tal caso el problema se traslada a la esfera administrativa. Es aplicable a la sucesión la ley fiscal catalana, toda vez que el causante había residido mayoría de días en Cataluña durante los 5 años anteriores a su fallecimiento (art. 28-1 de la Ley 22/2009). Hay homologación de efectos entre las legislaciones fiscales asturiana y catalana, pues ambas reconocen a tal situación los beneficios correspondientes al matrimonio.

¿Y si en vez de inscripción en el registro administrativo asturiano hubiesen ido al notario para formalizar su unión? Pues éste les habría explicado que la Ley asturiana 4/2002 contempla la pareja estable meramente fáctica, la cual desaconseja por sus dificultades de prueba (amén de su posible inconstitucionalidad en los términos de la STC 93/2013 en las relaciones «inter partes») y, aunque exige sólo 1 año de convivencia si no hay descendencia común, son muchas las legislaciones que en ausencia de formalización o desconocen la unión o le exigen un plazo superior, como la catalana, que requiere 2 años. También les habría contado que el registro asturiano tiene eficacia administrativa, que no es poco, pero que no sirve a estos efectos civiles. Y les habría recomendado la formalización en escritura pública, a la cual la legislación asturiana reconoce eficacia administrativa sin necesidad de inscripción. Y lo habría articulado de modo que, además de sujetarse a tal legislación administrativa asturiana, sus efectos se extendiesen a cualesquiera otros civiles determinados por la ley a la postre aplicable. También les hubiese aconsejado el otorgamiento de testamento, pues si es la asturiana la que muere sin él, el catalán no hereda en ningún caso, ya que el Derecho común no reconoce a la pareja derecho alguno en la sucesión intestada. Y todo ello, por no hablar de otros aspectos colaterales como la pérdida o conservación de la vecindad civil, los derechos legitimarios de los padres, las diferencias con el matrimonio, los requisitos para la eventual pensión de viudedad… e incluso que, si son funcionarios autonómicos o así lo tienen reconocido por convenio colectivo, pueden disfrutar de 15 días de permiso retribuido…. y hasta la posibilidad de contraer matrimonio, ahora que la tramitación del expediente y su celebración puede hacerse notarialmente.

5.3.2 Galicia versus Cataluña

Muere intestado un español de vecindad civil catalana; no deja descendientes, pero sí padres y una pareja orensana con la que convivía desde hace 1 año en Galicia, habiéndose inscrito como tales mediante simple declaración en el registro de la Xunta. ¿Quién hereda, los padres o la pareja?

La solución es la misma que para el anterior supuesto asturiano, pero con una variante. Aunque el art 234 del Código Civil catalán exige escritura pública, teniendo Galicia competencias civiles y requiriendo la inscripción en su registro autonómico (disposición adicional tercera de la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia, modificada por la Ley 10/2007), incluso sin el otorgamiento de escritura pública, entiendo que deben equipararse ambas formas. Y ello mientras no se declare su inconstitucionalidad.

Con lo cual volvemos a la conveniencia, siquiera para evitar estas disquisiciones, de la formalización en escritura pública y, en aquellas legislaciones que así lo exijan, inscripción en el registro correspondiente. Y en el caso de residencia habitual común en Galicia, además, para evitar la aplicación supletoria de un régimen económico convivencial de gananciales (pues no me acabo de creer[36] la exigencia de pacto expreso de la Resolución DGSJFP de 21 de junio de 2021 para que exista tal régimen económico convivencial), que en muchos casos no es el querido por la pareja.

Y a la inversa también, en el caso de que la que hubiese muerto intestada fuese la gallega, conviviendo desde hace 1 año en Barcelona con su pareja catalana, habiendo formalizado tal unión en escritura. Heredaría la pareja catalana, pero sin que los padres de la causante gallega tuviesen derecho alguno, pues en el Derecho gallego no son legitimarios.

Exceptuase en este último caso que la pareja fuese su tío o sobrino, pues, aunque la legislación catalana exige disanguinidad superior al segundo grado, la legislación gallega eleva este presupuesto al tercer grado, con lo que no serían situaciones homologables. Y lo mismo si la pareja catalana estuviese casada pero separada de hecho, situación compatible en el Derecho catalán con la formalización de una nueva unión de hecho, pero no en la legislación gallega, que exige exclusividad absoluta.

 

6.- REGLAMENTO (UE) 2016/1104: 29 DE ENERO DE 2019

¿Altera o aclara algo la anterior construcción la aplicación del Reglamento (UE) 2016/1104 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas?

6.1 ¿Se aplica a toda «unión registrada» y a todas las materias

Recordemos antes que el Reglamento (UE) 2016/1104 es aplicable sólo a las «uniones registradas» formalizadas o que hubiesen especificado su ley rectora después del 29 de enero de 2019; que se ciñe a las relaciones patrimoniales de los miembros de la unión registrada entre sí y con terceros; que no se extiende a las cuestiones fiscales, aduaneras y administrativas, la capacidad jurídica de los miembros de la unión registrada, su existencia, validez y reconocimiento, sucesión «mortis causa», seguridad social, pensiones, derechos reales y su inscripción.

Tampoco obliga a los Estados miembros cuyo ordenamiento jurídico no contemple la institución de la unión registrada a establecer dicha institución en su Derecho nacional.

6.2 ¿Qué se entiende por «unión registrada»?

Incluso dentro de la misma obra colectiva, hay opiniones para todos los gustos acerca de lo que deba entenderse por «unión registrada», esto es, si se exige inscripción en un registro público propiamente dicho o basta con que la unión quede cubierta por el elemento formal exigido por la ley que la regula, normalmente escritura pública:

  • Considera Andrés RODRÍGUEZ BENOT[37], desde un punto de vista literalista, que se exige la inscripción de la unión por una autoridad pública en un registro oficial que pueda ser consultado por terceros, aunque admite que tal inscripción pueda ser constitutiva o declarativa. Se apoya en el Convenio de Múnich de 2007 sobre el reconocimiento de las uniones de hecho no inscritas que, como el mismo dice, no ha entrado en vigor, pues sólo ha sido ratificado por España; en la propia definición del 3-1-a del Reglamento 2016/1104, que en realidad sólo alude a la obligatoriedad del registro; y en la STJUE de 6 de junio de 2019 que remitió al Reglamento relativo a la materia civil y mercantil la disolución de una pareja de hecho no registrada, pero porque en el Reglamento 44/2001 aplicable al caso sólo se excluían los regímenes matrimoniales, y es ya en su sucesor, el Reglamento 1215/2012, en el que se amplía la exclusión a los regímenes que regulen relaciones con efectos comparables al matrimonio según la ley aplicable.
  • Por el contrario, para Martín GARRIDO MELERO[38], desde un punto de vista finalístico, lo determinante en palabras del Considerando 16 es el «carácter oficial» de la unión, lo que “… permite tener en cuenta su especificidad y proceder a su regulación en el Derecho de la Unión…”, y ello para «disociarlas» de aquellas otras en que su vinculación es meramente fáctica.

Por mi parte, según resulta de los Considerandos 16 y 17, por «unión registrada» hay que entender aquéllas parejas cuya unión se halla institucionalmente sancionada mediante su registro ante una autoridad pública, concepto que debe seguir regulándose en el Derecho nacional de los Estados miembros: [1] Ello incluye aquellas uniones para cuyo reconocimiento civil su legislación aplicable exige su formalización notarial sin necesidad de inscripción en ningún registro propiamente dicho, como ocurre en Cataluña y Ecuador. [2] Sin perjuicio de trasladar a esta materia (que no olvidemos va de relaciones patrimoniales de los miembros de la unión registrada entre sí y con terceros) la teoría general sobre cognoscibilidad del título de legitimación, sea general mediante su publicidad en registro accesible por terceros, sea particular mediante la exhibición del mismo.

Particularmente y para el entramado español, me gusta la solución catalana, que pone el centro de gravedad civil en la escritura, con lo que supera el déficit interno para la ordenación de un registro sustantivo, pero organiza también un registro administrativo voluntario, que puede cubrir este discutido frente europeo[39].

6.3 ¿Es trasladable a los conflictos internos?

En el Reglamento (UE) 2016/1104 la ley aplicable, en defecto de elección entre las de residencia habitual o nacionalidad de cualquiera de los miembros, sería la del Estado conforme a cuya ley se haya creado la unión registrada, aunque no sea la de un Estado miembro y con exclusión del reenvío:

  • Considera Luis GARAU[40] que la regulación que los artículos 20 a 35 del Reglamento (UE) 2016/1104 hacen de la ley aplicable a las uniones registradas sería también de aplicación no solo a los conflictos internacionales, sino también a los interregionales, por entender que careciendo de normativa estatal, implícitamente España no hace uso de la posibilidad prevista en el artículo 35 del Reglamento de excluir su aplicación a los conflictos internos de leyes. De la misma opinión es Jesús GÓMEZ TABOADA[41], que califica de «parches» las soluciones internas vigentes.
  • Por el contrario, Andrés URRUTIA y Borja IRIARTE niegan que tal regulación del Reglamento (UE) 2016/1104 sea de aplicación a los conflictos meramente internos, pues es una decisión que no puede deducirse de nada que no sea la manifestación expresa de la voluntad del legislador nacional, que en diferentes materias no está optando por considerar directamente aplicables a tales conflictos internos las normas convencionales o comunitarias, sino que cuando lo considera oportuno incorpora a la normativa interna expresas remisiones a aquéllas.

Por mi parte, entiendo que el Reglamento (UE) 2016/1104: [1] Todo lo más puede servir como criterio para la determinación de la unión convivencial de hecho, uno más en el plano interno, siempre que no contradiga una situación matrimonial o convivencial protegida por la legislación española. [2] En ningún plano, interno o internacional, implica la homologación automática de sus efectos en lo que excedan del ámbito de aplicación del Reglamento (relaciones patrimoniales de los miembros de la unión registrada entre sí y con terceros[42]) pues, como decíamos, tales uniones convivenciales de hecho no son un estado civil, esto es, una situación personal jurídicamente estandarizada, sino algo que ha de irse resolviendo «golpe a golpe» y, sobre todo, «beso a beso».


[1] En prensa ha salido la noticia de que la justicia británica ha considerado que la exigencia de homosexualidad de la Civil Partnership Act 2004 es discriminatoria, toda vez que desde 2014 cabe el matrimonio homosexual.

[2] Si bien desde el 1 de octubre de 2017 el matrimonio entre personas del mismo sexo es legal en Alemania.

[3] Aunque puede producirse el efecto contrario, como pone de manifiesto Matilde CUENA CASAS en la entrada El «calvario procesal» de las parejas de hecho en crisis, del blog ¿Hay Derecho? de 21 de marzo de 2017.

Y precisamente Esther VILALTA NICUESA dedica a los aspectos procesales de la ruptura Parejas de hecho. Uniones estables de pareja, Bosch, 2006.

[4] Buena prueba es el distinto tono, desde el historicismo especulativo hasta su completo tratamiento, de dos publicaciones colectivas entre las que justo media la década de frenesí legislativo:

  • HERRERA, Ramón (Director); AGÜERO, Juan (Secretario). Parejas de hecho. Colegio Notarial de Granada, 1996.
  • ROCA, Encarnación (Directora); MIRALLES, Isabel; y otros. Estudio comparado de la regulación autonómica de las parejas de hecho: soluciones armonizadoras. Consejo General del Poder Judicial, 2005.

[5] URRUTIA BADIOLA, Andrés; e IRIARTE ÁNGEL, Francisco de Borja. La espinosa cuestión de la norma de conflicto aplicable a las parejas de hecho registradas y los conflictos internos: una visión desde el País Vasco. www.millenniumdipr.com, número 7, marzo 2018.

[6] Me resisto a decir que «mal acompañados».

[7] Las cuestiones de inconstitucionalidad, no tienen efecto suspensivo (art. 163 CE).

[8] MARIÑO PARDO, Francisco. Acta de declaración de herederos abintestato a favor de ascendientes y descendientes, cónyuge, pareja o parientes colaterales. Jurisdicción Voluntaria Notarial. Colegio Notarial de Madrid, 2015.

[9] Distinto del tema de la inconstitucionalidad, sobrevenida o no, es el de la derogación tácita de las normas, entendiendo la Resolución DGRN de 19 de octubre de 2017 que, respecto de las normas con rango inferior a ley, puede ser apreciada en vía administrativa; mientras que tal derogación tácita de las normas con rango legal, incluidas las materias que hayan sido objeto de habilitación legal, sólo puede ser declarada por los órganos jurisdiccionales. Sorprendentemente la Resolución DGSJFP de 23 de diciembre de 2020 entiende que el art. 682 LEC ha sido derogado tácitamente por la redacción dada por la Ley 5/2019 al art. 129-2-a LH, por lo que el tipo de subasta en la ejecución hipotecaria judicial ha de ser como mínimo el 100% del valor de tasación.

[10] Posibilidad ésta, la de plantear cuestión de inconstitucionalidad o prejudicial ante el TJUE, que habría de hacerse extensiva al notario en aquellos procedimiento en que asume funciones jurisdiccionales.

[11] BOSCH CARRERA, Antoni. Concepto y reconocimiento de las parejas de hecho (marcos conceptuales: Unión Europea, Estado español, comunidades autónomas. Los Reglamentos UE 2016/1103 y 2016/1104 de regímenes económico matrimoniales y efectos patrimoniales de las uniones registradas. Colegio Notarial de Cataluña, 2020.

[12] Nada suele decirse en cambio del parentesco por afinidad, lo que abre interesantes posibilidades fiscales.

[13] TORRES RUIZ, Salvador. ¿Existe un derecho de los discapacitados a formar parejas de hecho? BIN Andalucía, número 48, junio 2018.

[14] O incluso con descendencia… si es de una pareja distinta, pues el art. 442-3-2 del Código civil catalán atribuye en la sucesión intestada al conviviente en pareja estable superviviente el usufructo universal de la herencia.

[15]… Las personas ligadas por vínculo matrimonial no separadas judicialmente…” dice el art. 3-b de la Ley murciana 7/2018, que parece que no se ha enterado de la reforma que hubo en materia matrimonial y de jurisdicción voluntaria por la Ley 15/2015, con lo que la separación o divorcio no necesariamente ha de ser judicial.

[16] No perdamos de vista que en el plano de los efectos el ordenamiento español atiende también a situaciones en cierto modo poligámicas, pues no es otra cosa la regulación de la pensión de viudedad en el caso de matrimonios y parejas sucesivas del art. 220 Decreto-legislativo 8/2015 aprobatorio del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Al respecto Mercedes SOTO MOYA pone de manifiesto (Eficacia de las relaciones poligámicas en el orden social: derecho a la pensión de viudedad. www.millenniumdipr.com, número 3, 2016) que:

[17] Por ejemplo, el art. 221 del Decreto-legislativo 8/2015 aprobatorio del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social a efectos de la pensión «de viudedad».

[18] Por ejemplo, según la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 10 de noviembre de 2017, a efectos de la sucesión intestada, la inscripción ha de ser en el Registro autonómico dependiente de la Xunta y no en el Registro municipal dependiente del Concello.

En consecuencia, confirma la sentencia de primera instancia anulando el acta notarial de declaración de herederos abintestato (y consecuente escritura de adjudicación de herencia) en favor del sobreviviente, cuyo presupuesto era la inscripción de la unión de hecho en el registro municipal y no en el autonómico. Lo que no recoge la sentencia (pero sí el acta, tanto en su requerimiento inicial como en su declaración final, y la adjudicación hereditaria) es que dicha declaración notarial se realizó sobre la base de un auto judicial que, con el informe favorable del Ministerio Fiscal, rechazaba la pretensión de los herederos del sobreviviente de proceder en sede judicial a tal declaración de herederos; y ello por entender, a la vista de la certificación municipal aportada, que el heredero era precisamente el sobreviviente, siendo entonces competencia notarial la declaración en su favor. Lo sé porque el notario autorizante era yo.

[19] Conforme reconoce la propia web informativa del Gobierno del Reino de los Países Bajos (https://www.paisesbajosmundial.nl/paises/espana/residencia-y-trabajo/certificado-de-estado-civil), “El término “soltero” únicamente se emplea si usted no ha estado nunca casado ni ha formalizado una pareja de hecho registrada. Si ha estado anteriormente casado o ha sido parte de una pareja de hecho registrada, en el certificado se usarán los términos “divorciado” o “viudo”. En el certificado deben incluirse los datos de los matrimonios y las parejas de hecho registradas anteriores…”.

[20] Dejando aparte el tema del extremeño Fuero del Baylío y los intentos valencianos.

[21] Fiscalmente el art. 24 del Decreto-legislativo asturiano 2/2014 equipara las parejas de hecho formalizadas al matrimonio a los efectos de las reducciones y coeficientes multiplicadores del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, pero en rigor no lo hace en relación a la escala reducida aplicable desde 2018 a las donaciones.

Sin embargo, la Consulta Tributaria – Dictamen 1/2019 de la Dirección General de Finanzas y Economía de la Consejería de Hacienda y Sector Público entiende que sí les es aplicable tal escala reducida, pues “… ha de entenderse que toda referencia que realiza la norma autonómica a los grupos de parentesco ha de vincularse necesariamente al artículo 20 y en consecuencia, las menciones que se llevan a cabo en el Texto Refundido al grupo II de parentesco se extienden tanto a descendientes y adoptados de veintiuno o más años, cónyuges, ascendientes y adoptantes como a miembros de parejas estables y acogimientos familiares permanentes o preadoptivos…”.

[22] ROVIRA FERRER, Irene. La potestativa bonificación de la cuota íntegra del IIVTNU derivada de la adquisición mortis causa de derechos sobre la vivienda habitual del causante. Revista Técnica Tributaria, nº 121, septiembre 2018.

[23] Por ejemplo, Madrid extiende a la pareja de hecho inscrita en el Registro de su Comunidad sus bonificaciones en materia de «plusvalía municipal». También Gijón, habla de la “pareja de hecho inscrita en el Registro Municipal”. Por el contrario, en Oviedo no hay tal equiparación.

[24] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Exención general de las plusvalías en las ejecuciones hipotecarias y daciones en pago de la vivienda habitual, www.notariosyregistradores.com, mayo 2015.

[25] ESTÉBANEZ IZQUIERDO, José Manuel. Pensión de viudedad y parejas de hecho, blog La Ventana Jurídica, 14 de diciembre de 2017.

[26] La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2018 no considera cumplido el requisito en la llamada «boda gitana», pues la pertenencia al colectivo gitano no exime de cumplir la exigencia de inscripción o formalización pública de la unión de hecho con 2 años de antelación para tener derecho a la pensión de viudedad; sin que quepa alegar buena fe por errónea creencia, cuando en todos los documentos oficiales (es decir, libro de familia e inscripciones de nacimiento) constan los miembros de la pareja como solteros y sus hijos como extramatrimoniales, rechazando así la aplicabilidad de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de diciembre de 2009 en el conocido como «Asunto Muñoz Díaz». La Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de enero de 2021 desestima el recurso de amparo por discriminación.

Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2021 considera cumplida tal exigencia a través de “… certificado de empadronamiento o cualquier otro medio de prueba válido en derecho que demuestre la convivencia de manera inequívoca…”, en un supuesto de convivencia durante 30 años y 3 hijos comunes.

[27] PANIZO ROBLES, José Antonio. El acceso a la asistencia sanitaria pública se configura como derecho universal al margen del sistema de la Seguridad Social (Comentario al Real Decreto-Ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud). www.laboral-social.com, julio 2018.

[28] GAGO SIMARRO, Clara. Las parejas de hecho de complacencia, Revista de Derecho Civil, vol. 7, núm. 4, julio-septiembre 2020.

[29] En el permiso por matrimonio la fecha de éste debe estar incluida en los 15 días, salvo cuando la ceremonia se celebre en día no laborable para el trabajador, en cuyo caso el plazo comenzará a contar desde el primer día laborable (STS de 12 de mayo de 2009). En principio el permiso por matrimonio resulta absorbido por la vacaciones si coinciden.

[30] Que es lo que consagró la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de marzo de 2014, citada ampliamente en la alegada STS 04/05/2017, al ser contrario al principio de igualdad, que establece el artículo 14 de la Constitución, que exista diferente regulación en el acceso a una prestación de Seguridad Social, por causa de la diferente regulación del Registro de Parejas de Hecho por distintas leyes autonómicas.

[31] La Resolución DGRN de 10 de mayo de 2017 parece limitarse a la nacionalidad por aplicación del art. 9-1 del Código Civil para “los derechos y deberes de familia”. Tampoco era lo que se discutía. En cualquier caso excluye que sea de aplicación el Reglamento europeo 593/2008 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I).

[32] Sucesión «mortis causa», beneficios convivenciales «post mortem», adquisición y disposición de bienes muebles e inmuebles, bonificaciones fiscales, etc.

[33] ESPIÑEIRA SOTO, Inmaculada. El notario ante las parejas de hecho con elemento internacional. La Notaría. Colegio Notarial de Cataluña, septiembre 2007 [publicado también en www.notariosyregistradores.com].

[34] Y a lo que añadiremos el presupuesto de la habilidad y variaremos algo la terminología.

[35] ESPIÑEIRA SOTO, Inmaculada. Uniones de hecho y Reglamento europeo sobre uniones registradas. www.notariosyregistradores.com, febrero de 2019.

[36] Y desde luego no es lo que ocurría en mi experiencia de casi cinco años en Ourense, donde desde el propio Registro autonómico eran remitidas a las notarías aquellas parejas que querían excluir la sociedad de gananciales.

[37] RODRÍGUEZ BENOT, Andrés. Los Reglamentos europeos sobre consecuencias patrimoniales de los matrimonios y de las uniones registradas: justificación, caracteres generales, ámbito de aplicación y definiciones. Los Reglamentos UE 2016/1103 y 2016/1104 de regímenes económico matrimoniales y efectos patrimoniales de las uniones registradas. Colegio Notarial de Cataluña, 2020.

[38] GARRIDO MELERO, Martín. Las uniones registradas en el ámbito del Reglamento europeo 2016/1104, del Consejo, de 24 de junio. Los Reglamentos UE 2016/1103 y 2016/1104 de regímenes económico matrimoniales y efectos patrimoniales de las uniones registradas. Colegio Notarial de Cataluña, 2020.

[39] Por más que ni los propios notarios catalanes se pongan de acuerdo en la anterior obra colectiva sobre el alcance de este registro . Así, para Jesús Julián FUENTES MARTÍNEZ dicho registro catalán de parejas estables, por su carácter administrativo, no es suficiente a los efectos del Reglamento (UE) 2016/1104; mientras que para Ángel SERRANO DE NICOLÁS lo que no es suficiente a tales efectos es la escritura y sí lo es dicho registro.

[40] GARAU JUANEDA, Luis. Un paso más en la errática determinación del ámbito de aplicación de las normas autonómicas en materia de parejas de hecho: la Disposición adicional segunda de la Ley 5/2015 de Derecho Civil Vasco. www.millenniumdipr.com, número 6, octubre 2017.

[41] GÓMEZ TABOADA, Jesús. El nuevo Reglamento Europeo de Uniones Registradas. La Notaría, 2017, número 3.

[42] Con exclusión, entre otras materias, de las cuestiones fiscales y sucesorias.

 

Vicente Martorell, notario

22 de noviembre de 2021

 

ENLACES:

JURISPRUDENCIA SOBRE PAREJAS DE HECHO: JOSE MANUEL VARA

OTROS TRABAJOS DE VICENTE MARTORELL

APLICACIÓN CARONTE

RESUMEN DEL REGLAMENTO DE UNIONES REGISTRADAS

RESUMEN DEL REGLAMENTO SOBRE REGÍMENES ECONÓMICOS MATRIMONIALES

TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL

SECCIÓN INTERNACIONAL

MODELOS OFICINA NOTARIAL

SECCIÓN UNIÓN EUROPEA

SECCIÓN DOCTRINA

PORTADA DE LA WEB

Vista general de Oviedo en 1885. Por José Pascó i Mensa.

Revista de Derecho civil. Volumen VII. Número 4

TABLA DE CONTENIDOS DEL VIGÉSIMO OCTAVO NÚMERO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL

JULIO – SEPTIEMBRE 2020

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Portada

In memoriam. Mariano Alonso Pérez

Consejo de Redacción

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pp. 1-3

 

Estudios

Los fondos de indemnización de daños corporales. Personal Injury Compensation Funds.

Jordi Ribot Igualada

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pp. 5-50

Precontrato de opción y derecho real de opción. Pre-contract of option and right in rem of option.

Esteve Bosch Capdevila

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pp. 51-98

Una aproximación a las viviendas con finalidad turística desde el punto de vista urbanístico y desde la perspectiva de las comunidades de propietarios. An approach to housing for tourism purposes, from the urban point of view and from the perspective of the communities of owners.

María Jesús López Frías

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pp. 99-135

El derecho de rectificación ante informaciones falsas o inexactas publicadas en la red. The reply right against false or inexact information, with particular reference to information published on the internet.

Javier Martínez Calvo

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pp. 137-181

 

Ensayos

Dies a quo para el ejercicio de la acción de anulación por error en el consentimiento. Aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo a casos concretos. Dies a quo for the exercise of the action for annulment due to mistake. Application of the doctrine of the Spanish Supreme Court to particular cases.

Yolanda Bergel Sainz de Baranda

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pp. 183-215

Las parejas de hecho de complacencia. The partnership of convenience.

Clara Gago Simarro

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pp. 217-263

Sobre la postergada (y necesaria) reforma de la regulación de los ingresos involuntarios y otros derechos fundamentales. About the postponed (and necessary) reform of the regulation of involuntary internments and other fundamental rights.

Maria Eugenia Torres Costas

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pp. 265-285

Covid-19.Testamento ológrafo. Testamento ante testigos. Covid-19. Olgraph Testament. Testament before witness.

Mª Eugenia Serrano Chamorro

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pp. 287-330

 

Cuestiones

¿Qué es el Tercer Sector y qué entidades lo integran?

Juan Pedro Díaz Senés

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pp. 331-333

 

Varia

MURGA FERNÁNDEZ, Juan Pablo, Los sistemas europeos de liquidación de las deudas sucesorias, Aranzadi, 2020,

Carlos Manuel Díez Soto

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pp. 335-340

NASARRE AZNAR, Sergio, Los años de la crisis de la vivienda. De las hipotecas subprime a la vivienda colaborativa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020.

Pedro A. Munar Bernat

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pp. 341-344

CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, Guillermo, Aspectos jurídicos del Coronavirus, Reus, Madrid, 2020.

Miguel Lacruz Mantecón

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pp. 345-355

DE LORENZO GARCÍA, Rafael y PÉREZ BUENO, Luis Cayo; Fundamentos del Derecho de la Discapacidad. Pamplona, Aranzadi, 2020.

Esperanza Alcaín Martínez

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pp. 357-362

Revista de Derecho Civil Año 2020. Volumen VII, número 4 (número 28 en total). PINCHAR SOBRE LA IMAGEN

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ÍNDICE DE TODOS LOS NÚMEROS: 

AÑO 7:    Nº 1     Covid     Nº 3     Nº 4     Nº 5

AÑO 6:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 5:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 4:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 3:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 2:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 1:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2020.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

PORTADA DE LA SECCIÓN REVISTA DE DERECHO CIVIL

PORTADA DE LA WEB

 
Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Matrimonio, Nulidad, Separación de hecho, Parejas de hecho: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

III.- MATRIMONIO. NULIDAD. SEPARACIÓN DE HECHO. PAREJAS DE HECHO

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: MAYO 2021

ÍNDICE:

MATRIMONIO

NULIDAD MATRIMONIAL

SEPARACIÓN DE HECHO

PAREJAS DE HECHO.

Doctrina general.

Jurisprudencia general sobre inaplicación de las normas del matrimonio.

Participación en los bienes del otro conviviente.

Indemnización por cese de la convivencia.

Asignación del uso de la vivienda.

Ruptura amistosa de la pareja con hijos: acumulación de acciones de relaciones paterno-filiales y de liquidación de los bienes comunes. 

PAREJA DE HECHO Y PENSIÓN DE VIUDEDAD:

ENLACES

 

MATRIMONIO

Cuestiones generales.

STS 28/09/2018 (rec. 811/2016): La institución de herederos a favor del “esposo” dispuesta en testamento constante matrimonio deviene ineficaz si la esposa murió 17 años después del haberse divorciado sin haberlo cambiado. Considera “causa falsa” del art 767 CC el que el esposo haya dejado de serlo al tiempo de la apertura de la herencia. (la STS 26/09/2018, rec. 162/2016 contiene la misma doctrina pero más débilmente fundamentada respecto a la pareja de hecho, declarando la ineficacia de un legado a favor de la conviviente, si la relación de pareja estaba rota al tiempo de la apertura de la herencia)

 

NULIDAD MATRIMONIAL

STS 15/03/2018, rec. 3487/2016. Fuerte presunción de validez del consentimiento matrimonial, aunque alguno de los contrayentes esté afectado por minusvalías mentales. Revocando instancia y alzada, se declara la validez del matrimonio contraído por persona con alzhéimer, en trámites su proceso de incapacitación, porque estar incapacitado o padecer incapacidad no excluyen por si mismos la aptitud para contraer el matrimonio, y además en otro procedimiento judicial se le reconoció capacidad para interponer demanda de divorcio contra su primera esposa.

Responsabilidad por matrimonio simulado:

STS -2ª- 06/04/2017, rec. 649/2016: Matrimonio simulado no genera responsabilidad penal: es un ilícito civil que solo general consecuencias en esta orbita y en la patrimonial.

SAP Burgos -2ª- 29/09/1998 (nº 501/1998, rec. 69/1998): Derecho a indemnización. Se concede al demandante la nulidad del matrimonio e indemnización de 1.200€ por bigamia del otro, concurriendo mala fe. “el actor conforme al principio de la carga de la prueba, le basta con demostrar el hecho del matrimonio, sin que pueda exigírsele probar un hecho negativo, debiendo la demandada acreditar el hecho positivo de la disolución del matrimonio.”

 

SEPARACIÓN DE HECHO

SAP Segovia 21/05/2010 (s. nº 123/2010):  Cabe una reconciliación de hecho con efectos jurídicos. Tras la separación judicial uno de los cónyuges excluyó al otro expresamente en su testamento; se reconcilian, pero no cambia el testamento y fallece. La Audiencia apunta que: “En este caso contamos de forma indubitada con dos actos de voluntad del finado demostrativo de una clara intencionalidad: en primer lugar el testamento de enero de 2006, en el que como ya hemos dicho se pone de manifiesto su intención de que su esposa no sea heredera, y ni siquiera administradora de los bienes de sus hijos; y en segundo la reconciliación de octubre de 2006, que contrariando la voluntad testamentaria exhibe la intención del causante (y de la actora) de reanudar de forma oficial su vida en común. Esta segunda declaración de voluntad supone la revocación de la primera, no sólo por aplicación de la norma (art. 835 CC), sino también por las peculiaridades de su adopción, pues si llevaban ya tiempo reconciliados de hecho ninguna necesidad fáctica tenían de adoptar este acto judicial, por lo que ha de entenderse que su única finalidad era que desplegase sus efectos en el ámbito legal; y si por otra parte para entonces ya se le había diagnosticado la grave enfermedad que le llevó a la muerte se puede pensar que su intención era «regularizar» su situación familiar para el futuro.”

SAP Madrid -12ª- 26/09/2013 (nº 753/2013): Separación de hecho y fallecimiento antes de sentencia de divorcio. Hechos: el marido fallece; tres días después se dicta sentencia de divorcio que entre otros extremos niega a la exesposa pensión compensatoria; cinco días después del fallecimiento y dos después del dictado de la sentencia se descubre el cadáver. La sentencia niega derechos hereditarios a la esposa porque al día del fallecimiento ya estaban separados de hecho y rechaza conceder pensión compensatoria porque ese día todavía no estaban divorciados. “No resulta expresivo de que la separación de hecho deba ser consentida. Lo cierto es que, del contenido de los autos queda acreditado que la intención evidente del fallecido y/o su esposa era la de divorciarse, (…) El hecho de que la Sentencia de divorcio quedara sin efecto por el fallecimiento del esposo, no desvirtúa lo actuado en el pleito con anterioridad ni el hecho de que en tal resolución se consideraba acreditado, «de la prueba practicada», el cese efectivo de la convivencia conyugal, siendo la única cuestión controvertida la relativa a la pensión compensatoria que pretendía la esposa. Lo que se patentiza es que (…) no se trataba de «un simple cese temporal, provisional o coyuntural de la convivencia». A ello debe anudarse las circunstancias del fallecimiento del causante, (…) falleció el día 22 de octubre, sin embargo, no se descubrió el cadáver hasta el día 27 del mismo mes. Frente a este hecho la parte demandada nada consideró alegar, dándolo por cierto. Por tanto, frente a la presunción del art. 69 CC, concurre no solo la prueba de la clara intención de divorciarse y el contenido de la Sentencia de divorcio, sino las circunstancias del fallecimiento. Pruebas en contrario que desvirtúan la presunción invocada, sin que la demandada haya dado explicación alguna al contestar a la demanda, ni en esta alzada, que justificase su ausencia del domicilio durante ese periodo y que acreditase la convivencia frente a las rotundas pruebas de lo contrario.”

 

PAREJAS DE HECHO:

Doctrina general.

El TS reconoce la relevancia social de la figura y su protección constitucional como variante de convivencia familiar. Frente a la falta de regulación sistemática de la institución, declara improcedente, como principio general, la aplicación supletoria del régimen jurídico del matrimonio y especialmente las del régimen económico matrimonial. Un grupo de sentencias rechaza la aplicación de toda la normativa del matrimonio, con especial motivación al negar la asignación del uso de la vivienda por causa familiar y la prestación compensatoria. La mayoría, sin embargo, atiende a situaciones de desequilibrio relacionadas en general con la ruptura de la convivencia, tanto consensuada como impuesta, o al fallecimiento de uno de los convivientes. Se ha desarrollado para ello una casuística de difícil sistematización -no pretendida en esta materia por la Sala I-, en que los criterios resolutorios están condicionados por las particularidades de cada caso y por la concreta composición de la Sala. Estos criterios oscilan entre la prevalencia de los pactos entre convivientes, la consideración de una comunidad entre ellos o variantes de sociedad derivadas de pactos expresos o de hechos concluyentes, la analogía -no siempre explícita- con las normas del matrimonio, la traslación de expedientes desde ramas jurídicas ajenas al Derecho de Familia , tales como la doctrina del enriquecimiento sin causa o la responsabilidad extracontractual ex 1902 CC, o, en su modalidad más radical e ideológica, la invocación de principios generales del Derecho, considerando como tal la “protección del perjudicado”.

Además, la jurisprudencia en torno a los efectos de la ruptura de las parejas de hecho ha estado condicionada en el periodo constitucional por dos factores:

a.- que muchas de las parejas de hecho de larga duración, posteriormente rotas, no habían podido formalizarse como matrimonios durante todo o parte de su vigencia por no estar reconocido en nuestro ordenamiento el divorcio – de uno o ambos convivientes respecto a una relación anterior- o el matrimonio entre personas del mismo sexo.

b.- la proliferación descoordinada de normativa autonómica regulando las parejas de hecho y otorgando derechos a sus miembros en caso de ruptura de algún modo similares a los del matrimonio en la legislación civil general. La jurisprudencia constitucional ha limitado el alcance de dichas normas autonómicas, pero de modo fragmentario, por lo que no ha contribuido a aclarar suficientemente el panorama.

Por lo anterior, tanto la Sala I del TS como el TC han desarrollado una doctrina tendente a neutralizar la posible discriminación entre parejas casadas y parejas que no habían podido casarse por impedimentos legales, y a evitar el diferente trato a las rupturas de pareja en función de que sus miembros residieran o no en regiones con normativa especial, salvaguardando en todos los casos la posición del conviviente perjudicado por la ruptura. Se critica, sin embargo, que esta doctrina se ha construido sobre fundamentos jurídicos heterogéneos e inconstantes, y que su carácter casuístico cuando no oportunista les ha restado valor de unificación de la práctica de los tribunales inferiores. Son cuestiones polémicas el alcance de la analogía como criterio de aplicación de la normativa del matrimonio y la traslación de conceptos como la doctrina del enriquecimiento sin causa.

Es especialmente cuestionable la aplicación de la jurisprudencia que propugna cierta asimilación al matrimonio en dos casos de cierta incidencia sociológica: a.- cuando el matrimonio ha sido excluido no en ejercicio de la libertad civil, sino en probable fraude de ley (p. ej., casos en que el conviviente viudo no se vuelve a casar para no perder derechos pasivos -vg. pensión de viudedad contra el sistema público de pensiones-, de su único matrimonio: “qui est commodum…”); b.- el caso de fallecimiento intestado del conviviente sin favorecer mortis causa al superviviente, en que la ausencia de última voluntad declarada parece interpretarse injustificadamente por los tribunales como omisión negligente y no como voluntad deliberada de preferir en la sucesión a los parientes consanguíneos priorizados por la ley; a este caso no debería ser aplicable el 97 CC, porque no ha habido ruptura de la convivencia; ni derecho sucesorio alguno del superviviente, por la imperatividad excluyente de las normas del abintestato; ni la doctrina del enriquecimiento injusto, porque la litis se traba no entre convivientes sino entre supérstite y herederos consanguíneos, y es claro que en cuanto a éstos su muy legítimo título sucesorio excluye el presupuesto teórico de aquella doctrina.

Integran esta doctrina las siguientes resoluciones:

De jurisprudencia constitucional. La unión de hecho es una institución de relevancia social y amparo constitucional como variante de convivencia familiar, pero que no es asimilable el matrimonio y no es inconstitucional que no otorgue los mismos derechos:

STC -Pleno- 15/11/1990, (nº 184/1990, rec. 1419/1988, sobre derecho de pensión de viudedad al conviviente de hecho) «La CE no reconoce el derecho a formar una unión de hecho que, por imperativo del artículo 14 de la CE sea acreedora del mismo tratamiento, singularmente en materia de pensiones de Seguridad Social, que el dispensado por el legislador a quienes, ejercitando el derecho constitucional del artículo 32.1 CE contraigan matrimonio, y siendo el derecho a contraer matrimonio un derecho constitucional, cabe concluir que el legislador puede, en principio, establecer diferencias de tratamiento entre la unión matrimonial y la puramente fáctica y que, en concreto, la diferencia de trato en la pensión de viudedad entre los cónyuges y quienes conviven de hecho sin que nada les impida contraer matrimonio no es arbitraria o carente de fundamento» .

En el mismo sentido: STC -Pleno. 11/12/1992 (nº 222/1992, rec. 1797/1990, sobre derecho de subrogación en derechos de arrendamiento a las parejas de hecho, con dos votos particulares). También reconociendo la vigencia social de las parejas de hecho: STC 18/01/1993 y 08/02/1993.

STC Pleno. 81/2013, de 11 de abril (BOE núm. 112 de 10 de mayo de 2013):Declara la nulidad de preceptos legales de la Ley de parejas de hecho de Madrid de 2001, en cuanto a la regulación de sus efectos económicas y patrimoniales (STC 28/2012);

STC Pleno. Sentencia 93/2013, de 23 de abril de 2013: Declara la nulidad de varios `preceptos de la ley Foral Navarra de parejas de hecho. Dos votos particulares defendías la inconstitucionalidad total de la norma.

De jurisprudencia internacional: TEDH 10/02/2011 caso E Korosidou vs Grecia :«las consecuencias jurídicas de un matrimonio de una pareja civil -en la cual dos personas deciden expresa y deliberadamente comprometerse- distingue esta relación de otras formas de vida en común. Más allá de la duración o del carácter solidario de la relación, el elemento determinante es la existencia de un compromiso público, que conlleva un conjunto de derechos y de obligaciones de orden contractual. De manera que no puede haber analogía entre una pareja casada y un partenariado civil, y por otro lado, una pareja heterosexual u homosexual, donde los miembros han decidido vivir juntos sin devenir esposos o partenarios civiles”

STS -1ª- 25/11/2020, rec. 2740/2018: Aplica la asimilación en un supuesto ajeno a conflictos matrimoniales y régimen económico matrimonial, en concreto, en materia de seguros. Acepta la designación del beneficiario de la pareja de hecho en detrimento de los Padres del asegurado, pero excluyendo cualquier extrapolación de carácter general:” Es cierto que, literalmente, cónyuge es la persona que se encuentra unida a otra en matrimonio, y, en este caso, la actora y el asegurado no lo habían contraído, pero del acto de adhesión a la póliza por el finado, aceptando el orden de preferencia entre los beneficiarios, al no hallarse casado, pero sí unido more uxorio, con carácter estable, en armoniosa convivencia, durante años e inscrito en el Registro autonómico, permite deducir su intención de atribuir la condición de beneficiaria a la que fue su pareja, sin que ello quepa considerarlo como expresión de una falta de cariño o afecto a sus progenitores igualmente demandantes, sino favorecer la posición jurídica de la que fue su compañera de vida y con la que compartió su existencia como manifestación del  libre  desarrollo  de  su  personalidad  (  art.  10  CE).  Una  cosa  es  adoptar  una  decisión  de  no  contraer matrimonio y vivir como un matrimonio bajo una relación more uxorio con publicidad registral, y otra distinta de ser beneficiario de un seguro.”

Jurisprudencia general sobre inaplicación de las normas del matrimonio.

STS 27/05/1994 (nº 536/1994, rec. 1531/1991): Rechaza la aplicación supletoria de las normas de la sociedad de gananciales: “no se da identidad de razón con una institución como la matrimonial de la que, además, no quisieron participar. Que sea un hecho social innegable (razón segunda) no comporta que haya que extender los efectos de la institución del matrimonio por aplicación del art. 3 CC”.

STS- 1ª Pleno- 12/09/2005 (nº 611/2005, rec. 980/2002): “la falta de una normativa positiva concreta para los casos de extinción de la unión more uxorio ha dado lugar a una jurisprudencia disímil, salvo en la admisibilidad general de los pactos expresos, o tácitos (falta concludentia), con acogimiento de soluciones de comunidad de bienes (…) o de sociedad irregular (…), que ha efectuado un notorio esfuerzo para proporcionar remedio jurídico a las peculiaridades casuísticas, lo que ha dado lugar a diversas soluciones, no necesariamente reñidas entre sí…”; “por ello, debe huirse de la aplicación por “analogía legis” de normas propias del matrimonio como son los artículos 97, 96 y 98, ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad.”

 STS 19/10/2016,  rec. 1555/2014: Pareja de hecho de uno los herederos, idoneidad como testigos de testamentos (art 682.1 CC). No es nulo un testamento pese a que intervino como testigos la pareja de hecho de uno de los herederos; no hay asimilación total entre la pareja de hecho y el matrimonio y debe prevalecer el favor testamenti.

SAP Baleares -4ª- 20/04/2019 (rec. 636/2018) :Irreivindicabilidad de lo aportado por uno de los dos para el mantenimiento de la economía doméstica hasta la ruptura dela pareja. La mujer reclama el pago de las culotas de uno coche, comprado nombre de él con fondos de ella:; él invoca que duranta la convivencia se hizo cargo de los gastos comunes; la apelación confirma la instancia en sentido de que el reparto de los gastos de la pareja de hecho se realizó como ellos consideraron conveniente y no existe un norma que obligue a la rendición de cuentas.

Participación en los bienes del otro conviviente.

Procede, por apreciarse la existencia de comunidad o sociedad, o analogía con la sociedad de gananciales.

STS 18/05/1992 (nº 469/1992, rec. 1255/1990): Considera inaplicable analógicamente el régimen legal de la sociedad de gananciales a las uniones extramatrimoniales, excepto que éstas se sometan por convenio. Sí se considera procedente en este caso la aplicación analógica de las normas sobre liquidación de sociedad mercantil irregular a las relaciones surgidas de pareja estable no matrimonial cuyos recursos procedían del ejercicio del comercio.

STS 11/12/1992 nº 1148/1992, rec. 1596/1990: Rechaza que haya sociedad universal de ganancias por no existir affectio societatis. Pero, confirmando la alzada, concede 84.000€ de indemnización a la mujer tras el cese de la convivencia de 8 años, en que ambos adquirieron y titularon bienes a sus respectivos nombres.

STS 18/03/1995 (nº 229/1995, rec. 155/1992): Declara “la existencia entre los convivientes de una sociedad civil irregular de carácter universal que de acuerdo con el art.1669,2 CC habrá de referirse por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes (arts. 392 y ss. CC) por lo que, se califiquen tales relaciones de comunidad normal de bienes o de copropiedad por cuotas, como hace la sentencia recurrida, o de sociedad civil irregular, el régimen jurídico aplicable es el mismo, por lo que no puede entenderse que se hayan vulnerado los preceptos legales que se invocan en el motivo que ha de ser desestimado”. En este caso se declara probada la adquisición de varios inmuebles expresamente titulados “para la sociedad” de los convivientes, por lo que desde la instancia se declara su carácter ganancial entre la conviviente sobreviviente y los herederos del fallecido, disponiéndose su liquidación como si de un régimen de gananciales se tratase.

STS 29/10/1997 (nº 975/1997, rec. 2892/1993): Revocando la alzada, declara la existencia de un condominio romano del 392 cc entre los dos convivientes que compraron una vivienda por mitad y la pagaron contra una cuenta en la que hacían ingresos los dos. Afirma la existencia de una familia entre los convivientes, pero desestima la aplicación de las normas de la sociedad de gananciales y la existencia de una sociedad universal de ganancias, por lo que rechaza el carácter común de otro inmueble y de un negocio de pastelería titulados exclusivamente a nombre del varón, que la mujer pretendía comunes.

STS 04/06/1998 nº 550/1998, rec. 1516/1994: Rechaza que sea aplicable a la unión de lecho las normas de la sociedad de gananciales, pero deduce la existencia de una comunidad de bienes entre los convivientes tanto de pactos expresos que se declaran probados y que invocaban el régimen de gananciales, como de otros tácitos derivados de la contribución mantenida a los gastos, por lo que confirma la instancias concediendo a la esposa una “indemnización” mensual por el desequilibrio tras la disolución de la de la comunidad -regateando la expresión “pensión compensatoria” que usó la instancia- e impone al varón el pago de la totalidad de las cuotas de la hipoteca como contribución a alas cargas.

STS 23/07/1998 (nº 790/1998, rec. 2013/1994): Confirma instancia y alzada, declarándola existencia de una comunidad de adquisiciones entre los que convivieron durante 15 años y tuvieron un hijo en común, derivado de los hechos concluyentes consistentes en haber realizado continuas transacciones conjuntamente, incluso inmobiliarias, pese a que la mujer tenía dificultades para leer y escribir. Procede la liquidación por mitad de una vivienda, un vehículo, el traspaso de un local y varias cuentas bancarias

STS 17/01/2003 (nº 5/2003, rec. 1270/1998): Pareja de hecho de 19 años de duración intermitente; tienen dos hijos y al romperse la convivencia por el varón (la casación insiste en este dato como indicio de “culpabilidad”), pactan que el padre abone a la madre una pensión alimenticia para el hijo y el uso de una vivienda privativa de él durante ocho años. Tiempo después de haberse aplicado ese convenio, la mujer reclama la mitad de todo lo adquirido por el varón durante la convivencia anterior, por estimar que había una comunidad o una sociedad de gananciales tácita. Instancia y apelación desestiman la demanda; el TS (ponencia de O’Callaghan Muñoz) le concede no la mitad sino un tercio de dichos bienes, porcentaje absolutamente huérfano de toda fundamentación; excluye la existencia de una sociedad ganancial y de una comunidad convencional, justificando para casar la sentencia recurrida el “no interpretar la normativa jurídica conforme a la realidad social, ni apreciar la analogía, en este caso analogía iuris que da lugar a la aplicación de los principios generales del Derecho; se ha infringido el artículo 39.1 CC al negarse protección a la familia”. Rechaza la analogía con otras instituciones y acude a los principios generales del Derecho: “Y el principio general ha sido ya apuntado y no es otro que el de protección al conviviente perjudicado por la situación de hecho”.

STS 17/06/2003 (nº 584/2003, rec. 3145/1997, ponente Corbal Fernández): El varón, farmacéutico de Barcelona y director de médico de la SEAT, fallece intestado en 1993 tras 53 años de convivencia con la mujer con la que no se había podido casar por haber desaparecido el marido de ésta en la Guerra Civil. La superviviente reclama de la hermana y heredera abintestato del varón el 100% del patrimonio de éste, por razón de los años de convivencia; la instancia le concede el 75% de lo adquirido durante la convivencia , pero nada de lo que sería “privativo” por haberse adquirido él antes o al margen del a convivencia; la audiencia revoca la instancia y desestima íntegramente la demanda, con costas por temeridad; el pleno de la casación repasa todos los expediente jurídicos usados por la jurisprudencia para compensar la ruptura de la convivencia y se inclina en este caso concreto por el del enriquecimiento injusto, pasando de soslayo sobre la valoración del desequilibrio y sobre la trabazón subjetiva de la litis, y revoca la alzada concediendo del 25% del patrimonio formando durante la convivencia, y además el uso vitalicio de la vivienda familiar.

STS 26/01/2006 (nº 13/2006, rec. 2340/1999). Pareja no casada que compra proindiviso un solar; el varón cede a la mujer su mitad por motivos ajenos a al a relación de pareja y luego construyen una vivienda financiando la construcción por mitad; al cese de la convivencia el varón reclama la mitad de la vivienda, lo que le conceden las tres instancias. Afirma la casación que hechos concluyentes puede deducirse la existencia de una comunidad limitada a ese bien entre los convivientes, pero no una comunidad universal.

No procede por inexistencia de comunidad o sociedad, o por improcedente aplicación de las normas de la sociedad de gananciales.

STS 21/10/1992, nº 913/1992, rec. 1520/1990: Declara que no son aplicable a la convivencia de hecho las normas de la sociedad de gananciales. Hechos: convivencia de 26 meses sin comunidad económica (el, médico; ella, funcionaria de justicia, con cuentas separadas), teniendo hijos cada uno de los dos de anteriores relaciones, que no convivieron con la pareja; al fallecimiento de él dejando en testamento todo a sus hijos, ella reclama de los herederos la mitad de la vivienda, comprada por él con hipoteca antes iniciar la convivencia, y de todos los salarios devengados y saldos bancarios a nombre de él, además del uso de la vivienda. La casación desestima, confirmando instancia y alzada, y condena en costas de las tres instancias (ella litigaba con justicia gratuita).

STS 18/02/1993 nº 116/1993, rec. 2445/1990: Rechaza la existencia de una sociedad universal de ganancias. La mujer a la ruptura de la convivencia de 6 años reclamaba el 50% de todo lo adquirido por el varón durante el periodo, incluidos varios inmuebles, resultantes de los diversos negocios en que participaba, muchos anteriores al inicio del a relación afectiva; la mujer solo había contribuido con su trabajo en un negocio de heredaría. Y concluye la Sala, confirmando la alzada que, aunque hubiera affectio societatis, no hubo puesta en común patrimonial.

STS 22/07/1993, nº 764/1993, rec. 2712/1990: Pareja de hecho de soltero y viuda convivientes entre 1955 y 1987; al fallecimiento del varón la mujer reclama del hermano y heredero del hombre la mitad de los inmuebles adquiridos durante la convivencia. Se confirma la alzada, desestimando tanto la aplicación de las normas de la sociedad de gananciales como la existencia de una sociedad civil irregular.

STS 27/05/1994, nº 536/1994, rec. 1531/1991: Rechaza la aplicación de las normas de la liquidación de la sociedad de gananciales a la terminación de una convivencia more uxorio:. La no aplicación de los efectos legales de una institución como el matrimonio a los no ligados por dicho vínculo en modo alguno contraría el art. 14 CE, pues sólo es vulnerado cuando se produce un trato desigual carente de justificación objetiva y razonable. En cuanto a las posibles consecuencias económicas de las uniones de hecho son diferentes a los de los de los maritales, ya que en las primeras existe plena independencia económica de quienes la practican pudiendo realizar pactos que regulan dicha relación. “no se da identidad de razón con una institución como la matrimonial de la que, además, no quisieron participar. Que sea un hecho social innegable (razón segunda) no comporta que haya que extender los efectos de la institución del matrimonio por aplicación del art. 3 CC”.

STS 22/01/2001 nº 8/2001, rec. 3717/1995: Declara la inexistencia de una comunidad de bienes ni de una sociedad de gananciales en un caso en que, al fallecimiento del varón, la mujer reclama de los herederos de aquel la propiedad de la mitad de una vivienda comprada a plazos antes del inicio de la convivencia, titulado solo a nombre de él y pagado contra una cuenta bancaria en la que figuraba solo él.

STS 08/05/2008 (nº 299/2008, rec. 814/2001, ponente Encarnación Roca; ojo hay otra de la misma fecha con ponencia de Clemente Auger que desestima pensión compensatoria): Revoca la alzada, considerando que no hay sociedad de gananciales ni voluntad de constituir una comunidad. Hechos: convivencia de 20 años, con un hijo en común; a la ruptura pactan en documento privado la custodia del hijo y los dos renuncian a pensión compensatoria y al uso de la vivienda familia, que era de alquiler; la mujer demanda pidiendo el 50% de lo ganado por el varón durante la convivencia; la casación considera que la esposa solo trabajó como administrativa en la clínica veterinaria de que era titular él y, confirmando la instancia, le reconoce el 37,61% de los bienes adquiridos durante la convivencia, pero debiendo ella imputar a su parte la totalidad de una vivienda que se escrituró exclusivamente a su nombre.

STS 30/10/2008, nº 1040/2008, rec. 1058/2006: Confirma instancia y alzada, considerando que no hubo sociedad de gananciales y no procede ni pensión compensatoria ni uso de la vivienda. Tras 17 años de convivencia, sin comunidad económica y sin hijos, él rompe la relación de pareja, hallándose ella enferma; antes y por apuros económicos, ella le había vendido a él su vivienda por el importe pendiente de la deuda hipotecaria, exclusiva de ella; tras la ruptura ella reclama una indemnización (o “participación”) equivalente al 50% de todos los bienes de él, y, además, el uso de la vivienda y pensión compensatoria; la casación rechaza todas las demandas y condena en costas de las tres instancias.

STS 16/06/2011 (s. 416/2011): No hay comunidad ordinaria ni sociedad universal de ganancias entre dos convivientes durante 3 años, que mantenían cuentas bancarias por separado, con una para los gastos comunes y que al ganar la mujer un premio de lotería el varón pretendió que las disposiciones de ellas contra dicho premio duran reintegradas para su reparto por mitad.

Indemnización por cese de la convivencia:

Procede como indemnización alzada por analogía con la prestación compensatoria.

 STS 27/03/2001, nº 327/2001, rec. 919/1996 (ponente Almagro Nosete): Considera extensible la aplicación analógica de determinadas normas del matrimonio a la pareja de hecho, en particular la indemnización por ruptura de la convivencia del art 97 CC. y la atribución del uso de la vivienda del 96, con abundante y sesgada cita de jurisprudencia, reseña de legislación estatal y autonómica, y razonamientos de teoría general de las fuentes del Derecho; omite el argumento relativo a la posible discriminación por razón de la residencia de los interesados, según existencia o variantes de la regulación autonómica. En el caso concreto condena al varón a pagar a la mujer 90.000 € de indemnización alzada por 20 años de convivencia more uxorio y otros 14.400 € como indemnización por el uso de la vivienda familiar que se le reconoce a la mujer durante dos años, que devino imposible al vender él precipitadamente la que estaba a su nombre.

STS 05/07/2001 (nº 700/2001, rec. 1580/1996): Confirma alzada, tras romperse la convivencia de 15 años, niega a la mujer una pensión compensatoria mensual indefinida de 600€ que había concedido la instancia, pero en sustitución le concede una indemnización por ruptura de la convivencia de alzada de unos 18.000€ por analogía con el art. 97 CC. Razona: dada la ausencia de regulación legal al respecto. Pues bien, ante tal anomía, ha de acudirse a la fuerza expansiva del ordenamiento jurídico, a través de la aplicación analógica del Derecho y precisamente en estos casos de uniones de hecho «more uxorio» encuentra su semejanza en su disolución y final por la voluntad unilateral de una de las partes, con algunos efectos recogidos para las sentencias de separación o divorcio por el CC y así su art. 97. Esta sentencia sí explicita la motivación relativa a la discriminación por lugar de residencia (en ese momento solo respecto a Cataluña, Aragón y Navarra): De no ser así, ello conduciría inexorablemente a que los españoles no pertenecientes a alguna autonomía que haya legislado en este punto, hayan de utilizar el argumento del enriquecimiento injusto o sin causa, que ha sido denostado por un importante sector de la doctrina civilista, pudiendo utilizar la analogía en situaciones de verdadera semejanza, en el sentido del art. 4.1 CC, entre el caso enjuiciado carente de normativa específica y de la semejanza de situación con el cese de la convivencia matrimonial por separación o divorcio, por lo que estima este Tribunal que tal es la normativa de aplicación por identidad de razón

Procede como indemnización alzada por aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto.

STS 11/12/1992 (nº 1148/1992, rec. 1596/1990): Confirma alzada, al reconocer a la mujer por 6 años de convivencia extramatrimonial una indemnización de 84.000€ (la instancia lo había fijado en 240.000) por concurrir todos los requisitos del enriquecimiento injusto, según habían sido fijados para otro ámbito en la sentencia de 31/03/1992. Sin embargo, excluye explícitamente la aplicación analógica de las normas de la pensión compensatoria y proclama que tales uniones matrimoniales y las «more uxorio» no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como realidades equivalentes y en consecuencia no les serán aplicables a éstas normas establecidas para el matrimonio, salvo que pudieran utilizarse por la vía de la analogía; rechaza que en toda pareja de hecho exista una sociedad universal de ganancias, que “requiere el consentimiento de los contratantes -que ha de ser claro e inequívoco-, el cual, en cierta manera, se identifica con el tradicional requisito de la affectio societatis que, en puridad, tiene significación teleológica. La existencia de este consentimiento no es una inferencia necesaria de la situación de unión extra matrimonial que, aun siendo susceptible de generar algunos derechos de contenido patrimonial entre quienes la integran, no siempre ha de estimarse concurrente, ya que puede, sin duda, suceder que, en las uniones que dan lugar a la convivencia more uxorio, prefieran, quienes la forman, mantener su independencia económica, supuesto, por otra parte, más conforme con la elusión de la formalidad matrimonial.

STS 16/12/1996 nº 1085/1996, rec. 2016/1993: Confirma alzada, condenando al varón indemnizar a la mujer con 18.000€ (la instancia lo había fijado en 30.000€) y la cesión del uso de su vivienda durante dos años, por incumplir la promesa de matrimonio tras tres años de convivencia, acreditado que ella se había visto inducida a cerrar una pensión de la que vivía con anterioridad, habiendo con ello renunciado al arrendamiento de la vivienda en que estaba establecida. Rechaza que la aplicación del art 43 CC. y de la restante normativa del matrimonio y lo considera un supuesto de culpa extracontractual del 1902 CC, que cita expresamente, dejando en incógnita cuál es el hecho culposo del que resulta el daño.

STS 11 /12/2008 (nº 1155/2008, rec. 2742/2003). Confirma la apelación que condenó al varón a pagar 161.175,91€ como indemnización al cese de la convivencia. La resolución no es extrapolable porque la AP, modificando los términos de la instancia, calcula tal cantidad sobre la base de salarios impagados por el varón a la esposa en las empresas inmobiliarias de éste en que ella trabajaba, mientras que el recurso de éste pretendía declarar inaplicables los conceptos de enriquecimiento injusto y analogía con las normas del matrimonio, cuestiones en que la casación no entró.

STS 06/05/2011, nº 306/2011, rec. 2224/2007: Se reconoce indemnización a la mujer que durante 15 años de convivencia trabajó sin remuneración en las empresas de su pareja y de las dos hermanas de éste. Al fallecimiento intestado de la pareja, ella demanda como indemnización a dichas dos herederas el 30% de todos los activos del fallecido; la audiencia al conceder una indemnización alzada de 60.000€ por enriquecimiento injusto y ningún derecho hereditario ni matrimonial, lo que confirma la casación.

Procede como pensión mensual por desequilibrio.

STS 04/06/1998 nº 550/1998, rec. 1516/1994: Rechaza que sea aplicable a la unión de hecho las normas de la sociedad de gananciales, pero deduce la existencia de una comunidad de bienes entre los convivientes tanto de pactos expresos que se declaran probados y que invocaban el régimen de gananciales, como de otros tácitos derivados de la contribución mantenida a los gastos, por lo que confirma la instancia concediendo a la esposa una “indemnización” mensual por el desequilibrio tras la disolución de la de la comunidad -regateando la expresión “pensión compensatoria” que usó la instancia- e impone al varón el pago de la totalidad de las cuotas de la hipoteca como contribución a las cargas

STS 16/07/2002, nº 749/2002, rec. 362/1997 (ponente Corbal Fernández): Relación de pareja de 5 años de duración con un hijo en común, en que a su ruptura contenciosa la instancia se reconoce pensión alimenticia para el hijo y compensatoria indefinida para la mujer de 90€ a cargo del varón, por desequilibrio; la apelación deja sin efecto la compensatoria; la mujer recurre y la casación confirma la instancia, pero no por desequilibrio, sino por analogía, que la Sala considera explícitamente tendencia jurisprudencial “de un modo definitivo”: “Si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Sala mantuvo un tiempo la solución indemnizatoria con base en la doctrina del enriquecimiento injusto, posteriormente (de un modo definitivo las Sentencias de 27 de marzo y 5 de julio de 2001) considera más adecuada la aplicación analógica (artículo 4.1 del CC) del artículo 97 CC.

SAP Las Palmas -3ª- 15/01/2015 (, nº 11/2015, rec. 810/2012): Concede a la mujer 300€ durante dos años por analogía con la pensión compensatoria.

No hay vicio procesal de incongruencia, aunque se pida indemnización en un concepto y se conceda por otro.

Lo anterior parece ser consecuencia inevitable de la inexistencia de un criterio uniforme en la jurisprudencia acerca del fundamento jurídico de la indemnización, pero sorprende porque la depresión de los principios procesales está justificada en Derecho de Familia en la medida en que se hallen involucradas cuestiones de orden público, es decir, Estado Civil y estatuto jurídico del menor de edad, mientras que esta materia pertenece inequívocamente al campo del derecho patrimonial puro.

STS 16/12/1996 (nº 1085/1996, rec. 2016/1993) y STS 27/03/2001 (nº 327/2001, rec. 919/1996): en el ámbito de la aplicación del derecho al punto controvertido admite una gran elasticidad sin incurrir por ello en el cambio de pretensión, conforme a los principios de «iure novit curia» y «da mihi «factum», dabo tibi ius». Específicamente, la sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 1996, dictada precisamente con referencia al tema de las «uniones de hecho», ha recogido que el cambio de punto de vista jurídico no comporta, por regla general, vicio casacional, al no cambiar la «causa petendi”.

No procede indemnización en ninguna de sus variantes.

STS 30/12/1994 (nº 1181/1994, rec. 2322/1991): La sentencia más sólidamente fundamentada en el rechazo a aplicar por analogía a la pareja de hecho las normas del matrimonio (en este caso, se rechaza uso de la vivienda del 96 CC y pensión compensatoria del 97 CC, revocando alzada): “aunque la legislación sobre matrimonio y familia pueda variar en un momento dado, en la actual concreción jurídica no cabe alegar el art. 39 CE para reclamar la protección jurídica de la familia creada al amparo de una unión de hecho, pues se encuentra enmarcado en el Título I, Capítulo Tercero, y el art. 53,3 establece que «el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo Tercero, informará la legislación positiva, la- práctica judicial y la actuación de los poderes públicos», pero «sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen», lo que implica una reserva de Ley que no cabe violentar mediante la analogía.”

STS 05/12/2005, nº 927/2005, rec. 1173/1999: Niega derecho a indemnización con ocasión de la ruptura de la pareja de hecho al varón que puso la mitad indivisa de varios inmuebles a nombre de la pareja con la que pretendía casarse cuando obtuviera el divorcio de su anterior matrimonio, si bien declara aplicables al caso las normas sobre la comunidad ordinario del art 392 Cc “con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias. Por ello debe huirse de la aplicación por «analogía legis» de normas propias del matrimonio como son los arts. 97, 96 y 98 CC, ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad

STS 30/10/2008, nº 1040/2008, rec. 1058/2006: Confirma instancia y alzada, considerando que no hubo sociedad de gananciales y no procede ni pensión compensatoria ni uso de la vivienda. Tras 17 años de convivencia, sin comunidad económica y sin hijos, él rompe la relación de pareja, hallándose ella enferma; antes y por apuros económicos, ella le había vendido a él su vivienda por el importe pendiente de la deuda hipotecaria, exclusiva de ella; tras la ruptura ella reclama una indemnización (o “participación”) equivalente al 50% de todos los bienes de él , y además el uso de la vivienda y pensión compensatoria; la casación rechaza todas las demandas y condena en costas de las tres instancias.

En jurisprudencia menor: SAP -6ª- Alicante 13/01/2015 (nº 3/2015, rec. 631/2014); SAP Asturias -7ª- de 18/06/2015 (nº 215/2015, rec. 157/2015), SAP Pontevedra -1ª- 24/07/2015 (nº 294/2015, rec. 333/2015) rechazan toda indemnización al cese de la convivencia.

No procede pensión compensatoria ni indemnización por el trabajo doméstico.

STS 20/10/1994: S 20/10/1994, (nº 948/1994, rec. 2053/1991): Rechaza la petición de la mujer de uso de la vivienda y pensión compensatoria indefinida al término de la convivencia, argumentando que “la protección social y jurídica de la familia, a que se refiere el art. 39,1 CE, no permite aplicar las normas matrimoniales ni los preceptos de la sociedad de gananciales a las uniones de hecho como reiteradamente ha dicho esta Sala”

STS 24/11/1994 (nº 1075/1994, rec. 3528/1991):  Estima el recurso del varón contra la sentencia de apelación que la había condenado a pagar indemnización a la mujer por ruptura de la convivencia, por analogía con el 1438 Cc., considerando la analogía con el régimen de separación de bienes: “procede casar la sentencia con fundamento en la inaplicación del art. 1438 a las uniones de hecho, en favor de ninguno de los miembros de la pareja”.

STS -1ª Pleno- 12/09/2005 (nº 611/2005, rec. 980/2002): Sentencia de referencia en esta materia: detalla las posiciones doctrinales, legales y de derecho comparado sobre la pareja de hecho, a favor y en contra de su asimilación al matrimonio, y hace una enumeración de los criterios jurídicos aplicados por la jurisprudencia hasta entonces en la ponderación de los intereses en juego, clasificándolos de mayor a menor según su supuesta incidencia estadística (FJ 2ª). Sienta doctrina legal afirmando que “por ello, debe huirse de la aplicación por “analogía legis” de normas propias del matrimonio como son los artículos 97, 96 y 98, ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad. Apenas cabe imaginar nada más paradójico que imponer una compensación económica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación o divorcio.» Por ello se muestra partidaria de “la analogía iuris” o sea, no partir para la aplicación analógica de una sola norma, ni proceder de lo particular a lo particular, sino que, partiendo de una serie o conjunto de normas, tratar de deducir de ellas un principio general del Derecho.” Para ello acude al criterio del “enriquecimiento injusto” con el fin de resolver las cuestiones derivadas de la ruptura de las parejas de hecho con exclusión de aplicación analógica del art. 97 CC, por lo que puede concederse de un derecho resarcitorio cuando se aprecie un desequilibrio no querido ni buscado al producirse el cese de la convivencia de una pareja de hecho, lo que se soluciona con la técnica de la “analogía iuris”, o sea, partiendo de una serie o conjunto de normas a través de los cuales se llega a un principio inspirador, el cual es aplicado al caso no regulado expresamente por el legislador, debiendo estarse, por tanto, a lo prevenido en los arts. 1.1, 10.9 y 1887 CC. Pese a esta doctrina general, en el caso concreto rechaza que haya enriquecimiento injusto ni perjuicio que indemnizar porque la mujer trabajó fuera de casa durante la relación de hecho (19 años) y aportó dos hijos propios a la convivencia, (de la que nació otro más) lo que constituye una carga que también fue soportada por el varón, por lo que desestima la indemnización de 104.000 que la había concedido la instancia y la audiencia, por su participación en el patrimonio formado por el varón durante la convivencia. (Tres votos particulares, el de Xavier O´Callaghan por considerar que en la pareja de hecho la mujer siempre debe recibir indemnización por su atención y trabajo en el hogar, y los de Ferrándiz Gabriel y Encarnación Roca por considerar que junto a la analogía iuris cabe aplicar la a analogía legis respecto al art 97 Cc)

STS 08/05/2008 (nº 387/2008, rec. 1428/2001, ponente Clemente Auger; ojo, hay otra de la misma fecha con ponencia de Encarnación Roca que desestima sociedad universal en parejas de hecho): Caso resuelto en el TS más de diez años después de la presentación de la demanda en 1ª instancia; retraso de 4 años desde la apelación para admitir a trámite y de otros 4 para resolver). Convivencia de pareja de 7 años, colaborando la mujer en el negocio del varón, a la ruptura ella pide el uso de la vivienda familiar y pensión compensatoria; la instancia le concede pensión indefinida de 120 €, la audiencia lo revoca y la casación desestima el recurso; enumera todos los criterios usados por la Sala I para indemnizar al perjudicado en las parejas de hecho, y en el caso afirma que no hubo desequilibrio porque la mujer trabajó antes, durante y después de la convivencia.

Asignación del uso de la vivienda.

No procede.

STS 20/10/1994: S 20-10-1994, (nº 948/1994, rec. 2053/1991): Rechaza la petición de la mujer de uso de la vivienda y pensión compensatoria indefinida al término de la convivencia, argumentando que “la protección social y jurídica de la familia a que se refiere el art. 39,1 CE, no permite aplicar las normas matrimoniales ni los preceptos de la sociedad de gananciales a las uniones de hecho como reiteradamente ha dicho esta Sala”.

STS 30/12/1994 (nº 1181/1994, rec. 2322/1991): Revocando alzada. Convivencia de hecho entre 1964 y 1987, tienen un hijo en común pero no se casan porque ella estaba separada de hecho desde el primer año de su único matrimonio en 1957, si bien no insta el divorcio tras la ley de 1981: al romperse la convivencia ella reclama el uso indefinido de la vivienda y pensión compensatoria de 600€; la instancia lo rechaza; la AP Barcelona lo concede; la casación revoca la alzada. La Sala I rechaza con carácter general la aplicación de la analogía a las uniones de hecho; “aunque la legislación sobre matrimonio y familia pueda variar en un momento dado, en la actual concreción jurídica no cabe alegar el art. 39 CE para reclamar la protección jurídica de la familia creada al amparo de una unión de hecho, pues se encuentra enmarcado en el Título I, Capítulo Tercero, y el art. 53,3 establece que «el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo Tercero, informará la legislación positiva, la- práctica judicial y la actuación de los poderes públicos», pero «sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen», lo que implica una reserva de Ley que no cabe violentar mediante la analogía.

