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Informe Opositores Notarías y Registros Febrero 2022. Código Civil Cataluña.

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

FEBRERO – 2022

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

Nota: A partir de este informe se recuperará el apartado relativo a Legislación publicada durante el mes anterior al mes que aparece en el nombre del Informe.

  • Si la reforma es puntual respecto a algún tema, se indicarán los temas afectados principalmente.
  • Si la reforma es de más calado, tan sólo se avisará de ella y se hará remisión a material utilizable, al exceder su cometido de lo que son informes mensuales.
  • Puede haber situaciones mixtas, en las que se den algunos apuntes y se haga remisión para ampliar.

SUMARIO:

LEGISLACIÓN

  1. Código Civil Cataluña: contratos.
  2. Código Civil Cataluña: Propiedad Horizontal. Personas jurídicas.

APUNTES PARA TEMAS.

  1. Inmatriculación.                                                 
  2. Inmatriculación.
  3. Notas marginales. Urbanismo.
  4. Título inscribible: prescripción reconocida extrajudicialmente.
  5. Calificación registral.
  6. Sustitución vulgar.
  7. Renuncia y aceptación tácita de la herencia.
  8. Propiedad horizontal.
  9. Título inscribible. Acta de protocolización de documento privado.

CUESTIONARIO PRÁCTICO

  1. Sociedades. Administrador social.
  2. Inmatriculación.
  3. ¿Cómo se inscribe el deslinde administrativo?.
  4. Título inscribible. Acta de protocolización de documento privado.
  5. Partición de herencia. Legitimarios.
  6. Sociedades. Denominación social.
  7. Asiento de presentación. Documentos complementarios.

Enlaces

 

LEGISLACIÓN

1 Código Civil Cataluña: contratos.

DECRETO LEY 27/2021, de 14 de diciembre, de incorporación de las directivas (UE) 2019/770 y 2019/771, relativas a los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales y a los contratos de compraventa de bienes, en el libro sexto del Código civil de Cataluña.

La regulación incorporada gira en torno a las obligaciones del vendedor o suministrador de contenidos y servicios digitales con respecto a la conformidad en el contrato, la entrega o suministro, los remedios de las partes contractuales y la modificación de los contenidos o de los servicios digitales. Se aplica a consumidores y a no consumidores, aunque solo en el primer caso las normas introducidas tienen carácter imperativo. Algunas novedades se aplican a todos los contratos de compraventa.

Ver página especial en la web, Por Víctor Esquirol Jiménez.

2 Código Civil Cataluña: Propiedad Horizontal. Personas jurídicas.

DECRETO LEY 28/2021, de 21 de diciembre, de modificación del libro quinto del Código civil de Cataluña y de modificación del Decreto ley 10/2020, de 27 de marzo, por el que se establecen nuevas medidas extraordinarias para hacer frente al impacto sanitario, económico y social de la COVID-19, en el ámbito de las personas jurídicas de derecho privado sujetos a las disposiciones del derecho civil catalán.

 La finalidad del Decreto ley es doble: 1) facilitar la ejecución de obras para la mejora de la eficiencia energética o hídrica y la instalación de energías renovables en los edificios sujetos al régimen de propiedad horizontal; 2) prorrogar el plazo durante el cual los órganos de las personas jurídicas se pueden reunir y adoptar acuerdos por medio de videoconferencias o de otros medios de comunicación.

Ver página especial en la web, Por Víctor Esquirol Jiménez.

 

APUNTES PARA TEMAS.

1 INMATRICULACIÓN. 

Hipotecario: Notarías T.22 Registros T.29

1 En toda inmatriculación, cualquiera sea el medio inmatriculador, se exige plena coincidencia entre la descripción de la finca en título y en la certificación catastral descriptiva y gráfica.

2 La identidad comprende la ubicación, superficie y linderos, pero NO se extiende a las construcciones o edificaciones existentes. Se trata de delimitar claramente la finca que se inmatricula respecto de las colindantes. (RR. de 4 de agosto de 2014 y 14 de septiembre de 2015)]

Caso práctico: Se cuestiona la inmatriculación (ex.art. 205 LH) de una finca adjudicada en escritura de adjudicación de herencia. En la escritura no consta la superficie del solar y en la certificación catastral se expresa que el solar tiene una medida superficial de 87 metros cuadrados y construida de 190 metros cuadrados. Registrador: considera que no hay identidad porque la certificación catastral aportada en el título inmatriculador no resulta coincidente con la descripción de la finca tal y como resulta del propio documento notarial. Recurrente: Entiende que no cabe exigir identidad plena en las descripciones. Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Resolución de 10 de enero de 2022

Comentario José Antonio Riera. Informe febrero 2022 (R. 26)

PDF (BOE-A-2022-2300 – 10 págs. – 245 KB) Otros formatos

 

2 INMATRICULACIÓN.

Notas sobre inmatriculación de bienes de dominio público.

Hipotecario: Notarías T.35. Registros T.40

1 La administración debe inmatricular los bienes de dominio público.

2 La inscripción es potestativa para las Administraciones públicas en el caso de arrendamientos inscribibles conforme a la legislación hipotecaria

3 Los registradores deben comprobar si la finca que se pretende inmatricular invade potencialmente el dominio público.

 1 Artículo 36 de la Ley 33/2003 de 23 de Marzo. Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas

“… Las Administraciones públicas deben inscribir en los correspondientes registros los bienes y derechos de su patrimonio, ya sean demaniales o patrimoniales, que sean susceptibles de inscripción, así como todos los actos y contratos referidos a ellos que puedan tener acceso a dichos registros. No obstante, la inscripción será potestativa para las Administraciones públicas en el caso de arrendamientos inscribibles conforme a la legislación hipotecaria. (…)”.

2 Disposición transitoria quinta de la Ley 33/2003 de 23 de Marzo. Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas

 «para el cumplimiento de la obligación de inscripción establecida en el artículo 36 de esta ley respecto de los bienes demaniales de los que las Administraciones públicas sean actualmente titulares, éstas tendrán un plazo de cinco años, contados a partir de la entrada en vigor de esta ley».

Dice la Resolución que la alusión a un plazo de cinco años “obviamente no ha de interpretarse como expresión de que exista un límite temporal para obtener la inscripción, sino de que el legislador consideró y considera urgente que tal obligación, respecto de los bienes demaniales que ya lo eran a la entrada en vigor de la Ley 33/2003, se cumpliera con prontitud razonable”.

3 Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias. (artículo 8 de La Ley 3/95 de 23 de Marzo de Vías Pecuarias)

La resolución del deslinde de una vía pecuaria «será título suficiente para que la Comunidad Autónoma proceda a la inmatriculación de los bienes de dominio público cuando lo estime conveniente».

 Además, «será título suficiente para rectificar, en la forma y condiciones que se determinen reglamentariamente, las situaciones jurídicas registrales contradictorias con el deslinde» y todo ello «sin que las inscripciones del Registro de la Propiedad puedan prevalecer frente a la naturaleza demanial de los bienes deslindados».

No obstante prevalecer el dominio público frente a una inmatriculación ya practicada, para la inscripción del deslinde administrativo mediante resolución emanada de procedimiento administrativo correspondiente, es necesario que el titular registral haya tenido la oportuna intervención, evitando así la indefensión del mismo

¿Tiene el registrador la obligación de comprobar si la finca que se pretende inmatricular invade potencialmente el dominio público? SI.

Los registradores tienen que utilizar los medios legales y tecnológicos previstos en la legislación registral para proteger el dominio público.

Caso práctico: Se inmatricula una finca de dominio privado y, meses después, la Administración Autonómica presenta un escrito solicitando la cancelación de la citada inscripción porque invade parcialmente una cañada agropecuaria de dominio público, con deslinde aprobado, pero que no se ha inscrito en el Registro de la Propiedad ni consta en la cartografía registral. La registradora deniega la cancelación porque el asiento, una vez practicado, está bajo la salvaguarda de los tribunales y porque la inmatriculación se ha hecho cumpliendo todos los requisitos legales. Añade que en la cartografía registral no consta ese deslinde de la cañada. El interesado (el órgano autonómico) recurre y alega que la naturaleza demanial de los bienes deslindados prevalece sobre lo inscrito en el Registro de la Propiedad y que la resolución de aprobación del deslinde es título suficiente para rectificar las situaciones jurídicas registrales contradictorias con el deslinde (artículo 8 de La Ley 3/95 de 23 de Marzo de Vías Pecuarias). La DG desestima el recurso.

Resolución de 12 de enero de 2022.

Comentario Alfonso de la Fuente Sancho. Informe febrero 2022 (R.31)

PDF (BOE-A-2022-2305 – 8 págs. – 226 KB) Otros formatos

 

3 NOTAS MARGINALES.

Notas en materia urbanística.

Hipotecario: Notarías T. 31 y 32. Registros T.35 y 36.

Frente a las notas marginales de mera publicidad, las de afección urbanística son una excepción que tienen un régimen específico y caducan a los siete años.

