particion &#8211; Notarios y Registradores

The normative-subjective interpretation of time limits in complex financial contracts. Its limits and foundations

pp. 1-31

La interpretación normativo-subjetiva de los plazos en materia de contratos financieros complejos. Límites y fundamentos

Antonio Legerén Molina

Mortgage foreclosure and «reasonable forbearance» by the creditor: The amendments to article 28 of Directive (EU) 2014/17, on mortgage credit

pp. 33-73

La ejecución de créditos hipotecarios y la «tolerancia razonable» del acreedor: las reformas del artículo 28 de la Directiva (UE) 2014/17, sobre créditos inmobiliarios

Miriam Anderson

The Trans Law and the modification of the mention of sex: minors and majors of age ¿transsexuals?

pp. 75-116

La Ley Trans y la modificación de la mención del sexo: menores y mayores ¿transexuales?

Margarita Herrero Oviedo

The Right to Personal Data Protection: Automated Violations and Legal Remedies

pp. 117-147

Vulneraciones automatizadas del derecho a la protección de datos personales y mecanismos de tutela

Paloma de Barrón Arniches

Application of the rules for unique pieces to digital plastic works certified with NFT

pp. 149-194

Aplicación de las normas para ejemplares únicos a obras plásticas digitales acuñadas con NFT

Paula Vega García

Impact of Law 8/2021 on persons with disabilities in some aspects of inheritance law: legitimate portion, acceptance and repudiation of inheritance, collation and allocation

pp. 195-239

Incidencia de la Ley 8/2021, sobre las personas con discapacidad, en algunos aspectos del Derecho de sucesiones: porción legítima, aceptación y repudiación de herencia, colación y partición

Rafael Bernad Mainar

GARCÍA MAYO, Manuel: Pactos prematrimoniales. En previsión de crisis matrimonial, Bosch, Las Rozas (Madrid), 2023, 280 pp.

pp. 241-279

Varia

Vincenzo Barba

VARGAS BRAND, Isué Natalia: Interés en el cumplimiento del contrato y operación de reemplazo (La influencia del modelo angloamericano), BOE, Madrid, 2023.

pp. 281-296

Ernesto Rengifo García

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pp. 297-306

Revista de Derecho Civil Año 2024. Volumen XI, número 1 (número 43 en total).

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Resolución de 13 de octubre de 2021.

Informe Opositores Notarías y Registros Diciembre 2021. La Tutela de los Menores-2

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INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

DICIEMBRE – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:

APUNTES PARA TEMAS.

Inscripción de representación gráfica: supuestos
Recurso gubernativo.
Notas marginales.
Calificación registral.
Principio de rogación.
Principio de tracto sucesivo. (2 ítems)

CUESTIONARIO PRÁCTICO

Recurso gubernativo.
Partición.
Expediente notarial. Artículo 201 LH. Dudas de identidad
Sustitución vulgar y renuncia

INFORME ESPECIAL

Tutela de los menores (1ª y 2ª parte)

Enlaces

APUNTES PARA TEMAS.

1.- INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACION GRÁFICA: SUPUESTOS

Hipotecario. Notarías. T.15. Registros. T.18.

Oposición de la Administración por posible invasión de dominio público: Basta la mera oposición de la Administración a la rectificación de superficie por posible invasión del dominio público para que el registrador deniegue la inscripción de la representación gráfica catastral sin necesidad de que se acredite dicha invasión. En igual sentido R. 29 de noviembre de 2019 y R. 20 de marzo de 2019.

Dice en este sentido la citada R. de 29 de noviembre de 2019 que «la oposición de la Administración no requiere una certeza total sobre la condición de dominio público, ni la acreditación de una resolución definitiva de deslinde o pronunciamiento judicial alguno, sino que es suficiente el informe suscrito por el legítimo representante del Ayuntamiento en el que funde su oposición y cuya eficacia jurídica es necesariamente limitada pero suficiente para motivar la calificación registral negativa» (FD 6).

BOE 12 de noviembre de 2021.

Oposición de colindantes: La oposición documentada de los colindantes durante la tramitación del expediente del art. 199 justifica su oposición y es suficiente para que el registrador deniegue la inscripción de la representación gráfica. Concretamente, si el colindante que se opone aporta una representación gráfica georreferenciada (RGG) elaborada por un técnico es suficiente para denegar el asiento.

Comentario (Victor Esquirol): “si bien es cierto que las dudas de correspondencia han de estar fundadas y justificadas por el registrador, en este caso no nos hallamos ante un supuesto de dudas de correspondencia, sino ante un procedimiento similar a los de jurisdicción voluntaria en que el registrador resuelve, como no podría ser de otra forma, según su «prudente criterio», como dice el art. 199. Por tanto, es suficiente la oposición justificada de los colindantes, e incluso la no necesariamente justificada de la Administración, para que el registrador archive el procedimiento. Es cierto que el art. 199 dice que el registrador «decidirá motivadamente», pero en esta motivación no debe entrar en dilucidar si la invasión es real o no, sino solamente en si la oposición está suficientemente documentada. Y es evidente que una RGG realizada por un técnico (…) es suficiente para oponerse a la RGGA elaborada por otro técnico.

Quizás el procedimiento notarial de rectificación de descripción del art. 201.1 puede dar más juego en estos casos que el del art. 199 LH, pues permite practicar sucesivas diligencias para justificar las respectivas pretensiones, que pueden conducir a un acuerdo sobre la cuestión controvertida. La DG ha señalado en diversas ocasiones la mayor idoneidad del procedimiento del art. 201.1 (cfr., R. de 23 de abril de 2018) para la rectificación de descripción, pues en su tramitación se pueden disipar las dudas de correspondencia del registrador (y también, por qué no, las diversas posiciones de los interesados). Obviamente, si estos insisten en dichas posiciones, el notario deberá también dar por cerrado el expediente, pero permite algo más de juego”.

Resolución de 2 de noviembre de 2021.

BOE 25 de noviembre de 2021.

Oposición por colisión entre dos representaciones gráficas catastrales: No es inscribible la representación gráfica catastral cuando, en la tramitación del expediente del art. 199, hay oposición del titular registral de una finca colindante que tiene inscrita una representación gráfica catastral no coincidente con aquella.

Comentario (Víctor Esquirol): Destaca en su comentario lo singular del caso porque se pretenda la inscripción de una RGGC que contradice otra RGGC inscrita, la del propietario colindante, pero que ha perdido su carácter de finca coordinada con el Catastro a consecuencia de una ulterior modificación de este:

“Hubiera sido interesante que la DG se manifestara sobre si en este caso era necesario tramitar el procedimiento del art. 199; o si, por el contrario, la sola contradicción entre la RGGC que se pretende inscribir y la de la finca colindante, hubiera sido suficiente para denegar la inscripción de aquella. ¿Qué hubiera sucedido si el titular de la finca colindante no se hubiera opuesto? ¿Se habría inscrito la RGG aunque no encajara con la ya inscrita? ¿Qué eficacia tiene la inscripción de una RGG ante la pretensión de inscribir la RGG de una finca colindante? ¿Opera el principio de prioridad registral? Si la RGG inscrita previamente está coordinada con el Catastro, sin duda debería ser así, pues disfruta de la presunción de exactitud derivada del principio de legitimación registral del art. 38 LH. Pero si ha dejado de estar coordinada, ¿subsiste la presunción de exactitud? Y si la RGG inscrita es una alternativa a la catastral, ¿podría inscribirse la catastral de la finca colindante aunque contradiga a aquella, aunque las coordenadas se solapen?

En principio, el estado de coordinación está referido a una fecha determinada, lo que deberá hacerse constar en la publicidad registral, como expresamente establece el art. 10.4 LH. Esta precisión parece dar a indicar que la presunción de exactitud deja de operar si con posterioridad se modifica el Catastro y la finca deja de estar coordinada, aunque esta circunstancia no figure en el Registro. La resolución conjunta de la DGSJFP y la DGC de 23 de septiembre de 2020, prevé en su apartado 10.3, que, sobrevenida la «descoordinación”, el Catastro lo notificará al registrador y este al titular registral, quien puede aceptar la nueva representación gráfica u oponerse a ella, por lo que parece que si se opone asume la pérdida de la presunción de exactitud.

No obstante, aunque una finca haya perdido la presunción de exactitud, sus coordenadas siguen inscritas, lo que plantea la duda de si es posible inscribir las coordenadas de una finca colindante que se solapen con aquellas, es decir, que pongan de manifiesto una invasión de finca colindante. Parece difícil esta posibilidad ante la dicción del 9.b), párrafo 5º, al disponer que el registrador «valorará la falta de coincidencia, siquiera parcial, con otra representación gráfica previamente incorporada»; por otra parte, inscribirlas tampoco sería acorde con la doctrina de la DG en materia de declaración de obra nueva, que pretende evitar a toda costa que, de las coordenadas de la superficie ocupada por la edificación, resulte que se invaden fincas o parcelas colindantes…”.

Resolución de 4 de noviembre de 2021. Informe NyR. Noviembre 2021(436).

BOE 26 de noviembre de 2021.

2.- RECURSO GUBERNATIVO.

Hipotecario. Notarías. T.20. Registros. T.23.

No cabe recurso gubernativo contra un asiento ya practicado, ni pretender mediante el recurso la nulidad, cancelación o rectificación del asiento sin el consentimiento del titular o resolución judicial.

Resolución de 6 de octubre de 2021. Informe NyR. Noviembre 2021(381).

BOE 3 de noviembre de 2021.

Resolución de 27 de octubre de 2021. Informe NyR. Noviembre 2021 (413).

PDF (BOE-A-2021-19260 – 15 págs. – 286 KB) Otros formatos

3.- NOTAS MARGINALES.

Hipotecario. Notarías. T.25. Registros. T.28

1 NOTA DE REFERENCIA: Cancelada una anotación preventiva en una finca independiente que provocó una nota de referencia en la finca matriz procede practicar una nueva nota indicando que se ha cancelado la anotación preventiva a la que se refiere la nota anterior.

Resolución de 6 de octubre de 2021. Informe NyR. Noviembre 2021 (383).

PDF (BOE-A-2021-17956 – 11 págs. – 266 KB) Otros formatos

2 NOTA DE OFICINA: La nota de oficina que carece por si misma de toda transcendencia jurídica siendo el asiento al que se refiere el que constituye el objeto del asiento, siendo aquélla una mera indicación para facilitar el manejo de los folios del Registro, sin valor jurídico alguno.

Resolución de 27 de octubre de 2021. Informe NyR. Noviembre 2021 (413).

PDF (BOE-A-2021-19260 – 15 págs. – 286 KB) Otros formatos

4.- CALIFICACIÓN REGISTRAL.

Hipotecario. Notarías: T.19. Registros: T.22.

Ideas básicas:

La calificación tiene que ser global, unitaria y estar motivada para que el interesado conozca los defectos alegados y pueda recurrir.

Si es incompleta, el registrador debe emitir una nueva calificación, sin perjuicio de su responsabilidad.

Comentario (Alfonso de la Fuente): La calificación registral tiene que tener una motivación suficiente, con el desarrollo necesario, para que el interesado pueda conocer con claridad los defectos aducidos y los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación. No basta tampoco la cita rutinaria de las normas legales, ya que es preciso justificar la razón por la que el precepto de que se trate es de aplicación y la interpretación que del mismo ha de efectuarse ya que sólo de ese modo se podrá combatir la calificación dictada para el supuesto de que no se considere adecuada la misma. Considera la DG que la calificación en este caso es totalmente insuficiente pues el registrador no ha especificado cual es el requisito incumplido, a su juicio, por lo que deberá emitir una nueva nota de calificación con motivación suficiente, sin perjuicio de la eventual responsabilidad en que pudiera haber incurrido por contradecir la exigencia legal de que la calificación sea global, unitaria y motivada.

Resolución de 14 de octubre de 2021.Informe NyR. Noviembre 2021 (392)

PDF (BOE-A-2021-18533 – 9 págs. – 260 KB) Otros formatos

5.- PRINCIPIO DE ROGACIÓN.

Hipotecario. Notarias: T. 18. Registros. T.21.

La presentación de un documento implica la solicitud de registración de todos los asientos que a juicio del registrador sean practicables.