STS 06/03/2014, nº 130/2014, rec. 599/2012: Demanda del heredero del conviviente fallecido contra la conviviente y la empresa que les vendió a los dos en documentos privado un inmueble. Reconoce la propiedad de ambos por mitad como proindiviso ordinario, por no el uso “vitalicio” al sobreviviente; no cabe analogía con el art 96 CC y el uso vitalicio perjudicaría los derechos e intereses del heredero del privado del uso. “Por ello no puede considerarse que la recurrente ostente ningún título que le permita mantener la posesión de la vivienda, lo que hace improcedente la atribución del uso en la forma que reclama. La aplicación analógica del artículo 96 está excluida y el reconocimiento de tal derecho mediante la aplicación de principios generales por la vía de la analogía «iuris» pasa ineludiblemente por negar la falta de título que justifique la atribución de este derecho por ser portadora, en definitiva, del interés más digno de protección y por un tiempo ilimitado, contrario incluso a la regla del artículo 96, que lo limita.”

 SAP Pontevedra -1ª- 01/07/2015, rec. 363/2015:                 Si no consta cuerdo que la vivienda común la use uno solo de los dos, tal uso individual genera derecho a indemnización a cargo del otro, pues en comunidad ordinaria el uso debe ser solidario.

Procede.

STS 16/12/1996 nº 1085/1996, rec. 2016/1993: Confirma alzada, condenando al varón indemnizar a la mujer con 18.000€ (la instancia lo había fijado en 30.000€) y la cesión del uso de su vivienda durante dos años, por incumplir la promesa de matrimonio tras tres años de convivencia, acreditado que ella se había visto inducida a cerrar una pensión de la que vivía con anterioridad, habiendo con ello renunciado al arrendamiento de la vivienda en que estaba establecida. Rechaza que la aplicación del art 43 Cc y de la restante normativa del matrimonio y lo considera un supuesto de culpa extracontractual del 1902 CC, que cita expresamente. Sin embargo, respecto al uso de la vivienda afirma: “las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Código civil en relación con el matrimonio y sus crisis, entre ellas la ruptura del vínculo, se proyectan más allá de su estricto ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja, ya que las razones que abonan y justifican aquéllas valen también en éste último caso. Así, el artículo 96.3 CC permite integrado con el artículo 4.1”.

STS 10/03/1998 (nº 212/1998, rec. 133/1994; ponente O’Callaghan Muñoz): Durante una convivencia extramatrimonial de dos años de duración, la pareja compra una vivienda y anejos en proindiviso ordinario y la amuebla; al romperse la relación, y estando la mujer gravemente enferma, el varón reclama la parte del precio que ella no contribuyó a pagar y ella reconviene pidiendo, entre otras cosas, el uso de la vivienda ex 96 CC. La casación le concede el uso por plazo de dos años “más”, desde la casación (o sea hasta marzo de 2000, si bien ella llevaba ocupando la vivienda desde la demanda del varón en enero de 1992) tras lo cual se aplicarían las reglas del proindiviso ordinario. La motivación invoca, como otras del mismo ponente, los principios generales del Derecho y una subjetiva interpretación de la “doctrina jurisprudencial” por entonces vigente: “La sentencia de instancia ha inaplicado incorrectamente el artículo 96 CC y la doctrina jurisprudencial pero no porque sea aplicable directamente, ni por analogía, sino porque es aplicable el principio general que se deduce de ésta y de las demás normas citadas, principio general consistente en la protección al conviviente perjudicado, en este caso protección referida a la atribución del uso de la vivienda familia, muebles y plaza de aparcamiento asignada a la vivienda”.

STS 27/03/2001, nº 327/2001, rec. 919/1996 (ponente Almagro Nosete): Considera extensible la aplicación analógica de determinadas normas del matrimonio a la pareja de hecho, en particular la indemnización por ruptura de la convivencia del art 97 Cc y la atribución del uso de la vivienda del 96, con abundante y sesgada cita de jurisprudencia, reseña de legislación estatal y autonómica, y razonamientos de teoría general de las fuentes del Derecho; añade confusión a la motivación el no hacer suficientemente explicito el argumento relativo a la posible discriminación por razón de la residencia de los interesados, según existencia o variantes de la regulación autonómica. En el caso concreto condena al varón a pagar a la mujer 90.000 € de indemnización alzada por 20 años de convivencia more uxorio y otros 14.400 € como indemnización por el uso de la vivienda familiar que se le reconoce a la mujer durante dos años, que devino imposible al vender él precipitadamente la que estaba a su nombre.

Ineficacia de las disposiciones testamentarias a favor de la pareja de hecho tras su ruptura.

STS 26/09/2018 (rec. 162/2016):  La expresión “mi pareja” usada para identificar a la legataria no es una mera indicación descriptiva, sino que alude al motivo por el que se le favorece. (debe relacionarse con la STS 28/09/2018, rec. 811/2016, de la misma ponente, que contiene la misma doctrina en cuanto al matrimonio, declarando la ineficacia de la institución a favor del esposo si medió divorcio posterior al testamento).

Ruptura amistosa de la pareja con hijos: acumulación de acciones de relaciones paterno-filiales y de liquidación de los bienes comunes.

Procede la acumulación.

 SAP Barcelona -18ª- 22/04/2003 (rec. 167/2002) : “la no aprobación de parte del convenio por falta de competencia objetiva «siempre que los pactos no sean contrarios a lo dispuesto en el artículo 1255 CC conlleva e implica una interpretación evidentemente discriminatoria respecto de las uniones de hecho o familias no matrimoniales frente a las que han contraído matrimonio, que es contrario a lo dispuesto en los artículos 14 y 39 CE”.

SAP Cáceres -1ª 20/11/2013 (nº 312/2013, rec. 460/2013):ha de decirse que dicha posición se expresa en cuanto al procedimiento contencioso y no al caso del procedimiento de común acuerdo y ello por las especiales características de este proceso y, de una manera muy señalada, por el carácter unitario del convenio o acuerdo entre las partes, de manera que en muchas ocasiones no puede entenderse sin tener presente todas sus piezas, al punto que en el propio proceso consensual, el rechazo de una de las cláusulas exige previamente el requerimiento a las partes ( art. 777.7 LEC), al efecto de presentar un nuevo convenio regulador”.

SAP Tarragona -1ª 21/12/2012 nº 17/2012, rec. 353/2012.

No procede:

Es decir, la liquidación de los bienes comunes debe decidirse en un declarativo fuera de los tribunales especializados de familia, sin sujeción a turno especial:

SAP Alicante 10/04/2008:, SAP Alicante 04/07/2011 (nº 306/2011, rec. 154/2011, ésta, con cita de jurisprudencia) “.sin perjuicio de las muchas, y por lo demás justificadas, críticas que en tal aspecto ha merecido la nueva normativa procesal, al haberse frustrado las lógicas expectativas de plena asimilación del tratamiento procedimental de cuestiones como las referidas al de las contiendas matrimoniales, es lo cierto que, en el ámbito de los procesos especiales del Libro IV de dicha Ley, tan sólo se contemplan, respecto de las relaciones extramatrimoniales, y en orden a tal equiparación, los que versen «exclusivamente» sobre guarda y custodia de los hijos menores o sobre alimentos reclamados, para éstos, por un progenitor contra el otro. Así lo recogen, de modo que no admite duda alguna interpretativa, los artículos 748-4º, 769-3 y 770-6ª de la repetida Ley. En consecuencia, y sin perjuicio de lo que luego se dirá, no es viable, en el referido cauce procedimental, el tratamiento de cuestiones distintas de aquéllas a las que se refiere tal específico acotamiento legal”

 

PAREJA DE HECHO Y PENSIÓN DE VIUDEDAD.

Doctrina general

La constitucionalidad de la diferencia de trato legal entre convivientes y cónyuges a efectos de pensión de viudedad quedó zanjada en la STC -Pleno- 15/11/1990, (nº 184/1990, rec. 1419/1988. El art 174.4 RDL 1/1994 de 20 de Junio (TRLGSS) remitía a las legislaciones autonómicas para determinar lo que se podía considerar pareja de hecho a efectos del derecho a la pensión, precepto que fue modificado por la Ley 40/2007. La STC 11/03/2014 (nº 40/2014) declaró inconstitucional por discriminatorio ese párrafo, tras lo cual la sala 4ª TS unificó doctrina legal considerando parejas de las que, además de reunir los requisitos legales previstos, constaran debidamente inscritas oficialmente como tales en el correspondiente registro o bien mediante escritura pública, al menos, durante los 2 últimos años anteriores al fallecimiento. La cuestión está regulada en la actualidad en el art. 221 RDL 8/2015 de 30 de Octubre, Texto Refundido de la LGSS: 2. A efectos de lo establecido en este artículo, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.

La jurisprudencia ha sido firme desde la sentencia de unificación de doctrina de 12/05/2015 en la exigencia del doble requisito: material, consistente en la existencia de pareja de hecho conviviente; y formal, consistente en su formalización en escritura o inscripción. El primero estaba suavizado por la jurisprudencia en cuanto al rigor probatorio desde antes de la STC del 14. El requisito formal sigue provocando gran conflictividad judicial, subyaciendo a muchas de las demandas de convivientes supervivientes que ven denegada la pensión causada por su pareja la supuesta discriminación existente ahora entre las parejas genuinas “de hecho” frente a las “de derecho”, esto es, las que pudiendo legalmente casarse no lo hacen, pero formalizan su relación de modo fehaciente respecto de terceros mediante escritura o inscripción.

Requisito de la convivencia:

STS, Sala 4ª, de 12/11/2010 (rec. 975/2010): Recurso de casación para la unificación de doctrina. La existencia de una pareja de hecho puede acreditarse de muy diferentes maneras o a través de muy diversos instrumentos probatorios que, por otra parte, pueden no ser exactamente coincidentes en todo el territorio español, dada la especificidad de determinadas comunidades autónomas, siendo cosa distinta que, una vez acreditada la existencia de la pareja de hecho, la normativa de seguridad social exija que la misma haya durado al menos cinco años, o seis años para los supuestos de fallecimiento del causante anterior a 1 enero 2008, para que el sobreviviente pueda lucrar la pensión de viudedad, tratándose simplemente de un período de carencia, pero nunca de un requisito de existencia de la pareja de hecho en sí misma considerada

STS -4ª- 15/03/2011 (rec. 1514/2010): El certificado de empadronamiento no es constitutivo sino medio de prueba y la convivencia familiar puede acreditarse por otros medios.

Requisito de la formalización:

 Doctrina general anterior a la STC nº 40/2014:

STS -4ª- 21/02/2012 (rec. 973/2011), y 22/09/2014 (rec. 1752/2012): El requisito de la inscripción es distinto del de la convivencia, por lo que la ley solo ampara a las parejas regularizadas, de conformidad con la legislación de cada CCAA; o sea, sin inscripción no hay derecho a lucrar la pensión.

STC -2- 17/11/2014, rec.  1920/2013. Se concede amparo constitucional a quien se le denegó pensión de viudedad como pareja de hecho fallecida antes de la entrada en vigor de la reforma de 2007, por no haber tenido hijos comunes (DA 3 LEY 30/2007).

STC 2ª, 01/12/2014, rec. 6654/2012: Se rechaza el amparo constitucional en un caso de denegación de pensión de viudedad en matrimonio no inscrito celebrado por el rito islámico sin la previa instrucción de expediente.

Doctrina general posterior a la STC nº 40/2014:

STS -4ª- 12/05/2015 (rec. 2709/2014): Recurso de casación para la unificación de doctrina: 2º. Que la solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo (la existencia de la pareja de hecho), tal como pudiera deducirse de la confusa redacción del precepto, sino que los dos mandatos legales van referidos a otras tantas exigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mínimo de cinco años; y b) la formal -ad solemnitatem- de su verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de «análoga relación de afectividad a la conyugal», con dos años de antelación al hecho causante (en forma muy similar a la que se produce en el matrimonio). 3º. O lo que es igual, la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas «de hecho» con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho «registradas» cuando menos dos años antes (o que han formalizado su relación ante Notario en iguales términos temporales) y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial; lo que ha llevado a afirmar que la titularidad del derecho -pensión- únicamente corresponde a las «parejas de derecho» y no a las genuinas » parejas de hecho».

STS-4ª- 10/03/2015, rec. 2309/2014. Se deniega, aunque hubiese convivencia por no acreditar la constitución formal dela pareja mediante la inscripción, son dos requisitos cumulativos.

STC 2ª 25/01/2021, rec. 1343/2018: Se rechaza que sea discriminatorio el no reconocimiento del matrimonio por el rito gitano a efectos de pensión de viudedad, pese a que la pareja convivió acreditadamente durante quince años y tuvieron cinco hijos en común.

Acreditación de la formalización:

STSJ Extremadura 21/10/2010 (nº 542/2010). No basta la simple solicitud de inscripción si al fallecimiento de causante de la pensión la pareja no estaba inscrita.

 STS -4ª- 22/12/2011 (rec. 886/2011): El documento público requerido es una escritura pública de constitución de la pareja, no basta la simple manifestación de ser pareja de hecho en una escritura de compraventa.

Nuevo. Idéntica, STSJ Castilla León 28/02/2020, rec. 1658/2019.-

 STS -4ª-18/07/2012 (rec. 3971/2011) y STS -4ª Pleno, con 5 votos particulares- 22/09/2014 (rec. 1752/2012): Tampoco basta como requisito de formalización de la pareja el tener el libro de familia.              

STS -4ª- 20/07/2016, rec. 2988/2014: La inscripción en el padrón municipal no suple el requisito de la inscripción (revoca alzada).

Plazo desde la formalización:

 STS -4ª- 28/11/2011 (rec. 286/2011) y STS -4ª-22/12/2011 (rec. 886/2011): Cuando concurren el resto de las previsiones legales no cabe exigir, el cumplimiento literal del requisito temporal en los casos en los que tal cumplimiento deviene imposible, por haber ocurrido el fallecimiento del causante sin haber transcurrido dos años desde que entrase en vigor la referida exigencia legal.

STS -4ª- 16/12/15, rec. 3453/2014. Se deniega por falta de formalización de la pareja conforma a las exigencias legales, pese a que compraron una casa en común declaraban juntos IRPF y tuvieron un hijo en común.

TSJ Cantabria (Social) 10/03/2016, nº 245/2016: Concede pensión de viudedad de una mujer tras el fallecimiento del que ha sido su pareja de hecho durante 20 años pese a que en el momento de la inscripción como pareja de hecho, dos años antes del óbito, pervivía el vínculo matrimonial del causante, separado legalmente desde hacía 15 años: el requisito legal de que los miembros de la pareja de hecho no tengan vínculo previo con otra persona y no se hallen impedidos para contraer matrimonio, debe concurrir, a estos efectos, en el momento del fallecimiento del causante, no el de la inscripción como pareja.

 

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Vivienda y Derecho de Familia: Jurisprudencia.

VII.- VIVIENDA

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: AGOSTO 2022

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ÍNDICE:

RÉGIMEN DE LA VIVIENDA EN LAS CRISIS FAMILIARES: NOTAS GENERALES:

DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN FAVOR DE HIJOS MENORES DE

  NATURALEZA JURÍDICA.

  DOCTRINA GENERAL SOBRE EL USO A MENORES.

  EXCEPCIONES A LA DOCTRINA GENERAL DE LA SALA I.

  EFECTOS

USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES DE EDAD; USO SI NO HAY HIJOS

  DOCTRINA GENERAL. EXTINCIÓN DEL USO AL LLEGAR A LA MAYORÍA DE EDAD

  EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DE USO

  PREVALECE LA EXTINCIÓN DEL USO SOBRE LOS PACTOS ENTRE PROGENITORES. NUEVO: REVISIÓN DE DICHA DOCTRINA.

  PONDERACIÓN DEL INTERÉS MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN.

  LA OPCIÓN DE PAGAR LOS ALIMENTOS RECIBIENDO A LOS HIJOS MAYORES EN SU PROPIA CASA CORRESPONDE AL PROGENITOR Y NO A LOS HIJOS.

  LA ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA NO PUEDE PROLONGARSE INDEBIDAMENTE POR RETRASOS EN LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO.

  ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASO DE HIJOS DISCAPACITADOS MAYORES DE EDAD.

  APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL ART. 96.3 CC A MATRIMONIOS SIN HIJOS.

  USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES EN TERRITORIOS DE DERECHO FORAL:

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RÉGIMEN DE LA VIVIENDA EN LAS CRISIS FAMILIARES: NOTAS GENERALES.

NUEVO Carácter res387tivo de la interpretación del concepto de vivienda familiar.

 Solo tiene tal carácter la única habitada por los progenitores e hijos, hasta la ruptura del matrimonio. Se excluye la aplicación de su régimen jurídico especial a más de una vivienda, aunque las otras sean propiedad de uno o de los dos progenitores y sean utilizadas por la familia, así como a locales comerciales, oficinas y despachos profesionales, residencias de vacaciones, dependencias habitables anejas a explotaciones fabriles, agropecuarias, industriales o de servicios, y a los  anejos individualizables de garajes, trasteros o demás, salvo que su uso fuera conjunto y  unitario con la propia vivienda familiar durante la normalidad familiar.

STS 24/05/2021,  (REC. 3277/2020): La vivienda ocupada durante la convivencia familiar era propiedad privada de la esposa; con ocasión del conflicto ella consiente que él marido y el hijo ocupen otra vivienda también propiedad de ella durante los períodos de convivencia en régimen de custodia compartida de ambos; el esposo pretendía la asignación de dicho uso hasta que el hijo cumpliera los 12 años de edad pese al régimen de custodia compartida,  lo que se le concede en apelación; la esposa impugna en casación esa atribución, que estima el recurso, desestimando que ella quedara vinculada por sus propios actos al tolerar inicialmente tal atribución y afirmando: “en la sentencia recurrida se la considera vivienda familiar, porque en ella viven el padre y el hijo, sin embargo, es un concepto no controvertido en la doctrina jurisprudencial que conforme al art. 96 del C. Civil, vivienda familiar es la habitada por los progenitores e hijo(s), hasta la ruptura del matrimonio”. La sentencia es discutible no ya porque inaplica la doctrina que prohíbe ir contra los propios actos, sino también el posible carácter convencional de esa atribución de uso: si se hubiese reflejado en cualquier modalidad de convenio entre partes, incluso no homologado judicialmente, parece que la expansividad de la tesis de la Sala I sobre la validez y el carácter vinculante de los contratos en derecho de familia, hubiera sido apreciado como factor para obligar a ambos a respetar dicho convenio.

Pago de las cuotas del préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar:

No es carga familiar sino deuda ganancial, que debe ser abonada conforme a lo pactado en el título del préstamo.

Fija doctrina STS 28/03/2011 (nº 188/2011, rec. 2177/2007): “TERCERO.-. En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sala formula la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2 CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC. “

Fundamento jurídico: “Los arts. 90 y 91 CC imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos (art.142.1 CC y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar.

En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas.

De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , donde se dice que: «a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90D CC, porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el art. 1362, 2 CC Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante».

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC, que declara la ganancialidad de los «bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos», por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el art. 1362, 2 CC, “la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes». Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar:

i) Los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y

ii) El pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008. En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

La sentencia anterior tenía precedentes en otras que excluían el pago de las cuotas hipotecarias del concepto de carga familiar, si bien se referían a matrimonios en régimen de separación de bienes, en que la vivienda era propiedad de uno o del otro, lo que facilitaba la distinción teórica. Sin embargo, en la STS 31/05/2006 (nº 564/2006, rec. 4112/1999) se aplicó a un matrimonio en separación de bienes, en que la vivienda familiar era de los dos proindiviso, con la siguiente doctrina: “La cuestión cardinal … radica en la determinación de si el concepto de cargas del matrimonio, a que se refiere el 1438 CC para establecer la forma de su sostenimiento cuando rige el régimen de separación de bienes, comprende los conceptos que se discuten en este proceso referidos a gastos producidos por bienes de carácter común a efectos de que pueda resultar obligado uno de los cónyuges a una mayor contribución al contar personalmente con mayores recursos económicos. La noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes (art 103.3 C). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues en el año 2004 otorgaron los esposos la correspondiente escritura de capitulaciones matrimoniales y se acogieron al régimen de separación de bienes y la vivienda familiar que está gravada con la hipoteca la adquirieron por compra en el año 2006. En consecuencia, la normativa aplicable a tal bien era la propia del régimen general de la copropiedad y, en concreto, el art 393 CC, que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales”.

Confirman la doctrina general, aplicable a todo régimen matrimonial o situación de titularidad de la vivienda familiar, las siguientes: STS 26/11/2012 (rec. 1852/2011), STS 26/12/2012 (rec. 1525/2011); STS 20/03/2013 (rec. 1548/2010); STS 21/10/2014 (rec. 2014/2013).

STS 17/02/2014, (rec. 313/2012): Vivienda privativa de la esposa en separación de bienes, pero préstamo solidario de los dos; el esposo coprestatario tiene que seguir pagando la mitad, porque no es carga de la familia, pero tiene derecho a resarcirse mediante la oportuna acción.

STS 21/07/2016 (rec. 1549/2014, hay otra de la misma fecha sobre limitación temporal del uso de la vivienda): En la instancia, la obligación de pago por el marido de la totalidad de las cuotas de un préstamo solidario para financiar la adquisición de una vivienda familiar, privativa de ella, se calificó como “pensión compensatoria”; la alzada confirmó la obligación del marido, pero lo calificó “carga del matrimonio”; la casación critica duramente el planteamiento teórico de la sección 24ª de la AP Madrid, y afirma que la obligación del pago del préstamo por el marido deriva del régimen de solidaridad pasiva entre los dos excónyuges en que fue concertada la obligación con el banco acreedor, y que tal pago implicaba una forma del cumplimiento del deber alimenticio del padre con los hijos, sin constituir pensión compensatoria en favor de la mujer ni carga de del matrimonio.

NUEVO STS -2ª- 25/06/2020 (rec. 387/2019). Sentencia de pleno que incluye en el hecho punible del delito del abandono de familia el impago por un progenitor al banco -no al otro cónyuge ni a los hijos- de las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar, establecido por sentencia de divorcio,  con  la siguiente argumentación:  artículo 227 del Código Penal no efectúa distinción alguna entre pensión por alimentos y cuota hipotecaria, o entre deuda de la sociedad de gananciales y carga del matrimonio. Se refiere a «cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos». (…) Tales prestaciones se fijaron con arreglo a la ley, con audiencia de ambos cónyuges, teniendo en cuenta el interés familiar, especialmente el superior interés de los dos hijos menores, y en atención a los ingresos de ambos progenitores. Con independencia de cuál sea la naturaleza de la cuota hipotecaria que gravaba la vivienda familiar como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales, lo que es evidente es que cubre una necesidad básica y que la parte que debía pagar el acusado fue tenida en consideración al fijarse, primero en la resolución judicial que puso fin al matrimonio y después en la sentencia de modificación de medidas, la pensión por alimentos que el acusado debía pagar a sus hijos, ya que en la misma resolución se acordó que aquel debía hacer frente al pago de la mitad de la hipoteca.”

 

Gastos de comunidad de propietarios.

Dos matices:

a.- Hay que distinguir entre la relación interna entre los cónyuges y las relaciones externas de los titulares de la vivienda (uno o los dos cónyuges) respecto de terceros, en concreto, respecto de la comunidad de propietarios.

– Relación interna entre cónyuges: corresponde el pago de las cuotas al cónyuge a quien se adjudica el uso de la vivienda:

Doctrina general: STS 25/09/2014 (nº 508/2014, rec. 2417/2012): “SEGUNDO.- (la jurisprudencia anterior establece que….)de acuerdo con el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal el pago de los gastos de comunidad corresponde al propietario los pronunciamientos que se hacen en sede de procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. Lo que debemos analizar es si ese pronunciamiento jurisprudencial está en contra de lo declarado en la sentencia recurrida. Es evidente, que en las relaciones entre la Comunidad de Propietarios y los propietarios individuales, los gastos de comunidad corresponden al propietario, y éste o éstos serán los legitimados pasivamente para soportar las acciones de la comunidad en reclamación de las correspondientes cantidades, sin perjuicio de las acciones de repetición entre los copropietarios, si procediere (artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal). Ahora bien, nada obsta a que un Tribunal de familia acuerde, en aras al equilibrio económico entre las partes (artículo 103 C. Civil), que el ex cónyuge que utilice la vivienda ganancial, sea el que deba afrontar los gastos ordinarios de conservación. Este pronunciamiento no es contrario al artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, pues este rige las relaciones entre propietarios y Comunidad, sin perjuicio de las relaciones internas entre aquellos, como ocurre en este caso en el que la cuota ordinaria de comunidad se impone en la resolución judicial a la hoy recurrente. Ahora bien, ello no obsta para que de acuerdo con el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, sean ambos propietarios los que deberán afrontar, en su caso, las reclamaciones de la Comunidad de Propietarios, conforme al tan citado artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal. En este mismo sentido, el artículo 20 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 permite, que aún cuando la obligación de pago de los gastos de comunidad corresponde al propietario, éste pueda pactar con el arrendatario que se haga cargo de la misma. Por otra parte los artículos 500 y 528 C. Civil establecen que el titular del derecho de uso o habitación será el responsable de costear los gastos ordinarios de conservación. Es decir, la solución adoptada en la sentencia recurrida no infringe norma alguna y se acomoda a las soluciones adoptadas por el legislador para supuestos análogos. En conclusión, como refiere la doctrina, si bien frente a terceros, esto es la Comunidad de Propietarios, no se puede alterar el que es el titular de la vivienda obligado al pago de los gastos a que se refiere el artículo 9 Ley de Propiedad Horizontal, en las relaciones internas entre los cónyuges, igual que en las relaciones internas entre inquilino y propietario, puede la sentencia matrimonial, en el primer caso, como el contrato de inquilinato, en el segundo, alterar el responsable de su pago en las relaciones internas que surgen entre los titulares del uso y de la propiedad”.

 En Cataluña corresponden por ley al usuario art 233.23.2 CCCAT.

En jurisprudencia menor, pago a cargo del usuario:

SAP Pontevedra -6ª- 23/04/2013 (nº 283/2013, rec. 3426/2011).

SAP Jaén -3ª- 13/12/2013, sec. 3ª, (nº 371/2013, rec. 283/2013).

SAP Madrid – 22ª- 12/11/2012, (nº 773/2012, rec. 302/2012) y SAP Madrid -22ª- 14/03/2014, (nº 244/2014, rec. 324/2013).

SAP Barcelona -12ª- 08/05/2013, (nº 326/2013, rec. 132/2012): Atribución del pago por mitad, antes de la entrada en vigor del Codi Civil de Catalunya, de las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios. Y después de la entrada en vigor, corresponde a la actora, en cuanto se le ha atribuido el uso de la vivienda familiar.

SAP Asturias 03/02/2012 (s. 41/2012, rec. 620/2011): Comunidad a cargo de la usuaria; seguro de hogar a cargo de los dos copropietarios.

En contra: las cuotas de comunidad son cargas de la familia que pueden ser distribuidas en consideración a los distintos intereses en juego, especialmente la protección de los hijos menores: SAP Málaga -6ª- 27/11/2013, (nº 696/2013, rec. 1452/2012): Vivienda privativa íntegramente del marido, se le asigna el uso indefinido a la esposa, pero se impone el pago de las cuotas de comunidad al esposo.

Además, caso de haberse establecido por pacto el pago a cargo del usuario, debe constar expresamente y la presunción no está a favor de que las pague persona distinta del propietario: SAP Murcia -5ª- 16/04/2015, rec. 56/2015: deben respetarse al respecto los acuerdos verbales alcanzados por las partes en le vista oral y si tales pactos no contenían la obligación de la usuaria de la vivienda de abonar los gastos de comunidad, no se le puede imponer en la sentencia.

– Relaciones de los propietarios con la comunidad:

STS 01/06/2006, (nº 563/2006, rec. 4097/1999) : Se basa en el art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, que incluye estas cuotas en el pasivo de la sociedad de gananciales, señalando que «la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios» .

STS 25/09/2014, rec. 2417/2012: Frente a la comunidad, la legitimación activa corresponda a quien es realmente dueño de la vivienda o a los dos, caso de ser cotitulares.

NUEVO STS 13/09/2021 (rec. 3200/2018): Citando la sentencia anterior, revoca instancia y apelación que habían condenado a la esposa usuaria al pago de los gastos de comunidad de propietarios de la vivienda propiedad privativa del marido, por estimar que la sentencia o convenio del que resulte el uso debe atribuir explícitamente dicha obligación de pago; en caso de silencio el pago corresponde al propietario, sin perjuicio de que pueda ejercitar acciones para obligar al usuario al dicho pago en aplicación de la doctrina jurisprudencial general.

En jurisprudencia menor:

 SAP Valencia -6ª-, 14/03/2005, nº 170/2005, rec. 968/2004: el uso de la vivienda familiar asignado en sede de conflictos familiares es ius in re aliena asimilable a los derechos de uso, habitación y usufructo, siendo de cargo de sus titulares los gastos derivados del uso ordinario y mantenimiento de la cosa, así como las reparaciones ordinarias de deterioros procedentes (arts. 500 ss. y 527 CC). En este caso, el marido paga directamente los gastos de comunidad, pero se estima su reclamación frente a la esposa usuaria.

SAP Málaga -7ª- 11/02/2011 (nº 4/2011, rec. 143/2010), Concede legitimación activa a la Comunidad de propietarios para reclamar cuotas impagadas frente a los dos cónyuges condóminos, con independencia de su estado civil y de los pactos internos o resoluciones judiciales que afecten a la esfera interna sobre uso y asignación de gastos.

b.- En cuanto a la naturaleza del procedimiento en que se está ventilando la atribución de los gastos de comunidad, su imposición al usuario debe realizarse en sede del proceso matrimonial en que se establezcan las medidas definitivas. En el proceso de liquidación de los gananciales deben regir las normas civiles comunes aplicables por razón de titularidad del inmueble.

STS 27/06/2018, nº 399/2018, rec. 298/2016: La atribución de gastos de comunidad debe fijarse en la sentencia en que se establezcan las medidas definitivas, pero en sede de liquidación de gananciales, si no media esa atribución debe regir las normas civiles inherentes a la copropiedad de inmuebles, aunque uso haya sido atribuido a uno de los cónyuges. “En cuanto a los gastos de comunidad, esta sala ha considerado en sentencia , que «la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos». Dicha doctrina ha sido seguida, entre otras, por la sentencia de esta sala 588/2008, de 18 junio, y de la misma cabe extraer que, salvo previsión expresa en contrario en la sentencia que fija las medidas definitivas -lo que no ocurre en este caso- los gastos de comunidad correspondientes a la vivienda familiar han de ser a cargo de la sociedad de gananciales cuando sea titular de la misma con independencia de a quién se haya atribuido el uso tras la ruptura matrimonial.

SAP Badajoz 20/09/2013 rec. 175/2013: Los gastos de comunidad sin inherentes a la propiedad no al uso, por lo que es procedente incluirlo en el pasivo como crédito de quien los haya pagado contrala sociedad de gananciales

 

Tasa de basuras.

Doctrina general: En la relación interna entre los cónyuges, corresponde a aquél a quien se haya atribuido el uso de la vivienda. Sin embargo, frente a la administración tributaria (Ayuntamiento) el propietario no usuario tiene la consideración de sustituto del contribuyente y puede verse demandado de pago. (RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, TRLRHL- art 23.)

Imponen el pago en exclusiva al usuario: SAP Madrid -22ª- 09/03/2012 (nº 194/2012, rec. 1038/2011) y SAP Madrid -22ª 30/03 2012 ( nº 257/2012, rec. 1168/2011)

 Imponen el pago de los cotitulares de la propiedad en la misma proporción en que lo sean: SAP Alicante -6ª- 09/11/2010, (nº 339/2010, rec. 566/2010), y de SAP Barcelona -sec. 12ª- 20/01/2010, (nº 19/2010, rec. 878/2009): uso dela vivienda indefinido a la esposa junto a la hija menor del matrimonio, pero pago de la tasa de basura por mitad..

 

NUEVO Gastos útiles o refacciones hechos en la vivienda por el precarista.

STS 03/11/2021 (rec. 5661/2021): Matrimonio que usa en precario durante varios años la vivienda propiedad de los padres de la esposa, haciendo varias mejoras en la misma -en concreto una piscina y un garaje-. Al aflorar el conflicto entre los cónyuges el esposo reclama de sus suegros el abono de las cantidades pagadas por él para costear dichas obras. La instancia desestima la demanda, pero la apelación la revoca; la casación distingue entre gastos necesarios, que se abonan a todo poseedor; gastos útiles que solo se abonan al poseedor de buena fe, y gastos suntuarios que no se abonan a ningún poseedor sin perjuicio del derecho a retirarlos. El precarista por cesión gratuita de los propietarios a favor de sus hijos, y yerno o nuera, se considera que no es poseedor de buena fe a efectos del reembolso de los gastos, pues sabe en todo caso que la vivienda no le pertenece y que la usa provisionalmente en virtud de mera tolerancia; tampoco tiene derecho de retención hasta el reembolso, que solo corresponde al poseedor civil pero no al precarista. El caso presentaba el matiz de que el marido había costeado, además, la reforma interior de la vivienda y no reclamaba dichos gastos, que solo beneficiaron a su familia, sino los correspondientes a construcciones pagadas por él (piscina y garaje) y que durante el precario también beneficiaban al resto de la finca, propiedad de los suegros, y cuyo uso él no tenía en su totalidad sino que lo conservaban aquellos.

 

Parejas de hecho: no procede analogía con matrimonio en cuanto a asignación del uso de la vivienda.

STS 06/03/2014, rec. 599/2012: En caso de vivienda propiedad al 50% de la pareja de hecho, no procede adjudicar el uso “vitalicio” a uno, por analogía con el art 96 CC; tal uso vitalicio perjudicaría además los derechos e intereses del heredero del privado del uso.

 

Uso de anejos a la vivienda: garaje y trastero.

SAP MADRID 26/07/2011: Se incluyen como parte de la vivienda a efectos de asignación del uso si son la misma finca registral y están en el mismo edificio.

SAP Alicante 03/04/2012 y SAP Ciudad Real 28/10/2010 (rec. 198/2010). La asignación del uso de la vivienda comprenda la de los anejos, aun procediendo de distintos títulos adquisitivos si su uso material es conjunto.

 

Segundas viviendas: no procede asignación de uso en procedimientos matrimoniales contenciosos de una vivienda que no sea la familiar.

STS 09/05/2012 (s. 284/2012):en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar”. (…) “las necesidades de habitación del hijo menor, incluidas en el derecho de alimentos, no necesariamente deben ser solucionadas con la atribución de la posesión de un inmueble propiedad de su padre. La regulación del derecho de alimentos no exige una solución de este tipo”. En este caso se incrementa el importe de la pensión alimentos del hijo menor en lugar de atribuir el uso de la vivienda.

STS 31/05/2012 (nº 340/2012, rec. 1057/2011):  Caso del futbolista Dani Güiza y Nuria Bermúdez; revoca alzada extinguiendo el uso indefinido de un chalé que había reconocido a la madre la AP Palma -4ª- por razón de la custodia del hijo común extramatrimonial, pese a que se trataba de una inversión inmobiliaria del padre en que nunca residió la pareja ni el hijo. El TS, confirmando la instancia, sube la pensión de alimentos a 4.000€ mensuales.

STS 03/03/2016, rec. 2581/2014: Reitera literalmente la doctrina reseñada. Interpreta el art. 103.4ª CC que permite en medidas provisionales que pueden convertirse en definitivas, señalar qué bienes gananciales hayan de entregarse a cada cónyuge para su administración y disposición, previo inventario y con la obligación de rendir cuentas. Esta regla no es aplicable al régimen de separación de bienes.

STS 07/11/2019, rec. 1543/2019: Tampoco procede asignación de uso respecto de una plaza de garaje que no era anejo de la vivienda familiar, sino ue estaba en un edificio distinto. Solo al amparo del 103.4 CC se hubieran podido determinar normas de administración de dichos bienes hasta la liquidación del régimen.

 

DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN FAVOR DE HIJOS MENORES DE EDAD.

NATURALEZA JURÍDICA.

Pese a su denominación, no es exactamente un derecho real desmembrado del dominio del tipo del art 524 Cc, sino de un derecho sui géneris, de naturaleza familiar y no jurídico real limitado de uso. Calificaciones jurídicas explícitas en la jurisprudencia de la Sala I:

STS 11/12/1992 (rec. 1554/1990): “derecho de ocupación, oponible a terceros

STS 29/04/1994 (s. 366/1994, rec. 2004/1991): «no tiene en sí mismo considerado la naturaleza de derecho real.

STS 18/10/1994 (nº 905/1994, rec. 2817/1991): «derecho real familiar«.

STS 31/12/1994: «la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso…»

STS 22/12/1992 (nº 1194/1992, rec. 1480/1991), STS 14/07/1994 (nº 715/1994, rec. 2384/1991), STS 16/12/1995 (nº 1073/1995, rec. 1787/1992): Varias sentencias que salvaguardan en el derecho de uso frente a distintos actos dispositivos, incluso participados por el beneficiario del uso. Sin específica calificación de su naturaleza jurídica, lo que se pretende es garantizar este derecho de ocupación del cónyuge e hijos a quienes se les ha atribuido el uso

STS 04/04/1997 (nº 278/1997, rec. 1396/1993, ponente Xavier O´Callaghan): “sin que sea unánime (ni tiene por qué serlo, ni tiene trascendencia práctica) la opinión de si es derecho real”; Esta expresión literal relativa a la transcendencia práctica de la calificación jurídica del derecho de uso, innecesariamente arriesgada y sumamente discutible, se repite miméticamente en varias resoluciones de audiencias provinciales, como por ejemplo en SAP Cádiz -8ª- 31/01/2006 (nº 36/2006, rec. 336/2005)

 STS 08/10/2010 (s nº 584/2010): «Es cierto que esta Sala ha declarado (…), que el derecho a la vivienda acordado judicialmente en la sentencia de separación o de divorcio no tiene carácter de derecho real. Las sentencias de 14 y 18 enero 2010 coinciden en la misma doctrina en relación a la naturaleza del derecho atribuido al cónyuge adjudicatario de la vivienda y señalan que: «De la ubicación sistemática de este precepto (art. 96 CC) y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008).

 

DOCTRINA GENERAL SOBRE EL USO A MENORES.

Habiendo hijos menores de edad y no existiendo acuerdo entre los progenitores, el uso de la vivienda familiar en los territorios de Derecho común debe atribuírsele a ellos, sin excepción en tanto fuesen menores de edad, en aplicación del art. 96 CC, y sin que ese uso pueda ser limitado por el juez.

Buena parte de esta doctrina se ha cimentado en los últimos años en sentencias de casación, revocatorias de otras dictadas en apelación por la AP Valladolid en recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal; dicha Audiencia tiene elaborada su propia doctrina, admitiendo la limitación temporal de la asignación del uso, incluso respecto de menores de edad. La propia Sala I del TS reclama explícitamente del legislador en varias resoluciones una reforma de la regulación de esta materia, no tanto para remediar la expropiación del propietario, como para contemplar las situaciones derivadas de los nuevos módulos de convivencia familiar (hermanastros convivientes, familias reconstituidas, etc; Ej: STS 17/10/2017, rec. 1687/2016)

La doctrina la Sala I del TS está formulada con la siguiente literalidad. STS 01/04/2011 (s. 221/2011), que fija doctrina: «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC.

Reiteran: STS 14/04/2011 (s. 236/2011); STS 26/04/2012 (s. 257/2012); STS 03/04/2014, (rec. 1719/2012); STS 16/06/2014, (rec. 594/2012, se revoca la instancia que atribuía el uso a la esposa por tiempo indefinido pese a que la custodia del menor se le asignó al padre); STS 02/06/2014 (rec. 3291/2012); STS 28/11/2014 (s. nº 660/2014, rec. 1657/2013); STS 18/05/2015 (nº 282/2015, rec. 2302/2013); STS 22/02/2017 (s. 117/2017); STS 08/03/2017 (s. 168/2017).

STS 21/05/2012 (rec. 1067/2011): La atribución de la vivienda a los menores está amparada por una norma de “ius cogens” y, por tanto, puede ser adoptada de oficio por el juez aunque no se solicite,

STS 17/10/2013 (s. 622/2013): Al casar la enésima sentencia de la SAP Valladolid, la sala I parece dejar abierta una posibilidad a la temporalización ab initio del uso de la vivienda en interés de los menores, relacionado con que se contemple el incremento de las pensión alimenticia en compensación a la perdida de la vivienda:: «…la infracción del artículo 96 se produce porque la sentencia deja absolutamente indeterminada la situación del menor una vez transcurran los tres años a lo que limita el uso y aboca a una posterior modificación de medidas para que el coste de la habitación antes cubierta sea incluida con un incremento de la pensión de alimentos.».

STS 23/05/2019,   rec. 236/2018: Otra sentencia casada procedente de la AP Valladolid, que, revocando la instancia, había limitado la asignación de uso a la liquidación de los gananciales. En este caso la Sala rechaza la aplicación de ninguna de las excepciones al rigor de la asignación indefinida (disponibilidad de otra vivienda o carácter no familiar de la que se discute), pero cita expresamente otras motivaciones invocadas en el recurso de casación del padre desahuciado, por considerarlas inaplicables a este concreto caso, dejando quizá abierta la posibilidad a su aplicación en otros más claros. En concreto: “las circunstancias concurrentes no aconsejan la matización del art. 96 del C. Civil , dado que: 1. Los ingresos y titulaciones académicas son semejantes. 2. No consta que la venta de la vivienda familiar fuese beneficiosa para los intereses de los menores, que por su número constituyen familia numerosa. 3. La existencia de una carga hipotecaria de larga duración no es causa justificada, por si sola, para variar el régimen legal de asignación de la vivienda familiar ( art. 96 del C. Civil ), dado que ello se ha tenido en cuenta en la fijación de alimentos, valorando proporcionalmente ingresos y gastos.

STS 02/06/2020, rec. 3191/2019: La vivienda familiar era propiedad del padre del esposo y a su fallecimiento quedan seis hermanos, entre ellos el padre del caso. La AP de Alicante limita el uso asignado a la madre por seis meses, teniendo en cuenta además el precario estado de salud del padre y que la casa se encontraba en estado ruinoso; la casación estima el recurso de la madre y mantiene el uso indefinido, transcribiendo literalmente el párrafo que contiene la doctrina legal, y con citas de sentencias casando otras de la misma audiencia favorables a la temporalidad del uso, pero dejando a salvo los derechos de los propietarios de la vivienda como terceros ajenos al pleito.

Confirma doctrina: STS 24/06/2020, rec 4122/2019.

NUEVO STS 13/12/2021 (rec. 1350/2021): Reitera doctrina en un caso de vivienda privativa del marido por la que estaba pagando unos €900 de cuota mensual hipotecaria; la instancia limita el uso de la madre custodia a dos años, la apelación lo amplía en aproximadamente año y medio más, y la casación revoca la limitación del uso extendiéndolo hasta literalmente la “emancipación de los hijos”, invocando exclusivamente su propia doctrina jurisprudencial.

Contraste: limitación del tiempo de asignación del uso en jurisprudencia menor:

La doctrina jurisprudencial de la Sección 1ª de la AP Valladolid, seguida casi literalmente por otras sentencias de juzgados de primera instancia y algunas audiencias, se expresa así: SAP Valladolid -1º- 05/09/2008, (rec 77/2008, ponente José Ramón Alonso Mañero Pardal):«(…) por cuanto al margen de los acuerdos que libremente y en cualquier momento puedan alcanzarse respecto del que fuera hogar familiar, viene siendo ya criterio reiterado de esta Audiencia Provincial, salvo en supuestos en que dicha medida no resulte oportuna o procedente, el limitar temporalmente el uso y disfrute del que fuera hogar familiar al progenitor custodio al objeto de que al tiempo de la deseable liquidación de la sociedad conyugal se reparta el patrimonio acumulado eliminando la carga que siempre supone el mantenimiento de la vivienda familiar y posibilitando así que las economías de ambos ex cónyuges puedan resarcirse con el reparto, adjudicación o venta del referido inmueble ganancial”

Esa posibilidad de limitar temporalmente el uso a los menores si los dos progenitores poseen medios suficientes para proporcionar alojamiento a los hijos correspondientes al rango económico familiar se reitera en varias otras, por ej: SAP Valladolid -1- 18/02/2013 (rec. 449/2012, Ponente Francisco Salinero Roan).

   Otras audiencias: SAP León -2ª- 06/10/2015, rec. 234/2015. Atribuye el uso a la madre por tres años, revocando la instancia que la atribuía a los dos con alternancias quincenales. Se aprecia que la esposa podrá rehacer su situación económica ya que cuenta con apoyos familiares. Se trata de un caso de custodia compartida, si bien se cita aquí porque la doctrina está formulada en términos generalizables a otras situaciones.

STSJ Aragón 14/10/2016, rec. 33/2016. El art 81,3 CDFA determina la fijación de un límite temporal cierto en la atribución del uso de la vivienda familiar, por lo que no lo cumple su atribución a uno de los cónyuges ”hasta su venta efectiva”, porque para ésta sería necesario el consentimiento activo dela usuaria. Cita jurisprudencia anterior.

 

EXCEPCIONES A LA DOCTRINA GENERAL DE LA SALA I.

Formuladas con rango de doctrina jurisprudencial.

a.- El límite teleológico de la asignación del uso está en la salvaguarda de los derechos del menor y no puede representar una expropiación abusiva del propietario:

STS 29/03/2011 (rec. 141/2008): La atribución del uso «se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC «.

STS 16/01/2015, rec. 2178/2013: Pareja de hecho en que el uso se establece inicialmente sobre la vivienda familiar, privativa del no custodio; hay otra proindiviso que fue vivienda familiar en su momento y al quedar libre de arrendamiento el padre pide que se le asigne a la madre custodia. “Las situaciones de crisis de convivencia no pueden dar lugar en la práctica a una expropiación del propietario”.

b.- “Carácter no familiar” de la vivienda sobre la que se establece la medida.

“Entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación.”

STS 15/07/2015, rec. 409/2014: “El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas, en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos«. En este caso el uso que se declara extinguido recaía sobre una vivienda usada por la familia pero propiedad de la abuela paterna, basándose en que realmente la madre y los hijos estaban viviendo en otra vivienda propiedad de la abuela materna.

STS 03/05/2016, rec. 129/2015: Vivienda que dejó de ser familiar. Si dejó de serlo por acuerdo entre los progenitores porque la madre que tenía asignado su uso compró otra tras liquidar gananciales y se fue a vivir con el hijo, no puede recuperar después ese carácter.

STS 11-12-2019, nº 654/2019, rec. 1059/2019: La residencia familiar de los progenitores era propiedad de los padres de la esposa; tenían otra en propiedad, en la misma ciudad, comprada por ambos por mitades indivisas. La instancia concede custodia compartida por horas (la hija menor, de 4 años, padecía epilepsia), asigna la que considera vivienda familiar (realmente, propiedad de los abuelos) a la madre y asigna el uso indefinido de la otra al padre; la casación revoca instancia y apelación afirmando que no se puede asignar en los juicios matrimoniales el uso de vivienda distintas de la familiar, por lo que limita el derecho del uso del padre sobre ella a un año desde la sentencia del TS, y reduce a la mitad la pensión alimenticia que se le había impuesto por razón de su mayor nivel de ingresos.

c.- Cuando el menor no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios.

Se exige, además, que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor.

Esta es también la solución del Derecho catalán (art 233-20 CCCat, en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada; y en cierta forma el aragonés el art. 81.1 CDF). Ejemplos: STS 03/12/2013, rec. 1341/2012.

STS 29/03/2011, nº 191/2011, rec. 141/2008: La esposa había abandonado la vivienda familiar que se le asignó en uso en el procedimiento de separación, para irse a vivir con el hijo, que durante el proceso alcanzó la mayoría de edad, a la residencia de su nueva pareja. Con ocasión del divorcio se le asigna al esposo.

STS 30/09/2011 nº 642/2011, rec. 1819/2010: Aplica la doctrina general, en cuanto a la ilimitación del uso atribuido a los hijos, revocando alzada, de la AP Tenerife, que había permitido la siguiente alternativa al uso de la vivienda privativa del marido: «El demandado, D. José Francisco continuará en la vivienda de su propiedad (…), con sus anexos. Y la actora Milagrosa, pasará a vivir en otra vivienda de su elección, con plaza de garaje, de similares características a la que ha constituido hogar conyugal, en régimen de alquiler. El costo del alquiler de la vivienda que elija la Sra. Milagrosa será abonado íntegramente por el esposo durante todo el tiempo que determine la ley en función de los derechos que asisten a los hijos. A los fines de garantizar el cumplimiento puntual de la obligación de pago del alquiler que incumbe al demandado, éste ofrece aval bancario suficiente, mediante la constitución del depósito correspondiente, en virtud del cual será el banco el que realice los pagos mensuales de la renta. Dª Milagrosa podrá, en cualquier momento, de ser de su interés, retirar y hacer suyo el referido depósito, con la finalidad de aplicarlo a la compra de una vivienda y poner fin al régimen del arrendamiento.”

STS 10/10/2011, nº 695/2011, rec. 1069/2009: Se atribuye al custodio el uso de una segunda residencia, propiedad de los progenitores, puesto que la vivienda familiar estaba ocupada en precario por condescendencia de los abuelos. En contraste, sin embargo: STS 15/03/2013 (rec. 864): Se reconoce el uso a los menores con su madre, pese a que se fueron a vivir en precario a una casa de los abuelos.

STS 27/02/2012 (s. nº 78/2012, rec. 2258/2008): Se atribuye el uso al marido, no custodio de la vivienda propiedad proindiviso en que ejercía su profesión de abogado, sobre cuyos ingresos se pagaba la pensión alimenticia, y se desestima la acción de división de la cosa común pretendida por la esposa.

STS 31/05/2012 (nº 340/2012, rec. 1057/2011): Caso del futbolista Dani Güiza y Nuria Bermúdez; revoca alzada extinguiendo el uso indefinido de un chalé que había reconocido a la madre la AP Palma -4ª- por razón de la custodia del hijo común extramatrimonial, pese a que se trataba de una inversión inmobiliaria del padre en que nunca residió la pareja ni el hijo. El TS, confirmando la instancia, sube la pensión de alimentos a 4.000€ mensuales.

STS 05/11/2012 (nº 671/2012, rec. 2050/2011): Confirma instancia y alzada, que atribuyen el uso al marido, pese a no tener la custodia de la hija, al verificarse que la esposa había comprado otra vivienda adecuada.

STS 17/06/2013, rec. 1789/2011: La vivienda familiar era un club hípico valorado en 12 millones de euros). Cuando la vivienda es tales dimensiones que mantener el uso del hijo y de la madre impide la disposición de un patrimonio común importante, se limita temporalmente el uso, en este caso a tres años.

STS 19/11/2013 (rec. 357/2012): La vivienda no se destinaba a habitación familiar pues los dos progenitores trabajaban en el sector de transporte aéreo de pasajeros, por lo que no tiene sentido impedir la disposición de ese elemento del patrimonio común en interés de sus necesidades alimenticias.

d.- Si se acredita que el progenitor no custodio -y no los hijos- es el titular del interés más necesitado de protección.

 “La norma del artículo 96, párrafo primero del Código Civil descansa sobre la presunción, acorde con el artículo 39 C.E, de ser los hijos, e indirectamente o per relationem el cónyuge en cuya compañía queden, quienes representan el interés más necesitado de protección», y admitir la posibilidad de atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge no guardador, señala, a continuación, que «para que tal medida pueda ser acordada contra la referida previsión legal, es de todo punto necesaria la enervación de la muy sólida y fundada presunción que la sustenta, con la prueba en contrario de la necesidad o de las circunstancias que hacen el interés de aquél el más necesitado de protección».

La doctrina se remonta a SAP Vizcaya 24/04/1985. Han aceptado la doctrina de considerar el 96,1 CC como presunción rebatible de concurrencia de interés prevalente en los hijos menores, al menos las siguientes:

SAP Córdoba -3ª- 23/03/1998 (rec. 393/1997)

SAP Navarra -2ª- 28/06/2000 (rec. 32/2000);

SAP Jaen -1ª- 13/07/2000 (rec. 472/1999);

SAP Baleares -4ª- 19/07/2000, (rec. 866/1999);

SAP Murcia -5ª; – 29/12/2000 (rec. 189/2000);

SAP La Coruña -2ª- 12/02/2001;

SAP Navarra -2ª- 08/03/2001 (rec. 311/2000);

SAP Málaga -7ª- 05/10/2002;

SAP Córdoba -3ª- 02/12/2002 (rec. 173/2002);

SAP Santa Cruz de Tenerife -4ª- 10/12/2002 (rec. 657/2002);

SAP Madrid -22ª- 07/10/2005 (rec. 575/2005);

SAP León -3ª- 12/05/2006 (rec. 383/2005)

La tesis que no admite esta excepción descansa en la siguiente doctrina: SAP Navarra, 2ª,, 03/11/2006, nº 134/2006, rec. 193/2006: Esta Sala, sin embargo, discrepa de estas interpretaciones en cuanto suponen dejar sin efecto el carácter imperativo del texto legal analizado, que establece directamente la consecuencia jurídica para el supuesto de hecho contemplado, y que perdería todo su valor si, finalmente, su sentido fuera el mismo que el previsto para los otros dos supuestos regulados en el artículo 96. A nuestro juicio, se basan en la consideración errónea de que el párrafo primero del artículo 96 descansa en la presunción legal de que el interés más necesitado de protección es el de los hijos menores o incapacitados, cuando lo cierto es que «lo presumido» no es ningún hecho del que dependa la aplicación de la norma, sino el resultado de un juicio de valor realizado por el legislador, que los órganos judiciales no pueden contradecir ni desdeñar, no teniendo más vía para cuestionar la solución normativa dada al conflicto que la del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad prevista en el artículo 163 de la Constitución si entendieren que tal juicio y la concreta opción legislativa escogida vulnera algún principio o norma constitucional.

Entendemos que el interés familiar más necesitado de protección no es ningún hecho que deba ser objeto de prueba y que, partiendo de esa supuesta presunción legal, favorezca la posición procesal de los hijos menores de edad o incapacitados e indirectamente la del progenitor que tenga su custodia, sino la conclusión a que deben llegar los Tribunales, en los supuestos previstos en los párrafos segundo y tercero del artículo 96, tras ponderar las circunstancias (éstas sí, objeto de prueba) de cada caso; mientras que en el primero de esos tres supuestos ha sido el propio legislador el que ha prefijado en qué subgrupo familiar radica ese interés y cómo se satisface. Uno y otros supuestos no pueden quedar equiparados mediante una interpretación que conduzca a la reformulación de la norma y, en definitiva, a su inaplicación por los tribunales.

 

Excepciones en casos particulares, sin rango doctrina jurisprudencial:

NUEVO    Asignación del uso temporalmente limitada a la extinción del condominio o la liquidación de los gananciales.

STS 24/04/2021 (rec. 3308/2021): Revocando instancia y apelación, declara extinguido el uso atribuido en procedimiento de relaciones paterno filiales a la madre y a las dos hijas menores de edad (todavía lo eran al tiempo de solicitarse la extinción), con custodia compartida, porque en la sentencia originaria se limitaba temporalmente el uso a la extinción de la comunidad sobre la vivienda copropiedad. El trasfondo sustantivo de la sentencia está en que la custodia compartida excluye el carácter ilimitable del uso hasta la mayoría de edad del menor de los hijos, pero su fundamento resolutorio es procesal: la sentencia anterior lo había limitado al ejercicio en cualquier momento de la acción de división. Aunque a efectos de sistemática jurisprudencial se considere excepción a la regla general, la generalización de la custodia compartida permite conjeturar que ésta será una solución estadísticamente frecuente, sin sistemático acceso a la casación.

División de la vivienda.

STS 30/04/2012, nº 262/2012, rec. 84/2011; STS 22/01/2013, nº 1/2013, rec. 1371/2010: Posibilidad de dividir la vivienda en dos, si es compatible con la asignación del uso en interés de los hijos menores de edad.

Disponibilidad de otras viviendas además de la familiar.

STS 05/02/2013. (rec. 1377/2010):Si hay dos viviendas, procede liquidar gananciales adjudicando el dinero de la venta de una al marido y la propiedad de aquella cuyo uso se asignó a la madre, a ésta y a los hijos., debiendo compensar ella al marido con la mitad de la diferencia del valor de ambas. La esposa demandó la propiedad de la segunda y el uso de la primera.

STS 16/01/2015 (rec. 2178/2013): Pareja de hecho en que el uso se asigna inicialmente sobre la vivienda familiar, privativa del no custodio; hay otra proindiviso que fue vivienda familiar en su momento y al quedar libre de arrendamiento el padre pide que se le asigne a la madre custodia. Reitera: “Las situaciones de crisis de convivencia no pueden dar lugar en la práctica a una expropiación del propietario”.

STS 22/07/2015, rec. 541/2014: Se confirma el uso de la vivienda con carácter temporal (30 meses, o antes si los inquilinos de otra la desalojan) a favor de la progenitora custodia, porque está punto de expirar el plazo de un arrendamiento de otra vivienda, propiedad de ella, pese a que un hijo del padre, de otra relación, tenía una vivienda heredada de la madre.

STS 05/12/2016, rec. 788/2016: La que en su día fue vivienda familiar conserva ese carácter aunque en medidas provisionales se le asignase al padre, que terminó perdiendo la custodia compartida por el deterioro de su salud mental; a pesar de que la madre se hubiera trasladado a otra alquilada, procede asignar ahora el uso de la familiar a la madre.

STS 08/03/2017,   rec. 117/2016: En convenio se fijó un uso de la vivienda limitado a 3 años o hasta que la esposa obtuviera la adjudicación de una vivienda de P.O.; posteriormente la esposa demanda el uso indefinido en incidente de modificación, basándose en que le fue denegada la adjudicación de la VPO y tendría que instalarse en la de su madre, que dice ahora que no reúne condiciones adecuadas: la instancia se lo concede, la AP lo revoca y TS confirma la alzada, porque no se ha acreditado el cambio de condiciones que motivaron la limitación del plazo.

No separar a los hermanastros.

 STS 17/10/2017, rec. 1687/2016 : Vivienda familiar propiedad de los abuelos paternos; el padre tiene otra hija de una relación anterior de la que no tiene la custodia, pero sí visitas; la madre tiene la custodia y pide el uso indefinido; el TS confirma alzada y se lo otorga al padre, porque la madre tenía otra vivienda su disposición, pero reclama una reforma legal que tenga en cuenta estas situaciones.

STS 14/02/2018, rec. 1630/2017.- El padre tiene la custodia de dos hijas de otra relación y la vivienda es privativa suya; se adjudica la custodia a la madre pero el uso de la vivienda al padre (confirma instancia y alzada).

 

EFECTOS

Uso de la vivienda y terceros titulares.

Regla general: El derecho de uso de la vivienda atribuido en el seno de un procedimiento matrimonial no puede afectar a los derechos de terceros ajenos a los miembros de la familia. Por tanto, el uso atribuido al progenitor custodio y a los hijos menores no puede evitar la acción de desahucio del dueño, si la familia ocupaba dicha vivienda como simple precarista. No puede deducirse la existencia de un comodato.

Vivienda propiedad de terceros, cedida a un progenitor gratuitamente y sin plazo: procede el desahucio contra el otro progenitor.

La doctrina jurisprudencial está fijada desde la STS 26/12/2005 (rec. 1551/1999): procede el desahucio.

En cuanto a la competencia funcional, por razón de los sujetos involucrados la competencia no corresponde al Juzgado de familia que estableció la asignación del uso en el pleito matrimonial, sino a un tribunal civil ordinario.

Excepción:

STS 17/11/2020, rec. 2038/2018: Construcción de buena fe a costa de los gananciales en terreno de un tercero, en este caso, el padre de uno de los excónyuges y suegro del otro-. Se reconoce la propiedad del todo al propietario del terreno, pero no procede la acción de desahucio ejercitada por el suegro contra su exnuera, beneficiaria del uso por razón de la custodia de los hijos menores del matrimonio, en tanto éste no abone al poseedor de buena fe la indemnización correspondiente a los gastos hechos en la finca, es decir el valor de la construcción. La casación destaca que no se dilucida la existencia de un derecho de crédito de los gananciales contra el dueño del suelo, sino solo la existencia de un título para enervar la acción de desahucio por precario, y el título consiste en haber contribuido a la construcción de la vivienda.

 Aunque esta cuestión parece estar cerrada desde hace más de 10 años en la jurisprudencia del Supremo, siguen detectándose un número llamativo de recursos en las instancias inferiores contra la acción de desahucio del propietario contra el precarista custodio de hijos menores, que no siempre acaban en condena en costas, lo que obliga a recordar los antecedentes y los fundamentos de esta doctrina legal:

Antes de la Ley del divorcio, la tesis de la Sala I ya era la misma: STS 30/11/1964: «aunque es normal y frecuente que los padres de familia, al casarse alguno de sus hijos, les entreguen la vivienda para que vayan a habitar en ella, lo cierto es que esa cesión del uso y disfrute, sin señalamiento y exigencia de pago de renta o merced, no puede inferirse, mientras otra cosa no conste que se establezca un derecho real de habitación, sino solamente que se constituye un verdadero precario, en el sentido técnico con que el derecho romano lo configuraba; que cesará cuando a él quieran ponerle fin el cedente o el cesionario (…)», de modo que según esta sentencia, «la cesión del uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre que es constitutiva de un simple precario». En la misma línea, pero ya respecto al uso atribuido en sentencia de separación o divorcio, STS 31/12/1994.

Desde la ley del divorcio de 1981 hasta 2005, la jurisprudencia de las Audiencias osciló entre tres tesis:

a) Si el uso para el que se cedió la vivienda es específico y determinado, se trata un comodato, en el que el comodante no puede recuperar la cosa hasta que termine el uso para el que se concedió, salvo urgente necesidad, ex. 1749 CC:

 SAP Salamanca -1ª-19/11/1996, (nº 612/1996, rec. 710/1996). Recoge doctrina contemporánea de las audiencias, distinguiendo comodato y precario: “Es decir, si la posesión se concede «in genere», a título de mera tolerancia y sin especificar su uso o su duración, nos encontraríamos ante la figura del precario, y si por el contrario se especifica su tiempo o su utilización se constituye el contrato de comodato. Esta diferenciación entre una y otra figura jurídica tiene una indudable incidencia en sus resultados prácticos, dado que, tratándose del precario, puede el titular reclamar la cosa a su voluntad, instando el lanzamiento del precarista, mientras que, tratándose del comodato, no puede reclamar la cosa prestada sino cuando haya concluido el uso o finalizado el tiempo para el que se pactó, a menos que concurra una situación de urgente necesidad, como establecen los arts. 1749, y 1750 CC. En apoyo de tal doctrina puede citarse, entre otras, la STS 2 diciembre 1992, en la que se establece que, cuando se cede una vivienda para que la habiten los esposos con sus hijos, no cabe entender que no exista la determinación de su uso, ya que éste está fijado por la proyección unilateral que el comodato le enviste la doctrina mayoritaria que consiste en servir de habitación a la familia de los demandados, y como tal uso preciso y determinado lo impregnado la característica especial que diferencia al comodato del precario, pues aun cuando no se haya especificado el tiempo de duración éste viene circunscrito y reflejado por esa necesidad familiar

SAP Madrid -10ª- 28/10/2002 (núm. 75/2002): Resume los argumentos de esta tesis: “que de las circunstancias concurrentes se evidencia que la vivienda que se reclama fue prestada para servir de hogar familiar al matrimonio y descendientes del hijo de los actores lo que excluye claramente la situación de precario como acto de mera tolerancia, poniendo de manifiesto una situación de préstamo de uso o comodato contemplado en el art. 1.740 del C.C. como un contrato principal, real, traslativo de uso, unilateral, gratuito y temporal, ya que el comodatario solo podrá utilizar la cosa durante el tiempo convenido o concluido el uso para el que fue concedida, (…). La vivienda en cuestión, en el presente caso, sigue cumpliendo la misma finalidad para la que fue cedida, de manera que, a pesar de la crisis matrimonial producida sigue siendo hogar familiar de los descendientes de los comodantes, (…) No hay pues precario alguno cuando, como en este caso, resulta probado el uso específico para y por el que se cedió la vivienda, sin que pueda compartirse la tesis por algunos defendida de que dicho uso no es «un uso preciso y determinado» porque la misma también pudo destinarse a otra finalidad distinta de la de servir de hogar familiar (despacho profesional, oficina etc.) por lo que no puede decirse que dicho destino es el genérico y propio del inmueble. No puede tampoco resultar válido el argumento de que en ningún momento se expresó en la demanda que se pactara el uso de la vivienda o el tiempo de duración del mismo, para así poder esgrimir el art. 1.750 del C.C. que faculta al comodante para reclamar a su voluntad la cosa prestada porque de las circunstancias familiares anteriormente expuestas y concurrentes en el presente caso se desprende claramente que el actor prestó dicha vivienda con la finalidad expuesta, lo que excluye la aplicación del art. 1.750 del C.C. entrando en juego sin embargo el art. 1.749 que posibilita la recuperación de la vivienda cuando el comodante acredite que tiene necesidad de ella (…) “

Siguen esta tesis por ejemplo: SAP Las Palmas -4ª- 23/12/2000 (núm. 503/2000); SAP Alicante -5ª- 21/01/2002 (núm. 33/2002); SAP Cádiz -7ª- 04/03/2002 (núm. 76/2002); SAP Valencia -7ª- 28/02/2003 (núm. 38/2003).

b) el inicial comodato, caso de existir, se transforma en precario a consecuencia de la separación entre los progenitores:

SAP Asturias -1ª- 02/09/1999 (s. núm. 461/1999, rec. 43/1999, ponente, Seijas Quintana, anterior a su ascenso a la Sala I del TS); SAP Asturias -5ª- 08/11/1999 (s. nº 686/1999, rec. 235/1999, en un caso de cesión de tía a sobrino, revocando instancia); SAP Vizcaya -4ª- 25/10/2000 (s. núm. 841/2000; si la esposa usuaria defiende que hubo arrendamiento es porque la cesión del suegro fue onerosa, luego si queda acreditado que no hubo arrendamiento la cesión solo pudo ser en precario y no comodato); SAP Gerona- 2ª- 28/11/2000 (s. 737/2000); SAP Gerona -1ª- 31/07/2002 (s. núm. 433/2002);  SAP Asturias -4ª- 11/09/2002 (s. núm. 407/2002).

Caso muy llamativo de esta serie: SAP Vizcaya -4ª- 20/06/2000 (núm. 578/2000, rec. 126/1999): La dueña había consentido el uso de su vivienda por su hijo, nuera y nietos durante 20 años; tras el divorcio del hijo se le adjudica el uso a su esposa, quien, conviviendo con su exsuegra, comienza a maltratarla hasta obligarla a irse a una residencia; la sentencia de 1ª instancia confirma en el uso a la nuera; la AP estima el desahucio considerando que había precario, pero que aunque hubiera sido un comodato concurría el estado de necesidad apremiante en la cedente ex 1749 CC.

c) precario ab initio, salvo que se demuestre el pago de renta o merced desde antes de la crisis matrimonial: Ejs: SAP Badajoz -1ª- 19/02/2003 (núm. 57/2003), SAP Sevilla -5ª- 3/10/2003 (s. núm. 652/2003).

La sentencia del Tribunal Supremo a la que se remonta la doctrina legal vigente es la STS 26/12/2005 (1022/2005, rec. 1551/1999, Ponente, Encarnación Roca, con dos votos particulares en contra; la Sala resolvió con 5 años y 11 meses de retraso desde la sentencia de la audiencia y más de 7 años y medio desde la de primera instancia): «siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía.

Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita el ceder el uso de la vivienda. Y traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara en parte del poder de disposición que sobre la vivienda tiene el cedente del uso».

En el año 2008 se acumularon varios recursos sobre el mismo tema, confirmando sin fisuras la anterior doctrina:

STS 02/10/2008 (nº 910/2008, rec. 1745/2003); STS 23/10/2008, STS 29/10/2008 (nº 1025/2008, rec. 234/2004); STS 30/10/2008 (nº 1034/2008, rec. 2771/2004); STS 14/11/2008, (nº 1078/2008, rec. 362/2005).

En estas sentencias se afirma en primer lugar que en los casos de cesión de la vivienda a título gratuito, se ha de comprobar si se ha consentido para un uso concreto y determinado, «que ha de ser siempre y en todo caso específico y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes»; «la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial».

Reiteran doctrina:

 STS 30/06/2009, nº 474/2009, rec. 1738/2004: Aunque se refiere a una cesión gratuita entre dos hermanas, aplica la doctrina legal – con cita literal- sentada a propósito de las cesiones de padres a hijos frente a nueras en las sentencias antes reseñadas.

 STS 14/03/2013 (rec. 1959/2010); STS 14/10/2014, rec. 1574/2012.

Nota: Del examen de los antecedentes de hecho en las sentencias que aplican la actual doctrina legal, parece que ahora es indiferente que la cesión de la posesión por parte del dueño de la vivienda a su cesionario (en general, hijo suyo, y luego, progenitor desahuciado) haya sido anterior o posterior al matrimonio o al nacimiento del hijo o de los hijos menores cuya custodia fundamenta luego la atribución del uso al otro progenitor (en general, la nuera del propietario); también parece ser indiferente que la cesión gratuita, normalmente indocumentada, se haya hecho en favor de uno o de los dos progenitores.

Sin embargo, en la STS 13/04/2009 (nº 253/2009, rec. 1624/2005), se desestima el desahucio demandado por la suegra, ya que la vivienda había sido propiedad del exesposo, quien, tras la ruptura de la familia transmitió el usufructo a su propia madre, creando así el título que le pretendía legitimar para recuperar la posesión.

Aplicaciones de la doctrina general:

STS 18/01/2010 (nº 861/2009, rec. 1994/2005):  La vivienda era propiedad proindiviso entre el esposo y su hermana, y es ésta quien desahucia a su cuñada al perder aquél el uso en favor de sus hijos y exesposa: La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de la cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio (SSTS de 26 diciembre 2005, 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009).