NOTAS DE MERA PUBLICIDAD (art. 73 R.D 1093/1997, de 4 de julio):

1) Constituyen la regla general. 2) Son notas de mera publicidad noticia que dan a conocer la situación urbanística de las fincas en el momento determinado a que se refiera el título que las origine. 3) Tienen vigencia indefinida. 4) No generan gravamen ni afección real alguna.

NOTAS DE AFECCIÓN URBANÍSTICA (arts. 19 y 20 R.D. 1093/1997):

1) Son una excepción a la regla general y tienen un régimen especial. 2) No son notas de mera publicidad pues su finalidad es dar a conocer una acción urbanística sobre la finca. 3) Tienen vigencia indefinida y caducan a los siete años. 4) Son notas de garantía que publican una afección sobre la finca.

El plazo de caducidad de las notas de afección se computa desde la fecha de inscripción de la afección, si bien dicha cancelación no conlleva la extinción de la obligación legal del propietario de hacer frente a los gastos de urbanización puesto que en tanto que el suelo no haya sido objeto de la completa transformación urbanística está vinculado al pago de los gastos de urbanización por imperativo legal.

Resolución de 7 de febrero de 2022

Comentario Albert Capell Martínez. Informe febrero 2022. (R.75)

PDF (BOE-A-2022-2952 – 11 págs. – 243 KB) Otros formatos

 

4 TÍTULO INSCRIBIBLE.

Prescripción reconocida extrajudicialmente.

Hipotecario. Notarías: T. 7. Registros: T.9.

Mediante escritura pública cabe reconocer extrajudicialmente la prescripción (adquisitiva y extintiva) y que tal reconocimiento sea título inscribible.

Este reconocimiento en escritura pública es un consentimiento de naturaleza negocial, que deberá cumplir todos los requisitos que exige el ordenamiento para la inscripción en el Registro de la Propiedad de las modificaciones jurídico-reales de origen negocial, y muy concretamente el consentimiento del titular registral. (Artículo 1809 del Código Civil en relación con los artículos 2 y 3 de la Ley Hipotecaria).

Por tanto, resulta aplicable la doctrina del Centro Directivo, según la cual, estando los asientos registrales bajo la salvaguardia de los tribunales (artículo 1 de la Ley Hipotecaria), no pueden ser modificados más que con el consentimiento de su titular o por medio de resolución judicial obtenida en procedimiento entablado contra todos aquellos a los que el asiento reconozca algún derecho (artículos 40 y 82 de la Ley Hipotecaria).

Comentario Alfonso de la Fuente Sancho, Informe febrero 2022 (R.40)

Resolución de 17 de enero de 2022

PDF (BOE-A-2022-2505 – 8 págs. – 228 KB) Otros formatos

 

5 CALIFICACIÓN REGISTRAL.

Representación gráfica georreferenciada (RGG).

Hipotecario: Notarías. T 19. Registros: T.22.

La nota denegatoria de la inscripción de la RGG por oponerse el colindante “debe incluir, en su caso, las alegaciones del colindante que se opone a dicha inscripción y que hayan fundamentado la resolución por parte del registrador”.

Resolución de 25 de enero de 2022

Comentario Víctor Esquirol. Informe febrero 2022. (R.59)

PDF (BOE-A-2022-2588 – 5 págs. – 209 KB) Otros formatos

 

6 SUSTITUCIÓN VULGAR (sin expresión de casos).

 Renuncia de los legitimarios instituidos en la legitima estricta.

Civil: T. 108 y 119.

La legítima renunciada corresponde por derecho propio -no por acrecimiento- al resto de los legitimarios que han aceptado la herencia (derecho de no decrecer. Art. 985CC).

La sustitución vulgar del heredero forzoso que renuncia sólo cabe en el tercio de libre disposición, o cuando se hace para mejorar a otro legitimario, o cuando los designados sustitutos son los legitimarios.

 1 ¿Si el legitimario, sustituido vulgarmente por sus descendientes, renuncia a la herencia, tienen sus descendientes, como sustitutos vulgares, derecho sobre la legítima? NO.

Los descendientes de un legitimario que renuncia a la herencia no tienen derecho alguno a la legítima, respecto de la que son considerados como extraños.

La renuncia extingue la legítima para la estirpe y suceden en ella por derecho propio y no por derecho de acrecer quienes son legitimarios (art. 985, párrafo segundo en relación con el art. 807, ambos del Código Civil.

Admitir el llamamiento a los sustitutos vulgares del legitimario que repudia la herencia (o el legado) supondría una restricción o perjuicio de la legítima para los legitimarios y, en tal sentido, dicho efecto quedaría sujeto a la interdicción de las disposiciones testamentarias que constituyan un gravamen o limitación de la legítima estricta (artículo 813, párrafo segundo, del Código Civil).

2 ¿Qué diferencia se aprecia entre la posición de los descendientes del legitimario que renuncia o cuando premuere, es desheredado o declarado indigno?

Mientras que la renuncia extingue la legítima para la estirpe y suceden en ella quienes sean legitimarios por derecho propio y no por derecho de acrecer (art. 985, párrafo segundo en relación con el art. 807, ambos del Código Civil, los hijos del legitimario premuerto, desheredado o incapaz por indignidad, ya sea en la vía testada o intestada, ocupan en cuanto a la legítima estricta la posición de su progenitor (artículos 814, 857 y 761 del Código Civil).

3 ¿En qué casos cabe admitir la sustitución vulgar si el legitimario renuncia a la herencia?

Cabe la sustitución vulgar en favor de los hijos o descendientes del legitimario renunciante pero sólo en lo que exceda de la legítima, pudiendo suceder como sustitutos en concepto de mejora, si así se hubiere ordenado, o, en otro caso, podrá imputarse al tercio de libre disposición.

Caso práctico: El causante de la herencia fallece bajo testamento en el que lega a tres de sus cuatro hijos la legítima estricta e instituye herederos al cuarto hijo. En la cláusula segunda dispone una sustitución vulgar de los hijos por sus respectivos descendientes. Los tres hijos legitimarios renuncian a la herencia y el cuarto hijo otorga la escritura como heredero único. Registradora: Da relevancia a la sustitución vulgar ordenada y dice que es necesario manifestar que los renunciantes no tienen descendientes o, caso de tenerlos, que comparezcan y consientan la adjudicación. Notario: Entiende que por tratarse de renuncia de la legítima estricta no pueden los descendientes de los legitimarios renunciantes recibir la herencia, ni por derecho de representación ni por sustitución vulgar porque no son legitimarios. Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Resolución de 18 de enero de 2022.

Comentario José Antonio Riera Álvarez. Informe Febrero 2022 (R.43)

PDF (BOE-A-2022-2508 – 11 págs. – 247 KB) Otros formatos

 

7 RENUNCIA Y ACEPTACIÓN TÁCITA DE LA HERENCIA.

 Renuncia abdicativa y traslativa.

Civil: T. 121.

La renuncia de la herencia supone una aceptación tácita cuando se altera el camino sucesorio previsto para los bienes (artículo 1000 2º CC). No hay aceptación tácita cuando la renuncia no altera el camino sucesorio previsto para la herencia (artículo 1000 3º CC)

RENUNCIA ABDICATIVA.

La renuncia abdicativa (pura y simple) no modifica el camino sucesorio de los bienes previsto testamentaria o legalmente, pues el heredero renunciante se aparta sin interferir en la sucesión.

Es el caso del número 3º del artículo 1000 CC, que es consecuente con el criterio de la interferencia en el camino sucesorio de los bienes como elemento distintivo de la renuncia traslativa, y por ello considera que no hay renuncia traslativa ni aceptación tácita de la herencia cuando la renuncia se hace a favor de aquellos coherederos a quienes debe acrecer la porción renunciada (en igual sentido, por ejemplo, Resolución 20 de enero de 2017).

RENUNCIA TRASLATIVA.

La renuncia traslativa sí modifica el camino sucesorio de los bienes, pues el heredero renunciante sí que interfiere en la sucesión porque determina el beneficiario de su renuncia, el cual adquirirá la porción renunciada del heredero renunciante y no del causante de la herencia.

Por tal motivo, la renuncia traslativa comporta una implícita aceptación ex lege de la herencia y del ius delationis como dice el artículo 1000 número 2º CC. En este sentido, por ejemplo, STS 516/2010, de 20 de julio de 2010 y Resolución de 27 de febrero de 2013.