La escritura que declara el derribo de una casa dividida horizontalmente en dos elementos lleva consigo la petición de conversión en copropiedad ordinaria y por tanto el cierre de los historiales respectivos, sin necesidad de una petición adicional puesto que la presentación de un documento implica la solicitud de registración de todos los asientos que a juicio del registrador sean practicables.

Resolución de 14 de octubre de 2021. Informe NyR noviembre (393)

PDF (BOE-A-2021-19260 – 15 págs. – 286 KB) Otros formatos

6.- PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO (1).

Hipotecario. Notarias: T.9. Registros. T.11.

Ideas básicas:

1 Por aplicación del principio de tracto sucesivo está fundamentada la suspensión de la nota marginal de expedición de una certificación y de la certificación misma en procedimiento de ejecución extrajudicial por no hallarse inscrita la hipoteca a favor del ejecutante.

2 La nota la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas para procedimiento de ejecución hipotecaria opera como una condición resolutoria, cuyo juego determinará la cancelación de todos los asientos practicados con posterioridad al de la hipoteca que sea base del procedimiento y tiene valor notificación formal y consecuentemente función sustitutiva de notificaciones individualizadas respecto de los titulares posteriores a la misma

Hechos: Se cuestiona si procede la expedición de una certificación de dominio y cargas a los efectos de un procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca cuando la hipoteca figura inscrita a favor de una entidad distinta de aquella a cuya instancia se promueve la ejecución. La Resolución dice que NO. Confirma la nota.

Comentario (Carlos Ballugera): 3 Este Centro Directivo tiene […] que la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas para procedimiento de ejecución hipotecaria […] sí opera como una condición resolutoria, cuyo juego determinará la cancelación de todos los asientos practicados con posterioridad al de la hipoteca que sea base del procedimiento.

Así, la relevancia de este asiento excede con mucho de constituir una mera publicidad noticia, alcanzando valor de notificación formal y consecuentemente función sustitutiva de notificaciones individualizadas respecto de los titulares posteriores a la misma […]

La nota practicada al margen de la hipoteca es la única forma de tener conocimiento para aquel que consulta los libros del Registro o accede con posterioridad de la apertura de la fase ejecutiva de la garantía real constituida en fase de yacencia, a diferencia del ámbito de la anotación preventiva de embargo, cuya sola existencia ya advierte a quien consulta o accede al Registro después de la muy probable e inminente ejecución y fragilidad de su derecho.

Todo ello sin olvidar su labor interruptiva de la prescripción de la acción hipotecaria que estas notas marginales de expedición de certificación de dominio y cargas tienen […]

Resolución de 25 de octubre de 2021. Informe NyR noviembre (401)

PDF (BOE-A-2021-19162 – 4 págs. – 231 KB) Otros formatos

PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO (2).

Transmisión por sucesión universal.

Hipotecario. Notarias: T.9. Registros. T.11.

Ideas básicas:

1 Las singularidades del procedimiento radican principalmente en el título formal inscribible y la modalización del principio del tracto sucesivo.

2 Para inscribir en el Registro de la propiedad el cambio de titularidad de un bien concreto como consecuencia de una sucesión universal entre entidades que consta inscrita en el Registro mercantil, no es necesario acreditar que dicho activo concreto está incluido en la sucesión universal, una vez acreditada dicha sucesión mediante consulta al Registro mercantil.

Doctrina:

Los cambios en la titularidad de los bienes a consecuencia de las sucesiones universales causadas por las modificaciones estructurales de entidades bancarias (fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos arts. 22, 68, 69 y 81 de la Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles)., plantean el modo de cómo reflejarlos en el Registro de la propiedad (Art. 20 de la Ley Hipotecaria).

Conforme a las RR. de 9 de octubre de 2014 y 17 de mayo de 2016 procede distinguir entre sucesión universal y sucesión (o cesión) parcial de activos.

SUCESIÓN UNIVERSAL DE SOCIEDADES INSCRITAS EN EL REGISTRO MERCANTIL.

1 En tales casos la trasmisión ya se ha producido en virtud de la inscripción de la operación en el Registro Mercantil, cuyos asientos están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen sus efectos mientras no se declare su inexactitud.

2 Para la constancia en el Registro de la propiedad de la sucesión se requiere: (i) Que el nuevo titular solicite que se practique la inscripción a su favor del concreto bien o derecho de que se trate (rogación). El registrador no puede actuar de oficio. (ii) Que se acredite que se trata de un supuesto de sucesión universal (con identificación del título traslativo, expresando todas las circunstancias necesaria para la inscripción del bien (artículos 9 LH y 51 RH, incluyendo los datos de su inscripción en el Registro de la Mercantil). (iii) En cuanto al requisito del tracto sucesivo, ningún inconveniente existe para aplicar en este ámbito el principio del tracto sucesivo en su modalidad de tracto abreviado o comprimido (…) El encadenamiento formal de los asientos –un asiento por acto– registrable está sujeto a excepciones, admitiéndose ciertos supuestos en que se permite que en una misma inscripción consten varios actos dispositivos, siendo el último de ellos el que determinará la titularidad registral vigente. Pero en estos casos de tracto abreviado, salvo en este limitado sentido formal, no se produce excepción alguna al principio del tracto, entendido en su vertiente material como la exigencia de un enlace o conexión entre el titular registral y el nuevo titular según el título que pretende su acceso al Registro, extremo que habrá de ser en todo caso calificado y exigido por el registrador.

CESIONES PARCIALES DE ACTIVOS.

No se aplica igual criterio para inscribir la transmisión en el Registro de la propiedad de las cesiones parciales de activos por muy numerosos que éstos sean, debiendo observarse las normas generales mediante la presentación del título que acredite la trasmisión del activo ca inscripción se pretende.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca otorgada por la entidad financiera que actualmente es la titular del préstamo hipotecario en virtud de sucesión universal de los activos de otra entidad financiera que fue quien originariamente concedió el préstamo y así consta inscrito.

Se cuestiona si para la cancelación se debe acreditar la adquisición de la titularidad por la entidad otorgante para que se pueda inscribir la cancelación de la hipoteca o si, por el contrario, no es obstáculo para la inscripción el que no consten en el titulo presentado todos los pasos de la sucesión universal, ya que el registrador puede comprobar la inscripción de dicha sucesión en el Registro mercantil (Resolución de 17 de mayo de 2016.).

La Resolución estima el recurso y revoca la calificación: se trata de una sucesión universal que está inscrita en el Registro mercantil, razón por la que, identificado debidamente el derecho real de hipoteca que se cancela, no se necesita “otro documento fehaciente o manifestación expresa –a modo de certificación- que acredite o asevere que el activo concreto se halla comprendido dentro de los trasmitidos”.

Resolución de 24 de noviembre de 2021. NyR Informe 457

PDF (BOE-A-2021-20351 – 5 págs. – 236 KB) Otros formatos

CUESTIONARIO PRÁCTICO

1.- Recurso gubernativo.

¿Cabe plantear nuevo recurso gubernativo cuando ya ha habido otro previo sobre la misma materia?: SI, cuando, tras la primera resolución, se ha aportado nueva documentación y nuevamente recae calificación denegatoria.

Resolución de 15 de octubre de 2021.

PDF (BOE-A-2021-18536 – 6 págs. – 241 KB) Otros formatos

2.- Partición.

¿Pueden los herederos de común acuerdo distribuir la herencia como tengan por conveniente (Art. 1058 CC), incluso no coincidente con lo dispuesto en el testamento? SI.

Sin embargo, si la interpretación se dirige a determinar quiénes son los herederos deberán intervenir todos aquellos que se vean afectados en sus derechos según se les considere o no herederos.

Resolución 21 de octubre de 2021.

PDF (BOE-A-2021-19160 – 10 págs. – 269 KB) Otros formatos

3.- Expediente notarial. Artículo 201 LH. Dudas de identidad.

¿Las dudas de identidad de la finca en el momento de iniciarse el expediente del art. 201.1 LH justifican la suspensión del procedimiento y la denegación de la certificación? NO.

Lo procedente es la expedición de la certificación con exposición de los indicios apreciados que pueden dar lugar a dudas de identidad, permitiendo la continuación del procedimiento en el que se deberán practicar las diligencias correspondientes a la vista de tales indicios

Resolución de 13 de octubre de 2021

PDF (BOE-A-2021-18527 – 8 págs. – 254 KB) Otros formatos

4.- Sustitución vulgar y renuncia

¿Qué medios son hábiles para acreditar que el heredero renunciante no tiene descendientes que sean sustitutos?

El artículo 82 RH menciona el acta de notoriedad (ex. art. 209 RN) como medio idóneo para probar el hecho de que no existen descendientes. Sin embargo, caben otros medios como, por ejemplo, el testamento del renunciante (del que resulte que no tiene descendientes) o su declaración notarial de herederos ab intestato (art. 209 bis RN), que además puede ser útil si tuviera bienes propios y la insta persona legitimada para ello conforme al artículo 55 LN.

Resolución de 15 de diciembre de 2021

PDF (BOE-A-2021-21749 – 11 págs. – 276 KB) Otros formatos

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (13)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

LA TUTELA DE LOS MENORES. (1ª y 2ª parte).

CIVIL: T: 11, 99 y 100

Nota previa: En el informe anterior se publicó la primera parte de «La tutela de los menores». Ahora se completa con la segunda parte, pero se publica todo junto, para facilitar su estudio y, porque ha habido ligeras variaciones en el texto de la primera parte publicado en el anterior informe.

LA TUTELA DE LOS MENORES. (1ª y 2ª parte).

Tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, la institución tutelar reduce su aplicación a los menores de edad y deja de aplicarse como medida tuitiva a las personas mayores de edad con causa de discapacidad.

Regulación:

Se dedica a la tutela el Título IX del Libro Primero del Código Civil: De la tutela y de la guarda de menores, artículos 199 a 234 del Código Civil.

Con carácter supletorio, dice el artículo 224 CC, serán aplicables a la tutela, las normas de la curatela.

Caracteres:

1 Tutela de autoridad (Arts. 209 y 210 CC).

La tutela se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal y se constituye por la autoridad judicial mediante resolución judicial en expediente de jurisdicción voluntaria.

Entre la Tutela de Familia y la Tutela de autoridad el sistema español sigue este último desde la Ley de 24 de octubre de 1983, que también es el vigente en la actualidad. Tutela de familia y tutela de autoridad se caracterizan respectivamente por quién ejerce el control de su ejercicio: en la primera corresponde a los consejos de familia con escasa intervención del poder público; y en la segunda corresponde el control de su ejercicio a los poderes públicos, mediante la intervención judicial fundamentalmente.

2 Es un cargo permanente a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con el defensor judicial.

3 Es un cargo obligatorio: dice en este sentido el artículo 200 párrafo primero que “las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial”.

4 Es cargo naturalmente retribuido (Artículo 229 CC)

El tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del menor lo permita. La retribución se fijará por lo que hubieran establecido los progenitores y en otro caso será la autoridad judicial quien fije su importe y el modo de percibirla, “para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes”.

Personas sujetas a tutela:

Según el artículo 199 CC, quedan sujetos a tutela 1.º Los menores no emancipados en situación de desamparo. 2.º Los menores no emancipados no sujetos a patria potestad.

Conforme al nº1º del artículo 172 del CC: “Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”.

Clases de tutela.

Si bien, en sentido estricto, el nombramiento de tutor es competencia siempre de la autoridad judicial, tradicionalmente se ha clasificado la tutela atendiendo a cómo se designan los tutores.

En este sentido se puede hablar de una tutela voluntaria –cuando los tutores son propuestos por los progenitores-, una tutela judicial, que es subsidiaria de la anterior y una tutela ex lege en el caso de los menores desamparados.

Junto a la tutela también contempla el artículo 205 CC un caso de administración y disposición -que no es tutela-, pues “El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor podrá establecer las reglas de administración y disposición de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarlas. Las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor”.

Personas que pueden ser tutores. Prohibiciones.

– Pueden ser tutores tanto las personas físicas (Art. 211 cc) como las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la protección y asistencia de menores (Art. 212).

– No pueden ser tutores (Art. 216 CC):

1.º Los que por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.

2.º Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.

– La autoridad judicial tampoco podrá designar tutores a las siguientes personas (Art.217 CC):

1.º A quien haya sido excluido por los progenitores del tutelado.

2.º A quien haya sido condenado en sentencia firme por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la tutela.

3.º Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal.