STS 15/03/2013 (nº 193/2013, rec. 864/2011): Asigna a la esposa y los hijos la vivienda que fue familiar, pese a que aquélla la había abandonado para irse a vivir a otra, mucho más amplia, propiedad de sus propios padres. Se pretende dar estabilidad a la habitación de la familiar porque “la familia extensa no tiene obligación de acoger a los menores y progenitor custodio, privándoles a estos del uso que les concede el art. 96 CC.”

STS 06/11/2019, rec. 4118/2016:   Reconoce un crédito de la sociedad de gananciales del precarista desahuciado contra los dueños de la vivienda (sus exsuegros) por razón del valor de las obras de mejora que costeó durante su posesión sin título de la finca: “la posesión es de buena fe aunque no sea a título de dueño – sobre todo si se tiene en cuenta que una de las poseedoras es hija de los titulares dominicales- y la construcción también se hizo con el conocimiento y consentimiento de la propiedad, sin que los demandados realizaran advertencia alguna en el sentido de que harían suya la obra sin indemnización, pese al derecho que les asistía de recuperar la posesión en cualquier momento

SAP Salamanca -1ª- 24/03/2014 (rec. 19/2014): Vivienda en copropiedad entre un padre separado y su propio hijo; se le asigna en uso a la esposa del primero y su hijo menor; el hijo copropietario ejercita acción de desahucio, pues ningún tercero ajeno a la familia puede ser obligado a subvenir sus necesidades.

Vivienda arrendada o cedida en uso.

STS 18/01/2010 (nº 861/2009, rec. 1994/2005):  Es la citada anteriormente, sobre un caso de desahucio entre excuñadas, pero contiene la siguiente argumentación extrapolable a otros supuestos, especialmente al arrendamiento como base dela cesión del uso: “ Atribuida la vivienda al cónyuge no contratante, éste no se subroga en la misma relación que ligaba al cónyuge contratante con el propietario, porque el juez no puede crear un título que altere las relaciones contractuales existentes entre las partes (art. 96 CC). La relación contractual no continúa con el cónyuge no contratante, con lo que se confirma de esta manera la doctrina sentada en nuestra sentencia de 3 de abril 2009 (recurso 1200/2004). Por ello matizando nuestra anterior jurisprudencia, (contenida en las sentencias de 2 diciembre 1992 y 17 de julio 1994 y 14 de abril 2009 entre otras), debe señalarse que aunque el título que permitió al cónyuge el uso de la vivienda perteneciente al tercero tenga naturaleza contractual, no se mantiene esta relación con el otro cónyuge, que sea atributario del uso por sentencia dictada en pleito matrimonial. El ejemplo del contrato de arrendamiento es significativo, puesto que el artículo 15 LAU permite que se produzca subrogación, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el párrafo segundo”.

Enajenación de la vivienda por el propietario no titular del uso.

Son numerosas las sentencias sobre esta materia, dictadas muchas en materia ajenas al Derecho de Familia. Ejemplos:

 STS 27/12/1999 (rec. 1643/1995)  , STS 04/12/2000 (rec. 3181/1995); STS 28/03/2003 (rec. 2531/1997) y STS 08/05/2006 (rec. 288/1999): El derecho del cónyuge titular del uso es oponible a los terceros que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división.

STS 06/02/2018, rec. 1703/2015: Extinción por adjudicación en subasta; aunque el adjudicatario sea el excónyuge. En convenio privado se acuerda atribuir el uso a la esposa y al hijo hasta la venta de la vivienda en subasta; concurre el marido a la subasta y se adjudica la propiedad de la vivienda; ejercita acción de precario para recuperar la posesión de la vivienda y la esposa pretende oponer el derecho de uso; TS confirma instancia y apelación, acordando el desahucio de la esposa.,

Derecho de uso y ejecución hipotecaria:

STS 06/03/2015,   rec. 2427/2013: Si la hipoteca era anterior a la adjudicación del derecho de uso, la ejecución hipotecaria determina la purga del derecho, la usuaria queda en precario y puede ser desahuciada por el adjudicatario en procedimiento de precario.

DGRN 05/09/2016.: Los titulares de un derecho de uso inscrito con posterioridad a la hipoteca de un bien privativo del deudor, sin consentimiento de 1320, pero antes de la nota marginal de expedición de la certificación de cargas, deben ser requeridos de pago y demandados en concepto de terceros poseedores de la finca hipotecada, y no simplemente notificados.

DGRN 08/03/18: El derecho de uso no puede invocarse frente al acreedor hipotecario ejecutante si no está inscrito en el Registro.

 

Convivencia del usuario con una nueva pareja en la vivienda familiar.

En los últimos años había jurisprudencia contradictoria tanto del TS como de las audiencias acerca de los efectos de la convivencia de la nueva pareja en el hogar sobre el que se había atribuido el uso a uno de los progenitores. Durante la vigencia de la legislación inicial del divorcio (1981-2005), la tesis general era la de la irrelevancia de este factor, tanto en la atribución del uso de la vivienda como en cuanto al importe de la pensión alimenticia a cargo del progenitor desahuciado, incluso en los casos en que la acreditación de la convivencia con el tercero se había valorado a efectos de la pérdida de la pensión compensatoria. Esta tesis judicial estaba influida por una visión plana de la “superioridad” del interés de menor como criterio decisorio, y, en alguna medida, por la opción legislativa a favor el divorcio-quiebra, ajena a cualquier idea de culpabilidad pre y post-ruptura. Desde las reformas de 2015, al hilo de la presión social, los tribunales inferiores comenzaron a reconocer algún tipo de relevancia jurídica a estas situaciones explosivas, encuadrándolas en la construcción dogmática de “alteración sobrevenida de las circunstancias”. Aunque se negó legitimación al progenitor desahuciado contra el nuevo conviviente, empezaron a dictarse sentencias en las que se disminuía el importe de la pensión alimenticia a cargo de aquél, que, por distintos motivos, no fueron revocadas en casación. A partir de 2007, la AP de Almería -primero-, más tarde las de Málaga, Valencia y Valladolid, y tras ellas, varios juzgados especializados de Primera Instancia, dictaron sentencias en que se consideraba la nueva convivencia acreditada como causa de pérdida del carácter “familiar“ de la vivienda atribuido en uso, declarando extinguido dicho uso y avocándola a la liquidación del régimen matrimonial, a la extinción del condominio o incluso al desahucio si era totalmente privativa del cónyuge no usuario. Paralelamente, la jurisprudencia ha ido relajando las exigencias, tanto probatorias como sustantivas, relativas a la concurrencia de la “convivencia marital” de la nueva pareja, trasladando conceptos relativos a la pensión compensatoria. Sin embargo, la tesis mayoritaria seguía siendo inflexible en el rechazo de la nueva convivencia como causa extintiva del uso, siendo especialmente contundentes en contra la sección 2ª de la AP Navarra y las dos especializadas en familia de la AP Madrid (22 y 24).

La sala I no había abordado frontalmente los efectos de la nueva convivencia como causa de extinción del uso, aunque la actitud del Ministerio Fiscal de recurrir por sistema las sentencias que así lo declaraban en los tribunales inferiores, y la polvareda doctrinal levantada, anticipaban que habría de serlo a poco tardar. Esto se produjo con la sentencia de 20 de noviembre de 2018, en un caso con elementos tipológicamente “puros”: divorcio contencioso, familia de recursos limitados, vivienda ganancial hipotecada y sin liquidar, pensión alimenticia a cargo del desahuciado, guarda exclusiva del usuario, y convivencia incontrovertida y consolidada de la madre con un tercero.

Se trata de una sentencia plenaria (10 magistrados, ponente Seijas Quintana, sin votos particulares), que se abstiene de formular doctrina legal expresa. La tesis está fijada, lo que anticipa una lentísima evolución futura en los tribunales inferiores, endémica en Derecho de Familia cada vez que hay en determinada materia un cambio de jurisprudencia (ej. custodia compartida, uso de la vivienda por hijos mayoría de edad, temporalización de la compensación, prevalencia de la curatela etc.). La sentencia, que remite el futuro de la vivienda al liquidación de los gananciales, deja varias cuestiones abiertas: a.- la posibilidad de configurar anticipadamente la nueva convivencia como causa de desahucio en los convenios privados (lo que había venido siendo rechazado), e incluso en las sentencias contenciosas; b.- el plazo para la efectividad de la extinción del uso frente a los tradicionales mecanismos de fraude procesal para retrasar la liquidación de gananciales, o bien, la obligación de compensación económica al titular desahuciado desde la fecha de la sentencia que declara la extinción del uso; c.- la aplicación de la nueva jurisprudencia a supuestos en que concurre la nueva convivencia, pero no todos los restantes elementos del caso tesis (ej: divorcios consensuados sin previsión específica, vivienda alquilada, usuario no custodio, cese sobrevenido de la convivencia, etc).

 STS -1ª, pleno- 20/11/2018 (641/2018, rec. 982/2018) : (i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente», como dice la sentencia recurrida. (ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores. El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.

Confirma jurisprudencia:  STS 29/10/2019, nº 568/2019, rec. 1153/2019: Con informe fiscal favorable a la casación, revoca instancia y alzada (de la sección 4ª AP Oviedo), ésta última posterior a la sentencia antes citada: “En aplicación de esta doctrina, que la sala de apelación no desconocía, debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario”- En este caso, a diferencia de la anterior, los gananciales ya estaban liquidados desde 8 años antes, y la vivienda estaba adjudicada por mitades a los dos excónyuges. Sin embargo, permite a la custodia “permanecer en la vivienda por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla”; el año computa no desde la demanda inicial, sino desde la propia sentencia del TS, lo que implica para del demandante la expropiación sin título legitimo y el correlativo enriquecimiento injusto de la nueva pareja de la usuaria, desde la interposición de la primera demanda (aproximadamente enero de 2018) hasta Octubre de 2020, esto es, unos 32 meses, sin indemnización alguna ni disminución de las cargas alimenticias en todo este período.

STS 23/09/2020, nº 488/2020, rec. 4122/2020: Revoca instancia y apelación, acordando la extinción del uso concedido a la esposa en el divorcio inicial de 2011 por convivir maritalmente en dicha vivienda con otra persona desde 2012 y haber contraído matrimonio en 2015, pese a que aún tenía a cargo la custodia de un hijo de 9 años. La sentencia es muy crítica con la de la AP (sección 24 de Madrid): “extraña sobremanera que la sentencia recurrida, de fecha 11 de abril de 2019, no se haga eco ni cite la jurisprudencia de la sala respecto del supuesto sobre el que decide, en concreto de la sentencia de pleno número 641/2018, de 20 de noviembre anterior a la fecha en que se dictó la recurrida”. Pese a que al tiempo de la casación la esposa llevaba 8 años ocupando una vivienda para la que carecía de título, la Sala vuelve en este caso a mantenerla en el uso durante un año más sin compensación económica alguna.

Hasta esta sentencia, las posiciones de la jurisprudencia han venido siendo las siguientes: 

a.- Mayoritaria: la nueva convivencia no se considera causa de extinción del uso de la vivienda:

SAP Valladolid -3ª-, 11/11/2002 (rec. 345/2002): Inadmite una estipulación en el convenio regulador por la que se configura como causa de extinción del derecho de uso el hecho de que una tercera persona pasase a residir en la vivienda familiar temporal o definitivamente

SAP Madrid -24ª-, 10/04/2003 (s. nº 352/2003): Ponente Ángel Sánchez Franco. Vivienda de propiedad común a los dos cónyuges. “Ha de asignarse al hijo menor y al cónyuge que con él conviva, en este caso Dª Rosa, el uso del domicilio familiar y enseres domésticos del mismo, careciendo de todo fundamento las alegaciones deducidas en orden a la ocupación por un tercero, nuevo compañero de la madre, alegaciones que en modo alguno pueden conmovernos a resolver en otro sentido, con desestimación de dicho motivo de recurso” (la sentencia, en el estilo habitual de este ponente, carece de todo otro fundamento resolutorio).

SAP Navarra -2ª- 03/11/2006 nº 134/2006: (Ponente, Ricardo Javier González González) Sentencia paradigmática y de fundamentación jurídica exhaustiva sobre el carácter imperativo del párrafo 1 del art 96 CC, con crítica explícita a la tesis contraria.

SAP Madrid -22ª- 11/09/2009 (nº 528/2009, rec. 395/2009): Vivienda de propiedad común a los dos cónyuges. “la nueva situación personal y familiar afectante a la esposa en modo alguno puede afectar negativamente a los hijos, en una correcta interpretación de lo dispuesto del artículo 96 del Código Civil, pues no se olvide que tal atribución del derecho de uso de la vivienda lo es en beneficio e interés de dichos hijos, ello de conformidad con el artículo 39 de la Constitución”.

SAP Cáceres 21/07/2010, (nº 306/2010):dicha convivencia entre el demandado y una tercera persona en la vivienda familiar, por sí sola no constituye una circunstancia sobrevenida que conlleve una alteración sustancial en la necesidad de vivienda de los hijos, cuyo interés se protege con la atribución del uso y disfrute de la misma, máxime cuando en el caso que nos ocupa, el hijo menor manifiesta en la audiencia que su padre les consultó previamente sobre la convivencia con Custodia, manifestando que no tenían inconveniente; que la convivencia es buena y que se llevan todos muy bien.”

SAP Vizcaya -4ª-; 05-10-2010 (nº 748/2010, rec. 298/2010): Mantiene el uso de la madre sobre la vivienda común y rechaza la modificación de la pensión alimenticia pese la convivencia del tercero.

SAP Barcelona -12ª- 14/10/2010, (nº 487/2010):la Juzgadora del primer grado llegó a manifestar en aquel acto, «ese pacto se ha debido plantear en el entendimiento de que Vds. harían valer esta cláusula 3ª del convenio regulador cuando los hijos alcanzasen la mayoría de edad, y no antes, pues no se puede hacer depender el uso de que la madre de los menores conviva o no con tercera persona”; “ si se hubiera pactado expresamente que el uso estaba condicionado a la no convivencia, ese pacto hubiera atentado contra el orden público”.

SAP Alicante 24/04/2011 (nº 102/2011, rec. 652/2010): Acreditada la relación de la esposa con su nueva pareja, se declara extinguida la pensión compensatoria, pero se revoca la instancia que también había declarado extinguido el uso de la vivienda familiar porque “la atribución del uso de la vivienda a favor de los hijos menores o aunque hayan alcanzado la mayoría de edad convivan con el progenitor, es su Derecho de ellos, con independencia de los actos que realice el mismo, los cuales no deben afectarle al no estar previsto legalmente dicho extremo”.

SAP Barcelona 14/02/2012 -18ª-, (nº 77/2012)-: vivienda común a los dos cónyuges.: “aunque la convivencia «more uxorio» de la madre con una tercera persona en dicha vivienda, haya quedado debidamente acreditada, en nada afecta a la atribución al hijo común, pues, de conformidad con el art. 85 del Código Civil el matrimonio se disuelve por el divorcio, lo que impide que el actor pueda interferir en la vida sentimental de la que fue y ya no es su esposa”

SAP Asturias 30/04/2012 (nº 190/2012, rec. 496/2011): La esposa custodia había introducido a residir en la vivienda, común al matrimonio, a su madre – que acreditadamente tenía otra vivienda vacía en propiedad- y a su nueva pareja. Se le mantiene en el uso y no se accede a la reducción del pago de las cuotas hipotecarias a cargo del marido.

b.- Se considera causa de extinción del derecho de uso:

SAP Almería, 1ª 19/03/2007 (nº 59/2007, rec. 387/2005, ponente, Gema Solar Beltrán): Sentencia pionera en esta materia: ”a todas luces nos parece inadmisible por absurdo, esto es, que de la vivienda que constituyo el domicilio familiar, común y ganancial asignada a una esposa separada y al hijo de su matrimonio para la protección de su más favorable interés, pueda beneficiarse un tercero ajeno al matrimonio, sin posibilidad alguna de acción por parte del marido, cotitular de la vivienda. Y es que, en definitiva, si el cónyuge a quien se atribuye el disfrute de una vivienda ganancial desea fundar con tercera persona una familia, o unirse establemente a ella, lo oportuno es que, consumando la liquidación de gananciales que a la disolución provocada por la sentencia de separación o divorcio debe ordinariamente suceder, forme nuevo hogar renunciando al privilegio del que, en atención a su anterior situación, venía disfrutando.”

SAP Málaga -6ª- 21/09/2010 (nº 456/2010):el núcleo familiar que conservaba la madre con su hijo tras la salida del padre del domicilio, se ha roto por la entrada de personas ajenas a él, que pueden formar un nuevo hogar pera ya sin relación con el progenitor que ha salido de él, siendo procedente dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, acordada como medida en la sentencia de divorcio, lo que abrirá la posibilidad de su liquidación si fuese de naturaleza ganancial, o de su recuperación por el padre si fuese privativo”

SAP Valencia -10ª- 09/05/ 2011,(nº 344/2011, rec. 275/2011): Se hace eco, literalmente, de las conclusiones del IV Encuentro de Jueces y Abogados de Familia “c) No existe obstáculo para la aprobación de cláusulas contractuales incluidas en el convenio regulador por las que se establezca la extinción del derecho de uso por la convivencia marital del titular del derecho con una tercera persona en el domicilio familiar. En caso de no haberse pactado en el convenio la extinción del derecho de uso por tal circunstancia, podrá solicitarse y obtenerse dicha medida a través del proceso de modificación de medidas, al considerar que la unidad familiar a cuyo favor se hizo la atribución del uso ha quedado sustancialmente alterada en su composición, dando lugar a una nueva unidad familiar, generándose una desafectación de la vivienda familiar respecto del uso inicialmente atribuido». Declara extinguido el uso asignado a la esposa por haberse casado y establecido una nueva familia en la vivienda que fue familiar, determinando la extinción del uso con ocasión de la liquidación de los gananciales o como máximo en dos años contados desde la sentencia de 1ª instancia, que revoca.

SAP Valladolid -1ª-18/05/2012 (nº 217/2012, rec. 17/2012):” siendo la finalidad tuitiva del artículo 96 del Código Civil en lo relativo a la atribución del derecho de uso y disfrute exclusivo de la vivienda familiar la de proteger a la parte de la unidad familiar en crisis que se encuentre más desfavorecida o necesitada de especial protección a consecuencia de la ruptura familiar, carece de justificación alguna el mantenimiento de dicha especial protección cuando el núcleo familiar a cuyo favor se hizo ese peculiar reconocimiento ha sido sustituido por un nuevo núcleo familiar más amplio en el que se integran de forma y manera continuada y estable otras personas que resultaban ajenas al anterior grupo familiar”. (también SAP Valladolid -1ª- 22/03/2010)

SAP Valencia 18/07/2012 (nº 546/2012, rec. 254/2012): Revoca instancia, decretando la extinción del uso atribuido a la esposa 9 años antes, en el plazo de tres meses.”(..)resalta lo incomprensible e injusto que puede llegar a ser pretender la continuación en el uso de una vivienda que ha dejado de ser familiar -de la primitiva familia, la formada por los ahora actor y demandada- para convertirse en el domicilio, además gratuito, de la nueva familia de la demandada, pues no otra cosa ha sucedido con el devenir de los tiempos, y aun cuando pudiera llegar a entenderse la postura de la demandada, desde el punto de vista estrictamente económico, no lo puede ser desde el punto de vista moral e, incluso, jurídico; en efecto, no es serio pretender que sea el antiguo esposo, por el mero hecho de tener con el mismo un hijo, el que proporcione una vivienda no sólo a ese hijo, sino asimismo a la nueva pareja, al hijo habido con la misma pareja y, temporalmente, a la hija de la pareja, pues, en la actualidad, existen, en puridad, dos familias: de un lado el actor y de otro la demandada junto con su pareja y el hijo que ambos han tenido”.

El Libro II del Código Civil de Cataluña, en su art. 233-24 ya contempla la convivencia marital del usuario como posible causa de extinción del uso, lo que aplica, por ej, la SAP Barcelona -12ª- 10/10/2012 (s. nº 668/2012, rec. 41/2012, que hubo de apoyarse en un informa de detectives que abarcaba un periodo de 4 años de acreditada convivencia).

NUEVO SAP Barcelona -18ª- 18/06/2020 (rec. 1054/2019): Aplica derecho foral. En el divorcio inicial se le asigna a la esposa el uso de la vivienda familiar (chalet valorado al tiempo de la apelación en €600.000) por razón de la guarda de los dos hijos comunes, situación que se prolonga durante 11 años hasta que la esposa introduce en dicha vivienda a su nueva pareja, dándose la circunstancia de que los tres (ex cónyuges y nueva pareja de ella) comparten profesión de guardias municipales. La instancia declara la extinción del derecho de uso; la apelación lo confirma: si bien el matrimonio o la convivencia marital del progenitor/a custodio que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar por razón de la guarda no opera automáticamente como causa de extinción, pues el CCC ha excluido dicha posibilidad, si puede y debe ser valorado como circunstancia que puede integrar la suficiencia de medios del progenitor/a usuario por razón de guarda para aplicar dicha suficiencia de medios como causa de exclusión del art. 233-21 1 a) CCC ya que dicha posibilidad no esta limitada al primer procedimiento. Y si bien el TSJC ha efectuado una interpretación restrictiva de dicho precepto fundada en la necesidad de mantener la protección de los hijos menores, esta Sala considera que en la valoración del interés de los hijos menores debe tenerse también en consideración la necesidad o conveniencia de mantener la paz familiar que se ve claramente perturbada por la convivencia de un tercero en el domicilio que fue familiar cuando este es propiedad en todo o en parte del otro progenitor. Y que en estos casos nace un nuevo núcleo familiar con nueva organización económica que supone «medios» diferentes para la madre y permite un menor sacrificio del padre.

NUEVO SAP Barcelona -18ª- 07/10/2020 (rec. 91/2020): Aplica derecho foral.  Matrimonio entre abogado y psicóloga, en que con ocasión del divorcio se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre con los dos hijos; el ex esposo desahuciado paga 3000€ de alquiler por la vivienda en que reside con su nueva pareja y los tres hijos menores de edad habidos de una nueva relación; la ex esposa contrae nuevo matrimonio pero alega que no ha introducido a su marido en la vivienda que se le asignó por razón de su primer matrimonio, sino que éste cuenta con otras dos viviendas en las que se desarrolla la vida familiar. La apelación estima el recurso del ex esposo declarando extinguido el uso sin prórroga hasta la venta de la vivienda sino permitiendo su liquidación inmediata, y transcribe toda la fundamentación jurídica de la sentencia citada anteriormente.

Compartiendo la misma doctrina, pero denegando la extinción del uso por el defectuoso planteamiento procesal de la demanda:

NUEVO SAP Barcelona 10/03/2021 (rec. 194/2020): Aplica derecho foral. Esta sentencia insiste en las diferencias del régimen jurídico del uso de la vivienda entre el Código Civil y la regulación catalana. En esta última se distingue en función de que la asignación de uso se haya realizado en virtud de acuerdo entre progenitores, en consideración al interés más necesitado de protección, o bien primordialmente por razón de la guarda de los hijos. En la primera hipótesis, las causas de extinción deben ser las previstas en el propio acuerdo y no las reguladas legalmente para las otras dos situaciones. En el caso abordado, puesto que la convivencia con una nueva pareja no estaba contemplado específicamente como causa de extinción, se desestima la demanda del progenitor desahuciado porque no la había planteado como una revisión de la capacidad económica de los progenitores en función de la obligación del nuevo conviviente de contribuir al mantenimiento de los gastos de la vivienda, por lo que prolonga el uso atribuido a la madre, sin establecer ninguna contribución a costa del nuevo conviviente, hasta la finalización de la guarda de la hija coincidente con su mayoría de edad en octubre del 2022.

 

Efectos de la convivencia de un tercero distintos de la extinción del derecho de uso.

Indemnización por incumplimiento de obligación de hacer:

Se configura como incumplimiento de una obligación de no hacer (si estaba previsto en sentencia o convenio) y la indemnización sería una cuota parte de la renta que correspondería percibir si la vivienda estuviera arrendada a un tercero:

AAP Madrid, 22ª, 05/05/2000 (nº 188/2000, rec. 721/1999) y AAP Madrid, 22/07/2002.

Reducción del importe de la pensión alimenticia:

STS 19/01/2017, rec. 212/2015. El nuevo habitante debe contribuir a los gastos.

SAP Barcelona, 18ª, 15/04/2011 (nº 290/2011)

SAP Madrid 24ª, 23/10/2014 (nº 921/2014, rec. 206/2014)

 

Uso de la vivienda en caso de custodia compartida.

Doctrina jurisprudencial: en caso de custodia compartida, no es de aplicación el art 96.1 CC sobre uso indefinido a favor de los hijos menores, sino que debe ponderarse en cada caso cuál el interés más necesitado de protección.

Existe desde finales de 2014 doctrina firme que casa las sentencias de procedencia en cuanto la atribución indefinida del uso de la vivienda a uno de los progenitores por razón de la custodia que deja de ser exclusiva. Se aplica tanto en los casos en que la sentencia de casación declara ex novo la custodia compartida como en los que estaba declarada desde la instancia o la alzada pero se había mantenido, pese a ello, la asignación indefinida del uso. Se aplica tanto en casos de separación o divorcio iniciales como en vía de modificación de efectos. Se aplica tanto en casos de vivienda privativa de uno de los progenitores, como de vivienda ganancial o común proindiviso.

Sin embargo, en la mayoría de las sentencias en que se declara extinguido el uso de la vivienda se “prorroga” – con frecuencia a instancias del Fiscal- dicho uso atribuido en la instancia o apelación, durante un periodo de entre uno a tres años DESDE LA PROPIA SENTENCIA DE CASACIÓN, a lo que hay que añadir lo que dure la liquidación de los gananciales, lo que implica de hecho la privación del uso al otro sin compensación económica desde la judicialización de la ruptura, o sea, en ocasiones, más de 7 años, pese a que todo o parte de dicho periodo la custodia compartida de los hijos haya estado establecida judicialmente y aplicándose de facto. Sentencias a partir de 2017, especialmente en las ponencias de la magistrada Parra Lucán, están incidiendo explícitamente en sus fundamentos jurídicos en ese cómputo, lo que se ha interpretado como el inicio de cierto giro jurisprudencial.

La doctrina legal quedó fijada en las STS 22/11/2014 y especialmente, 24/10/2014 (nº 593/2014, rec. 2119/2013): ”el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC “. Revoca la alzada, atribuyendo el uso a la esposa durante dos años desde la fecha de la sentencia (por tanto, la mantiene más de 4 años desde el divorcio en primera instancia)

Confirman doctrina las siguientes (en los FJ de varias de las sentencias posteriores, la reseña de las fechas de las tres de finales de 2014 que abordan esta materia es errónea):

STS 22/10/2014, nº 576/2014, rec. 164/2014: Es anterior a las dos citadas, aplica el criterio pero no formula expresamente doctrina legal. En incidente de modificación de medidas, establece custodia compartida porque lo estaba ya de facto y elimina la atribución de la vivienda a la madre dándole seis meses para que desaloje la vivienda

STS 09/09/2015, (nº 465/2015, rec. 545/2014): Custodia compartida. Revoca la alzada, atribuyendo el uso de la vivienda común al padre durante tres años desde la sentencia del TS.

STS 17/11/2015 (nº 658/2015, rec. 1889/2014): Atribuye el uso a la esposa un año desde la sentencia del Supremo, ”con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia”. La sentencia de casación establecía custodia compartida ex novo en incidente de modificación de efectos, en contra de lo recomendado en el Informe Psicosocial, revocando la alzada y la instancia, que habían mantenido la exclusiva materna.

STS 11/02/2016 (nº 51/2016, rec. 326/2015). Idéntica:al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

STS 13/04/2016 (s. 251/2016, rec. 1473/2015): Custodia compartida. Prolonga el uso un año desde la propia sentencia de una vivienda común a ambos progenitores.

STS 06/04/2016, rec. 1309/2015: Atribuye el uso a la esposa un año desde la sentencia del Supremo, ”con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia”

STS 27/06/2016 (nº 434/2016, rec. 1694/2015): Revoca alzada, que establecía custodia compartida vía incidente modificación, pero asignando la vivienda indefinidamente a la esposa hasta la mayoría de edad del hijo; la casación limita la atribución del uso de la vivienda a un año más desde la sentencia de casación.

STS 21/07/2016,   rec. 2187/2015: Se asigna a la esposa y al hijo menor el uso de la vivienda privativa del marido dos años más desde la sentencia del Supremo (o sea, más de 4 años desde que se iniciaron los autos).

STS 21/07/2016 (s. 522/2016, rec. 2187/2015). Se fija un plazo de dos años desde la sentencia de casación lo que, en la práctica, dio lugar a que, contando el tiempo en que había venido disfrutando del uso de la vivienda en virtud de las medidas provisionales, la esposa dispusiera de un período de seis años para restablecer su situación económica.

STS 16/09/2016 (s. 545/2016, rec. 1628/2015): Se asigna el uso de la vivienda común a ambos progenitores un año más, desde la sentencia.

 STS 14/03/2017 (s. 183/2017, rec. 1021/2016):  Prolonga el uso hasta la liquidación de la sociedad de gananciales de la vivienda familiar, común a ambos progenitores.

STS 23/01/2017 (s. 42/2017): Se asigna el uso de la vivienda común durante tres años desde la sentencia.

STS 12/05/2017, rec. 204/2016: Casa sentencia de la sección 22 AP Madrid que había atribuido el uso, conforme a su tesis tradicional, hasta la mayoría de edad de la menor de las hijas. En custodia compartida, se asigna a la esposa y a las dos hijas menores el uso de la vivienda común tres años más desde la sentencia del supremo” atendiendo a las circunstancias de empleo de la madre y edad de las menores, el límite, como interesa el Ministerio Fiscal, ha de ser de tres años a computar desde el dictado de la presente sentencia”. La demanda de primera instancia es de 27 de enero de 2014, y la sentencia del Supremo atribuye el uso a la madre hasta el 12 de mayo de 2020; esto es, el no custodio se ha visto privado del uso de la vivienda común durante seis años y medio, sin que se le haya computado su privación del uso como contribución alimenticia en ningún momento.

STS 22/09/2017, nº 517/2017, rec. 3859/2016: Vivienda privativa del padre; uso atribuido en exclusiva a la madre durante dos años desde la sentencia. Él, cirujano estético, ella concejala del Ayuntamiento de La Coruña. También esta sentencia valora expresamente el tiempo de uso disfrutado sobre vivienda totalmente ajena durante la tramitación procesal, pero en este caso era difícil declarar extinguido el uso con efectos de desde la primera instancia porque la casación estaba revocando la alzada, y el plazo de dos años desde la instancia estaba prácticamente vencido en la casación, lo que hubiera implicado el desahucio inmediato de la demandada.

STS 10/01/2018, nº 7/2018, rec. 1712/2017: Vivienda ganancial, uso por DOS AÑOS “desde esta sentencia” y partir de ahí queda supeditado a la liquidación de la sociedad de gananciales.

STS 20/02/2018, nº 95/2018, rec. 2866/2017: Revoca alzada y confirma instancia estableciendo uso por turnos anuales. Custodia compartida. No estima el interés de la madre más necesitado de protección por ser ambos copropietarios de dos viviendas en el mismo edificio, e ingresos salariales suficientes. La situación de hecho ejemplifica el desequilibrio no indemnizable resultante de la tramitación procesal de esta doctrina: a la esposa se le asignó el uso desde el auto de medidas provisionales; la instancia estableció la alternancia anual, pero asignando el primer turno a la esposa, por lo que siguió en el uso de la vivienda; la alzada asignó el uso a la esposa hasta la mayoría de edad del hijo (diez años más); cuando la casación repone la sentencia de instancia la esposa llevaba 32 meses usando la vivienda común desde el la demanda inicial sin compensación a su exmarido, si bien el turno que estaba corriendo en ese momento computado desde la instancia (diciembre 2017-diciembre 2018) era el del marido, por lo que la sentencia de casación creaba un título ejecutivo para el inmediato desahucio.

STS 09/05/2018, nº 268/2018, rec. 3232/2017: Revoca instancia y alzada (procedente de una vez más de la sección 22ª de AP Madrid). Establece custodia compartida, pero asigna el uso gratuito a la esposa de la vivienda privativa del marido durante tres años desde la fecha de la sentencia del TS. En resumen, la esposa disfruta el uso de una vivienda totalmente ajena al menos desde la sentencia de 1 instancia (noviembre de 2013) hasta mayo de 2021, o sea, 6 años y medio.

STS 07/06/2018,   rec. 3553/2017: Se asigna el uso hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, sin plazo alguno en favor de ninguno de los dos progenitores. En la sentencia de instancia no se adjudicó el uso a ninguno de los padres sino a los tres hijos en custodia compartida, como casa nido (alternancia hasta que el menor de los tres hijos cumpliera los 18 años); en la alzada se considera que la alternancia provocaría conflictos, por lo que se prolonga el sistema hasta la liquidación de los gananciales, pero no había previa situación posesoria en favor de ninguno de los dos que pudiera prolongarse y la madre no lo pidió en el recurso de casación, sino que quería prorrogar la alternancia ante la imposibilidad de conseguir una vivienda por sus propios medios.

STS 13/11/2018 (nº 630/2018, rec. 898/2018): Custodia compartida atípica de días laborables con la madre (que trabaja los fines de semana en un bar) y todos los fines de semana con el padre. Revocando la alzada, se asigna el uso al padre, que ya lo venía ostentando desde el inicio del proceso, dos años más desde la sentencia de casación.

 STS 12/06/2020, rec. 3855/2019: La custodia compartida estaba declarada desde la instancia, pero la muy subjetiva interpretación del titular del juzgado 23 de Madrid sobre el desarrollo de la vista le llevó a fundamentar la asignación del uso indefinido de la vivienda a la esposa en que el marido había consentido dicho extremo del contenido del auto de medidas provisionales, lo que, confirmado en la apelación (sección 24 de Madrid), es apreciado excepcionalmente en casación como motivo de infracción procesal por errónea valoración de la prueba. Revoca la asignación indefinida a la esposa pero le prorroga el uso gratuito de la vivienda (copropiedad por mitades de ambos) durante un año desde la fecha de la sentencia del TS. La ponencia de Parra Lucán vuelve a reconocer que la esposa ha venido disfrutando gratuitamente del uso de la totalidad desde la separación de hecho, en “verano de 2015”, pese a lo cual le otorga un año más de uso gratuito, literalmente para “facilitar la transición (¡¡¡¡) a la custodia compartida”  (FJ 3º , apartado 2.3, párrafo 6º), custodia compartida que no  necesitaba transición alguna porque estaba en vigor desde el auto de medidas provisionales de 8 de Marzo de 2016, y continúa la línea de ni siquiera plantearse indemnización al marido por la privación de su derecho de uso durante seis años.

STS 06/07/2020, rec. 1754/2019: La instancia atribuye la custodia de las dos hijas menores a la madre y el uso indefinido de la vivienda familiar, de carácter ganancial; la apelación estima la custodia compartida pedida por el padre y la alternancia de los progenitores en el uso por semanas, en modalidad de casa nido; la casación desestima que la esposa sea titular del interés más necesitado de protección y asigna el uso a las hijas y a la madre por un periodo máximo de un año.

STS 26/10/2020, rec. 4173/2019: La vivienda estaba inscrita registralmente a nombre de la madre, pese a que la hipoteca se venía pagando constante los gananciales. La instancia establece la custodia compartida de los dos hijos, de casi 18 y 15 años, y atribuye a la madre el uso indefinido de la vivienda familiar, pese a que acreditadamente tenía más ingresos que el padre; la apelación confirma el sistema; la casación resume la doctrina legal acerca de la improcedencia para toda hipótesis del uso indefinido habiendo custodia compartida, y asigna dicho uso a los hijos y a la madre por un periodo máximo de dos  años desde la sentencia de casación (o sea, prácticamente hasta que la hija menor hubiera alcanzado la mayoría de edad), pero con una referencia explícita y valorativa a que la esposa venía disfrutando del uso de una vivienda parcialmente ajena desde noviembre de 2018, fecha de la sentencia de instancia (la demanda del marido se remontaba a 2017). Hay que destacar el apartado 3ª del FJ III de la ponencia de Seoane Spiegelberg, que contiene una interpretación novedosamente matizada sobre el alcance del principio del interés superior del menor.

NUEVO STS 24/04/2021 (rec. 3308/2021): Revocando instancia y apelación, declara extinguido el uso atribuido en procedimiento de relaciones paterno filiales a la madre y a las dos hijas menores de edad (todavía lo eran al tiempo de solicitarse la extinción), con custodia compartida, porque en la sentencia originaria se limitaba temporalmente el uso a la extinción de la comunidad sobre la vivienda en copropiedad de los padres. El trasfondo sustantivo de la sentencia está en que la custodia compartida excluye el carácter ilimitable del uso hasta la mayoría de edad del menor de los hijos, pero su concreto fundamento resolutorio es procesal: la sentencia anterior lo había limitado al ejercicio en cualquier momento de la acción de división.

NUEVO STS 22/06/2021 (rec. 4827/2020): Custodia compartida de dos hijos varones, de 16 y 15 años, establecida por vía de modificación de efectos de divorcio a instancias del padre; la madre, funcionaria con ingresos acreditados de más de €26.000 anuales, había tenido el uso desde el divorcio. La instancia concede la custodia compartida pero deniega la extinción de uso en consideración a que el padre solo ostentaba el 20% en copropiedad de otra vivienda, que ocupaba con su nueva pareja, lo que a su juicio podía poner en riesgo el derecho de habitación de los menores, y de paso exterioriza alarmantes reservas acerca del dato de que la nueva pareja del padre tenía a su vez dos hijas: “En el presente la convivencia entre los hijos del demandante y las hijas de su actual pareja aparece como viable y conveniente para los hijos, pero pudiera no ser así en un futuro (¿??????), y la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos (y sólo per relationem a su madre) garantiza que estos puedan estar en compañía de su madre sean cuales fueren las vicisitudes de la relación del padre con su nueva familia”. La AP (enésima hostil contra la custodia compartida de la sección 24 de Madrid,  SAP Madrid 24ª- 24/06/2020 rec. 1728/2019) confirma la instancia con una debilísima argumentación (FJ II, párrafo último), impugnada ante el TS también por infracción procesal contra su falta de fundamentación. La apelación es revocada en casación, con una nutrida reseña de jurisprudencia y explícita consideración a que la prolongación temporal del uso de la vivienda pese al establecimiento sobrevenido de la custodia compartida bajo el pretexto de  “favorecer el tránsito a la nueva situación”, no atiende la correlación de los intereses en juego ni justifica la privación del uso de la vivienda por quién es su titular o cotitular. Por ello, esta sentencia no proporciona un título ejecutivo para el inmediato ejercicio de la acción de desahucio, pero sí temporaliza su uso exclusivamente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o extinción del proindiviso  sobre la vivienda por cualquier otro título. Desde la presentación de la demanda de primera instancia (30 de Julio de 2018)  hasta su estimación en casación habían transcurrido 35 meses, durante los cuales la esposa siguió disfrutando gratuitamente del uso exclusivo de la vivienda ganancial.

NUEVO STS 04/10/2021 (rec. 6538/2019): La instancia y la apelación atribuyen la custodia de los dos hijos a la madre con un régimen de visitas de fines de semana largos (con tres pernoctas) y una visita intersemanal de martes a jueves, es decir dos pernoctas más–lo que equivale a 14 pernoctas mensuales-, pensión de €300 por cada hijo a cargo del padre y asignación del uso de la vivienda familiar a la madre hasta la mayoría de edad del menor. La casación declara la existencia de custodia compartida porque “la paridad temporal que establece el juzgado es en base a las mutuas aptitudes de los progenitores y de sus circunstancias personales, por lo que no se encuentra razón para eludir el nomen del sistema de custodia compartida, que de facto se ha establecido”, rebaja la pensión a €200 por hijo y, con cita de doctrina legal, limita el uso de la vivienda la esposa a la liquidación de los gananciales o como máximo dos años desde la propia sentencia de casación (es decir, entre la sentencia de primera instancia -05/11/2018- y el plazo máximo de asignación de uso por la Sala I, la exesposa ha podido disfrutar de la vivienda común sin compensar al esposo condueño durante casi cinco años).

NUEVO STS 03/01/2022 (rec. 5544/2020): Contempla específicamente la prolongación del derecho de uso atribuido inicialmente a la esposa en caso de modificación de la custodia de exclusiva materna compartida. La esposa tenía el uso gratuito de la vivienda familiar desde el convenio regulador de enero de 2015; la sentencia de la AP que establece la custodia compartida es de 20 de julio de 2020, lo que significa que el uso gratuito se había prolongado durante 5 años y medio, a lo que se añade los 19 meses de tramitación del recurso de casación, en total más de SIETE años. La AP había atribuido esa prolongación de uso “hasta que se decida lo procedente del procedimiento de formación de inventario sin que dicho uso exclusivo pueda exceder de 3 meses”, contados desde la propia sentencia. En el recurso de casación la esposa pretende un plazo de 2 años o más con cita de jurisprudencia; la casación no fija plazo pero sí revoca el pronunciamiento relativo a los 3 meses y -novedosamente como ratio decidendi- al menos menciona para no prolongarlo todavía más, el uso gratuito que la esposa ha venido manteniendo por razón de la atribución originaria de la custodia: “En el presente caso, dado que los dos tienen ingresos, si bien los de ella no se cuantifican, que ella ha mantenido hasta ahora el uso de la vivienda con sus dos hijos menores y que el esposo solicitó, con anterioridad, el uso por ella hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o su venta y que el esposo reside en la vivienda de su actual pareja, esta sala entiende que no procede la fijación de un plazo exiguo de tres meses por lo que  declaramos que la recurrente podrá mantener el uso de la vivienda familiar hasta la venta o liquidación de la sociedad de gananciales”.

NUEVO STS 20/04/2022 (rec. 3460/2022): Divorcio contencioso tramitado en un juzgado “de violencia”; los cónyuges -ella de nacionalidad ucraniana y licenciada en Derecho- tienen ingresos parecidos en torno a los €2.200 mensuales; la instancia atribuye la custodia de la hija y el uso de la vivienda familiar- privativa en exclusiva del marido- a la esposa, y pensión alimenticia de 400 euros a cargo del padre; éste recurre en apelación y solicita custodia compartida de la hija y  el uso compartido de la vivienda como casa nido, pero durante su tramitación compra otra vivienda y presenta escrito ante la audiencia renunciando a la alternancia en el uso; la sección 22 de AP Madrid interpreta que ha renunciado no solo a la titularidad del uso sino también a su limitación en el tiempo, por lo que mantiene la asignación indefinida a favor de la esposa pese a la custodia compartida; la casación admite el recurso del padre e interpreta que no había renunciado a la limitación temporal del uso de la vivienda, y con cita de doctrina lo atribuye a la esposa durante un año más desde la propia sentencia de casación, aclarando que ese es el plazo utilizado para la transición al nuevo régimen cuando se trata de progenitores con ingresos parecidos. Desde la admisión a trámite de la demanda en el juzgado “de violencia” (noviembre de 2017) hasta la expiración del uso concedido por el Supremo (abril de 2023), la esposa disfruta gratuitamente de una vivienda totalmente ajena durante cinco años y seis meses, pese a la acreditada igualdad de ingresos de ambos.

NUEVO STS 28/04/2022 (rec. 2804/2021): En primera instancia se atribuye a la madre la custodia del hijo, el uso de la vivienda propiedad exclusiva del padre hasta la mayoría de edad del hijo y  pensión alimenticia a su cargo de €450;  la AP establece la custodia compartida, limita la pensión a €150 y limita el uso de la vivienda a dos años contados desde la propia sentencia de apelación (el niño tenía por entonces 8 años); la casación eleva la pensión alimenticia a €250 y prolonga el uso gratuito de la vivienda del padre durante dos años computados desde la propia casación. La cuantía de la pensión alimenticia fijada por el Supremo se basa en qué el propio demandante propuso dicha cantidad en alguno de sus escritos procesales y en la diferente situación económica de los progenitores; él acreditaba unos €2.500 mensuales y ella estaba desempleada al tiempo de los autos.

NUEVO Crítica:

Esta sentencia (Marín Castán, Ángeles Parra, Seoane y Arroyo Fiestas ponente, sin votos particulares), representa un salto cualitativo en la consagración por la Sala I de beneficios económicos indirectos en favor del progenitor usuario por razón de la guarda, sin apoyo legal en el art. 96 CC ni especial fundamento decisorio. La vivienda era privativa del padre desahuciado, por lo que no cabe invocar el derecho de couso del guardador inherente al condominio (art. 393 CC), sino que cada día de permanencia de ella en una vivienda totalmente ajena es un beneficio económico recibido a costa del dueño en el propio interés de la madre, per relationem con la custodia atribuida. La vivienda estaba hipotecada, de modo que mientras se prolonga el uso de la no propietaria, el dueño se ve obligado a seguir pagando la totalidad de las cuotas del préstamo y, además, el alquiler de otra vivienda en la que materializar la custodia compartida ganada en juicio, por lo que esa prolongación del uso, durante la mitad del tiempo -los periodos en que el hijo convive con el padre- no beneficia en absoluto al “superior interés del menor” ni siquiera per relationem, sino exclusivamente a ella, y, perversamente, condiciona en contra del interés del hijo las posibilidades del padre de proporcionarle una segunda vivienda de características parecidas a la que fue familiar. Lo llamativo de este caso es que, en las sentencias citadas en los párrafos anteriores la Sala I utiliza como pretexto para la prolongación del uso de la vivienda por el progenitor que pierde la custodia exclusiva el debilísimo argumento de “facilitar el tránsito hacia la nueva situación”, sin consideración al tiempo de uso disfrutado gratis con anterioridad. Es decir, la prórroga al uso del que perdió la custodia exclusiva lo concede la propia casación. Pero en este caso, el “tránsito” ya había sido ponderado en la sentencia de la Audiencia, que, con todo el material probatorio, le había concedido a la madre una prórroga de dos años después del establecimiento por primera vez de la custodia compartida, o sea, desde la propia sentencia de apelación. La Sala I, sin siquiera revisar la valoración de ese material probatorio, establece aquí una nueva prórroga adicional a la anterior de otros dos años computados no desde la sentencia de la audiencia sino desde la propia sentencia del Tribunal Supremo.  El criterio del vencimiento y el artículo 96 CC en todos sus párrafos aparecen sacrificados en el altar del vaporoso “tránsito hacia la nueva situación”, de pura creación jurisprudencial, siempre en favor del progenitor que fue custodio exclusivo y que dejó de serlo por resultar vencido en juicio. Según el criterio de esta sentencia, para recuperar el uso de la vivienda propia no basta con vencer en juicio una y quizá dos veces, destruyendo el fundamento de la asignación del uso (la custodia exclusiva), sino que en cada una de las instancias judiciales el tribunal está facultado para conceder al ya no custodio exclusivo una y otra y otra prórroga de uso en lucro de quien ya carece del título jurídico para seguir disfrutando gratuitamente una vivienda ajena sin invocar ningún precepto legal en que se apoya, ni desarrollar otro fundamento decisorio en los principios generales de interpretación legal o en las fuentes de creación del Derecho. En la fundamentación jurídica de esta sentencia, y en las anteriores que parecen servirle de pauta, ni siquiera se contempla el interés de ella como el “más necesitado de protección” (art 96.4 CC), se resuelve  siempre en desconsideración e incongruencia con las alegaciones y peticiones de las dos partes, ni siquiera se invoca el recurrente comodín del interés superior del menor, y en este concreto caso, el concreto pronunciamiento no contiene absolutamente NINGUNA fundamentación jurídica de la ulterior prórroga del uso (FJ Séptimo, párrafo 7º de la ponencia de Arroyo Fiestas), lo que sin duda abriría brecha a su posible impugnación en vía constitucional.  En resultado práctico de esta sentencia es que la madre habrá disfrutado gratis una vivienda totalmente ajena desde la separación a mediados del 2016 hasta el 28 de abril del 2024, es decir casi ocho años, de los cuales unos 38 meses ni siquiera tenía atribuida la custodia exclusiva. La práctica de los despachos notariales ilustra sin género de dudas hasta qué punto está socialmente extendida la idea de que la jurisprudencia que ejemplifica esta sentencia significa que el divorcio puede acarrear, en particular para uno de los sexos, la pérdida de la vivienda propia en términos económicamente intolerables, y hasta qué punto esa percepción social está condicionando no solo decisiones de inversión de máxima relevancia sino la propia creación de familias.

SAP Madrid -22ª- 25/11/2016, rec. 48/2016 (ponente Gonzálvez Vicente): Uso a la madre, pese a custodia compartida, por cinco años desde la sentencia de la audiencia, desestimando su petición de alternancia por cursos escolares. La sentencia no fundamenta de ningún modo el plazo de 5 años.

 

USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES DE EDAD; USO SI NO HAY HIJOS

DOCTRINA GENERAL. EXTINCIÓN DEL USO AL LLEGAR A LA MAYORÍA DE EDAD.

El derecho de uso atribuido a los hijos menores de edad y al progenitor titular de la guarda no se extiende más allá de la mayoría de edad de aquellos.

Matices:

+ Si la sentencia en que se atribuyó el uso no contemplaba expresamente esta circunstancia extintiva sino que lo confería con carácter indefinido o sin indicación de plazo, la extinción debe ser objeto de una nueva resolución judicial a través del correspondiente incidente de modificación de medidas. Una demanda de desahucio contra el usuario basada solo en la mayoría de edad de los hijos seria por el momento inadmitida o desestimada por falta de título ejecutivo.

+ La extinción solo opera a la mayoría de edad del único o del más joven de los hijos; en caso de pluralidad de hijos, el que algunos vayan alcanzando la mayoría de edad no viene traduciéndose, en la práctica judicial vigente, en una modificación del estatuto jurídico del derecho de uso ni en un recálculo de las obligaciones alimenticias de habitación a cargo del progenitor privado totalmente del uso.

+ Procede la extinción tanto si el procedimiento en que se atribuyó el uso fue contencioso como si fue amistoso y el progenitor privado del uso consintió la atribución indefinida (STS 20/06/2017, nº 390/2017, rec. 2345/2016). No opera la vinculación a lo pactado, sino que la nueva jurisprudencia sobre esta materia se considera por si sola alteración sobrevenida de las circunstancias.

La doctrina fue fijada en la STS 1ª pleno- de 05/09/2011 (rec 1755/2008): La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección (art 96.1 CC) se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art 96 más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art 96 no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96 más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los arts 142 y ss que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los arts. 142, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los arts. 142 , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del art 96, según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Confirman doctrina:

STS 30/03/2012 nº 183/2012, rec. 1322/2010: Revoca la alzada, de la Sección 10ª de Valencia, declarando extinguido el uso sobre la vivienda familiar, y sin fijación de plazo para el desalojo (las hijas ya eran mayores de edad al tiempo de la primera instancia).

 STS 11/11/2013 (rec. 2590/2011):La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. De manera que alcanzada la mayoría de edad por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.”

STS 12/02/2014. nº 73/2014, rec. 383/2012: Confirma alzada, declarando extinguido el uso, de la sección 22ª de Madrid “pese a la ambigüedad del juicio de ponderación realizado por la Audiencia”.

STS 06/10/2016, rec. 1986/2014: Los hijos ya eran mayores de edad en el momento del divorcio, la vivienda era común a los dos pero los hijos vivían solo con la madre; se atribuye en la instancia a ambos progenitores por periodos alternos de dos años. Confirma instancia y revoca alzada, procedente de la sección 22 de Madrid, que había otorgado el uso a la madre hasta que los hijos alcanzasen independencia económica.

STS 25/10/2016, s. 636/2016, rec. 3553/2015: Declara extinguido el uso indefinido habiendo alcanzado el hijo la mayoría de edad durante la tramitación del proceso. Sentencia importante, porque declara la aplicación al supuesto del 149.1 Cc (la opción de pago de la prestación habitacional corresponde al progenitor y nunca al hijo mayor de edad) en términos mucho más claros que las sentencias que fijan doctrina: “la custodia que pudo establecerse a su favor durante un periodo de su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si este necesitara de la vivienda, puede pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.”

STS 21/12/2016, nº 741/2016, rec. 151/2016: Asigna el uso del domicilio familiar por dos años al padre y a la hija mayor de edad, que ya vivían allí, dado que la madre lo abandonó pues contaba con otra vivienda.

STS 14/03/2017, rec. 1021/2016: Confirma instancia y revoca alzada declarando extinguido el uso (la sentencia casada procede de la sección 24 de Madrid, a la que critica explícitamente por su desconocimiento de la doctrina de la Sala).

STS 20/06/2017, nº 390/2017, rec. 2345/2016: Se mantiene a la esposa y al hijo en el uso de la vivienda familiar solo hasta la liquidación de los gananciales, entre lo que estaba la vivienda, porque lo habían venido disfrutando desde 2008, en que el hijo había alcanzado la mayoría de edad. No concede ninguna prórroga.

R DGRN. 20/10/2016: No habiendo hijos menores de edad, no pude acceder al registro de la propiedad la atribución de uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges por tiempo indefinido pactada en convenio regulador de divorcio. –

Es importante señalar que la jurisprudencia que quedó fijada en la sentencia citada de 2011 no responde a un cambio de tendencia motivada por la evolución social o por una más matizada interpretación de un concreto precepto legal (art 96 CC.), sino que tiene como trasfondo sustantivo la “provisionalidad y temporalidad “, con carácter general, del uso de la vivienda total o parcialmente ajena, y su vinculación teleológica a las necesidades de los hijos menores, tratándose de una figura excepcional y de interpretación restrictiva en tanto que contraria a la plenitud vocacional de los Derechos Reales. Este principio básico del Derecho Privado, muy adulterado en materia de Familia por la expansividad exorbitante del anglosajón “interés superior del menor”, se había manifestado ya antes en materia de relaciones de los propietarios de la vivienda con terceros:

 STS 22/04/2004, nº 310/2004 (rec. 1738/1998): Se discutía la oponibilidad del derecho de uso al adjudicatario de la vivienda en un procedimiento de ejecución hipotecaria. “El derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 del Código Civil, se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad; en la sentencia de divorcio de 1988 se atribuye el uso de la vivienda a Dª Cristina “teniendo en cuenta lo establecido en el art. 96 del Código Civil”, de lo que cabe colegir que tal atribución, al no fijarse un límite temporal de acuerdo con el art. 96.3 se hizo en razón a existir un hijo del matrimonio menor de edad cuya guarda y custodia se encomendaba a la madre. El mantenimiento de eficacia del derecho de uso así concedido, con carácter indefinido, durante toda la vida de la beneficiaria del mismo, frente a los terceros adquirentes de buena fe, contraviene esos caracteres esenciales del derecho, de provisionalidad y temporalidad, y entraña el que las necesidades familiares (inexistentes en estos momentos al haber alcanzado hace años su mayoría de edad el hijo menor del matrimonio, tenía 17 años en 1988) sean sufragadas por terceros extraños, a quienes, en todo momento, se les ocultó la existencia de ese derecho de uso.”

Hay razonamientos parecidos en STS 01/09/2001, STS 31/07/2003, STS 16/02/2006, etc..

Y a nivel de jurisprudencia menor, con el mismo carácter de principio general, restrictivo de la prolongación indefinida del uso:

SAP Madrid -24ª- 12/12/2007, rec. 840/2007   :la atribución del domicilio familiar que ahora enjuiciamos, es siempre temporal, no puede reconocerse a un consorte un derecho de uso vitalicio, pues ello redundaría en perjuicio de los derechos de propiedad del otro consorte, y ha de encontrar siempre su límite en la desaparición de las razones que motivaron la atribución, esto es, independencia delos hijos, desaparición del interés que integraba la necesidad de protección, y, en todo caso, el momento dela liquidación de la sociedad legal de gananciales, limite final de la atribución, sentido este en el que se ha venido a pronunciar las sentencias de 13 de diciembre de 2002 , de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 7 de octubre de 2002 , o la de 13 de diciembre del mismo año, de esta misma Audiencia Provincial, la de 14 de junio de 2002, de Santa Cruz de Tenerife , y, finalmente, la de 26 de febrero de 2003, de la Audiencia Provincial de Gerona, entre otras muchas.” No obstante, prórroga el uso de la esposa durante otro año más, salvo que antes hubieran liquidado los gananciales estableciendo que a partir de ahí el uso sería alternativo por años comenzando el marido, con la finalidad de evitar “comportamientos obstruccionistas que pudiera desplegar el consorte favorecido por la asignación del uso”.

SAP Madrid 22 10/01/2017, rec. 109/2016: la atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación. Y ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso que nos ocupa ha de hacerse siempre con carácter temporal, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaran los litigantes, a solicitud de cualquiera de ellos, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la LEC, en coyuntura de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o de la venta extrajudicial, caso de acuerdo entre los ex consortes. Efectivamente, como también expresa la SAP de Madrid, Sección 22ª, núm. 271/2004 de 4 mayo (JUR 2004\316208), el derecho de uso que, respecto del domicilio familiar, puede ser sancionado, en pro de uno u otro cónyuge, en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad, no ostenta, salvo acuerdo de las partes, carácter indefinido o vitalicio.

SAP Sevilla 2ª-23/01/2012, rec. 6353/2011: Limita a 4 años desde la sentencia de apelación la prolongación del derecho de uso concedido en origen indefinidamente a la esposa y a los hijos, en consideración a qué en la casa convivía el compañero sentimental de la madre “con quien mantiene una relación estable y duradera en el tiempo”,  y que los hijos, de 22 y 20 años, estaban cursando estudios de empresariales e Ingeniería Industrial,  “teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y que tal derecho de uso no puede ser vitalicio ni indeterminado…”

NUEVO En doctrina administrativa:

NUEVO R. DGSJ 17/05/2021: No es inscribible en el RP una asignación indefinida del derecho de uso a favor de uno de los excónyuges, acordada en un convenio privado de divorcio homologado judicialmente, si no existen hijos menores de edad; de haberlos, aun atribuido con carácter indefinido, el carácter temporal de tal derecho de uso resultará indirectamente de la edad de los hijos; si hay hijos mayores la asignación debe también tener carácter temporal.

Cumplido el plazo, la extinción del derecho de uso se hace efectiva mediante el correspondiente desahucio por precario. Ej: SAP Asturias 24/02/2011 (rec. 114/2010), en un caso de desahucio por precario de los padres contra sus propios hijos alcanzada por éstos la mayoría de edad.

Igual: SAP Huelva -2ª- 06/06/2019 , rec. 270/2019: Revocando la instancia, admite el desahucio por precario de un padre contra su hijo, pues el derecho a reclamar alimentos al familiar no justifica la ocupación del inmueble.

Aplicación de la doctrina en la jurisprudencia menor.

Es llamativa la situación en la Audiencia Provincial de Madrid, en que hasta el 2015 -al menos- ha habido diferencias de criterio entre las dos secciones especializadas en Derecho de Familia así como matices resolutorios dentro de la misma sección, en función del ponente. Ejemplos:

Sección 24ª, prolongando el uso hasta la independencia económica de los hijos:

SAP Madrid -24ª- 17/09/2015, aclarada por auto de 11/12/2015, revocando instancia del Jz. 66 de Madrid, que la había fijado harta la mayoría de edad.

Sección 22ª, declarándolo extinguido por la mayoría de edad de los hijos:

SAP MADRID -22ª- 25/09/2013 (rec 1448/2013), ponente Neira Vázquez: Revocando instancia, no prolonga el uso ex 96.2 CC, por haber alcanzado la hija la mayoría de edad: ”Habiendo rebasado la hija común la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y ss CC en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Es claro que la atribución de uso y disfrute de la que constituyó la vivienda familiar ha de ser extinguido por causa de la desaparición de las circunstancias que lo motivaron siendo así que, dejada sin efecto aquella atribución, la vivienda en lo que concierne a su naturaleza jurídica constituye ya un bien común perteneciente en régimen de proindiviso cuya comunidad ha de regirse conforme a las previsiones de los artículos 392 y ss CC de manera que cada partícipe puede servirse de los bienes siempre que disponga de ellos conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad.”.

Otras de la 22: en el mismo sentido: SAP Madrid -22ª- 10/03/2014, (rec. 413/2013); SAP Madrid -22ª- 29/04/2014 (rec. 352/2013); SAP Madrid -22ª- 14/07/ 2015 (rec. 1281/2015)

SAP Madrid -22ª- 03/10/2014, rec. 1126/2013. Procede el uso de la vivienda familiar con alternancia anual entre los dos progenitores, alcanzada la mayoría de edad de la hija.

SAP Madrid -22ª- 28/11/2014, rec. 247/2014: Misma solución “para evitar comportamientos obstruccionistas a la liquidación o división o a la venta susceptibles de desplegar por el beneficiario en exclusiva con el uso que hicieran irreales o ilusorios los derechos dominicales del legitimo cotitular”.

SAP Madrid – 22- 02/12/2014, nº 1042/2014, rec. 175/2014: Asigna el uso durante dos años desde la fecha de la sentencia de instancia, de una vivienda que nunca fue familiar, a la madre y al hijo mayor de edad que convive por semanas alternas y a partir de ahí por años alternos, empezando el padre, hasta la efectiva liquidación.

SAP Almería -2ª- 19/06/2014, rec. 267/2014: Limita el uso de la vivienda por el hijo y la madre a tres años después de alcanzada la mayoría de edad o antes, si alcanza la independencia económica.

EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DE USO:

La extinción por haber alcanzado el menor la mayoría de edad no es causa de reducción de la pensión alimenticia. (en derecho catalán):

 SAP Gerona -2ª- 29/11/2019 (rec. 630/2019): Resolución dudosamente extrapolable: el derecho de uso se había extinguido por la causa prevista originariamente en el convenio regulador del divorcio, que era precisamente la mayoría del hijo. Con ocasión la demanda reconvencional interpuesta por el padre para hacer valer dicha extinción, pidió también la reducción de la pensión invocando como único argumento el aumento sobrevenido de los medios económicos de la madre, pero no la disminución de los suyos. En la instancia se le concede la reducción pero la apelación revoca ese único pronunciamiento, argumentando además que la extinción del uso habría de implicar el pago de un alquiler por la madre custodia, pero no aumenta la cuantía, quizá por razones procesales de congruencia no explicitadas.

Extinguido el derecho de uso, procede la acción de desahucio por precario incluso contra los propios hijos:

SAP Pontevedra -1ª- 21/09/2018, nº 308/2018, rec. 279/2018: En consecuencia, no gozando título alguno posesorio del inmueble los dos demandados, hijos del actor se impone la estimación de la demanda toda vez que si madre no ostenta ya ningún eventual derecho exclusivo ni compartido sobre la planta baja de la casa, que pueda legitimar su uso por contar con su autorización, hallándose efectivamente en precario como sostiene el actor

SAP Huelva -2ª- 06/06/2019, rec. 270/2019: Revocando la instancia, admite el desahucio por precario de un padre contra su hijo, pues el derecho a reclamar alimentos al familiar no justifica la ocupación del inmueble.

NUEVO El uso exclusivo por uno de los cotitulares tras haberse declarado su extinción puede generar indemnización a favor del privado del uso.

NUEVO El tema de la indemnización por el uso exclusivo de la vivienda resulta oscurecido por la interferencia de los hijos, mayores o menores de edad como titulares del derecho de uso,  en los que el disfrute por el progenitor custodio de una vivienda total o parcialmente ajena no se ha venido cuantificando como regla general como un beneficio del cotitular privado del uso a favor del otro sino como una consecuencia inherente al deber de ambos de proporcionar vivienda a sus hijos en su modalidad de habitación. Este epígrafe alude a la situación conceptualmente pura en que, enfrentados como únicas partes procesales los cónyuges o miembros de la pareja, uno de los dos permanece ocupando una vivienda que no es totalmente propia durante algún tiempo, ya sea porque el derecho de uso atribuido a su favor ha caducado, se ha extinguido o se ha declarado sobrevenidamente ilegítimo, o bien que porque por vía de hecho con ocasión de la crisis de pareja uno de los miembros permanece dentro y el otro se ve obligado a salir.

NUEVO La jurisprudencia de los tribunales provinciales es por el momento fragmentaria debido precisamente a la interferencia frecuente del factor “uso asignado a los hijos”. No obstante, las resoluciones que se reportan apuntan al reconocimiento a cada uno de los con titulares del derecho a utilizar la vivienda conforme a su destino al amparo del artículo 394 del Código Civil, sin que el uso exclusivo sea de por sí ilegítimo, ni faculte para el ejercicio de acciones de desahucio, recuperación de la posesión, o extinción del condominio. No obstante, se viene reconociendo, no solo en los tribunales catalanes,  derecho a indemnización al excluido del uso, presuponiendo de algún modo un perjuicio encubierto, si ha mediado al menos un requerimiento del cotitular de la vivienda desahuciado, jurídicamente fundamentado, cuantificándose dicha indemnización por referencia a lo que costaría el alquiler de la misma vivienda a precios de mercado.

NUEVO Aunque dictada en un caso de comunidad hereditaria, parece que la tesis de la Sala I acerca de que el uso solidario implica la alternancia entre todos los condueños por periodos temporales iguales así resulta de:

NUEVO STS 09/12/2015 (rec. 2482/2015): “al tratarse de una vivienda indivisible en la que la convivencia de todos los comuneros es imposible por el conflicto permanente que existe entre ellos. Precisamente, atendiendo a circunstancias de tal naturaleza, las sentencias de esta Sala de 23 de marzo de 1991 y 31 de julio de 1998 , citadas por la recurrente se incluirán por un sucesivo y cronológico uso exclusivo de la vivienda por cada uno de los comuneros, pues la norma general de solidaridad y simultaneidad no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que podrá atemperarse a las circunstancias personales y materiales que concurran en el caso enjuiciado.”

NUEVO Reconociendo el derecho a la indemnización:

NUEVO S TSJ Cataluña 20/17/2017 (rec. 41/2017): Aplica derecho foral. Vivienda en proindiviso entre los dos miembros de una pareja de hecho. Sobrevenida la crisis de convivencia, la mujer abandona la vivienda e inicia el ejercicio de la acción de extinción del proindiviso, que se materializa en un acto de conciliación en el que ambos acuerdan la venta y seguir pagando por mitad las cuotas de la hipoteca. El hombre continúa sin embargo utilizando en exclusiva la vivienda, pese haber sido requerido por ella para que dejara de usarla, en consideración a lo cual la sentencia le reconoce la indemnización equivalente a un informe de una agencia inmobiliaria sobre el alquiler de la misma pero solo a partir de la fecha de requerimiento: “No se trata de aplicar una indemnización automática por el citado no uso del otro comunero que se opone al uso excluyente por parte de otro comunero que tiene una cuota del 50 %, sino que justificado que el uso exclusivo del inmueble por parte del Sr. Anton lo ha sido en contra de la voluntad de la Sra. Herminia quien le requiere para que cese en la exclusiva ocupación, deba indemnizársele en los perjuicios   causados y que pueden cuantificarse en las rentas derivadas de una ocupación por tercero”

 

PREVALECE LA EXTINCIÓN DEL USO SOBRE LOS PACTOS ENTRE PROGENITORES.NUEVO:  REVISIÓN DE DICHA DOCTRINA.

STS 20/06/2017, nº 390/2017, rec. 2345/2016: “La interpretación de la sala, a la que debe estarse para resolver el presente recurso de casación, es la de que el tercer párrafo del art. 96 CC  art.96 CC no autoriza a imponer, a falta de acuerdo entre las partes, un uso indefinido e ilimitado de la vivienda familiar. En el caso no existe un acuerdo de atribución del uso indefinido a la esposa, pues el convenio, y la sentencia de divorcio de 11 de septiembre de 2007 que lo homologó, lo que hicieron fue dar cumplimiento al primer párrafo del art. 96 CC ( art.96 CC, conforme al cual, «el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden». El convenio no hizo otra cosa que recoger la norma legal, habida cuenta de que en el momento del divorcio había un hijo menor cuya guarda y custodia se atribuía a la madre.”

NUEVO En desconcertante bandazo, la tesis consagrada por la sentencia anterior ha sido desacreditada por la siguiente:

NUEVO STS 20/04/2022 (rec. 5684/2021): En el convenio de divorcio inicial los progenitores pactaron la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa y los hijos hasta que el menor de ellos alcanzara la independencia económica; el padre interpone demanda de modificación de efectos solicitando la limitación de ese uso hasta la mayoría de edad de conformidad con la jurisprudencia asentada tras la sentencia del 2011; la instancia desestima su demanda pero la apelación (sección 22ª AP Madrid) acepta la limitación del uso, que es revocado en casación sobre el argumento de que la nueva jurisprudencia no es en sí misma cambio sustancial de las circunstancias y que en el caso concreto ninguna otra alteración había sido ni probada ni siquiera alegada por el padre demandante por lo que debe prevalecer la vinculación a lo acordado en el divorcio inicial.

 

PONDERACIÓN DEL INTERÉS MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN.

 A partir de la sentencia de 11/11/2013, si la extinción del uso se pretende vía incidente modificación de efectos, la Sala considera que tal pretensión debe coordinarse con la ponderación en ese momento del “interés más necesitado de protección”, entre los dos progenitores, a efectos de prorrogar temporalmente (en general, 2 años) el uso concedido al progenitor custodio, más allá de la mayoría de edad de los hijos. Lo cierto es que en las sentencias de tribunales inferiores en que se aplica esta doctrina, la prórroga se aplica generalmente no desde el día en que el menor cumple 18 años, sino desde la fecha de la propia sentencia, que puede ser muy posterior, siendo el retraso no siempre imputable a la desidia del no usuario en demandar, sino a la tardanza de la respuesta judicial. Además, no suele apreciarse que el “interés más necesitado” de protección entre los dos progenitores pudiera – o debiera- haber sido objeto de valoración en la sentencia en que se atribuyó el uso, por hipótesis muchos años anterior a que los hijos alcanzaran la mayoría de edad, por lo que es dudoso que el articulo 96.3 CC proporcione coartada legal para proceder a una nueva valoración de la situación de los progenitores al cumplir 18 años el menor de todos los hijos, puesto que cada progenitor debió haber provisto de antemano sus propias necesidades de vivienda para tal hipótesis, de seguro advenimiento a fecha cierta. El sesgo asistencialista de esta jurisprudencia llama la atención porque no se trata de una cuestión de ius cogens, al no afectar a menores, sino de naturaleza exclusivamente económica, por lo que: a) La prórroga debe ser solicitada, vía demanda o reconvención, por quien la pretenda, con carácter preclusivo; b) la ponderación del interés protegible no puede ser introducida por el tribunal de oficio en ninguna de las instancias, incluida la casación; y c) la prueba de dicho interés corre a cargo de quien pretende la prórroga; a quien la impugna basta con acreditar la mayoría de edad de los hijos.