Caso práctico: El padre de dos hijas fallece con testamento en el que las instituye herederas por partes iguales y las sustituye vulgarmente por sus descendientes. Una de las hijas renuncia a la herencia paterna en los siguientes términos: “… renuncia pura y simplemente a favor de su hermana (…) a cualesquiera derechos y obligaciones que pudieran derivarse a su favor en la herencia de su padre”. ¿Esta renuncia es abdicativa (pura y simple) o traslativa? Registrador: Parte de que hay una renuncia pura y simple y, conforme a la sustitución vulgar ordenada en el testamento, debe determinarse si existen o no sustitutos vulgares de la renunciante(art. 82 RH), circunstancia de la que dependerá el camino sucesorio de los bienes. Recurrente: Alega la heredera que la hija renunciante formuló su renuncia expresamente a su favor. Resolución: Desestima el recurso. Doctrina: “En el supuesto de este expediente se ha producido la renuncia a favor de la única coheredera, de modo que, habida cuenta de la sustitución vulgar ordenada por el testador (que excluye el acrecimiento), debe determinarse si existen o no sustitutos vulgares, pues tiene trascendencia registral y fiscal el que haya una transmisión (del causante a la heredera única, en caso de renuncia abdicativa) o dos transmisiones (del causante a la renunciante y de ésta a la coheredera, en caso de renuncia traslativa).”

Conclusión: Si no hay descendientes la renuncia se encuadra en el número 3º del artículo 1000 Cc. (renuncia abdicativa o pura y simple), pero si hubiera descendientes entonces estaríamos en un supuesto encuadrable en el ordinal 2º del mismo artículo (renuncia traslativa).

Resolución de 30 de diciembre de 2021.

Comentario José Antonio Riera Álvarez, Informe febrero 2022 (R.14)

PDF (BOE-A-2022-1691 – 5 págs. – 236 KB) Otros formatos

 

8 PROPIEDAD HORIZONTAL. SEGREGACIÓN

Civil: T. 39.

En la división horizontal debe regir la voluntad de los interesados, como resulta del último párrafo del artículo 396 del Código Civil, en todo lo que no sea normativa imperativa.

VALIDEZ DE LAS CLÁUSULAS ESTATUTARIAS.          

1 Tanto la doctrina de la Dirección General (por todas, la Resolución de 12 de febrero de 2016) como la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. de 15 de noviembre de 2010 y 25 de febrero de 2013) admiten la validez de las cláusulas estatutarias que autorizan la división, segregación, agrupación o agregación de elementos privativos sin necesidad del acuerdo de la junta.

2 Tal autorización a los propietarios comprende no sólo actuaciones sobre los elementos de su propiedad privativa y que le sirvan exclusivamente a él, sino también “sobre los elementos comunes que separan los distintos pisos o locales de su propiedad, siempre que no se altere o menoscabe la seguridad del edificio, su estructura general, configuración exterior o se perjudiquen de cualquier modo los derechos de cualquier otro propietario”.

3 Incluso dichas cláusulas pueden facultar que se altere la estructura general del edificio siempre que no se menoscabe su seguridad, “pues si puede la junta autorizarlo no constando en estatutos, también podrá haber quedado plasmada anticipadamente la voluntad de los propietarios en este sentido en el título constitutivo y dicha autorización conllevará todos los elementos necesarios para su ejecución, entendiéndose incluido, en su caso, el que se afecten elementos comunes no esenciales para la edificación”.

LICENCIA MUNICIPAL Y ACUERDO DE LA JUNTA.

Ambos requisitos deben cumplirse simultáneamente como regla general pero no se sustituyen. La licencia municipal es exigible para velar por la legalidad urbanística, mientras que el acuerdo de la junta se precisa por tratarse de una competencia atribuida a la voluntad colectiva de los propietarios adoptada con el régimen de mayorías legalmente prevista.

Este acuerdo colectivo de la junta de propietarios puede manifestarse documentalmente mediante la correspondiente certificación expedida por el órgano competente de la comunidad, o bien por el consentimiento que, además del correspondiente al propietario del elemento dividido, presten los restantes propietarios mediante su comparecencia en el otorgamiento de la escritura. (JAR)

Resolución de 10 de enero de 2022

Comentario José Antonio Riera Álvarez. Informe febrero 2022 (R.25)

PDF (BOE-A-2022-2299 – 6 págs. – 223 KB) Otros formatos

 

9 TÍTULO INSCRIBIBLE.

Acta notarial de protocolización de documento privado.

Notarial. Notarias. T. 4 y 17. Registros. T.3 y 15.

El acta de mera protocolización de documento privado no lo convierte en documento público ni produce los efectos de la escritura pública.

CONCEPTO DE INSTRUMENTO PÚBLICO.

Son instrumentos públicos los documentos públicos autorizados por Notario.

A los documentos públicos en general se refiere el artículo 1216 CC mientras que a los documentos públicos autorizados por Notario se refiere el artículo 1217 del mismo CC.

En materia inmobiliaria dice el artículo 1280 CC que «Deberán constar en documento público: 1.º Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles.»; y el artículo 3 LH dice que «Para que puedan ser inscritos los títulos expresados en el artículo anterior, deberán estar consignados en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico expedido por Autoridad judicial o por el Gobierno o sus Agentes, en la forma que prescriban los reglamentos.»

CLASES DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS.

El artículo 17 LN distingue dentro de la categoría de los instrumentos públicos las escrituras, las pólizas, los testimonios, las legitimaciones y las legalizaciones.

Añade el artículo 17 bis, en su párrafo primero, “los instrumentos públicos a que se refiere el artículo 17 de esta Ley, no perderán dicho carácter por el sólo hecho de estar redactados en soporte electrónico con la firma electrónica avanzada del notario y, en su caso, de los otorgantes o intervinientes, obtenida la de aquél de conformidad con la Ley reguladora del uso de firma electrónica por parte de notarios y demás normas complementarias.”

EFECTOS DEL INSTRUMENTO PÚBLICO.

Conforme al artículo 17 bis número 2 b) LN, los documentos públicos autorizados por Notario, independientemente de que se extiendan en soporte papel o en soporte electrónico, gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en esta u otras leyes.

En intima conexión con lo ahora dicho se encuentra el artículo 24 LN, que, en su párrafo segundo, se ocupa del control de legalidad que deben hacer los notarios notarial en su condición de funcionarios públicos y que comprende no sólo el aspecto formal sino también el material de los actos o negocios jurídicos que el Notario autorice o intervenga,

 ESCRITURAS PÚBLICAS Y ACTAS.

La escritura pública y el acta notarial, dice la D.G, son documentos públicos encuadrables en el artículo 1218 del Código Civil, e igualmente instrumentos públicos a los efectos de los artículos 17 y 17 bis de la Ley del Notariado (R. 19 de octubre de 2011), con la fe pública y fuerza probatoria que las leyes le atribuyen, que se distinguen por su contenido que, a su vez, condiciona las respectivas exigencias formales:

1 Contenido propio de las escrituras públicas, según el artículo 17 de la Ley del Notariado, son las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, los contratos y los negocios jurídicos de todas clases.

2 Contenido propio de las actas notariales es la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tenga el notario, siempre que por su índole no puedan calificarse de actos y contratos, así como sus juicios o calificaciones (cfr. también el artículo 144 del Reglamento Notarial).

ACTA DE PROTOCOLIZACIÓN DE DOCUMENTOS PRIVADOS.

Dice el artículo 215 RN, párrafo primero, que los documentos privados cuyo contenido sea materia de contrato podrán protocolizarse por medio de acta cuando alguno de los contratantes desee evitar su extravío y dar autenticidad a su fecha, expresándose en tal caso que tal protocolización se efectúa sin ninguno de los efectos de la escritura pública y sólo a los efectos del artículo 1.227 del Código Civil.

Por tanto, la protocolización por acta notarial del documento privado no atribuye a al documento protocolizado el carácter de documento público, de ahí que no sea el documento adecuado documentación adecuada para producir efectos registrales de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria antes mencionado (R. 19 de julio de 2011).

Comentario María Garcia Valdecasas. Informe febrero 2022. (R.35).

Resolución de 13 de enero de 2022

PDF (BOE-A-2022-2309 – 16 págs. – 279 KB) Otros formatos

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO

1 Sociedades. Administrador social.

 ¿Es defecto para inscribir en el Registro de la propiedad actos y negocios que no esté inscrito el cargo de administrador de la sociedad en el Registro mercantil? NO. (R. 18).

2 Inmatriculación.

¿Tiene la Administración obligación de inmatricular los bienes de dominio público? SI. (Artículo 36 de la Ley 33/2003 de 23 de Marzo. Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas)

Resolución de 12 de enero de 2022.

Comentario Alfonso de la Fuente Sancho. Informe febrero 2022 (R.31)

PDF (BOE-A-2022-2305 – 8 págs. – 226 KB) Otros formatos

3 ¿Cómo se inscribe el deslinde administrativo?

La inscripción del deslinde administrativo deberá producirse mediante resolución de la Administración competente tras procedimiento en que el titular registral haya tenido la oportuna intervención, evitando así la indefensión del mismo.

Resolución de 12 de enero de 2022.

Comentario Alfonso de la Fuente Sancho. Informe febrero 2022 (R.31)

PDF (BOE-A-2022-2305 – 8 págs. – 226 KB) Otros formatos

4 Título inscribible. Acta de protocolización de documento privado.

¿El acta de protocolización de documento privado es título inscribible? NO.