4.º A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la tutela lo sea solo de la persona.

5.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona sujeta a tutela.

Personas obligadas a promoverla.

Según el artículo 206 “están obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona física o jurídica bajo cuya guarda se encuentre el menor y, si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados”.

Personas que pueden instarla.

Según dice el artículo 207 CC “cualquier persona podrá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela, a fin de que se dé inicio al expediente a que se refiere el artículo siguiente”

DELACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE LA TUTELA.

En sentido estricto, tanto la delación como la constitución de la tutela están reservadas a la autoridad judicial. No obstante, siguiendo el orden del Programa distinguiremos a efectos expositivos entre delación y constitución.

Delación.

Se puede hablar de delación o vocación para referirnos a la designación o propuesta de personas para ser tutoras. En tal sentido se puede distinguir entre una designación voluntaria, judicial y legal, coincidiendo con lo dicho sobre las clases de tutela.

DELACIÓN VOLUNTARIA: Es la ordenada por los progenitores –uno o ambos- en testamento o escritura pública.

Conforme al artículo 201 CC “Los progenitores podrán en testamento o documento público notarial designar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores”.

Salvo en las legislaciones que permiten los testamentos mancomunados, sólo en la escritura pública podrán los progenitores designar tutores conjuntamente.

En caso de disposiciones ordenadas por cada uno de los progenitores el artículo 203 CC dispone que “se aplicarán unas y otras conjuntamente, en cuanto fueran compatibles. De no serlo, se adoptarán por la autoridad judicial, en decisión motivada, las que considere más convenientes para el interés superior del menor”.

Sobre la fuerza vinculante de estas designaciones, el artículo 202 dice “que vincularán a la autoridad judicial al constituir la tutela, salvo que el interés superior del menor exija otra cosa, en cuyo caso dictará resolución motivada”. No obstante, serán ineficaces las disposiciones hechas en testamento o documento público notarial sobre la tutela si, en el momento de adoptarlas, el disponente hubiese sido privado de la patria potestad (Art. 204).

DELACIÓN JUDICIAL: Se hace directamente por la autoridad judicial si los progenitores no han designado tutores o si, designándolos, así lo decide la autoridad judicial mediante resolución motivada por exigirlo el interés superior del menor, considerándose beneficioso para el menor la integración en la vida familiar del tutor (Art. 213 CC)

En esta delación se preferirá a los ascendientes o hermanos (Art. 213), y en su defecto la autoridad judicial designará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y en el interés superior de este, considere más idóneo (Art. 214).

Para el caso de que hubiera que designar tutor para varios hermanos, se procurará que el nombramiento recaiga en una misma persona (Art. 215 CC).

DELACIÓN LEGAL: “La tutela de los menores que se encuentren en situación de desamparo corresponderá por ministerio de la ley a la entidad pública a la que en el respectivo territorio esté encomendada la protección de menores” (Art. 222 párrafo primero).

Esta delación es subsidiaria porque dice el párrafo segundo del artículo que “no obstante, se procederá al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias cuando existan personas físicas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela en interés de este”.

En tal caso, dice el párrafo tercero que “previamente a la designación judicial de tutor, o en la misma resolución, deberá acordarse la suspensión o la privación de la patria potestad o la remoción del tutor, en su caso” causantes del desamparo

Constitución:

En todo caso es la autoridad judicial quien constituye la tutela y quien también podrá establecer las medidas de vigilancia y control que estime procedentes y exigir del tutor, en cualquier momento, que informe sobre la marcha de la tutela.

La tramitación que seguir para el nombramiento y constitución de la tutela se regula en los artículos 44 y siguientes de la ley de Jurisdicción Voluntaria (LJV).

Artículo 208: “La autoridad judicial constituirá la tutela mediante un expediente de jurisdicción voluntaria, siguiendo los trámites previstos legalmente”.

Artículo 210: La autoridad judicial podrá establecer, en la resolución por la que se constituya la tutela o en otra posterior, las medidas de vigilancia y control que estime adecuadas, en beneficio del tutelado. Asimismo, en cualquier momento podrá exigir del tutor que informe sobre la situación del menor y del estado de la administración.

La competencia corresponde al Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, residencia el menor. En general, en estos procedimiento no será preceptiva la intervención de abogado y procurador salvo en los casos de remoción del tuto o curador y en la extinción de los poderes preventivo (Art. 43.3 LJV)

Aceptación y posesión del cargo.

Según el artículo 46 LJV, firme la resolución por la que se constituya la tutela o curatela, se citará al designado para que comparezca en el plazo de quince días a fin de prestar, en su caso, la fianza que se hubiera fijado para garantizar el caudal del afectado, en su caso, y acepte el cargo o formule excusa.

Prestada la fianza si se hubiera acordado, el designado aceptará en acta otorgada ante el letrado de la Administración de Justicia la obligación de cumplir los deberes de su cargo conforme a las leyes, y éste acordará dar posesión del cargo, le conferirá las facultades establecidas en la resolución judicial que acordó su nombramiento y le entregará certificación de ésta.

Inscripción en el Registro civil.

Conforme al artículo 46 LJV, el Juzgado que haya acordado la tutela o curatela remitirá testimonio al Registro Civil correspondiente tanto de la resolución dictada como del acta de la posesión del cargo, a los efectos

OBLIGACIONES DEL TUTOR.

ANTES DE COMENZAR SU EJERCICIO.

1 Prestar fianza: La autoridad judicial en la resolución mediante la que constituye la tutela (o curatela), o en otra posterior, podrá exigir del tutor

(o curador), de modo excepcional, la constitución de fianza para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del cargo y el caudal del tutelado (o curatelado) (Art. 45.5 LJV). Constituida la fianza debe declararse suficiente antes de la aceptación del cargo de tutor (Art. 46 LJV)

Tal afianzamiento puede posteriormente modificarse o dejarse sin efecto por decisión judicial, bien de oficio o a instancia de parte (Art. 45.5 LJV)

En igual sentido se pronuncia el artículo 248 CC, según el cual la autoridad judicial (…).

2 Formación de inventario: El tutor (o administrador de los bienes) deberá presentar un inventario de los bienes del tutelado en el plazo de los sesenta días siguientes desde la toma de posesión del cargo.

En el inventario se incluirán los bienes, escrituras, papeles y documentos de importancia. Como normas específica para tener en cuenta es el depósito de dinero, alhajas, objetos preciosos, etc, conforme al artículo 285 CC (…)

Si surgieran controversias sobre el contenido del inventario se suspenderá su formación hasta que se resuelvan por los trámites del juicio verbal (Arts. 46 y 47 LJV).

El inventario se formará ante el letrado de la Administración de Justicia, quien también puede prorrogar el plazo si concurre causa para ello.

Los gastos que se ocasiones por la formación del inventario correrán a cargo del patrimonio de la persona tutelada (Art. 285 CC).

A destacar, que, para el caso de que el tutor no incluya en el inventario los créditos que tenga contra el tutelado, el artículo 285 CC dice que (…).

3 Deber de información: El tutor tiene el deber de informar sobre la situación personal del menor y el estado de sus bienes (Art. 45.4 párrafo segundo LJV). El artículo 210 CC dice que el juez puede exigir del tutor en cualquier momento dicha información (Además art. 228. 5 CC u 51 LJV).

DURANTE EL EJERCICIO.

El artículo 227 CC dice que el cargo de tutor se ejercerá en interés del menor de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos.

Según el artículo 228 CC, el tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular:

1.º A velar por él y a procurarle alimentos.

2.º A educar al menor y procurarle una formación integral.

3.º A promover su mejor inserción en la sociedad.

4.º A administrar el patrimonio del menor con la diligencia debida.

5.º A informar a la autoridad judicial anualmente sobre la situación del menor y a rendirle cuenta anual de su administración.

6.º A oír al menor antes de adoptar decisiones que le afecten.

AL FINALIZAR EL EJERCICIO.

Rendir cuentas: El tutor deberá rendir ante la autoridad judicial la cuenta general justificada de su administración en el plazo de tres meses prorrogables con justa causa (Art. 232 CC, que tiene igual redacción que el artículo 292 de la curatela). También se regula en el artículo 51 LJV.

Los gastos que ocasiones la rendición de las cuentas serán de cargo del patrimonio del tutelado. El saldo de la cuenta devengará el interés legal (Art. 233 CC).

EJERCICIO DE LA TUTELA.

La función natural del tutor es la de representar al menor salvo aquellos casos en lo que no se necesite dicha representación, supuestos en los que le asistirá (Art. 225 CC).

En este punto hay que tener en cuenta la remisión que hace el artículo 224 CC a las normas de la curatela.

DERECHOS DEL TUTOR.

Conforme a los artículos 229 y 230 CC, los tutores tienen derecho a (i) percibir una retribución y el reembolso de los gastos justificados, (ii) percibir los frutos de los bienes del tutelado a cambio de alimentos (iii) y a la indemnización de los daños y perjuicios.

1 Retribución y gastos justificados: “El tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del menor lo permita, así como al reembolso de los gastos justificados, cantidades que serán satisfechas con cargo a dicho patrimonio” (Art. 229 párrafo primero).

“Salvo que los progenitores hubieran establecido otra cosa, y sin perjuicio de que dichas previsiones puedan modificarse por la autoridad judicial si lo estimase conveniente para el interés del menor, corresponde a la autoridad judicial fijar su importe y el modo de percibirla, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes”. (Art. 229 párrafo segundo).

2 Percibir los frutos de los bienes del tutelado: “Podrá también establecerse que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, si así lo hubieren dispuesto los progenitores. La autoridad judicial podrá dejar sin efecto esta previsión o establecerla aun cuando nada hubiesen dispuesto los progenitores, si lo estimase conveniente para el interés del menor”. (Art. 229 párrafo tercero).

3 Indemnización de daños y perjuicios: También tiene derecho a que se le indemnicen los daños y perjuicios sufridos en el ejercicio de la función tutelar sin culpa suya. La indemnización se hará con cargo a los bienes del tutelado en caso de no poder obtener por otro medio su resarcimiento. (Art. 230 CC).

EXCUSA Y REMOCIÓN (Art. 223 CC)

Conforme al artículo 223 CC, “las causas y procedimientos de remoción y excusa de la tutela serán los mismos que los establecidos para la curatela”.

“La autoridad judicial podrá decretar la remoción a solicitud de la persona menor de edad si tuviere suficiente madurez. En todo caso será tenida en cuenta su opinión y se le dará audiencia si fuere mayor de doce años.

Declarada la remoción, se procederá al nombramiento de nuevo tutor en la forma establecida en este Código”.

EXTINCIÓN DE LA TUTELA.

Artículo 231.

La tutela se extingue:

1.º Por la mayoría de edad, emancipación o concesión del beneficio de la mayoría de edad al menor.

2.º Por la adopción del menor.

3.º Por muerte o declaración de fallecimiento del menor.

4.º Cuando, habiéndose originado por privación o suspensión de la patria potestad, el titular de esta la recupere, o cuando desaparezca la causa que impedía al titular de la patria potestad ejercitarla de hecho.

RESPONSABILIDAD DEL TUTOR.

Artículo 234.

El tutor responderá de los daños que hubiese causado al menor por su culpa o negligencia.

La acción para reclamar esta responsabilidad prescribe a los tres años contados desde la rendición final de cuentas.

VER LA REGULACIÓN DE LA TUTELA EN EL CÓDIGO CIVIL

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APUNTES PARA TEMAS.

Otoño lluvioso en Gran Canaria. Por El Coleccionista de Instantes.

Informe Opositores Notarías y Registros Noviembre 2021. La Tutela de los Menores-1

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INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

NOVIEMBRE – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:

Partición efectuada por los herederos.
Partición realizada por contador partidor dativo. Aprobación notarial de las operaciones particionales. Calificación registral.
Ejecución hipotecaria. ejecución simultánea de hipotecas sobre fincas diferentes
Interpretación de disposición testamentaria

INFORME ESPECIAL

La tutela de los menores. (1º parte).

Enlaces

APUNTES PARA TEMAS.

1. PARTICIÓN EFECTUADA POR LOS HEREDEROS.

CIVIL. T.123.

Idea básica: Si los herederos actúan de común acuerdo pueden partir la herencia como tengan por conveniente, incluso aunque sea de forma distinta a la prevista en el testamento por el causante (Art. 1058 CC). En todo caso, sin embargo, es indispensable que lo que se decida traiga su causa directa de la sucesión y que los adjudicatarios tengan la condición de sucesores del causante.