STS 14/11/2012, nº 700/2012, rec. 785/2010: Rechaza que el interés más necesitado de protección sea el de la exesposa, de 80 años y acreedora de pensión compensatoria, que vivía en el domicilio que fue familiar con dos hijos mayores y algún nieto. Establece el uso entre excónyuges por años alternos.

STS 12/02/2014, nº 73/2014, rec. 383/2012: Declara extinguido el uso y rechaza su prolongación, desestimando el recurso, porque la esposa había tolerado la disposición de la vivienda y la sentencia de la Audiencia había desestimado de alguna manera la situación económica de la madre en orden al mantenimiento del uso.

 STS 25/03/2015,  rec. 2446/2013: Si no hay hijos la atribución al no titular tiene que ser por tiempo determinado, pero la asignación al titular puede ser indefinida si su interés es el más necesitado de protección. Igual: 01/03/2017, rec. 1170/2015 (arrendamiento de VPO sujeto a causas de desahucio, en que él esposo era el titular del contrato).

STS 17/06/2015, rec. 1162/2014: La prolongación del uso no va vinculado a haber tenido la custodia ni a seguir conviviendo con el hijo. “Pero para poder estimar el presente motivo de recurso se habría hecho necesario que la recurrente hubiese razonado su posición de mayor necesidad, lo que no ha hecho, más que en referencia a la estancia de la hija, mayor de edad, en la vivienda, y consta en las actuaciones (¡) una mejor situación de la recurrente que en el demandante por lo que no se puede apreciar que el interés de ella sea el más necesitado de protección.”

STS 17/03/2016, rec. 2888/2014: Procede entrar a analizar su concurrencia en el incidente de modificación de efectos, sin que sea dable remitirlo a un proceso independiente. La prueba corresponde a quien lo alega y en este caso no lo ha hecho; por lo que se declara extinguido el uso (la vivienda era común y cuando fue emplazada no se encontró en ella a la esposa porque se había ido a vivir a otra vivienda).

STS 06/10/2016 (rec. 2307/2014): No debe confundirse el interés de los hijos con el del progenitor usuario: “Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación. El uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella,”

STS 27/11/2017, rec. 3580/2016: No procede atribución de uso si la vivienda ha dejado de ser familiar por haber dejado de vivir en ella el progenitor y los hijos a quienes se atribuyó el uso y no haberse acreditado interés especial digno de protección.

 

LA OPCIÓN DE PAGAR LOS ALIMENTOS RECIBIENDO A LOS HIJOS MAYORES EN SU PROPIA CASA CORRESPONDE AL PROGENITOR Y NO A LOS HIJOS.

STS 25/10/2016, nº 635/2016, rec. 2142/2015. (revoca instancia y alzada). Aplica doctrina general, con detallada fundamentación.

STS 25/10/2016,   rec. 3553/2015 (antes citada): Extingue el uso indefinido cuando el hijo había alcanzado la mayoría de edad durante la tramitación del proceso: “la custodia que pudo establecerse a su favor durante un periodo de su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si este necesitara de la vivienda, puede pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ello;”

STS 06/10/2016 (rec. 2307/2014): ”Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación. El uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella, aunque pueda valorarse la circunstancia no solo de que convivan con ella los hijos, sino de que aquella custodia que se había establecido a su favor durante su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si estos necesitaran alimentos, en los que se incluye la vivienda, pueden pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos,

STS 23/01/2017, rec. 755/2016: Misma doctrina. Se repite la cita textual de la sentencia anterior.

STS 08/03/2017, nº 167/2017, rec. 3431/2015: La opción de pagar en su propio domicilio la tiene el progenitor aunque alguno de los hijos esté discapacitado.

 

LA ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA NO PUEDE PROLONGARSE INDEBIDAMENTE POR RETRASOS EN LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO.

Esta doctrina procede del periodo anterior a la STS 1ª pleno- de 05/09/2011 (rec 1755/2008) e implica una modulación del carácter indefinido de la asignación del uso de la vivienda a los menores, aplicada para neutralizar abusos en la prolongación de dicho uso. Superada por la nueva jurisprudencia, sigue teniendo interés práctico para limitar el uso extinguido por cualquiera de los nuevos motivos (ej. convivencia del usuario con la nueva pareja), a expensas de la liquidación del régimen económico. Hasta esta sentencia, la asignación era indefinida por razón de la menor edad de al menos uno de los hijos al tiempo de declararse, pero el alcanzar todos el umbral de la mayoría no determinaba por sí sola la extinción del uso sino que era necesario acreditar en incidente de modificación de efectos que tal uso no era necesario para los hijos ya mayores. En la práctica esto se traducía en una prolongación del uso asignado por razón de la menor edad de los hijos mucho más allá de la mayor edad de todos, hasta la independencia económica del último. En tal hipótesis, si la vivienda familiar es el principal bien económico, la liquidación de los gananciales, aun siendo jurídicamente viable, carecía de racionalidad económica, pues el no usuario no podía materializar el valor de su participación en la vivienda ocupada. Mas allá de eso, si en cualquiera de la fases del conflicto se determinaba, amistosa o contenciosamente, la extinción del uso de la vivienda por los hijos, la situación posesoria anterior del progenitor originariamente “custodio” podía prolongarse durante todo el proceso de liquidación de los gananciales, que el excónyuge favorecido por el uso (aunque los titulares fueran los hijos) podría extender en su favor varios años mediante consabidas técnicas de filibusterismo procesal. La limitación del uso pese a la prolongación del proceso liquidatorio se materializa en ocasiones en convenios amistosos o bien queda resuelta en primera instancia, pero en la jurisprudencia menor aparece también en algunas dispersas resoluciones:

SAP Pontevedra -3ª- 11/09/2013, nº 314/2013, rec. 275/2013: Se asigna el uso de la vivienda a la esposa durante un año desde la sentencia de divorcio; posteriormente se liquidan gananciales, con diversas incidencias y dos años después la esposa insta incidente de modificación de efectos en que pretende la prolongación del uso de la vivienda. La apelación confirma la instancia declarando no procede la prolongación de un uso que ya se había extinguido, sin perjuicio de que en el proceso de liquidación de los gananciales la apelante puede hacer valer sus derechos.

SAP Almería -2ª- 09/09/2014, nº 202/2014, rec. 193/2013: En el presente caso, habida cuenta las circunstancias expuestas anteriormente sobre su uso desde el año 2003, así como la edad de los hijos de 16 y 19 años ambos dependientes y a fin de evitar dilaciones en la liquidación de gananciales, si bien no procede estimar la extinción, si estimamos necesario limitar temporalmente la atribución hasta que los dos hijos convivientes alcancen independencia económica con posibilidad de acceso al mercado laboral una vez que haya completado su formación y, en todo caso, transcurridos 6 años desde la fecha sin que se haya procedido a la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, se extinguirá ese uso atribuido a la madre y a los hijos con fecha límite de 30 de septiembre de 2020, fecha en que deberá abandonar la vivienda, período en que las partes podrán liquidar su patrimonio común.

NUEVO SAP Madrid -22ª- 24/10/2014 (rec. 187/2014):  Resolviendo aspectos distintos de la liquidación del REM , confirma la instancia que había reducido a €200 mensuales la pensión , compensatoria en favor de la esposa, en consideración a la situación de ceguera total del marido, haberse jubilado de su anterior trabajo y necesitar asistencia permanente en una residencia especial. Se cita aquí porque valora muy explícitamente la obstrucción de la acreedora a la liquidación de la sociedad de gananciales para mantener el devengo de la pensión compensatoria y la asignación del uso de la  vivienda.

 

ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASO DE HIJOS DISCAPACITADOS MAYORES DE EDAD.

Cambio de doctrina jurisprudencial a partir de la sentencia de 19/01/2017: hasta entonces, se equiparaban los discapacitados a los menores en cuanto a la asignación indefinida del uso de la vivienda; a partir de dicha sentencia, se les aplica la doctrina general sobre deber de alimentos y no prolongación del uso de la vivienda.

Tesis antigua: equiparación de los discapaces, cuya capacidad haya sido limitada por sentencia a los menores de edad, de cara a la atribución del uso:

 STS 30/05/2012, nº 325/2012, rec. 1132/2011 (ponente, Encarnación Roca): Los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su interés también resulta el más necesitado de protección, por lo que están incluidos en el art. 96.1 CC, que no distingue entre menores e incapacitados. A favor de esta interpretación se encuentra la necesidad de protección acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre 2006, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. De acuerdo con lo anterior, y al haber sido rehabilitada la patria potestad de la madre por haberse modificado judicialmente la capacidad del hijo, corresponde mantener el uso de la vivienda al hijo incapacitado y a la madre como progenitora que ostenta su guarda y custodia en virtud de la sentencia de incapacitación, de 3 diciembre 2010.

Nueva doctrina:

STS 19/01/2017,   rec. 1222/2015: La mayoría de edad es límite temporal aunque alguno de los hijos mayores esté discapacitado, incluso sin declaración judicial. Justifica así el cambio de criterio: Esta equiparación (entre menores e incapacitados) la hizo esta sala en las reseñadas sentencias en supuestos muy concretos de prestación de alimentos y con un evidente interés de que puedan superar esta condición de precariedad mediante un apoyo económico complementario y siempre con la posibilidad de que los alimentos puedan ser atendidos por el alimentante en su casa.”

Confirman la nueva doctrina:

STS 08/03/2017, nº 167/2017, rec. 3431/2015. La opción de pagar en su propio domicilio la tiene el progenitor aunque alguno de los hijos esté discapacitado.

STS 04/04/2018, rec. 1855/2017:  “El interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad”·

Cataluña:

TSJ Cataluña 07/02/2019  (rec. 164/2018): El derecho de uso atribuido  la madre se extingue por su fallecimiento,  pero al concurrir un hijo incapacitado judicialmente, cuya tutela tiene atribuida una hermana, se declara en la instancia, y confirma la casación revocando la apelación, que debe aumentarse en 800 € la pensión alimenticia fijada en la sentencia de separación, sin perjuicio de pueda revisarse si a resultas de la división de la cosa común que había entablado el padre contra sus hijos, el incapacitado recibe alguna cantidad por razón del “usufructo” de la mitad de la vivienda que le correspondía, al parecer por herencia de la madre.

 

APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL ART. 96.3 CC A MATRIMONIOS SIN HIJOS.

Doctrina general: No procede atribución del uso indefinido. Puede conferirse el uso exclusivo al cónyuge no propietario o copropietario por tiempo limitado si su interés es el más necesitado de protección.

STS 29/05/2015, nº 315/2015, rec. 66/2014: Caso de matrimonio sin hijos menores: “En el caso, la atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal alguna, vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta, puesto que existe una previsión legal del tiempo de uso para el supuesto de que se atribuya al cónyuge no titular, que ha sido ignorada en la sentencia desde el momento en que remite el tiempo de permanencia en la casa propiedad de quien fue su esposo a una posible alteración sustancial de las circunstancias, en lo que parece más una verdadera expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la Ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de «solidaridad conyugal» y consiguiente sacrificio del «puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro», puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por criterio judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes; uso que ya se ha cumplido desde el momento en que la esposa ha dispuesto en estas circunstancias de la vivienda desde hace varios años.

STS 14/11/2012, (nº 700/2012, rec. 785/2010): Posibilidad de atribuir el uso por años alternos a los cónyuges.

SAP Sevilla -2ª- 23/01/2012 (rec. 6353/2011). Si no hay hijos menores el juez no puede asignar el uso vitalicio a uno de los cónyuges, salvo que lo pacten voluntariamente.

SAP Valencia -10ª-  11/03/2019 (rec. 1336/2018):   Matrimonio sin hijos, pero en que la madre y un tío del esposo había venido conviviendo en el domicilio familiar. Rechaza el criterio de la instancia de asignación “hasta la liquidación de la sociedad de gananciales”, considera el interés de la esposa más necesitado de protección, pese a reconocérsele pensión compensatoria, porque la situación de la madre y tío del esposo no puede ser tenida en consideración, y atribuye a la esposa el uso tres años desde la sentencia de la AP.

 

USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES EN TERRITORIOS DE DERECHO FORAL.

Cataluña.

Art. 233-20 CCCat: si el uso de la vivienda se atribuyó con carácter temporal, se puede solicitar una prórroga del mismo; fecha límite, seis meses antes de que venza el plazo concedido. Si se cumple el plazo concedido y no existe resolución judicial concediendo la prórroga, ésta es inviable. Ejemplo de su aplicación:

SAP Barcelona -12ª- 31/10/2013, nº 746/2013, rec. 122/2013:Ha de estarse al apartado 3. b) del artículo 233-20 referenciado, y a la mayoría de edad del hijo del matrimonio, que además ha alcanzado su plena independencia económica, lo que ha motivado la extinción de la pensión de alimentos que percibía desde el divorcio, por declaración devenida firme y contenida en la parte dispositiva de la sentencia del proceso de modificación de medidas. Debía haber entrado el órgano judicial en tal cuestión declarando el cese del uso de la vivienda por parte del descendiente, y examinar la procedencia o no de mantener el uso por la demandada.”

 SAP Tarragona -1ª- de 10/05/2014 (nº 165/2014, rec. 535/2013); SAP Gerona -1ª- 21/11/2013 (nº 435/2013, rec. 489/2013).

 CCCat 233-24: Uso atribuido por razón de la guarda de los hijos solo se extingue por la finalización de la guarda, pero no por matrimonio o convivencia marital; uso atribuido con carácter temporal a un cónyuge por razón de la necesidad del beneficiario, sí se produce la extinción. Esta injustificada contradicción entre los dos apartado del art 233-23 , en lo que afecta a la convivencia marital del usuario como causa de extinción del uso atribuido por razón de la guarda, que queda aún más en evidencia tras la STS, para el Derecho Común, de 20/11/2018. Aplica doctrina:

TSJ Cat 03/02/2014, rec. 28/2013. Se extingue el uso atribuido a la madre, por tener medios económicos para proporcionar otra vivienda a los dos hijos anteriores y al habido de una nueva relación, pero se aumenta la pensión alimenticia del padre.

Aragón:

Procede en todo caso limitar el tiempo de asignación a la progenitora custodia, aunque tenga el uso por la custodia de un hijo incapacitado (81.3 CDFA): se fija en 5 años.

 

ENLACES:

ÍNDICE DEL FICHERO

PRESENTACIÓN DEL FICHERO

SECCIÓN PRÁCTICA

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PORTADA DE LA WEB

Vivienda y Derecho de Familia: Jurisprudencia.

Acueducto de Los Milagros en Mérida. Por doalex

Oficina Registral (Propiedad). Informe Julio 2018. Convenio-regulador-resoluciones

 

INFORME REGISTROS PROPIEDAD JULIO 2018

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y EMMA ROJO IGLESIAS

REGISTRADORAS DE LUGO Y PINTO (MADRID)

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

 

TEMA DEL MES: EL CONVENIO REGULADOR: RESUMEN DE RESOLUCIONES. Emma Rojo.

Es doctrina registral reiterada que “La liquidación del régimen económico matrimonial y en general del haber común del matrimonio es materia típica y propia del convenio, al igual que aquellos actos relativos a la vivienda familiar. En definitiva, sólo son inscribibles aquellos actos que, conforme al artículo 90 del Código Civil, constituyen el llamado contenido típico del convenio regulador (…). Fuera de ese ámbito, las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización.

Sobre qué materias pueden ser contenido del convenio regulador ha tenido ocasión de pronunciarse la DGRN en diversas ocasiones. Su doctrina más reciente puede ser sintetizada de la siguiente forma:

1) La confesión de privatividad de un bien inscrito como ganancial. Ver R. de 27 de junio de 2005.

2) La rectificación de errores. Según R. de 21 de mayo de 2018, en un convenio regulador pueden y deben rectificarse previamente los errores acerca la indicación del carácter privativo o ganancial de un bien. La DGRN admite que en el propio convenio regulador, conforme al Art 40-d) LH pueda subsanarse el error con el consentimiento de los interesados y/o en la propia resolución judicial de divorcio. Relacionado con esta cuestión se encuentra la rectificación de la naturaleza de la vivienda habitual. Según R. de 23 de abril de 2018, para alterar el carácter ganancial o privativo de un bien inscrito hay que distinguir dos supuestos: (i) Que el carácter ganancial del bien resulte de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil, (ii) o que la ganancialidad del bien esté expresamente atribuida. Si la ganancialidad resulta de atribución expresa, entonces se trata de un error que se puede rectificar mediante el consentimiento de todos los que intervinieron en el negocio, conforme al artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria, pero para ello será necesario, al menos, que se declare el error que en su día se padeció, y, como consecuencia de ello, el asiento por practicar será la correspondiente inscripción de rectificación, que producirá los efectos que le son propios. Si no hubo error, se trata de una confesión o de un negocio que debe estar suficientemente causalizado.

3) El derecho de uso sobre la vivienda familiar en los términos del artículo 96 CC. Por todas, R. de 30 de mayo de 2018.

4) La adjudicación de bienes privativos adquiridos constante matrimonio. Según R. de 16 de mayo de 2018, en un convenio regulador de divorcio de cónyuges en régimen de separación de bienes, pueden adjudicarse bienes privativos adquiridos constante el matrimonio (no los anteriores, salvo la vivienda familiar) pero especificando el carácter privativo o ganancial de cada bien y la fecha y título de adquisición individual. Es decir, pueden incluirse en el convenio regulador bienes privativos siempre que obedezcan a una causa familiar o matrimonial (ejemplo: que se trate de la vivienda familiar) o cuando la inclusión del bien privativo sea necesaria para la completa liquidación de la sociedad conyugal. R. de 26 de julio de 2016.

Cuando se trate de vivienda familiar, procede destacar la R. de 8 de septiembre de 2017, según la cual:

a) En los casos de vivienda familiar adquirida por los cónyuges en estado de solteros por mitad y proindiviso: la DGRN, ha considerado la existencia de una causa familiar propia de la solución de la crisis matrimonial objeto del convenio, por lo que existe título inscribible suficiente por referirse a un negocio que tiene su causa típica en el carácter familiar propio de los convenios de separación, nulidad o divorcio, por referirse a la vivienda familiar y a la adjudicación de la misma, que entra dentro del interés familiar de los cónyuges y de sus hijos.

b) En los casos de vivienda familiar, adquirida en estado de solteros, si se hubieran realizado pagos del precio aplazado de la misma con dinero ganancial, en ese caso la titularidad privativa inicial habrá devenido -«ex lege»-, con los desembolsos realizados, en el nacimiento de una comunidad romana por cuotas entre la sociedad de gananciales y los cónyuges titulares, en proporción al valor de las aportaciones respectivas. Esta situación y la consiguiente extinción de ese condominio, para tener acceso registral, tiene que ser así convenida por las partes.

c) Otro supuesto admitido, es el de la vivienda familiar de que ambos cónyuges eran cotitulares en virtud de compra anterior al matrimonio, si se explicita ante la autoridad judicial, con carácter previo a la liquidación de gananciales, la voluntad de atribuir carácter ganancial a un bien cuya consideración como integrante del patrimonio conyugal ha sido tenido en cuenta por los cónyuges durante su matrimonio.

d) También debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 437.4.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa.

5) Adjudicación de mitad indivisa de finca ganancial. Según R. de 6 de septiembre de 2005, frente al argumento de que no es inscribible porque entonces la otra mitad indivisa de la finca quedaría inscrita a favor de la sociedad de gananciales disuelta, afirma la DGRN que aun cuando el artículo 1.396 CC dispone que disuelta la sociedad de gananciales se procederá a su liquidación que comenzará con un inventario del activo y del pasivo de la sociedad, no existe ningún plazo legal para que los cónyuges practiquen las operaciones de liquidación pudiendo permanecer de forma prolongada en el tiempo una sociedad de gananciales disuelta y no liquidada. Cabe pues la posibilidad de convenios reguladores que no contengan una simultánea liquidación del REM o que se haga sólo parcialmente. Por el contrario, si se acuerda “liquidar en el futuro” es un pacto obligacional y como tal no inscribible.

6) La sustitución del derecho a la pensión compensatoria por bienes inmuebles. R. de 2 de enero de 2006.

Ver más resoluciones sobre el tema en el  Índice de Juan Carlos Casas.

 

Disposiciones Generales. María Núñez

Se produce el Cambio de Gobierno. Destacamos como Ministra de Justicia a doña María Dolores Delgado García. 

Así mismo se produce la reestructuración de los departamentos ministeriales, donde:

El Ministerio de Justicia. Mantiene un único órgano superior: Secretaría de Estado de Justicia. Recordemos su función, que sigue inalterada: “Corresponde al Ministerio de Justicia la propuesta y ejecución de la política del Gobierno para el desarrollo del ordenamiento jurídico, sin perjuicio de las competencias de otros departamentos, las relaciones del Gobierno con la Administración de Justicia, con el Consejo General del Poder Judicial y con el Ministerio Fiscal, a través del Fiscal General del Estado, y la cooperación jurídica internacional, así como las demás funciones atribuidas por las leyes”.

Y se disponen los Nombramientos y ceses en el Ministerio de Justicia.

Ver más contenido en el Informe General y en el Mini Informe.

Disposiciones Autonómicas.  María Núñez.

NAVARRA:

Derecho Civil de Navarra: reforma en Filiación.

Ley Foral 9/2018, de 17 de mayo, de Reforma de la Compilación de Derecho Civil de Navarra en Materia de Filiación. En la que se modifican cuatro leyes de la Compilación (de la 69 a la 72) en materia de acciones de filiación, incluyendo, entre otras reformas, la adaptación a la STC 41/2017, de 24 de abril. que declaró inconstitucional la Ley 71 B), como en su día ocurrió con el art. 133.1 Cc, por no prever la legitimación del progenitor para reclamar la filiación no matrimonial.

No se han publicado resoluciones de interés registral del  Tribunal Constitucional ni en la Sección II

RESOLUCIONES:  María Núñez.

205.** CONVENIO REGULADOR: CONSTANCIA REGISTRAL EQUIVOCADA DE BIEN INSCRITO COMO PRIVATIVO Y POR MITADES, SIENDO GANANCIAL.

Figurando un bien como privativo cabe que el convenio regulador tenga virtualidad como medio para practicar las rectificaciones de inexactitudes registrales por tratarse de un documento fehaciente en el que consta de modo indubitado el consentimiento que exige el art 40.d) LH

206.*** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL TRAS AGRUPACIÓN. ART. 199 LH. NECESIDAD DE JUSTIFICAR LAS DUDAS. SOLICITUD DE COPIA DE LAS ALEGACIONES DEL COLINDANTE

Cuando en una agrupación, hay un exceso del 10% o alguna alteración cartográfica que no respete la delimitación del perímetro de la finca matriz que resulte de la cartografía catastral es necesario tramitar el procedimiento del art. 199 LH. Cabe expedir certificaciones de las alegaciones incorporadas al expediente, aunque esto no puede traducirse en nuevos trámites

207.**CANCELACIÓN DE NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS SIN MANDAMIENTO JUDICIAL

 La nota de expedición de certificación no está sujeta a caducidad por lo que una vez practicada no podrá cancelarse la hipoteca hasta que transcurra el plazo de 21 años desde la nota si su fecha es posterior al vencimiento de la obligación

209.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD.  PROCEDIMIENTOS JUDICIAL Y NOTARIAL ALTERNATIVOS PARA RESOLVER DUDAS E INMATRICULAR

Si el registrador tiene dudas sobre si una finca que se pretende inmatricular está o no inscrita solo se pueden resolver por sentencia judicial en procedimiento declarativo o en expediente de dominio notarial

211.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. INSCRIPCIÓN DE EDIFICACIÓN COMO ELEMENTO INDEPENDIENTE SIN PREVIA DESAFECTACIÓN DEL TERRENO COMÚN OCUPADO.

Resolución que trata sobre la posibilidad de en una propiedad horizontal tumbada construir un nuevo elemento privativo sobre terreno común modificando el titulo constitutivo y la atribución de nuevas cuotas a todos los elementos (especificando, eso sí, el titulo material  por el que el nuevo elemento cambia de carácter y pasa tener naturaleza privativa)

  1. **ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA HABITUAL DEL DEUDOR POR EL 60% DEL VALOR DE TASACIÓN. INTERPRETACIÓN DEL ART. 671 LEC

Desierta la subasta tratándose de la vivienda habitual la adjudicación ha de ser por cantidad igual o superior al 70 % de su valor de tasación para subasta, o por la cantidad que se deba por todos los conceptos si es inferior siempre que sea superior al 60 %

213.** EJECUCIÓN DE HIPOTECA POR EL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ORDINARIO. NECESIDAD DE PREVIA ANOTACIÓN DE EMBARGO

Cuando la hipoteca se ejecuta en procedimiento Ordinario, no basta extender nota marginal (de expedición de certificación de cargas) al margen de la hipoteca, sino que además es precisa Anotación Preventiva de Embargo y extender al margen de ella nota de concordancia con la hipoteca. 

214.*** INMATRICULACIÓN EN VIRTUD DE CERTIFICACIÓN DE DOMINIO DE COMUNIDAD DE REGANTES

Las comunidades de regantes no pueden acudir al artículo 206 LH para lograr la inmatriculación de sus bienes. La resolución analiza diversos entes administrativos y entiende que el art. 206 solo puede ser utilizado por las administraciones públicas territoriales y dentro de las no territoriales por las administraciones institucionales, pero no por las corporativas.

215.** SEGUNDA TRANSMISIÓN DE FINCA Y CERTIFICADO DE COSTAS. 

En las segundas transmisiones de fincas ya inscritas el registrador debe comprobar que no invaden el dominio público, aunque estén inmatriculadas después de la Ley de Costas de 1988, y en caso de duda proceder como dispone el artículo 36 del Reglamento de Costas.

  1. VENTA DE INMUEBLE DE UNA SL A OTRA: DISCREPANCIAS SOBRE SI ES ACTIVO ESENCIAL.

La manifestación o certificación de los administradores de una sociedad de que la finca vendida no constituye activo esencial no es requisito para la inscripción

217.** INSCRIPCIÓN DE USO SOBRE VIVIENDA FAMILIAR EN CONVENIO REGULADOR: DURACIÓN.

En la atribución del uso sobre la vivienda familiar no es preciso fijar plazo de duración cuando los hijos son menores de edad, pero si cuando son mayores

220.** TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD CIVIL EN SL. TRACTO SUCESIVO.

Mediante una transformación de sociedad civil en limitada no cabe inscribir a favor de esta última las fincas inscritas a favor de los socios

221.** MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES A INSCRIPCIÓN NULA. TRACTO SUCESIVO.

A pesar de estar caducada la anotación de demanda y no haber sido demandados su titulares cabe cancelar los asientos posteriores a una inscripción declarada ahora nula si el órgano jurisdiccional aprecia que sus titulares registrales han tenido ocasión de intervenir en el proceso, y no ha habido indefensión. En este caso abrió un trámite en ejecución para evitar la indefensión y no hicieron alegaciones  

  1. **EXCESO DE CABIDA MEDIANTE EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO. DUDAS DE IDENTIDAD

En un expediente de dominio judicial, si se plantean dudas de identidad de la finca que no se han hecho constar en la certificación registral al haberse omitido este trámite, solo pueden resolverse mediante alguno de los procedimientos actuales (arts. 199, 200 o 201) 

227.** DACIÓN EN PAGO. CANCELACIÓN DE HIPOTECA

el registrador no puede tener en cuenta, al calificar un documento, otro u otros que fueron objeto de un asiento de presentación que ya no está vigente. 

228.** ACTA DE PROTOCOLIZACIÓN DE TRANSACCIÓN HOMOLOGADA JUDICIALMENTE

No es título inscribible el acta notarial de protocolización de un convenio transaccional homologado judicialmente y otorgada por una sola de las partes del convenio homologado. Para que dicho acuerdo transaccional se convierta en título inscribible, será necesaria la escritura pública en la que intervengan prestando su consentimiento todas las partes intervinientes en el convenio

229.** ACTA DE FINALIZACIÓN DE OBRA DE VIVIENDA UNIFAMILIAR DESTINADA A USO PROPIO DEL PROMOTOR: LIBRO EDIFICIO

Conforme al art. 202 LH y el art. 7 Decreto 81/2007 Castilla La Mancha, es exigible el depósito previo del Libro del Edifico en el Registro de la Propiedad, incluso para el supuesto de una vivienda unifamiliar, en “autopromoción”  

231.** DIVISIÓN HORIZONTAL EN CUATRO DE ÚNICA VIVIENDA INICIAL Y EXTINCIÓN DE COMUNIDAD. LICENCIA

la división horizontal de única vivienda en cuatro susceptibles de aprovechamiento independiente implica un cambio objetivo del uso de la edificación que necesita licencia.

232.** HERENCIA OTORGADA POR EL CÓNYUGE VIUDO HABIENDO RENUNCIADO LOS HIJOS HEREDEROS

La renuncia de los hijos del causante, declarados herederos abintestato, no prueba que el viudo sea el heredero único ya que en caso de renuncia de todos los parientes del grado más próximo suceden los del grado siguiente por derecho propio y no por derecho de representación

 233.*** HERENCIA DE CAUSANTE SUECO. LEY APLICABLE

En esta Resolución la Dirección confirma que la aseveración del notario autorizante de que el inventario de bienes relictos expedido por la Agencia Tributaria de Kalmar, Suecia, es el título sucesorio es conforme al derecho sueco “que conoce (incluso la inexistencia de Registro de testamentos en dicho país) alcanzando no solo su contenido, sino también su vigencia y alcance doctrinal y jurisprudencial”, es suficiente y no puede rechazarse por el Registrador 

234.** EJECUCIÓN FORZOSA DERIVADA DE DIVORCIO. ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE LA PARTICIPACIÓN QUE COMO GANANCIAL CORRESPONDA AL EJECUTADO

Durante la vigencia de la sociedad de gananciales y hasta su liquidación, constando una anotación sobre la participación que como ganancial pudiera corresponder al ejecutado, no puede inscribirse la adjudicación del 50% sin que previamente se acredite que se ha adjudicado en la liquidación de la sociedad conyugal a la persona contra la que se dirige el procedimiento dicho 50%

236.* INSTANCIA SOLICITANDO RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN. DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN

No procede la presentación de una instancia en que se pretende la rectificación de asientos practicados por error. 

237.** PERMUTA DE FINCA DE ENTIDAD EN CONCURSO DE ACREEDORES. CALIFICACIONES SUCESIVAS

En caso de concurso la sociedad deudora necesitará el consentimiento del administrador concursal para transmitir bienes y si además esta en la fase común la de la autoridad judicial. 

239.* INSTANCIA SOLICITANDO LA CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD Y LA NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS

 Cuando en una hipoteca hay nota marginal de certificación de cargas el plazo para cancelar por prescripción se cuenta desde la fecha de la nota si es posterior al vencimiento del préstamo; pero si es anterior no interrumpe ningún plazo y se cuenta desde la fecha en venció el plazo de la obligación garantizada.

241.***ADJUDICACIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS. COLISIÓN ENTRE SUSTITUCIÓN VULGAR y IUS TRASNMISSIONIS

en caso de conflicto entre la sustitución vulgar y el ius transmisiones, cuando el sustituto es designado nominativamente y el sustituido muere sin que conste si ha aceptado, repudiado o no ha hecho nada, no cabe dar por probado esto ultimo en base a la doctrina de que los hechos negativos no pueden ser probados

243.* ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE BIEN GANANCIAL ESTANDO LA SOCIEDAD DE GANANCIALES DISUELTA Y NO LIQUIDADA

Se rechaza la pretensión de sustituir el embargo de un bien ganancial de matrimonio disuelto por el 50% de uno de los divorciados sin que medie liquidación de la sociedad y adjudicación de los bienes. 

246.***INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. ACTA  NOTARIAL COMPLEMENTARIA: JUICIO DE NOTORIEDAD SOBRE TITULARIDAD Y ANTIGÜEDAD. INTERPRETACIÓN DE SI HAY LEGADO

Se admite una escritura de entrega de legado de dos fincas par inmatricular cuando se acompaña de un acta de notoriedad, en la que el notario hace constar en dicha escritura que “la causante era tenida como dueña de ambas fincas, desde hacía más de un año”.

247.*** COMPRAVENTA DE VIVIENDA POR PAREJA DE HECHO EN EL PAIS VASCO. VALOR RELATIVO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DECLARADO EN EL REGISTRO ADMINISTRATIVO.

Aunque se haya pactado e inscrito en el Registro de parejas de hecho el régimen de gananciales no procede inscribir las adquisiciones con tal carácter ya que se trata de un Registro administrativo que no produce efectos frente a todos.

 249.** CERTIFICACIÓN LITERAL DEL HISTORIAL COMPLETO DE UNA FINCA. PRECIO DE VENTA. FINALIDAD

Es admisible dar una certificación literal de una finca, incluyendo su precio, si se alega como motivo o causa de la petición la existencia de un divorcio contencioso entre cónyuges en el que se va a dilucidar las pensiones compensatorias entre los mismos. Pero dicha causa no es motivo suficiente para dar de forma literal los asientos cancelados o el precio de anteriores transmisiones.

250.⇒⇒⇒ DERECHO DE APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO: CONCEPTO, TRANSMISIBILIDAD, TRATAMIENTO REGISTRAL (INSCRIPCIÓN, ANOTACIÓN DE EMBARGO). CONCEPTO MODERNO DE PROPIEDAD Y DE FINCA REGISTRAL.

Interesantísima R que trata el derecho de aprovechamiento urbanístico desde diversos puntos de vista: concepto y diferencia con otras figuras cercanas (edificabilidad, edificaciones ilegales, aprovechamientos iniciales o subjetivos), su transmisibilidad, y tratamiento registral diferenciando las distintas posibilidades de inscripción como finca independiente o no y también los llamados actos preparatorios (embargos, opciones de compra) y de los excesos de aprovechamiento. Se redefine también el concepto de propiedad abandonando la concepción clásica (hasta el cielo y hasta el infierno) y la adquisición de facultades urbanísticas. También se redefine el concepto de finca registral que ya no sólo es perimetral (con dos dimensiones) sobre el suelo sino que puede delimitarse de forma  “cúbica” , con tres dimensiones, y recaer sobre el subsuelo o sobre el vuelo, incluso estar formada por derechos de aprovechamiento urbanístico materializables en el futuro. 

251.** SEGREGACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

La mera oposición de un interesado, que no aporta prueba escrita de su derecho, no puede paralizar un expediente notarial o registral y derivar la cuestión a la jurisdicción contenciosa.

252.*** EXPEDIENTE NOTARIAL DEL ART. 203 LH. NOTIFICACIONES A LOS TITULARES CATASTRALES DE FINCAS COLINDANTES.

En el expediente del art.203 LH si los colindantes están identificados es preceptivo intentar por dos veces la notificación personal. Si no da resultado se practicará la notificación edictal, que es supletoria y debe hacerse nominalmente a los interesados.

 254.***  CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE DE PASO. VIVIENDA HABITUAL.

La constitución del derecho real de servidumbre que grave la vivienda familiar habitual es un acto dispositivo que, en principio, entra en el ámbito del artículo 1320 del Código Civil. No obstante, atendiendo a la jurisprudencia, en el presente caso, no es exigible el consentimiento del cónyuge por tratarse de una servidumbre externa a la vivienda habitual que sólo afecta a la azotea, con acceso directo e independiente desde la calle, sin que perturbe el uso de la vivienda. 

255***. ESCRITURA DE RECONOCIMIENTO DE DOMINIO. FIDUCIA CUM AMICO.

Se admite rectificar el registro mediante una escritura en la que la titular registral y los herederos de quien dicen ser  el verdadero adquirente , reconociendo que en realidad la titular registral era realmente una titular fiduciaria ya que actuaba como representante indirecta del verdadero dueño del negocio – que fue quien realmente pago el precio y todos los impuestos correspondientes. Se analiza la llamada representación indirecta o mediata, es decir La posibilidad de actuación de una persona en nombre propio pero en interés ajeno de acuerdo con el art. 1717 CC, así como los efectos frente a tercero y el acceso al Registro

256.** ANTERIOR APORTACIÓN DE INMUEBLE POR AUMENTO DE CAPITAL EXISTIENDO AL PRESENTARSE ANOTACIÓN DE PROHIBICIÓN DE DISPONER A FAVOR DE LA AEAT

Resolución que analiza de forma sistemática la prohibiciones de disponer así cómo afecta el “principio de prioridad registral” del artículo 26 LH, acudiendo para ello “a la consideración del interés privado o público” que éstas protegen. En el caso de que se proteja un interés público no se puede inscribir un titulo anterior dado que, el mandamiento fiscal protege el interés público y goza de prioridad registral. La solución hubiese sido distinta de ser una prohibición de disponer voluntaria.

ENLACES:

INFORMES MENSUALES OFICINA REGISTRAL

INFORME NORMATIVA JUNIO 2018 (Secciones I y II BOE)

INFORME RESOLUCIONES JUNIO 2018

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INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

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DICCIONARIO FRANCISCO SENA

RESOLUCIONES CATALUÑA

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Oficina Registral (Propiedad). Informe Julio 2018. Convenio-regulador-resoluciones

Torre del Reloj de Ponferrada, por Bernardo Santamarina

 

Informe Fiscal Septiembre 2016

Indice:
  1. Los Ayuntamientos no pueden inaplicar exenciones establecidas en la Ley.
  2. Es necesario que se explique cómo se alcanza el valor catastral a aplicar.
  3. No sujeción ITP de la resolución por falta de pago.
  4. Es necesario para poder aplicar los beneficios fiscales que la vivienda adquirida ya pueda usarse.
  5. Para gozar de los beneficios fiscales de la legislación madrileña en el ISD las parejas de hecho no necesitan inscribirse.
  6. El domicilio civil no es igual a la vecindad administrativa o inscripción en el padrón.
  7. No sujeción a AJD de la división horizontal cuando es necesaria para la división material de la P.H.
  8. No sujeción al ISD de la confesión de privatividad.
  9. En IVA tiene lugar la transmisión del patrimonial empresarial, aunque se subarriende el local en el que se ejerce la actividad empresarial.
  10. Sujeción y exención a IVA y al IAE de la actividad del preparador de oposiciones.
  11. Sujeción a IVA y al IRPF de la cesión de un local abonando el cesionario determinados gastos del inmueble.
  12. La declaración del resumen anual del IVA no interrumpe la prescripción.
  13. Sujeción a AJD de la constitución de un complejo inmobiliario.
  14. Requisitos del requerimiento notarial para la reducción de base imponible por créditos incobrables. Opinión contraria del TSJ de Andalucía.
  15. En la inversión del sujeto pasivo se produce una compensación.
  16. Cuando la operación de reestructuración, acogida al régimen especial del IS, tiene por finalidad una futura venta no se podrá acoger a dicho régimen especial con todos sus beneficios.
  17. ENLACES: 

Coordina: Joaquín Zejalbo Martín

Notario con residencia en Lucena (Córdoba)

 

Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional.

Consultas de la Dirección General de Tributos.

Resoluciones del Tribunal Económico-administrativo Central.

Resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Foral de Bizkaia. 

Sentencias para recordar

 

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

Sentencia de 26 de mayo de 2016, asunto C-244/15. Incumplimiento de Estado — Fiscalidad — Libre circulación de capitales — Artículo 63 TFUE — Artículo 40 del Acuerdo EEE — Impuesto de sucesiones — Normativa de un Estado miembro que establece una exención del impuesto de sucesiones relativo a la vivienda habitual a condición de que el heredero resida de modo permanente en ese Estado miembro — Restricción — Justificación»

“La República Helénica ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 63 TFUE y del artículo 40 del Acuerdo del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992, al adoptar y mantener en vigor una normativa que establece una exención del impuesto de sucesiones relativo a la vivienda habitual que se aplica únicamente a los nacionales de los Estados miembros de la Unión que residen en Grecia.”

“Procede recordar que, cuando, a efectos de la tributación de un bien inmueble adquirido mortis causa y situado en el Estado miembro de que se trate, una normativa nacional pone en el mismo plano a los herederos no residentes y a los herederos residentes, dicha normativa no puede, sin infringir las exigencias del Derecho de la Unión, tratar a estos herederos de manera diferente, dentro del marco de esa misma tributación, por lo que respecta a la aplicación de una exención del impuesto de sucesiones relativo a ese bien inmueble. Al tratar de manera idéntica, salvo en cuanto atañe a la exención de la que puede gozar el heredero, las sucesiones realizadas en beneficio de esas dos categorías de personas, el legislador nacional admite, en efecto, que entre estas últimas no existe, a efectos de las modalidades y condiciones de la percepción del impuesto sobre sucesiones, disparidad alguna objetiva que pudiera justificar un tratamiento diferente (véase, en ese sentido, la sentencia de 17 de octubre de 2013, Welte, C‑181/12, EU:C:2013:662, apartado 51 y jurisprudencia citada)..”

 

Sentencia del TS de 4 de octubre de 2016, Recurso 3215/2015. Responsabilidad subsidiaria del administrador de hecho en el pago de las deudas tributarias de la sociedad administrada en caso de cese en la actividad de la persona jurídica: es necesario que se haya producido por parte del administrador una omisión de la diligencia precisa para llevar a efecto la disolución y liquidación de la sociedad.

“La sentencia que se impugna se fundamenta, para desestimar el recurso interpuesto por la parte recurrente –que es confirmado., en que «la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones está presente en la conducta coetánea y posterior de la recurrente, produciéndose un cese de facto en la actividad social, existiendo deudas pendientes frente a la Hacienda Pública, sin que la administradora de hecho de la sociedad hubiera siquiera intentado una ordenada disolución y liquidación de la misma, y si fuera preciso, el concurso, influyendo todo ello en la suerte de las obligaciones fiscales».

 

SENTENCIAS DE TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y DE LA AUDIENCIA NACIONAL

Los Ayuntamientos no pueden inaplicar exenciones establecidas en la Ley.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Valladolid, de 12 de abril de 2016, Recurso 609/2015. Los Ayuntamientos no pueden excluir una exención de la plusvalía municipal establecida en la Ley, omitiéndola en las ordenanzas fiscales.

“El conflicto jurídico planteado entre las partes trae causa de que los actores han solicitado una exención del IIVTNU que está contemplada en el artículo 105.1.b) del TRLHL (prevista para las transmisiones de bienes que se encuentren dentro del perímetro delimitado como Conjunto Histórico Artístico o que hayan sido declarados individualmente de interés cultural, según lo establecido en la Ley 16/1985 , siempre que sus propietarios hayan acreditado la realización a su cargo de obras de conservación mejora o a rehabilitación en dichos inmuebles; disponiendo que a estos efectos la ordenanza fiscal establecerá los aspectos sustantivos y formales de la exención), y sin embargo, la ordenanza fiscal número 3 del Ayuntamiento demandado, que regula el referido impuesto omite toda referencia a la transmisión de inmuebles que se encuentren dentro del perímetro delimitado como Conjunto Histórico Artístico, efectuando una transcripción de la regulación de la exención del artículo 105.1.b) de la LRHL con referencia exclusivamente a los inmuebles que hayan sido declarados individualmente de interés cultural, omisión que se justifica en el escrito de contestación del Ayuntamiento indicando que es un lapsus, por omisión, de transcripción del precepto legal por parte del Ayuntamiento al desarrollar la exención en el referido impuesto. Así, la postura de la parte actora, ahora apelante consiste en que tiene derecho a la exención legal pues el bien transmitido se encuentra dentro del conjunto histórico artístico «Barrio Viejo de Salamanca», y los transmitentes han realizado a su cargo obras de conservación y mejora o rehabilitación en el inmueble, algunas de estas obras fueron ordenadas por el propio Ayuntamiento demandado, y se cumple por tanto los presupuestos legalmente establecidos para la exención en el artículo 105.1.b de la citada Ley, sin que la ordenanza fiscal nº 3 le sea aplicable al no regular la exención respecto a dichas transmisiones. Por el contrario, el Ayuntamiento demandado, en la resolución impugnada, mantiene que han de aplicarse las limitaciones materiales establecidas para la exención en el artículo 4 de la ordenanza fiscal número 3, sin que se cumpla por los solicitantes de la exención ninguno de los dos criterios reglamentarios, concernientes a la cuantía de las obras ni al tiempo de las mismas.”

El Tribunal recuerda que “el legislador faculta a los ayuntamientos a decidir si establecen el IIVBNU, pero si lo regula con la correspondiente ordenanza deben de observar las determinaciones obligatorias del impuesto, en este caso las exenciones legales. Lo que es potestativo para los ayuntamientos es establecer condiciones más o menos gravosas para las exenciones previstas en la ley, pero no su supresión.”

“Conforme a los principios de legalidad y jerarquía normativa que se recogen en el artículo 9.3 de la Const., invocados por la parte apelante en el recurso, debe reconocerse el derecho de los actores a la exención del IIVTNU solicitada, y ello en cuanto resulta aplicables las condiciones establecidas para la exención en el artículo 105.1.b de la citada Ley, cuyas determinaciones son directamente aplicables al haber omitido la ordenanza reguladora toda referencia para el supuesto de que la exención afectase a la transmisión de los bienes incluidos dentro del perímetro delimitado como Conjunto Histórico Artístico, y por el contrario sí ha regulado las condiciones de la exención para el supuesto de que el bien transmitido haya sido declarado de interés cultural. Ha de tenerse en cuenta que no tiene competencia el Ayuntamiento de Salamanca para excluir de forma absoluta una exención que está expresamente prevista en la Ley de una forma imperativa, pues así ha de entenderse de la concreta redacción empleada en el citado artículo 105.1.b), cuando indica que » A estos efectos, la ordenanza fiscal establecerá los aspectos sustantivos y formales de la exención». Estos efectos no pueden ser otros que la regulación de la propia exención, y no la completa omisión de la misma. La autonomía local faculta a los ayuntamientos para regular o no el impuesto de plusvalía del valor de los terrenos, pero no a establecer este impuesto y no contemplar las exenciones expresamente establecidas en la ley. Además, se indica que no son aplicables al caso debatido las sentencias invocadas por el Ayuntamiento demandado, que esencialmente hacen referencia a la interpretación del artículo 69.3 de la Ley 16/1985 del Patrimonio Histórico Español , aplicable a los bienes declarados de interés cultural, y que se dictaron respecto de supuestos en los que cuando se devengó el impuesto la Ley de Haciendas Locales no amparaba la exención pretendida por la actora ( STSJ de Valencia de 29 de diciembre de 2000 , entre otras). Por otra parte, considerando que no resulta aplicable al presente supuesto el art. 4 de la Ordenanza fiscal nº 3, al omitir un supuesto de exención previsto en la TRLHL, resulta que la cuestión de la extralimitación de la norma reglamentaria por exceso en la cuantía de las obras de reparación o mejora exigidas, es irrelevante a los efectos del enjuiciamiento de la cuestión debatida (además, como se indica en la sentencia apelada, no se discute por los recurrentes que no cumplen el requisito temporal de que las referidas obras se hubiesen realizado en el plazo de los tres años anteriores a la transmisión). Por último, como indica la parte apelante en el escrito del recurso de apelación, la Ordenanza fiscal nº 3 respecto del ejercicio 2015, fue modificada en el sentido de incluir en el artículo 4.1 al regular la exención: «las transmisiones de bienes que se encuentran dentro del perímetro delimitado como Conjunto Histórico-Artístico, o hayan sido declarados individualmente de interés cultural, según lo establecido en la Ley 16/1985 de 25 junio, del Patrimonio Histórico Español cuando sus propietarios o titulares de derechos reales acrediten que han realizado a su cargo obras de conservación, mejora o rehabilitación en dichos inmuebles por un importe superior a 600.012,10 € durante los últimos tres años anteriores a la fecha de transmisión «; modificación que hace innecesario el planteamiento por el Tribunal de una posible tesis sobre la falta de validez del art. 4.1.b de la Ordenanza fiscal nº3 por omitir de forma absoluta un supuesto de exención legalmente previsto. En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede Granada, de 11 de abril de 2016, recurso 87572010.  El artículo 135 de la LEC que permite la presentación de los escritos hasta las quince horas del día posterior al vencimiento del plazo no es aplicable ante los TEAR.

“Por otro lado, no resulta aplicable art. 135.1 de la Ley procesal civil, privativo de los procesos jurisdiccionales. Pese a su denominación, los Tribunales Económico-Administrativos son auténticos órganos administrativos y la reclamación económico- administrativa contra actos de naturaleza tributaria constituye una vía administrativa previa a la interposición del recurso contencioso-administrativo. El expresado precepto de la LEC tiene razón de ser por el tiempo y lugar en que deben practicarse las actuaciones judiciales y, particularmente, como destaca la jurisprudencia constitucional, responde al funcionamiento de los Juzgados de Guardia e instrucciones al respecto del Consejo General del Poder Judicial, articulándose por ello la posibilidad de presentación hasta las quince horas del día posterior al vencimiento del plazo, para garantizar que la parte ha dispuesto de todo el plazo para la presentación del escrito. Sin embargo, el art. 135 LEC no es aplicable a los plazos administrativos, pues la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos dirigen a los órganos de las Administraciones públicas se regula principalmente en el art. 37 de la Ley 30/1992, en términos distintos a los establecidos para la vía jurisdiccional.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede Granada, de 12 de abril de 2016, Recurso 98572011. La compensación que perciben los empresarios acogidos al régimen especial de agricultura, ganadería y pesca tiene naturaleza de ingreso por lo que debe incluirse en el volumen de ingresos de la actividad.

“La liquidación tiene su origen en que la Administración excluyó a la parte recurrente del Régimen Especial de Agricultura, Ganadería y Pesca como consecuencia de que en el ejercicio de 2007 tuvo unos ingresos de 311,339,56 euros, de los que 258.632,62 euros fueron del precio de la cosecha y 25.706,94 euros en concepto de compensación por el Régimen Especial de la Agricultura, Ganadería y Pesca y que esos ingresos superaban el límite del régimen simplificado que era de 300.000 euros, parecer del que discrepa la parte recurrente porque para el cómputo de esos ingresos no han de tenerse en cuenta la compensación percibida de 25.706,94 euros. No se hace cuestión que, si a los ingresos declarados se le restase el importe de esa compensación, aquellos no rebasarían el límite de 300.000 euros, de ahí que lo que hay que dilucidar es si esa cantidad ha de formar o no parte de los ingresos.

“De cuanto antecede, es claro, a criterio de la Sala, que de acuerdo con lo que expresa el precepto citado la compensación que perciben los empresarios acogidos al régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca representa un mayor importe de la contraprestación y que no se trata de una subvención o indemnización ni tampoco del IVA repercutido, incluido recargo de equivalencia, de las actividades que tributen por el régimen especial simplificado del IVA. La naturaleza de lo que se denomina compensación en cuanto supone una mayor contraprestación que recibe el sujeto pasivo del régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca de quienes le adquieren sus productos supone el percibo de una cantidad sin contrapartida alguna de ninguna obligación fiscal por su parte lo que hace que no podamos por menos que considerarla como ingreso y ese es el motivo por el que esta compensación debe incluirse en el volumen de ingresos de la actividad a los efectos del cómputo del límite de exclusión por volumen de ingresos para las actividades del tipo de las que desarrollaba la parte recurrente.

Eso en cuanto a la naturaleza que nos sugiere el sentido y contenido de ese concepto. Además, en la enumeración que se hace de los distintos elementos que han de excluirse a la hora de la determinación del volumen de ingresos no se incluye, ya que sólo se mencionan como susceptibles de no computarse a los efectos que nos ocupa, las subvenciones corrientes o de capital, las indemnizaciones y el Impuesto sobre el Valor Añadido y, en su caso, el recargo de equivalencia que grave la operación, lo que supone, a sensu contrario, que todo aquello que se perciba y no forme parte de la enumeración ya reseñada, se ha de incluir a la hora de la determinación del volumen de ingresos. Es por todo lo que antecede que respecto de la liquidación no apreciemos causa por la que debamos dejarla sin efecto, tal como interesa la parte recurrente.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 5 de abril de 2016, Recurso 291/2015. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Comprobación de valor por dictamen de peritos. No es necesario el reconocimiento personal del bien inmueble salvo cuando se trate de bienes singulares o sea ineludible para conocer sus circunstancias. Dictamen de peritos motivado

“Esta Sala ha tenido bien presente la necesidad de que el aumento de la base imponible deba encontrarse motivado adecuadamente, por lo que en determinadas ocasiones es necesaria la observación directa del bien.

Aunque considerásemos que el art. 57 de la LGT no permitiese a la Administración elegir el método de comprobación dentro de los posibles legalmente y que se debiese seguir el más adecuado dentro de las circunstancias concurrentes, de acuerdo con la teoría general del uso de las potestades administrativas, en el presente caso, al margen de lo dispuesto en el art. 34.3 del Decreto Legislativo 1/2006 , el dictamen de peritos que se utiliza entendemos que es correcto, de acuerdo a la finalidad y circunstancias concurrentes.

 Del examen conjunto del art. 160 en los apartados, 1, 2 y 3 se deduce que la valoración de los peritos ha de tener presente la circunstancias relevantes concurrentes, siendo «necesario el reconocimiento personal del bien valorado por el perito cuando se trate de bienes singulares o de aquellos de los que no pueden obtenerse todas sus circunstancias relevantes en fuentes documentales contrastadas», no alegándose por la parte, que el inmueble de referencia se encuentre en tales supuestos de hecho, destacándose por la Sala que se trata de un solar, bien en el que, en principio, tales singularidades son de mayor dificultad o porcentaje su concurrencia. A juicio de la Sala, de lo expuesto ha de deducirse que el método y procedimiento de comprobación es correcto, y que la valoración se encuentra, grosso modo, motivada, lo que ha determinado que la parte haya ejercido un derecho de defensa, criticando el contenido concreto de los comparables que usa el perito de la Administración en su valoración. La liquidación de la comprobación de valores de 2009 se había anulado por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Extremadura, ya que de los cinco expedientes solo tres eran de 2005, no siendo la superficie similar ni tampoco el precio de repercusión. Que tal resolución del TEARE no fuese recurrida no equivale a que esta Sala no la hubiese confirmado, que son cuestiones diferentes.

A juicio de la Sala, el aumento de la base imponible en el caso de referencia se encuentra motivada y correctamente motivada, lo que no alcanza al examen minucioso de idoneidad total y absoluta de las comparables y método tan preciso como exacto de determinación, lo cual es más propio de la pericial contradictoria. Es decir, es propio del debate de peritos los extremos que aborda el recurrente en la valoración.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de abril de 2016, Recurso 652/2014. Si la condición resolutoria pactada en documento privado no se contiene en la escritura pública de transmisión por haberse satisfecho ya el precio que garantizaba no se devenga AJD.

“El 25 de enero de 2007 se otorga escritura pública de «elevación a público de documento privado de compraventa» que incluye como anexo el citado contrato privado de 29 de enero de 2006. La escritura en su estipulación segunda establece «la parte vendedora otorga carta de pago por la totalidad del precio y anula y deja sin efecto la condición resolutoria pactada en el contrato privado. Estima la resolución impugnada que «si bien es cierto que la constitución de la condición resolutoria se estableció en un contrato privado de compraventa de fecha 29 de diciembre de 2006, ello no obstante dicho contrato fue elevado a publico posteriormente con fecha 25 de enero de 2007, incluyendo naturalmente la constitución de la mencionada condición resolutoria. En consecuencia, siendo la constitución de la condición resolutoria de la compraventa inscribible en el registro de la propiedad por figurar en escritura pública también lo será su constitución, siendo indiferente a dichos efectos que tanto la constitución como la cancelación de la condición resolutoria figuren en la misma escritura pública.

No compartimos la interpretación de la resolución impugnada. El contrato privado de 29 de Enero de 2006 solo accede al registro de la propiedad en los términos y con las modificaciones que recoge la escritura de 25 de Enero de 2007, de forma y manera que la condición resolutoria en su posibilidad de inscripción en el registro no llega a nacer, en otras palabras, en ningún momento se llega a disfrutar, ni hubiera podido disfrutarse de protección del registro, que es lo que justifica el impuesto que se liquida, respondiendo la interpretación de las demandadas a un formalismo exacerbado que no se corresponde con la verdadera naturaleza y fundamento de las cosas.”

 

Es necesario que se explique cómo se alcanza el valor catastral a aplicar.

Sentencia del Tribunal Superior de justicia de Andalucía, Sede Sevilla, de 1 de abril de 2016, Recurso 429/2014. Para que el valor esté motivado es necesario que se explique cómo se alcanza el valor catastral y qué específico coeficiente de actualización se ha tenido en cuenta.

De conformidad con la jurisprudencia del TS, que se cita, “la comprobación de valores debe ser individualizada y su resultado concretarse de manera que el contribuyente, al que se notifica el que la Administración considera valor real, pueda conocer sus fundamentos técnicos y prácticos y así aceptarlo, si llega a la convicción de que son razonables o imposibles de combatir, o rechazarlos porque los repute equivocados o discutibles y en tal caso, solo entonces, proponer la tasación pericial contradictoria a la que también tiene derecho.

Analizando a la luz de esta jurisprudencia la valoración efectuada por la Administración se ha de concluir por lo expuesto que la misma no se encuentra debidamente motivada en lo relativo al valor catastral actualizado del inmueble, parámetro de referencia para determinar el valor real del inmueble según el método de valoración utilizado regulado en los artículos 57.1.b) LGT y 37.2 del Decreto Legislativo 1/2009, pues en el informe de valoración no se explica cómo se alcanza el valor catastral del inmueble actualizado al año 2012, ni más concretamente qué valor de partida y qué específicos coeficientes de actualización anuales se han tenido en cuenta para determinarlos, junto a la conformidad de éstos con los establecidos en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado. De lo razonado resulta que en este caso se ha vulnerado el derecho del contribuyente a conocer en plenitud los fundamentos técnicos y fácticos de la valoración efectuada por la Administración, necesario para que en su caso pueda combatirla a través de los medios y argumentos de contradicción e impugnación que las normas procedimentales le confieren, circunstancia generadora de indefensión al impedirle ejercitar debidamente su derecho de defensa, y que ha de abocar en nuestro caso a la anulación de la liquidación impugnada -a la que sirve de fundamento la comprobación de valores a la hora de fijar la base imponible del impuesto- y de la Resolución del TEARA que la confirma.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de mayo de 2016, Recurso 605/2014. La Administración para determinar el valor neto de la adquisición individual de los valores del Fórum Filatélico en el ISD no puede acudir al procedimiento de verificación de datos por no concurrir sus requisitos.

 

No sujeción ITP de la resolución por falta de pago.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede Granada, de 6 de mayo de 2016, Recurso 2426/2010. El texto da a entender que cuando se desenvuelve la condición resolutoria implícita que subyace en el art. 1124 del CC no existe una resolución por mutuo acuerdo gravable en ITP.

“Se suscita ante la Sala una cuestión estrictamente jurídica como es, en síntesis y a tenor de lo que plantea la parte demandante, si la rescisión en escritura pública de un contrato de compraventa por el impago de la parte compradora , efectuada al amparo del artículo 1124 del CC , no es una resolución por mutuo acuerdo por lo que no resulta aplicable el artículo 57.5 del RD Legislativo 1/1993 , invocado por la liquidación impugnada, y no supone, por ello, el nacimiento de un nuevo hecho imponible sujeto a  tributación.

La lectura de ese precepto permite observar, que el precepto transcrito sujeta a tributación por ITP la «retrotransmisión» o transmisión inversa de bienes que se produzca como consecuencia de la resolución de un contrato de compraventa anterior sobre dicho bien, siempre que tal resolución contractual se haya producido por mutuo acuerdo de las partes de dicho contrato. Así pues, no toda resolución del contrato inicial devenga el impuesto, sino sólo la que tiene lugar por mutuo acuerdo al entender el legislador que este mutuo acuerdo es un nuevo acuerdo de voluntades, en definitiva, un nuevo contrato que obliga a restituir las prestaciones realizadas en un contrato anterior, y es ese nuevo tráfico patrimonial inverso y voluntario por ambas partes el que motiva la sujeción al impuesto al entender que se produce una nueva transmisión voluntariamente concertada por ambas partes, esto es, un nuevo concierto de voluntades tendente a la transmisión inversa del bien.

A nuestro criterio, en la resolución contractual por mutuo acuerdo es la voluntad de las partes la que determina la resolución o el cese de los efectos del anterior contrato y, por esta razón, la resolución es ajena al anterior contrato, produciéndose por causas sobrevenidas y no previstas al formalizarse dicho anterior contrato, es decir, en definitiva, por causas ajenas a la función económica esencial del anterior contrato.

Distinto es nuestro parecer tanto en las condiciones resolutorias explícitas como en la denominada condición resolutoria implícita que subyace en cambio, en el artículo 1124 del CC, en el que la resolución se produce por una razón que va intrínseca en el propio desenvolvimiento del contrato inicial y en su función económica, cual es el incumplimiento por una de las partes de una obligación esencial del propio contrato, y hasta tal punto ello es así, que el propio artículo 1124 del CC lo considera como una facultad «implícita» de los contratos bilaterales o sinalagmáticos y que se atribuye al contratante cumplidor con su obligación contractual esencial   frente al que, por incumplir su recíproca obligación esencial, altera gravemente la economía del propio contrato.”

“En el caso de autos la lectura detenida de los documentos que figuran en el expediente nos enseña que el 30 de septiembre de 2003 se otorgó escritura pública de compraventa en la que en su cláusula tercera se estipulaba como condición resolutoria que la falta de pago de cualquiera de las cantidades aplazadas dará lugar a la resolución de pleno derecho de esta compraventa con pérdida para la parte compradora de las 3 cantidades satisfechas. Sin embargo, para que tenga lugar la resolución la parte vendedora deberá de requerir mediante acta notarial a la parte compradora de la cantidad pendiente concediéndole un plazo de tres meses transcurrido el cual sin haber efectuado el pago se entenderá resuelta la compraventa. En esa escritura se pactaba que, en caso de incumplimiento de la obligación de pago aplazado, el último que era de fecha 20 de agosto de 2004, se podría resolver el contrato en la forma ya descrita.

El 17 de agosto de 2004, es decir, antes del vencimiento del último plazo de pago aplazado, se otorga escritura pública en la que comparecen quienes actuaron como partes vendedora y compradora en la escritura de 30 de septiembre de 2003 y acuerdan rescindir la escritura de compraventa citada en el primer expositivo de la presente escritura en todos sus extremos dejándola sin efecto alguno.

Lo transcrito es lo que acuerdan. No hay la menor referencia al motivo o razón del porqué deciden la rescisión y tampoco a que la parte vendedora hubiera promovido el acta notarial de requerimiento de pago a la parte compradora como requisito para el ejercicio de la condición resolutoria según pactaron en la escritura de compraventa, sino que simple y llanamente deciden la rescisión de la anterior escritura pública de compraventa.

 Así las cosas, hemos de precisar que en la escritura pública en la que se acuerda la rescisión –sic- del contrato no se hace la menor referencia a la causa que mueve a ambas partes a esa rescisión. Es cierto que en la primera convención se podía entender que existía una condición resolutoria expresa por la falta de pago, pero también es verdad que, de darse esa circunstancia, se imponía una pauta de comportamiento a la parte vendedora antes de proceder a la resolución del contrato. De que se diera el supuesto previsto, la falta de pago, no hay el menor vestigio en las actuaciones y lo mismo podemos decir del requerimiento que como requisito para el ejercicio de la resolución del contrato debía dirigir la parte vendedora a la compradora.

Lo expuesto y razonado hasta este momento forma nuestra convicción que la rescisión acordada no se ha realizado al amparo de la condición resolutoria explícita contemplada en la primera escritura pública de compraventa, ni tampoco al cobijo del artículo 1124 del Código Civil ya que no es una consecuencia derivada del propio contrato anterior que se resuelve (una facultad «implícita» en el mismo) porque dicho contrato sinalagmático no ha llegado a producir la función económica que le es propia, por cuanto y esta es nuestra ratio decidendi, no hay constancia de que hubiera incumplido la parte compradora, su obligación contractual esencial del pago del precio, no en vano la escritura pública de rescisión se produjo antes de que se cumpliera el último pago aplazado, lo que denota, a criterio de la Sala, que no pudo producirse un incumplimiento antes de que venciera el plazo para su cumplimiento. Ausente esa causa de incumplimiento se trata, pues, de un nuevo concierto de voluntades el que determina la rescisión del anterior contrato y así se conjuga el hecho imponible objeto de tributación, lo que nos hace que debamos desestimar el recurso y sin que de conformidad con el artículo 139 de la LJCA haya lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta instancia.”

Por el contrario, en la Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 23 de mayo de 2016, Recurso 594/2014, sentó la siguiente doctrina: “En dicha Escritura no se estableció condición resolutoria expresa alguna, sino el aplazamiento del pago del precio pactado hasta el 24-12-2009 como máximo.

Como quiera que no se pagara dentro de este plazo, ambos contratantes otorgaron, de mutuo acuerdo, nueva Escritura de 7-3-2011 de resolución de compraventa, volviendo el dominio a los anteriores vendedores, quienes lo vuelven a inscribir en el Registro a su nombre.

Por lo tanto, la resolución de la compraventa no se ha producido ni por previa resolución judicial o administrativa, ni por el cumplimiento de una condición establecida por las partes en el contrato.

El aplazamiento en el pago del precio no es asimilable a «condición resolutoria», hasta el punto de que, aunque haya vencido el plazo, el comprador puede pagar, por lo que la compraventa inicial sigue siendo plenamente eficaz, y así lo dispone el artículo 1.504 del CC cuando dice:

 «En la venta de bienes inmuebles, aun cuando se hubiera estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho la resolución del contrato, el comprador podrá pagar, aun después de expirado el término, ínterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial. Hecho el requerimiento, el Juez no podrá concederle nuevo término.»

 Lo único que se constata es que las partes en la compraventa, ante el impago por el comprador, deciden, voluntariamente, resolver la compraventa. Y esta situación constituye un negocio jurídico sujeto a tributación al amparo del artículo 57.5 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.”

Sin embargo, la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 25 de mayo de 2016, Recurso 1695/2012, en un supuesto de transmisión con precio aplazado y condición resolutoria, ante el impago se otorgó una escritura de transacción, declarando el Tribunal que “en el presente caso la escritura de fecha 24 de enero de 2008 no está recogiendo la existencia de un nuevo acuerdo de voluntades distinto del previsto inicialmente, sino que las partes, ante la insolvencia de la compradora, y para evitar la contienda judicial, acuerdan la resolución del contrato de compraventa y dejan sin efecto la condición resolutoria que venía establecida. En consecuencia, es evidente que la resolución de un contrato y la entrega que como recuperación del dominio inherente a dicha resolución se opera entre las partes contractuales no es «stricto sensu», una transmisión patrimonial onerosa a favor del vendedor, a modo de segunda compraventa que tuviera el mismo objeto que la primera y las contraprestaciones de las partes tuvieran el signo inverso a aquélla, sino un acto o negocio jurídico que tiene por finalidad no la transmisión o adquisición de los bienes sino la cesación de los efectos de otro negocio jurídico anterior. Ni se produce de esta manera el hecho imponible ni cabe hablar en este caso de una transmisión onerosa a favor de la recurrente ni se produce manifestación alguna de capacidad contributiva de éste por el hecho mismo de deshacer la compraventa y, como consecuencia ineluctable de la misma recuperar la propiedad de los inmuebles como si aquélla en realidad nunca hubiera tenido lugar, siendo así que el principio de capacidad económica o contributiva, manifestado indirectamente como consecuencia para el impuesto que nos ocupa del gasto o inversión realizada en caso de adquisición de bienes o derechos no es elemento de alcance y rango constitucional ( art. 31.1 de la Constitución Española ) que debe estar presente en los casos o hipótesis dudosas para delimitar cuando se produce una transmisión sujeta al impuesto.  En este sentido lo que hace el vendedor no es adquirir un bien sino simplemente recuperarlo como si nunca hubiera salido de su patrimonio, sin sujeción, por tanto, a imposición por una transmisión resuelta.”

La cuestión tratada en estas Sentencias fue estudiada por nosotros en el trabajo titulado “La resolución extrajudicial no devenga ITP”, publicado el pasado 26 de abril de 2015 en notariosyregistradores.com.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 6 de mayo de 2016, Recurso 1527/2011. Sujeción al Impuesto de OS –hoy exenta-, de la ampliación de capital por transformación de las reservas libres y beneficios no repartidos.

“El documento sometido a liquidación se trata de escritura de 26-06-2008 por la que se eleva a público acuerdo social de ampliación de capital por transformación de reservas libres y beneficios no repartidos el que se autoliquida en ITP-AJD como exento. La O. Liquidadora notifica liquidación en su modalidad de operaciones societarias.

 El Tribunal en su FºDº4º expone lo siguiente: «Pues bien, examinado el expediente de gestión, y en especial la escritura que contiene la ampliación de capital de la sociedad reclamante se constata que la citada ampliación se realizó mediante el procedimiento de transformación de reservas libres y beneficios no repartidos en capital social, operación que no encaje en el artículo 19.2 del Texto Refundido del impuesto de 1993 que excluye de la sujeción a la modalidad operaciones societarias del impuesto exclusivamente a las ampliaciones de capital con cargo a la reserva constituida por prima de emisión de acciones, pero no con cargo a cualquier otra reserva, por lo que hay que concluir que la liquidación impugnada es conforme a derecho y debe ser confirmada».

“La Letrado de la Generalidad parte del contenido de los arts. 19.1.1 º, 19.2 del RDL 1/1993, en particular de este último donde se establece que no estará sujeta: «La ampliación de capital que se realice con cargo a la reserva constituida exclusivamente por prima de emisión de acciones». Estima que resulta evidente que la ampliación de capital se realizó con cargo a reservas voluntarias y no con cargo a reservas constituidas por prima de emisión de acciones.

La tesis tanto de la Letrado de la Generalidad como del TEAR, a su FºDº5º, se remiten y con ello fundan su demanda y resolución respectivamente, a STS de 3 de octubre de 1998 donde se establece lo siguiente: «La circunstancia de que no se produzca un desplazamiento material de dinero desde el accionista a la sociedad, no significa que tampoco exista una aportación de aquel, que se instrumenta mediante su formación contable. Se genera así una transformación de lo que fue rendimiento o renta, retenida por mandato de la ley o acuerdo social, en patrimonio del socio o capital de la empresa. Hay, pues, una transmisión a título oneroso, que es sustrato genérico del impuesto, en su versión societaria, como una de sus manifestaciones específicas, según refleja positivamente y negativamente el artículo 1 de la Ley Reguladora, donde la inclusión en uno de tales conceptos impide la aplicación del otro».