¿El documento privado protocolizado (contenido) adquiere rango de instrumento público que tiene el acta de protocolización? NO.

Comentario María Garcia Valdecasas. Informe febrero 2022. (R.35).

Resolución de 13 de enero de 2022

PDF (BOE-A-2022-2309 – 16 págs. – 279 KB) Otros formatos

5 Partición de herencia. Legitimarios.

¿Cuándo debe intervenir el legitimario en la partición de la herencia? Cuando la legítima es pars bonorum, pars valoris bonorum o pars hereditatis y no hay partición hecha por el testador o contador partidor, el legitimario debe intervenir necesariamente en la partición, aunque no sea heredero o legatario de parte alícuota (R.61).

6 Sociedades. Denominación social.

¿A nombre de quien debe expedirse el certificado de la nueva denominación en los casos de cambio de nombre social? INEXCUABLEMENTE a nombre de la sociedad. (R.53)

7 Asiento de presentación. Documentos complementarios.

Presentado un título que ya ha causado el correspondiente asiento de presentación, la posterior presentación de documentos complementario no causa asiento de presentación independiente sino nota marginal en el asiento de presentación inicial. (R.20).

 

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Informe Mercantil noviembre 2020. Poderes con facultades de riguroso dominio y jurisprudencia del Tribunal Supremo

 

INFORME MERCANTIL DE NOVIEMBRE DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Citamos sólo el Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres, teniendo por objeto establecer medidas específicas para hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación entre mujeres y hombres en materia retributiva.

También pudiéramos hacernos eco de las llamadas tasa Tobin y tasa Google, aunque su estudio más detallado se hará en la parte de fiscal de estos informes.

Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD:

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes:

La 413, que no permite que en un convenio regulador de divorcio pueden hacerse donaciones (ni entre cónyuges ni a los hijos sobre un piso que NO sea la vivienda familiar). En estos casos es necesaria escritura de donación con la aceptación del donante pues la homologación judicial del convenio no altera su naturaleza ni lo convierte en documento público.

La 422, que sólo permite la cancelación por caducidad de una hipoteca, si el plazo de caducidad y la misma caducidad está claramente establecida.

La 431, que sigue confirmando que un tercer adquirente de bienes hipotecados debe ser demandado en los procedimientos de ejecución hipotecaria cualquiera sea el procedimiento elegido por el acreedor para ejecutar su crédito hipotecario.

La 456, que también vuelve a confirmar y ratificar que una partición de la herencia hecha por un contador partidor no necesita la intervención de los herederos ni de los legitimarios,

La 459, que en un contrato de arrendamiento financiero con opción de compra determina que, si dicho contrato contiene una cláusula de prohibición de cesión sin consentimiento del arrendador, no es inscribible la cesión sin dicho consentimiento. Declara de forma terminante que al estar inscrito el arrendamiento, la cláusula prohibición tiene naturaleza real al formar parte de su contenido.

La 463, según la cual no es posible un embargo contra herencia yacente, en la que se alega que en un juicio declarativo anterior renunciaron tres herederos pues esa renuncia no evita la necesidad de nombrar administrador ya que el llamamiento pasa a los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia.

La 467, que en un caso de subrogación por pago de un fiador respecto de un crédito hipotecario exige escritura pública de consentimiento del acreedor, no siendo suficiente con el acta notarial acreditativa del pago, en la que dos apoderados del banco reconocen dicho pago, la escritura de ratificación y una instancia solicitando la constancia de la subrogación por nota al margen de la finca.

La 472, interesante en cuanto admite la competencia del juez de primera instancia para la iniciación o reanudación de las ejecuciones hipotecarias una vez abierta la fase de liquidación, si se trata de bienes no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del concursado.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 412, que no admite una transacción homologada judicialmente como título inscribible en el Registro Mercantil, si su contenido hace referencia a un acuerdo para cuya inscripción se exige escritura pública. Además, esa transacción deberá contener, en su caso, todos los demás requisitos exigidos por la ley mercantil para que su contenido sea objeto e inscripción, es decir que el acuerdo debe tomarse en junta general de socios válidamente constituida.

La 414, que, para una reducción de capital por restitución de aportaciones no igualitaria entre todos los socios, exige para su inscripción la unanimidad de todos ellos. Igualmente se exige la unanimidad para que la restitución de aportaciones se haga en especie.

La 425, que no admite la inscripción de un aumento de capital si del registro resulta, por un expediente de designación de auditor, la existencia de un socio que no ha sido debidamente convocado a la junta general que toma el acuerdo.

La 429, en la que para la inscripción de una reducción de capital por restitución de aportaciones va a exigir que conste el NIE de la persona jurídica extranjera a la que se le restituyen sus aportaciones.

La 444, que impide la inscripción de una adjudicación de un vehículo en el RBM, si la anotación está caducada y además el derecho de comprador deriva de un contrato de financiación a comprador con reserva de dominio a favor del financiador.

La 451, que, siguiendo una clásica doctrina, sobre todo en relación al RM, vuelve a declarar que si se presentan dos títulos contradictorios e incompatibles, el registrador en su calificación puede tener en cuenta lo que resulta de los mismos suspendiendo la inscripción en tanto no se aclara debidamente la situación registral o sustantiva planteada.

La 452, novedosa pues trata de la conciliación registral, y según la cual, si ante una petición de conciliación registral el registrador considera que está incurso en una incompatibilidad, lo que procede es que remita el expediente al registrador interino según el cuadro de sustituciones.

La 461, en la que confirma que para la adjudicación in natura en una liquidación de sociedad es necesario el voto unánime de todos los socios y este no existe si uno de los socios vota en contra y, en la escritura de adjudicación, pese a aceptarla, se reserva a las acciones que procedan por estimar que el valor de la adjudicación es insuficiente.

La 465, según la cual en una constitución de sociedad no es necesario reseñar, si uno de los fundadores está casado en separación, la escritura de capitulaciones, y mucho menos su inscripción en el RC, ni tampoco, si un socio es persona jurídica y su administrador no está inscrito, su previa inscripción.

La 474, en la que la DG sigue insistiendo en que no es posible la inscripción de la renuncia de un administrador, si la hoja de la sociedad está cerrada por baja en el índice de entidades de la AEAT.

La 475, que, aunque centrada en aspectos contables, debe ser muy tenida en cuenta pues viene a decir que el capital resultante en una fusión de sociedades debe responder al patrimonio neto de las sociedades participantes en la fusión, excluidas las participaciones recíprocas y que es requisito de la escritura de fusión hacer constar la fecha de la comunicación a los acreedores a los efectos del derecho de oposición.

La 476, según la cual no es posible nombrar administrador de una sociedad dándole fecha a ese nombramiento anterior a la fecha de la junta que lo nombra, es decir que un nombramiento no puede hacerse con efectos retroactivos.

 

CUESTIONES DE INTERÉS.
Poderes con facultades de riguroso dominio: sus condicionalidades según jurisprudencia del TS.

En mayo del año 2016, en el informe correspondiente a dicho mes, nos hacíamos la siguiente pegunta: ¿Siguen siendo posibles los poderes para ejecutar actos de riguroso dominio, como sería el vender o donar, sin que se especifique el objeto y sujeto respecto del cual deben utilizarse por el apoderado dichas facultades?

Y la pregunta nos la hacíamos al hilo de la resolución de la DGRN de 11 de abril de 2016, sobre la imposibilidad de que el administrador de una sociedad conceda, vía poder, facultades al apoderado para donar activos sociales, al citarse en dicha resolución las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2010  y 6 de noviembre de 2013, las cuales ponían en duda si un poder general para actos de riguroso dominio en los términos del art. 1713 del CC, era suficiente para actos de gravamen y disposición, si no menciona el sujeto y objeto respecto del cual deba usarse.

La primera sentencia, la de 26 de noviembre de 2010, contemplaba un caso de transacción extrajudicial. El poder en virtud del cual el abogado de una de las partes llevó a cabo la transacción estaba concebido en los siguientes términos, según resulta de la sentencia citada: Se confería, como cláusula especial de un poder para pleitos, la facultad de transigir especificando “claramente el objeto para cual se confiere el mandato para transigir (las indemnizaciones derivadas de un accidente de trabajo que se concreta con lugar y fecha), el carácter con que pueden transigir los mandatarios (cada uno de ellos de forma independiente), la forma en que pueden hacerlo (por acuerdo transaccional o sentencia judicial, es decir, judicial o extrajudicialmente) y las personas con las cuales puede realizarse la transacción (particulares y sus respectivas aseguradoras)”. De ello concluye el TS que, aparte del poder general para pleitos, en el poder se contenía una facultad especial para transigir.