Cualquier otra atribución o disposición que se acuerde con ocasión de la partición pero que no tenga su causa directa en la sucesión tendrá su causa propia que ha de quedar suficientemente causalizada, con expresión del concreto negocio que provoca la adjudicación por título distinto al sucesorio. Esto es lo que sucede en la Resolución que se comenta.

1 ¿Pueden los herederos de común acuerdo distribuir la herencia como tengan por conveniente, incluso aunque no se ajusten a lo dispuesto por el testador? SI.

Los herederos pueden de común acuerdo partir la herencia como tengan por conveniente, dice el artículo 1058 CC. Es cierto que la partición que se aparta de lo previsto en la ley sucesoria puede comportar actos dispositivos que tengan sus consecuencias fiscales propias, pero lo cierto es que, de común acuerdo, pueden distribuir los bienes como consideren. En tales casos también pueden plantearse cuestiones sustantivas que tendrán que resolverse, por ejemplo, sobre legitimación, capacidad, suficiencia de los poderes, conflicto de intereses, etc.

2 ¿Pueden los herederos de dos o más herencias –por ejemplo, herencias de ambos padres- “refundir” todos los bienes de los respectivos caudales relictos materno y paterno y adjudicárselos independientemente de la herencia de la que procedan? SI.

Es necesario, sin embargo, que todos los herederos lo sean de todos los causantes concernidos, pues la atribución de bienes a quien no tiene la consideración de heredero del causante no puede tener su causa en la sucesión sino en otra distinta, que deberá quedar explicita.

Caso práctico: Se cuestiona la inscripción de una escritura de partición de las herencias de tres causantes que fallecen sucesivamente: (i) la madre fallece en primer lugar. En su testamento lega a su esposo el usufructo universal y vitalicio e instituye a sus cuatro hijos herederos por partes iguales. (ii) Fallece en segundo lugar uno de los hijos, que en su testamento instituye heredero a uno de sus hermanos sin perjuicio de la legítima de su padre. (iii) En tercer lugar fallece el padre, también con testamento en el que había instituido herederos por partes iguales a sus cuatro hijos. En la escritura de partición los tres hijos vivos hacen un acervo común con todos los bienes procedentes de las tres herencias y se los distribuyen como consideran conveniente. Lo que sucede es que solo uno de los tres hijos es el heredero único del hermano premuerto.

Resolución de 4 de octubre de 2021. Número 371 del Informe NYR noviembre 2021.

PDF (BOE-A-2021-17944 – 6 págs. – 242 KB) Otros formatos

2. PARTICIÓN REALIZADA POR CONTADOR PARTIDOR DATIVO. APROBACIÓN NOTARIAL DE LAS OPERACIONES PARTICIONALES. CALIFICACION REGISTRAL.

CIVIL. T.123.

Ideas básicas:

1 Si en la herencia está interesada una persona con discapacidad que interviene por medio de curador representativo, para aprobar la partición realizada por contador partidor dativo el notario debe solicitar la documentación judicial correspondiente, al objeto de determinar la legitimación, extensión y límites de las facultades del curador, sin que baste la constancia del nombramiento del representante y la aceptación del cargo.

En la escritura de protocolización debe constar que el notario ha tenido a la vista la documentación judicial, bien por la expresa declaración del notario (testimonio en relación), bien por su incorporación a la matriz.

2 A los efectos de su inscripción, en las escrituras de nombramiento de contador partidor y de aprobación de las operaciones particionales realizadas por contador partidor dativo deben constar todos los elementos necesarios para la calificación registral que comprende: la competencia del notario, la congruencia del resultado de tales actos con el expediente, las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro.

Comentario del artículo 1057.2 CC:

Tras la reforma del artículo 1057.2 CC, operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, se atribuyen al notario (y al letrado de la administración de justicia), dos funciones antes atribuidas al juez: a) el nombramiento del contador-partidor dativo (Art. 65 LN) y b) la aprobación de la partición, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios (Art. 66 LN).

Dice la Dirección General que “deben diferenciarse conceptualmente, lo que constituye propiamente (i) el proceso de nombramiento del contador-partidor dativo; (ii) lo que constituye propiamente las operaciones particionales que debe realizar este contador-partidor dativo; (iii) y, por último, la aprobación por el notario (o el letrado de la Administración de Justicia) de la partición así practicada. Cada una de estas fases diferenciadas deben realizarse con estricto cumplimiento de lo así exigido por la normativa”.

Designación de contador partidor:

El notario debe controlar:

1 Que la petición para designar contador partidor dativo se realice por herederos o legatarios que representen, al menos, el 50% del haber hereditario.

2 Que se cite a los demás interesados si su domicilio fuera conocido, dice expresamente el artículo 1.057 del Código Civil.

3 Que la designación de contador-partidor dativo se haga en la forma prevista en la Ley del Notariado (para la hipótesis de que la solicitud se haga al notario), es decir, conforme al artículo 50 de la citada ley.

Aprobación de la partición.

1 El expediente de aprobación es diferente al de autorización de la escritura de partición.

2 Se trata de un expediente específico de jurisdicción voluntaria, tramitado por notario competente (sea o no el mismo notario que autorice la escritura de partición) de acuerdo con los criterios de competencia que establece el artículo 66.2 de la Ley del Notariado

Calificación registral de los expedientes de jurisdicción voluntaria.

Conforme al artículo 22.2 LJV «la calificación de los Registradores se limitará a la competencia del Juez o Secretario judicial, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro».

La Ley no se refiere en este artículo a los expedientes notariales, que no son objeto de la misma porque se regulan en la Ley del Notariado, sin embargo, dice el Centro Directivo, resulta aplicable este artículo 22.2 LJV puesto que “el notario ejerce en ellos la función de jurisdicción voluntaria -hasta entonces atribuida también a los jueces- en exclusiva, como órganos públicos, diferentes de los órganos jurisdiccionales “.

En virtud de lo expuesto, la calificación registral del nombramiento de contador partidor y de la aprobación de la partición por él practicada abarcará la competencia del notario, la congruencia del resultado de tales actos con el expediente, las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de protocolización de cuaderno particional elaborado por contador partidor dativo (Art. 1057 CC). La escritura se autoriza tras la aprobación de la partición por el mismo notario autorizante de la escritura de protocolización del cuaderno particional. Se da la circunstancia de que uno de los interesados en la partición es persona afectada por modificación judicial de capacidad y que es representada por tutor (al amparo de la legislación anterior a la actual). Registradora: Opone a la inscripción que (i) falta la aportación de testimonio judicial de la sentencia firme de incapacitación y que (ii) es preciso acreditar la inscripción de la modificación judicial de la capacidad –o incapacitación– y la del nombramiento de tutor en el Registro Civil.

Resolución de 26 de octubre de 2021

PDF (BOE-A-2021-19171 – 13 págs. – 281 KB) Otros formatos

3. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. EJECUCIÓN SIMULTÁNEA DE HIPOTECAS SOBRE FINCAS DIFERENTES

HIPOTECARIO. Notarías: T.62. Registros: T.67.

Ideas básicas.

1 Se puede acumular en un mismo procedimiento la ejecución de hipotecas distintas siempre que (i) consten inscritas a favor del mismo acreedor, (ii) graven las mimas fincas (iii) y sean propiedad del mismo deudor.

2 De no admitirse la acumulación y ejecutarse las hipotecas en procedimientos distintos se perjudicaría innecesariamente al deudor, que respondería de las costas de ambos procedimientos.

3 Además, de realizarse subastas independientes, la que se realizara en el procedimiento de ejecución de la hipoteca preferente perjudicaría al segundo procedimiento, al quedar sometido a las resultas del primero.

4 La reducción de costas que supone la acumulación redundará en beneficio de posteriores titulares de cargas pues implica un correlativo aumento, en su caso, del remanente.

Acumulación y cargas posteriores.

La existencia de cargas posteriores a las hipotecas que se ejecutan no es obstáculo para la acumulación por lo siguiente:

1 La acumulación puede facilitar las operaciones liquidatorias respecto de las cargas posteriores al tiempo de la distribución del remanente (artículos 672 y 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

2 La unidad procedimental derivada de la acumulación no implica, sin embargo, que no se mantenga la limitación derivada de la respectiva cobertura hipotecada a efectos de la distribución del precio del remate, de forma que no perjudique a los acreedores posteriores anotados o inscritos. Cuestión esta que en su momento deberá ser objeto de calificación por el registrador.

3 “La acumulación de los distintos procesos de ejecución facilita la intervención directa de los acreedores en el proceso acumulado, con concurrencia de ejecutante, ejecutado y comprador o rematante, concediéndoles la posibilidad de ejercer las acciones correspondientes en defensa de sus derechos”.

¿Impide la expedición de certificación de cargas la existencia de terceros poseedores, cotitulares o deudores a quienes no se haya dirigido la demanda y realizado el requerimiento de pago? NO.

1 “La existencia de terceros poseedores o el hecho de que consten cotitulares o deudores que no hayan sido objeto de demanda, no impide, la expedición de la certificación de cargas”.

2 “Precisamente el contenido de la certificación de dominio y cargas determinará si debe efectuarse requerimiento de pago al deudor omitido o al tercer poseedor de la finca, o si es suficiente su notificación posterior a efectos de la posterior inscripción del decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas que deriven del procedimiento.

Es reiterada la doctrina de esta Dirección General según la cual el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito, quedando suficientemente acreditada su adquisición frente al acreedor, conforme al artículo 685.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada”.

Hechos: Se solicita expedición de certificación de cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria en el que se acumulan dos hipotecas en las que el acreedor es el mismo, también el mismo deudor y los mismos bienes hipotecados. Registradora: Deniega la certificación de cargas ordenada en el mandamiento por los siguientes motivos: – (i) Aun cuando el acreedor ejecutante es titular de los dos créditos garantizados y el valor de subasta es idéntico en ambas hipotecas, la existencia de acreedores posteriores impide claramente la ejecución simultánea de las dos hipotecas en un único procedimiento, pues se reclama una deuda mayor de la consignada en cada una de las hipotecas al agruparse en una sola de ellas y se disminuye así un eventual sobrante, aunque hipotético, para dichos acreedores posteriores. (ii) La necesidad de que se dirija la demanda y se efectúe requerimiento de pago respecto del deudor (…)y el tercer poseedor (…).». Recurrente: Se opone a la calificación porque, en cuanto al primer defecto, no se pueden entender alteradas las peculiaridades de la ejecución hipotecaria por relación a los acreedores posteriores La ejecución separada produciría además costes innecesarios y dilataría innecesariamente el procedimiento. En cuanto al segundo defecto entiende que no se han incumplido las previsiones legales. Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Resolución de 2 de noviembre de 2021.

PDF (BOE-A-2021-19443 – 15 págs. – 295 KB) Otros formatos

4. INTERPRETACIÓN DE DISPOSICIÓN TESTAMENTARIA. CASO PRÁCTICO.

CIVIL. T.106.

Ideas básicas.

1 En la interpretación de testamento prevalece un sentido espiritualista frente a la interpretación meramente literal, automática y restrictiva de las cláusulas.

2 Este sentido espiritualista supone, según reiterada doctrina jurisprudencial como la del Centro directivo, que el centro de gravedad de la interpretación radica en la fijación de la verdadera voluntad del testador.

3 Si bien el intérprete tiene como límite infranqueable la literalidad del testamento, se debe tender siempre a la interpretación favorable a su eficacia mediante la combinación armónica de los elementos gramatical, lógico y sistemático, sin establecer entre ellos prelación o categorías. Incluso se admite el recurso a las circunstancias extrínsecas concurrentes (prueba extrínseca)

Caso práctico: Se cuestiona la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia otorgada por la única heredera del causante, que en su testamento la instituye heredera mientras permanezca soltera, y de no serlo instituye herederos a unos sobrinos. Se da la circunstancia de que la heredera estaba divorciada cuando otorga la escritura de herencia. También lo estaba al tiempo del otorgamiento del testamento, y diez años antes de dicho otorgamiento también estaba divorciada. La heredera interpreta que el testador padeció un error al confundir el estado civil de divorciada, e interpreta la cláusula en el sentido de que el testador quiso nombrarla heredera en tanto no hubiera contraído nuevo matrimonio.