Con fundamento en todo lo anterior procede estimar el recurso de la Administración Autonómica, en tanto y cuanto estamos ante transformación de reservas libres y de beneficios no repartidos con lo que la operación queda sujeta a la modalidad de operaciones societarias del referido art. 19.1.2 del TRLITP, siendo la liquidación conforme a derecho.”

 

Es necesario para poder aplicar los beneficios fiscales que la vivienda adquirida ya pueda usarse.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Granada, de 9 de mayo de 2016, Recurso 1278/2011. No se puede aplicar los beneficios previstos en la legislación autonómica para las viviendas habituales cuando con anterioridad a su adquisición existen unos defectos que imposibilitan que cumpla su función de vivienda habitual.

“Insiste la demanda en sus alegatos expuestos en la vía revisora administrativa y defiende, por lo tanto, que tanto la finca adquirida como el préstamo hipotecario se refieren a un inmueble destinado a constituir su vivienda habitual, siendo el precio inferior a 130.000 euros y el actor era menor de 35 años, cumpliendo todos los requisitos para aplicar los tipos reducidos en ambas; si bien, después de formalizar la compraventa, concurrieron causas de fuerza mayor que le impidieron utilizar el inmueble para estos fines, ante la imposibilidad inesperada y ajena a su voluntad de habitar la vivienda por la envergadura de las obras a ejecutar, ya que lo previsto era la reforma del edificio y las viviendas por los tres compradores del inmuebles, por lo que dicha compra no se constituye sobre un edificio en ruinas (estaba habitado por inquilinos con anterioridad a la venta), siendo tras la adquisición y constitución del préstamo, cuando proceden a realizar los proyectos y presupuestos, se les deniega una subvención solicitada, solicitan licencias, siendo el coste de la obra de 150.000 euros Es posteriormente cuando el Ayuntamiento dentro de sus facultades de inspección técnicas le obliga a realizar una serie de catas en el edificio, evidenciando que las reformas en principio proyectadas no son suficientes, y necesitan actuaciones de mayor envergadura, por lo que se retrasa la ocupación de la finca, a lo que se añade el mayor coste, y como consecuencia, la licencia definitiva no se obtiene hasta octubre de 2009, siendo todas esta circunstancias sobrevenidas después de la formalización de los actos que constituyen la base imponible del Impuesto. Estas circunstancias, a su juicio, determinan la excepcionalidad de la situación.”

“El actor alega como causa justificada la imposibilidad de ocupar el inmueble adquirido como vivienda habitual en el plazo señalado legalmente para aplicar los tipos de gravamen reducidos, ante el estado físico en que se encontraba el inmueble adquirido, que exigía una serie de reformas y ejecución de obras superior y de mayor envergadura que el previsto en la fecha de la compra, por ello alega la concurrencia de fuerza mayor como una de las circunstancias análogas justificadas.

Respecto de la existencia de fuerza mayor para el cumplimiento de los requisitos exigidos en la norma, creemos que tampoco concurren, puesto que no puede considerarse como supuesto de fuerza mayor, esto es, acontecimiento imprevisible e inevitable, el estado físico de la vivienda adquirida y las obras posteriores necesarias para su habitabilidad, ya que se trata de hechos que el recurrente pudo prever, teniendo en cuenta que ya cuando la adquiere conoce que la vivienda debía ser objeto de reformas y obras, evidenciado  este conocimiento que tras la compra comenzó a solicitar proyectos y presupuestos, lo que implica que a pesar de que la finca, como manifiesta, antes de la compra estuviera ocupada por arrendatarios, su estado material no era el idóneo, por lo que pudo prever antes de efectuar dicha compraventa que podían surgir mayores dificultades para ejecutarla antes del periodo reseñado legalmente para acogerse al tipo de gravamen reducido, excluyendo en este caso la alegada «fuerza mayor”, sin que sea aplicable igualmente la ficción legal en torno al concepto de vivienda habitual aunque no se cumpla el requisito temporal establecida en Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y como causa justificada de la desocupación en el periodo legalmente establecido, por lo que procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo, solo a los efectos de subsanar la omisión padecida en la reclamación económico administrativa, y confirmar la Resolución del TEARA impugnada, así como las dos liquidaciones giradas, y ello al no pronunciarse la referida liquidación a una de ellas, la correspondiente a la transmisión de carácter oneroso.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 11 de mayo de 2016, Recurso 193/2015. El hecho de que en la legislación no se mencione el nombre y apellido de la funcionaria liquidadora no invalida el acto.

“El Tribunal Económico Administrativo de Aragón da una respuesta fundada y ajustada a derecho al analizar las objeciones planteadas por la parte que ahora reitera en su demanda.

Así, examina los elementos que deben contener las notificaciones de las liquidaciones tributarias conforme a los arts. 102.2 de la Ley General Tributaria y 58.2 de la Ley 30/1992 y en el caso concreto sujeto a revisión argumenta que «del examen de los documentos que obran en el expediente se desprende que en la liquidación notificada sólo aparece como nombre del funcionario que dicta el acto la mención «LA LIQUIDADORA», sin indicación de su nombre y apellidos, y a continuación una firma o rúbrica. Dicho defecto, a juicio de este Tribunal, no ha impedido al destinatario del acto identificar al funcionario autor del mismo, por cuanto tanto en el encabezamiento del acto administrativo, como en el de la liquidación provisional que se acompaña al mismo, figura la indicación «Oficina Liquidadora A….. C/ M….., 3. 4460- A… (Teruel)»; ello da a entender que la persona que firma es la liquidadora correspondiente a la oficina liquidadora de A…. (Teruel). Y dicho funcionario queda identificado en el expediente administrativo relativo al procedimiento de comprobación de valores origen de la liquidación provisional impugnada, toda vez que en él se incluye, junto a la propuesta de liquidación y con la misma fecha, una hoja emitida por la oficina liquidadora de A…. y firmada por un funcionario que se identifica como «EL LIQUIDADOR. V…. «, cuya firma coincide con la de la persona que firma el acto de liquidación.

Se trataría por tanto de un defecto formal que constituye una irregularidad que, por sí sola, no privaría de efectos a la notificación. Máxime cuando la mención de la identificación del funcionario no figura como contenido mínimo obligatorio de la notificación de las liquidaciones tributarias en los preceptos anteriormente señalados.»

Y, asimismo, en cuanto a la falta de fecha, razona que «del examen del expediente se observa que efectivamente no se expresa la fecha en que se dicta el acto administrativo. Al respecto, debemos advertir, en primer lugar, que tampoco la mención a la fecha del acto administrativo es una de las menciones que debe constar como contenido mínimo obligatorio de las notificaciones de las liquidaciones tributarias.

Considera la reclamante que este defecto formal impediría tener por realizada la notificación en la fecha en que se firmó el acuse de recibo de la misma, el 19 de septiembre de 2014, y por tanto no habría lugar a la extemporaneidad. Fundamenta dicha afirmación en la aplicación del artículo 58.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común , en redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que establece: «Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido de la resolución o acto objeto de la notificación o interponga cualquier recurso que proceda».

Sin embargo, a juicio de este Tribunal no es de aplicación en el presente caso lo preceptuado en dicho artículo pues claramente hace referencia a la omisión en la notificación de los requisitos del apartado 2 del artículo 58 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común , esto es, la indicación de si el acto es o no definitivo en vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, el órgano de presentación y el plazo para interponerlos. No figura, por tanto, la mención a la fecha en que se dicta el acto.

Alega además la reclamante que el hecho de no figurar la fecha del acto convertiría la notificación en defectuosa por imposibilidad de comprobar si se ha respetado lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 58 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, que establece que «Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado (…)». Respecto del cumplimiento del plazo para cursar la notificación, el Tribunal Supremo tiene señalado, en reiterada jurisprudencia, que no puede entenderse que lesione el artículo 24.1 de la Constitución española el defecto consistente en que la notificación se entregue una vez transcurridos diez días desde que se dictó el acto (por todas, sentencia de la Sala 3ª, sección 2ª, de 17 de febrero de 2014, recurso 3075/2010).

No podemos, por tanto, acoger el planteamiento del reclamante puesto que, aunque la omisión de la fecha del acto impediría, efectivamente, comprobar el cumplimiento del plazo de diez días para cursar la notificación del acto, el incumplimiento de este plazo tendría sólo importancia relativa en la medida en que la eficacia y las consecuencias jurídicas del acto que se comunica se producen a partir de la notificación; es decir, la posición jurídica del destinatario no se vería perjudicada por el incumplimiento del plazo de diez días.

Por ello, la falta de indicación de la fecha del acto, que eventualmente impediría el cumplimiento del plazo de notificación, no afectaría a la eficacia de la notificación del acto. Ni siquiera afectaría a la validez del mismo, pues conforme dispone el artículo 63.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, «La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ello sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo», y no es este el caso que nos ocupa.

 En consecuencia, las irregularidades apreciadas en la notificación de la liquidación invocadas por la reclamante constituyen defectos formales no sustanciales que no convierten a la notificación en defectuosa ni impiden, por tanto, la producción de efectos en la fecha en que se recibe dicha notificación, el 19 de septiembre de 2014, tal como se reconoce recibida por el reclamante y así consta en el acuse de recibo -tarjeta rosa que obra en el expediente; y ello porque, por un lado, la identificación del funcionario que firma el acto y la fecha en que se dicta, no son menciones que deben formar parte del contenido mínimo de la notificación de las liquidaciones tributarias conforme se desprende de los artículos 102.2 de la Ley General Tributaria y 58.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común ; y por otro lado, porque en cualquier caso, la omisión de dichas menciones constituye un defecto de contenido en el acto administrativo notificado que, en la medida en que no ha impedido a la reclamante el recibimiento del mismo y su conocimiento, así como el ejercicio de los recursos que contra el mismo proceden, no le ha causado perjuicio ni le ha producido indefensión, tal y como exige el Tribunal Constitucional (por todas, sentencia de 30 de noviembre de 2000, nº 291/2000 ).»

Abundando en estos argumentos hay que señalar que la liquidación tributaria se encuentra firmada y la persona que la firma puede ser correctamente identificada con la mención «La Liquidadora», porque consta en el expediente el nombre de dicha liquidadora bajo la misma firma que obra en la liquidación. Y respecto a la falta de fecha, ciertamente existe esta omisión, pero como se argumenta en la resolución impugnada, el hecho de que no se pueda conocer exactamente si la notificación se hizo o no dentro del plazo de diez días previsto para ello es una circunstancia que no afecta a la validez del acto, ni a la eficacia de la notificación, dada la dicción del art. 63.3 de la Ley 30/1992 que ha sido ya transcrita, ni justifica que el cómputo del plazo para recurrir se deba contar solo a partir del momento en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance del acto, porque la notificación contenía el texto íntegro de la liquidación, informaba de los recursos que cabía presentar contra la misma y expresaba los distintos elementos previstos en el art. 102 de la Ley General Tributaria y en el art. 58.2 de la Ley 30/1992. Hay que recordar además que, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, «puede inferirse que, en principio, no puede entenderse que lesionen el art. 24.1 CE las notificaciones que padecen los siguientes defectos: a) La notificación que se entrega una vez transcurridos diez días desde que se dictó el acto (art. 58.2 de la LRJ-PAC) […]» – STS, Sala 3ª, sec. 2ª, S 26-5-2011, rec. 5423/2008 -.

 

Para gozar de los beneficios fiscales de la legislación madrileña en el ISD las parejas de hecho no necesitan inscribirse.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de mayo de 2016, Recurso 435/2014. La falta de inscripción en el registro de parejas de hecho no impide la aplicación de los beneficios fiscales que dichas parejas gozan en la legislación madrileña.

  “Ante la necesidad de emitir un pronunciamiento que acoja uno de estos dos criterios, la Sala se inclina por el primero de ellos, propugnado por la demandante y antagónico al mantenido por el TEAC.

Las razones que laten en esta elección, que suponen una modificación de lo resuelto por la Sala en otras sentencias, son las que siguen:

Primero.- La sentencia del Tribunal Constitucional 81/2013, de 11 de abril, resolvió el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid. Entre otros artículos analizó el 3, que, en lo que ahora interesa, dispone: «1.- Las uniones a que se refiere la presente Ley producirán sus efectos desde la fecha de la inscripción en el Registro de las Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, previa acreditación de los requisitos a que se refiere el artículo 1 en expediente contradictorio ante el encargado del Registro. […] 3.- La existencia de la unión de hecho se acreditará mediante certificación del encargado del Registro».

Pese a que el Tribunal Constitucional consideró adecuada a la CE la exigencia de la inscripción registral, también reconoció que esta formalidad tenía como «única finalidad la acreditación de una situación de hecho»:

 Descartado ya, de acuerdo con lo razonado en el fundamento jurídico precedente, que el registro despliegue su eficacia en el ámbito de las relaciones personales y patrimoniales de los integrantes de la unión de hecho, pues hemos dejado sentado que la Comunidad Autónoma carece de competencias para establecerlo así, resulta que el mismo se limita a publicitar un hecho, la existencia de la previa unión de hecho a fin de atribuirles determinada eficacia en ámbitos de competencia propia de la Comunidad de Madrid y, por tanto, sin incidir en la legislación civil ni, por lo mismo, en la competencia estatal relativa a la ordenación de los registros del art. 149.1.8 CE . A tal fin la inscripción en el registro que se contempla en el art. 3 tiene por única finalidad, al igual que su antecedente regulado por el Decreto 36/1995, de 20 de abril , la acreditación de una situación de hecho, de modo que resulte posible aplicar el régimen jurídico que, en el ámbito de competencias autonómico, el legislador territorial haya considerado oportuno establecer, sin afectar a facetas propias de las relaciones personales o patrimoniales de los integrantes de la unión de hecho.

Segundo.- Como hemos expuesto en nuestros antecedentes, el Reglamento del registro de uniones de hecho, aprobado por Decreto 134/2002, de 18 de julio, otorga carácter declarativo a la inscripción. El art. 9 del Decreto dispone: Las inscripciones en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid tendrán efectos declarativos sobre la constitución, modificación o extinción de las uniones de hecho, así como respecto de los pactos reguladores de las relaciones económicas.

Ciertamente, hubiera resultado paradójico atribuir alcance constitutivo de una situación de hecho al trámite de su acceso a un registro público, pues en tal caso deja de ser un hecho. La unión de hecho existe cuando en ella concurren las circunstancias fácticas relativas a la relación entre sus miembros que enumera el art. 1 de la Ley. Su registro no puede tener efecto constitutivo de una situación que nace y transcurre al margen de las normas.

El alcance declarativo de la inscripción en el registro concuerda con la naturaleza probatoria de esta formalidad. 

Tercero.- Una situación semejante a la examinada concurre en relación con los requisitos para el reconocimiento de ciertos beneficios fiscales a las familias numerosas en el seno de la Comunidad de Madrid. La Ley 7/2005 de medidas fiscales y administrativas prevé en su art. 4 tales beneficios para el impuesto de transmisiones patrimoniales, y establece: «A los efectos de lo dispuesto en este apartado, tendrán la consideración de familias numerosas aquellas que defina como tales la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas».

 El art. 5.1 de esa Ley dispone: «La condición de familia numerosa se acreditará mediante el título oficial establecido al efecto, que será otorgado cuando concurran los requisitos establecidos en esta ley […]», y el art. 7.1: «Los beneficios concedidos a las familias numerosas surtirán efectos desde la fecha de la presentación de la solicitud de reconocimiento o renovación del título oficial». Como consecuencia de tales normas, esta Sección dedujo que para la obtención de los beneficios fiscales era preciso poseer dicho título o, al menos, haberlo solicitado a la fecha de devengo del impuesto (sentencias de 2019/2009, de 30 de diciembre, rec. 615/2007; 12/2011, de 18 de enero, rec. 489/2008, y 1010/2012, de 26 de diciembre, rec. 488/2008).

 Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en sentencia 77/2015, de 27 de abril, estimó que nuestro criterio vulneraba el derecho a la igualdad ante el deber de contribuir (arts. 14 y 31.1 CE), por lo que anuló la última de las mencionadas sentencias. Dijo:

No cabe duda de que las resoluciones judiciales impugnadas han optado, entre esas dos interpretaciones posibles de la norma, por aquella que, por su formalismo, no sólo resulta irrazonable, sino que no es conforme con la igualdad de todos (en este caso, las familias numerosas) en el cumplimiento del deber de contribuir a las cargas públicas ( arts. 14 y 31.1, ambos de la CE ), pues a la fecha del devengo del tributo (momento de la adquisición de la vivienda) los recurrentes ya tenían la condición de familia numerosa, acreditada con el libro de familia, aunque no por el de familia numerosa […] Con su decisión, el órgano judicial ha provocado como consecuencia inmediata, la exclusión de los recurrentes del ámbito de aplicación de un beneficio fiscal previsto para las familias numerosas, introduciendo una diferencia de trato que no sólo carece de una justificación objetiva y razonable, sino que, además, provoca una consecuencia que resulta excesivamente gravosa.

La prevalencia de la situación de hecho material sobre la formal de la posesión de un título u otro instrumento acreditativo es extensiva, mutatis mutandis, al problema que ahora examinamos.”

La Sentencia del TSJ de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, de 28 de julio de 2016, Recurso de Casación 28/2016, en relación con el requisito de la convivencia ha declarado que “no altera tampoco el requisito de la convivencia que el Sr. Abilio permaneciese ingresado en una residencia al no poder dispensarle en su domicilio la asistencia médica precisa, mientras que la Sra. Carmen continuaba viviendo en el domicilio familiar, siendo plenamente correctos los argumentos de la sentencia en este punto. Nótese que el art. 234-4 a) del CCCat exige para tener por extinguida la pareja estable el cese de la convivencia con ruptura de la comunidad de vida por lo que cabe que la pareja no conviva por causas justificadas.”

 

El domicilio civil no es igual a la vecindad administrativa o inscripción en el padrón.

Sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de mayo de 2016, Recurso 327/2014. El concepto de domicilio civil es absolutamente independiente de la vecindad administrativa o inscripción en el padrón municipal.

“»Términos de «residencia habitual» y de «domicilio» que han sido fundamentalmente desarrollados por la doctrina civilista, pues no en vano el Código Civil, muy anterior a la Ley General Tributaria, se refería ya desde su redacción originaria a ambos conceptos, en su artículo 40 , en los siguientes términos: «Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y en su caso, el que determine la ley de Enjuiciamiento Civil». Precepto del que la doctrina y jurisprudencia han coincidido en destacar los siguientes puntos: se caracteriza el domicilio real por los elementos de residencia efectiva y habitualidad, dejando al criterio del juzgador la apreciación de los hechos que puedan demostrar la residencia habitual; el domicilio civil es absolutamente independiente de la vecindad administrativa o inscripción en el Padrón Municipal, como ha establecido reiteradamente la Jurisprudencia, aun cuando ésta pueda ser tenida en cuenta como principio de prueba de residencia en un término municipal de no existir algún dato que acredite otra residencia que sea contraria a la que aquella inscripción denota…».

Ni el DNI expedido el 26 de octubre de 1988, con domicilio en la ciudad de Vigo, 18 años antes de fallecer (con validez permanente), ni el empadronamiento en septiembre de 2006, en Majadahonda, a dos meses de morir, destruye la presunción razonada de que su residencia se encontraba en México. Consta que la causante otorgó su testamento en México, en el cual se declaró residente en dicho país. Además, se presentaron sus últimas autoliquidaciones por impuestos personales declarándose expresamente en las mismas como no residente. Los gastos de última enfermedad son del Hospital Español en México, debiendo entenderse por tales los que tienden a la curación de la misma o a mantener su estado evolutivo sin permitir un agravamiento de la dolencia. Esos se produjeron asimismo en México».

 Este motivo de recurso debe ser desestimado

La actora a continuación interesa, subsidiariamente, que, si se concluyera que la Oficina Nacional de Gestión es la competente para dictar la liquidación girada por ser la causante no residente en España, se deberá aplicar lo ordenado por la Sentencia de 3 de septiembre de 2014 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que condena al Reino de España por permitir que establezcan diferencias en el trato fiscal de las sucesiones entre los causantes residentes y no residentes en España.

Dicha pretensión no resulta admisible, al ser la causante residente en el extranjero, en un Estado que ni es miembro de la Unión Europea ni del. Espacio Económico Europeo.

El Tribunal de Justicia de la UE, en sentencia de 3 de septiembre de 2014 ha declarado que España ha incumplido los artículos 63 del TFUE y 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo de 2 de mayo de 1992, al permitir que se establezcan diferencias en el trato fiscal de las donaciones y las sucesiones entre los causahabientes y los donatarios residentes y no residentes en España, entre los causantes residentes y no residentes en España y entre las donaciones y las disposiciones similares sobre bienes inmuebles situados en territorio español o fuera de éste. La normativa de un Estado miembro que hace depender la aplicación de una reducción de la base imponible de la sucesión o de la donación del lugar de residencia del causante y del causahabiente en el momento del fallecimiento, o del lugar de residencia del donante y del donatario en el momento de la donación, o también del lugar en el que está situado un bien inmueble objeto de sucesión o de donación, cuando da lugar a que las sucesiones o las donaciones entre no residentes, o las que tienen por objeto bienes inmuebles situados en otro Estado miembro, soporten una mayor carga fiscal que las sucesiones o las donaciones en las que sólo intervienen residentes o que sólo tienen por objeto bienes inmuebles situados en el Estado miembro de imposición, constituye una restricción de la libre circulación de capitales..”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de junio de 2016, Recurso 580/2014, ha declarado que “es cierto que el empadronamiento no constituye una prueba irrefutable de la residencia. El art. 16.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local, dispone que los datos del padrón municipal «constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo». Sin embargo, esta prueba tiene un mero alcance iuris tantum, es decir, puede ser destruida por otra prueba en contrario.

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2008 (RC 5371/2002) declara al respecto:

Ahora bien, tal inscripción en ese Registro del Ayuntamiento no puede ser considerada como prueba incontestable de la efectiva residencia habitual en los términos expresados por la inscripción; la jurisprudencia había venido valorando en múltiples ocasiones la eficacia probatoria de las certificaciones referidas al Padrón Municipal de habitantes, y aunque en su momento llegó a considerase bastante la certificación del Secretario de Ayuntamiento referido al Padrón Municipal, sin embargo acabó siendo doctrina reiterada la que negaba virtualidad de prueba plena a dicho Padrón, reduciéndolo a simple indicio, ya que el carácter puramente fáctico de la residencia puede no coincidir con la inscripción en el censo. En el presente caso la certificación que al respecto obra en el expediente, señaladora de que el causante figuraba inscrito en el dicho Padrón y con domicilio en […] no puede gozar de carácter especialmente significativo si viene a ser contradicha por otras circunstancias y elementos, y ello habida cuenta de la no infrecuente discordancia entre la realidad de los hechos y ese ámbito registral, en el cual no siempre se registra oportunamente la realidad extraregistral.

Idéntica naturaleza fue otorgada al empadronamiento en la sentencia núm. 1414/2013, de 26 de noviembre (rec. 471/2011), de esta Sección.

Por otro lado, el acta de manifestaciones de testigos en un muy débil indicio para corroborar la presunción derivada del empadronamiento.

Aparte de la desconfianza que reviste tradicionalmente dicha prueba, más aún cuando no ha sido practicada bajo la inmediación judicial, es muy difícil que tenga supremacía a la más objetiva que consiste en el rastro de documentos de toda índole que, en la actualidad, deja la residencia de toda persona. Como manifiesta la actora, reproduciendo así un insistente criterio de esta Sección, la efectiva residencia en una vivienda va dejando huellas a través de cartas bancarias, documentos y tarjeta de la Seguridad Social, domiciliaciones y cargos bancarios, recibos de suministros… y otros muchos. Es evidente que la residencia de D. Justiniano en Madrid desde 1997, según afirma, y al menos hasta el fallecimiento de su hermana a principios de 2006, tuvo que dejar algún vestigio además del recuerdo de tres testigos.

Además, los testimonios recogidos en el acta notarial presentan una notable vaguedad. Uno proviene de quien fuera fontanero y atendió «numerosas» averías en la vivienda, donde dice haber encontrado siempre a D. Justiniano, y otro del propietario de un bar donde acudían «con frecuencia» D. Justiniano y su hermana. Estos hechos pueden ser demostrativos de la presencia puntual del contribuyente en la vivienda de la causante, pero no de la residencia habitual y permanente en ella. El último testimonio omite la razón de ciencia, pues procede de una vecina del inmueble que se limita a afirmar la convivencia de los hermanos. Todos los testimonios, por último, se refieren al periodo de los años 2004, 2005 y enero de 2006, lo que no se explica cuando, según el interesado, la convivencia se remonta al año 1997.”

 

No sujeción a AJD de la división horizontal cuando es necesaria para la división material de la P.H.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de mayo de 2016, Recurso 883/2014. No procede liquidar AJD por la división horizontal cuando se trata de una operación antecedente e imprescindible de la división material de la cosa común.

“Argumenta que en el presente caso, del examen de la escritura presentada, se aprecia claramente que no se corresponde la división horizontal realizada con las adjudicaciones hechas en la extinción del condominio, es decir, que la división horizontal se hace para dividir registralmente el edificio en cada uno de los pisos y locales que se describen, pero las adjudicaciones se hacen por lotes de dichos pisos y locales, adjudicándose a cada comunero varias de dichas fincas, de manera que dicha división horizontal en ningún caso es un acto necesario o antecedente inexcusable de las adjudicaciones posteriores, como señaló el Tribunal, por lo que una convención sujeta a AJD la constituye la propia división horizontal, y otra convención la extinción del condominio en la forma realizada, que no se corresponde con la división anterior.”

“Para dar adecuada respuesta al debate suscitado en los términos en que nos viene planteado por la tesis de los argumentos de la recurrente y de su oposición a ellos, es necesario indicar que la única cuestión que plantea el presente recurso contencioso-administrativo consiste en determinar si la escritura otorgada por el recurrente de declaración de obra nueva, establecimiento de finca en régimen de propiedad horizontal y extinción del condominio, debía liquidarse por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (modalidad de actos jurídicos documentado), como una única convención por la extinción del condominio y división horizontal, o como dos convenciones independientes, una la extinción del condominio, y, otra la división horizontal.

El hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de Actos Jurídicos Documentados, viene regulado en los artículos 27 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.”

“La doctrina jurisprudencial ha puesto de manifiesto que la división y consiguiente adjudicación de la cosa común no constituye una operación susceptible de integrar el hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, en la modalidad de transmisiones onerosas; del mismo modo que la cantidad en metálico que viene obligado a abonar el comunero que se adjudique la cosa por razón de su indivisibilidad tampoco se califica como «exceso de adjudicación», a los efectos de la tributación que prevé el art. 7.2.B de la vigente Ley 1/1993 de 24 septiembre 1993 .

 Seguidamente debemos tener presente la Sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de noviembre de 1998 (Recurso de Apelación nº. 9.406/92), en la que se analiza un supuesto de otorgamiento de escritura pública de declaración de obra nueva, división horizontal y atribución de pisos a los dos condóminos, y se giraron dos liquidaciones del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, gravando por un lado la declaración de obra nueva, y, por otro lado, la división horizontal a ella yuxtapuesta. En el fundamento tercero de la citada resolución se razona:

 «(…) Es cierto, como recoge el Acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central objeto de revisión jurisdiccional, que la división horizontal no entraña desaparición de la situación de comunidad precedente e incluso -añadimos nosotros- se produce habitualmente por las Empresas promotoras y constructoras sin que exista ningún condominio, como preparación, mediante el documento público y la inscripción registral, de la posterior enajenación de las viviendas y locales del edificio y en tales casos, es decir cuando se trata de una escritura autónoma, está sujeta al impuesto de Actos Jurídicos Documentados, pero cuando la división horizontal va seguida, sin solución de continuidad, por la adjudicación de los diferentes pisos y locales de manera individualizada a los miembros de la comunidad de propietarios titular proindiviso del edificio, no es más que un antecedente inexcusable de la división material de la cosa común, integrándose en la figura que la Ley invocada asimila a la disolución de sociedad.

En efecto, si resulta posible otorgar una escritura de división horizontal sin que se altere la titularidad común o exclusiva del inmueble, no lo es practicar la división material del edificio y adjudicar los pisos y locales a los comuneros sin haber realizado antes la división horizontal de los mismos y cuando esta se produce en el mismo acto de la disolución de la sociedad a que legalmente se equipara la disolución del condominio, no puede gravarse por ambos conceptos.

Así lo ha entendido en ocasiones anteriores el propio Tribunal Económico Administrativo Central, como ha puesto de manifiesto la apelante y se recoge en la invocada Sentencia de 4 de abril de 1977, cuyo criterio debe ser reafirmado, dando lugar a la apelación y revocando el fallo de instancia, en este aspecto, en coherencia con lo pedido aquí, ya que tampoco ha planteado el apelante la posible no sujeción al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados».

Consecuentemente, en los supuestos en los que en un mismo acto se formalice la constitución en régimen de propiedad horizontal y la extinción del condominio preexistente con adjudicaciones a los comuneros, no procede que se liquide por el gravamen de actos jurídicos documentados, además de por la extinción del condominio, por la división horizontal, al tratarse esta última de una operación antecedente e imprescindible de la división material de la cosa común; de forma que sólo cabrá una liquidación única por la modalidad gradual de actos jurídicos documentados por el concepto de extinción del condominio, y no por la división horizontal.

Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar el presente recurso, ya que en el caso de autos se liquidó por uno de los conceptos, en este caso la división horizontal, y lo que ahora pretender la Administración tributaria es girar el impuesto como si hubiera dos convenciones.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sede de Santa Cruz de Tenerife, de 17 de mayo de 2016, Recurso 47/2015. Valoración del inmueble conforme a derecho, al haberse realizado mediante el valor asignado en la tasación, reflejada en la escritura de préstamo hipotecario.

Se ha pronunciado esta Sala en relación con idéntico supuesto de hecho, en la Sentencia de 6 de marzo de 2015, dictada en el recurso nº 355/2012 , en la que invocamos la doctrina dictada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011 , según la cual: La utilización por la Administración Tributaria del medio de comprobación de valores previsto en el apartado g) del artículo 57.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria («Valor asignado para la tasación de las fincas hipotecadas en cumplimiento de lo previsto en la legislación hipotecaria»), en la redacción dada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, no requiere ninguna carga adicional para aquélla respecto a los demás medios de comprobación de valores, por lo que no viene obligada a justificar previamente que el valor asignado para la tasación de las fincas hipotecadas coincide con el valor ajustado a la base imponible del impuesto, ni la existencia de algún elemento de defraudación que deba corregirse». Por cuanto antecede, ha de concluirse que la valoración de la finca de la que deriva la liquidación impugnada es conforme a derecho, lo que determina la desestimación del recurso.”

 

No sujeción al ISD de la confesión de privatividad.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de mayo de 2016, Recurso 316/2014. En principio, no se puede gravar como donación la confesión de privatividad.

“D. Romeo, que fuera esposo de la recurrente Dña. Socorro, residía en Santo Domingo a fecha 29 de diciembre de 2009, donde otorgó un acta de manifestación notarial en la que declaraba: Que estaba casado bajo el régimen de gananciales con Dña. Socorro, que «durante el tiempo que han permanecido casados adquirieron un inmueble», «por lo cual él, en su calidad de esposo común en bienes con Doña. Socorro, renuncia desde ahora y para siempre con todas las garantías de derechos a favor de su esposa, a la parte proporcional alícuota que le corresponde sobre el inmueble de referencia, ya que el mismo fue adquirido y pagado con dineros propios de su esposa común en bienes […]»

El 22 de febrero de 2010 se dictó sentencia de divorcio de los cónyuges.

En fecha 2 de diciembre del mismo año, Dña. Socorro otorgó una «escritura de liquidación de la sociedad de gananciales». En ella manifestaba que la sociedad estaba integraba por aquel bien inmueble y que, en base a la renuncia notarial de quien fuera su cónyuge, se adjudicaba la vivienda en pleno dominio.

Más tarde, la interesada presentó modelo de autoliquidación del impuesto sobre actos jurídicos documentados con una cuota a ingresar igual a cero.

 La oficina liquidadora, en un procedimiento de verificación de datos, consideró que la escritura de disolución de gananciales revelaba un exceso de adjudicación gratuito a Dña. Socorro. El exceso debía tributar por el impuesto de donaciones y sin bonificación alguna por causa de parentesco, pues el matrimonio se había disuelto con anterioridad.

 La liquidación fue impugnada en vía económico-administrativa, donde el TEAR la confirmó en base a diversos argumentos. Por una parte, consideró que la prueba de confesión sobre el carácter privativo de los bienes que autoriza el art. 1324 CC no es admisible en perjuicio de terceros, condición que ostenta en este caso la Hacienda Pública. Por otra, que la atribución de naturaleza privativa al inmueble se opone a los propios actos de la contribuyente consistentes en la disolución de la comunidad ganancial constituida sobre ese bien, al que asignaron ambos cónyuges carácter común. Por último, que frente a la presunción de ganancialidad es insuficiente la prueba en contrario configurada por la manifestación del esposo.

 Por lo demás, el TEAR declaró inaceptable la renuncia y denegó toda ventaja fiscal fundada en el vínculo de parentesco, pues la transmisión se produjo una vez disuelto el matrimonio.

Ante la Sala, la contribuyente ataca los argumentos del TEAR alegando que el citado art. 1324 se refiere al perjuicio de acreedores conocidos anteriormente que pueden resultar lesionados por la declaración de la naturaleza privativa de un bien ganancial, lo que nada tiene que ver con la posición que ocupa la Hacienda Pública. También argumenta que la escritura otorgada intentaba extinguir el condominio ficticio o formal existente entre los esposos, lo que era necesario articular mediante la liquidación de la sociedad de gananciales porque la vivienda figuraba inscrita a nombre de esta. Sostiene la actora que, en todo caso, sería aplicable la bonificación del 99% de la cuota a las transmisiones entre cónyuges, prevista en el art. 25 del Decreto 1/2010, de 21 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad de Madrid en materia de tributos cedidos.”

El Tribunal tras citar jurisprudencia del TS declaró lo siguiente: “Así pues, el único límite a la validez de la declaración del carácter privativo de un bien reside en la salvaguarda de las expectativas y derechos de los acreedores que podrían verse perjudicados al reducirse la solvencia de la sociedad o del cónyuge confesante por deudas privativas (art. 1373 CC). La tutela que el art. 1324 confiere a los acreedores se concreta en que la confesión resulta ineficaz para reducir la garantía de sus créditos, es decir, los acreedores pueden dirigirse contra el bien como si fuera ganancial ignorando la confesión sobre su naturaleza privativa. Pero esta protección del acreedor no alcanza a que, a su amparo, se interprete la confesión de modo que haga nacer de ella el crédito, que es lo que aquí se pretende. Lo relevante en nuestro caso, para la aplicación del art. 1324, es que la confesión no ha minorado la solvencia de los contribuyentes para con la Administración tributaria. Además, la condición de acreedora que esta se atribuye se fundamenta precisamente en la negación del supuesto de hecho que prevé la norma, pues interpreta que no estamos ante una confesión sobre la titularidad de un inmueble sino ante un exceso de adjudicación gratuito producido mediante la disolución del consorcio conyugal, y no es admisible pretender la aplicación del precepto solo en la parte que le beneficia. Nótese que en tal caso estaríamos ante un supuesto de simulación en que se hallaría encubierta una donación, y no hay prueba alguna de esta circunstancia”

“La disolución de la comunidad ganancial es el modo de consumar en este caso la confesión del cónyuge realizada al amparo del art. 1324 CC, pues tal disolución constituye el cauce necesario para el acceso de la titularidad exclusiva de la esposa al Registro de la Propiedad. Con ello la otorgante de la escritura no está incurriendo en una actitud contradictoria, sino instrumentalizando la extinción del condominio formal sobre el bien.

Tampoco es aceptable una interpretación literal en perjuicio del confesante (in malam partem) de las declaraciones recogidas en el documento público de Santo Domingo. Aunque en ellas se alude a la «renuncia» y a la «parte alícuota» del bien que puede corresponder al declarante, es claro el sentido de sus manifestaciones consideradas en conjunto, en cuanto van destinadas a dejar constancia de la ausencia de su derecho sobre un inmueble adquirido constante matrimonio a causa de la procedencia privativa del dinero empleado en su compra. No es el ánimo de liberalidad lo que late en las manifestaciones que recoge el acta, sino la constatación de un hecho.”

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2002, Recurso 8626/1997, nos recuerda que la confesión de privatividad de un bien es un medio de prueba entre las partes, pero no surte efecto frente a terceros, comprendiéndose aquí la Hacienda Pública. En definitiva, mientras no se pruebe adecuadamente la privatividad del bien prevalece frente al Fisco, la presunción de ganancialidad.

En el Informe correspondiente a junio de 2012 reseñamos la Consulta V1230-12, de 04/06/2012, relativa al siguiente asunto: “Una vivienda, cuya compra se hizo con dinero recibido de la herencia de los padres del consultante, fue escriturada como ganancial. En este momento el consultante y su esposa desean rectificar la titularidad del referido bien, de tal manera que figure como único propietario del mismo el consultante.” Se pregunta por “la tributación que conllevaría la rectificación de la escritura de dicha vivienda, que constituye la residencia del consultante y su esposa.”

La Dirección General considera que “el cambio de naturaleza de un bien, que deja de ser de titularidad ganancial para pertenecer exclusivamente al consultante no puede entenderse que constituya una rectificación, como si de un simple error se tratase. Dicha operación constituirá una transmisión, onerosa o gratuita, en función de que intervenga o no contraprestación”.

Las conclusiones de la Dirección General de Tributos son las siguientes:

Primera: En relación al ITP y AJD, una vez atribuido a una vivienda carácter ganancial en escritura pública en el momento de su adquisición, aun siendo ésta realizada con dinero privativo, modificar su titularidad para que figura como único propietario uno de los cónyuges, supone una transmisión, ya sea a título oneroso o gratuito que tributará, en consecuencia, por el ITP y AJD como transmisión patrimonial onerosa o por el Impuesto de Donaciones como transmisión lucrativa e inter vivos.

Segunda. En cuanto al IRPF, la cónyuge del consultante tendría una pérdida o ganancia patrimonial al producirse una alteración en la composición de su patrimonio, consecuencia de la transmisión de su parte de titularidad en el inmueble, ya sea a título oneroso o gratuito. Sin embargo, en caso de ganancia patrimonial, estará exenta del impuesto por tratarse de la vivienda habitual del contribuyente siendo además este mayor de 65 años, cumplidos los requisitos reglamentarios exigidos.”

Para la DGT una vez determinada la titularidad de un bien, el cambio de titularidad supone una transmisión sujeta a Impuesto. Debemos indicar que la confesión que se pudiera realizar, cuestión no tratada en la Consulta, es un medio de prueba y no un título traslativo del dominio; su virtualidad, como señaló la Resolución de la DGRYN de 25 de septiembre de 1990, “queda subordinada a la realidad o inexactitud del hecho confesado”. Por otro lado, como expresa la doctrina y la Sentencia del TS de 15 de enero de 2001, Recurso 3488/1995, la confesión sólo puede recaer sobre bienes en cuya titularidad exista incertidumbre, que no es el caso de la Consulta. La Catedrática de Derecho Civil María José Herrero García ha escrito en “Comentario del Código Civil”, Tomo II, 1991, página 5999, que la confesión de privatividad “no tendrá virtualidad cuando no exista incertidumbre sobre la pertenencia del bien a una u otra masa patrimonial”. La Sentencia citada ha afirmado rotundamente que la confesión no supone “en modo alguno la transmisión que permite el art. 1323 porque no se refiere, como se puede en el caso de éste, a la creación de una nueva situación sino al reconocimiento de lo que ya era, aunque no pareciera cómo tal.”, añadiendo que sólo pueden ser objeto de confesión los bienes “que se encuentran en esa situación presuntiva, como previenen el art. 1361 del Código Civil y el art. 94.1 del Reglamento Hipotecario.”

Al reseñar el Notario de Alicante Jorge López Navarro en notariosyregistradores.com la Resolución de la DGRyN de 23 de marzo de 2004, en el Informe correspondiente al mes de abril de 2004, relativa a la confesión de privatividad sobre bien inscrito a favor de ambos esposos como ganancial, siendo necesaria la alegación del error, advertía que “tal rectificación podría tener desagradables consecuencias fiscales , pues, de no probarse la privatividad, es interpretable  que el marido transmitió una mitad indivisa a la esposa y, además, a título gratuito, sobre todo si hay importante diferencia en el tiempo”. En la posterior Resolución de 2 de abril de 2012, relativa a la adquisición de un inmueble por ambos cónyuges para su sociedad de gananciales y con fondos de esta procedencia, según afirmaron, cuya inscripción se quiere rectificar para que conste como privativa, el Centro Directivo declara que “no se puede hacer constar en el Registro una aseveración contraria a otra anterior ya registrada, salvo que se aporte la prueba del carácter privativo del dinero”

 

CONSULTAS DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS

Nº de Consulta: V3053-16

Fecha: 01/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Actividades Económicas

Materia: “Las consultantes son dos entidades mercantiles cuyos participes son familiares entre sí, y el administrador único de ambas es la misma persona, siendo además el partícipe mayoritario de las dos mercantiles. Ninguna sociedad tiene participación en la otra. La cifra de negocios del conjunto de sociedades supera el millón de euros, pero a nivel individual, la cifra de negocios de cada una de las sociedades es inferior al límite.”  Se pregunta lo siguiente: “Si a efectos del Impuesto sobre Actividades Económicas debe considerarse que estas entidades constituyen un grupo, según lo establecido en el artículo 42 del Código de Comercio, teniendo en cuenta que ninguna de las sociedades es partícipe de la otra.”

Se responde que “a los efectos de la aplicación de la exención del artículo 82.1.c) del TRLRHL, cuando una entidad forme parte de un grupo de sociedades, sea como dominante, sea como dependiente, se tomará como importe neto de la cifra de negocios el correspondiente al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo, independientemente de que el grupo esté obligado o dispensado de formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados.

Si el importe neto de la cifra de negocios correspondiente al conjunto de entidades pertenecientes al grupo de sociedades no es inferior al millón de euros, las actividades ejercidas por las todas entidades integrantes del grupo no están exentas del impuesto.

La letra d) del apartado 1 del artículo 42 establece la presunción de que, en el caso de se produzca una identidad en la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominante y de la sociedad dominada, se entenderá que existe control por parte de la sociedad dominante sobre la sociedad dependiente, y consecuentemente, la existencia de un grupo de sociedades.

Por tanto, en el caso objeto de consulta, en el que el administrador único de ambas sociedades es la misma persona y además hay una identidad en los socios o partícipes de ambas sociedades, se presume la existencia de un grupo de sociedades, por lo que habrá que sumar el importe neto de la cifra de negocios de ambas sociedades y, si el resultado es superior al millón de euros, ninguna de las sociedades estará exenta del IAE por ninguna de las actividades económicas que realice.”

Dicho artículo 82 dispone que están exentos “Los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, las sociedades civiles y las entidades del artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que tengan un importe neto de la cifra de negocios inferior a 1.000.000 de euros”; “cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, el importe neto de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo”;

 

Nº de Consulta: V3054-16

Fecha: 01/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Patrimonio

Materia: “El consultante es un no residente alemán con un inmueble en las Islas Baleares; siendo contribuyente por obligación real en el Impuesto sobre el Patrimonio. Mediante la disposición final cuarta de la Ley 26/2014, se introdujo la disposición adicional cuarta de la Ley 19/1991, con efectos desde 1 de enero 2015, «especialidades de la tributación de los contribuyentes no residentes que sean residentes en un Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo»; que establece el derecho a la aplicación de la normativa de la Comunidad Autónoma donde radique el mayor valor de los bienes y derechos de que sean titulares y por los que se exija el impuesto, porque estén situados, puedan ejercitarse o hayan de cumplirse en territorio español.”  Se pregunta “Si la disposición adicional cuarta de la Ley 19/1991 se configura como una opción o el ejercicio de ese derecho implica, obligatoriamente, la aplicación de la escala de Comunidad Autónoma, aunque suponga una mayor tributación.”

Se responde que “La aplicación a los sujetos pasivos del Impuesto sobre el Patrimonio que sean no residentes en España y residentes en un Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo de la normativa propia aprobada por la Comunidad Autónoma donde radique el mayor valor de los bienes y derechos de que sean titulares y por los que se exija el impuesto, por estar situados, poder ejercitarse o haber de cumplirse en territorio español, constituye para aquellos un derecho y, por ello, una opción, que podrán ejercitar o no, si bien, en caso de ejercitarla, deberán aplicar toda la normativa propia del impuesto aprobada por dicha Comunidad Autónoma.”

 

Nº de Consulta: V3068-16

Fecha: 04/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “El consultante lleva varios años ejerciendo una actividad agrícola, por la que estima el rendimiento neto por el método de estimación objetiva y tributa en el régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca del IVA. Está pensando iniciar una actividad de hostelería (bar cafetería), que determinaría su rendimiento neto por el método de estimación directa simplificada y tributaría por el régimen general del IVA.”

 Se pregunta las siguientes cuestiones:

“1ª. A efectos del IVA, si es compatible la aplicación del régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca para la actividad agrícola y el régimen general para la actividad de hostelería.

. A efectos del IRPF, si es compatible la aplicación del método de estimación objetiva para la actividad agrícola y el método de estimación directa simplificada para la actividad de hostelería.”

Se responde a lo primero que “si el consultante iniciara la actividad de hostelería objeto de consulta esta debería tributar por el régimen simplificado del Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo renuncia.

Por tanto, conforme a lo previsto en el número 5º del apartado dos del artículo 124 de la Ley 37/1992, el consultante quedaría excluido del régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca del Impuesto sobre el Valor Añadido por su actividad agrícola, siempre que hubiera renunciado al régimen simplificado de este tributo por su actividad de hostelería.”

En relación con lo segundo se indica que “cuando un contribuyente del IRPF determine el rendimiento neto de alguna actividad económica por el método de estimación directa, en cualquiera de sus modalidades, deberá determinar el rendimiento neto de las restantes actividades económicas desarrolladas por dicho método.

Esta regla general tiene la excepción prevista en el segundo párrafo del precepto trascrito, que operará exclusivamente cuando durante el período impositivo se ejerciese una actividad que determinase el rendimiento neto por el método de estimación objetiva y se iniciase en el transcurso de dicho período otra actividad económica no incluida o por la que se renuncie al método de estimación objetiva.

En este supuesto, durante el período impositivo en que se inicie la actividad de hostelería se podrían compatibilizar ambos métodos, debiendo determinar en el período impositivo siguiente el rendimiento neto de ambas actividades por el método de estimación directa, en la modalidad que corresponda,”

 

Nº de Consulta: V3077-16

Fecha: 04/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “El consultante es propietario de varios inmuebles que tiene arrendados. Durante los períodos en los que dichos inmuebles han estado arrendados aplicó el 3% de amortización, no amortizando los mismos en los períodos en los que no estuvieron arrendados.”  Se pregunta por la “deducibilidad de la amortización practicada en el supuesto en que el inmueble tenga 33 años de antigüedad”

Se responde que “las amortizaciones solo serán deducibles en los períodos en que el inmueble sea generador de rendimientos de capital inmobiliario, dado que en los períodos en que esto no ocurra, habría que imputar como renta inmobiliaria la cantidad que resulte de aplicar, proporcionalmente al número de días que corresponda de cada período impositivo, lo previsto en el artículo 85 de la LIRPF, no contemplando este precepto la deducción de gasto alguno.

De acuerdo con lo expuesto las amortizaciones deben practicarse y son deducibles en los períodos en los que los inmuebles se encuentren arrendados y atendiendo a lo expuesto en la medida en la que se cumpla el requisito de efectividad antes expuesto.”

 

Nº de Consulta: V3084-16

Fecha: 04/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “El consultante, persona física, va a comprar una vivienda unifamiliar a la promotora de la urbanización, la cual ha tenido dicha vivienda anteriormente alquilada durante seis años a través de un contrato de arrendamiento con opción de compra, opción que finalmente no se ha ejercido. El consultante es un tercero distinto del arrendatario anterior”. Se pregunta por la “sujeción y posible exención al Impuesto sobre el Valor Añadido de la transmisión de la vivienda.”

Se responde que “para resolver si la transmisión de la vivienda objeto de consulta está exenta o no del Impuesto habrá que determinar si se trata de una primera entrega o de una segunda entrega de edificaciones.” La doctrina de la Dirección general es la siguiente:

“1º. La promoción de viviendas para destinarlas a la venta, adjudicación o cesión, a través de contratos de arrendamiento con opción de compra en los que se deduzca con claridad que la intención del promotor es llevar a cabo en última instancia dicha venta, adjudicación o cesión, será generadora íntegramente del derecho a la deducción.

En este tipo de operaciones no habrá lugar al gravamen por autoconsumo a que se refieren las letras c) ni d) del artículo 9.1º de la Ley 37/1992.

Los arrendamientos con opción de compra posteriores se encontrarán, en estos casos, sujetos y no exentos del Impuesto.

(…)”.

De acuerdo con lo anterior, cuando las viviendas de una promoción sean objeto de contratos de arrendamiento con opción de compra, tales arrendamientos estarán sujetos y no exentos del Impuesto sobre el Valor Añadido.

3.- Del tenor literal del segundo párrafo del apartado 22º del artículo 20.Uno, anteriormente transcrito, se deduce que el legislador ha querido que el uso de la vivienda durante un plazo prudencial –por lo menos, dos años- agote la primera entrega, pero, a la vez, ha establecido la cautela de que dicho uso no se compute y, por tanto, no agote la primera entrega cuando se realice por quien será su propietario en última instancia, con el objetivo claro de evitar posibles esquemas de minoración artificial de la base imponible aprovechando indebidamente la exención del arrendamiento.

Ahora bien, debe significarse que el precepto se refiere de forma expresa a uso, entre otros, en virtud de contratos de arrendamiento sin opción de compra; quiere ello decir que el uso en virtud de contratos de arrendamiento con opción de compra, por muy dilatados o sucesivos en el tiempo que sean, no pueden agotar nunca la primera entrega. Ello es así puesto que, por más contratos que se sucedan de arrendamiento con opción de compra, seguirá siendo de aplicación la exclusión de la letra d´) del artículo 20.Uno.23º de la Ley 37/1992, y, por tanto, estos arrendamientos seguirán estando sujetos y no exentos del Impuesto como vía de traslado al consumidor final del valor añadido de la promoción inicial. Por este motivo no hace referencia la Ley a este tipo de arrendamientos entre los casos que dan lugar a que se considere agotada la primera entrega de la vivienda.

En consecuencia, la entrega de la vivienda por el promotor vendedor al consultante tiene la consideración de primera entrega conforme a lo establecido anteriormente, sin que se considere que ha existido una entrega anterior por el hecho de que la vivienda ya haya sido objeto de un arrendamiento con opción de compra previo, en el que dicha opción no fue ejercitada por su titular, estando esta primera entrega correspondiente a la operación objeto de consulta, por consiguiente, sujeta y no exenta al Impuesto sobre el Valor Añadido.”

 

En IVA tiene lugar la transmisión del patrimonial empresarial, aunque se subarriende el local en el que se ejerce la actividad empresarial.

Nº de Consulta: V3086-16

Fecha: 04/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “Una sociedad dedicada a la prestación de servicios de gimnasio va a transmitir la totalidad de los elementos afectos a la misma y subarrendar al adquirente los locales donde se desarrolla esta actividad empresarial”. Se pregunta por la sujeción a IVA de la operación.

Se responde que “en virtud de la citada jurisprudencia del Tribunal de Justicia –de la Unión Europea- antes citada, en nada perjudica la aplicación del supuesto de no sujeción previsto en al artículo 7.1ª –de la Ley IVA- antes transcrito que la actividad realizada por la consultante consistente en la prestación de servicios de gimnasio y actividades accesorias se desarrolle en unos locales que están siendo arrendados y se van a ceder en subarriendo al adquirente conjuntamente con todos los elementos que integran este gimnasio.

Por tanto, no se encontrará sujeta al Impuesto la transmisión de la totalidad de los elementos afectos a una actividad de gimnasio conjuntamente con la subrogación en el contrato de arrendamiento del local, siempre que, como parece deducirse del escrito de consulta constituya la transmisión de una empresa en funcionamiento al verse acompañada de la necesaria estructura organizativa de factores de producción en los términos señalados en el artículo 7.1º de la Ley 37/1992.”

En igual sentido la Consulta V3091-16 de 04/07/2016 ha expresado que “en relación con la operación consultada de venta del negocio de carpintería metálica con excepción de la nave industrial que será arrendada al adquirente, debe concluirse que de acuerdo con los criterios expuestos en esta contestación, el hecho de que la consultante ponga a disposición de la adquirente los inmuebles mediante un contrato de arrendamiento no impide la aplicación del supuesto de no sujeción, siempre que, de las características del contrato de cesión o de arrendamiento se deduzca que el adquirente puede disponer del inmueble de forma duradera para el ejercicio de la actividad económica. En todo caso, la aplicación del supuesto de no sujeción precisa que la transmisión no se limite a una mera cesión de bienes, sino que se vea acompañada de la necesaria estructura organizativa de factores de producción en los términos señalados en el artículo 7.1º de la Ley 37/1992, lo que parece deducirse del escrito de consulta.

En estas circunstancias, y a falta de otros elementos de prueba, la referida transmisión estará no sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.”

 

Sujeción y exención a IVA y al IAE de la actividad del preparador de oposiciones.

Nº de Consulta: V3097-16

Fecha: 04/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el valor Añadido

Materia: “El consultante va a prestar servicios de preparación de oposiciones a través de una plataforma online mediante la cual planificará el estudio de los alumnos.”  Se pregunta por la “tributación por el Impuesto sobre el Valor Añadido de las operaciones descritas. Aplicación de la exención de enseñanza.”

Se responde que están exentas del IVA “las clases a título particular prestadas por personas físicas sobre materias incluidas en los planes de estudios de cualquiera de los niveles y grados del sistema educativo.”

No tendrán la consideración de clases prestadas a título particular, aquéllas para cuya realización sea necesario darse de alta en las tarifas de actividades empresariales o artísticas del Impuesto sobre Actividades Económicas.”.

“La aplicación de la exención prevista en el precepto estará pues condicionada a la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que las clases sean prestadas por personas físicas.

b) Que las materias sobre las que versen las clases estén comprendidas en alguno de los planes de estudios de cualquiera de los niveles y grados del sistema educativo español.

La determinación de las materias que están incluidas en los referidos planes de estudio es competencia del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.

Desde la óptica del Impuesto sobre Actividades Económicas, es profesional de la enseñanza, cualquiera que sea el objeto de ésta, quien actuando por cuenta propia (art. 79.1 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo), desarrolle personalmente la actividad de que se trate. Igualmente, claro parece, sin embargo, que se estaría ante un empresario a efectos del impuesto sobre Actividades Económicas cuando la actividad de enseñanza se ejerza no como una manifestación de la capacidad personal, sino como consecuencia de la puesta al servicio de la actividad de una organización empresarial, desvinculada formalmente de la personalidad profesional intrínseca del profesor o enseñante.

Según lo anteriormente expuesto, en el caso concreto de la consulta, si tal y como se desprende de su escrito, el consultante imparte por cuenta propia y a título individual y personal clases de preparación de oposiciones, aunque la misma se desarrolle a través de una plataforma (educación online), sin que concurran otras circunstancias que determinen la existencia de una organización empresarial, estará obligado a darse de alta en el grupo 826 “Personal docente de enseñanzas diversas, tales como educación física y deportes, idiomas, mecanografía, preparación de exámenes y oposiciones y similares” de la sección segunda de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, aprobadas por Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre.

En consecuencia, con lo anterior al ser prestada la actividad de enseñanza por un sujeto que debe darse de alta como profesional, los servicios prestados por el mismo tendrán la consideración de servicios sujetos y exentos en los términos previstos en el artículo 20.Uno.10º de la Ley del Impuesto.”

Añadimos que resulta evidente que la preparación de oposiciones jurídicas, entre otras, está exenta de IVA el versar las materias objeto de la misma sobre disciplinas contenidas en los planes de estudio del sistema educativo español en el ámbito universitario. Sin embargo, dicha actividad está sujeta al Impuesto sobre Actividades Económicas, habiéndose escrito que en la práctica para eludirlo se declara la renta de dicha actividad como procedentes de la impartición de cursos o conferencias.

 

Nº de Consulta: V3103-16

Fecha: 05/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “La entidad consultante es una sociedad civil particular encuadrada en el epígrafe 673.2 «Otros cafés y bares» de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas aprobadas por el Real Decreto-Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre. La entidad consultante se constituyó mediante documento privado y posee número de identificación fiscal.

Se está considerando transformar la sociedad civil particular en una comunidad de bienes, a partir del 1 de enero de 2016, cuando entre en vigor las modificaciones del artículo 8.3 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, sobre sociedad civil particular sujetas al Impuesto sobre Sociedades, conforme a la Ley 26/2014, de 27 de noviembre.”  Se pregunta “Si es posible la transformación de una sociedad civil particular en una comunidad de bienes de carácter mercantil.

Si puede la comunidad de bienes tributar en estimación objetiva o estimación directa, con el carácter de atribución de renta, para los comuneros en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas a partir de 1 de enero de 2016.

Si las rentas correspondientes a las comunidades de bienes a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, así como las retenciones e ingresos a cuenta que se hayan soportado, se atribuirán a los socios mercantiles comuneros o partícipes.

Si es la atribución de rentas aplicable a las comunidades de bienes cuya actividad tiene objeto mercantil al tratarse de actividades propiamente empresariales o profesionales.

En el caso de que no sea correcta la transformación en comunidad de bienes con objeto mercantil, ¿qué opciones encuentra una sociedad civil particular ante la próxima aplicación de las modificaciones de la Ley del IRPF?”

Se responde que “en relación con la primera cuestión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1669 del Código Civil, la sociedad civil tiene personalidad jurídica siempre que los pactos entre sus socios no sean secretos. La sociedad civil requiere, por tanto, una voluntad de sus socios de actuar frente a terceros como una entidad. Para su constitución no se requiere una solemnidad determinada, pero resulta necesario que los pactos no sean secretos. Trasladando lo anterior al ámbito tributario, cabe concluir que, para considerarse contribuyente del Impuesto sobre Sociedades, es necesario que la sociedad civil se haya manifestado como tal frente a la Administración tributaria. Por tal motivo, a efectos de su consideración como contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades, las sociedades civiles habrán de constituirse en escritura pública o bien en documento privado, siempre que en este último caso, dicho documento se haya aportado ante la Administración tributaria a los efectos de la asignación del número de identificación fiscal de las personas jurídicas y entidades sin personalidad, de acuerdo con el artículo 24.2 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos. Sólo en tales casos se considerará que la entidad tiene personalidad jurídica a efectos fiscales.

Adicionalmente la consideración de contribuyente del Impuesto sobre Sociedades requiere que la sociedad civil con personalidad jurídica tenga un objeto mercantil. A estos efectos, se entenderá por objeto mercantil la realización de una actividad económica de producción, intercambio o prestación de servicios para el mercado en un sector no excluido del ámbito mercantil. Quedarán, por tanto, excluidas de ser contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades las entidades que se dediquen a actividades agrícolas, ganaderas, forestales, mineras y de carácter profesional, por cuanto dichas actividades son ajenas al ámbito mercantil.

En el presente caso, la entidad consultante es una sociedad civil que tiene personalidad jurídica a efectos del Impuesto sobre Sociedades, puesto que se constituyó mediante documento privado que fue presentado ante la Administración tributaria para la obtención de número de identificación fiscal. Adicionalmente, la entidad consultante desarrolla una actividad de cafés y bares, actividad no excluida del ámbito mercantil, y por tanto constitutiva de un objeto mercantil. Consecuentemente, la entidad consultante, con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2016, tendrá la consideración de contribuyente del Impuesto sobre Sociedades, puesto que cumple los requisitos establecidos en el artículo 7.1.a) de la LIS.

No obstante, la disposición transitoria decimonovena de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, prevé la disolución y liquidación, no contemplando otros supuestos como el de transformación a la que se refiere el escrito de la consulta””

 

Nº de Consulta: V3104-16

Fecha: 05/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “La entidad consultante tiene nombrado a un administrador único, el cual a su vez es socio de la misma con un porcentaje del 86,61%. Esta persona, además de las funciones de administrador, por las que no percibe remuneración, viene ejerciendo otras funciones de alta dirección, sin tener contrato suscrito por tales funciones y por la que sí cobra una retribución.”  Se plantean las siguientes cuestiones:

“1º) Si las retribuciones percibidas por ejercer las funciones de alta dirección serían deducibles a los efectos del Impuesto sobre Sociedades.

2º) Si el sueldo que perciba por las funciones de alta dirección debe constar en los estatutos sociales.

3º) Cuál sería el tipo de retención que habría que practicar a estas remuneraciones.”

Se responde lo siguiente:

“Los gastos relativos a las retribuciones del socio por la realización de otras funciones de alta dirección, son gastos fiscalmente deducibles a efectos del Impuesto sobre Sociedades, siempre que cumplan las condiciones legalmente establecidas, en los términos de inscripción contables, imputación con arreglo a devengo y justificación, en la medida en que dichos gastos constituyan la contraprestación de las funciones desempeñadas por los socios, distintas de las correspondientes a los de administrador.”

“Cuando se cumplan los requisitos relativos a la actividad, tanto de la entidad como del socio, los servicios prestados por aquél a su sociedad, al margen, en su caso, de su condición de administrador, únicamente podrán calificarse en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas como rendimientos de actividad económica si el consultante estuviera dado de alta en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos o en una mutualidad de previsión social que actúe como alternativa al citado régimen especial, y en consecuencia las retribuciones satisfechas por dichos servicios tendrían la naturaleza de rendimientos de actividades económicas.

En caso contrario, la calificación de tales servicios deberá ser la de trabajo personal, al preverlo así el artículo 17.1 de la LIRPF al determinar que tienen tal consideración las contraprestaciones o utilidades que deriven «del trabajo personal o de la relación laboral o estatutaria y no tengan el carácter de rendimientos de actividades económicas.».

En el presente caso, concurren ambos requisitos –actividad y régimen de afiliación a la Seguridad Social- en el consultante, por lo que las retribuciones satisfechas al consultante por dichos servicios tendrían la naturaleza de rendimientos de actividades profesionales.

Con independencia de la naturaleza que corresponda a la retribución correspondiente a dichos servicios, debe tenerse en cuenta que el artículo 41 de la LIRPF establece que “La valoración de las operaciones entre personas o entidades vinculadas se realizará por su valor normal de mercado, en los términos previstos en el artículo 16 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades”, referencia que debe entenderse realizada a partir de 1 de enero de 2015 al artículo 18 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 28 de noviembre).

(…)”.

Por último, únicamente resta por indicar que en el caso de que proceda calificar como rendimientos de actividades profesionales los rendimientos percibidos, las retenciones aplicables son las establecidas para dichos rendimientos en el artículo 101.5 de la LIRPF, debiendo tener en cuenta que las retenciones correspondientes al ejercicio 2015 son las previstas en la disposición adicional trigésima primera de la LIRPF.

Por su parte, si se trataran de rendimientos de trabajo les resultarán de aplicación los tipos de retención previstos para dichos rendimientos en el artículo 80 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (BOE de 31 de marzo).”

Los “Aspectos fiscales de la retribución de los administradores” han sido recientemente estudiados en la “Actualidad Administrativa”, nº 10, octubre de 2016, en un trabajo así titulado, escrito por el abogado Luis Rodríguez-Ramos Ladaria. Sobre la deducibilidad en el IS expone que “la Ley 27/2014 incluye en el apartado e) del art. 15, relativo a la no deducibilidad de los donativos y liberalidades, el siguiente párrafo: «No se entenderán comprendidos como donativo o liberalidad, las retribuciones a los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección, u otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad».

Sin embargo, el apartado f) del mismo artículo introdujo que, no serán deducibles los gastos derivados de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico.

En esas circunstancias, resulta claro que no constituyen liberalidad las retribuciones a los administradores por el desempeño de funciones ejecutivas, si bien, al establecerse la no deducibilidad de los gastos derivados de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico, cabría cuestionarse su deducibilidad en ausencia de contrato.

Las rentas obtenidas por los administradores por las funciones propias de su cargo, serán rendimientos del trabajo del art. 17.2 LIRPF

De acuerdo con el criterio expuesto por el Tribunal Supremo (STS 142/2014, de 2 de enero) no serían deducibles, pues «resulta insólita cualquier interpretación que sostenga que en esta materia no es exigible un escrupuloso cumplimiento de la legislación mercantil. Por el contrario, si atendemos al criterio de la DGT (Consulta V4080-15 y Resolución de 4 de abril de 2016, de la Dirección General de Tributos”, en relación con la deducción de los intereses de demora tributarios, podría considerarse deducibles, al contrario que los sobornos.

Ante la incertidumbre, está claro que debe optarse por celebrar el contrato cumpliendo todas y cada una de las condiciones previstas en la normativa mercantil, pues ahorrará debates innecesarios y, sobre todo, evitará el riesgo de que se considere no deducible el gasto, llevando la retribución del administrador a una tributación que puede superar el 70%.”

Por otro lado, la Disposición adicional vigésima séptima del TR de la Ley General de la Seguridad Social regula el “Campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos”, precepto que hay que tener en cuenta en el derecho societario: “1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

1.ª Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

  1. No estarán comprendidos en el Sistema de Seguridad Social los socios, sean o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios.
  2. Lo establecido en el apartado 1 no afectará a los trabajadores recogidos en los artículos 2.b), 3 y 4 del texto refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre, y 24/1972, de 21 de junio, por las que se regula el Régimen especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, aprobado por Decreto 2864/1974, de 30 de agosto.

Número 3 de la Disposición Adicional 27 redactado por el número 8 del artículo 22 de la Ley 55/1999, 29 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social («B.O.E.» 30 diciembre). Vigencia: 1 enero 2000

Disposición adicional 27 introducida por Ley 66/1997, 30 diciembre («B.O.E.» 31 diciembre), de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. Disposición adicional 27 redactada por Ley 50/1998, 30 diciembre («B.O.E.» 31 diciembre), de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. Véase el número 4 del artículo 34 de la citada Ley.

Disposición adicional vigésima séptima bis Inclusión de los socios trabajadores de sociedades laborales en la Seguridad Social como trabajadores por cuenta propia

Los socios trabajadores de las sociedades laborales quedarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o, como trabajadores por cuenta propia, en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, cuando su participación en el capital social junto con la de su cónyuge y parientes por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado con los que convivan alcance, al menos, el cincuenta por ciento, salvo que acrediten que el ejercicio del control efectivo de la sociedad requiere el concurso de personas ajenas a las relaciones familiares.

Disposición adicional vigésima séptima bis introducida por el apartado tres de la disposición final primera de la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas («B.O.E.» 15 octubre). Vigencia: 14 noviembre 2015.”

 

Nº de Consulta: V3108-16

Fecha: 05/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “En el año 2014 uno de los socios de la cooperativa consultante sufrió un infarto medular que le produjo una tetraplejia de tipo permanente que le imposibilitó para cualquier tipo de trabajo. Dicho socio ha ingresado en una residencia especializada de gestión privada. El trabajador percibe una pensión por invalidez absoluta que no cubre los costes de la citada residencia. Por ello todos los socios de la cooperativa han acordado la entrega de una ayuda por parte de la entidad para cubrir la cuantía pendiente, en tanto se le adjudica una plaza en una residencia subvencionada por la Comunidad de Madrid.”  Se pregunta “cuál sería el tratamiento fiscal en el Impuesto sobre Sociedades de la empresa de la ayuda aprobada por la Junta General de socios, su tratamiento a efectos del IVA y el tratamiento en Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del socio.”

Se responde que “en la medida en que la ayuda se concede a un socio, el abono de la misma respondería a la relación societaria existente socio-sociedad, por lo que, con arreglo dispuesto en el artículo 14.1.a) del TRLIS, dicho gasto tendría la consideración de retribución a los fondos propios en proporción al porcentaje de participación poseído por el socio, y de liberalidad por el importe restante.

En consecuencia, no tendría la consideración de fiscalmente deducible a efectos de determinar la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.”

Por otro lado “en ausencia de una prestación de servicios a la que pueda vincularse la contraprestación, no se aprecia la existencia de una operación que sea susceptible de ser gravada por el impuesto.

En consecuencia, el pago de la ayuda económica a su socio por parte de la entidad consultante no estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.”

Por último “en relación con las ayudas económicas a las que se hace referencia en el escrito de consulta, en la medida en que se cumplan las condiciones y requisitos anteriormente señalados (concesión de ayudas para cubrir gastos no cubiertos por el Servicio de Salud o Mutualidad correspondiente, destinados al restablecimiento de la salud), quedaría excluida de gravamen la ayuda para contribuir a los gastos que se ocasionen por estancia en Residencias Asistidas dentro de la “Ayuda Asistencia a domicilio, estancia en centro de día o residencias”.  “Cualquier otra prestación de tipo social que no responda con exactitud a los términos antes descritos, concedida en relación con enfermedades o lesiones pero cuyo fin sea paliar o aliviar la situación económica del perceptor, implicará una mayor capacidad económica en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y, por tanto, constituirá renta sujeta a dicho Impuesto, pues su finalidad es ajena al concepto de asistencia sanitaria, entendido como la prestación de servicios sanitarios orientados a la recuperación de la salud de las personas.

Igualmente, estarán sujetas al Impuesto, todas aquellas ayudas económicas concedidas por gastos de enfermedad o sanitarios cubiertos por el Servicio de Salud o Mutualidad correspondiente.”

 

Sujeción a IVA y al IRPF de la cesión de un local abonando el cesionario determinados gastos del inmueble.

Nº de Consulta: V3126-16

Fecha: 05/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “La madre del consultante le ha cedido un local de su propiedad para que lo utilice como despacho profesional, en el que trabaja otra persona. En principio, la cesión del local se realiza gratuitamente, aunque, según consta en el escrito de consulta, el cesionario debe abonar los gastos del inmueble: IBI, cuotas de comunidad de propietarios y electricidad.”  “A afectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas se consulta sobre la tributación de la cesión y la deducibilidad de los gastos a efectos de la determinación del rendimiento neto de la actividad económica y, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, sobre la sujeción al mismo de la cesión del local.”

Se responde que “en la medida en que la cesión del local a que se refiere el escrito de consulta se efectúa con carácter oneroso, la citada cesión determinaría que la madre del consultante tendría la consideración de empresario o profesional y la operación estaría sujeta y no exenta al Impuesto sobre el Valor Añadido.