Pues bien, dicho poder concedido en los términos antes vistos, fue considerado insuficiente tanto por el juzgado de 1ª Instancia como por la Audiencia. En cambio, el TS casa la sentencia y declara que la transacción extrajudicial, pese a que los términos de la misma eran claramente perjudiciales para el poderdante, lo que motiva un voto particular también muy fundamentado, es suficiente para llevar a cabo la transacción y por tanto confirma la validez de la misma. De ello podemos deducir que si el poder no hubiera especificado todos los términos transaccionales como lo hizo, el TS hubiera ratificado la insuficiencia del poder y por tanto la necesidad de ratificación del negocio por parte del poderdante.

La sentencia de 6 de noviembre de 2013, que cita la anterior en su apoyo, contempla un caso de donación realizada por un apoderado. En este caso se trataba de un poder general en el que se incluía, entre otras muchas facultades, la de hacer donaciones. Pues bien, el TS considera que dicha facultad de hacer donaciones, no puede entenderse puesta de tal modo que equivalga al mandato expreso exigido legalmente. Y por consiguiente declara la nulidad o inexistencia de la donación por falta de consentimiento.

 Resulta por ello de dicha sentencia que la expresión contenida habitualmente en los poderes notariales de que se le faculta al apoderado para “hacer y aceptar donaciones puras, condicionales u onerosas”, que eran los términos utilizados en el poder debatido, no será suficiente si no se acompaña la expresión del sujeto que puede recibir la donación y del objeto sobre el que la misma recaiga. Es decir que los poderes generales en los que se faculta al apoderado para “para hacer y aceptar donaciones”, no serán válidos sin “una designación concreta del objeto para el cual se confiere, pues no basta una referencia general al tipo de actos para el cual se confiere” el poder. 

Pues bien, el grado de concreción necesario en la designación del objeto del mandato depende del carácter y circunstancias de aquél. Así, la jurisprudencia tiene declarado que cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición es menester que se designen específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercitar dichas facultades, no siendo suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante, debiendo determinarse también el sujeto destinatario del poder.

Como veíamos se trataba de una doctrina, la derivada de las sentencias anteriores, que afectaba de forma implacable a la generalidad de los poderes que se confieren, tanto por particulares como por las empresas. Ahora bien, para su debido entendimiento creo que debemos reseñar las especiales circunstancias en que se produjo la donación anulada.

Se trataba de un poder conferido por una persona, probablemente aquejada de una enfermedad, pues lo otorga antes de entrar en una residencia. En base a dicho poder, el apoderado, hijo del poderdante, dona determinada finca a su pareja. Donación que no sale a la luz hasta años después, una vez fallecido el poderdante-donante. Este, además, una vez fuera de la residencia, revoca el poder, aunque la revocación es obviamente posterior a la donación, lo que implica que ya había perdido la confianza en el apoderado. Además, nombra heredera universal a otra hija, hermana del apoderado, que es la que demanda la nulidad de la donación por poder afectar a sus derechos como legitimaria y heredera. Vemos claramente el principio de justicia material aplicado en la decisión adoptada por nuestro TS.

Estas dos sentencias, según nuestras noticias, no tuvieron influencia alguna en la forma de otorgar poderes notariales, ni tampoco en el uso que se hacía de los poderes otorgados antes de su fecha. Es decir que se siguieron otorgando poderes para actos de riguroso dominio, por particulares y empresas, sin designación ni de objeto ni de sujeto, y los notarios siguieron dando fe de la suficiencia de las facultades del apoderado con dichos poderes fueran anteriores o posteriores a las sentencias citadas.

Ahora para poner las cosas en su sitio y volver a la doctrina ortodoxa, surge la sentencia de la sala de lo Civil del TS, en recurso 353/2018 de 28 de septiembre de 2020, siendo ponente María de los Ángeles Parra Lucán, que sigue la doctrina sentada por la sentencia del pleno 642/2019, de 27 de noviembre, siendo ponente la misma magistrada.

De forma muy resumida los hechos que dan lugar a esta sentencia son los siguiente:

— Unos cónyuges dan poder a su hijo para actos de riguroso dominio, es decir de enajenación o gravamen incluyendo entre las facultades la de autocontratación.

— Con dicho pode el hijo constituye una hipoteca sobre una finca de los padres, en garantía de un crédito concedido a los padres y al hijo. Dicha finca estaba gravada con otra hipoteca que se cancela con parte del préstamo, hipoteca que también había sido constituida por el hijo en uso del mismo poder unos meses antes.

— La madre ahora reclama la nulidad de la hipoteca pues la misma fue constituida haciendo uso “de un poder insuficiente, puesto que no especificaba los bienes sobre los que se le autorizaba para establecer gravámenes”. Alegaban también que el poder no autorizaba la autocontratación y el crédito concedido garantizaba un crédito personal del apoderado. Como argumento daban el que su intención era que el hijo gestionase sus bienes, pero no dispusiera de ellos.

 — Solo se demanda a la entidad financiera la cual defiende la suficiencia del poder haciendo constar que el poder autorizaba expresamente la autocontratación, y que con parte del crédito se canceló otro crédito hipotecario sobre la misma finca.  

— El juzgado desestima la demanda pues el poder incluía “expresamente la facultad de formalizar pólizas de crédito y constituir hipotecas aun cuando existiera contradicción de intereses o autocontratación”.

— Se apela la sentencia reiterando que la hipoteca era nula porque el poder no especificaba expresamente la finca respecto de la cual se hubiera autorizado hipotecar, también porque se hizo una autocontratación no autorizada y porque el Banco sabía que el préstamo garantizado era para uso exclusivo del hijo.

— El recurso se desestima por la Audiencia. Para la Audiencia no “parece que se violen por el hijo ni la confianza ni la lealtad” y que “la finalidad de refinanciar la anterior hipoteca es evidente, lo que permite ubicarla en el mismo marco dentro del consentimiento de sus padres expresado en el poder”. Y con acierto añade que “la nulidad, no solicitada, habría de predicarse de la primera hipoteca, pues la segunda no es más que una continuidad de aquella y en gran parte consecuencia de la misma”.

— Se recurre en casación por un único motivo en el que se denuncia infracción del art. 1713 CC.

— Por la recurrente se “alegan las sentencias 687/2013, de 6 de noviembre, y 540/2010, de 26 de noviembre, que exigen precisión del bien sobre el que pueden ejercerse las facultades del poder, sin que según el criterio de posterior sentencia 333/2016, de 20 de mayo, se “haya hecho un análisis complementario de la voluntad del poderdante y de que el mandatario haya actuado de buena fe y en interés y beneficio del poderdante…”.

— El recurso es desestimado por las siguientes razones:

1ª. Se parte de la doctrina de la sala sentada en la sentencia del pleno 642/2019, de 27 de noviembre, “conforme a la cual, en un poder general en el que se especifican actos de riguroso dominio, como es hipotecar, no es preciso que se designen los bienes concretos sobre los que el apoderado puede realizar las facultades conferidas”.

2ª. En esta sentencia se dijo que “si se concede genéricamente un poder de representación y no se especifican suficientemente las facultades conferidas, el apoderado solo podrá realizar «actos de administración», pues es preciso que conste inequívocamente la atribución de facultades para «transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio». Pero si en el poder se especifica la facultad de realizar actos de «riguroso dominio» no es necesario que se especifiquen los bienes”.

3ª. No hay ningún precepto que imponga la exigencia de especificar los bienes respecto de los cuales se ejercerán las facultades de disposición. Basta que se refieran genéricamente a los bienes del poderdante.

4ª. Recuerda “a estos efectos que el sentido en el que el art. 1712 CC se refiere al «mandato general o especial» (en el que «el primero comprende todos los negocios del mandante» y «el segundo uno o más negocios determinados»), no es equivalente a la distinción entre «general» y «expreso» que utiliza el art. 1713 CC. En el art. 1712 CC se está aludiendo al ámbito de los asuntos o intereses del principal, mientras que en el art. 1713 CC se alude a la naturaleza de los actos, de administración o de riguroso dominio”.

5ª. Por ello no se mantiene el criterio contrario de la sentencia 687/2013, de 6 de noviembre, según la cual, «el mandato representativo cuyo poder viene a referirse a un acto o actos de disposición, sólo alcanza a un acto concreto cuando éste ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada».

6ª. No obstante lo anterior ello no impide “que los tribunales puedan apreciar la falta de eficacia o de validez del negocio celebrado en representación cuando, en atención a las circunstancias (la relación subyacente existente entre las partes y sus vicisitudes, la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para la que lo dispensó y en relación a las circunstancias concurrentes, el conocimiento que de todo ello tuvo o debió tener el tercero, etc.), pueda apreciarse que se ha hecho un uso abusivo del poder”.