¿Se admite la interpretación que hace la heredera? SI. ¿Puede la heredera interpretar por si sola la cláusula? SI.

La Resolución contesta afirmativamente a los dos interrogantes porque las pruebas aportadas para la interpretación y los razonamientos empleados son lógicos, y de ahí que se considere suficiente la interpretación hecha por la heredera. Distinto sería el caso de una interpretación forzada o que presentara complejas facetas o distintas posibilidades resultantes de la interpretación, que abocaría a compartirla con otros llamados para el caso de no cumplirse la condición o a una resolución judicial. Pero en este supuesto concreto no es así, pues resulta evidente la voluntad del testador”. Compara la Resolución este caso con el de la Resolución de 23 de octubre de 2020)

Resolución de 14 de octubre de 2021.

PDF (BOE-A-2021-18530 – 12 págs. – 274 KB) Otros formatos

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (13)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

LA TUTELA DE LOS MENORES. (1º parte).

CIVIL: T: 11, 99 y 100

Nota: publicado el informe siguiente (Diciembre de 2021), nos remitimos a él, porque recopila la primera y la segunda parte de la TUTELA DE LOS MENORES.

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Catedral de Milán, Iluminada. Por Raquel Laguillo.

Informe Opositores Notarías y Registros Septiembre 2021. Curatela (1).

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INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

SEPTIEMBRE – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:

APUNTES PARA TEMAS.

Partición hecha por contador partidor.
Sociedades: capacidad. Animo de lucro. Donación
Sociedades: representación de la sociedad.
Extinción de las hipotecas.
Revocación de poder.

INFORME ESPECIAL.

Curatela (1ª parte)

PDF (BOE-A-2021-16922 – 14 págs. – 287 KB) Otros formatos

APUNTES PARA TEMAS.

1.- PARTICION HECHA POR CONTADOR PARTIDOR.

Reducción de disposiciones inoficiosas. Tutor.

Civil. Tema 123.

Hipotecario: Notarías: T.39. Registros: T. 44

IDEAS BÁSICAS:

1 La partición del contador partidor testamentario es un acto unilateral y no convencional. Por ello, siempre que el contador partidor no se extralimite de lo que es su función según la ley y lo dispuesto en el testamento, la eficacia de la partición no depende del consentimiento de los herederos, y el asentimiento que estos presten a la partición hecha no altera su naturaleza de acto unilateral.

2 Aunque estén interesadas personas con discapacidad, la partición del contador partidor no está sujeta a control o refrendo judicial, a diferencia de lo que sucede en caso de partición convencional.

3 Distinto es que el contador partidor se extralimite en el desempeño de su función, que es contar y partir, y realice actos de naturaleza dispositiva, caso en el que se necesita el consentimiento de todos los interesados y la partición deja de ser un acto unilateral del contador partidor para convertirse en un acto de naturaleza convencional.

APLICACIÓN PRÁCTICA.

En el caso debatido el contador partidor reduce un legado ordenado a favor de persona sujeta a tutela porque lo considera inoficioso. La partición es consentida por todos los interesados, incluido el tutor de la persona con discapacidad, lo que plantea las siguientes cuestiones:

1 ¿Se ha excedido el contador partidor de su función de contar y partir al reducir un legado por considerarlo inoficioso? SI.

La Dirección General dice que no puede el contador partidor decidir sobre la inoficiosidad de las disposiciones testamentarias sin la concurrencia de todos los interesados. Tal actuación excede de lo meramente particional (R. de 14 de septiembre de 2009).

2 ¿En este caso es suficiente para convalidad lo actuado por el contador partidor el consentimiento prestado por todos los interesados, incluido el tutor? NO.

La reducción de uno de los legados por inoficioso excede de lo estrictamente particional, por lo que el consentimiento prestado por todos los interesados no es un mero asentimiento a la partición unilateral del contador, y en tal caso la intervención del tutor necesitará aprobación judicial.

3 Con frecuencia, la variedad de matices que se plantean en la práctica obliga a soluciones diversas según cada caso, por ejemplo: (i) En la Resolución de 26 de junio de 2019 todos los interesados ratificaron la partición del contador partidor, entre ellos el tutor de un heredero, pero las actuaciones del contador partidor no se apartaron de lo meramente particional. (ii) En la Resolución de 10 de enero de 2012 la partición del contador partidor fue hecha con el consentimiento de todos los representantes legales de los interesados y dentro del marco competencial del contador-partidor.

Resolución de 13 de septiembre de 2021

2.- SOCIEDADES: CAPACIDAD.

Animo de lucro como elemento caracterizador. Donación

Mercantil: Notarías: T. 6 y 7. Registros: T. 6 y 7

IDEAS BÁSICAS.

1 Capacidad: Las sociedades son sujetos de derecho con capacidad general para realizar cualesquiera actos jurídicos que no sean contrarios a su naturaleza o a la ley (Arts. 38 del Código Civil y 116, párrafo segundo CCo y R. de 2 de febrero de 1966)

2 Ánimo de lucro: En el tipo legal de las sociedades de capital se incluye como elemento caracterizador el ánimo de obtener una ganancia común y partible entre los socios mediante la realización del objeto social (RR 20 de enero de 2015 y 11 de abril de 2016).

¿Es un elemento esencial? Aunque como punto de partida se considere un elemento tipificador esencial, la Resolución pone de relieve los matices que caben cuando en la sociedad prevalece lo organizativo o estructural sobe el fin de obtener lucro.

Dice sobre el particular: “… la indudable existencia de sociedades de capital que, en la realidad y según legislación especial, carecen de base empresarial y ánimo de lucro en sentido estricto”, lo que ha llevado a defender doctrinalmente que, cuando prevalece lo organizativo o estructural sobe el fin de obtener lucro, cabe entender que el ánimo de lucro sería un elemento natural pero no esencial en tales sociedades.

APLICACIÓN PRÁCTICA.

¿Pueden las sociedades hacer donaciones, incluso aunque se trate de activos esenciales?

La posibilidad de hacer donaciones de bienes, incluso activos esenciales, deberá resolverse en cada caso concreto huyendo de generalizaciones indiscriminadas.

Entre otras consideraciones a tener en cuenta está la de si “de los actos concretos se pasa a actos globales o que pueden llegar a serlo por suma de actos individuales”.

Resolución de 28 de septiembre de 2021

PDF (BOE-A-2021-17547 – 21 págs. – 326 KB) Otros formatos

3.- SOCIEDADES: REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD.

Ámbito de representación de los administradores

Mercantil: Notarías: T. 18. Registros: T. 19.

IDEAS BÁSICAS

1 En el poder de representación de los administradores se incluyen actos propios del objeto social, actos complementarios, actos neutros y actos ajenos al objeto social. Quedan excluidos únicamente los actos contradictorios o denegatorios del objeto social.

2 Como desarrollo de lo anterior se puede decir: (i) Los actos propios del objeto son los que suponen desarrollo o ejecución del mismo, ya sea de forma directa o indirecta. (ii) Los actos complementarios o auxiliares para ello. (iii) Los neutros o polivalentes no suponen el desarrollo inmediato del objeto social fijado en los estatutos (como la constitución de garantías en seguridad de deudas ajenas). Entre los actos neutros o polivalentes puede considerarse la donación o cesión gratuita de determinados y concretos activos sociales. (iv) Los aparentemente no conectados con el objeto social.

APLICACIÓN PRÁCTICA.

La STS de 29 de julio de 2010 dice que “sin perjuicio de las eventuales responsabilidades en las que puedan incurrir sus gestores, pueden desplegar lícitamente tanto actividades «estatutarias» (dentro del objeto social), como «neutras» (que no suponen el desarrollo inmediato del objeto fijado en los estatutos) y «extraestatutarias», incluso cuando son claramente extravagantes y ajenas al objeto social. (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1984 y 24 de noviembre de 1989 y Resoluciones de 1 de julio de 1976, 2 de octubre de 1981, 31 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1989).

Resolución de 28 de septiembre de 2021

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4.- EXTINCIÓN DE LAS HIPOTECAS.

Prescripción y caducidad. Hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito. Hipoteca flotante

Hipotecario: Notarías: T. 58 y 64 Registros: T. 63 y 70.

IDEAS BÁSICAS.

Cancelación por caducidad convencional.

1 Si la hipoteca se constituye por plazo determinado, cumplido el mismo se extingue igual que cualquier otro derecho real. Cumplido el plazo, el párrafo segundo de artículo 82 LH posibilita la cancelación de la hipoteca cuando la extinción del derecho inscrito resulte del título en cuya virtud se practicó la inscripción.

2 La acción hipotecaria sólo podrá iniciarse dentro de dicho plazo. No obstante, si una vez iniciada la acción hipotecaria se cumple el plazo fijado, la hipoteca no se extingue hasta que concluya el procedimiento, ya por consumación de la ejecución, ya por cualquier otra causa.

3 Requisito imprescindible para que opere la caducidad convencional del derecho de hipoteca es que se haya fijado de un modo nítido y manifiesto, de modo que no quepa dudar si el plazo se refiere a la caducidad misma del derecho real de garantía o si se está refiriendo al plazo de las obligaciones garantizadas con la hipoteca.

Cancelación por prescripción de la acción hipotecaria.

Fuera de la caducidad convencional, para que opere la cancelación por caducidad o extinción legal del derecho es necesario que haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía -o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución- contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, más el año siguiente durante el cual no resulte del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca (Artículo 82 párrafo cinco LH).

APLICACIÓN PRÁCTICA.

1 No siempre es fácil decidir si el plazo fijado se refiere a la duración de la hipoteca o a la obligación garantizada.

Cuando la hipoteca nace sujeta a plazo, cumplido el mismo se extingue el derecho real.

Si el plazo se refiere a la obligación, cumplido el mismo la acción hipotecaria podrá ejercitarse mientras no prescriba, bien por transcurso del plazo legal, bien por el plazo inferior convencionalmente fijado.

2 En las «las hipotecas en garantía de una cuenta corriente de crédito» (Art. 153 LH), el plazo o duración que se estipula lo es del crédito, llegado el cual es cuando comienza a contar el plazo de prescripción de la acción real hipotecaria, y por ello la inscripción de hipoteca no se podrá cancelar por caducidad hasta el transcurso de 21 años desde la fecha de finalización de la última de las prórrogas posibles del crédito (artículo 82, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria).

3 Sin embargo, en las «hipotecas flotantes» el plazo estipulado lo es de la hipoteca y, por tanto, la inscripción respectiva podrá cancelarse por caducidad llegado el término pactado o la última de sus prórrogas posibles (artículos 82, párrafo segundo, y 153 bis de la Ley Hipotecaria).

Resolución de 13 de septiembre de 2021

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5.- REVOCACIÓN DE PODER

Civil: T. 25.

IDEAS BÁSICAS.

1 Interpretación del artículo 1738 CC: Mientras que jurisprudencia tradicional ponía el acento en la buena fe del tercero contratante desvinculándola de la buena fe del apoderado, la jurisprudencia más reciente considera imprescindible la concurrencia de la buena fe del apoderado y del tercero contratante para que el poderdante quede vinculado por el negocio representativo (SS. Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2008, 13 de febrero de 2014, 22 de enero de 2015 y 19 de julio de 2018).

2 Si no se acredita que se notificó la revocación del poder al apoderado antes de celebración del negocio jurídico en que fue utilizado, y el notario autorizante de la escritura da fe de haber tenido la copia autorizada a la vista y emite el juicio de suficiencia del poder, excede de la competencia notarial y registral apreciar la eficacia de dicha revocación, o lo que es igual, excede de la competencia de ambos apreciar la buena fe del apoderado y del tercero contratante.

3 La buena fe del apoderado y del tercero podrá debatirse en los Tribunales, pero notarial y registralmente debe presumirse.

APLICACIÓN PRÁCTICA

Entre la autorización de la escritura y su presentación en el Registro se presenta la revocación del poder que se había utilizado por el transmitente para otorgar la escritura.

El registrador opone a la inscripción que se ha presentado la revocación del poder antes de la presentación de la escritura de compraventa, y entiende que dicha revocación se ha de tener en consideración para calificar el título. El recurrente alega que actuó de buena fe puesto que no se le notificó la revocación hasta después del otorgamiento mediante acta de requerimiento y notificación.