La base imponible de la operación se determinará de conformidad con lo establecido en los artículos 78 y 79 de la Ley 37/1992, tributando al tipo impositivo del 21 por ciento.”

En el IRPF “al no tratarse de una cesión gratuita, sino que se realiza a cambio de que el cesionario se haga cargo del pago de determinados gastos del inmueble, la cedente obtendría por tal cesión un rendimiento del capital inmobiliario, el correspondientes al importe de los citados gastos, que, a su vez, serían deducibles, por lo que tendrían que computar el rendimiento mínimo en caso de parentesco a que se refiere el artículo 24 de la LIRPF.”

 

Nº de Consulta: V3133-16

Fecha: 06/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “Si las agrupaciones de notarios merecen la calificación de sociedades civiles con personalidad jurídica y objeto mercantil, de tal modo que serán contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades.

En caso afirmativo, si los notarios pueden optar por disolver y liquidar su sociedad civil al amparo de la disposición transitoria decimonovena de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y constituir una comunidad de bienes y otro ente sin personalidad jurídica.

La presente consulta es ampliación de otra anterior, de referencia V2716-16 y fecha de salida de registro de este Centro Directivo el 15 de junio de 2016, a cuyos hechos se remite íntegramente.”

Se responde que “el ejercicio de la fe pública corresponde íntegra y plenamente a los notarios de España. Por tanto, las comunidades de bienes y sociedades civiles mencionadas en los datos de la consulta se limitan, únicamente, a sufragar unos gastos que dichos notarios tienen en común.

En concreto, las sociedades civiles descritas, en la medida en que gocen de personalidad jurídica a efectos del Impuesto sobre Sociedades en los términos anteriormente explicados, con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2016, tendrán la consideración de contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades, puesto que cumplirían los requisitos establecidos en el artículo 7.1.a) de la LIS. En tal caso, la sociedad civil soportaría unos gastos comunes que debería repercutir a cada notario de forma proporcional.

No obstante, la disposición transitoria decimonovena de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (LIRPF), prevé la posibilidad de adoptar la disolución y liquidación de las sociedades civiles que cumplan determinados requisitos. Por tanto, las sociedades civiles descritas en los hechos de la consulta, a las que les resultara de aplicación el régimen de atribución de rentas previsto en la Sección 2.ª del Título X de la LIRPF y a partir de 1 de enero de 2016 cumplan los requisitos para adquirir la condición de contribuyente del Impuesto sobre Sociedades, podrán aplicar el régimen establecido en la DT 19ª de la LIRPF, siempre que en los seis primeros meses del ejercicio 2016 adopten válidamente el acuerdo de disolución con liquidación y se realicen con posterioridad al acuerdo, dentro del plazo de los seis meses siguientes a su adopción, todos los actos o negocios jurídicos necesarios, para la extinción de la sociedad civil.

En último lugar, desde el punto de vista fiscal no existe ningún obstáculo para que con posterioridad a la disolución y liquidación de las sociedades civiles que cumplan los requisitos de la DT 19ª de la LIRPF, se constituyan comunidades de bienes u otro ente sin personalidad jurídica destinados a sufragar los gastos que los notarios tengan en común.”

En la página web del Centro de Estudios Financieros, www.fiscal-impuestos.com, se ha escrito en el mes de octubre de 2016 lo siguiente:

«El ejercicio en exclusiva de la fe pública que tienen atribuido los notarios limita sus posibilidades fiscales para actuar en agrupación

La Dirección General de Tributos ha publicado en los dos últimos meses varias consultas –la última de 6 de julio de 2016, que es la que se comenta a continuación- que analizan las limitaciones tributarias a que la actividad notarial está sometida cuando los notarios actúan en agrupación.

El art. 2 del Decreto de 2 de junio de 1944 (Rgto. notarial) señala que al Notariado le corresponde íntegra y plenamente el ejercicio de la fe pública en las relaciones de Derecho privado no sometidas a contienda judicial.

Por otro lado, el art. 42 de la misma norma permite las agrupaciones de notarios, sometidas éstas a autorización administrativa, en función de las circunstancias de la población en cuestión, el número de plazas notariales existente, y siempre y cuando quede garantizada la libre elección de notario a los ciudadanos.

La cuestión que abordan estas consultas es la de cómo, una vez constituida una eventual agrupación de notarios, y actuando ésta en el tráfico jurídico, tributa en un impuesto personal u otro –IRPF o IS- en función de la forma jurídica elegida.

Dos son las figuras jurídicas traídas a colación: sociedad civil y comunidad de bienes.

Pues bien, hasta la aprobación de la Ley 27/2014 (Ley IS), ambas llevaban asociada la tributación de sus socios conforme al régimen de atribución de rentas –que supone que la tributación la asume el socio en su impuesto personal y la entidad no tributa efectivamente-, por lo que si todos estos eran personas físicas su tributación se situaría en el entorno del IRPF.

Lo que sucede con la aprobación de esa norma, aunque por cuestiones transitorias no ha resultado efectivamente de aplicación hasta 1 de enero de 2016, es que las sociedades civiles con objeto mercantil han pasado a ser contribuyentes por el IS, con el objetivo por parte del legislador –según señala la propia DGT- de “homogeneizar la tributación de todas las figuras jurídicas, cualquiera que sea la forma societaria elegida”.

Volviendo al supuesto analizado en la consulta, cual es la tributación de las agrupaciones de notarios a partir de 1 de enero de 2016, y en concreto el de qué sucede con la tributación de las agrupaciones constituidas mediante sociedades civiles con objeto mercantil, no podemos dejar pasar por alto –como hace la consulta- las especiales circunstancias en que se desarrolla la actividad notarial.

Recordemos lo señalado anteriormente: la titularidad de la actividad notarial -que supone el ejercicio de la fe pública a través de la persona del notario- es personalísima, sólo la puede ostentar él. Pues bien, la traslación de esta idea al ámbito tributario supone que la titularidad de la actividad y por tanto del rendimiento le corresponde también a él.

Así las cosas, hasta 2016, las agrupaciones de notarios -que normalmente se constituyen para conseguir una mejor gestión y a la larga sufragar sus gastos en común-, podían articularse a través de figuras como las comunidades de bienes o las sociedades civiles, que permitían, por el régimen tributario que tenían establecido, que la imputación fiscal de la actividad y del rendimiento les siguiera siendo imputable a ellos.

Pero eso cambia con la modificación introducida por la Ley 27/2014, que saca de la esfera de las entidades en régimen de atribución de rentas a las sociedades civiles con objeto mercantil, que pasan a tributar por el IS, lo cual rompe el nexo entre la titularidad de la actividad civil y tributaria, de tal modo que las agrupaciones de notarios constituidas de ese modo verían cómo  la actividad la seguirían ostentando los notarios, pero no serían ellos sino la sociedad civil la contribuyente por asociarle la norma a ella la titularidad de la actividad y del rendimiento.

Es por ello, que la conciliación entre la titularidad de la actividad desde el punto de vista civil y fiscal ahora sólo es posible con figuras como la de la comunidad de bienes, que permite a las agrupaciones de notarios conservar la tributación en el régimen de atribución de rentas y que los notarios que la forman sigan tributando por el IRPF como titulares –fiscales- de la actividad que desarrollan.

Así, se señaló por primera vez en la consulta de 15 de junio de 2016 y se reitera de nuevo -aunque subrepticiamente- en esta nueva consulta de 6 de julio, donde el consultante plantea precisamente esa posibilidad, y donde además se señala que se puede hacer uso del régimen transitorio establecido en la Disposición Transitoria Decimonovena Ley 35/2006 (Ley IRPF), que contiene un marco exento de impuestos para las sociedades civiles que no queriendo –o pudiendo como en este caso- mantenerse en la esfera de tributación del IRPF eligen la vía de la liquidación y disolución de la sociedad civil, a la espera de actuar en el tráfico de otro modo.

El contenido jurídico de esta consulta bien puede ser trasladable a otras profesiones que exigen el ejercicio personal e intransferible de la actividad. Téngase en cuenta por ejemplo los registradores -por la fe pública registral que lleva asociada su actividad-, los farmacéuticos -por los especiales conocimientos que exige su profesión y el bien jurídico que debe ser salvaguardado: la salud pública-…»

En el Boletín Jurídico Mensual Nº 20, agosto-septiembre de 2016, de los notarios Ricardo Cabanas Trejo y Leticia Ballester Azpitarte, se contiene un interesante comentario a las Consultas que últimamente ha emitido la Dirección General de Tributos, publicado como comentario del mes con el teresiano título de “Vivo sin vivir en mí”.

 

Nº de Consulta: V3173-16

Fecha: 07/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “En el marco de un proyecto de reparcelación está previsto que los propietarios afectados efectúen la correspondiente cesión obligatoria de terrenos al Ayuntamiento competente mediante la entrega de una compensación económica sustitutoria de ese deber legal.”  Se pregunta por la “sujeción del pago de la referida compensación al Impuesto sobre el Valor Añadido.

Se responde indicando que “el pago de la compensación económica sustitutiva del deber de cesión obligatoria de terrenos exigido por la normativa urbanística no supone la realización por parte del Ayuntamiento competente de ninguna operación sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido por la que tenga que repercutir cuota alguna.”

Por otro lado, “dicho pago trae causa del deber legal de cesión de terrenos previsto en la normativa urbanística en el marco de un proceso de urbanización.

Por consiguiente, cabe concluir que el pago de dicha cuantía tiene la condición legal de gastos de urbanización, por lo que también forman parte de las derramas que la junta de compensación girará a cada uno de los propietarios. En principio, dado que estas cantidades se consideran gastos de urbanización se devengará el Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente.

No obstante, lo anterior, cabe la posibilidad de que esta compensación económica sustitutiva tuviese el carácter de suplido, en cuyo caso no procedería la anterior repercusión.”

El concepto de suplido se regula en el artículo 78, apartado tres, número 3º de la Ley 37/1992, reproduciéndose.

Se termina expresando que “en el caso de que las cantidades satisfechas por su miembros a la junta de compensación consultante para el pago de la compensación en metálico sustitutiva del deber legal de cesión de terrenos cumplieran todos y cada uno de los requisitos que se han citado, entonces se podrían considerar como suplidos y no incluirse, a efectos de determinación de la base imponible correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido, como parte de las derramas que percibe la consultante de sus miembros. En otro caso, cuando falte alguno de dichos requisitos formarán parte de la base imponible de los servicios de urbanización.”

 

Nº de Consulta: V3175-16

Fecha: 07/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: *La sociedad consultante viene ejerciendo su actividad en una nave industrial arrendada a una entidad financiera en virtud de un contrato de arrendamiento financiero de duración superior a 10 años y por el que venía soportando el Impuesto sobre el Valor Añadido incluido en cada una de las correspondientes cuotas del arrendamiento. La consultante, transcurridos más de 10 años, se plantea ejercitar anticipadamente la opción de compra.”  Se pregunta por “la tributación de la entrega del inmueble como consecuencia del ejercicio anticipado de la opción de compra.”

Se responde “que, a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, el arrendamiento financiero de un bien puede tener la consideración de “entrega de bienes” o de “prestación de servicios”. En este sentido, tendrá la consideración de prestación de servicios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 11.Dos.2º de la Ley 37/1992 hasta el momento en que el arrendatario se compromete frente al arrendador a ejercitar la opción de compra sobre el citado bien. Desde dicho momento la operación indicada se considera una entrega de bienes, a tenor de lo establecido en el artículo 8.Dos.5º de la referida Ley con todos los efectos que conlleva dicha calificación.

Cuando el contrato de arrendamiento financiero da lugar a una entrega de bienes, el devengo del Impuesto se produce con arreglo a lo dispuesto en el artículo 75.Uno.1º de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido. Esto es, el devengo se produce en el momento en que se formaliza la cláusula vinculante de transferencia de la propiedad o a la puesta del bien en posesión del arrendatario en caso de que la cláusula de transferencia de la propiedad existiera desde el principio.

La base imponible de esta entrega de bienes está constituida por el importe de las cuotas que quedan por pagar, más el importe de la opción de compra, no incluyéndose en la misma el importe que corresponda a la carga financiera por pago aplazado del precio, que se devengue a partir de ese momento y que se haga constar separadamente en la factura que emita el sujeto pasivo (artículo 78. Dos.1º, segundo párrafo Ley 37/1992).

Mientras la ejecución del contrato de arrendamiento financiero constituya una prestación de servicios, el devengo del Impuesto se produce, por tratarse de una operación de tracto sucesivo, en el momento en que resulte exigible la parte del precio que comprenda cada percepción, según establece el artículo 75, apartado uno, número 7º, de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido. En este caso, la base imponible de cada devengo coincide con el importe de cada una de las cuotas pactadas, en la que deben incluirse los intereses exigibles con el pago de cada cuota, por cuanto que dichos intereses no se devengan como consecuencia del aplazamiento del pago a un momento posterior al de la correspondiente prestación del servicio, sino que se devengan en el mismo momento en que se devengan dichas prestaciones de servicios.”

Según el criterio de este Centro Directivo sobre la interpretación que ha de darse al artículo 20.uno.22º, A), a) de la Ley 37/1992, recogida entre otras, en la contestación a consulta vinculante de 18 de febrero de 2010, número V0305-10, puesto en relación con la nueva redacción del mencionado precepto, la exclusión a la aplicación de la exención por segundas o ulteriores entregas de edificaciones en los términos previstos en dicho artículo resulta procedente, exclusivamente, cuando el ejercicio de la opción de compra por parte del arrendatario tenga lugar en virtud de un contrato de arrendamiento financiero con una duración mínima de 10 años y siempre que dicha opción de compra se ejercite transcurrido al menos este plazo de 10 años.

A estos efectos, el plazo mínimo de 10 años se computará desde el inicio del contrato de arrendamiento financiero con independencia de que, con posterioridad, existan subrogaciones en la posición de cualquiera de las partes intervinientes en el mismo.

En consecuencia, en el caso de que dicho ejercicio se efectuara de forma anticipada al término del contrato cuando este tuviera una duración de 10 años o, cuando teniendo una duración superior, no haya transcurrido el plazo mínimo exigido de 10 años, ha de entenderse que tendrá lugar la resolución del contrato de arrendamiento financiero y por consiguiente la excepción a la exención no será aplicable a la entrega del inmueble. A estos efectos, se asimilará al ejercicio de la opción de compra el compromiso del arrendatario de ejercitar la opción de compra frente al arrendador.

En virtud de lo expuesto anteriormente, tratándose de un contrato de arrendamiento financiero con una duración superior a 10 años, como parece desprenderse de la información contenida en el escrito de consulta presentado, el ejercicio anticipado de la opción de compra del inmueble por parte de la entidad consultante transcurrido el plazo mínimo de 10 años desde el inicio del mismo constituirá una entrega de bienes sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido.”

“Ha de considerarse, como regla general, que los intereses derivados del aplazamiento o demora en el pago del precio se incluirán en la base imponible del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a las respectivas entregas de bienes y prestaciones de servicios, cuando se devenguen con anterioridad a la fecha de realización de las mismas, determinada ésta conforme a las reglas de devengo del Impuesto.

Por el contrario, aquellos otros intereses que se devenguen con posterioridad a la realización de dichas operaciones, siempre que cumplan los requisitos que se han señalado, no se incluirán en la citada base imponible, sin perjuicio de su consideración como contraprestación de operaciones financieras y su tratamiento a otros efectos.”

 

Nº de Consulta: V3191-16

Fecha: 08/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las personas Físicas

Materia: “El consultante ha adquirido un paquete de acciones de una misma sociedad cotizada el mismo día, pero a precios diferentes ya que el tipo de orden de compra fue de «a mercado». Se pregunta por el “valor de adquisición en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en los supuestos de venta total o parcial de dicho paquete de acciones.”

Se responde que “conforme señala la Comisión Nacional del Mercado de Valores en un documento informativo denominado “Guía de órdenes de valores” que figura publicado en la página web del citado Organismo, el Sistema de Interconexión Bursátil Español (SIBE) permite la introducción de varios tipos de órdenes sobre acciones entre las que se encuentran las denominadas órdenes “de mercado” o “a mercado”, que se caracterizan porque no se especifica en ellas ningún límite de precio, lo que implica que se negociarán al mejor precio que ofrezca la parte contraria en el momento en que se introduce la orden en el mercado. Dichas órdenes conllevan el riesgo para el inversor de que no controla el precio de ejecución, de forma que, si no puede ejecutarse en su totalidad contra la mejor orden del lado contrario, lo que reste se seguirá ejecutando a los siguientes precios ofrecidos, en tantos tramos como sea necesario hasta que se complete, siendo lo habitual que dichas órdenes se ejecuten inmediatamente, aunque sea en partes.

Por otra parte, a la vista de los ejemplos de ejecución de órdenes señalados en dicha guía, la posibilidad de que una orden sobre acciones “a mercado” se ejecute a distintos precios parece obedecer a que en el libro electrónico de órdenes del SIBE, el volumen de acciones ofertadas al mejor precio (siendo el mejor precio para una orden de compra el menor de los ofertados para la venta, y el mejor precio para una orden de venta, el mayor de los ofertados para la compra) sería insuficiente para cubrir o casar completamente el volumen solicitado en dicha orden, de forma que casada una parte de la misma al primer mejor precio, el resto se seguiría ejecutando a los mejores precios siguientes hasta completar el volumen total de valores incluidos en la orden.”

“Por tanto, si en la información facilitada al contribuyente por el intermediario figurase una operación de adquisición de acciones realizada a distintos precios pero en el mismo momento, entendiéndose por mismo momento, mismo día, misma hora y mismo minuto, o incluso mismo segundo (en la suposición de que este último dato temporal se incluyese en el documento informativo), parece que lo más adecuado sería considerar que la operación se ha realizado en su totalidad en un único momento, independientemente del orden de precios seguido para su total case en el mercado que, como ya se ha señalado, no puede conocerse con exactitud.

Desde esta consideración, en una posterior transmisión parcial de dichas acciones (bajo el supuesto de que no existan valores homogéneos más antiguos), la aplicación de lo dispuesto en el artículo 37.2 de la Ley del Impuesto, conduciría a entender transmitidas una parte proporcional de cada grupo de acciones adquiridas a diferente precio, determinada en la misma proporción que represente el total de las transmitidas sobre el total de las adquiridas en el mismo momento, lo que, a efectos prácticos, equivale a considerar adquiridas cada una de dichas acciones al valor de adquisición medio resultante de dividir la suma de los correspondientes valores de adquisición de todos los grupos de acciones adquiridas en el mismo momento (incluidos gastos y tributos inherentes a la adquisición) por el número total de dichas acciones.”

 

Nº de Consulta: V3195-16

Fecha: 08/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre La Renta de las Personas Físicas

Materia: “La consultante ha adquirido de su padre por donación la oficina de farmacia de la que es la actual titular.”  Se pregunta “si puede deducirse la amortización correspondiente a los elementos del inmovilizado material adquiridos por donación, correspondientes al local, mobiliario, instalaciones y elementos informáticos, y si es requisito necesario para su amortización su reflejo en la contabilidad.”

Se responde que “serán deducibles los gastos de amortización del inmovilizado material que estén afectos a la actividad económica desarrollada por el contribuyente.

Por tanto, será amortizable el inmovilizado material adquirido por la consultante por donación, dado que la donataria va a continuar la actividad económica desarrollada, siendo por tanto los elementos patrimoniales transmitidos, elementos afectos a su actividad económica.

El valor de adquisición estará constituido por el valor que resulte de la aplicación de las normas del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (artículo 36 de la LIRPF), incrementado en los gastos y tributos inherentes a la transmisión y satisfechos por la adquirente, siendo dicho valor el valor real de los elementos del inmovilizado material en el momento de la donación, que será a su vez equivalente al valor razonable establecido a efectos contables (artículo 37.1 de la LIRPF).”

 

Nº de Consulta: V3204-16

Fecha: 11/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “La entidad consultante, entidad de derecho público con personalidad jurídica propia, que tiene atribuida la gestión de un régimen especial de la Seguridad Social, ocupa para sus oficinas administrativas un local propiedad de una cofradía de pescadores, por título de cesión de uso otorgado por dicha cofradía sin contraprestación económica alguna, figurando únicamente en la escritura de formalización de dicho negocio jurídico que la entidad consultante asumirá los gastos proporcionales de comunidad correspondientes, así como los del Impuesto sobre Bienes Inmuebles y Tasa de Recogida de Basuras.

De conformidad con lo establecido, la entidad consultante ha venido abonando la parte proporcional que le corresponde en relación a la superficie que ocupa en los gastos de comunidad, Impuesto sobre Bienes Inmuebles, Tasa de Basura y Consorcio tratamiento de residuos, a la cofradía de pescadores.

Al presentar la cofradía de pescadores la liquidación correspondiente al ejercicio 2014, la cofradía ha aplicado al importe de los gastos ocasionados correspondientes al ejercicio 2014 un 21% en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido y una retención del 19,5% en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.”  Se pregunta por las siguientes cuestiones:

“1. Si procede aplicar el Impuesto sobre el Valor Añadido a dichos gastos, ya que se trata de una cesión de uso sin contraprestación económica y no existe ninguna entrega de bienes o prestación de servicios que motiven la emisión de factura.

2. En su caso, si procede aplicar la deducción del 19,5% por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, al no ser ni el cedente del uso del inmueble ni el cesionario personas físicas.

3. En caso de que procediera la aplicación de alguno de dichos impuestos, si sería obligatorio que la cofradía de pescadores emitiera las correspondientes facturas de los mismos, que cumpla los requisitos establecidos en esta materia, ya que la liquidación que se remite carece de número de orden o serie de factura, nombre y apellidos, razón o denominación social completa, tanto del obligado a expedir factura como del destinatario de las operaciones, consignación del número de identificación fiscal del destinatario, descripción de las operaciones, fecha de expedición, y en general, que contengan los requisitos de las facturas y en su caso de los documentos sustitutivos.”

Se responde indicando que “las cofradías de pescadores son contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades, sin que las mismas se encuentren incluidas entre las entidades totalmente exentas del Impuesto a que se refiere el apartado 1 del artículo 9 de la LIS.

Teniendo en cuenta que, tal y como establece el artículo 4.1 de la LIS, constituirá el hecho imponible la obtención de renta por el contribuyente, cualquiera que fuese su fuente u origen, las entidades que satisfagan o abonen rentas a las cofradías de pescadores, estarán obligadas a retener la cantidad correspondiente en concepto de pago a cuenta del Impuesto sobre Sociedades (no del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas) y a ingresar su importe en el Tesoro en los casos y formas que se establezcan.

En el supuesto de que la entidad consultante satisficiera o abonara rentas a la cofradía de pescadores en concepto de arrendamiento del local que ocupa, de acuerdo con los preceptos analizados, la base para el cálculo de la obligación de retener estaría constituida por todos los conceptos que se satisfagan al arrendador, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, de manera que incluiría los gastos de comunidad, Impuesto sobre Bienes Inmuebles, o Tasa de recogida de basuras, y excluiría el Impuesto sobre el Valor Añadido.

No obstante, en el presente caso, la cofradía de pescadores cede el derecho de uso del inmueble a la Tesorería General de la Seguridad Social, con destino a la ubicación de la Dirección Local de la entidad consultante, sin que se haya pactado un precio por la cesión de uso. Sin perjuicio de la valoración de esta operación, cuestión que no se entra a analizar en la presente contestación, que se limita exclusivamente a la cuestión planteada en el escrito de consulta, debe considerarse que, de manera análoga al supuesto de arrendamiento, al satisfacer a la cofradía de pescadores los conceptos acordados: gastos de comunidad, Impuesto sobre Bienes Inmuebles, o Tasa de Basuras, la entidad consultante estará obligada a retener, en los términos anteriormente comentados, estando constituida la base de la retención por todos los conceptos indicados (gastos de comunidad, Impuesto sobre Bienes Inmuebles, o Tasa de Basuras), excluido en su caso el Impuesto sobre el Valor Añadido.”

Por otro lado, “la cofradía de pescadores tiene la consideración de empresario o profesional a efectos del Impuesto en la medida en que ordene por cuenta propia los factores de producción necesarios con el fin de intervenir en el mercado y estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios que realice a título oneroso en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional en el territorio de aplicación del Impuesto.”

“La base imponible del Impuesto sobre el Valor Añadido estará constituida por el importe total de la contraprestación de las operaciones sujetas al mismo, procedente del destinatario o de terceras personas, incluyéndose en el concepto de contraprestación cualquier crédito efectivo a favor de quien realice la operación gravada, derivado tanto de la prestación principal como de las accesorias de la misma.

En este sentido, en el caso de arrendamientos de bienes inmuebles, es criterio de este Centro Directivo que la refacturación de gastos forma parte de la base imponible de los servicios prestados y, en consecuencia, deberá ser objeto de repercusión por parte del arrendador.

De manera análoga podemos concluir que, aun cuando no se pacte un precio por la cesión de uso del inmueble, la existencia de otros créditos efectivos a favor del cedente, como es el pago de la proporción correspondiente de los gastos de comunidad, Impuesto sobre Bienes Inmuebles y Tasa de Basuras, supone que éstos deberán formar parte de la base imponible y ser repercutidos por parte de la cofradía de pescadores cedente al constituir la contraprestación de la cesión del inmueble.

En efecto, debe tenerse en cuenta que la contraprestación que determina la base imponible del Impuesto se configura como una magnitud subjetiva que responde a la voluntad de las partes, salvo cuando existan reglas especiales para su determinación.

De esta forma, a efectos de determinar en el supuesto considerado la base imponible de los gastos que van a ser objeto de refacturación, habrá de estarse a las cláusulas establecidas en el contrato suscrito entre la entidad consultante y la cofradía de pescadores cedente o, en otro caso, a lo que ambas partes pacten libremente; y en particular, si dicha base imponible incluye, en su caso, el importe del propio Impuesto sobre el Valor Añadido que gravó la entrega del bien o del servicio que se refactura.

En todo caso, sobre dicha base imponible el arrendador deberá repercutir el Impuesto sobre el Valor Añadido a la consultante al tipo general del 21%, de conformidad con lo establecido en los artículos 88, 90 y 91 de la Ley 37/1992.”

 

Nº de Consulta: V3218-16

Fecha: 11/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “La consultante es una sociedad civil de carácter particular, residente en territorio español, con personalidad jurídica y plena capacidad para adquirir para sí, cualesquiera bienes y derechos y asumir cualesquiera obligaciones. Su objeto social constituye la mera titularidad de inversiones en instrumentos financieros. No cuenta con medios materiales y/o humanos para la gestión de las inversiones que constituyen su objeto social, ni tampoco para la realización de actividad alguna, al margen de ser vehículos de inversión en productos financieros en interés de sus socios o partícipes.”  Se pregunta “si la sociedad consultante será contribuyente del Impuesto sobre Sociedades.”

Se responde por el Centro Directivo que aparte de cumplir lo dispuesto en el art. 1669 del código Civil “adicionalmente la consideración de contribuyente del Impuesto sobre Sociedades requiere que la sociedad civil tenga un objeto mercantil. A estos efectos, se entenderá por objeto mercantil la realización de una actividad económica de producción, intercambio o prestación de servicios para el mercado en un sector no excluido del ámbito mercantil. Quedarán, así, excluidas de ser contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades las entidades que se dediquen a actividades agrícolas, ganaderas, forestales, mineras y de carácter profesional, por cuanto dichas actividades son ajenas al ámbito mercantil.

En el presente caso, la entidad consultante es una sociedad civil que goza de personalidad jurídica a efectos del Impuesto sobre Sociedades, pero que desarrolla una actividad de mera titularidad de inversiones en instrumentos financieros, actividad no excluida de las señaladas anteriormente. Consecuentemente, la entidad consultante, con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2016, no tendrá la consideración de contribuyente del Impuesto sobre Sociedades, puesto que no cumple los requisitos establecidos en el artículo 7.1.a) de la LIS.”

 

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Resolución de 29 de septiembre de 2016, nº 03760/2016, Vocalía Duodécima. Devolución de ingresos indebidos. Legitimación para su solicitud en los supuestos de ingresos indebidos realizados por terceros en virtud de una diligencia de embargo de créditos.

“El obligado al pago de un crédito, titularidad de otro deudor, en virtud de una diligencia de embargo de créditos emitida por la Hacienda Pública, está legitimado para solicitar la devolución de los ingresos indebidos que entiende ha podido realizar con ocasión de ese pago a la Hacienda.”

 

La declaración del resumen anual del IVA no interrumpe la prescripción.

Resolución de 22 de septiembre de 2016, nº 00799/2013, Vocalía Quinta. LGT. Prescripción derecho a liquidar. Interrupción de la prescripción. Art. 68.1.c) LGT. Modelo resumen anual del IVA.

No pueden equipararse las declaraciones-liquidaciones mensuales o trimestrales y la declaración informativa-resumen anual, pues mientras que la presentación de la declaración-liquidación periódica mensual o trimestral es una obligación formal que constituye un instrumento necesario para el cumplimiento de la obligación material del pago de la deuda tributaria, la presentación de la declaración-resumen anual supone el cumplimiento de una obligación que facilita la gestión del Impuesto sobre el Valor Añadido, pero cuyo objetivo inmediato no es el pago de la deuda que resulta en cada período de liquidación. De esta forma, al no ser una actuación fehaciente del obligado tributario conducente a la liquidación o autoliquidación de la deuda tributaria, ya que en el resumen anual no se produce liquidación alguna, su presentación no tiene virtualidad interruptiva del plazo de prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria. De acuerdo con este criterio, cada periodo de declaración prescribiría por el transcurso de cuatro años desde la finalización del plazo de presentación de la declaración-liquidación.”  Criterio reiterado.

En la Resolución también se declara que “se concluye admitiendo, a la vista de lo dispuesto en el artículo 180 de la LGT, la posibilidad de continuar con el procedimiento administrativo de liquidación tributaria después de haberse dictado una sentencia absolutoria con tal de que se respeten los hechos que el tribunal penal hubiese considerado probados, por lo que es posible la calificación diferente de unos mismos hechos como consecuencia de la aplicación de normativas diferentes, ya que lo único que establece, en base al principio «non bis in idem» es la prohibición de dos sanciones, no la de dos pronunciamientos sobre los mismos hechos.”

Resolución de 22 de septiembre de 2016, nº 03468/2016, Vocalía Duodécima. Infracciones y sanciones tributarias.  La sanción aplicable por presentación fuera de plazo de la declaración MODELO 340 (Declaración Informativa IVA, artículo 36 Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio) es la prevista en el párrafo cuarto del apartado primero del artículo 198 de la Ley General Tributaria.

“En los casos de presentación fuera de plazo de la declaración prevista en el artículo 36 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e Inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, modelo 340 (Declaración Informativa. IVA, artículo 36 del Reglamento General de actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos. Libro Registro), la sanción que resulta de aplicación es la prevista en el párrafo cuarto, y no según lo previsto en el párrafo tercero, del apartado primero del artículo 198 de la Ley General Tributaria.

La conclusión anterior viene sustentada en que el fundamento de la obligación de presentar el modelo 340 lo constituyen tanto el artículo 93 de la Ley General Tributaria como el artículo 29.2 f) del mismo texto legal, por cuanto estamos ante una obligación de aportar información por suministro, obligación que tiene naturaleza de obligación formal (por contraposición a las obligaciones materiales o de pago), no siendo ambos preceptos yuxtapuestos sino en este caso simplemente complementarios.

Consecuentemente, se debe sancionar no con la sanción prevista con carácter general (multa pecuniaria fija de 200 euros) sino, por el contrario, con la sanción de 20 euros por dato, con los límites máximo y mínimo legalmente previstos.”

 

Sujeción a AJD de la constitución de un complejo inmobiliario.

Resolución de 15 de septiembre de 2016, nº 00976/2014, Vocalía Novena. ITPAJD. Actos Jurídicos Documentados. Escritura de constitución de complejo inmobiliario privado como «agrupación de comunidades» del artículo 24.1 de la Ley de Propiedad Horizontal.

“Si la escritura de constitución de un complejo inmobiliario privado, no se limita a establecer meras normas o reglas de administración, sino que contiene además una valoración expresa de la nueva comunidad agrupada, se cumplen todos los requisitos exigidos en el artículo 31.2 del Texto Refundido del Impuesto, para considerar la constitución del complejo inmobiliario escriturada, como una operación sujeta a la cuota gradual de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados.”

“Criterio no reiterado y que no resulta vinculante conforme al art. 239.8 LGT”

 

Resolución de 15 de septiembre de 2016, nº 01701/2013. Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Reducción del 95% por transmisión mortis causa de empresa individual. Determinación del periodo impositivo que se ha de considerar a efectos del cumplimiento de los requisitos exigidos para la aplicación de la reducción.

“A efectos del cumplimiento de los requisitos legales para disfrutar de la reducción del Impuesto sobre Sucesiones, debe tomarse en cuenta el ejercicio del fallecimiento del causante.”

Cambio de criterio

 

Resolución de 15 de septiembre de 2016, nº 028236/2013. Impuesto sobre Sucesiones. Valoración del patrimonio preexistente. Alcance de la remisión a las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio

“La normativa específica del gravamen sucesorio remite expresamente a la normativa del Impuesto sobre el Patrimonio a los solos efectos de llevar a cabo la valoración de los bienes, siendo evidente que en la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio se contienen diversas reglas objetivas de valoración, pero sin que deban entrar en juego otros aspectos sustantivos previstos en tal norma, como pueden ser las exenciones o las no sujeciones –éstas circunstancias resultarán de aplicación en la regularización del Impuesto sobre el Patrimonio-.”

Resolución de 15 de septiembre de 2016, nº 03943/2013, Vocalía Novena. Impuesto sobre Sucesiones. Cobertura legal del sistema de capitalización de beneficios como método de valoración.

El sistema de valoración por capitalización de beneficios no está previsto en la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, ni, por tanto, especificado el tipo de capitalización, por lo que no es admisible realizar la valoración por dicho sistema. Aceptar lo contrario implicaría, de forma indirecta, eludir el principio de legalidad, al ser imprescindible tener en cuenta el porcentaje a aplicar en el sistema de capitalización, que no puede quedar al arbitrio del perito, ni de la Administración, y, en definitiva, consagrar un sistema mixto de capitalización y peritación que no está expresamente contemplado como método.”

 

Resolución de 15 de septiembre de 2016, nº 06040/2013, Vocalía Novena. ISD. Valoración del ajuar doméstico: presunción que admite prueba en contrario.

“En el caso concreto planteado, el TEAR otorgó fuerza probatoria en contra de la presunción “iuris tantum” a la actividad desarrollada por la sujeto pasivo consistente, básicamente, en la aportación de un informe de valoración de los bienes integrantes del ajuar doméstico de la causante firmado por entidad dedicada a prestar servicios de tasación.

El TEAC confirma lo resuelto por el TEAR, entendiendo que aunque un informe elaborado a instancia de parte por una persona o entidad privada no puede ser investido con fuerza probatoria absoluta de los hechos que se afirman per se, sí es suficiente para enervar al menos el automatismo que despliega, en cuanto a la valoración del ajuar doméstico, el artículo 15 LISD, situando a la Administración Tributaria en la obligación de realizar, cuanto menos, una contestación debidamente motivada sobre el valor probatorio del documento presentado o de los criterios valorativos aplicados en el mismo, todo ello además, sin perjuicio de la facultad comprobadora de la Administración al amparo de lo establecido en el artículo  57 de la LGT.”

 

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL ECONÖMICO ADMINISTRATIVO FORAL DE BIZKAIA

Requisitos del requerimiento notarial para la reducción de base imponible por créditos incobrables. Opinión contraria del TSJ de Andalucía.

Resolución de 21 de abril de 2016. “Para reducir la base imponible por créditos incobrables resulta indispensable haber instado el cobro mediante reclamación judicial o mediante requerimiento notarial al deudor. A estos efectos, no puede entenderse como requerimiento notarial las actas notariales de remisión de documentos por correo porque se priva al receptor del derecho de contestación inherente al acta de requerimiento. En el caso analizado ni se explicita qué es lo que ha de trasladarse a un tercero, ni se indica el modo en que habrá de realizar el deudor la contestación, por lo que no resulta admisible a los efectos de la reducción de la base imponible.”

El Tribunal tras reproducir la Ley del IVA, la Normativa Foral, las Consultas V2536-10, de 24/11/2010, y V1047-15, de 07/04/2015, expresa lo siguiente:

     “De lo regulado en estos dos artículos -198.2 y 201- y siguientes –del Reglamento Notarial-, algunos autores distinguen entre: a) las actas de remisión de documentos por correo (acta de envío de carta) que serían a las que se refiere el artículo 201 y que tiene efecto limitado que se concreta en constatar el hecho del envío por lo que mediante este procedimiento no se llegará a producir un verdadero requerimiento notarial, pues en este caso el destinatario no tiene derecho de contestación dentro de la misma acta y ello aunque el contenido fuese propiamente notificatorio, pues la rogación se constriñe al simple hecho de la remisión de la misma, contra el que no cabe contestación alguna y no a la práctica de una notificación notarial, y por ello la carta o documento puede enviarse a cualquier destino aunque el Notario no sea competente allí; y b) actas de notificación y requerimiento, del artículo 202 y siguientes, en las que hay derecho a contestar y por tanto habrá de haber sido habilitada una forma para ello en el mismo acta, ya sea ante el mismo u otro Notario, y el Notario habrá de ser competente en el lugar donde se ha de practicar la diligencia de notificación o requerimiento, y en caso de que en el domicilio del requerimiento no sea competente el Notario, habrá de acudir por exhorto a Notario competente para actuar en tal lugar.

En cuanto a la competencia territorial, en el citado Reglamento se determina en el artículo 1º: ‘…El ámbito territorial de los Colegios Notariales deberá corresponderse con el de las Comunidades Autónomas, de conformidad con lo previsto en el anexo V de este Reglamento. Las provincias integradas en cada Colegio Notarial se dividirán en Distritos, cuya extensión y límites determinará la Demarcación Notarial‘; y continúa en el 3º: ‘…La jurisdicción notarial, fuera de los casos de habilitación, se extiende exclusivamente al Distrito Notarial en que está demarcada la Notaría‘; el artículo 72: ‘La revisión de la demarcación notarial en todos los supuestos del artículo 4 de este Reglamento, se llevará a efecto por el Ministro de Justicia, a propuesta de la Dirección General, y se aprobará por Real Decreto‘; y el 73: ‘…El Real Decreto en que se apruebe la demarcación deberá hacer constar los distritos notariales, indicando los términos municipales comprendidos dentro de los mismos, todo ello sin perjuicio de las competencias asumidas por las Comunidades Autónomas en sus respectivos Estatutos‘. Y así el Real Decreto 173/2007, de 9 de febrero, sobre demarcación Notarial, realiza una revisión íntegra de la demarcación Notarial y recoge en el ANEXO, número y residencia de los Notarios y clasificación de las notarías, los Colegios Notariales, dentro de estos cada distrito y los municipios que lo integran, y así, en el Colegio Notarial de Bilbao, en la provincia de Bizkaia, el Distrito de Bilbao comprende los municipios de Bilbao, Basauri, Galdakao, Getxo, Urduña-Orduña, Erandio, y Leioa, y el Distrito de Gernica-Lumo los municipios de Gernica-Lumo, Bermeo, Lekeitio, Markina, Mungia y Ondarroa.

Del examen del documento aportado se deduce, que con fecha 29 de diciembre de 2014 ante el notario XXX de Bilbao, comparece la parte actora, que tiene capacidad legal para instar la presente acta de envío de carta, de la que hace entrega y se fotocopia para incorporarla, que el compareciente desea que conste de manera auténtica que dicha carta se remite al destinatario, y solicita del notario, que reproducida la carta, la introduzca en un sobre con remite de la notaria y se dirija a D. ZZZ, C/ aaa, Mungia, se haga entrega del sobre en la Administración de correos, se entregue al encargado de recibir los certificados solicitando aviso de recibo; se permite la lectura del acta al requirente, queda enterado de su contenido. Diligencia en la que se hace constar la entrega en la oficina de correos en 5 de enero de 2015, del sobre que contiene la copia autorizada del acta de notificación y requerimiento. Diligencia en la que se hace constar que el 19 de enero de 2015 se recibe el mencionado sobre con la carta y el aviso de recibo correspondiente de donde se deduce que el 30 de diciembre de 2014 el empleado de correos fue a hacer la entrega del envío y que el destinatario estaba ausente y el envío no fue retirado de la oficina de correos, se devolvió por caducado. En el mismo se incorporan la carta enviada, el justificante del envío certificado, y el acuse de recibo. De donde cabe concluir que el mismo no cumple con las exigencias requeridas, dado que de un lado en el acta no se explicita qué es lo que ha de trasladarse a un tercero, tampoco en qué modo habrá de realizar el deudor la contestación, y en cuanto a la competencia del notario que realiza el acta, queda limitada al partido judicial de Bilbao, que no comprende el municipio de Munguía, lugar al que se dirige la carta, y que pertenece al partido judicial de Guernica, por lo que resultaría que no tiene poder para efectuar válidamente el requerimiento notarial a los efectos intimatorios pretendido en la normativa del Impuesto, si no es con la intervención de otro notario, sin que quede constancia de la misma en el documento aportado.

Por tanto, si bien la normativa del Impuesto contempla la posibilidad de recuperación de unas cuotas no percibidas, también se regula el procedimiento para que pueda llevarse a efecto, lo que conlleva el cumplimiento de una serie de requisitos que en el presente caso no se han acreditado, lo que nos lleva a desestimar sus pretensiones. Debe tenerse en cuenta al respecto que le corresponde al reclamante, que pretende que se le admita la modificación de la base imponible, probar que ha cumplido los requisitos establecidos al efecto, dado que en virtud de lo establecido en el artículo 103.2 de la Norma Foral 2/2005, de 10 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia, en los procedimientos de aplicación de los tributos quien pretenda hacer valer su derecho tiene la carga de probar los hechos constitutivos del mismo.

Por todo lo cual, este Tribunal en sesión celebrada en el día de hoy acuerda DESESTIMAR la presente reclamación económico-administrativa, quedando confirmado, en consecuencia, el acto administrativo impugnado.”

El TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla, en la Sentencia de 6 de marzo de 2015 705/2013, ha manifestado una opinión contraria:

“El TEARA, acudiendo a los artículos 199 y siguientes del Reglamento Notarial distingue entre las actas notariales de remisión de documentos por correo (que reconoce es la que se realizó) y las actas de requerimiento, que es la que, a su juicio, resultaría legalmente procedente. A su juicio, el hecho de que la reclamante haya acudido a un Notario para dar fe del envío de la carta certificada y de que el acuse de recibo se haya devuelto a la Notaría no implica que estemos ante un requerimiento notarial, que tendría que haberse realizado por un Notario de la localidad del domicilio del destinatario de las facturas, añadiendo que no ha existido en el presente caso la intimación, requerimiento o instancia de pago realizada por Notario al destinatario de las facturas, por tratarse de un simple requerimiento privado sin perjuicio de la intervención notarial que da fe del contenido del sobre que se envía al destinatario de las facturas y de la recepción del acuse de recibo.”

No pueden tenerse en cuenta las dudas del TEARA sobre la supuesta ineficacia de la remisión practicada por el actor consecuencia del posible desconocimiento por el destinatario de la intervención de Notario, basada en que normalmente los empleados de Correos, tras separar el acuse del sobre, presentan el acuse por el reverso para su firma por el receptor, teniendo en cuenta que la oficina gestora no ha puesto en duda el conocimiento por el deudor de la parte recurrente de la intervención notarial, limitándose a constatar que, en este caso, examinada la documentación aportada junto al escrito de modificación de base imponible se comprueba que el acta notarial de remisión de Documento por Correo aportado no se ajusta a la definición de requerimiento notarial a la que antes se ha hecho referencia y, por tanto, incumple las exigencias previstas en el artículo 80 de la Ley 37/1992 .”

El Tribunal disiente expresamente del criterio del TEARA:

“Es cierto que, en tanto no se definan por la normativa tributaria, los términos empleados en sus normas han de entenderse conforme a su sentido jurídico, técnico o usual, según proceda — artículo 12.2 Ley 58/2003 , General Tributaria —pero esto no implica que forzosamente tenga que darse a la expresión «requerimiento «el sentido que pretende el TEARA, teniendo en cuenta que, incluso cuando regula las actas de remisión de documentos por correo, se deslizan en el texto del Reglamento Notarial alusiones a quien identifica como requirente — artículo 201 :Las actas de remisión de documentos no confieren derecho a contestar en la misma acta y a costa del requirente —.

En cualquier caso, más importante es interpretar las normas tributarias conforme a los criterios establecidos en el apartado 1 del artículo 3 del Código Civil, entre los que se encuentra el que atiende a su finalidad, es decir a su función como instrumento de regulación de la vida jurídica. Y es que nos parece claro que la ratio legis de la Ley del IVA en este punto concreto no es otra que solemnizar de alguna forma las intimaciones que los sujetos pasivos que no ven atendidos sus créditos se ven obligados a formular, mediante la intervención de una instancia judicial o notarial, con el fin de poder hacer valer con la debida seriedad su voluntad frustrada de cobro frente a la Administración tributaria .La intervención de notario permite, en beneficio del acreedor, obtener una prueba fehaciente tanto del envío del documento de rogación como de su contenido, junto con acreditación, en su caso, de su recepción por el destinatario, lo que resulta fundamental por tratarse de declaraciones de voluntad recepticias que luego se oponen a terceros. Siendo así, el requerimiento notarial legalmente exigido se colma con la rogación efectuada bajo la tutela de la fe pública notarial, sin que sea decisivo que las actas con remisión de documentos no confieran al destinatario derecho a contestar «in actu» y sí lo hagan las actas de requerimiento en sentido estricto, ya que incluso en el primer caso el deudor retiene siempre el derecho a parlamentar con el acreedor fuera del conducto notarial. Y como no ofrece dudas que el mecanismo al que se refiere el artículo 201 del Reglamento Notarial permite al acreedor instar el pago de la deuda con garantía de que su voluntad de cobro es conocida por el deudor, al tiempo que la intervención del fedatario pre – constituye frente a terceros (ante todo, la Hacienda Pública ) prueba del intento serio de cobrar efectuado antes de reducir la base imponible correspondiente, con el consiguiente perjuicio para las arcas públicas, no existe inconveniente en considerar correctamente realizado el procedimiento de rectificación de la base imponible.

Entendemos que este es el sentido que más fielmente se adapta a la finalidad de la Norma 4.ª de la letra A) del número cuatro del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, por lo que procede estimar el presente recurso.”

 

SENTENCIAS PARA RECORDAR

En la inversión del sujeto pasivo se produce una compensación.

Consulta V2509-14, de 24 de septiembre de 2014

Persona física que compra dos locales comerciales con la intención de destinarlos al arrendamiento renunciando el transmitente a la exención de conformidad con el artículo 20.Dos de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido.  Solicita confirmación acerca de si la cuota del impuesto debe o no ser ingresada.”

Se responde que “sólo en el caso en el que el consultante ejerciera el derecho a deducir las cuotas del impuesto que gravan la operación descrita en el mismo período en que ha tenido lugar la operación, teniendo para ello un plazo de 4 años desde el nacimiento del derecho a deducir, incluyéndolas en la misma declaración-liquidación en que ha debido consignar el impuesto devengado, entonces, el resultado de la declaración-liquidación en lo que a dicha operación de transmisión exclusivamente se refiere será negativa pues el impuesto devengado quedará compensado, en su caso y cumpliéndose todos los requisitos para ello, con el impuesto que es deducible para el interesado.

Por tanto, sólo en el caso en el que la cuota del impuesto devengada con ocasión de la operación de adquisición quede compensada con una cuota de igual importe de impuesto deducible no vendrá obligado el consultante a efectuar ingreso alguno por dicha operación sin perjuicio de su obligación de declaración y liquidación de la operación.”

 

Cuando la operación de reestructuración, acogida al régimen especial del IS, tiene por finalidad una futura venta no se podrá acoger a dicho régimen especial con todos sus beneficios.

Consulta V2572-16, de 10/06/2016.

“Uno de los motivos alegados es facilitar una eventual venta por parte de los socios de su participación en una de las líneas de negocio, sin tener que vender la otra. Dicha venta parece que se produciría en sede de la entidad A, sin que en el escrito de consulta se aporten datos al respecto. A estos efectos, debe tenerse en cuenta que aquellas operaciones de reestructuración realizadas por los contribuyentes cuyo objetivo principal sea conseguir una reducción de la tributación en la transmisión de algún elemento patrimonial en relación con la tributación que hubiera correspondido de no mediar la operación de reestructuración, según interpretación reiterada de este Centro Directivo, no se consideran económicamente válidas a los efectos de lo previsto en el artículo 89.2 de la LIS. Por tanto, en caso de producirse, en este caso concreto, la transmisión de una línea de negocio tras la operación de reestructuración, deberá tenerse en cuenta esta circunstancia, de manera que, si la tributación de la transmisión de la línea de negocio es más ventajosa que la que hubiera correspondido de haberse transmitido con carácter previo a la reestructuración, se verían alteradas las circunstancias que determinan la validez de la operación, considerándose la no procedencia de la aplicación del régimen fiscal especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS.”

 

Lucena, a 25 de octubre de 2016

Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena.

 

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Informe Fiscal Septiembre 2016

Minas de Río Tinto (Huelva)

Jorge López

Informe Notarías Junio 2016. Uniones de Hecho Valencia.

Redactado por Jorge López Navarro,

Notario de Alicante

 

DISPOSICIONES GENERALES:
Modelos Impuesto de Sociedades y de No Residentes

Orden HAP/871/2016, de 6 de junio, por la que se aprueban los modelos de declaración del Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes correspondiente a establecimientos permanentes y a entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español, para los períodos impositivos iniciados entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2015, se dictan instrucciones relativas al procedimiento de declaración e ingreso y se establecen las condiciones generales y el procedimiento para su presentación electrónica, y se aprueba el documento normalizado de documentación específica de operaciones con personas o entidades vinculadas para entidades que cumplan los requisitos del artículo 101 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del impuesto sobre sociedades.

Se aprueban los siguientes modelos, para los períodos impositivos iniciados entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2015:

a)Declaracionesdel Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (establecimientos permanentes y entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español):

1.º Modelo 200: Declaración del Impuesto sobre Sociedades e Impuesto sobre la Renta de no Residentes (establecimientos permanentes y entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español), que figura en el Anexo I de la presente orden.

Este modelo es aplicable, con carácter general, a todos los contribuyentes obligados a presentar y suscribir la declaración por cualquiera de estos impuestos.

2.º Modelo 220: Declaración del Impuesto sobre Sociedades-Régimen de consolidación fiscal correspondiente a los grupos fiscales, que figura en el Anexo II de la presente orden.

Este modelo es aplicable a los grupos fiscales, incluidos los de cooperativas, que tributen por el régimen fiscal especial establecido en el capítulo VI del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y en el Real Decreto 1345/1992, de 6 de noviembre (cooperativas).

b) Documentos de ingreso o devolución:

1.º Modelo 200: Documento de ingreso o devolución del Impuesto sobre Sociedades, que figura también en el Anexo I.

2.º Modelo 206: Documento de ingreso o devolución del Impuesto sobre la Renta de no Residentes. Está en el Anexo I.

3.º Modelo 220: Documento de ingreso o devolución del Impuesto sobre Sociedades-Régimen de consolidación fiscal, que figura en el Anexo II.

El plazo de presentación de los modelos es el siguiente (art. 6):

a) El modelo 200, conforme al 1 LIS, se presentará en el plazo de los 25 días naturales siguientes a los seis meses posteriores a la conclusión del período impositivo.

Los contribuyentes, cuyo plazo de declaración se hubiera iniciado antes del 1º de julio, tienen hasta el 25 de julio, salvo que hubieran optado por presentar la declaración utilizando los modelos vigentes hasta ahora.

b) El modelo 206, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2138del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, se presentará en el plazo de los 25 días naturales siguientes a los seis meses posteriores a la conclusión del período impositivo. Ver reglas especiales.

c) El modelo 220, conforme al 2 LIS, se presentará dentro del plazo correspondiente a la declaración en régimen de tributación individual de la entidad representante del grupo fiscal o entidad cabeza de grupo.

La orden también incluye:

– la forma de presentación de los modelos 200 y 220 (artículo 2)

– el pago de las deudas tributarias resultantes (artículo 3)

– las condiciones generales y el procedimiento para la presentación electrónica de las declaraciones (artículos 4 y 5).

Información y documentación sobre entidades y operaciones vinculadas. La disposición adicional única aprueba el documento normalizado de documentación específica de operaciones con personas o entidades vinculadas para entidades que cumplan los requisitos del artículo 101 LIS (cifra de negocios inferior a 10 millones de euros y sociedad no patrimonial…). El documento normalizado figura como Anexo V de esta orden y se utilizará a los efectos de cumplir con la obligación de documentación específica de operaciones vinculadas prevista en el artículo 16.4 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades.

Aparte de los citados, hay otros dos anexos:

Anexo III: Formulario sociedades modelo 200 (información adicional de ajustes y deducciones)

Anexo IV: Formulario sociedades modelo 200 bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social del personal investigador (real decreto 475/2014, de 13 de junio)

La presente orden entrará en vigor el día 1 de julio de 2016.

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Registro de apoderamientos de la Agencia Tributaria

Resolución de 8 de junio de 2016, de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por la que se modifica la de 18 de mayo de 2010, en relación con el registro y gestión de apoderamientos y el registro y gestión de las sucesiones y de las representaciones legales de menores e incapacitados para la realización de trámites y actuaciones por Internet ante la Agencia Tributaria.

La Resolución de 18 de mayo de 2010 de la AEAT (ver resumen) regula el Registro y gestión de apoderamientos y el Registro y gestión de las sucesiones y de las representaciones legales de menores e incapacitados para la realización de trámites y actuaciones por Internet ante la Agencia Tributaria.

Esta Resolución tuvo dos reformas previas a la presente:

– Se modificó por Resolución de 24 de enero de 2012, para permitir que el apoderado pueda señalar los días en los que la Administración Tributaria no podrá poner a disposición de los obligados tributarios notificaciones en la dirección electrónica habilitada, y para contemplar la necesidad de acreditar previamente la comunicación fehaciente de la renuncia del apoderamiento al representado,

– Y, por Resolución de 22 de octubre de 2014, se amplían los supuestos de incorporación al registro de sucesores cuando la sucesión sea advertida por la Administración Tributaria.

Esta nueva reforma persigue:

– Posibilitar a las Administraciones públicas el mantenimiento de su censo de empleados públicos autorizados a realizar trámites a través de Internet en representación de los obligados tributarios.

– Regular el procedimiento de baja de oficio en el registro de apoderamientos.

– Modificar el registro y gestión de las sucesiones.

– Modificar el registro y la gestión de las representaciones legales de menores e incapacitados ampliando el ámbito objetivo de actuación a todos los trámites que pueden realizarse por Internet en representación de terceras personas.

Relación de trámites y actuaciones obligatorios por Internet. Se aprovecha la reforma para recoger que en la sede electrónica de la AEAT se mantendrá una relación pública de los trámites y actuaciones que hayan de realizarse obligatoriamente por medio de Internet.

Se aplica esta resolución desde el 14 de junio de 2016.

Ver información en la web de la Agencia Tributaria.

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DISPOSICIONES AUTONÓMICAS
País Vasco: Fundaciones

PAÍS VASCO. Ley 9/2016, de 2 de junio, de Fundaciones del País Vasco.

El capítulo I, relativo al régimen jurídico de las fundaciones, contiene, lo relativo a la constitución, gobierno, patrimonio, funcionamiento, actividades, modificación, fusión, escisión, extinción y transformación de las fundaciones. En él pueden destacarse las siguientes novedades respecto a la anterior ley:

1) En las disposiciones generales, a la indicación de que los fines de las fundaciones han de ser de interés general se añade un listado abierto de fines que se consideran «per se» de esa naturaleza.

2) En cuanto al ámbito de aplicación, se incluye de forma expresa en su ámbito de aplicación a las fundaciones que tengan la sede de su patronato, así como la gestión y dirección de la fundación, centralizadas en la Comunidad Autónoma de Euskadi, aunque la actividad principal se desarrolle en el extranjero.

3) En la sección relativa al gobierno de la fundación y respecto a la inscripción de los nombramientos y ceses de las personas integrantes del patronato de la fundación, la novedad radica en que se establece el carácter declarativo de dichas inscripciones, siempre que se presente la solicitud al Registro de Fundaciones del País Vasco dentro del plazo de tres meses contados desde la adopción de dichos acuerdos o desde la fecha de la renuncia. Pasado dicho plazo sin que haya sido solicitada la inscripción registral, esta adquirirá carácter constitutivo, para reforzar la seguridad jurídica respecto de terceros, por lo que los acuerdos solo tendrán validez una vez inscritos en el Registro de Fundaciones del País Vasco, con efectos retroactivos a la fecha en la que fueron formalmente adoptados.

Por otro lado, se establece la posibilidad de que los patronos o patronas puedan cobrar por los servicios que presten en la fundación siempre que sean distintos de los correspondientes a sus funciones en el patronato, salvo prohibición expresa de la persona o personas fundadoras.

Asimismo, se suprime la referencia a «los actos que excedan de la gestión ordinaria», y se enumeran las facultades que no pueden ser delegadas por el patronato.

4) Respecto al patrimonio de las fundaciones, cabe indicar que cuando las fundaciones realicen actos de disposición o gravamen relativos a los bienes o derechos que formen parte de la dotación patrimonial, los que estén directamente vinculados al cumplimiento de los fines fundacionales y los que superen los porcentajes respecto al activo señalados en el texto deberán presentar al Protectorado de Fundaciones del País Vasco una declaración responsable, regulada en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

No obstante, en contraprestación se refuerza la función de control «a posteriori» del Protectorado de Fundaciones del País Vasco sobre los actos de disposición o gravamen.

5) En cuanto al funcionamiento y actividades de las fundaciones, se regula detenidamente la financiación de las fundaciones, y la ley recoge que las que cuenten con una participación igual o superior al 20% de una sociedad mercantil deberán informar al protectorado en su memoria anual, dando cuenta inmediata a él cuando dicha participación sea mayoritaria.

Del mismo modo, deberán informar las fundaciones al protectorado de su participación en una sociedad mercantil que supere el 50% del patrimonio neto de la fundación.

Por último, se establece la obligación de las fundaciones de enajenar las participaciones en sociedades en las que se deba responder personalmente de las deudas sociales, salvo que en el plazo de un año dichas sociedades se transformen en entidades de responsabilidad limitada.

Otra de las novedades más significativas que contiene la ley es el cierre del registro como consecuencia directa de la falta de presentación de las cuentas anuales.

Finalmente, la auditoría de cuentas de las fundaciones pasa de ser obligatoria solamente para las fundaciones de «relevancia económica» a ser preceptiva en general para la gran mayoría de las fundaciones, salvo para aquellas en las que, por su reducida entidad, la ley considera que no debe ser exigible.

6) En lo que concierne a la modificación, fusión, escisión y extinción de las fundaciones, se incluye la posibilidad de crear por escisión de una fundación ya existente una o más fundaciones; y respecto al destino del remanente de las fundaciones constituidas por personas jurídicas públicas, tras su disolución y extinción este remanente deberá revertir a las mismas en su totalidad, o, en su caso, en proporción a su aportación realizada en el momento de la constitución o con posterioridad.

Otra reseñable novedad de la ley es que prevé tanto la transformación de las fundaciones en otras entidades (con una forma jurídica distinta) como la de otras entidades en fundación.

El capítulo II regula el Protectorado y el Registro de Fundaciones del País Vasco. Ha de hacerse mención especial a la inclusión en la ley del plan de inspección anual a las fundaciones.

Como aspecto sustancial de la nueva regulación, hay que señalar que la ley recoge la regla general del silencio administrativo negativo ante la falta de resolución expresa de los órganos administrativos correspondientes, mientras que únicamente se entenderá resuelta por silencio positivo la solicitud de contratación entre los patronos o patronas y las fundaciones cuando haya transcurrido el plazo de tres meses desde la fecha de presentación de la solicitud.

Se declara también la separación e independencia entre el Registro y el Protectorado de Fundaciones del País Vasco y se incluyen los principios de actuación. Entre ellos destaca el de otorgar publicidad material y formal, el de legalidad, el de legitimación, el de prioridad, el de tracto sucesivo, el de colaboración con las notarías y fomento de las nuevas tecnologías, estableciéndose la tramitación administrativa mediante medios telemáticos, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, en una clara apuesta por el impulso de las TIC.

 Finalmente, se prevé la creación del Consejo Vasco de Fundaciones, órgano colegiado de naturaleza consultiva, que permite la interlocución permanente de la Administración con el sector de las fundaciones.

El capítulo III regula las denominadas fundaciones especiales: las fundaciones del sector público y las fundaciones bancarias.

El capítulo IV recoge el régimen sancionador aplicable a las infracciones reguladas por la presente ley en las que puedan incurrir las fundaciones.

Finalmente, entre las disposiciones adicionales destacar la que hace referencia a las obligaciones notariales de remisión de documentación al Registro de Fundaciones del País Vasco.

A su vez, las disposiciones transitorias establecen la obligación de adaptación de los estatutos de las fundaciones a la nueva ley y la vigencia de los reglamentos del Registro y del Protectorado de Fundaciones del País Vasco.

Por último, la disposición derogatoria deja sin efecto la Ley 12/1994, de 17 de junio, de Fundaciones del País Vasco.

Entró en vigor el 14 de junio de 2016. GGB

PDF (BOE-A-2016-6088 – 38 págs. – 592 KB) Otros formatos

 

Consumidores hipotecas Andalucía.

ANDALUCÍA. Ley 3/2016, de 9 de junio, para la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios sobre la vivienda.

La Ley se estructura en una exposición de motivos, un título preliminar y cinco títulos, cinco disposiciones adicionales, una transitoria y seis finales.

El título preliminar, referido a las disposiciones generales, concreta en su artículo primero el objeto de la Ley.

En el artículo 4 de la Ley se incluye una serie de definiciones a tener en cuenta a efectos de lo previsto en la misma. Para el caso de la persona consumidora y usuaria, se toma como referencia la definición prevista en el artículo 3.a) de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre.

En este mismo título se introduce el reconocimiento de la persona que intervenga como garante, en su caso, en el préstamo hipotecario como sujeto protegido por la norma.

El título I de la Ley, denominado «De la información a las personas consumidoras y usuarias y de las actuaciones preparatorias», contiene el régimen de información que precede al otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario.

Se incrementa la obligación de información, optándose por la creación de nuevos documentos adicionales, estableciendo de manera pormenorizada un elenco de extremos y advertencias que han de relacionarse en los documentos creados en esta norma, tanto el Documento de Información Precontractual Complementaria (DIPREC) como el Documento de Información Personalizada Complementaria (DIPERC).

Se adopta el concepto de «explicaciones adecuadas», como un mecanismo tendente a superar la dificultad de comprensión de los documentos informativos preceptivos debido a la complejidad derivada de estos productos financieros y del lenguaje propio del sector en que se desarrollan estos productos.

En cuanto a la regulación de las comunicaciones comerciales y la publicidad, se impone la obligación de facilitar una información básica, que se suministrará mediante un ejemplo representativo que tome como referencia una hipoteca de 150.000 euros a veinticinco años.

Además de los citados anteriormente, en esta ley se crea un nuevo documento, denominado «Índice de Documentos de Entrega Preceptiva (IDEP)». Además, se exige que un ejemplar del citado índice deba ser suministrado a modo de lista de comprobación (check list) inmediatamente después de la entrega de la oferta vinculante, quedando cumplimentado mediante la indicación en el mismo de los documentos, de entre los relacionados en su contenido, que han sido efectivamente entregados a la persona consumidora y usuaria y garante, en su caso.

En cuanto a la información precontractual, se exige que, además de la Ficha de Información Precontractual (FIPRE), en el caso de entidades prestamistas, se aporte un nuevo Documento de Información Precontractual Complementaria (DIPREC), con el que se obliga a facilitar información adicional a la exigida en los documentos preexistentes, añadiéndose la obligatoriedad de incluir un ejemplo representativo tomando como referencia los parámetros de la hipoteca prevista para el caso de las comunicaciones comerciales y publicidad.

Con la presente norma también se aumenta la información personalizada a suministrar, de tal modo que se impone la entrega, además de la Ficha de Información Personalizada (FIPER), en el caso de entidades prestamistas, de un nuevo Documento de Información Personalizada Complementaria (DIPERC).

Se recoge de forma expresa que no podrá obligarse a la persona consumidora y usuaria a la suscripción de productos o servicios accesorios no solicitados.

En su caso, se establece expresamente, en beneficio de la persona consumidora y usuaria, un derecho de información y conocimiento de las fuentes, criterios y motivos que han justificado la denegación de un préstamo, así como la posibilidad de revisar dicha decisión.

El título II, referido al Contrato de Préstamo Hipotecario, recoge el derecho de la parte consumidora a examinar y disponer de una copia del proyecto de escritura pública en el despacho de la notaría elegida por esta, con objeto de que pueda comprobar la adecuación de su contenido con el de la oferta vinculante.

Se recogen expresamente en la Ley los derechos de las personas consumidoras y usuarias en el ámbito de las notarías y registros de la propiedad. La Ley prevé, por un lado, la puesta en conocimiento por parte del fedatario público de las cláusulas abusivas que detecten en el ejercicio de sus funciones al órgano directivo competente en materia de consumo de la Junta de Andalucía, a efectos de la posible incoación de posibles expedientes sancionadores, y, por otro lado, la firma de convenios de colaboración con las corporaciones de derecho público que representen a notarios y registradores de la propiedad.

El título III crea el Tribunal Arbitral Andaluz para Ejecuciones Hipotecarias y Desahucios, en el seno de la Junta Arbitral de Consumo de Andalucía, que conocerá de los conflictos en materia de contratación hipotecaria y desahucios. Se prevé igualmente la creación de órganos sectoriales de mediación en el seno del Consejo Andaluz de Consumo y sus consejos provinciales.

El título IV se refiere a la información y formación en materia de contratación de préstamos hipotecarios.

El título V se dedica al régimen sancionador, para lo que se remite expresamente a lo previsto en el título II, capítulo IV de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre.

En las disposiciones adicionales se han incluido determinadas obligaciones formales que no son encuadrables en la información previa o simultánea al momento de la contratación del préstamo hipotecario, sino que son exigibles en un momento posterior a la firma de este.

Se prevé también la elaboración de un contrato de préstamo hipotecario de confianza, que la Consejería competente en materia de consumo promoverá junto con las organizaciones de personas consumidoras y usuarias, sindicales y empresariales más representativas, el Colegio Notarial de Andalucía y los decanatos territoriales de Andalucía occidental y oriental del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la Ley.

Por otra parte, se establece que las empresas prestamistas y los servicios de intermediación deberán conservar la documentación a que se refiere esta ley durante la vigencia del contrato y los cuatro años siguientes a la finalización del mismo, y, en caso de no formalizarse, durante un plazo de cuatro años.

Mediante la disposición final segunda, se modifica el régimen sancionador previsto en la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía.

Finalmente, mediante la disposición final tercera, se modifica la Ley 1/2010, de 8 de marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía, para crear el Sistema Andaluz de Información y Asesoramiento Integral en Materia de Desahucios para la información y el asesoramiento relacionado con el derecho a una vivienda digna, con especial atención a aquellas personas que carecen de los medios adecuados para la defensa de sus intereses.

Entrará en vigor el 16 septiembre 2016. (GGB)

PDF (BOE-A-2016-6309 – 28 págs. – 439 KB) Otros formatos

 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Cataluña: propiedad temporal

CATALUÑA. Recurso de inconstitucionalidad n.º 2465-2016, contra el artículo 1, y, por conexión, en lo que a la propiedad temporal se refieren, las disposiciones adicionales primera, segunda y tercera, y disposición final, de la Ley de la Generalidad de Cataluña 19/2015, de 29 de julio, de incorporación de la propiedad temporal y de la propiedad compartida al Libro Quinto del Código Civil de Cataluña.

El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Presidente del Gobierno, contra el artículo y conexiones referidos, produciéndose la suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados desde el 3 de junio de 2016.

El artículo 1 añade el capítulo VII, dedicado a la propiedad temporal, al título IV del libro quinto del Código Civil de Cataluña.

Ver resumen de la Ley por Jorge López Navarro.

PDF (BOE-A-2016-5336 – 1 pág. – 149 KB) Otros formatos

 

Cataluña: emergencia en vivienda y pobreza energética

CATALUÑA. Recurso de inconstitucionalidad n.º 2501-2016, contra los artículos 2 (apartado 2), 3, 4, 5 (apartados 1, 2, 3, 4 y 9), 7, la disposición adicional, la disposición transitoria segunda (apartado primero y apartado segundo en lo que se refiere a la aplicación del artículo 7) y la disposición final tercera de la Ley del Parlamento de Cataluña 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética.

El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Presidente del Gobierno, contra los referidos artículos, quedando en suspenso su vigencia y aplicación desde el 3 de junio de 2016.

Los artículos afectados se refieren a:

  • los procedimientos extrajudiciales para la resolución de situaciones de sobreendeudamiento, gestionados por comisiones de sobreendeudamiento;
  • procedimiento judicial para la resolución de situaciones de sobreendeudamiento;
  • extensión de la cancelación del pasivo;
  • algunas de las medidas para evitar los desahuciosque puedan producir una situación de falta de vivienda;
  • medidas para garantizar la función social de la propiedad y aumentar el parque de viviendas asequibles en alquiler, pudiendo disponer la Administración la cesión obligatoria de viviendas, por un período de tres años;
  • cesión de créditos garantizadoscon la vivienda, con liberación del consumidor si abona lo pagado en la cesión (acción anastasiana, ver  1535 Cc;
  • modificación de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda con propuestas de alquiler social.

PDF (BOE-A-2016-5337 – 1 pág. – 149 KB)Otros formatos

 

SECCIÓN II:
Concursos notariales

DGRN. Resolución de 23 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se convoca concurso para la provisión de notarías vacantes.

Salen a concurso 152 plazas (una menos que en el concurso anterior). De ellas, 103 han quedado desiertas en concursos anteriores.

El plazo concluye, salvo error, el 17 de junio de 2016.

Ver archivo de concursos.

PDF (BOE-A-2016-5282 – 8 págs. – 493 KB) Otros formatos

CATALUÑA. Resolución de 23 de mayo de 2016, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se convoca concurso para la provisión de notarías vacantes.

Salen a concurso 67 plazas (6 más que en el concurso anterior). De ellas, 52 han quedado desiertas en concursos anteriores.