7ª. Aplicando la anterior doctrina al caso debatido resulta que en el poder cuestionado  (i) se dan facultades de hipotecar, (ii) en la sentencia recurrida se llevó “a cabo una valoración acerca de si se había producido un exceso o extralimitación en el ejercicio de las facultades conferidas al hijo atendiendo a la finalidad perseguida por el otorgamiento del poder”, (iii) que “no cabe interpretar que la finalidad de los amplios poderes atribuidos al hijo fuera conferirle meras facultades de administración o la gestión de genéricos trámites burocráticos” pues ello “entra en abierta contradicción con la amplitud de facultades atribuidas en el poder otorgado, que incluía tanto actos de administración como de disposición y, en particular, la constitución de hipotecas”, (iv) que del hecho de que el crédito sirviera para satisfacer necesidades de tesorería del hijo y refinanciar otro crédito “no puede deducirse que haya habido extralimitación del poder ni un ejercicio incorrecto de las facultades conferidas al hijo apoderado”, (v) que en conclusión no resulta que el hijo realizara “un uso abusivo o desviado de las facultades de representación conferidas, sino que antes al contrario “partiendo del conjunto de circunstancias concurrentes, esta sala comparte la apreciación de la sentencia recurrida cuando concluye que la hipoteca que pretende anularse se enmarca en la autorización de los padres dirigida a apoyar al hijo en sus negocios, garantizando con sus bienes la financiación que necesitaba”.

Concluyendo se vuelve a la buena doctrina de que un poder que atribuya al apoderado facultades de riguroso dominio, conforme al artículo 1713 del CC, incluyendo los negocios a título gratuito, no requiere que en el mismo se especifiquen los bienes respecto de los que haya de ejercitarse ni mucho menos el sujeto respecto del cual haya de usarse.

¿Quiere ello decir que las dos sentencias que comentamos en mayo de 2016, no estaban ajustadas a derecho? De ninguna de las maneras. Dichas sentencias para apreciar el uso abusivo que se había hecho del poder adoptaron el criterio, erróneo como hemos visto, de que los poderes para poder incluir facultades de disposición sobre el patrimonio del poderdante deberían señalar los bien sobre los que se ejercía el poder y la persona receptora de dichos bienes, es decir que en realidad el apoderado en este caso se convertía en una especie de mensajero del poderdante, pero ello no evitaba, como pone de relieve acertadamente la última sentencia comentada, que los tribunales no puedan apreciar que del poder se ha hecho un uso abusivo o torticero y muy desviado de las verdaderas intenciones del poderdante.

Ahora bien desde un punto de vista notarial y registral es obvio que nos debemos limitar a las facultades que constan en poder, y si las mismas son claras en cuanto a los actos que puede realizar el apoderado, deberá otorgarse la escritura de que se trate e inscribirse en el registro, sin perjuicio de que en el acto del otorgamiento del poder, si se trata de particulares, se insista, como seguro que ya se hace, en su significado y en el peligro que supone dejar en manos ajenas el propio patrimonio.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Excesos de Adjudicación en Partición de Herencias: ¿AJD?

 AJD EN LOS EXCESOS DE ADJUDICACIONES HEREDITARIAS BASADAS EN EL 1062 DEL CÓDIGO CIVIL

(EL VIRAJE, EL ERROR, Y LA INTIMIDACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA) 

Alberto Gutiérrez Moreno, Notario de Herrera (Sevilla)

 

 En Andalucía, desde hace aproximadamente un año, cuando en una partición, aplicando el artículo 1.062 del Código Civil, se adjudica un bien indivisible a uno de los herederos que paga a los demás el exceso, se están girando liquidaciones complementarias sobre la base de considerar dicho exceso como un hecho imponible sujeto a Actos Jurídicos Documentados (en adelante AJD), y en línea con la actitud prepotente de la administración que ya denunciamos anteriormente, la mayoría de las veces se abre expediente sancionador.

 El origen de dichas liquidaciones se sitúa en la Circular 1/2017 de 13 de octubre de la Dirección de la “Agencia Tributaria de Andalucía para unificar criterios en la aplicación de tributos, que como en otras ocasiones, tras reconocer que es una cuestión dudosa y alegar jurisprudencia contraria a su criterio, entiende que ha de liquidarse el exceso en base a la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) de 17 de septiembre de 2015 para unificar criterio, lo cual es realmente sorprendente por tres motivos:

 1.- En primer lugar porque la propia Junta de Andalucía, que fue quien interpuso el recurso que motivó dicha Resolución, sostuvo en el mismo que el exceso de adjudicación en caso de partición hereditaria no estaba sujeto a AJD.

 Decía en su recurso la Junta de Andalucía, y reproduzco literalmente (mayúsculas y negrita son mías) que el exceso de adjudicación “en el caso del otorgamiento de escritura pública de partición y adjudicación de comunidad hereditaria, sí es cierto que no está sujeto a la cuota gradual de AJD por la incompatibilidad entre el Impuesto sobre Sucesiones y la cuota gradual del gravamen documental”

 En esta misma línea, defendía la “Agencia Tributaria de Andalucía” en dicho recurso que “por excepción, la escritura pública de partición y adjudicación de una comunidad hereditaria, al documentar adquisiciones mortis causa que están sujetas al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, no tributa, por razón de su incompatibilidad, por la cuota gradual de la modalidad de AJD, documentos notariales, y ello con independencia de que en la citada partición hereditaria existan, o no, bienes indivisibles o que desmerezcan mucho por su división o, si eventualmente existen, se pongan de manifiesto, o no, excesos de adjudicación”

 En resumen, que donde dije “digo” digo “Diego”…. al interponer el recurso la Junta veía claro que los excesos en las herencias no tributan por AJD, y al poco tiempo ve que sí tributan….y parece verlo claro, clarísimo, ya que aun reconociendo abundante jurisprudencia en contra, como hemos adelantado, se lanza a sancionar al que no liquida estos excesos….

 2.- En segundo lugar sorprende, porque la Junta se atreve a afirmar en la Circular mencionada, sin ningún pudor, que el TEAC en la Resolución aludida sostiene «la tributación de los excesos de adjudicación, sin establecer excepción alguna atendiendo a su origen o titulo”(sic), lo cual es rotundamente falso.

 Al contrario de lo que afirma la Circular, la Resolución del TEAC en su Fundamento Segundo advierte que “no cabe con ocasión del presente recurso entrar a analizar supuestos de disolución y partición de comunidades hereditarias o de extinciones parciales de condominio a los que la Directora de la Agencia Tributaria de Andalucía se refiere en las matizaciones alegadas, y ello por ser distintos al criterio de la resolución ahora recurrida.

 En todo caso, sí compartimos con la Junta de Andalucía que los postulados de la Resolución son aplicables a la disolución de todas las comunidades, aunque sean hereditarias… eso sí, en el sentido de que el exceso en tal caso tampoco genera un nuevo hecho imponible. Ahora bien, lo que no es de recibo es afirmar que la Resolución no diferencia según el origen del título, cuando expresamente lo hace, dejando al margen las comunidades hereditarias.

 3.- En tercer y último lugar, sorprende que la Junta se base en la Resolución del TEAC ya aludida, porque precisamente dice lo contrario: los excesos de adjudicación no están sujetos ni a TPO ni a AJD, porque no constituyen hecho imponible alguno independiente o distinto de la propia disolución.

 La Junta, quizás cegada por el afán recaudatorio, no ha entendido en absoluto la Resolución.

 El supuesto de hecho es el siguiente: se disuelve un condominio y el contribuyente, después de pagar AJD solicita la devolución de lo pagado argumentando que al estar la operación sujeta (aunque exenta) a la modalidad de TPO, no puede gravarse por la modalidad de AJD, dada su incompatibilidad ex art. 31.2 del TR de la Ley del ITPOyAJD. En resumen, el contribuyente pretendía no pagar nada, absolutamente nada por la operación que formalizó.

 El TEARA dio la razón al contribuyente, pero el TEAC, como no podía ser de otra forma, pone las cosas en su sitio y concluye que la operación está gravada con una sola modalidad: AJD, que evidentemente sólo se paga por un único concepto: disolución (no por exceso de adjudicación).

 El TEAC se basa fundamentalmente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1999 (LA LEY 11558/1999) dictada en un recurso en interés de ley, y reproducida por numerosas Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (entre otras, recientemente las de 27 de julio de 2017, 28 de septiembre de 2017, 14 de junio de 2018 o 26 de junio de 2018). Dice dicha sentencia, transcribe el TEAC en su resolución:

«La división de la cosa común y la consiguiente adjudicación a cada comunero en proporción a su interés en la comunidad de las partes resultantes no es una transmisión patrimonial propiamente dicha -ni a efectos civiles ni a efectos fiscales- sino una mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente. Lo que ocurre es que, en el caso de que la cosa común resulte por su naturaleza indivisible o pueda desmerecer mucho por su división la única forma de división, en el sentido de extinción de comunidad, es, paradójicamente, no dividirla, sino adjudicarla a uno de los comuneros a calidad de abonar al otro, o a los otros, el exceso en dinero.

 Esta obligación de compensar a los demás, o al otro, en metálico no es un «exceso de adjudicación«, sino una obligación consecuencia de la indivisibilidad de la cosa común y de la necesidad en que se ha encontrado el legislador de arbitrar procedimientos para no perpetuar la indivisión, que ninguno de los comuneros se encuentra obligado a soportar -. Tampoco, por eso mismo, esa compensación en dinero puede calificarse de «compra» de la otra cuota, sino, simplemente, de respeto a la obligada equivalencia que ha de guardarse en la división de la cosa común.