La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación en cuanto a considerar revocado el poder.

Resolución de 20 de septiembre de 2021.

PDF (BOE-A-2021-16933 – 12 págs. – 272 KB) Otros formatos

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (11)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

CURATELA (1ª parte)

CIVIL: TEMAS 100, 11 Y 12

INTRODUCCIÓN.

Junto a la guarda de hecho y las medidas de apoyo voluntarias existen las medidas de apoyo judiciales, que se aplican en ausencia de otras medidas, o cuando las existentes sean insuficientes o no se desempeñen correctamente (Artículo 269 CC).

Dentro de las medidas judiciales las hay que tienen vocación de permanencia –caso de la curatela- o que se adoptan para situaciones concretas o asuntos determinados aunque puedan ser varios en el tiempo –caso del defensor judicial o del administrador temporal del patrimonio-.

No obstante, las medidas judiciales no se agotan en el nombramiento, sino que la autoridad judicial –junto con el Ministerio Fiscal- desarrollarán una actuación supervisora velando por el buen desempeño de cualesquiera medidas de apoyo, bien porque se trate de un control periódico reglado, bien porque lo estimen procedente a la vista de las circunstancias del caso.

CONCEPTO.

La curatela es una medida de apoyo judicial de carácter permanente y formal porque se constituye mediante resolución judicial motivada cuando no hay previas medidas adoptadas o las que hay son insuficientes o no se desempeñan eficazmente.

CARACTERES.

Destacan de este concepto las siguientes notas:

Es una medida de origen judicial.

De carácter formal, pues se constituye tras un procedimiento judicial, que puede ser de jurisdicción voluntaria o contencioso (en este último caso mediante los trámites del juicio verbal), según haya acuerdo u oposición.

Con vocación de permanencia, pues para el caso de actuaciones puntuales bastará recurrir al defensor judicial.

Subsidiaria o complementaria, pues procede cuando no hay previas medidas adoptadas, o las que hay son insuficientes o no se desempeñan eficazmente.

CLASES. ARTÍCULO 269 CC.

1 Ordinaria o asistencial: Es la medida de apoyo en sentido propio porque tiene como finalidad asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad y en la toma de decisiones personales.

2 Extraordinaria o representativa: Es una medida de carácter excepcional porque no se limita a la asistencia, sino que se sustituye la actuación de la persona con discapacidad por el curador, a quien se le atribuyen facultades representativas.

3 Mixta: Se puede hablar de curatela mixta (que posiblemente en la práctica sea más frecuente que la puramente representativa) para distinguir aquellos nombramientos en los que el curador compagina su función asistencial con la representativa, limitada ésta a casos muy concretos y de especial trascendencia para la persona o patrimonio de la persona con discapacidad.

En todos los casos, el contenido de las facultades atribuidas al curador han de estar determinadas en la resolución que lo nombra (Artículo 261 CC)

CONTENIDO DE LA CURATELA SEGÚN EL TIPO.

1 Asistencial: El curador asistirá y complementará a la persona con discapacidad, que será quien actúe por sí misma, tome sus propias decisiones y ejercite personalmente su capacidad jurídica.

La resolución judicial precisará lo más posible aquellos ámbitos en los que procede que el cuidador asista a la persona. Tal asistencia puede ser de índole personal o patrimonial.

En la esfera personal no cabe hacer enumeraciones a priori más allá de las orientativas, puede cada caso necesitará un tratamiento singular. Pueden citarse, no obstante: seguimiento del tratamiento médico, acompañamiento a centros de día u otros especializados, administración y supervisión de la vida cotidiana (alimentación, aseo, vestido, etc), asistencia en actividades de ocio, etc.

En lo patrimonial se comprenderán aquellas actuaciones que, por su carácter extraordinario, o por cuantía o responsabilidad para la persona aconsejen que deba ser asistido. Por ejemplo: actos de administración extraordinaria, disposición de cantidades más allá de las puramente ordinarias o cotidianas, enajenaciones, etc. Estas actuaciones, en el caso de cuartela asistencial, no necesitan autorización judicial por cuanto la decisión la toma la persona con discapacidad. Lógicamente, habrá que estar a la resolución judicial del caso en concreto.

2 Representativa: Además de lo dicho hasta ahora, hay que destacar que la Ley contempla expresamente la obligatoriedad de la autorización judicial en los supuestos del artículo 287 CC.

NOMBRAMIENTO.

1 ¿Quiénes pueden ser curadores? (Artículo 275.1).

Pueden ser nombrados curadores tanto las personas físicas como las jurídicas:

Las personas físicas han de ser mayores de edad y aptas para el adecuado desempeño de su función a juicio de la autoridad judicial.

Las fundaciones y demás personas jurídicas (i) sin ánimo de lucro, (ii) públicas o privadas, (iii) entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.

2 Incapacidad para ser curador.

Se distingue entre causas absolutas y relativas según puedan o no ser dispensadas por la autoridad judicial

Absolutas (Art. 275.2).

1.º Quienes hayan sido excluidos por la persona que precise apoyo.

2.º Quienes por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.

3.º Quienes hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.

Relativas (Art. 275.3).

La autoridad judicial no podrá nombrar curador, salvo circunstancias excepcionales debidamente motivadas, a las personas siguientes:

1.º A quien haya sido condenado por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la curatela.

2.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo.

3.º Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal.

4.º A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la curatela lo sea solamente de la persona.

3 Orden de preferencia. (Artículo 276 CC).

Como criterios generales hay que destacar: (i) que la preferencia en la designación la tiene la persona con discapacidad; (ii) que la convivencia es un factor a tener en cuenta en los nombramientos; (iii) y que el nombramiento estará en todo caso supervisado por el juez, quien en último término decidirá en resolución motivada y podrá alterar el orden una vez oída la persona que precise el apoyo.

El orden que establece el artículo es el siguiente:

1.º Cónyuge o conviviente de hecho, siempre que convivan con la persona que precisa el apoyo.

2.º Al hijo o descendiente, con preferencia para quien convive.

3.º Al progenitor o en su defecto, ascendiente, con preferencia para quien convive.

4.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público.

5.º A quien estuviera actuando como guardador de hecho.

6.º Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela.

7.º A una persona jurídica en la que concurran las condiciones indicadas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo anterior.

4 Número de curadores. (Artículo 277 CC).

“Se puede proponer el nombramiento de más de un curador si la voluntad y necesidades de la persona que precisa el apoyo lo justifican. En particular, podrán separarse como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes.

Cuando la curatela sea confiada a varias personas, la autoridad judicial establecerá el modo de funcionamiento, respetando la voluntad de la persona que precisa el apoyo”.

REMOCIÓN (Artículo 278 CC).

A diferencia de lo que ocurre con las excusa del cargo, la remoción supone el nombramiento y el ejercicio de la función por el nombrado, que puede ser removido desde que incurre en causa legal de inhabilidad, o por notoria ineptitud o por problemas graves de convivencia con la persona que necesita el apoyo.

EXCUSA (Artículos 279, 280 y 281 CC).

El cargo de curador es obligatorio aunque excusable por causa justificada apreciable judicialmente. La excusa puede ser antes del nombramiento o durante el ejercicio del cargo.

La excusa anterior al nombramiento debe hacerse en el plazo de quince días desde que se tuviera conocimiento del nombramiento. La excusa por causa sobrevenida cabe en cualquier momento.

La alegación de la causa de excusa no libera al nombrado del ejercicio del cargo hasta que la autoridad judicial resuelva. Si no lo hiciera se ordena nombrar “un defensor judicial que sustituya al curador, quedando el sustituido responsable de los gastos ocasionados por la excusa, si esta fuera rechazada”.

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TEMA DEL INFORME: Embargo de bienes gananciales.

Playa de Rusco del Paso Sotavento en Fuerteventura.

Informe Opositores Notarías y Registros Enero 2021. Ley Discapacidad-3

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INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

ENERO – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:

APUNTES PARA TEMAS.

Régimen económico matrimonial y autonomía de la voluntad.
Notas sobre expediente para reanudación tracto sucesivo.
Conflicto de intereses. Atribución o confesión de privatividad

INFORME ESPECIAL. [LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (3)]

Sustitución ejemplar. Art. 776
Sustitución fideicomisaria. Intangibilidad de la legítima. Arts. 782, 808 y 813
Donación o legado de derecho de habitación. Art. 822.
Aceptación de herencia. Art. 996.
Colación. Art. 1041.
Partición. Art. 1052.
Partición. Art. 1057.
Partición. Art. 1060.

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APUNTES PARA TEMAS.

1. RÉGIMEN EC. MATRIMONIAL Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

Alteración del carácter ganancial o privativo de los bienes.

CIVIL: TEMA 89

LIBERTAD DE CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES.

En virtud del principio general de libertad de contratación entre los cónyuges (artículo 1.323 CC), éstos pueden provocar de común acuerdo el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos por cualquier negocio jurídico: venta, permuta, donación u otro título suficientemente causalizado.

NEGOCIO AUTÓNOMO DE ATRIBUCIÓN DE PRIVATIVIDAD.

1 La atribución de privatividad es un negocio atributivo por el que los cónyuges deciden de común acuerdo el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos.

La atribución puede ser previa, simultánea o posterior a la adquisición del bien y tiene sustantividad propia, por lo que, para conseguir el desplazamiento patrimonial, no se necesita acudir a contratos típicos como compraventa o donación, o a la confesión de privatividad (que no es contrato).

2 Atribución y causa negocial: Este negocio de atribución, como cualquier otro negocio, ha de obedecer a una causa lícita y suficiente para excluir la operatividad del principio de subrogación real (1.347.3.º del Código Civil).

Esta necesidad de causa ha de ser interpretada en sus justos términos: “En este sentido, se ha considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura”. (R.22 de junio de 2006).

Cita la Resolución como ejemplo de suficiente expresión de causa “la previa transmisión gratuita de la contraprestación a favor del cónyuge adquirente, el derecho de reembolso al que se refiere el artículo 1.358 del Código Civil, etc.

(También se ocupa de esta materia el Apunte para temas número 3 de este informe).

Hechos: En la escritura de compraventa cuya inscripción se cuestiona comparecen ambos cónyuges casados en gananciales y declaran que la adquisición de la finca se hace con carácter privativo para el marido y “solicitan expresamente que se inscriba a nombre del cónyuge adquirente por haber sido adquirida con tal carácter y no por confesión”.

También declaran, a los únicos efectos de lo dispuesto en el artículo 1.358 del Código Civil, que el precio pagado es privativo del cónyuge adquirente porque procede de la herencia de su hermano, “… de modo que no procederá compensación o reembolso alguno actual o futuro entre los patrimonios ganancial y privativo de los cónyuges, sin perjuicio de las acciones que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales pudieran corresponder a acreedores o legitimarios en caso de demostrarse su falta de certeza”.

Registradora: Opone a la inscripción la falta una atribución expresa de privatividad y que “La mera manifestación, sin prueba documental, no tiene eficacia para destruir la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código civil. La confesión del art. 1324 CC es un medio de prueba que opera en la esfera interconyugal. Pero es excluida expresamente por las partes. Por lo tanto, no se acredita fehacientemente la privatividad de la contraprestación -art. 95.2 Reglamento hipotecario-».

Notaria: Alega que los cónyuges sí que declaran en términos inequívocos su voluntad y solicitan la inscripción del bien con carácter privativo la escritura. La atribución de privatividad que se realiza en la escritura deriva de la voluntad de los cónyuges claramente expresada (arts. 1255, 1323 y 1355 CC), y la manifestación sobre el origen de los fondos sólo afecta a la existencia o no de un derecho de reembolso al tiempo de liquidar la sociedad de gananciales (art. 1358 CC) del Código Civil, reembolso que, por otra parte, puede ser excluido en cualquier momento por acuerdo entre los cónyuges.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Conclusión: “En el presente caso debe concluirse que los cónyuges, por pacto, están determinando el carácter privativo del bien comprado por el marido, sin necesidad de acreditar documentalmente el origen privativo del dinero invertido”.

Resolución de 15 de enero de 2021

PDF (BOE-A-2021-1229 – 7 págs. – 247 KB) Otros formatos

2. NOTAS SOBRE EXPEDIENTE PARA REANUDACIÓN TRACTO SUCESIVO.

HIPOTECARIO. Notarias T.28. Registros T 31.