El plazo concluye, salvo error, el 17 de junio de 2016.

Ver archivo de concursos.

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Abogados del Estado: programa para las oposiciones

Orden JUS/900/2016, de 6 de junio, por la que se aprueba el Programa que ha de regir en las pruebas selectivas de acceso al Cuerpo de Abogados del Estado.

Los artículos 75 y 76 del Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado tratan de la Oposición para el ingreso en el Cuerpo de Abogados del Estado:

El ingreso se efectuará de acuerdo con la oferta de empleo público, exclusivamente a través del sistema de oposición libre entre licenciados en Derecho, mediante convocatoria pública del Ministerio de Justicia.

La oposición se regirá por lo establecido en la normativa general sobre ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado, destacando las siguientes especificaciones:

– La oposición constará de cinco ejercicios, de los que dos tendrán carácter teórico; dos, carácter práctico, y uno consistirá en la lectura y traducción de, al menos, un idioma extranjero, todos ellos con eficacia eliminatoria.

– Los ejercicios teóricos se realizarán de acuerdo con el programa que el Ministerio de Justicia apruebe al efecto y que se publicará en el BOE con seis meses de antelación, como mínimo, a la fecha de la convocatoria. Como la orden se publicó el 9 de junio, serán las convocatorias posteriores al 9 de diciembre de 2016 las que se rijan por este programa.

– Los ejercicios prácticos consistirán en resolver o informar razonadamente asuntos o expedientes relacionados con las materias en que tienen competencia la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado o las Abogacías del Estado.

– El tribunal se compondrá de siete miembros, nombrados por el Ministro de Justicia, presidido por un Abogado del Estado que reúna determinados requisitos. Podrán formar parte de él un notario o un registrador. 

Esta orden publica, como anexo, el programa que habrá de regir en los ejercicios teóricos. Enumeramos materias y número de temas:

  • Derecho Civil, 96
  • Derecho Hipotecario, 28
  • Derecho Procesal, 73
  • Derecho Mercantil, 40
  • Derecho del Trabajo, 18
  • Derecho Constitucional, 32
  • Derecho Administrativo, 76
  • Derecho Financiero y Tributario, 48
  • Derecho Internacional Público y de la Unión Europea, 23
  • Derecho Penal, 31

Total: 465 temas. ¡Ánimo para los que los estudien! 

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Jubilaciones

Se jubila al notario de Alcalá de Henares don Ricardo Nieto Aldea.

Se jubila al notario de Alcobendas don Manuel Rodríguez Marín.

Se dispone la jubilación voluntaria del notario de Vitoria-Gasteiz don Alfredo Pedro Pérez Ávila. 

Se jubila al notario de Algeciras don Miguel Ángel Fernández López.

Se jubila a don Andrés Colorado Castellary, registrador de la propiedad de Torrent nº 3.

Se declara la jubilación anticipada al notario de Mislata don Joaquín Vicente Tenas Segarra.

 

RESOLUCIONES.  Dado su número, he intentado recoger las más importantes, que son muchas.

Durante este mes, se han publicado CIENTO DIECIOCHO.

  1. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO

Resolución de 11 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Segorbe, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de un cuaderno de partición y adjudicación de herencia.

Hechos: Se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura de protocolización de un cuaderno judicial relativo a las operaciones particionales de Don B, formalizada por un contador-partidor judicial, en cuyo inventario se habían incluido algunas fincas registrales, que pertenecían a dicho causante por herencia de su esposa A.

La herencia de A se había formalizado e inscrito, en su día, en base a su testamento, en el que establecía una sustitución fideicomisaria de residuo “de eo quod supererit”, de suerte de que tras instituir ésta heredero universal a su esposo B, “limitaba dicha institución en el sentido de que su esposo podría disponer de los bienes y derechos heredados siempre que lo hiciera por actos inter vivos y a título oneroso”, ya que los bienes de que éste no hubiera dispuesto, pasarían a determinados sobrinos de la testadora, con derecho de representación en favor de sus descendientes y en su defecto derecho de acrecer”.

La protocolización de las operaciones particionales de B, fueron aprobadas judicialmente, ya que se hizo necesaria la intervención judicial ante la demanda de alguno de los sobrinos de B. Otros sobrinos de éste habían renunciado a la herencia del mismo (pero no a la de la esposa A, que era la fideicomitente) y además se había presentado por otros sobrinos un documento privado de renuncia ante el juez, sin ninguna legitimación de firma.

Registrador: Suspende la inscripción, dado que en la protocolización de la herencia del esposo B, se habían incluido fincas heredadas por éste de su esposa A, sin tomar en cuenta que estaban sujetas a la referida sustitución fideicomisaria de residuo, establecida por la misma, y de las que, como se indica, el esposo sólo podía disponer por acto inter vivos y a título oneroso, pero no por actos mortis causa, dado que la esposa causante había restringido los poderes del esposo fiduciario en tal sentido.

Dirección General: Rechaza el recurso planteado, ya que quienes han prestado su consentimiento en la protocolización del cuaderno particional, han sido los herederos del esposo B, pero no los que realmente eran los sustitutos fideicomisarios de la esposa A, que eran los llamados por dicha causante en su testamento y que eran los que deberían haber renunciado, no a la herencia del esposo B, sino a la de la esposa A, aparte de que en el testamento de ésta, estaban llamados también determinados sustitutos vulgares de los fideicomisarios nombrados. Por tanto, las renuncias efectuadas por audiencia ante el juez, suponían renuncia a la herencia del esposo, pero no a su calidad de sustitutos fideicomisarios.

Un último problema interesante que plantea la RS es el de la renuncia verificada en un documento privado, que había sido presentado en sede judicial, lo que planteaba la posibilidad de interpretar el anterior art 1008, en relación con la renuncia de un heredero hecha judicialmente en “documento auténtico” que ahora se relaciona con el nuevo precepto que exige, en todo caso, que la renuncia a la herencia se haga ante notario en instrumento público, por lo que aquella renuncia se debería haber hecho en un documento que procediera indubitadamente del renunciante, y las renuncias ante el juez en audiencia, no son indubitadas, en lo que se refiere a su autoría ni a su capacidad.

En definitiva, para que la protocolización notarial hubiera surtido su efecto y pudiera ser inscrita, respecto de las fincas procedentes de la herencia de la esposa A, hubiera sido necesaria la renuncia a la herencia de la misma, tanto por los fideicomisarios de residuo nombrados, como por sus sustitutos vulgares, lo que aquí no ha ocurrido. (JLN)

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  1. PODERES: NO ES POSIBLE DAR PODER PARA AUTOCONTRATAR, NI PARA DONAR LOS ACTIVOS SOCIALES.^

Resolución de 11 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir una escritura de poder.

Hechos: Se trata de una escritura de poder de una sociedad en la que al apoderado se le conceden facultades para autocontratar y para donar activos sociales en los siguientes términos que transcribimos por su indudable interés: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 160 f de la LSC, … el apoderado podrá en la medida que considere de interés o beneficioso para la sociedad, … Donar activos sociales y practicar cualesquiera actos equiparados a las mismas, realizados con o sin ánimo de liberalidad, tales como, sin ánimo exhaustivo: condonar total o parcialmente deudas vencidas o sin vencer; contratar en nombre de la sociedad incluyendo estipulaciones a favor de tercero sin contraprestación; hacer pagos en nombre o por cuenta de terceras personas; transigir con renuncia de derechos a favor de la otra parte o de tercero; desistir o allanarse en juicio o arbitraje o en expediente de conciliación notarial o registral, en favor de la otra parte o de un tercero; concertar seguros de vida en favor de terceras personas, sean empleados de la sociedad o terceros ajenos a la misma. Autocontratación. El administrador, aquí compareciente, como el órgano de representación social, por entrar en el ámbito propio o impropio de sus facultades, faculta al apoderado para realizar, si fuera necesario, todas las facultades contenidas en este poder consigo mismo o con personas físicas o jurídicas cuya representación también ostente, aunque exista conflicto de interés, en los mismos términos que tales actos, (con él o sus personas vinculadas), los podría ejecutar válidamente el administrador poderdante sin precisar autorización o dispensa de la Junta general, prestando desde este momento su consentimiento o dispensa anticipada a tales actos, sin perjuicio de la correspondiente rendición de cuenta a aquel. No obstante, será necesario acuerdo singular y previo de la Junta general conforme al artículo 230 TR LSC, para dispensar o autorizar aquellos actos que, el ejercicio del poder, suponga vincular el patrimonio social con el patrimonio del administrador poderdante o de aquellos con quien tenga vinculación según las Leyes, los cuales, en la medida en que el este no podría realizar por exceder de sus facultades, precisarán dicha autorización por disposición legal».

El registrador suspende tanto la facultad de autocontratar como la facultad de donar activos sociales según la siguiente nota: “No es posible conceder al apoderado las facultades «aunque se incida en los supuestos de la autocontratación» y «aunque exista conflicto de interés», por carecer de las mismas el compareciente en la escritura calificada, conforme a la jurisprudencia, la doctrina científica mayoritaria y el criterio de la D.G.R.N.: cfr. artículos 162.2º, 221 y 1.459, números 1º al 4º, del Código Civil; 267 y 288 del Código de Comercio; y 229 y 230 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital; así como las RR.D.G.R.N. de 27 de Febrero de 2.003, 18 de julio 2.006 y 21 de junio de 2.013. Véase especialmente RDGRN de 28 de abril de 2015.Defecto subsanable. 2.–No cabe la inscripción de aquellas facultades en cuya virtud el administrador confiere al apoderado la facultad de «donar activos sociales», pues siendo el ánimo de obtener unas ganancias comunes y partibles mediante el desenvolvimiento de la actividad societaria y su posterior reparto entre los socios que la integran, causa del contrato de sociedad, y no resultando inscrita previsión estatutaria alguna relativa a aportaciones sociales que por su moderación o marginalidad, no comprometan la preponderancia de la esencial finalidad lucrativa a la que toda sociedad está encaminada, no cabe que el órgano de administración confiera al apoderado tal tipo de facultades dichas, ya que referido tipo de actos (v.gr., donación, cesión a título gratuito,…) quedan excluidos inicialmente de las facultades propias de la administración social por ser actos contrarios a tal fin lucrativo y contravenir, consiguientemente, el orden público societario (fin lucrativo de la sociedad, derecho de los socios a participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación,…), actos a título gratuito que podrían verificarse si media acuerdo unánime de la junta general y con cargo a reservas de libre disposición (véanse artículos 1261 y 1665 del Código Civil, 116 del Código de Comercio, actual artículo 93 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital -48.a) y 213 de la anterior Ley de Sociedades Anónimas-; sentencias del Tribunal Supremo que destacan el fin lucrativo como causa del contrato de sociedad de 11 de marzo de 1983, 10 de noviembre de 1986, 19 de enero de 1987, 18 de noviembre de 1988, 7 de abril de 1989, 19 de febrero de 1991, 9 de octubre de 1993, 27 de enero de 1997, 18 de septiembre de 1998, entre otras muchas; sentencia del Tribunal Supremo 1229/2007, de 29 de noviembre de 2007; resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de noviembre de 1991, 2 de febrero de 1966, 25 de noviembre de 1997…).–Defecto subsanable.

El notario autorizante en un extenso escrito, casi la mitad de las 18 páginas de BOE, recurre con amplia fundamentación: Sin ánimo exhaustivo y remitiéndonos a los interesados a su escrito, nos dice que la autocontratación como forma abreviada de tráfico jurídico (F. C.) está perfectamente admitida en nuestro Derecho, pues solo se contempla en ciertos casos para prohibir o cauterizar la actuación del apoderado que contrata consigo mismo, que “a veces los poderes se articulan simplemente en aras de obtener una mayor eficacia práctica como es el caso de un grupo de sociedades que permita que un solo apoderado pueda vincular a todas las sociedades sin tener que necesitar acuerdo de cada una de las juntas para la firma de cada operación financiera en que se exijan reciprocas garantías de cada sociedad, incluso del propio apoderado, que en la mayoría de los casos es el último propietario o dueño del negocio social”, que se retuerce la interpretación de los artículos citados en la nota, que en lo que se refiere a la facultad de donar “la calificación que hace el Registrador mercantil, supone (de nuevo, arrogándose facultades jurisdiccionales, juzgando a priori la mala fe del administrador social y del beneficiario del acto), dar por hecho el perjuicio social y la vulneración de los derechos individuales de los socios, equiparándolo directamente a una conducta desleal, cuando el artículo 228 LSC no lo establece así, solo se refiere a «fines distintos». La donación al descubierto de activos no esenciales, hecha o simplemente autorizada por el administrador no tiene por qué significar conducta desleal; Liberalidad puede existir bajo la apariencia de cualquier otra operación corriente que encubra una verdadera donación por ejemplo pactando ventas por precio sensiblemente inferior o compras por precio sensiblemente superior; mediante la contratación de servicios, de suministro, publicidad, alquileres, etc. por precios superiores a los de mercado…”

Doctrina: La DG, también con una extensa fundamentación, confirma ambos defectos.

Sobre la autocontratación se remite a la Resolución de 28 de abril de 2015, respecto de la cual dice que su “criterio debe ser ahora reiterado”.

En este sentido el Tribunal Supremo (vid. Sentencias citadas en los «Vistos») tiene declarado de forma reiterada que el ámbito de actuación del apoderado viene limitado por la declaración de voluntad que proviene del principal, a la que debe acomodarse y ajustarse, lo que no autoriza al mandatario a excederse para llevar a cabo negocios con terceros que no eran los previstos, ni queridos y por tanto autorizados por quien otorgó el poder. Este propio Centro Directivo, de conformidad con dicha doctrina, tiene igualmente declarado reiteradamente que la valoración del contenido del poder de representación voluntario debe hacerse con el máximo rigor y cautela con el fin de evitar que se modifique el contenido del Registro en base a una actuación extralimitada del representante.

Recuerda la DG que “según la jurisprudencia, la doctrina científica mayoritaria y el criterio de este Centro Directivo, el apoderado sólo puede autocontratar válida y eficazmente cuando esté autorizado para ello por su principal o cuando por la estructura objetiva o la concreta configuración del negocio, quede «manifiestamente excluida la colisión de intereses que ponga en riesgo la imparcialidad o rectitud del autocontrato» (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1956, 22 de febrero de 1958 y 27 de octubre de 1966, así como la Resolución de 2 de diciembre de 1998).

“El administrador que actúa en nombre de la sociedad no lo hace en nombre propio sino por cuenta e interés de la sociedad (artículos 209 y 233.1 de la Ley de Sociedades de Capital), de modo que al igual que tiene vedado actuar cuando se encuentra en situación de conflicto de intereses, no puede atribuir a otro la posibilidad genérica de hacerlo pues sólo el principal, la sociedad cuya voluntad expresa la junta de socios, puede hacerlo” y finalmente señala que “cuando este Centro Directivo afirma que el poderdante no puede atribuir una facultad de la que carece se refiere al hecho de que sólo el principal, la sociedad, puede dispensar la situación de conflicto de intereses sanando así la ausencia de actuación representativa que la misma implica conforme a la continua doctrina de nuestro Tribunal Supremo”.

En cuanto a la facultad de donar su denegación se basa en el concepto de activos esenciales como total patrimonio de la sociedad. Así señala que “por activo social debe entenderse, …, como el conjunto de todos los bienes y derechos con valor económico que son de la titularidad de una empresa y que se reflejan en su contabilidad. Por ello si el administrador de la sociedad no puede sin consentimiento de la junta general transmitir todos los activos sociales pues ello sería contrario a las normas que disciplinan las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, con mayor razón tampoco podrá conceder poder para donar dichos activos. Carece de dicha facultad y por tanto no puede concederla sin perjuicio de que si sería posible concretar esa facultad de donar a los llamados regalos propagandísticos que pueden entrar dentro del concepto de gasto ordinario o extraordinario de la Empresa social a que hace referencia el art. 105 de la Ley de Sociedades Anónimas, bien porque se hagan con cargo a beneficios o reservas libres o porque se pretenda remunerar en cuantía no exorbitante ciertos servicios prestados por un antiguo empleado no exigibles legalmente” o en otros supuestos similares.

Por todo ello concluye la DG que “como la cláusula debatida hace referencia globalmente a todos los activos sociales, la misma debe quedar comprendida entre los actos que no pudiendo realizar libremente el administrador, … tampoco puede conferirlos a un tercero. Y el hecho de que la misma cláusula de apoderamiento cuya inscripción ha suspendido el registrador señale límites como son que podrá realizarlos «en la medida que considere de interés o beneficioso para la sociedad», «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 160.f de la LSC» y la necesaria consideración de su «carácter neutro o polivalente» para nada desvirtúa las consideraciones anteriores, pues con independencia de las dudas que puedan surgir acerca de si un apoderado puede llegar a tener conocimiento del carácter y cuantía de unos activos, en relación al total patrimonio social, todas las limitaciones establecidas son puramente subjetivas, lo que se aviene mal con la seguridad jurídica que debe presidir el tráfico mercantil, sin olvidar la corriente jurisprudencial referente a los poderes generales para donar en relación con las personas físicas (cfr. Sentencias 26 de noviembre de 2010 y 6 de noviembre de 2013)”.

Comentario: Interesantísima resolución de nuestro CD en cuanto aborda dos problemas que se suelen dar con relativa frecuencia en poderes mercantiles.

Respecto de la imposibilidad de que el apoderado no pueda conceder facultades de autocontratar ya había sido resuelto en otras resoluciones. Ahora bien, dicha doctrina debe entenderse en sus propios términos; en lo relativo a las facultades del administrador para autocontratar parece claro que el administrador puede autocontratar siempre que no existe posibilidad de colisión de intereses, que deberá apreciar en relación a cada acto concreto, pero lo que no puede hacer es conceder dicha facultad a un apoderado.

En cuanto a la facultad de donar, lo realmente trascendente es que se ponía dicha facultad referida a todos los activos sociales. Es decir, se rechaza, por su indudable amplitud y no porque el administrador no pueda hacer determinadas donaciones. Por ello respecto de las donaciones que sí pueda hacer el administrador, este podrá conceder, vía poder, esa facultad a un apoderado. Ahora bien, dada la regla de interpretación estricta de los poderes deberá en el documento de apoderamiento señalar con precisión el tipo de donación que puede hacer y los límites que se le imponen.

Importantes también son las dos últimas sentencias del TS que cita la DG en su último fundamento de derecho, Sentencias 26 de noviembre de 2010 y 6 de noviembre de 2013 , de las cuales, por poder afectar a los poderes generales de y a favor de personas individuales en cuanto a las facultades para donar, nos ocuparemos con más detenimiento. (JAGV)

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  1. Independencia del Registrador al calificar. Inmatriculación de finca en término en que existen montes demaniales. Protección del dominio público en la ley 13/2015.

Resolución de 12 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cogolludo, por la que se suspende la inmatriculación de una finca.

Se plantean dos cuestiones:

Por un lado, se reitera la doctrina del Centro según la cual el registrador al calificar no está vinculado, por el principio de independencia en su ejercicio, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores, como tampoco lo está por las propias resultantes de la anterior presentación de otros títulos.

Y por otro reitera también su doctrina relativa al art. 22 de la Ley de montes, («toda inmatriculación o inscripción de exceso de cabida en el Registro de la Propiedad de un monte o de una finca colindante con monte demanial o ubicado en un término municipal en el que existan montes demaniales requerirá el previo informe favorable de los titulares de dichos montes y, para los montes catalogados, el del órgano forestal de la comunidad autónoma”) que interpreta en el sentido de que no basta que la finca en cuestión esté situada en municipio en que existan montes demaniales, sino que es preciso que dicha finca (i) sea monte (ii) o linde con un monte demanial o monte situado en término municipal donde existan montes demaniales (R de 1 de agosto de 2014R. 4 de Diciembre de 2007R. 18 de Septiembre de 2008)

Además y aprovechando la cuestión planteada hace un extenso análisis de los preceptos que establece la Ley 13/2015 para asentar el principio general los registradores deben evitar practicar inscripciones de bienes de propiedad privada que invadan en todo o en parte bienes de dominio público, inmatriculado o no, pues el dominio público, por la inalienabilidad que le define, supone, precisamente, la exclusión de la posibilidad de existencia de derechos privados sobre esa concreta porción del territorio catalogada como demanial. Así los arts 199 al regular el procedimiento para la inscripción de la delimitación georreferenciada de las fincas ya inmatriculadas, ordena que «el Registrador denegará la inscripción de la identificación gráfica de la finca, si la misma coincidiera en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, circunstancia que será comunicada a la Administración titular del inmueble afectado». Y al regular el procedimiento inmatriculador del art 203, se establece que «si el Registrador tuviera dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se pretende con otra u otras de dominio público que no estén inmatriculadas pero que aparezcan recogidas en la información territorial asociada, facilitada por las Administraciones Públicas, notificará tal circunstancia a la entidad u órgano competente, acompañando certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca que se pretende inmatricular, con el fin de que, por dicha entidad, se remita el informe correspondiente dentro del plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la recepción de la notificación. Si la Administración manifestase su oposición a la inmatriculación, o no remitiendo su informe dentro de plazo, el Registrador conservase dudas sobre la existencia de una posible invasión del dominio público, denegará la anotación solicitada, notificando su calificación al Notario para que proceda al archivo de las actuaciones, motivando suficientemente las causas de dicha negativa, junto con certificación o traslado de los datos procedentes de la información territorial utilizada y, en su caso, certificación literal de la finca o fincas que estime coincidentes». Incluso en el caso del art 205 de la Ley, se ocupa de recordar, en términos casi idénticos a los ya señalados en otros preceptos, que «si el Registrador tuviera dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se pretende con otra u otras de dominio público que no estén inmatriculadas pero que aparezcan recogidas en la información territorial asociada facilitada por las Administraciones Públicas, notificará tal circunstancia a la entidad u órgano competente, acompañando la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca que se pretende inmatricular con el fin de que, por dicha entidad, se remita el informe correspondiente, dentro del plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la recepción de la notificación». Y añade que «si la Administración manifestase su oposición a la inmatriculación o, no remitiendo su informe dentro de plazo, el Registrador conservase dudas sobre la existencia de una posible invasión del dominio público, denegará la inmatriculación pretendida».

Y además la propia Ley, trata de proporcionar a los registradores los medios técnicos auxiliares que les permitan conocer la ubicación y delimitación del dominio público señalando en al art. 9 «todos los Registradores dispondrán, como elemento auxiliar de calificación, de una única aplicación informática (…) para el tratamiento de representaciones gráficas, que permita relacionarlas con las descripciones de las fincas contenidas en el folio real, previniendo además la invasión del dominio público, así como la consulta de las limitaciones al dominio que puedan derivarse de la clasificación y calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente». Y en su Disp.Adic. 1ª, añade que «para que la Dirección General de los Registros y del Notariado pueda homologar la aplicación informática registral para el tratamiento de representaciones gráficas, a que se refiere el artículo 9 de la Ley Hipotecaria, dicha aplicación o sistema de información geográfica habrá de permitir, a través de servicios de mapas web en línea, enlazar e interoperar visualmente, así como realizar análisis de contraste, con la cartografía elaborada por la Dirección General del Catastro y con aquellas otras cartografías o planimetrías, debidamente georreferenciadas y aprobadas oficialmente por las distintas Administraciones competentes en materia de territorio, dominio público, urbanismo o medio ambiente, que fueran relevantes para el conocimiento de la ubicación y delimitación de los bienes de dominio público y del alcance y contenido de las limitaciones públicas al dominio privado». (MN)

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  1. COMPRAVENTA DE APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO

Resolución de 13 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Álora a inscribir una escritura de compraventa de aprovechamiento urbanístico.

Hechos: El propietario de una parcela A en Andalucía vende en escritura al propietario de la parcela B determinadas unidades de aprovechamiento urbanístico. Ambas parcelas se definen como urbanizables en suelo sectorizado, aunque está pendiente de aprobación definitiva el Plan Parcial del que forman parte.

El registrador suspende la inscripción porque considera que no se cumple lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 7/2002 de 17 de diciembre de Andalucía.

En concreto encuentra los siguientes defectos: no se identifican plenamente las parcelas; no se acredita la existencia, en relación con la parcela origen de la transmisión, de un excedente entre el aprovechamiento lucrativo correspondiente al titular de la misma y el aprovechamiento objetivo o patrimonializable sobre la misma parcela y el correlativo déficit en la parcela de destino. Tampoco se acredita, ni puede comprobarse, la equivalencia de valor urbanístico entre el aprovechamiento urbanístico que se transmite y el aprovechamiento objetivo atribuido por razón del mismo a la finca de destino. No consta la cesión gratuita al municipio, libre de cargas y en pleno dominio, de las superficies de suelo de que trae causa el aprovechamiento subjetivo objeto de transferencia y no se acredita la autorización del municipio para la transferencia de aprovechamiento que se pretende, con la consiguiente inscripción de dicha transferencia en el Registro de transferencias de aprovechamiento. Además, hay un defecto más relativo a una hipoteca posterior, que no es objeto de recurso.

El interesado recurre y alega que el registrador no interpreta correctamente dicho artículo 62, pues sólo es de aplicación a las actuaciones urbanísticas asistemáticas donde el planeamiento prevé transferencias de suelos excedentarios a deficitarios de aprovechamiento subjetivo con el fin de obtener dotaciones o compensar el defecto del aprovechamiento susceptible de apropiación de un propietario, y sin embargo las transmisión es libre en las actuaciones urbanísticas sistemáticas (referidas a sistemas tradicionales de ejecución) ya que el aprovechamiento urbanístico como bien jurídico de contenido patrimonial independiente del suelo puede transmitirse libremente.

La DGRN desestima el recurso. Realiza una didáctica explicación sobre la el origen, naturaleza de dichos derechos de aprovechamiento y la posibilidad de transmisión, definiendo el aprovechamiento urbanístico subjetivo como la superficie edificable, medida en metros cuadrados, del uso y tipología característicos, que refleja el contenido urbanístico lucrativo al que el propietario del suelo tendrá derecho si bien condicionado en su efectividad y ejercicio legítimo al cumplimiento de los deberes y limitaciones establecidos por la legislación urbanística y, en su virtud, por el propio planeamiento. Por ello son bienes jurídicos de contenido patrimonial que pueden transmitirse, pero la transferencia la tiene que permitir la legislación y además la finca de destino tiene que reunir los requisitos urbanísticos adecuados.

En el caso concreto considera en primer lugar que el citado artículo 62 de la Ley 7/2002 se refiere tanto a los aprovechamientos sistemáticos como a los asistemáticos por la propia estructura de dicha Ley y situación de dicho artículo, por lo que es de aplicación al presente caso, ratificando el criterio del registrador.

Desde el punto de vista registral hay que tener en cuenta también que la inscripción de los aprovechamientos viene regulada en los artículos 33 y siguientes del Real Decreto 1093/1997. Conforme a dicha norma, en el presente caso no se cumple lo siguiente:

1.- La perfecta identificación de las fincas de origen y destino del aprovechamiento y ello sólo será posible con la aprobación definitiva del Plan Parcial o instrumento urbanístico de desarrollo.

2.- Que la norma prevea la transferencia y que se obtenga la autorización administrativa pertinente.

Cumplidos los anteriores requisitos pueden inscribirse en el Registro de la Propiedad en folio independiente el aprovechamiento urbanístico transmitido, aunque la consolidación de los derechos transmitidos quedará condicionada a la efectiva aprobación de la reparcelación con asignación de los metros y aprovechamiento subjetivo pactado. (AFS)

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  1. OBRA NUEVA. GEORREFERENCIACIÓN: SÍ ANTIGUAS, NO EN OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN. CERTIFICADO DE EFICIENCIA ENERGÉTICA

Resolución de 19 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Guadalajara n.º 3 a inscribir una escritura de obra nueva terminada.

Hechos: Se otorga una escritura de declaración de obra nueva con un certificado de antigüedad del que resulta que fue terminada en 2008; se acredita también que en 2011 se le concedió licencia municipal por la que fue legalizada la obra. No se aporta certificado de georreferenciación de la edificación, ni certificado de eficiencia energética, ni Libro del Edificio.

La registradora suspende la inscripción por cuatro defectos: no se aporta certificado del técnico acreditativo de que la obra se ajusta al proyecto y a la licencia, con la fecha exacta de su terminación; no se aportan las coordenadas de georreferenciación del edificio; no se aporta certificado de eficiencia energética, y no se aporta Libro del Edificio. Solicitada calificación sustitutoria se revoca el cuarto defecto y se mantienen los tres primeros.

El notario autorizante recurre la calificación. En cuanto al primer defecto considera que no es necesario tal certificado porque la obra se declaró por antigüedad; en cuanto al segundo defecto interpreta que la georreferenciación de las obras es potestativa, al menos de las antiguas; respecto del tercer defecto, que el certificado de eficiencia energética no es aplicable a las obras declaradas por antigüedad, sino a las obras de nueva construcción.

La DGRN estima parcialmente el recurso. En cuanto al primer defecto lo revoca porque la obra se declara por antigüedad (aunque se aporte también licencia de legalización) y por tanto no es de aplicación el artículo 28.1 de la Ley del Suelo sino el artículo 28.4 de dicha ley, que exige, además de la acreditación de la antigüedad, que no conste en el Registro la anotación de expediente de disciplina urbanística. Tampoco es preciso determinar la fecha exacta de terminación, sino que estaba terminada en una determinada fecha.

Respecto del segundo defecto lo mantiene, conforme al criterio de la Resolución de 8 de Febrero de 2016, y declara que la legislación vigente exige necesariamente la georreferenciación de la porción de suelo ocupada por las obras nuevas, precisando lo siguiente:

1.-No es necesaria la georreferenciación de la parcela, salvo que el registrador albergue dudas sobre si la edificación se encuentra dentro o no de la finca registral.

2.-No es necesario aportar fichero informático GML y basta aportar la lista de coordenadas de la edificación bien de forma directa, bien de forma indirecta mediante la representación gráfica de la superficie ocupada por el edificio en un plano georreferenciado, aunque no consten las coordenadas del edificio, como puede ser mediante un certificado catastral con las coordenadas de la parcela.

3.-No es necesario notificar a colindantes, salvo que el registrador albergue dudas de la ubicación de la edificación.

4.-No es necesario iniciar ningún procedimiento de coordinación de la finca con el Catastro.

5.-No es aplicable a los edificios en construcción, sino sólo a los terminados.

En cuanto al tercer defecto lo revoca también, porque el certificado de eficiencia energética no es aplicable a las obras nuevas declaradas por antigüedad respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición. Matiza que el Real Decreto 235/2013, de 5 de abril que regula el certificado se aplica a los edificios nuevos y a los antiguos reformados, cuya reforma suponga más de un 25% de su valor. (AFS)

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  1. Negativa a emitir calificación sustitutoria

Resolución de 20 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Barcelona nº 11 a emitir una calificación sustitutoria.

Supuesto de hecho. El notario autorizante de una escritura que resulta calificada negativamente insta el procedimiento de calificación sustitutoria que se rechaza por el registrador competente, que alega la falta de motivación en el escrito de interposición y falta de legitimación del notario autorizante, que no se considera interesado a los efectos del artículo 6 de la Ley Hipotecaria.

¿Hay que motivar el desacuerdo por el que se solicita la calificación sustitutoria? NO

¿El notario autorizante del título es interesado para solicitarla? SI.

¿Cabe recurso contra la negativa a emitir una calificación sustitutoria? SI.

Doctrina de la DGRN.

1 Cabe el recurso gubernativo contra la negativa del registrador a emitir una calificación sustitutoria.

2 La calificación sustitutoria no es un recurso y por ello no es preciso motivar el desacuerdo, como sucedería en un trámite de alegaciones propio de un recurso, ni hay por tanto necesidad de entrar a desarrollar con profundidad las causas que opone a los antecedentes de hecho y fundamentos de Derecho de la nota de calificación.

3 La doctrina de este Centro Directivo se ha decantado por extender al notario autorizante del título calificado la cualidad de interesado para solicitar la segunda calificación, pues, si bien no está facultado para instar la inscripción salvo que sea también presentante del documento en los términos que resultan de la letra d) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 39 de su Reglamento, no es menos cierto que es uno de los destinatarios de notificación de la calificación negativa por lo que si el notario autorizante del documento puede recurrir debe entenderse igualmente legitimado para instar la calificación sustitutoria.

Comentario. Que la calificación sustitutoria no es un recurso lo tienen dicho, entre otras, las RR DGRN 5 mayo 2008 (BOE 24 de mayo 2008) 24 abril 2008 (BOE 13 mayo 2008). 2 de marzo 2009 (BOE 18 marzo 2009), 12 marzo 2009 (BOE 1 abril 2009), 12 febrero 2010 (BOE 24 abril 2010).

 Sobre el interés del notario en la calificación sustitutoria, puede verse, entre otras, la RDGRN 21 noviembre 2009, que declara que la calificación negativa debe notificarse, no solo al presentante, sino también al notario autorizante del título presentado, notificación que también procede en el caso de la segunda calificación.

No deja de llamar la atención que a estas alturas aun se sigan dando vueltas al tema. (JAR)

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  1. Inscripción de compraventa antigua sin condición resolutoria ya caducada

Resolución de 20 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vielha de una escritura de compraventa con condición resolutoria.

Hechos: Se otorga en 2001 una escritura de compraventa con precio aplazado garantizado con condición resolutoria, cuyo plazo de vencimiento finalizaba en 2001. Se establecía una caducidad convencional del derecho y del propio asiento registral de 3 meses a partir del vencimiento. La escritura no llegó a inscribirse en su momento y ahora el comprador solicita la inscripción sólo de la compraventa y no de la condición resolutoria por estar caducada.

La registradora suspende la inscripción pues considera que la condición resolutoria es una parte esencial del negocio jurídico y no es posible inscribir parcialmente la compraventa sin la condición resolutoria, salvo que consienta el vendedor. Considera que no puede apreciar la caducidad del derecho, pues se desenvuelve fuera de la esfera registral y tampoco la del asiento, al no haberse practicado. Además, la condición resolutoria adolece de defectos, pues no se ha distribuido el precio aplazado entre las dos fincas vendidas ni está identificada la letra de cambio.

El notario autorizante recurre y alega que no es lógico inscribir un derecho ya caducado para cancelarlo a continuación, y que la caducidad sí la puede apreciar la registradora. Cita la resolución de 13 de marzo de 1999 que admitió la caducidad convencional mediante una cláusula idéntica a la de esta escritura.

La DGRN estima el recurso, manteniendo el criterio de la citada resolución. Reitera en primer lugar que es admisible la caducidad convencional de un derecho real y concretamente que ya lo regula el derecho foral catalán en el artículo 121-3 del Libro I del Código Civil catalán. Señala también que en el presente caso es posible inscribir la compraventa sin la condición resolutoria, pues en tal caso se estaría inscribiendo un derecho inexistente.

En cualquier caso, el derecho a ejercitar la condición resolutoria habría prescrito el 1 de enero de 2014, si se considera que es un plazo de prescripción y no de caducidad, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 121-20 del Código Civil catalán. (AFS)

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  1. Es inscribible el poder conferido por administrador único, antes del inicio de las operaciones. ^

Resolución de 21 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Málaga a inscribir una escritura de poder.

Hechos: El problema que plantea esta resolución es si el administrador de una sociedad constituida en diciembre, y con fecha de comienzo de las operaciones a 1 de enero del año siguiente, puede, antes de esta fecha, es decir antes de la fecha de comienzo de las operaciones, conferir un poder a un tercero. Art. 11 y 58 RRM.

Para la registradora calificante ello no es posible pues “los apoderados que se nombran no pueden actuar con fecha anterior a la fecha de comienzo de las operaciones”. Art. 11 y 58 RRM.

El notario recurre y alega que de lo que se trata no es de la actuación de los apoderados sino de su posibilidad de inscripción.

Alega que según la calificación se dota a la fecha de comienzo de las operaciones de una importancia y trascendencia que, conforme a la legislación vigente, no tiene pidiendo a la DG que fije “los efectos y el significado de la expresión «fecha de comienzo de las operaciones sociales» y su trascendencia a efectos prácticos”.

Finalmente señala que “el/los administrador/es, una vez aceptado el cargo, puede/n realizar toda clase de actos y contratos en nombre de la sociedad, bajo su responsabilidad personal, hasta que llegue la fecha fijada como fecha de comienzo de las operaciones sociales, a partir de ésta se estaría bajo el amparo de la responsabilidad social ilimitada. Esta interpretación que sostengo, seria congruente además con el contenido del art. 38 LSC”.

El registrador en su informe dice que la escritura fue subsanada y que admitía el recurso a efectos doctrinales.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Tras señalar que en la actualidad el recurso, en caso de inscripción del título, no lo es sólo a efectos doctrinales sino a todos los efectos, reconoce que “tanto la expresión «fecha de comienzo de las operaciones sociales» como el mismo concepto de «operaciones sociales» no están expresamente definidos por la vigente Ley de Sociedades de Capital”.

Recuerda su Resolución de 10 de junio de 1992, de la que resulta no hay problemas para entender que, aunque la sociedad no esté inscrita en el registro administrativo competente, puede dar comienzo a otras actividades consideradas como previas o preparatorias a la actividad principal.

Por ello, añade, “tiene razón el recurrente cuando en su escrito afirma que la expresión fecha de comienzo de las operaciones sociales no está contemplada en nuestra vigente legislación a modo de «conditio legis», o condición indispensable de la que se hace depender la eficacia de la actuación de los órganos de representación social, por lo que tal actuación -de los representantes en general, cabría añadir- será válida sin perjuicio de la responsabilidad en que en su caso puedan aquéllos haber incurrido, algo por completo ajeno a las funciones que son propias del Registro Mercantil, por lo que no se ve qué obstáculo puede impedir la inscripción de la escritura calificada”.

Y finalmente señala que la Resolución de 23 de diciembre de 2015 ya trató el problema de la sociedad irregular pudiendo deducirse de la misma la doctrina aplicable a este expediente. (JAGV)

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  1. Cancelación de condición resolutoria en garantía de permuta de suelo por obra futura 

Resolución de 21 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Getafe nº 1, por la que se suspende la cancelación de una condición resolutoria por transcurso de los plazos señalados en los artículos 177 del Reglamento Hipotecario y 1964 del Código Civil.

Hechos: Consta inscrita sobre una finca una condición resolutoria en garantía de suelo por obra futura. La condición resolutoria se constituyó en 2007 y garantizaba el cumplimiento de determinadas obligaciones urbanísticas cuyo plazo era de 3 años, y por tanto vencía en 2010.

El titular de la finca, mediante instancia privada, solicita la cancelación por caducidad de la condición resolutoria, en base al artículo 177 RH, entendiendo que ya han pasado los 5 años que señala dicho artículo para que se haya producido la caducidad de dicha condición.

El registrador deniega la inscripción pues considera que dicho artículo 177 no es aplicable ya que el día inicial del cómputo es el de vencimiento del plazo de cumplimiento de la obligación garantizada (2010); en cuanto al plazo para el ejercicio de la acción resolutoria actualmente es de 5 años (artículo 1964 CC), pero hay que contarlo desde que entró en vigor la modificación introducida por la Ley 42/2015 (concretamente el 26 de Octubre de 2015) por lo que entiende que no se produciría la caducidad hasta 26 de Octubre de 2020.

El interesado recurre y alega que han pasado ya los 5 años de caducidad de la condición resolutoria (2010-2015) y que el registrador incumple la doctrina de la DGRN que cita.

La DGRN desestima el recurso y ratifica lo argumentado por el registrador: no es aplicable el artículo 177 RH, siendo necesario por el momento el consentimiento del titular registral (de la condición resolutoria) o resolución judicial, pues la caducidad no se produciría hasta pasados 5 años desde la entrada en vigor de la Ley 42/2015, por tanto, el 26 de octubre de 2020, salvo que antes se hubiera producido la caducidad (recordemos que antes el plazo era de 15 años)

Aprovecha para aclarar que el articulo 177 RH se refiere a derechos de modificación jurídica pactados por las partes (tales como derechos de opción, pacto de retracto, etc…), que el artículo 82.5 LH se aplica a las condiciones resolutorias en garantía de precio aplazado o a las hipotecas en garantía de obligaciones. Consecuencia de todo ello es que ninguno de dichos artículos es aplicable a la cancelación por caducidad de las condiciones resolutorias en garantía de obligaciones distintas a la del pago del precio.

Finalmente declara que el artículo 210.8 LH sería el aplicable a este tipo de condición resolutoria, que establece un plazo de caducidad de 5 años si consta en el asiento la fecha de vencimiento, o en otro caso el de 20 o 40 años.

Ver para más información su doctrina sobre este punto en la Resolución de 2 de Diciembre de 2015. (AFS)

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  1. Inmatriculación. Valoración de la Identidad de descripciones entre los dos títulos

Resolución de 21 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga nº 1, por la que se suspende la inmatriculación de varias fincas por medio del doble título adquisitivo. 

HECHOS: Se presentan, con fines de inmatriculación sobre varias fincas, 2 escrituras de compraventa, con 13 años de separación (2000-2014).

El REGISTRADOR deniega la inmatriculación por: a) tener dudas sobre la identidad de las fincas; y b) respecto de la finca 2, por no aportarse la oportuna certificación catastral descriptiva y gráfica.

El INTERESADO recurre y alega: a) las razones por las que no hay una coincidencia absoluta, pero sí sustancial de las fincas, tanto las vendidas como las colindantes, por diversas agrupaciones catastrales y puntuales cambios de colindantes que han ido verificándose en esos 13 años (entre uno y otro título); y b) que en la finca 2: es la web del propio Catastro la que no permite obtener tal certificación catastral descriptiva y gráfica.

La DGRN estima el recurso en cuanto al 1er defecto, y confirma la calificación negativa en el 2º:

  1. a) Señala que conforme al actual 205 LH no puede existir -ni exigirse- identidad plena y absoluta entre ambas descripciones, puesto que en ese caso no necesitaría juicio alguno por parte del registrador en su calificación, bastando una identificación razonable entre ambos modelos descriptivos, tanto en lo relativo a superficie, como en su ubicación, identificación y demás elementos definitorios de la finca; y analizando el caso planteado, las semejanzas entre ambas descripciones exceden de las discrepancias.

Las alteraciones catastrales acaecidas en 13 años pueden generar dudas a la hora de identificar las fincas, pero que esas dudas deben estar justificadas y debidamente identificadas, no bastando para impedir la inscripción fórmulas genéricas o vagas sin desarrollo de los hechos y fundamentos que las justifiquen.

  1. b) En cambio confirma el 2º defecto, pues conforme al mismo 205 LH nocabe (ni cabía antes) inmatricular sin aportar como requisito esencial la oportuna certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca. (ACM)

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  1. INSCRIPCIÓN DE CUOTA INDIVISA VINCULADA OB REM CON TRACTO ROTO.

Resolución de 22 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de La Bañeza, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de compraventa de una finca rústica.

Hechos: Se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura de compraventa de determinada finca que lleva consigo, con titularidad ob rem, una participación o cuota indivisa en la matriz de la que se segregó y que es en la que se ubican los elementos comunes del conjunto.

Inscrita la primera finca a favor del comprador, se suspende la inscripción de la cuota indivisa, dado que la misma figura inscrita a favor de otra persona distinta del vendedor, por cuanto ésta última participación, por la razón que sea, no fue inscrita en su momento. En el Registro, no obstante, figura la siguiente inscripción en la finca matriz: “cada una de las fincas tiene atribuida una cuota de participación, que tendrá carácter funcional o de servicio a las otras”

 Dirección General: Para la DG la configuración de una finca registral con el carácter ob rem de otras, trae consigo la consecuencia de que su titularidad viene determinada mediatamente por la titularidad de las fincas principales, al igual que ocurre con las servidumbres prediales, la cual, por tanto, es inseparable de ellas, y no puede ser objeto de enajenación ni gravamen alguno, con independencia de la propia parcela principal”.

 Al no figurar inscrita a nombre del vendedor la titularidad ob rem de la cuota, no es preciso el consentimiento de los restantes titulares de participaciones, para inscribir ésta (que fue omitida en su día) a nombre del vendedor, sino que el único consentimiento contractual preciso es el prestado al negocio traslativo del elemento principal, sin que se precise un consentimiento adicional para que se entienda asimismo transmitida la titularidad ob rem de la finca o cuota vinculada. En consecuencia, se trata de una inexactitud registral en tanto en cuanto el asiento publica la titularidad en favor de una persona que no puede ser titular de ella, toda vez que no es titular de la finca principal, sin que se pueda alegar falta de tracto sucesivo, dado que el tracto en los supuestos de titularidad ob rem es el de la finca principal (tracto sustantivo) y no al de la subordinada.

 El carácter de titularidad ob rem que figura en la inscripción de la finca subordinada impide que su titular registral pueda ejercitar el poder de disposición que de otra forma la propia inscripción presupondría. Hay diversas RS 10 de marzo y 5 de mayo de 1978 etc. hasta las de 13 septiembre de 2005 y 19 junio 2010) donde la DG ha admitido la posibilidad de rectificar el contenido del Registro sin necesidad de acudir al procedimiento general de rectificación, siempre que el hecho básico que desvirtúa el asiento erróneo sea probado, como aquí ocurre, de forma absoluta. Por tanto, bastará para llevar a cabo la subsanación tabular la mera petición de la parte interesada, acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido. (JLN)

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  1. HERENCIA EN INSTANCIA PRIVADA. EXCESO DE CABIDA. MEDIOS PARA RECTIFICAR DESCRIPCIÓN Y SUPERFICIE.

Resolución de 22 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las calificaciones de la registradora de la propiedad de Valls, por las que se suspende la inscripción de una instancia privada de manifestación y aceptación de herencia, así como contra las calificaciones negativas de diversos escritos complementarios de aquella instancia, presentados por el mismo recurrente con el encabezamiento de «recurso potestativamente ante la Dirección General de Registros y del Notariado».

Se solicita la inscripción de una manifestación de herencia en instancia privada en la que se realizan excesos de cabida en varias fincas, que exceden del 10% de la cabida inscrita.

La DGRN recuerda (Resolución 17 de noviembre de 2015) que, a partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, los medios hábiles para obtener la inscripción registral de rectificaciones descriptivas, se sistematizan en tres grandes grupos:

A.- Los que consistan en la mera rectificación de la superficie contenida en la descripción literaria, pero sin simultánea inscripción de la representación gráfica de la finca, como ocurre con los supuestos regulados en el artículo 201.3, letras a) y b), de la Ley Hipotecaria, que están limitados, cuantitativamente, a rectificaciones de superficie que no excedan del 10% o del 5%, respectivamente, de la cabida inscrita, y que no están dotados de ninguna tramitación previa con posible intervención de colindantes y terceros, sino solo de notificación registral tras la inscripción «a los titulares registrales de las fincas colindantes».

B.- Rectificaciones superficiales no superiores al 10% de la cabida inscrita, pero con simultánea inscripción de la representación geográfica de la finca. Este concreto supuesto está regulado, con carácter general, en el artículo 9, letra b) de la Ley Hipotecaria, cuando tras aludir al límite máximo del 10%, prevé que «una vez inscrita la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria». Este concreto supuesto tampoco está dotado de ninguna tramitación previa con posible intervención de colindantes y terceros, si bien, como señala el artículo citado, «el Registrador notificará el hecho de haberse practicado tal rectificación a los titulares de derechos inscritos, salvo que del título presentado o de los trámites del artículo 199 ya constare su notificación».

Adviértase que el caso de rectificaciones superficiales no superiores al 10% y basadas en certificación catastral descriptiva y gráfica puede acogerse tanto a la regulación y efectos del artículo 201.3, letra a), como a la del artículo 9, letra b).

C.- Finalmente, los que persiguen y potencialmente permiten inscribir rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (tanto de superficie como linderos, incluso linderos fijos), de cualquier magnitud (tanto diferencias inferiores como superiores al 10% de la superficie previamente inscrita) y además obtener la inscripción de la representación geográfica de la finca y la lista de coordenadas de sus vértices –pues no en vano, como señala el artículo 199, es la delimitación georreferenciada de la finca la que determina y acredita su superficie y linderos, y no a la inversa–. Así ocurre con el procedimiento regulado en el artículo 199 y con el regulado en el artículo 201.1, que a su vez remite al artículo 203, de la Ley Hipotecaria. Ambos procedimientos incluyen entre sus trámites una serie de garantías de tutela efectiva de los intereses de terceros afectados y todo ello con carácter previo a la eventual práctica de la inscripción registral que en su caso proceda, tales como las preceptivas notificaciones a colindantes y demás interesados, publicaciones de edictos en el «Boletín Oficial del Estado», publicación de alertas geográficas registrales, y la concesión de plazo para que los interesados puedan comparecer y alegar en defensa de sus intereses ante el funcionario público –registrador o notario, según el caso – competente para su tramitación. Y es precisamente por virtud de su mayor complejidad de tramitación y mayores garantías para colindantes y terceros en general por lo que su ámbito de aplicación y efectos es justificadamente mucho más amplio que el de los otros supuestos concretos admitidos por la ley y enunciados en los dos primeros grupos antes aludidos.

En el caso que nos ocupa puede acudirse a alguno de los procedimientos indicados en este último punto (artículos 199 y 201.1 de la Ley Hipotecaria) para obtener la inscripción del exceso resultante de la representación gráfica catastral de la finca que se aporta.

No puede rechazarse a efectos de tales procedimientos la utilización de una representación gráfica catastral por el motivo de exceder un 10% de la cabida inscrita. Como señala el artículo 199, la certificación gráfica aportada, junto con el acto o negocio cuya inscripción se solicite, o como operación específica, debe ser objeto de calificación registral conforme a lo dispuesto en el artículo 9, lo que supone acudir a la correspondiente aplicación informática auxiliar prevista en dicho precepto, o las ya existentes anteriormente (cfr. punto Cuarto de la Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015). Las dudas que en tales casos puede albergar el registrador han de referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, sin que exista limitación de utilización de estos procedimientos por razón de la diferencia respecto a la cabida inscrita tal y como ha quedado expuesto.

Confirma la calificación. (IES)

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  1. TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA EN SOCIEDAD CIVIL. OBJETO SOCIAL CIVIL O MERCANTIL. ^

Resolución de 26 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Madrid a inscribir una escritura de transformación de una sociedad de responsabilidad limitada en sociedad civil.

Hechos: Se trata de una transformación de sociedad limitada en sociedad civil. Según los estatutos la sociedad tiene por objeto «la prestación de servicios y asistencia técnica en los campos de la medicina y de la traducción e interpretación de idiomas, comprendiendo la cesión de uso o goce de toda clase de bienes o inmuebles».

El registrador, en una detallada, completa y explicativa nota, con abundante cita de preceptos legales y doctrina de la DGRN, considera que la transformación no es posible por dos motivos:

1º. Porque no está prevista en la Ley 3/2009 de MESM. Según el registrador la transformación está sujeta al principio de tipicidad normativa. Art. 4 LMESM.

2º. Porque no es posible la existencia de una sociedad civil con objeto mercantil, dado que el objeto de la limitada era mercantil.

El notario, en un escrito, también muy fundamentado, recurre la nota alegando, en esencia lo siguiente:

— no es cierto que la transformación esté sujeta a un principio de tipicidad “normativa” (habrá que entender que quiere decir “legal” puesto que fuese solamente “normativa”, si está regulada en una norma: el RRM). Y no se comparte esa afirmación porque no hay ninguna norma legal que establezca tal tipicidad civil por la simple voluntad de los interesados.

— El antiguo art. 87.2 de la LSR de 1995 admitía la transformación cuando el objeto fuera civil.

— El hecho de que la Ley de Modificaciones Estructurales (LME) no regule en su art. 4 éste supuesto no puede interpretarse como prohibición.

— Parte de la doctrina científica se inclina por que sea posible la transformación de sociedad mercantil en sociedad civil.

— Que es posible la transformación de sociedad cooperativa en sociedad civil.

— Finalmente que el objeto no puede ser obstáculo pues no se trata de inscribir sociedad alguna en el Registro Mercantil, sino que salga de él.

Doctrina: La DG, en una también muy fundamentada resolución, revoca la nota de calificación.

Comienza diciendo que la transformación societaria es una operación jurídica mediante la cual una compañía cambia el ropaje societario para adoptar un tipo social diferente. Entraña un cambio tipológico, pero se mantiene intacta la personalidad jurídica del ente social.

Añade que “frente a la regulación restrictiva de la derogada Ley de Sociedades Anónimas (que admitía únicamente la transformación de la sociedad anónima en sociedades colectivas, comanditarias o de responsabilidad limitada y establecía la nulidad de cualquier transformación en una sociedad de tipo distinto, salvo disposición legal en contrario –artículo 223–), las posibilidades subjetivas de transformación fueron posteriormente ampliándose. Así, la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, admitió la transformación de sociedad de responsabilidad limitada en sociedad civil.

Considera que entre los supuestos admitidos expresamente en el artículo 4, se incluye la transformación de una sociedad civil en sociedad mercantil, pero, a diferencia de la previsión contenida en el artículo 87.2 de la derogada Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada, no se contempla la transformación de una sociedad de este tipo en sociedad civil y que, por consiguiente, demuestra la intención del legislador de excluir tal hipótesis de transformación.

“Sin embargo, no faltan razones –entre otras, las basadas en exigencias de la práctica y las que tendrían en consideración la admisión expresa de transformación de sociedad civil en sociedad limitada–, para admitir ese supuesto de transformación de sociedad de responsabilidad limitada en sociedad civil cuando el objeto social tenga este carácter, especialmente en casos como el de sociedades civiles profesionales.

A continuación, da un argumento que si bien utilitarista es de gran peso pues dice que “no se acierta a comprender cómo son posibles tipos de transformación que entrañan cambio de la causa societaria (mutualista o lucrativa) y, en cambio, se impiden supuestos de transformación que impiden el mero cambio de la forma societaria (civil o mercantil). Es cuando menos extraño que una sociedad limitada se pueda transformar en sociedad cooperativa o en agrupación de interés económico y, en cambio, no se pueda transformar en sociedad civil” y además “el resultado final podría siempre alcanzarse por otras vías, lo que demuestra que dicho resultado, la transformación, es acogido explícitamente por el legislador. En efecto, siendo indiscutible que una sociedad limitada puede transformarse en sociedad cooperativa (artículo 4.5 de Ley 3/2009) y que una sociedad cooperativa puede transformarse en sociedad civil (artículo 69.1 «in fine» de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas), resulta a todas luces absurdo rechazar la transformación directa de sociedad limitada en sociedad civil y obligar a los socios a seguir el procedimiento alambicado de la doble transformación”.

Por ello para la DG la no admisión en la LMESM de la transformación de que tratamos, es “un mero aspecto competencial de esta Ley, circunscrita al ámbito societario mercantil”.

La transformación y aquí viene el fundamental argumento “entraña una profunda modificación del contrato social, cualquiera que sea el tipo societario que en aquel se hubiese elegido”.

Por ello “siendo lo pactado en el contrato social un núcleo normativo que se impone a todas las partes contratantes «con fuerza de ley» (v.gr. artículo 1091 del Código Civil) resulta evidente que su profunda modificación, pues no otra cosa significa la transformación, es viable si es convenida por todas las partes del contrato social (artículos 1255 y 1256 del Código Civil), lo que se traduce en un acuerdo unánime de los socios (artículos 1696, 1702, etc. del mismo Código), tal y como ha ocurrido en el presente caso”.

Entrando en el problema que el registrador plantea en relación al objeto social, reconoce que “carece de sentido que una compañía comercial (en sentido amplio), que es esencialmente mercantil, por tener este carácter su objeto, pueda transformarse en una sociedad civil. Sólo la hipótesis inversa es posible (artículo 1670 del Código Civil). Todo ello explica la trascendencia de una adecuada calificación del objeto social, toda vez que constituye en un presupuesto básico para la resolución de este recurso.

Reconoce que “discernir la naturaleza del objeto social, no siempre es fácil, toda vez que, si bien la mayoría de actividades son claramente adscribibles a una u otra categoría societaria, civil o mercantil, existe una zona fronteriza común, menos nítida, donde el deslinde se hace más difícil”. “Incluso hay actividades que, en principio, aisladamente consideradas y sin ponderar otros factores concurrentes, pudieran ser constitutivas de un objeto civil o de uno mercantil.

Continúa diciendo que “debe tenerse en cuenta, según reiterada doctrina de este Centro Directivo, que para calificar la naturaleza mercantil o civil de las actividades que constituyen un objeto social hay que atender a las características singulares de cada ámbito, siendo muchas las propias del mercantil, algunas destacables desde un punto de vista económico (interposición en el tráfico, habitualidad, ánimo especulativo) y otras desde una óptica propiamente jurídica, toda vez que se pretende la realización de forma permanente, a través de una organización estable y adecuada al efecto y con ánimo lucrativo, de actividades genuinamente empresariales”.

Pasando a un estudio del objeto que nos ocupa dice que “en el presente caso las actividades descritas en el objeto social no parecen constitutivas de una empresa mercantil. Más bien se acomodan mejor a la imagen del tráfico civil y sin que pueda entrar este Centro Directivo en si debiera tratarse de una sociedad profesional, por cuanto el recurso queda limitado a los defectos alegados por el registrador en su nota de calificación (artículo 326 de la Ley Hipotecaria).

Así “el uso y disfrute de inmuebles es claramente un objeto civil (ex artículo 1678 del Código Civil); también los servicios (asistencia técnica) de traducción e interpretación son genuinamente civiles en cuanto entrañan la «prestación de trabajo intelectual». En cuanto a la tercera actividad que “comprende la prestación de servicios de asistencia técnica a la medicina” reconoce que la palabra “asistencia” es “polisémica, o incluso neutra, pues es susceptible –en función del entorno en que se inserte o del medio sobre el que se proyecte– de encerrar varios significados”, pero en este caso en que se “concreta al campo de la medicina, que constituye un ámbito de actividad de carácter profesional, con una elevada preponderancia de la formación intelectual y del trato personal, … lo acercan al objeto civil”.

Comentario: Valiente resolución de nuestro CD en cuanto, saliéndose de los estrictos términos legales, y con una contundente argumentación, permite una operación que puede facilitar a los socios salir de un corsé que no les gusta para pasar a otro más adecuado a las finalidades que persiguen.

Ahora bien, la DG para que la operación de transformación de sociedad limitada en sociedad civil sea posible, viene a exigir de forma terminante dos requisitos:

— Que el acuerdo se tome en junta universal y por unanimidad. De esta forma se evitan posibles derechos de separación de los socios.

— Que el objeto de la sociedad sea claramente civil, o estando entre el ámbito mercantil y civil, que por el contexto se pueda interpretar que el objeto es civil.

Compartimos plenamente la resolución del CD e incluso nosotros iríamos más lejos pues si en el acuerdo tomado en junta universal, existe algún socio que se quiere separar de la sociedad, ejercita su derecho y se le abona la parte correspondiente, no vemos ningún inconveniente para que la transformación también sea posible. Problema distinto es como debe reflejarse ese consentimiento del socio disconforme, si exigiría una comparecencia en escritura pública o sería suficiente con lo manifestado en la certificación de los acuerdos sociales. Si la junta no fuera universal la cuestión ya es más dudosa e incluso imposible pues al ser operación no regulada específicamente no hay términos para saber si la publicidad que se le diera al acuerdo de transformación ha sido o no suficiente a esos efectos. No entra la DG en la forma en que debe reflejarse el consentimiento unánime de los socios, pero dado que se trata de acuerdos sociales consideramos que bastará la certificación del órgano de administración de la limitada.

Finalmente reseñamos la última afirmación de nuestra DG en relación al objeto de la asistencia médica pues dice que “la prestación de actividades médicas, y la correspondiente asistencia técnica a las mismas, desarrolladas en el marco de una unidad de explotación organizada y estable, dotada de los medios adecuados para su explotación especulativa y lucrativa” pudiera “constituir un objeto empresarial o mercantil”, lo que debe despejar dudas acerca de la no profesionalidad de dichas actividades cuando nos las encontramos en objeto sociales, algunos relativamente frecuentes, como los relativos a las clínicas médicas” de la más variada índole. (JAGV).

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  1. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO A LA ESPOSA DEL DEMANDADO DEPENDERÁ DE SU RÉGIMEN ECONÓMICO. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.

Resolución de 3 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Lleida nº 1, por la que se suspende la inscripción del testimonio de decreto de adjudicación y del mandamiento de cancelación de cargas dictados en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria. 

 La cuestión objeto de Resolución es determinar si es inscribible un testimonio de decreto de adjudicación y de mandamiento de cancelación de cargas dictados en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

La registradora suspende la inscripción por no constar en la documentación presentada que haya sido demandada y requerida de pago la esposa del demandado; según el historial registral y la nota simple la finca consta que es privativa del demandado.

Recuerda la DGRN que de conformidad con el artículo 159 RN el notario autorizante debe indagar la situación de los otorgantes: A) si existen capítulos o contrato matrimonial entre ellos, procederá, testimoniando, en su caso, los aspectos particulares que puedan ser relevantes al efecto (vid. Resolución de 15 de junio de 2009). B) Si no existen capítulos, el notario español aplica la norma de conflicto española (artículo 12.6 del Código Civil) y determina, de acuerdo a dicha norma, la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges. Aunque el notario desconozca el contenido de la ley material extranjera reflejará en la comparecencia del instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges pues no debe confundirse la falta de obligatoriedad de conocer el Derecho extranjero con el deber de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable.

En el momento en que el bien adquirido con sujeción a un régimen económico matrimonial extranjero sea objeto de un acto de disposición, debe acreditarse el contenido y la vigencia del Derecho extranjero concreto aplicable al caso. Como ya ha indicado La DGRN en diversas Resoluciones (cfr. Resoluciones de 3 de enero de 2003, 26 de febrero de 2008 y 15 de julio de 2011) el singular régimen de constancia del régimen económico-matrimonial de los cónyuges extranjeros en la inscripción de los bienes y derechos que adquieren, previsto en el artículo 92 del RH difiere el problema para el momento de la enajenación posterior, pues en tal momento es preciso el conocimiento del Derecho aplicable (reglas que disciplinan el régimen de disposición del bien y requisitos que el mismo impone). Dicho régimen no se aplicará, si la enajenación o el gravamen se realizan contando con el consentimiento de ambos cónyuges (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa).

La prueba del Derecho extranjero ha sido objeto de nueva regulación en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (en vigor desde el 20 de agosto de 2015). El régimen de la prueba del Derecho extranjero por órganos jurisdiccionales queda regulado en el artículo 33 de dicha Ley y no modifica ni afecta a las reglas específicas sobre aplicación extrajudicial, en particular al artículo 36 del RH. Los artículos 34 a 36 de dicha Ley, que establecen el régimen común de solicitudes de auxilio internacional para la información del derecho extranjero, son aplicables tanto a la aplicación del Derecho extranjero por autoridades jurisdiccionales, como por notarios y registradores. Esta ley es de carácter general pero subsidiaria a la ley especial, entre las que se encuentra la legislación hipotecaria [disposición adicional primera, letra f), de la Ley 29/2015, de 30 de julio], en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley.

El Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba también en el ámbito notarial y registral (vid., entre otras, Resoluciones de 17 de enero de 1955, 14 de julio de 1965, 27 de abril de 1999, 1 de marzo de 2005, 20 de enero de 2011, 22 de febrero de 2012 y 31 de octubre de 2013, entre otras). Recuerda que el Centro Directivo ha señalado en diversas ocasiones que la aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan de la solución general contemplada en el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que se adaptan a las particularidades inherentes al ámbito extrajudicial. En consecuencia, los preceptos mencionados son subsidiarios para el caso de que las normas especiales sobre aplicación extrajudicial del derecho extranjero no proporcionen una solución. Una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta.

La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, norma que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como señala la Resolución de esta Dirección General de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. La enumeración expuesta en el artículo 36 RH no contiene un «numerus clausus» de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados.

Al igual que en sede judicial se mantiene la exigencia contenida en el artículo 281.2 de la LEC, según la cual no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia (vid., entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999, y Resolución de 20 de enero de 2011) y debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país. Asimismo, las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2 del Reglamento Hipotecario), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera, aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, Resoluciones de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005).

La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes. En consecuencia, como señalaron las Resoluciones de 20 de enero y 15 de julio de 2011, el registrador, pese a que quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de acuerdo a los imperativos expuestos, podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia. En caso contrario, deberá suspender la inscripción.

 En el presente caso se trata de determinar si es necesario o no haber demandado y requerido de pago a la esposa del demandado para poder inscribir un decreto de adjudicación de finca como consecuencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria. Según el historial registral, la finca está inscrita «a favor de D. T., casado bajo el régimen matrimonial que le sea aplicable, de conformidad con lo establecido en artículo 92 del Reglamento Hipotecario y que según manifestó es de separación de bienes». Ello supone que, de acuerdo al artículo 9.2 del Código Civil, la ley aplicable respecto del comprador sería la togolesa como ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo, como resulta del propio título adquisitivo, y, por tanto, para otorgar la escritura pública por la que se hipotecó la vivienda, y para practicar, en su caso, la ulterior inscripción registral, el notario y la registradora, debieron conocer el régimen económico matrimonial del hipotecante, al objeto de determinar si goza por sí sólo de facultades dispositivas.

Como se practicó el asiento a nombre del demandado con carácter privativo, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria), en virtud del principio de legitimación, su contenido se presume exacto y válido y en base a ello no conforma el defecto señalado por la registradora de la Propiedad porque habiendo el interesado constituido e inscrito la hipoteca a su favor en virtud del régimen de separación de bienes, no se puede exigir posteriormente que se debió demandar y requerir de pago a su esposa cuando el bien consta inscrito a su nombre con carácter privativo, reforzando también este criterio, el hecho de que la finca en cuestión no es su vivienda familiar habitual según consta en el historial registral y en la nota simple expedida.

 Estima el recurso interpuesto y revoca la calificación. (IES)

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  1. ES POSIBLE ESTABLECER EN ESTATUTOS QUE LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA SE HARÁ POR SOLO DOS DE LOS TRES ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS

Resolución de 4 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir determinada disposición de los estatutos de una sociedad.

Hechos: Se trata de una modificación de estatutos de una sociedad en la que, en el artículo destinado a regular el órgano de administración de la sociedad, se dispone que “La gestión, administración y representación de la Sociedad y de sus asuntos y negocios, en juicio y fuera de él, corresponderá al Órgano de administración que podrá encomendarse: … Un mínimo de dos y un máximo de tres administradores mancomunados, en cuyo caso el poder de representación se ejercerá mancomunadamente por dos cualesquiera de ellos. Igualmente será válida la convocatoria de la Junta General por dos de los tres administradores mancomunados…”

El registrador, previa petición, practica la inscripción parcial suspendiendo la posibilidad de que la junta sea convocada por dos de los tres administradores mancomunados pues a su juicio la posibilidad de atribuir la facultad de gestión a dos de los tres administradores mancomunados no puede afectar “al funcionamiento interno (de la sociedad), a cuyo ámbito pertenece el régimen de la propia organización y, por tanto, el del funcionamiento de la Junta General, comenzando por su convocatoria, sin que tal atribución de la facultad de representación a dos de los Administradores Mancomunados pueda entenderse extensiva a las restantes facultades que, como la de convocar la Junta General, tienen legalmente atribuidas los administradores conjuntos para ejercerlas mancomunadamente: Ver artículo 166 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, así como las RR.D.G.R.N. de fechas 28 de enero y 18 de septiembre de 2013.

El interesado recurre pues a su parecer sí es posible dicha atribución, que ayuda al buen funcionamiento de la sociedad y porque los supuestos analizados en las resoluciones citadas por el registrador “se refieren a la inscripción de acuerdos adoptados en Juntas Generales convocadas por dos de los tres administradores mancomunados de una sociedad, sin que existiera previsión estatutaria”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación:

Recuerda su doctrina de la resolución de 27 de julio de 2015, según la cual, “la disposición estatutaria sobre el ejercicio del poder de representación por dos de los administradores conjuntos se limita a las relaciones externas de la sociedad, al establecimiento de vínculos jurídicos con terceros, pero no al funcionamiento interno a cuyo ámbito pertenece el régimen de la propia organización y, por tanto, el del funcionamiento de la junta general comenzando por su convocatoria” pero añade que “no puede dudarse que la convocatoria de la junta es una de las actuaciones que corresponden a los administradores en ejercicio de su poder de gestión o administración y que tiene una dimensión estrictamente interna, en la medida en que afecta al círculo de relaciones entre la sociedad y sus socios (Resolución de 23 de marzo de 2015)” y precisamente por ello “debe admitirse el amplio juego de la autonomía de la voluntad a la hora de aplicar la norma del artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital” pues con ello “no se infringen normas imperativas sobre el capital social, responsabilidad frente a terceros, derechos de las minorías ni otros elementos esenciales como al ámbito del poder de representación orgánica o las competencias mínimas del órgano de administración”.

Sobre la anterior base concluye que “una previsión estatutaria como la analizada en este expediente no sólo no es contraria a la Ley ni a los principios configuradores del tipo social escogido elegido (cfr. artículos 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 1255 y 1258 del Código Civil), caracterizado por la flexibilidad de su régimen jurídico (como expresaba el apartado II.3 de la Exposición de Motivos de la derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo), sino que facilita la convocatoria de la junta general, de suerte que ante la negativa o imposibilidad de concurso de uno de los tres administradores conjuntos se evita la convocatoria realizada por el letrado de la administración de justicia o el registrador, con la mayor dilación que pudiera comportar”.

Comentario: Bienvenida sea esta resolución de la DGRN. Frente a la rigidez mostrada por el CD a la hora de exigir que la convocatoria de la junta sea realizada por todos los administradores mancomunados, sea cual sea la forma de gestión prevista, lo que reconocemos por otra parte que está conforme con la doctrina mayoritaria, al permitir ahora, atendiendo a un argumento incontestable, que se pueda incluir una cláusula como la debatida en los estatutos de la sociedad, va a posibilitar a las sociedades el superar la rigidez señalada.

Por ello, a partir de ahora, creemos que en los modelos de estatutos en que se prevea como órgano de la sociedad la de varios administradores mancomunados, sea cual sea su régimen de funcionamiento en materia de gestión de la sociedad, deberá preverse también que, en el orden interno, incluyendo por tanto la posibilidad de convocar la junta, bastará con que actúen sólo dos de los administradores mancomunados, en su caso, nombrados. Con ello evitamos que por la negativa de uno sólo de los administradores mancomunados existentes, haya que acudir a una convocatoria de junta a través de un expediente de jurisdicción voluntaria. (JAGV)

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  1. Inmatriculación. Títulos instrumentales. Diferencias descriptivas.