 (…) Esta forma, pues, de salir de la comunidad es también, por tanto, concreción o materialización de un derecho abstracto en otro concreto, que no constituye, conforme ya se ha dicho, transmisión, ni a efectos civiles ni a efectos fiscales.

 Teniendo en cuenta estos postulados del Tribunal Supremo, el TEAC concluye que el acto de disolución de condominio, al no suponer una transmisión, sino una especificación o concreción de un derecho abstracto, no está sujeto a TPO. Ahora bien, cumpliéndose todos los requisitos del art. 3.1 del TR, sí está sujeto a AJD. El hecho imponible es la disolución y el hecho de que se adjudique la cosa indivisible entera a uno de los condueños pagando el exceso a los demás no genera otro hecho imponible nuevo y distinto a dicha disolución (sujeta a AJD) sino que es una consecuencia de la indivisión de la cosa, que hace que la única forma de dividirla sea precisamente no dividirla, sino adjudicarla a uno que pague a los demás. Dice literalmente el TEAC que “ la disolución y los excesos de adjudicación inevitables que se produzcan como consecuencia de ella son la misma operación».

En resumen: que el acto de disolución de comunidad en sí (no el exceso) está sujeto a Actos Jurídicos Documentados, lo que aplicado al caso de las adjudicaciones hereditarias permite concluir que las adjudicaciones en una partición de la herencia y los excesos inevitables como consecuencia de la indivisibilidad de los bienes que la integran son la misma operación, y en consecuencia, estando sujeta la adjudicación hereditaria al Impuesto de Sucesiones, conforme a lo dispuesto en el art. 31.2 del TR de la Ley del ITPOyAJD, no puede sujetarse a AJD (es incompatible)

Como hemos adelantado, la Junta, no contenta con liquidar en base a un criterio opuesto al que sostuvo apenas dos años antes, basado en una Resolución que precisamente concluye lo contrario, se atreve a abrir expediente sancionador al que ose no liquidar AJD por el exceso en las particiones hereditarias de bienes indivisibles. Y lo hace a pesar de reconocer en su Circular que la cuestión es dudosa, y de relacionar en la misma jurisprudencia que permite defender que no hay que liquidarlo.

 Las sanciones tributarias no están para eso. No deben suponer una respuesta automática al que actúa apartándose de los criterios de la administración, sino al que pretende eludir el pago de un impuesto sin justificación alguna, sin un criterio razonable, «haciendo trampas».

 En muchos de los expedientes, sin tapujos se llega a afirmar que “no se desprende la existencia alguna de las causas excluyentes de la responsabilidad reguladas en el apartado 2 del artículo 179 de la Ley 58/2003 LGT, es decir, entre otras, no existe una razonable discrepancia de criterios acerca del alcance y contenido de la norma” ….es decir, que no se considera razonable un criterio a pesar de que la propia Junta lo sostuvo hace nada, a pesar de que la propia Junta reconoce que en su Circular que “no existe una jurisprudencia lo suficientemente sólida para determinar un criterio unívoco”, a pesar de que en la misma Circular se reproduce jurisprudencia que lo defiende, a pesar de que el Tribunal Supremo, el TEAC, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía lo sostiene….nada de eso hace que el criterio del osado que contraríe a la Junta sea lo suficientemente razonable como para evitar una sanción….

 La última vez que en el despacho me enfrenté con una sanción de este tipo, le explique al afectado que pretender sancionar reconociendo reiteradamente que la cuestión es dudosa supone una prevaricación clara y meridiana, y convencido, decidió ir hasta el final si finalmente le sancionaban. En el recurso de reposición a la sanción añadí que el contribuyente se reservaba las acciones derivadas del artículo 404 del Código Penal, en virtud del cual:

“A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años”

 Después de haber hecho caso omiso a las alegaciones previas a la interposición de la sanción, en las que ni se entró, parece ser que la advertencia surtió efecto: se admitió el recurso de reposición y se anuló la misma.

Es triste, pero tendrá que llegar el día en que se demanden en el juzgado este tipo de sanciones para que la administración deje de obrar de esta forma prepotente e avasalladora, que no pretende más que disuadir a quien ose discutir un criterio de liquidación. Y es misión de todos los agentes jurídicos no plegarse a esta suerte de intimidación, recurriendo y animando a recurrir al contribuyente cuando se pisen sus derechos de una forma tan descarada.

 

Alberto Gutiérrez Moreno

Herrera (Sevilla) a 18 de enero de 2019

 

Circular 1/2017 de 13 de octubre

Resolución TEAC de 17 de septiembre de 2015

CONSULTA DGT V0952-18, DE 11/4/2018, 

APLICACIÓN DEL TIPO REDUCIDO AJD A LAS OBRAS NUEVAS

SECCIÓN FISCAL

EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLAUSULA SUELO

TEMA REPRESENTACIÓN EN GENERAL (2013)

TEMA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA (2013)

PORTADA WEB

https://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/fiscal/articulos-fiscal/excesos-de-adjudicacion-en-particion-de-herencias-ajd/

Patio de la Casa Lonja de Sevilla. Por Jose Luis Filpo Cabana

La partición de herencia conflictiva tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

  

JOSE Mª CARRAU CARBONELL.

Notario de Lucena del Cid. (Castellón).

jmcarrau@notariado.org

 

Problemática.

Un problema clásico que se produce en la práctica del Derecho Sucesorio viene ocasionado cuando, ante una partición de herencia, uno de los coherederos se niega a otorgarla.

Ello puede venir motivado por diversas razones. Puede que se desconozca su paradero; puede que no esté de acuerdo con la forma en que se va a partir; pero el caso más habitual es el del heredero que, por las típicas rencillas familiares, simplemente se niega a cualquier tipo de actuación, con el exclusivo ánimo de molestar a sus coherederos, que habitualmente son sus propios hermanos.

Ello ocasiona una situación de parálisis en la sucesión, que en estos casos suele encontrarse en situación de yacencia, porque el que se niega a partir normalmente tampoco la ha aceptado, expresa ni tácitamente. Esto es, la herencia se encuentra abierta, se conoce quiénes son los llamados testamentariamente o ab intestato, pero uno o varios de ellos se niegan en rotundo a colaborar aceptándola y partiéndola.

Esta situación es la más habitual, aunque también es posible que nos encontremos ya ante una situación de comunidad hereditaria en la que todos han aceptado expresa o tácitamente pero alguno se niega a partir.

No se trata sólo de un problema teórico sino que, más bien al contrario, suele ocasionar situaciones de verdadera angustia para los coherederos, fundamentalmente por dos tipos de razones.

Desde el punto de vista personal, porque ante el fallecimiento de un ser querido, lo que se suele desear es finalizar los trámites de la forma más ágil posible para evitar prolongar una situación de dolor.

Pero fundamentalmente, desde el punto de vista económico, porque puede que los coherederos se encuentren en una situación económica débil, que se vería suavizada por recibir el patrimonio hereditario. A ello se suma la perentoriedad del plazo para liquidar el Impuesto de Sucesiones.

Todo ello, como puede observarse, ocasiona en estos casos una situación de crisis familiar en la que varios herederos desean realizar la partición de la herencia pero alguno de ellos la paraliza.

 

Situación legislativa anterior.

Ante estas situaciones, como ocurre ante todos los problemas jurídicos, el ordenamiento prevé mecanismos que pueden facilitar la solución.

Hemos señalado dos supuestos fundamentales: el del llamado que se niega a aceptar; y el del coheredero que ya ha aceptado pero se niega a partir. El Derecho Civil tiene dos soluciones fundamentales, una para cada caso.

En el primer supuesto, del llamado que se niega a aceptar o repudiar, el artículo 1005 del Código Civil recoge la llamada “interpellatio in iure” que permite intimar al heredero para que acepte o repudie.

Con anterioridad a la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2 de Julio de 2015, señalaba el precepto citado: “Instando, en juicio, un tercer interesado para que el heredero acepte o repudie, deberá el Juez señalar a éste un término, que no pase de treinta días, para que haga su declaración; apercibido de que, si no la hace, se tendrá la herencia por aceptada”.

Sin perjuicio del error técnico del precepto por llamar heredero a quien sólo era llamado, cabe señalar que el mismo hablaba de la legitimación activa de “un tercer interesado”. Se podía discutir si dentro de dicho concepto, además de los acreedores, cabía la legitimación de los demás llamados a la herencia. En nuestra opinión, los coherederos sí se hallaban legitimados, y ello se ha reforzado por la nueva dicción del precepto que posteriormente veremos.

Con esta acción, los coherederos podían desbloquear la primera traba y pasar de la situación de herencia yacente a la de comunidad hereditaria en la que ya todos los llamados habían aceptado o repudiado y por tanto existía ya una pluralidad de herederos que aún no habían realizado la partición.