EXCEPCIONALIDAD DEL EXPEDIENTE.

Dada la excepcionalidad del expediente para la reanudación del tracto interrumpido, se impone “una interpretación restrictiva de las normas relativas al expediente de reanudación del tracto y en especial de las que definen la propia hipótesis de interrupción de tracto…”.

HIPÓTESIS DE INTERRUPCIÓN DE TRACTO.

1 Hay interrupción de tracto a los efectos del expediente “cuando existen varios títulos pendientes de inscripción”.

2 No hay interrupción de tracto a los efectos del expediente cuando el promotor sea causahabiente del titular registral. En tal caso no hay verdadero tracto interrumpido y lo procedente es documentar y aportar el título adquisitivo (RR 2 y 23 de octubre de 2014).

3 No obstante la excepcionalidad del expediente, el precepto legal no impone ninguna limitación para acudir al mismo por razón de la antigüedad de los títulos de dominio o de la mayor o menor dificultad para su documentación pública.

SOBRE LA INTERVENCIÓN DEL TITULAR REGISTRAL.

Cuando la última inscripción de dominio tiene menos de treinta años de antigüedad, el artículo 208 LH considera que la comparecencia y conformidad del titular en el expediente es un trámite esencial, cuya falta no deja otra salida al promotor que entablar demanda en juicio declarativo contra todos los que no hubieran comparecido o se hubieran opuesto, ante el Juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca

Hechos: Se cuestiona la inscripción de un acta notarial de expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo, planteándose dos cuestiones que resultan de la calificación registral.

Registrador: Opone a la inscripción las dos siguientes cuestiones: (i) No ha intervenido en el expediente el titular registral cuya inscripción de dominio tiene menos de treinta años. (ii) No existe realmente tracto interrumpido porque lo procedente es elevar a documento público las dos ventas sucesivas que constan en documento privado.

Recurrente: Alega que el titular registral fue notificado en dos ocasiones, una antes de la tramitación del expediente y otra posteriormente, y en ninguna de las dos se ha opuesto al expediente. Por otro lado, sí que hay interrupción del trato sucesivo registral.

Resolución: Confirma el defecto de la no intervención del titular registral en el expediente y revoca el segundo porque considera que sí está interrumpido el tracto.

Resolución de 23 de diciembre de 2020

PDF (BOE-A-2021-938 – 8 págs. – 253 KB) Otros formatos

3. CONFLICTO DE INTERESES. ATRIBUCIÓN O CONFESION DE PRIVATIVIDAD

CIVIL: TEMA 89

CONFLICTO DE INTERESES Y AUTOCONTRARO.

El concepto de conflicto de intereses es más amplio que el de autocontrato porque, aun no habiendo autocontrato, habrá conflicto de intereses siempre que se produzca a resultas del contrato una situación de ventaja para los intereses del representante sobre los del representado.

En la compraventa cuestionada existe tal conflicto porque el cónyuge apoderado (comprador) “realiza una manifestación que, por sí sola, impide que entre en juego la presunción del carácter de bien de conquista que tendría la finca adquirida (vid. ley 88 de la del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo), y tiene como consecuencia que dicho bien tenga carácter privativo de la compradora –favorecida por dicha manifestación sobre la naturaleza del bien adquirido– que, a la vez, es representante de su consorte…”.

ATRIBUCIÓN O CONFESION DE PRIVATIVIDAD.

Igual que en el apartado 1 de este Informe, se plantea una posible confesión o atribución de privatividad, posibilidades ambas que son admitidas por la resolución. Lo que sucede es que “… de los términos empleados en la escritura calificada no puede concluirse indubitadamente si se trata de un negocio de atribución o de confesión de privatividad, pues se limita a expresar que la compradora y su esposo, «este último debidamente representado, declaran en este acto que la compra se ha efectuado con dinero propio de ella y para ella, solicitando la inscripción de la finca adquirida en concepto de bien privativo». Y tal expresión resulta incompatible con la claridad exigible tanto respecto del título inscribible como de los asientos registrales…”.

Hechos: La compradora, que interviene en su nombre y en el de su esposo, casados en régimen de conquistas, adquiere y declara que “la compra se ha efectuado con dinero propio de ella y para ella, solicitando la inscripción de la finca adquirida en concepto de bien privativo”.

Registrador: Opone a la inscripción los siguientes argumentos (i) Hay autocontratación que no salva el juicio notarial de suficiencia del poder. (ii) Resulta de la escritura que hay un negocio de atribución patrimonial realizado al amparo del artículo 1355 CC, pero no expresa la causa concreta que desvirtúe el principio de subrogación real (Art. 1347 CC y 88 Compilación de Derecho Foral de Navarra).

Notario: Argumenta que no hay autocontratación porque el apoderado formula dos declaraciones de voluntad paralelas. Añade que, si no hay autocontratación, no existe conflicto de intereses. También dice que no se trata de un negocio de atribución (por eso no se necesita expresión de causa alguna), sino que hay una confesión de que el dinero con el que se adquiere el bien es privativo de la esposa adquirente.

Resolución de 17 de diciembre de 2020

PDF (BOE-A-2021-341 – 12 págs. – 277 KB) Otros formatos

TEMA DEL INFORME: EMBARGO DE BIENES GANANCIALES.

HIPOTECARIO. Notarías: T. 41 Registros: T.46.

Doctrina:

Para que sea anotable un embargo sobre un bien inscrito con carácter ganancial es imprescindible que la demanda se haya dirigido contra ambos esposos, o que, habiéndose demandado sólo al que contrajo la deuda, se le dé traslado al otro cónyuge (no demandado) de la demanda ejecutiva y del auto que despache ejecución.

Nuevamente reitera la doctrina del Centro Directivo (cfr., por todas, la Resolución de 15 de septiembre de 2020) sobre la anotación de embargo sobre un bien ganancial en el periodo que media entre la disolución de la sociedad de gananciales y su liquidación, distinguiendo tres hipótesis:

1 Embargo de bienes concretos de la sociedad ganancial en liquidación: Requiere que las actuaciones procesales se sigan contra todos los titulares (artículo 20 de la Ley Hipotecaria).

2 Embargo de la cuota global que a un cónyuge corresponde en esa masa patrimonial: Puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor, y su reflejo registral se realizará mediante su anotación «sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor» (cfr. artículo 166.1.ª, «in fine», del Reglamento Hipotecario).

3 Embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial: Tal posibilidad carece de verdadera sustantividad jurídica porque la hipotética titularidad no constituye un auténtico objeto de derecho susceptible de una futura enajenación judicial (cfr. Resolución de 8 de julio de 1991) y, por tanto, debe rechazarse su reflejo registral, conforme a lo previsto en los artículos 1 y 2 de la Ley Hipotecaria.

Conclusión: La diferencia entre los supuestos 2 y 3 es clara: En el supuesto 3 “puede perfectamente ocurrir que estos bienes no sean adjudicados al cónyuge deudor (…) con lo que aquella traba quedará absolutamente estéril; en el supuesto 2, en cambio, si se embarga la cuota global y los bienes sobre los que se anota no se atribuyen al deudor, éstos quedarán libres, pero el embargo se proyectará sobre los que se le haya adjudicado a éste en pago de su derecho (de modo que sólo queda estéril la anotación, pero no la traba)”.

Hechos: Se suspende la práctica de una anotación de embargo ordenada en un mandamiento librado en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales, seguido contra la titular de una de las viviendas de determinado edificio en régimen de propiedad horizontal por deudas con la comunidad de propietarios. La referida vivienda figura inscrita a nombre de dicha señora para su sociedad de gananciales.

Registradora: Expresa en su calificación que no cabe la práctica de la anotación de embargo porque no consta que al esposo de la demandada se le haya notificado el embargo (conforme a los artículos 144 del Reglamento Hipotecario y 541 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Recurrente: Alega que el esposo de la demandada falleció y por ello no fue posible continuar el procedimiento contra él. (No obstante, el hecho del fallecimiento se plantea por primera vez en el recurso, y de ahí que no puede ser tenido en cuenta para la resolución del mismo)

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Resolución de 15 de enero de 2021

PDF (BOE-A-2021-1227 – 5 págs. – 234 KB) Otros formatos

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (3)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

SUSTITUCIÓN EJEMPLAR. ARTÍCULO 776.

Civil. T.108.

Art. 776: Se suprime.

D.T cuarta. Sustituciones realizadas en virtud del artículo 776 del CC.

Cuando se hubiera nombrado sustituto en virtud del artículo 776 del Código Civil, en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se aplicará lo previsto en esta y, en consecuencia, la sustitución dejará de ser ejemplar, sin que pueda suplir el testamento de la persona sustituida. No obstante, la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida.

Disposición Adicional cuarta del Código Civil

«La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.»

TEXTO ANTERIOR

NUEVO TEXTO

Art. 776.

El ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años, que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental.

La sustitución de que habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón.

Treinta y siete. Se suprime el artículo 776.

(recogía la sustitución ejemplar)

Ver la D. Tr. 4ª

El texto legal suprime el Art. 776 CC y desaparece la sustitución ejemplar, lo que no estaba previsto en borradores previos.

La supresión radical de la sustitución ejemplar no ha tenido en cuenta la complejidad de este tipo de sucesiones, en las que se trataba de proteger lo máximo posible a quienes habían sido incapacitados judicialmente, y para ello se dejaba al sustituto todo o una parte considerable de los bienes del sustituido siempre que lo cuidara y atendiera de por vida.

Sin embargo, la sustitución fideicomisaria de residuo prevista por la D.T. responde a un planteamiento que parece demasiado simplista porque desconoce tal complejidad: ¿Qué sucede cuando una parte importante del patrimonio de la persona con discapacidad no proceda del testador? Según el nuevo testo legal irá a parar a los herederos abintestato del sustituido aunque no se hayan ocupado de él. ¿Y qué hacer con testamentos otorgados simultáneamente por varios familiares (por ejemplo, padres y hermanos) en consideración a la sustitución ejemplar ordenada?

Por otro lado, me parece que el texto es poco claro a la hora de fijar los casos a los que se aplica, porque la única referencia temporal que utiliza es que la persona sustituida haya fallecido después de la entrada en vigor de la Ley.

¿Qué ocurre con los testamentos otorgados bajo la vigencia del artículo 776 CC si el testador fallece después de la entrada en vigor de la nueva Ley? Según parece, también en tales casos “la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo”. En todo caso, desaparecida la incapacitación judicial, parece lógico que sea imprescindible que el sustituido se encuentre en una situación excepcional, apreciada judicialmente, en la que el curador haya asumido la representación legal (Art. 269 CC en relación con la Disposición adicional cuarta párrafo segundo del Código Civil).

En fin, son bastantes las cuestiones que se plantearán en el futuro y que desbordan el propósito de estas notas, pero me parece que el legislador no ha estado fino.

Según el texto legal cabe concluir:

1º Como punto de partida, será de aplicación a la sucesión lo previsto en la nueva legislación, lo que se corresponde con lo previsto en la D.T. primera: “A partir de la entrada en vigor de la presente Ley las meras privaciones de derechos… quedarán sin efecto”.

2º La sustitución ejemplar no puede sustituir el testamento de la persona sustituida. Es decir, no cabe testar por el sustituido quien, por otro lado, ve su reducida libertar de testar a los bienes que no hubiera recibido del testador que ordena la sustitución.

3º La sustitución ejemplar se convierte ex lege en sustitución fideicomisaria de residuo y comprenderá todos los bienes que el sustituyente hubiera transmitido al sustituido a título gratuito, es decir, tanto en caso de transmisión inter vivos como testamentaria.

¿Qué alcance tiene la sustitución fideicomisaria de residuo? ¿Es aplicable lo dispuesto en la nueva redacción del artículo 808 CC, de modo que el sustituido no podrá disponer de tales bienes inter vivos a título gratuito ni mortis causa?

SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA. LEGÍTIMAS. ARTÍCULOS 782, 808 Y 813.

Civil. T.108, 110 y 111

Art. 782.

Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo que graven la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado en los términos establecidos en el artículo 808. Si recayeren sobre el tercio destinado a la mejora, sólo podrán hacerse en favor de los descendientes.

Artículo 782:

Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo cuando se establezcan, en los términos establecidos en el artículo 808, en beneficio de uno o varios hijos del testador que se encuentren en una situación de discapacidad.