Resolución de 4 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Coria, por la que se suspende la inscripción de una escritura de herencia en unión de acta de notoriedad con finalidad inmatriculadora.

Hechos: Con fecha 30 de junio de 2014, se otorga una escritura de adjudicación de herencia, la cual se modifica, posteriormente, por otra escritura complementaria de la anterior, de fecha 19 de agosto de 2015 y en la que se adecúa la descripción de la finca, adjudicada en la primera, a la descripción catastral. Al mismo tiempo, o sea con fecha 19 de agosto de 2015, se formaliza (conforme al anterior art. 298 RH) un acta de notoriedad con efectos inmatriculadores, cuya declaración de notoriedad se efectúa el 9 de diciembre de 2015, y conforme a la cual se acredita que el causante de la herencia anterior, era tenido como dueño de la finca adjudicada.

Los tres documentos anteriores (herencia, complementaria de ella y acta de notoriedad del art 298 RH), se presentan el registro de la propiedad el 30 de diciembre de 2015 (es decir una vez en vigor la reforma de la LH llevada a cabo por la ley 13/2015).

Registrador: Suspende la inscripción por dos defectos:

  • Se aprecia el carácter instrumental de la documentación presentada, elaborada ad hoc, a los efectos de conseguir la inmatriculación de la finca adjudicada, tras la modificación llevada a cabo.
  • Además, tiene dudas en cuanto a la identidad de la finca que se pretende inmatricular, ya que hay diferencias descriptivas del inmueble entre la inicial y la rectificada, que son muy relevantes(incremento de la superficie de 38 a 162 m2, así como en los metros cuadrados construidos de la edificación que alberga).

Notario: Estima que existe un título único de herencia, que se complementa y rectifica por el de modificación descriptiva posterior, y que no existen dudas en cuanto a la identidad de la finca, ya que aporta datos que revelan un espacio físico similar y por tanto se trata de un error descriptivo en el título anterior. 

Dirección General: Sienta la siguiente doctrina: 

  • Normativa aplicable: La titulación indicada se presenta en el registro el 30 de diciembre de 2015, es decir cuando ya está en vigor la ley 13/2015, cuya disp. transitoria dice que “a efectos de la inmatriculación a obtener por el procedimiento recogido en el art. 205 o 206 L.H., sólo se tendrá dicho procedimiento por iniciado si, a la fecha de entrada en vigor de la ley, estuviese presentado el título público inmatriculador en el R de la P. En este supuesto no sólo resulta que la titulación se ha presentado en el R. de la P. con posterioridad a dicha fecha, sino que incluso el acta de notoriedad se concluye con posterioridad a la entrada en vigor de dicha ley. (Por tanto, la normativa aplicable es la de la ley 13/2015 y no la anterior).
  • Títulos públicos traslativos: La anterior normativa hacía referencia a títulos otorgadospor personas que acrediten de modo fehaciente haber adquirido el derecho con anterioridad a la fecha de dichos títulos, mientras que ahora se habla de “títulos públicos traslativos otorgados por personas que acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos un año antes de dicho otorgamiento, mediante título público”. Por tanto, el título inmatriculador debe ser “traslativo” y anterior en un año a la fecha del segundo documento traslativo (como veremos, cabe, no obstante acta de notoriedad que acredite que esa adquisición previa se había producido un año antes del segundo título traslativo).
  • Forma documental: Hoy ya no basta con acreditar la previa adquisición por cualquier medio, para lo que antes bastaban incluso simples documentos privados que reunieran los requisitos del art. 1227 c.c., mientras que ahora debe ser un título público.
  • Acta de notoriedad:Ahora, por tanto, no basta una simple declaración de notoriedad del hecho de que una persona es tenida por dueña de una finca, sino que es preciso, conforme al art 209 del RN y tras del requerimiento expreso y práctica de pruebas y diligencias pertinentes, que el Notario emita formalmente, si procede, su juicio sobre la notoriedad de la acreditación de la previa adquisición y su fecha, siempre que tales extremos resulten evidentes por aplicación directa de los preceptos legales atinentes al caso.
  • Momento temporal: Antes no se exigía ninguna antelación mínima en cuanto a la fecha del otorgamiento del título que operaba como inmatriculador. Ahora no sólo se exige el título público, sino que también se exige que dicha adquisición previa se haya producido (o se acredite por notoriedad que se ha producido) al menos un año antes del otorgamiento del segundo título traslativo, que va a operar como título inmatriculador. Ese lapso de tiempo no se computa sólo por la fecha de otorgamiento de los respectivos documentos, sino que debe mediar entre la fecha de la previa adquisición documentada en título público (así resultar de acta de notoriedad) y la fecha del otorgamiento del título traslativo posterior.
  • Rechazo de la calificaciónPrimer defecto: La doctrina de la DG sobre la fabricación ad hoc de títulos inmatriculadores, ya no es aplicable al presente caso, y tampoco lo es en este caso, cuando lo que se hace es rectificar un título previo de herencia y otorgamiento de un acta complementaria de notoriedad. Por tanto, la DG no se puede pronunciar, por no haber sido objeto del recurso, si el acta de notoriedad aportada reúne los requisitos exigidos por el nuevo art 205 LH.
  • Segundo defecto, se revoca, ya que sólo tienen ahora fundamento legal las posibles dudas sobre la identidad de una finca, cuando las mismas resulten de: comparar una descripción registral inscrita con otra nueva descripción, cuya inscripción se pretende ahora respecto de la misma finca, ya inmatriculada o cuando refiriéndose a una finca no inmatriculada, tales dudas resulten de comparar la descripción de la finca que se haga en el título inmatriculador con la que se haga en el título previo de adquisición. Según el art actual 205 LH aplicable a este supuesto, se exige “que exista identidad en la descripción de la finca contenida en ambos títulos (previo y posterior) a juicio del registrador y en todo caso, en la descripción contenida en el título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica que necesariamente debe ser aportada al efecto.

En este supuesto las dudas del registrador no surgen de ninguna de estas comparaciones, sino de comparar la descripción inicial de la finca no inmatriculada y la de rectificación, tratando de rectificar la previa descripción de la finca no inmatriculada para adaptarla a la descripción registral. Por tanto, el registrador no tiene elementos de juicio ni competencia formal para apreciar que tal rectificación no responda a una mera rectificación de error descriptivo, sino a una operación instrumental o fraudulenta que pretenda ilegítimamente obtener la inmatriculación. (JLN)

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  1. Acuerdo transaccional homologado judicialmente: es documento privado.

Resolución de 4 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mataró nº 1, por la que se deniega la inscripción de un convenio de disolución y extinción de condominio homologado judicialmente.

Reitera el aspecto de documento privado del acuerdo transaccional, por más que esté homologado judicialmente (R. 9 de julio de 2013R. 5 de agosto de 2013R. 25 de febrero de 2014R. 3 de marzo de 2015R. 2 de octubre de 2015)

Igualmente reitera que forma parte de las operaciones de liquidación la atribución de la vivienda familiar incluso en el supuesto de que su titularidad pertenezca por mitades a los cónyuges por adquisición realizada antes del matrimonio pues en este supuesto su evidente afección a las necesidades del matrimonio justifica sobradamente su inclusión junto a los bienes adquiridos constante el régimen matrimonial (R. 11 de abril de 2012 y R. 7 de Julio de 2012).

Ahora bien, en supuesto de este expediente, no consta que se haya alcanzado por los cónyuges un acuerdo plasmado en el convenio regulador, ni el acuerdo ha sido aprobado judicialmente en un proceso de crisis matrimonial: separación, nulidad o divorcio (JCC)

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SEGREGACIÓN. DERECHO INTERTEMPORAL.

Resolución de 5 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Málaga nº 8, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación y compraventa.

Supuesto de hecho.

Se discute la inscripción de una segregación contenida en una escritura de segregación y compraventa autorizada en el año 1997, sin licencia. Ahora se solicita la inscripción de la segregación y se alega por el interesado la prescripción de la posible infracción urbanística.

¿Se necesita obtener la licencia de segregación o declaración de innecesariedad para la inscripción? SI.

¿El plazo de prescripción de la posible infracción urbanística se cuenta desde la fecha en que el Ayuntamiento ha tenido conocimiento de los hechos constitutivos de la posible infracción? NO¿El plazo de prescripción se cuenta desde la fecha de la autorización de la escritura de segregación? SI.

Doctrina de la DGRN.

La Resolución confirma que “para inscribir cualquier acto de división o segregación de fincas o, en términos urbanísticos, un acto de parcelación –cfr. artículo 26 de la Ley de Suelo–, (se necesita) del correspondiente título administrativo habilitante previsto en la norma autonómica de aplicación, sea licencia, declaración de innecesariedad, declaración de improcedencia de la adopción de medidas de protección de legalidad urbanística o cualquier otro que dicha normativa regule”.

Comentario.

La argumentación del centro Directivo ha quedado expuesta, con más o menos extensión, en resoluciones precedentes. Resumidamente, pueden sistematizarse las siguientes razones:

1 Cuando la autorización de la escritura y su presentación en el Registro se producen bajo la vigencia de legislaciones distintas, se puede plantear un problema de derecho intertemporal o transitorio. Con cierta frecuencia se da esta situación respecto de actos o negocios jurídicos afectados por la legislación urbanística, como sucede, por ejemplo, con la inscripción de obras nuevas concluidas hace años o con segregaciones escrituradas hace tiempo, caso este último que se plantea en esta Resolución.

2 La DGRN (RR de 27 de enero y 23 de julio de 2012) ha venido señalando, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales en vigor, que la solución en tales casos es la siguiente: (i) la segregación se sujeta, a los efectos de su inscripción, a los requisitos y autorizaciones vigentes en el momento de presentar la escritura o la sentencia en el Registro, aunque el otorgamiento de aquélla se haya producido bajo un régimen normativo anterior. (ii) Sin embargo, tal criterio debe conciliarse con los efectos jurídicos de los actos de segregación o división conforme a la legislación vigente a la fecha en que se produzcan, ya que el hecho de que tales efectos no se hayan consumado o agotado es presupuesto, conforme se ha dicho anteriormente, para la aplicación excepcional de la retroactividad.

3 Frente a la objeción de que tal criterio supone aplicar retroactivamente una norma, argumenta lo siguiente:

A Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, “se admite la aplicación retroactiva de las normas a hechos, actos o relaciones jurídicas nacidas al amparo de la legislación anterior, siempre que los efectos jurídicos de tales actos no se hayan consumado o agotado y siempre, claro está, que no se perjudiquen derechos consolidados o situaciones beneficiosas para los particulares, infiriéndose, en estos casos, la retroactividad del sentido, el espíritu o la finalidad de la Ley; debiendo insistirse en que la prohibición de la retroactividad solo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas”.

B Sobre si exigir la presentación de licencia o declaración de innecesariedad exigidas actualmente para una legislación, supone aplicar con carácter retroactivo una norma sancionadora, lo que resulta proscrito por el art. 9.3 de la C.E, argumenta que debe distinguirse entre “los llamados expedientes de reposición o restauración de la legalidad urbanística y los expedientes sancionadores que se incoan como consecuencia de la infracción urbanística cometida” pues sólo en los sancionadores “son de aplicación, y con ciertas reservas, los principios propios de la potestad punitiva del Estado, entre ellos el de irretroactividad, pero no en el caso de la potestad ejercida e impugnada para la restauración de la realidad física alterada ilegalmente por las obras…”.

4 La DGRN (R. 17 de octubre de 2014) reconoció, por analogía con el caso de las obras nuevas, la admisión de la vía de la prescripción acreditada para inscribir no solo edificaciones, sino también divisiones o segregaciones antiguas. En la resolución citada, por ejemplo, admitió la inscripción de una segregación practicada en el año 1974 por acompañarse una certificación administrativa en la que se manifestaba que «consta segregada con su configuración actual desde el catastro de 1986, no se ha podido localizar en los archivos municipales la Resolución de licencia, no obstante por el tiempo transcurrido la posible infracción estaría prescrita», añadiendo esta Dirección General que «no bastaría con constatar que haya prescrito la posible infracción, sino que es preciso, además, que no sea posible ya el ejercicio de potestades de protección de la legalidad urbanística que hubiera podido infringirse”.

 Conclusiones:

1 Al igual que ocurre con las edificaciones, cabe justificar la posible prescripción de las medidas de restablecimiento de legalidad urbanística en las segregaciones, de acuerdo con la analogía que este Centro Directivo ha mantenido con el régimen aplicable a las edificaciones, acorde además con el régimen análogo al de fuera de ordenación –Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2000–, para entender cumplidos los requisitos de acceso registral de divisiones o segregaciones.

2 Sin embargo, como reconoció la RDGRN 17 de octubre de 2014, debe acompañarse a la escritura una certificación administrativa acreditativa de la licencia de segregación, o de su innecesariedad o acreditativa de que no es posible ya el ejercicio de potestades de protección de la legalidad urbanística que hubiera podido infringirse, ya que las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística son independientes de las sanciones cuya imposición proceda por razón de la comisión de infracciones tipificadas en la presente Ley.

3 Además, se da la circunstancia que en el concreto caso planteado la norma de 1992, vigente al hacer la segregación, ya imponía licencia o declaración de innecesariedad, coincidente con la legislación actualmente en vigor. (JAR)

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  1. Convenio regulador. Liquidación del régimen de separación de bienes.

Resolución de 5 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid nº 44, por la que se suspende la inscripción de sentencia de divorcio por mutuo acuerdo, aprobatoria del convenio regulador de los efectos del mismo.

Supuesto de hecho. En convenio regulador, aprobado judicialmente en procedimiento de divorcio, se adjudican los cónyuges varios bienes que les pertenecen por mitad y que habían adquirido constante el matrimonio en régimen de separación de bienes. Se inscribe la adjudicación de la vivienda familiar, pero se deniega la adjudicación de un local comercial por carecer de carácter familiar.

¿Es inscribible la adjudicación de este local comercial? SI.

Doctrina de la DGRN.

El Centro Directivo ha venido fijando en sucesivas resoluciones la idoneidad del convenio regulador aprobado judicialmente como título inscribible de las adjudicaciones realizadas por los cónyuges con ocasión de un procedimiento de separación o divorcio.

Como la propia Resolución reconoce, su doctrina ha sido, en ocasiones, vacilante:

1 El objeto del convenio regulador es, entre otros extremos, la liquidación del régimen económico matrimonial con independencia de la naturaleza y características de este. Una vez aprobado por el juez, el convenio será inscribible en el Registro de la Propiedad siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la legislación hipotecaria.

2 La doctrina de este Centro Directivo, aunque algo vacilante, tiene señalado que el convenio regulador aprobado judicialmente es título inscribible en aquellos negocios que puedan tener carácter familiar, como pudiera ser la liquidación del patrimonio ganancial, así como –en los supuestos del régimen de separación de bienes– la adjudicación de la vivienda habitual y otros bienes accesorios a ella, destinados a la convivencia y uso ordinario de la familia, y en general para la liquidación del conjunto de relaciones patrimoniales que puedan existir entre los cónyuges derivadas de la vida en común.

3 Fuera de estos casos, todo acto o negocio debe recogerse en el instrumento típico para ello, la escritura pública, y su inclusión en el convenio regulador aprobado por el juez no le concede categoría de documento judicial, quedándose en la consideración de un mero contrato privado.

Conclusión. En el caso de este expediente, la adjudicación en extinción de comunidad de un elemento que fue adquirido por los ex esposos durante su matrimonio, por mitad y pro indiviso en régimen de separación de bienes, puede considerarse como un bien incluido dentro de su patrimonio consecuencia de una adquisición derivada de la vida en común, y por ello es posible su liquidación y adjudicación dentro del convenio regulador aprobado por la autoridad judicial, no siendo precisa la escritura pública. (JAR)

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  1. DESHEREDACIÓN. HIJOS O DESCENDIENTES DEL DESHEREDADO.

Resolución de 6 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid nº 8, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho. Se discute la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: el testador deshereda al único hijo que tiene por la causa del 853.1 del Código Civil e instituye a la viuda como heredera universal; la heredera otorga la escritura y manifiesta «1.º.–Que no le consta la existencia, y consecuentemente el paradero, del hijo del causante, D. J. M. F. L., del que ni ella ni su esposo, el causante, ni el entorno familiar, han tenido noticias desde hace más de cuarenta años. 2.º.–Que, en la misma forma, no le consta si dicho hijo tiene o tuvo descendencia.

¿Es necesario acreditar que al fallecimiento del testador no existían hijos ni descendientes del hijo desheredado, quienes, de existir, tendrían derecho a su legítima? NO.

Doctrina de la DGRN

1 No puede ser estimada la exigencia de que debe acreditarse la inexistencia de otros descendientes a los designados en el testamento, toda vez que ello conduciría a la ineficacia de todo testamento como título sucesorio si no va acompañado de un acta acreditativa de la inexistencia de otros herederos que los nombrados en el propio testamento, consecuencia ésta que aparece contradicha en la propia regulación legal (cfr. artículo 14 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 4 de mayo de 1999 y 29 de enero de 2016).

2 Respecto de la existencia de legitimarios desheredados, cabe recordar que, como ya ha declarado reiteradamente el Centro Directivo (cfr. Resolución 21 de noviembre de 2014), la privación de eficacia del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, a falta de conformidad de todos los afectados, una previa declaración judicial que, tras un procedimiento contencioso instado por quien esté legitimado para ello, provoque su pérdida de eficacia (total o parcial); y ello porque el principio constitucional de salvaguarda judicial de los derechos (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) en conjunción con el valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido (cfr. artículo 658 del Código Civil), conduce inexorablemente a la necesidad de una declaración judicial para privar de efectos a un testamento que no incurra en caducidad ni en vicios sustanciales de forma (Resolución de 13 de septiembre de 2001).

Comentario. La doctrina sentada por la Resolución puede extractarse del siguiente modo:

1 Desheredado el legitimario, basta con declarar en la herencia que se desconoce si tiene descendientes. No se puede exigir la prueba negativa de la inexistencia de legitimarios. En la escritura calificada se decía que se «ignora si dicho hijo tiene o tuvo descendencia», lo que es suficiente.

2 La RDGRN 29 de septiembre de 2010 señaló en este sentido que «el problema de fondo radica en dilucidar si, desheredados los hijos del testador, y conservando sus descendientes ulteriores su derecho a la legítima (cfr. artículo 857 del Código Civil), basta con afirmar el desconocimiento de si existen tales descendientes ulteriores o es preciso algún tipo de acreditación de este extremo. Hay que partir del principio general de que, dada la dificultad, o incluso a veces la imposibilidad de probar los hechos negativos, a efectos registrales no puede exigirse una prueba de tal naturaleza.

También Resolución de 21 de noviembre de 2014. (JAR)

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  1. INMATRICULACIÓN. DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS CON LA CATASTRAL. REQUISITOS DE LAS OBRAS NUEVAS TRAS LA LEY 13/2015

Resolución de 9 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Medina Sidonia a inmatricular una finca en virtud de una escritura de partición de herencia y rectificación de otra.

Se plantea si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia precedida de otra de compraventa en la que la descripción de la finca, que es la misma entre ellas, difiere en extensión de la que resulta de la certificación catastral descriptiva y gráfica.

El recurrente alega que la diferencia no es superior al 10%

La Dirección confirma la nota pues el art. 205 LH exige que «exista identidad en la descripción de la finca contenida en ambos títulos a juicio del Registrador y, en todo caso, en la descripción contenida en el título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica que necesariamente debe ser aportada al efecto». Y en el procedimiento de concordancia regulado en el art 205–al igual que en el regulado en el art 203–, no existe expresa previsión legal de admisión de representaciones gráficas alternativas a la catastral, a diferencia de lo que ocurre en otros muchos preceptos del Título VI –por ejemplo, el 199.2, el 200, el 201, el 202el 204, o el 206– en los que sí se admite expresamente tal representación alternativa.

Por tanto, si se pretende inmatricular una delimitación perimetral catastral distinta, lo procedente será promover y obtener previamente la correspondiente alteración catastral. Ahora bien esa identidad ha de referirse a la ubicación y delimitación geográfica perimetral de la finca, pero no necesariamente a los elementos físicos, tales como las edificaciones, ubicados en el interior de ella, ni tampoco a la identidad del titular catastral, así como tampoco es necesaria la coincidencia de los nombres de los colindantes (R. de 5 de agosto de 2014)

Otro defecto alegado por la Registradora es que no se acredita la terminación de la obra declarada en fecha anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante y que no conste en el Registro anotación preventiva de expediente de disciplina urbanística sobre la finca que haya sido objeto de edificación. La Dirección confirma el defecto ya que también en las inmatriculaciones es necesario acreditar la terminación de la obra en fecha anterior al plazo de prescripción mediante certificación catastral, municipal, técnica, o acta notarial, y en este supuesto la descripción de la obra no coincide con la de la catastral por lo que no puede entenderse cumplido.

Además, TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 13/2015 señala la Dirección otro defecto que no figura en la nota cual es la necesidad de que “la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica» (art. 202 LH y R de 8 de febrero de 2016); aprovecha para hacer un resumen de los requisitos relativos a la georreferenciación en las obras nuevas teniendo en cuenta los preceptos aludidos y la Resolución conjunta de 26 de octubre de 2015:

1.-la porción de suelo ocupada habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica cuando se trate de obras nuevas terminadas, nuevas o antiguas, ya que la terminación momento en el que podrán determinarse efectivamente las coordenadas de la porción ocupada por la misma en dicha realidad extrarregistral

2.- A su vez siempre que sea necesario para que el Registrador pueda tener la certeza de que esa porción de suelo se encuentra íntegramente comprendida dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir puede ser necesario que conste inscrita, previa o simultáneamente, y a través del procedimiento que corresponda, la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique;

3.- Pero la georreferenciación no necesita, en cambio, ser aportada necesariamente en el concreto formato GML, siendo válida la aportación de una representación gráfica de la porción de suelo ocupada realizada sobre un plano georreferenciado o dentro de una finca georreferenciada, aunque no se especifiquen las coordenadas concretas de aquélla.

4.- y tampoco requiere con carácter general que se tramite un procedimiento jurídico especial con notificación y citaciones a colindantes y posibles terceros afectados, salvo que registrador en su calificación sí lo estimare preciso para disipar sus dudas fundadas

5.- Por último, la obligada georreferenciación de las edificaciones no afecta propiamente al concepto ni al proceso de «coordinación geográfica» entre la finca registral y el inmueble catastral, ya que el atributo de «finca coordinada» o «finca no coordinada» se califica y predica respecto del contorno perimetral de la finca, con independencia de los elementos físicos que puedan materialmente estar ubicados en el interior de la finca así delimitada, y por supuesto, con independencia también de las titularidades jurídicas que recaigan sobre ella; sin perjuicio de que haya de ser comunicada a catastro. (MN)

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  1. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.

Resolución de 9 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alicante nº 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación de herencia.

Mediante escritura, se protocolizan las operaciones particionales a la muerte de los cónyuges don J. M. y doña R. A. ambos de nacionalidad francesa y residentes en Francia. Ambos cónyuges fallecieron habiendo dejando dos hijos, con testamento autorizado por notario español, instituyendo al cónyuge heredero en pleno dominio una cuarta parte de los bienes que integran la herencia, más el usufructo de las tres cuartas partes restantes, y a su elección, el usufructo total; y, herederos en el resto de sus bienes a sus hijos, a partes iguales. En la escritura de partición de herencia comparecen ambos hijos y se adjudican los bienes por mitades indivisas.

La referida escritura fue presentada en sucesivas ocasiones, en unión de acta de subsanación y de testimonios de vigencia de leyes extendidos por el notario los días 8 y 27 de enero de 2015. Respecto del testimonio de vigencia de Leyes, de fecha 27 de enero de 2015, el registrador estima que: «(…) deberá estar traducido por un intérprete jurado del MAEC.–Además deberá reseñarse que no hay ninguna otra norma que altere, restrinja o condicione dicho contenido»; y no se acredita si los testamentos otorgados en España, y que se protocolizan en el titulo sucesorio, tienen validez y se adecuan a la legislación francesa, indicando la norma extranjera aplicable.

Hay que distinguir:

Validez formal de los testamentos, en relación a este punto, señala la DGRN que: «Con independencia de la normativa contenida en la Ley, española, 29/2015, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil, la norma aplicable al caso debatido es el Convenio de La Haya de 5-10-1961 (BOE 17-8-88) sobre Conflictos de Leyes en Materia de Forma de las Disposiciones Testamentarias, cuyo art. primero establece que una disposición testamentaria es válida en cuanto a la forma si ésta se ajusta a la ley interna del lugar en que se otorgó el testamento».

La validez formal de los testamentos ante notario español se rige por la ley española (RDGRN 13 de octubre de 2015)

En cuanto a la prueba del derecho material aplicable a la sucesión, se remite a la DGRN de 15 de febrero de 2016, analizada en esta sección.

En el caso de este expediente, la herencia es anterior al 17 de agosto 2015, fecha de aplicación del Reglamento (UE) número 650/2012; hay que estar, por tanto, a la ley de la nacionalidad del causante, artículo 9.8 del Código Civil, que conduce a la aplicación de la ley francesa.

El registrador cuestionó inicialmente la acreditación de la norma extranjera aplicable. Es doctrina de esta Dirección General que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta. La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del RH, norma que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como señala la Resolución de esta Dirección General de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. El citado precepto no contiene un numeras clausus de medios de prueba y la Dirección General ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la LEC, 168.4 del RN y 36.2.º del RH), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, las Resoluciones de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). En definitiva, el artículo 36 del Reglamento Hipotecario posibilita que el Derecho extranjero pueda ser acreditado, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un notario, habiendo manifestado esta Dirección General (cfr. Resolución 20 de julio de 2015) que si el registrador entendiese que del informe emitido por el notario no se dedujera la conclusión pretendida en cuanto al sentido, alcance e interpretación de las normas extranjeras, deba el registrador al calificar expresar y motivar las concretas razones de su rechazo, sin que sea suficiente una referencia genérica de falta de prueba del Derecho extranjero.

Si se aportan los testimonios de vigencia de leyes que en su momento acompañaron a la escritura calificada, quedaría fácilmente subsanada la nota de calificación y en cuanto a la traducción señala que en este supuesto concreto resulta excesiva la exigencia de una traducción jurada ya que el notario asume expresamente la responsabilidad de conocer suficientemente la legislación francesa en este punto, declarando que, conforme a la meritada legislación, las cláusulas de los testamentos de los causantes son suficientes para permitir la partición (cláusulas por otra parte recogidas en testamentos otorgados ante notario español y en lengua española) y dicha aseveración prevalecerá salvo que el registrador disienta de la misma y lo motive expresamente por conocer también, bajo su responsabilidad, suficientemente la legislación extranjera aplicable, cuestión esta que no se ha planteado.

Esta Dirección General recuerda nuevamente (cfr. Resolución 15 de febrero de 2016) tanto a notarios como a registradores la conveniencia de ir avanzando en el conocimiento de los derechos de los demás Estados, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario y, excepcionalmente, a los artículos de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional, sino a los medios que proporciona el entorno E-Justicia.

Estima el recurso. (IES)

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  1. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. RETRIBUCIÓN ADMINISTRADORES: ES POSIBLE LA GRATUIDAD DEL CARGO JUNTO CON UNA RETRIBUCIÓN POR TRABAJOS AJENOS A SU CONDICIÓN DE ADMINISTRADOR.^

Resolución de 10 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo a inscribir una escritura de modificación de estatutos de una sociedad.

Hechos: Los estatutos de una sociedad disponen lo siguiente:

«El cargo de Administrador no será retribuido. No obstante, lo anterior, … se acuerda retribuir a la administradora … por los trabajos dependientes que realiza para la empresa». En la escritura consta expresamente que la junta general adopta tal acuerdo de modificación de los estatutos por haber acordado retribuir desde esa fecha a la administradora «por los trabajos dependientes que realiza para la empresa»

El registrador considera que la cláusula no es inscribible por existir contradicción entre lo que se dice que el cargo es gratuito y después establecer una retribución a favor de uno de los administradores. Vid. Art. 217 de la LSC.

Según la recurrente las más recientes sentencias de los tribunales, admiten la simultaneidad entre el cargo de administrador de la sociedad y una relación laboral con tal empresa. Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional de ocho de octubre de 2014 (Recurso 375/2013).

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

La DG tras analizar los motivos que han llevado a la última modificación en materia de retribución de los administradores por la Ley 3/2014, concluye que “conceptualmente, deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo”. Añade que las retribuciones por funciones extrañas al cargo de administrador no es necesario que consten en estatutos, salvo que se trate de “un contrato laboral de alta dirección, porque en ese caso las funciones propias del contrato de alta dirección se solapan o coinciden con las funciones inherentes al cargo de administrador en estas formas de organizar la administración”.

Por todo ello y aunque apunta a que la cláusula debatida podría haber sido redactada con mayor claridad, interpretándola en su conjunto y de la forma más adecuada para que produzca efecto, “resulta indubitado que el cargo de administrador es gratuito para todos los administradores solidarios, sin perjuicio de la retribución que se reconoce a determinada administradora, cuyo nombre y apellidos se detalla en la misma disposición estatutaria, por «los trabajos dependientes» que se reconoce está realizando para la sociedad, que no cabe sino entender que se trata de una relación laboral en régimen de dependencia y, por ende, ajena a las facultades inherentes al cargo de administrador, sin que nada se exprese que conduzca a concluir, como hace la registradora en su calificación, que esos trabajos son derivados de su condición de administradora”.

Comentario: A la vista de esta resolución, y aunque esto es un mero consejo para los redactores de estatutos sociales, parece que si el administrador, aparte de su carácter de tal, está ligado con la sociedad por un contrato de trabajo que no sea de alta dirección, lo mejor, para evitar confusiones, es no decir nada en estatutos. Lo que ocurre es que a veces los administradores-trabajadores, para evitar problemas futuros, desean que su carácter de tal conste en estatutos de la sociedad. Ello nada añade a su relación laboral pues esta se regirá por las normas o convenios que, en su caso, sean aplicables y tendrán la retribución que se convenga con la sociedad. Por tanto, aunque lo mejor es no decir nada, si se incluye una cláusula de este estilo en los estatutos de la sociedad, la misma debe ser lo más clara posible, estableciendo que esa retribución es derivada de un contrato de trabajo que nada tiene que ver con el desempeño del cargo de administrador. (JAGV)

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  1. DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD DE BIEN PRIVATIVO. ADJUDICACIÓN CON CARÁCTER GANANCIAL.

Resolución de 11 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 45 a inscribir una escritura de disolución de condominio y aportación a sociedad de gananciales.

Hechos: Se disuelve una comunidad de diez copropietarios y se adjudica el bien (el 90%) a uno de los comuneros, (que era titular con carácter privativo del 10%), y a su esposa con carácter ganancial, alegando que el dinero para compensar a los restantes comuneros procede de un préstamo inmediatamente posterior efectuado a ambos cónyuges y por tanto imputable a la sociedad de gananciales. En cuanto al 10 por ciento restante se aporta a la sociedad conyugal.

El registrador suspende la inscripción porque considera que no cabe la adjudicación directa al comunero con carácter ganancial y además tampoco cree posible aportar el 10% privativo a la sociedad de gananciales una vez disuelta la comunidad.

El notario autorizante recurre y alega que consta claramente la intención de los cónyuges de atribuir el carácter de ganancial a dicho bien conforme al artículo 1355 CC y que la causa es onerosa.

La DGRN revoca el defecto, pues, aunque declara que el orden de las estipulaciones podría haberse estructurado de forma distinta, da prevalencia a la intención de las partes ya que lo que los cónyuges han querido es, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1355 del Código Civil, atribuir al bien que están adquiriendo carácter ganancial, a pesar de que por el principio de subrogación real, le correspondería tener carácter privativo.

Comentario: El orden lógico hubiera debido de ser: o bien disolución de condominio con adjudicación al marido del 100% con carácter privativo, y simultánea aportación a la sociedad de gananciales con carácter oneroso de ese 100%, o bien aportación previa del marido de su 10% a la sociedad de gananciales y posterior disolución de la comunidad con adjudicación del 100% con carácter ganancial. En todo caso deberían de ser siempre dos negocios jurídicos diferenciados. (AFS)

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  1. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO DE KUWAIT.

Resolución de 11 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Málaga n.º 10, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.

El supuesto de hecho se refiere a la adjudicación en escritura autorizada ante notario de español de la herencia de un nacional kuwaití:

 Don F. A. A. A. fallecido en 2008, en estado de casado en únicas nupcias con doña S. A. J. A. S, de cuyo matrimonio tuvo ocho hijos, doña W., doña S., doña H., doña N., doña D., don A., don S. y don O. A. A. Su hija doña S. A. A. premurió al causante, casado con don M. M. A. A., con cinco hijos, don M., doña S., doña F., don A. y don M. A. A.

El causante, don F. A. A. A., falleció bajo testamento abierto autorizado ante el notario de Benalmádena, don Francisco José Torres Agea, el 19 de agosto de 1987, en el que legó todos sus bienes sitos en España, a su esposa y a sus ocho hijos en la siguiente proporción: A su esposa el 12%; a sus cinco hijas el 8% a cada una, y a sus tres hijos el 16% restante.

En este expediente se establece la siguiente sustitución vulgar: «Para el caso de premoriencia de alguno de los anteriormente nombrados, la porción que le corresponde será repartida en iguales partes entre los demás herederos».

Ratifican la escritura de partición: La viuda, doña S. A. J. A. S., los siete hijos que sobreviven, y los cinco nietos, hijos de la premuerta hija doña S. A. A.

Incorpora certificado de defunción del causante, certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad español, testamento español, certificado kuwaití de «limitación de herederos» expedido por el Departamento de certificaciones y legalizaciones en el que se manifiesta que sus herederos se limitan a: su esposa, sus siete hijos, y habiendo testamento a favor de los hijos de su hija doña S., fallecida antes que él (tiene esposo y madre), sus cinco hijos; se incorpora también documento de «partición hereditaria» del Ministerio de Justicia, Departamento de Certificaciones y Legalizaciones, en el que se establece las participaciones hereditarias de la esposa, hijos y nietos, certificado firmado por notario don Nazer Alazemi, jefe de la Sección de Herencias, con los correspondientes sellos de legalización diplomática

El registrador suspende la inscripción en cuanto al serle «totalmente desconocida la legislación sucesoria kuwaití, le es imposible calificar sobre los efectos y alcance de dichos documentos, si los mismos pueden dar lugar a que deje de aplicarse la cláusula testamentaria “para el caso de premoriencia de alguno de los anteriormente nombrados, la porción que le corresponde será repartida en iguales partes entre los demás herederos”, y en concreto, si dichos documentos sirven por sí solos para justificar el fallecimiento de doña S. y acreditar que, de conformidad con la legislación kuwaití, sus hijos, al haber fallecido dicha causante antes que el testador, serían sus únicos herederos, independientemente de los que pudiera haber designado en su testamento y excluyendo a su cónyuge y a otros parientes. Además, de prevalecer sus disposiciones testamentarias, debería aportarse testamento de esta última señora, acompañado del certificado de Actos de Últimas Voluntades y, en su caso, del certificado de defunción».

El presente recurso aborda, por tanto, una vez más, la prueba extrajudicial del Derecho extranjero en relación al Registro de la Propiedad y reitera lo reseñado en resoluciones anteriores (vid, entre otras, Resolución 20 de julio de 2015).

Vuelve a recordar a notarios y a registradores la conveniencia de ir avanzando en el conocimiento de los derechos de los demás Estados, especialmente si forman parte de la UE, en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo también a los medios que proporciona, en el ámbito de la Unión Europea, el entorno E-Justicia y recuerda la especial importancia que tienen las inversiones extranjeras en la economía nacional, por lo que, sin perjuicio de la necesaria seguridad jurídica que debe siempre prevalecer, resulta especialmente importante la labor que han de desempeñar notarios y registradores, en criterios de razonabilidad, en el conocimiento necesario para que tanto la inversión como la realización de la inversión extranjera resulte lo menos compleja posible. En este sentido, los informes notariales sobre vigencia y aplicación de la ley extranjera adquieren una especial relevancia, de modo que el registrador, al calificar, deba expresar y motivar concretas razones de su rechazo, sin referencias genéricas.

En este caso, a la sucesión del fallecido, nacional kuwaití y residente en Kuwait, se le aplicaría su ley nacional en atención a la fecha de fallecimiento. El testamento otorgado se refiere solo para el patrimonio en España –práctica que en la actualidad será generalmente incompatible con el Reglamento (UE) nº 650/2012 (vid. sus artículos 4, 20, 21 y 23, pero también 30, 32, 33 y 29).

Nada se dice, sin embargo, respecto del eventual carácter escisionista o no de la sucesión en el Derecho kuwaitíque pudiera conducir a la aplicación del Derecho español, en determinadas condiciones, siempre sobre la base del criterio de unidad de sucesión (sin que se prejuzgue la eventual aplicación del artículo 34 del Reglamento (UE) n.º 650/2012) que aquí no es del caso.

Sin perjuicio de ello, la ley sucesoria kuwaití, en cuanto basada en el estatuto personal de base islámica no contempla secesionismo alguno siendo por tanto aplicable en todos sus elementos (como ocurre, con sus correspondientes matices, en el Derecho marroquí, argelino y tunecino, Arabia Saudí, Bahréin, Qatar, Emiratos Árabes Unidos, Sudán y Yemen) el Derecho nacional, como estatuto personal del difunto. Por lo tanto, hay dos elementos a valorar. Uno de carácter formal, se fundamenta en los artículos 76 y 78 del Reglamento Hipotecario y se refiere al título sucesorio –testamento español, más documento kuwaití– que exige que en la inscripción se haga constar la fecha de defunción, el contenido del Registro de Últimas Voluntades y otro, el derecho material. En éste, al regirse la sucesión por la ley nacional del causante no es posible extrapolar las instituciones sucesorias españolas tales como la preterición o el efecto de la premoriencia.

Por lo que se refiere al presente expediente, el registrador manifiesta que le resulta totalmente desconocida la legislación sucesoria kuwaití por lo que le es imposible calificar sobre los efectos y alcance de dichos documentos (el llamado certificado de «limitación de herederos» y de «partición de herederos»), y si los mismos pueden dar lugar a que deje de aplicarse la cláusula testamentaria para el caso de premoriencia de alguno de los anteriormente nombrados, entendiendo que deberá acreditarse la aptitud de dichos documentos kuwaitíes.

Señala la DGRN, que el certificado de «limitación de herederos» en el que se confirma la fecha de fallecimiento del causante y se especifican individualmente quiénes son los herederos, se encuentra expedido por el Ministerio de Justicia de Kuwait, departamento de certificaciones y legalizaciones, firmado por el juez del Departamento, juez don Abdullah Abdulaziz Alduaij, con las correspondientes legalizaciones diplomáticas. Junto al certificado de «limitación de herederos» se acompaña un certificado de «partición de herencia», en el que expresamente se refiere al indicado certificado de «limitación de herederos», se determinan las cuotas hereditarias correspondientes a la viuda, hijos y nietos del causante, certificado firmado por notario don Nazer Alazemi, jefe de la Sección de Herencias, con los correspondientes sellos de legalización diplomática; la DGRN entiende que la documentación aportada es suficiente al objeto de lograr la correspondiente inscripción registral y estima el recurso. (IES)

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  1. INMATRICULACIÓN. «COMUNIDAD VALENCIANA». EXTINCIÓN DE COMUNIDAD. AGRUPACIÓN DE FINCA INSCRITA CON OTRA NO INSCRITA.

Resolución de 12 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Clemente, por la que se suspende la inmatriculación de una finca mediante una escritura de partición de herencias, elevación a público de un documento privado de compraventa, adición de otra herencia con posterior agrupación, declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal.

Se plantea si es inscribible un título, presentado tras la entrada en vigor de la Ley 13/2015, de adjudicación por extinción de comunidad, en particular, de la llamada «comunidad valenciana», cuando el solar sobre el que se ha realizado la construcción es el resultado de agrupar una finca inmatriculada con otra sin inmatricular.

Señala la Dirección que la principal diferencia entre la antigua legislación y la Ley 13/ 2015 respecto a la inmatriculación por título público no es la necesidad de que el titulo sea traslativo sino en los dos requisitos, uno relativo a la forma documental y otro al momento temporal, exigidos para acreditar que el otorgante de ese título público traslativo hubiera adquirido su derecho con anterioridad: respecto a la forma documental ya no cabe cualquier forma de acreditación fehaciente, sino que ha de ser título público; y además, se exige que dicha adquisición previa se haya producido al menos un año antes del otorgamiento del título público traslativo si bien dicho lapso temporal mínimo de un año ha de computarse, no necesariamente entre las fechas de los respectivos otorgamientos documentales, esto es, el de título público previo y el del título público traslativo posterior, sino entre la fecha de la previa adquisición documentada en título público, y la fecha del otorgamiento del título traslativo posterior lo que se da en este supuesto.

Lo que se debate en este caso es si la adjudicación a cada propietario de su respectivo elemento privativo en un inmueble en régimen de propiedad horizontal, habiendo sido promovida la construcción en régimen de la llamada «comunidad valenciana» es o no título público traslativo.

Señala el Centro Directivo que ya ha admitido que la extinción de comunidad ordinaria es un título traslativo a los efectos de la inmatriculación, y que se produce una efectiva adquisición porque existe una auténtica mutación jurídico real. Así ocurre con la constitución de la propiedad horizontal en general precedida de una comunidad ordinaria o de una «comunidad valenciana», y el título constitutivo se acompaña de una efectiva adjudicación. En la «comunidad valenciana» lo que ocurre es que tal título y adjudicación tienen lugar «ab initio». Por tanto, la adquisición se provoca cuando se inicia la construcción, aunque se documente e inscriba ahora. Por ello se ha de concluir que ciertamente, la mutación de la comunidad ordinaria en una comunidad valenciana y ésta a su vez en una propiedad horizontal, supone una extinción de aquellas para dar lugar a ésta. En consecuencia, habiendo admitido esta Dirección General la extinción de la comunidad ordinaria como título inmatriculador, de forma semejante, es admisible la mutación real que se produce desde la comunidad valenciana a una propiedad horizontal. (MN)

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  1. INMATRICULACIÓN. DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS ENTRE LOS TÍTULOS Y CON LA CERTIFICACIÓN CATASTRAL ACTUALIZADA.

Resolución de 12 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Manilva a inmatricular una finca en virtud de una escritura de compraventa y de otra de dación en pago.

Hechos: Se solicita la inmatriculación de una finca que consta en una escritura de dación en pago otorgada en 2009, previamente transmitida en una escritura de compraventa. Consta incorporado en la escritura de 2009 un certificado catastral descriptivo y gráfico coincidente la descripción literaria de dicha finca.

La registradora encuentra dos defectos: el primero que la descripción de la finca entre ambas escrituras no es plenamente coincidente, y el segundo que tampoco coincide ahora la descripción literaria con la certificación catastral descriptiva y gráfica actualizada en el 2016, que ha variado respecto de la incorporada a la escritura.

El interesado recurre y alega que las diferencias de descripción de la finca en ambos títulos se reducen a una diferencia de superficie inferior al 10% y que no hay duda de que se trata de la misma finca. En cuanto al segundo defecto, que la descripción de la finca coincide con el certificado incorporado a la escritura y que no es precisa la constancia de las coordenadas georreferenciadas de los vértices de la finca pues ya consta las coordenadas UTM en metros.

La DGRN estima el recurso respecto del primer defecto argumentando que la coincidencia entre ambos títulos no tiene porqué ser plena sino sólo a juicio del registrador, conforme al artículo 205 LH. El juicio del registrador no se puede limitar a constatar que hay diferencia de metros o de algún otro dato descriptivo, sino que debe fundamentar la falta de identidad exigida por la ley, o, al menos, que tiene dudas fundadas sobre ella.

En cuanto al segundo defecto relativo a la falta de coincidencia entre la descripción de la escritura y el certificado catastral actualizado afirma que:

1.- La coincidencia de la descripción en la escritura con la certificación catastral ha de referirse a una certificación actualizada en el momento de solicitud de inscripción, que el registrador está facultado para obtener, y en todo caso la certificación catastral del título ha de estar vigente (1 año desde su emisión).

2.- La coincidencia o identidad ha de ser plena en lo relativo a la ubicación y delimitación perimetral (por tanto a su superficie), pero no a las construcciones, ni al titular catastral, ni a los colindantes catastrales, conforme al apartado 8 de la Resolución Conjunta de 26 de Octubre de 2016.

3.- La variación únicamente de los datos alfanuméricos entre certificaciones, pero sin variación de los vértices georreferenciados (es decir un ajuste o precisión en la medida superficial sin cambio en la representación gráfica) puede ser fácilmente subsanada mediante una instancia del interesado consintiendo la inscripción de los metros que consten en el Catastro.

En el presente caso confirma el defecto, pues considera que se ha producido una alteración catastral en la delimitación poligonal de la finca entre ambos certificados, el incorporado a la escritura y el actual, y por tanto el documento no es inscribible, pues en otro caso la finca no estaría coordinada gráficamente con el Catastro. (AFS)

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  1. PROPIEDAD HORIZONTAL. CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA.

Resolución de 13 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cunit, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de cambio de uso de local y división en dos viviendas.

Hechos: Se otorga una escritura en virtud de la cual uno de los elementos privativos de una propiedad horizontal, destinado a local, se divide en dos fincas y se cambia su uso a dos viviendas, en territorio de Cataluña. Se justifica el cambio de uso con un certificado municipal del que resulta la prescripción de la infracción del cambio de uso y de la división, aunque se declara también que se deniega la legalización de las viviendas, porque el uso y el volumen no son conformes a la normativa.

La registradora suspendió la inscripción por una serie de defectos, de los que sólo se mantiene, después de la calificación sustitutoria, el relativo a que no se presenta la correspondiente licencia urbanística para la realización de las obras consistentes en la modificación del uso de un inmueble, pasando de ser local comercial a dos viviendas.

El interesado recurre y argumenta que es de aplicación lo dispuesto en el artículo 28.4 de la nueva Ley del Suelo y por tanto es inscribible por prescripción.

La notaria autorizante suscribe la opinión del recurrente y argumenta adicionalmente que en Cataluña dicha infracción prescribe a los 6 años, conforme a lo dispuesto en el artículo 207 Decreto Legislativo 1/2010, y en este caso el cambio de uso y la división del local se produjo en 1966, por lo que está prescrita la posible infracción; cita también algún precedente de aplicación de este criterio por la DGRN en alguna Resolución.

La DGRN revoca la calificación. Parte de considerar que, desde la Resolución de 17 de octubre de 2014, ha admitido la posibilidad de que se inscriban las segregaciones por vía de prescripción de la infracción, por analogía con las edificaciones.

En cuanto a la cuestión de la normativa aplicable y la distribución de competencias en urbanismo entre el Estado y las Comunidades Autónomas, declara la aplicación de las normas estatales (adjetivas o procedimentales) en materia de determinación de los requisitos necesarios para la documentación pública e inscripción registral de las declaraciones de obras nuevas y de obras antiguas, y la aplicación de la normativa autonómica (sustantiva) para determinar la remisión a autorizaciones o licencias o a la prescripción, o no, de la infracción urbanística según dicha normativa.

En definitiva, ordena la inscripción de la división material y el cambio de uso, pues es de aplicación lo dispuesto en el artículo 28.4 de la nueva Ley del Suelo, que permite la inscripción si la infracción ha prescrito, como en este caso ha ocurrido por el transcurso de seis años conforme a la normativa sustantiva aplicable, que es el artículo 207 del Decreto Legislativo 1/2010 de Cataluña. Sin embargo, el registrador debe dejar constancia de la situación urbanística declarada uso y el volumen de las viviendas no conformes a la normativa) y comunicar al Ayuntamiento la inscripción, conforme al artículo 28.4.b) citado. (AFS)

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  1. CANCELACIÓN DE HIPOTECA. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 17 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga nº 3 a inscribir una escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca.

Reitera la doctrina DGRN a propósito de la constancia registral de los cambios de titularidad de derechos (principalmente de créditos y préstamos hipotecarios) producidos como consecuencia de modificaciones estructurales de entidades bancarias y financieras con aplicación del art. 20 de la Ley Hipotecaria (R. 9 de octubre de 2014):

Tales modificaciones estructurales de las sociedades, «a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen, en sus respectivos ámbitos, una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra. En todos estos supuestos la eficacia de la transformación respectiva se produce con la inscripción en el Registro Mercantil, y con ello el efecto legal de la transmisión en bloque de todos los bienes, derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas, extinguidas, y también de las segregadas a favor de las sociedades beneficiarias. En este sentido no hay duda del carácter constitutivo de la inscripción de tales operaciones en el Registro Mercantil. Por tanto, la inscripción (en este caso en su modalidad de cesión global de activos) en el Registro Mercantil provoca «ope legis» el efecto del traspaso en bloque y por sucesión universal del patrimonio de la sociedad cedente a favor de la sociedad cesionaria. En su traslación al Registro de la Propiedad de estos negocios, resulta aplicable el art. 16 de la Ley Hipotecaria, que permite la inscripción a favor del adquirente de los bienes y derechos, cuando en los títulos respectivos no los señalen y describan individualmente, presentando dicho título con el documento, en su caso, que pruebe haberles sido aquél trasmitido y justificando con cualquier otro documento fehaciente que se hallan comprendidos en la trasmisión los bienes que se traten de inscribir».

Y añade la misma Resolución que «tratándose de sucesiones universales motivadas por operaciones de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles previamente inscritas en el Registro Mercantil, sus requisitos y operativa de inscripción en el Registro de la Propiedad presenta singularidades, especialmente en relación con el título formal inscribible y con la modalización del principio del tracto sucesivo. La transmisión ya se ha producido en virtud de la inscripción de la operación en el Registro Mercantil, cuyos asientos están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen sus efectos mientras no se declare su inexactitud.

Lo relevante es que el nuevo titular traslade al registrador de la Propiedad la voluntad de que se practique la inscripción a su favor del concreto bien o derecho de que se trate; que acredite que se trata de un supuesto de sucesión universal, y que identifique de modo claro el título traslativo, con expresión de todas las circunstancias que para la inscripción se reseñan en los arts 9 LH y 51 RH, relativas a titulares, derechos y fincas (art. 21.1 de la Ley Hipotecaria), incluyendo los datos de su inscripción en el Registro de la Mercantil. El registrador no puede actuar de oficio sin aquella previa postulación, requisito básico con arreglo al art. 16 expresado, que entronca con la norma general que en materia de inscripciones en el Registro de la Propiedad proclama el art. 6 LH, del que deriva el principio general de rogación en la práctica de tales inscripciones. (…)

Por otro lado, en cuanto al requisito del tracto sucesivo, ningún inconveniente existe para aplicar en este ámbito el principio del tracto sucesivo en su modalidad de tracto abreviado o comprimido.

Resulta, por tanto, de la documentación presentada al tiempo de efectuarse la calificación, que no constan debidamente reseñadas por el notario autorizante todas las operaciones de fusión que desembocaron en la actual titularidad del préstamo hipotecario a favor de «Unicaja Banco, S.A.», ya que no se hace mención alguna a la primera transmisión operada por el titular registral, «Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera», a favor de otra nueva entidad, «Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga, Antequera y Jaén», resultante tras la fusión con «Caja Provincial de Ahorros de Jaén» y previa a la transmisión por segregación del negocio financiero a la actual titular. (JCC)

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  1. DERECHO DE SUPERFICIE Y OPCIÓN DE COMPRA

Resolución de 19 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 1, por la que se deniega la inscripción de un derecho de opción de compra sobre una finca propiedad del Ayuntamiento de Granada sita en el indicado Registro.

Supuesto de hecho. Se discute la inscripción de un derecho de superficie junto con un derecho de opción de compra sobre el pleno dominio de la finca objeto del derecho de superficie. Se trata de un negocio jurídico complejo en que se faculta al superficiario para optar entre ejercitar una opción de compra sobre el pleno dominio de la finca sobre la que se constituye el derecho de superficie dentro de un plazo, o mantenerse en la propiedad superficiaria durante la totalidad del plazo señalado para la duración del derecho de superficie, más largo que el concedido para el ejercicio de la opción.

Se inscribió el derecho de superficie, pero no el derecho de opción por entender que desnaturaliza el derecho de superficie al privarle de una de sus notas esenciales, cual es la reversión de lo edificado al concedente, de acuerdo con los artículos 53 y 54 del TR de la Ley de Suelo y Rehabilitación urbana de 30 de octubre de 2015.

Doctrina de la DGRN.

1 Declara que superficie y opción son compatibles, de modo que la opción no desnaturaliza el derecho de superficie por el hecho de que su ejercicio impida la revisión del bien.

2 El art. 14 RH se ocupa de un supuesto concreto de opción de compra conexa con un arrendamiento, pero ello no excluye que la opción pueda ser compatible con otros derechos sin por ello violentar dicho artículo, dada la vigencia del numerus apertus en nuestro derecho:

“Un derecho de opción que forma una unidad con otro negocio jurídico distinto del arrendamiento o que se ejercita sobre un derecho real distinto del pleno dominio, produce una dependencia del fin del negocio que no puede ser ignorada por el ordenamiento jurídico. De otra forma sería imposible el avance y adaptación del derecho al devenir de los tiempos.

En todo caso debe reunir los requisitos requeridos por el ordenamiento jurídico, fundamentalmente que exista una causa justificada y que se respeten las exigencias impuestas a favor de terceros por el sistema registral, con pleno respecto al principio de autonomía de la voluntad y a la libertad en la creación de nuevas formas jurídico-reales, exigiéndose que el derecho constituido tenga la suficiente claridad y certeza como para dotarla de efectos erga omnes”.

3 Sobre el plazo de la opción dice que los cuatro años fijados por el artículo 14 RH no puede ser obstáculo para la inscripción cuando se trata de una opción complementaria de otra figura jurídica que lo admita, como ocurre con el derecho de superficie.

4. La Resolución reitera la doctrina de la DGRN sobre la extensión de la calificación registral de los documentos administrativos.

Conclusión: Por tanto, cabe un derecho de opción que forme una unidad con otro derecho que no sea un arrendamiento o que se ejercite sobre un derecho distinto del pleno dominio. (R. 18 marzo 2016). (JAR)

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  1. AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA. GEORREFERENCIACIÓN DE LA SUPERFICIE OCUPADA.

Resolución de 23 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Arrecife, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación de obra nueva.

Supuesto de hecho. Se declara obra nueva consistente en una planta más sobre el almacén ya existente, así como un sobrevuelo para una nueva caja de escalera o torreta. La ampliación coincide de manera aproximada con la parte ocupada por la planta inferior de la construcción. La superficie de solar y la de la planta baja ya declarada no se modifican.

Dichas circunstancias se acreditan por medio de certificación expedida por arquitecto técnico que comprende también las coordenadas de georreferenciación de la totalidad de la parcela sobre la que se declara la nueva planta, así como de la superficie ocupada por la construcción.

¿Hay que georreferenciar la porción de suelo ocupada por la edificación (ya inscrita) cuando se eleva una planta alta pero no se altera la superficie ocupada por la planta baja ya construida e inscrita? NO.

Doctrina de la DGRN. La Resolución fija doctrina importante en una materia tan novedosa:

1 Regla general: Para inscribir cualquier edificación terminada, nueva o antigua, es imprescindible que la porción de suelo ocupada por la edificación esté georreferenciada (art. 202 LH).

a La R. de 8 de febrero de 2016 dice sobre el ámbito de aplicación del artículo 202 de la Ley Hipotecaria, tras la reforma operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, que el precepto proclama, de manera clara, general y sin excepciones, que «la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica».

b La Resolución de 26 de octubre de 2015 dictada conjuntamente por esta Dirección General y por la Dirección General del Catastro en cumplimiento del mandato legal contenido en el artículo 10 de la Ley Hipotecaria, establece imperativamente, en su apartado séptimo que «en el caso de inscripción de edificaciones o instalaciones, habrá de remitirse también» (por los registradores al Catastro) «las coordenadas de referenciación geográfica de la porción de suelo ocupada por las mismas».

2 Precisiones: (i) No es exigible la georreferencia cuando la planta baja ya está inscrita y no se modifica, porque el asiento registral se encuentra bajo la salvaguarda de los tribunales. (ii) Solo es exigible la georreferencia cuando la edificación se encuentre finalizada.

3 Sobre la expresión de la georreferencia: De todos los supuestos legales previstos, la georreferencia de la porción de suelo ocupada por la edificación es la más sencilla técnica y procedimentalmente: 

a Desde el punto de vista técnico: (i) no debe ser aportada obligatoriamente en formato GML; (ii) será válida la representación gráfica del suelo ocupado por la edificación realizada sobre un plano georreferenciado o dentro de una finca georreferenciada, aunque no se especifica las coordenadas concretas de la superficie ocupada.

b Desde el punto de vista procedimental: la georreferencia no requiere con carácter general que se tramite ningún procedimiento jurídico especial con notificación y citaciones a colindantes o posibles terceros afectados (salvo dudas fundadas acerca de que la edificación se encuentre dentro del perímetro de la finca en cuestión). 

4 La georreferencia de la porción de finca ocupada, aun cuando se notifica al Catastro por el Registro, no afecta propiamente «al concepto ni al proceso de coordinación geográfica» entre finca registral y finca catastral.

5 Sobre qué es finca coordinada: se predica respecto del contorno perimetral del terreno, es decir, comprende su ubicación y delimitación gráfica, independientemente de las construcciones interiores y de las titularidades jurídicas. (JAR)

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  1. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA RENUDAR EL TRACTO. NORMATIVA ACTUAL.

Resolución de 23 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Balaguer, por la que se suspende la inscripción de un expediente notarial de dominio con finalidad de reanudación del tracto.

Supuesto de hecho. 1 El promotor del expediente ha adquirido la finca de quién resulta ser titular registral de la mitad indivisa, constando inscrita la otra mitad a nombre del padre de la vendedora, quien falleció legando dicha finca, por mitad, a la vendedora y a otra hija. 

En su momento, el hijo heredero había entregado el legado de la mitad indivisa a la vendedora, quien inscribió dicha mitad a su nombre. En la compraventa al promotor del expediente, la vendedora dice que la otra mitad indivisa le pertenece por «juntos y legítimos títulos». El expediente para reanudar el tracto se refiere a esta mitad adquirida por justos y legítimos títulos.

2 La tramitación del expediente notarial se notifica de manera no personal a los herederos del titular registral, por medio de edictos genéricos en el BOE.

3 La calificación registral destaca que «no queda acreditado que todos los interesados han sido citados, al no haberse citado expresamente al heredero del titular registral, ni que los citados hayan comparecido y convenido unánimemente la reanudación».

Doctrina de la DGRN

I Resolución del expediente: Confirma la calificación registral porque «consta en el historial registral de la finca, que don G. B., titular registral de la mitad indivisa cuyo tracto se pretende reanudar, legó por mitades indivisas la finca a sus hijas doña A.G.T. y doña M. G. P. e instituyó heredero a su otro hijo don J. G. T. Consta en el acta notarial que el promotor del expediente de reanudación de tracto adquirió la totalidad de la finca por compraventa a doña M. G. P., pero no consta el título de adquisición de doña M. G. P. de la mitad indivisa de su hermana doña A. G. T., ni tampoco consta que en los edictos se haya notificado de manera nominal a don J. G. T., heredero del titular registral, cuya identidad consta en el Registro y constaría en la certificación registral que debería haberse aportado al expediente de reanudación de tracto, por ser el documento que acredita el contenido del historial registral cuya reanudación de tracto se pretende (artículos 203 y 208 de la Ley Hipotecaria), cuya omisión no ha sido objeto de calificación (artículo 326 de la Ley Hipotecaria)».

II Doctrina sobre el art. 208 LH:

1 Sobre los títulos de adquisición:

a La identificación del título de adquisición del promotor y de los previos adquirentes resulta imprescindible para que el notario autorice el expediente de reanudación de tracto y el registrador califique sobre la existencia de una verdadera interrupción del tracto y la justificación de la titularidad del promotor.

b No cabe la alegación genérica de haber adquirido por justos y legítimos títulos sin especificar la naturaleza, carácter ni otro dato indicativo de los mismos.

c La mera alusión a la inexistencia del título -tanto material y formal- del transmitente autorizarían para reanudar el tracto sucesivo, con lo que el sistema -de carácter excepcional- podría devenir en situaciones no buscadas por el precepto regulador, pasando a ser una regla de carácter general, y aumentando casos de ventas o transmisiones sin título alguno (o incluso de naturaleza fraudulenta) para cuya formalización debería acudirse a un procedimiento judicial ordinario declarativo del dominio, pero no a un medio de reanudación del tracto.

2 Sobre la citación del titular registral o sus herederos.

Dice el artículo 208 LH que «…deberá ser citado en todo caso quien aparezca, según la última inscripción vigente, como titular del dominio o derecho real cuyo tracto interrumpido se pretende reanudar o, si consta fallecimiento de este, sus herederos, debiendo acreditar el promotor tal extremo y la condición e identidad de éstos».

Armonizando este texto con lo dispuesto en el apartado segundo, cuarto, del mismo artículo cuando dispone que «cuando la última inscripción de dominio o del derecho real cuyo tracto se pretenda reanudar tenga menos de treinta años de antigüedad, la citación al titular registral o sus herederos deberá realizarse de modo personal», cabe concluir lo siguiente:

a La citación al titular registral o a sus herederos ha de ser personal cuando la última inscripción de dominio o del derecho real tenga menos de treinta años de antigüedad. 

b La citación al titular registral o a sus herederos puede practicarse por edictos cuando la última inscripción de dominio o del derecho real cuyo tracto se pretenda reanudar tenga más de treinta años. En tal caso, (i) la citación al titular registral debe ser nominal (ii) y respecto de sus herederos la citación, que también puede ser por edictos, sólo hace falta que sea nominal, cuando conste su identidad de la documentación aportada.

3 Sobre la comparecencia y consentimiento de todos los citados.

Dispone la regla cuarta del artículo 208 de la Ley Hipotecaria que «si alguno de los citados no compareciese o, compareciendo, formulase oposición, el Notario dará por conclusas las actuaciones, dejando constancia de dicho extremo en el acta que ponga fin al expediente con expresión de la causa en que se funde».

a La comparecencia inexcusable y sin formular oposición se refiere sólo a titulares registrales o herederos de los mismos cuya inscripción tenga menos de treinta años de antigüedad y hayan sido citados personalmente (o en los casos, también expresados en el mismo número, en los que se hubiese practicado con posterioridad, dentro de dicho plazo, algún otro asiento).

b En los casos de más de treinta años de antigüedad no será obligada la comparecencia, sin perjuicio de que si se produjera y se formulara oposición determinaría la conclusión del expediente. Otra interpretación se alejaría del concepto y finalidad propios de este procedimiento para reanudar el tracto, que es heredero de la regulación anterior a la Ley 13/2015, y dificultaría gran parte de los supuestos en la práctica, quedando la estéril su previsión legal.

4 Naturaleza del expediente y efectos en caso de desestimarse de la pretensión del promotor:

a Naturaleza: Se trata de un expediente de carácter exclusivamente notarial que permite la inscripción de un documento público excepcionando la necesaria consecución de titularidades y títulos formales que instaura con carácter general el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, cuando se den determinadas circunstancias que hagan evidente la interrupción en la titulación auténtica y suficiente entre el promotor del mismo y el titular registral, existiendo una clara imposibilidad de obtención del o de los títulos ausentes.

b Efectos en caso de desestimación: debe acudirse al procedimiento judicial ordinario, que habilitaría para la rectificación del Registro vía artículos 39 y 40 de la Ley Hipotecaria. (JAR)

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  1. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO QUE GRAVA UNA CUOTA. NOTIFICACIÓN AL ACREEDOR. ^

Resolución de 25 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alcoy, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de aceptación, adjudicación de herencia y disolución del condominio por solicitarse la cancelación de una anotación preventiva de embargo que grava una cuota.

Hechos: Se trata de una escritura de herencia en la que las hermanas interesadas adjudican a una sola de ellas la cuota indivisa de la finca objeto de la sucesión en base al art 1062 Código Civil.

Las hermanas, siendo cotitulares de la otra mitad indivisa, extinguen el condominio existente entre ellas adjudicándosela a la misma titular.

La cuota indivisa de la hermana que deja de ser titular de la finca se encontraba gravada con diversas anotaciones de embargo y, al extinguirse su titularidad, solicitan su cancelación quedando afectos, por subrogación real, a dichos embargos una cantidad de dinero que la adjudicataria abonaría a la comunera saliente y que retendría por quedar afecta al pago de los embargos.

El registrador suspende la inscripción basándose en que la cancelación no se había sido ordenada por providencia ejecutoria firme, dimanante del mismo Juzgado que ordenó en su día la práctica de las expresadas anotaciones, en la medida que la retención practicada por la adjudicataria tendría efectos inter-partes exclusivamente. Basa su calificación en los artículos 82 y 83 de la Ley Hipotecaria y 173, 174 y 206 de su Reglamento.

La recurrente, alega, que la finca, al ser una vivienda de carácter indivisible, atendiendo a los artículos 406 y 1062 del Código Civil, se adjudica en su totalidad a una de las comuneras.

La otra comunera ha de recibir el valor de la adjudicación, cantidad que fue objeto de retención por parte de la adjudicataria al quedar afecta al pago de los embargos.

Que, en base a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de febrero de 2015 (sic), se solicita expresamente la inscripción a favor de la adjudicataria sin arrastre de la carga, pero con constancia de la subrogación real operada.

La Dirección General revoca la nota de calificación.

Considera aplicable a este caso, pese a no haber adjudicación de finca alguna a la titular de la cuota gravada con la anotación de embargo, las Resoluciones de 27 de abril del 2000, 20 de enero y 26 de febrero de 2015 (sic) y 16 de marzo de 2016.

Por tanto, siendo la comunidad ordinaria una situación transitoria y a la que el ordenamiento jurídico contempla con disfavor dada su inestabilidad y alta conflictividad, la acción para solicitar su división es absoluta, irrenunciable e imprescriptible quedando a salvo los derechos de terceros, especialmente los de los acreedores de los condóminos, los que según el art 403 Código Civil tienen derecho a concurrir a la división, a oponerse o a impugnarla.

Por lo anterior, siendo el titular de la anotación de embargo un titular registral, deberá de ser notificado con carácter previo a la extinción del condominio para hacer valer los derechos que le corresponden según el artículo citado y quedando concretados los derechos de los acreedores que pesaban sobre la cuota a la finca adjudicada, por disponerlo así el art 399 Código Civil y si no hay adjudicación de finca alguna al titular de la cuota gravada se hará la adjudicación sin arrastre de cargas pero con la constancia de la subrogación real operada y permitiéndose por tanto su cancelación. 

Comentarios: Como vemos lo fundamental para el CD es que el acto de disolución de comunidad se notifique al acreedor cuyo embargo va a ser cancelado. Ahora bien, la DG no entra en ello pues la nota no señaló como defecto la falta de notificación. De todas formas, los requisitos necesarios para poder llevar a cabo esa cancelación, aunque se realice la notificación requerida quedan en el aire. Efectivamente ni se invoca por parte de la DG cómo debe efectuarse la concreta notificación, ni se indica cómo debe de actuarse en caso de que la notificación no llegase a su destino, ni tampoco y como muy importante cómo actuará el registrador en caso de que el titular del derecho anotado se oponga a la cancelación de su anotación.

En nuestra modesta opinión la notificación deberá llevarse cabo en la forma prevista en la Ley de Procedimiento Administrativo, y en caso de que la notificación no llegue a su destino o el titular se oponga, o incluso guarde silencio, el registrador debe abstenerse de cancelar la anotación.

Quizás exista error en la cita que se hace de la resolución de 26 de febrero de 2015 que puede que se corresponda con la de 16 de febrero del mismo año. (MGV).

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  1. REPRESENTACIÓN: JUICIO DE SUFICIENCIA SIN SALVAR LA AUTOCONTRATACIÓN

Resolución de 26 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Rute, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia

Hechos: Se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura de adjudicación de herencia, por parte de dos hijas del causante, una de ellas representada por la otra, en la que la apoderada procede a adjudicarse el pleno dominio de la totalidad de la única finca que constituye el caudal hereditario, y manifestando que ha abonado a la poderdante, en metálico, el valor de su participación en la herencia, en uso de las facultades del artículo 1062 del c.c.

La fórmula utilizada por la notario autorizante es ésta: “Doña A ostenta la representación de su hermana B, en virtud de escritura de apoderamiento (siguen los datos del poder) y yo, el notario, hago constar bajo mi responsabilidad que he tenido a la vista, en el momento del presente otorgamiento, el documento auténtico del que resulta dicha representación y que, a mi juicio, son suficientes las facultades representativas que me han sido acreditadas por la compareciente para esta escritura de adjudicación de herencia, según resulta del documento auténtico reseñado. Me manifiesta la compareciente la vigencia de la representación alegada y de sus facultades en orden el presente otorgamiento, así como que no ha variado la capacidad de la poderdante”.

La registradora: suspende la inscripción alegando que existe un claro conflicto de intereses entre representante y representada, autocontratación que no ha sido salvado expresamente en el juicio de suficiencia de la notario. Dicho conflicto de intereses o autocontrato deriva claramente de la adjudicación del único bien hereditario a la representante que ha abonado en metálico a su representada el importe de sus derechos.

Dirección General: Para la DG, la registradora de acuerdo con lo dispuesto en el art. 98 de la ley 24/2001 de 27 de diciembre, debe calificar, de un lado, la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación y, de otro, la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jurídico documentado y las facultades ejercitadas, así como la congruencia del juicio que hace el notario del acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título. Dicho de otro modo, deberá calificar que se ha practicado la reseña de modo adecuado y que se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, siendo el contenido de éste congruente con el acto o negocio jurídico documentado.

En definitiva, el notario debe emitir su juicio relativo a la suficiencia de las facultades representativas para el acto concreto que autoriza, bien especificando cuál sea éste o bien incluyendo otra reseña, siquiera mínima, de facultades. El registrador, por su parte, calificará la concurrencia de los dos requisitos y también la congruencia de ese juicio notarial con el acto o negocio jurídico documentado. Por ello, el registrador debe suspender la inscripción por falta de congruencia del juicio notarial acerca de las facultades representativas del apoderado o representante si el notario utiliza expresiones genéricas, ambiguas o imprecisas, como cuando usa fórmulas de estilo que -a falta de reseña, siquiera somera, de las facultades acreditadas- se circunscriben a afirmar que la representación es suficiente «para el acto o negocio documentado», en vez de referirse de forma concreta y expresa al tipo de acto o negocio que en la e