Sin embargo, aún con éxito en esta primera acción, el problema subsistía si el heredero aceptante se negaba a partir.

En este segundo supuesto, que antes ya mencionábamos, el artículo 1057.2 del Código Civil prevé también un mecanismo. Así, decía antes de la citada Ley de Jurisdicción Voluntaria: “No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Juez, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece para la designación de Peritos. La partición así realizada requerirá aprobación judicial, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios”.

Se partía, lógicamente, de que en verdad existiera el problema, y por ello se exigía la ausencia de un contador designado por el causante, puesto que en dicho caso él realizaría la partición. Y se exigía y exige una mayoría en la comunidad hereditaria, que desee partir, para poder intimar al resto.

Y, dado que judicialmente no es fácil sustituir una voluntad rebelde en la partición hereditaria, que es un negocio jurídico complejo que conlleva una serie de adjudicaciones, lo que se prevé es el nombramiento de un tercero que realice dicha partición.

 

Cambios operados por la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Como hemos visto, tanto en el caso de que el llamado se niegue a aceptar o repudiar como en el caso de que se niegue un heredero a partir, el legislador preveía soluciones que exigían la intervención judicial.

En nuestro tiempo, como es sabido, la judicatura se encuentra sobrepasada por la enorme carga de trabajo que recibe. Ello, no obstante su diligente trabajo, implicaba que ambos procedimientos podían dilatarse en el tiempo y prolongar, por tanto, la situación conflictiva.

Por ello, hasta hace poco, existía en teoría un cauce previsto legalmente para solventar las particiones conflictivas, pero en la práctica no se alcanzaba plenamente el objetivo de agilizar la partición hereditaria puesto que se debían iniciar unos trámites judiciales a menudo costosos y lentos.

La Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2 de Julio de 2015 modificó los preceptos señalados con el fin de solventar dichos inconvenientes.

Así, actualmente, el artículo 1005 del Código Civil señala: “Cualquier interesado que acredite su interés en que el heredero acepte o repudie la herencia podrá acudir al Notario para que éste comunique al llamado que tiene un plazo de treinta días naturales para aceptar pura o simplemente, o a beneficio de inventario, o repudiar la herencia. El Notario le indicará, además, que si no manifestare su voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente”.

Y el artículo 1057 en su párrafo segundo dice: “No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de Peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios”. Además, se desarrolla este procedimiento introduciendo el artículo 66 en la Ley del Notariado.

 

Aplicación práctica.

Con esta reforma parece que se ha completado en el plano práctico la solución que llevaba ya mucho tiempo prevista en el plano teórico, dotando de agilidad a los procedimientos.

Así, en la actualidad, los llamados a una herencia que otro llamado se empeña en obstaculizar tienen mecanismos prácticos para solventar su situación.

En primer lugar, si uno de los llamados no acepta ni repudia, tienen la posibilidad de acudir al Notario para que le interpele mediante un acta de notificación y requerimiento de las previstas en los artículos 202 y siguientes del Reglamento Notarial.

Ya no cabe duda de que están legitimados activamente, puesto que el legislador así lo ha querido aclarar al hablar de “cualquier interesado” suprimiendo la referencia al “tercero” que provocaba la discusión.

Con esta atribución de competencia a los Notarios, se logra una rapidez y una disminución de costes que a nuestro juicio era necesaria.

Los interesados acudirán al Notario, éste notificará y requerirá al llamado, y desde dicho momento, en el plazo de treinta días naturales, se habrá logrado una primera solución: bien aceptará puramente el requerido; bien a beneficio de inventario; bien repudiará; o bien no hará nada, en cuyo caso se entenderá que ha aceptado puramente.

Contando con el lapso de nueve días del artículo 1004 del Código Civil, todo el procedimiento no debería durar más de dos meses, en función de la carga de trabajo de la Notaría.

Una vez finalizado, se habrá puesto fin a la yacencia de la herencia, existirá una comunidad hereditaria, pero, como veíamos, puede que exista otro problema a solucionar, si el llamado al que se requirió optó por aceptar, o por no hacer nada y se le tuvo por aceptante; pero, aun así, sigue negándose a colaborar y, siendo parte de la comunidad hereditaria, se niega a otorgar la partición.

En este caso, si los coherederos que tienen voluntad de partir superan la mitad del haber hereditario, podrán usar el mecanismo del artículo 1057.2 del Código Civil, que recoge dos actuaciones que permitirán poner fin a la partición, pudiendo ambas realizarse mediante el otorgamiento de una escritura pública, según lo previsto en las letras b) y d) del artículo 66 de la Ley del Notariado.

En primer lugar, podrán solicitar del Notario el nombramiento de un contador partidor dativo que realice la partición hereditaria, al que se designará según lo previsto en el artículo 50 de la Ley del Notariado, después de citar a todos los interesados.

Por tanto, los coherederos acuden al Notario; y éste cita por cualquiera de los medios del artículo 202 del Reglamento Notarial a los demás coherederos (entre ellos, el que paraliza la partición), a los legitimarios no instituidos herederos, a los acreedores del causante y a los demás  con domicilio conocido que pudiera haber, como pueden ser los cesionarios de cuota hereditaria. Los citados podrán comparecer ante el Notario y hacer las manifestaciones que consideren oportunas.

Hecho esto, el Notario solicita del Colegio Notarial la designación de contador partidor utilizando la lista a que alude el artículo 50 de la Ley del Notariado, y nombrándolo el propio Notario en la escritura pública. Posteriormente el mismo le comunicará dicho nombramiento, y si el contador partidor designado lo acepta, procederá a realizar la partición. Recordemos que a dicha aceptación del cargo se aplican analógicamente las reglas del albaceazgo de los artículos 892 y siguientes del Código Civil.

En segundo lugar, una vez el contador partidor ha cumplido su cometido y realizado la partición, será necesaria la aprobación de la partición hecha, que se hará por todos los herederos y legatarios; y, en su defecto, por el Notario o Secretario Judicial, conforme al artículo 66 de la Ley del Notariado.

Por tanto, si todos los herederos y legatarios están conformes con la partición realizada por el contador, ésta adquirirá su plena eficacia cuando así se haga constar en escritura pública.

Pero es de suponer que ello no acontecerá, y que el mismo interesado al que hubo que requerir para que aceptara y que se niega a otorgar la partición, estará disconforme con la realizada por el contador.

Es aquí donde se introduce una verdadera novedad en la atribución de competencias, puesto que el legislador concede facultades decisorias al Notario: será él (o el Secretario Judicial en su caso) el que deberá aprobar la partición en los términos realizados por el contador.

Este punto de la regulación es el que puede originar más discusiones. Una característica clásica que diferencia la función notarial de la judicial es la ausencia de controversia en la primera y su existencia en la segunda. Sin embargo, con la Ley de Jurisdicción Voluntaria, parece que dicha distinción se torna algo más difusa.

Sin embargo, pensamos que ello sólo ocurre en apariencia: en este caso es cierto que existen voluntades discordantes (la de los herederos que quieren partir y la del que no), pero no debe olvidarse que es el contador partidor el que ha realizado la partición: el Notario se limita a aprobarla, dotándola con ello de eficacia, y de las características de integridad, legalidad y autenticidad que tiene el documento público.

Consideramos que el Notario sólo debe comprobar que en la partición el contador ha cumplido con los requisitos legales en la formación del inventario, en su avalúo, en la liquidación y en las adjudicaciones.

Pero no debe entrar en consideraciones subjetivas sobre si los lotes formados y adjudicados a cada partícipe son o no justos: simplemente aprobará la partición efectuada si considera que se ajusta a las normas que la rigen.

El Notario, por tanto, conforme al artículo 66 de la Ley del Notariado, aprobará en escritura pública la partición hereditaria efectuada; y esta provocará la adquisición de la propiedad de los bienes adjudicados por los partícipes, concluyendo así la sucesión hereditaria.

 

Conclusiones.

En conclusión, hemos observado cómo, ante una situación de partición conflictiva, el ordenamiento jurídico ha evolucionado en sentido favorable.

Hasta la Ley de Jurisdicción Voluntaria, existían unos mecanismos legales cuya aplicación encontraba trabas que impedían alcanzar completamente la finalidad perseguida por las normas.

Con la reforma de los preceptos señalados, se protege mejor la situación de aquellos llamados a una herencia a los que uno de ellos trata de perjudicar adoptando una actitud inmovilista, puesto que, como hemos visto, se les dota de dos expedientes que facilitan pasar de la situación de herencia yacente a la de comunidad hereditaria y concluir ésta última mediante la partición.

Todo ello, dotado de una agilidad y una reducción de costes que sólo pueden merecer un juicio positivo de la reforma legal producida.

 

Jose Mª Carrau Carbonell.

Notario de Lucena del Cid (Castellón).

 

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Paisaje de Lucena del Cid (Cartellón). Pinchar en la imagen.

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