Si la sustitución fideicomisaria recayere sobre el tercio destinado a mejora, solo podrá establecerse a favor de los descendientes

Art. 808.

Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre.

Sin embargo podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos.

La tercera parte restante será de libre disposición.

Treinta y nueve. Se suprime el tercer párrafo del artículo 808, pasando el actual cuarto párrafo a ocupar el tercer lugar, y se añaden a continuación dos nuevos párrafos, de forma que queda con la siguiente redacción:

«Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario de los progenitores.

Sin embargo, podrán estos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

La tercera parte restante será de libre disposición.

Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad. En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa.

Cuando el testador hubiere hecho uso de la facultad que le concede el párrafo anterior, corresponderá al hijo que impugne el gravamen de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique.

Art. 813.

El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley.

Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados.

Cuarenta. Se da nueva redacción al segundo párrafo del artículo 813, según se indica:

Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo y lo establecido en los artículos 782 y 808.

1 La sustitución fideicomisaria puede gravar las legítimas de quienes no tienen discapacidad en beneficio de los legitimarios que se encuentre en situación de discapacidad.

Tal situación de discapacidad debe entenderse en los términos del párrafo primero de la D. Adicional cuarta del Código Civil:

2 Aunque se ha suprimido la referencia a “hijos o descendientes” en el artículo 782 CC, que sólo se refiere a los hijos, es lógico extender la disposición a los descendiente de grado ulterior que tengan la condición de legitimarios, como resulta del artículo 808 CC.

3 El testador puede “disponer” de la legítima estricta de los legitimarios sin discapacidad para favorecer a los legitimarios que se encuentran en una situación de discapacidad.

En la redacción anterior se contemplaba sólo la posibilidad de ordenar una sustitución fideicomisaria pura, mientras que ahora se habla de disponer y, sólo en el caso de que el testamento guarde silencio, se entiende que se trata de una sustitución fideicomisaria de residuo que no permitirá disponer ni a título gratuito inter vivos ni mortis causa.

4 ¿Qué alcance tiene esa facultad de disposición que se concede al testador? ¿Cabe entender que tiene libertad absoluta para disponer de las legítimas en contra de lo dispuesto en el artículo 813 CC? Pienso que no.

Parece lógico entender que al testador se le permite establecer un gravamen sobre la legítima (y así lo sigue considerando el último párrafo del artículo 808 CC, que se refiere literalmente al “gravamen”). El testador podrá autorizar fundadamente que se pueda disponer por actos inter vivos gratuitos o mortis causa, sin perjuicio de que los legitimarios gravados puedan impugnar la disposición si consideran que no hay causa suficiente que justifique tal decisión

DONACIÓN O LEGADO DEL DERECHO DE HABITACIÓN. ARTÍCULO 822 CC. [modificaciones de estilo]

CIVIL. T. 111, 115 y 124.

Art. 822.

La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.

El derecho a que se refieren los dos párrafos anteriores será intransmisible.

Lo dispuesto en los dos primeros párrafos no impedirá la atribución al cónyuge de los derechos regulados en los artículos 1406 y 1407 de este Código, que coexistirán con el de habitación.

Cuarenta y uno. Se da nueva redacción a los párrafos primero y segundo del artículo 822, con el siguiente texto:

La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario que se encuentre en una situación de discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario que se halle en la situación prevista en el párrafo anterior, que lo necesite y que estuviere conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.

El cambio en el texto no es sustancial y afecta a los dos primeros párrafos del artículo. Los dos restantes párrafos no se han modificado.

En el primer párrafo se sustituye la expresión “legitimario persona con discapacidad” por “legitimario que se encuentre en situación de discapacidad”.

En el párrafo segundo se sustituye la expresión “legitimario discapacitado” por la de “legitimario que se halle en la situación prevista en el párrafo anterior”, es decir, que se encuentre en situación de discapacidad.

ACEPTACIÓN DE HERENCIA. ARTÍCULO 996 CC. [nueva redacción]

CIVIL. T. 121.

Art. 996.

Si la sentencia de incapacitación por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas no dispusiere otra cosa, el sometido a curatela podrá, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario.

Artículo 996:

«La aceptación de la herencia por la persona con discapacidad se prestará por esta, salvo que otra cosa resulte de las medidas de apoyo establecidas.

Resultaba obligado modificar la redacción de este artículo que tenía como presupuesto la incapacitación judicial, que hoy ha desaparecido. En el actual contexto legal, quien se encuentra en situación de discapacidad tiene capacidad jurídica para el ejercicio de sus derechos de forma personal y conforme a su decisión, sin perjuicio de las medidas de apoyo que se hubieran dispuesto en su caso.

Sólo excepcionalmente puede decidirse judicialmente la curatela representativa, posibilidad que está comprendida en el último inciso de este artículo cuando se refiere a “salvo que otra cosa resulte…”.

Fuera del tal caso, quien se encuentra en una situación de discapacidad puede aceptar la herencia en igualdad de condiciones que cualquier otra persona y sin perjuicio de los apoyos previstos.

Cuando una persona en situación de discapacidad no tenga medidas de apoyo, deberá el notario proveer lo que estime preciso según la situación de discapacidad que aprecie.

COLACIÓN. ARTÍCULO 1041 CC. [modificación leve]

CIVIL. T. 124.

Art. 1041.

No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni los regalos de costumbre.

Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad.

Artículo 1041:

No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, ni los regalos de costumbre.

Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los progenitores y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes requeridas por su situación de discapacidad

La supresión en el párrafo primero de la mención al “equipo ordinario” no tiene que ver directamente con el objeto de la Ley. Parece que se trata de una mera modificación terminológica, pues los gastos de equipo ordinario pueden entenderse incluidos, según los casos, en los gastos de alimentos y educación o en los regalos de costumbre, y su determinación estará en función de las circunstancias de cada familia.

La modificación del párrafo segundo, que sí se refiere directamente a las situaciones de discapacidad, no es sustancial y precisa que las necesidades que se deben cubrir en cada caso serán las requeridas por la concreta situación de discapacidad.

La discapacidad que contempla este artículo es la prevista en el párrafo primero de la Disposición adicional cuarta del Código Civil:

PARTICIÓN. ARTÍCULO 1052 CC.

CIVIL. T.123.

Art. 1052.

Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia.

Por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos.

Artículo 1052.

Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia. Lo harán sus representantes legales si el coheredero está en situación de ausencia. Si el coheredero contase con medidas de apoyo por razón de discapacidad, se estará a lo que se disponga en estas

No cabe hablar actualmente de representante legal de la persona con discapacidad, quien, como regla general, ejercitará su capacidad jurídica directamente con o sin medidas de apoyo.

Resumen:

1 Pueden pedir la partición, en cualquier tiempo, los coherederos que tengan la libre administración y disposición de sus bienes.

2 Por los menores de edad lo harán sus representantes legales (titulares de la patria potestad o tutores),

3 Por los ausentes también lo harán sus representantes legales.

4 Los herederos en situación de discapacidad ejercerán directamente su derecho a pedir la partición: (i) Si cuentan con medidas de apoyo se estará a lo que se disponga en las mismas, ya sean medidas judiciales o voluntarias. (ii) Sólo serán sustituidos en el ejercicio de este derecho cuando judicialmente se haya nombrado un curador con facultades representativas, caso en el que habrá que estar a lo que se haya dispuesto.

5 Cuando una persona en situación de discapacidad no tenga medidas de apoyo, deberá el notario proveer lo que estime preciso según la situación de discapacidad que aprecie.

PARTICIÓN: ARTÍCULO 1057 CC.

CIVIL. T.123.

Art. 1057.

El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas.

Cuarenta y cinco. Se modifica el párrafo tercero y se añade un cuarto párrafo al artículo 1057, con la siguiente redacción:

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad o tutela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales de dichas personas.

Si el coheredero tuviera dispuestas medidas de apoyo, se estará a lo establecido en ellas

Se suprime en el párrafo tercero la referencia a la curatela, lo que resulta lógico porque la regla general es que el curador no tendrá facultades representativas sino que asistirá pero no limitará el ejercicio de la capacidad jurídica directamente por quien se encuentra en situación de discapacidad. Por ello la nueva redacción solo contempla la representación legal de los menores de edad que estarán sujetos patria potestad o tutela, según los casos.

Igual que se ha dicho en el caso del artículo 1052 CC, para los coherederos que cuentan con medidas de apoyo por razón de discapacidad se estará a lo que se disponga en las mismas, ya sean medidas judiciales o voluntarias. Y si no hubiera medidas de apoyo, deberá el notario proveer lo que estime preciso según la situación de discapacidad que aprecie.

La discapacidad a la que se refiere este artículo es la del párrafo segundo de la Disposición Adicional cuarta del Código Civil:

PARTICIÓN: ARTICULO 1060

CIVIL. T.123.

Art. 1060.

Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

Artículo 1060.

Cuando los menores estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la ya efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor en una partición, deberá obtener la aprobación de la autoridad judicial, si el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

Tampoco será necesaria autorización ni intervención judicial en la partición realizada por el curador con facultades de representación. La partición una vez practicada requerirá aprobación judicial.

La partición realizada por el defensor judicial designado para actuar en la partición en nombre de un menor o de una persona a cuyo favor se hayan establecido medidas de apoyo, necesitará la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento

Igual que sucede en los artículos precedentes, se suprime la referencia al representante legal en el caso de las personas en situación de discapacidad.

Sólo se necesitara la posterior aprobación judicial en el caso de actuación de curador con facultades representativas. Cuando intervenga directamente el interesado con discapacidad asistido por un apoyo no es necesario la aprobación judicial salvo que otra cosa se hubiera previsto.

En cuanto la partición realizada por el defensor judicial en nombre de un menor o de una persona para la que se hayan dispuesto medidas de apoyo, también se necesitará la aprobación judicial de la partición salvo que otra cosa se hubiera dispuesto en su nombramiento.

La discapacidad a la que se refiere este artículo es la del párrafo segundo de la Disposición Adicional cuarta del Código Civil:

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INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

DICIEMBRE – 2020

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:

APUNTES PARA TEMAS.

Preterición.
Propiedad horizontal.

Representación gráfica. Dudas fundadas.
Tracto sucesivo.
Gananciales: liquidación.
Anotación preventiva de crédito refaccionario.
Comunidad hereditaria.
Partición.
Preterición.
Desheredación.

TEMA DEL INFORME: Anotación preventiva de crédito refaccionario.

INFORME ESPECIAL. [LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (2)]

Artículo 663
Artículo 665
Artículo 695
Artículo 697
Artículo 706
Artículo 708
Artículo 709
Artículo 742
Artículo 753
Artículo 756

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APUNTES PARA TEMAS.

1.- PRETERICIÓN.

CIVIL: Temas 114 y 123

La partición hecha con la concurrencia de todos los interesados (instituidos y preteridos) subsana la preterición y es válida sin necesidad de que haya previa declaración judicial de nulidad de la institución. El consentimiento expreso de todos los interesados evita el ejercicio de la acción judicial de nulidad. (RR. de 20 de mayo de 1898, 30 de junio de 1910, 31 de mayo de 1931, 10 de mayo de 1950, 14 de agosto de 1959).

Igual criterio se aplica también en los supuestos de desheredación ( RR. 5 de octubre de 2018 y 6 de marzo y 3 de octubre de 2019).

Recuerda la Resolución que se reconoce con carácter general, en el ámbito extrajudicial, eficacia a los negocios particionales realizadas de común acuerdo por todos los interesados (RR. de 25 de mayo de 2017 y 3 de octubre de 2019).

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia otorgada por el único hijo del causante, nacido del primer matrimonio, y la segunda esposa. Se da la circunstancia de que en el testamento, otorgado por el causante durante su primer matrimonio, se instituye heredero universal al hijo y se lega el usufructo universal y vitalicio a su primera esposa omitiendo a la segunda.

R. 19 de noviembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15773 – 9 págs. – 261 KB) Otros formatos

(535. Informe diciembre)

2.- PROPIEDAD HORIZONTAL.

CIVIL: Tema 39.

PROPIEDAD HORIZONTAL DE HECHO.

A la propiedad horizontal de hecho se le aplica la Ley de Propiedad Horizontal aunque no se haya otorgado el título constitutivo.

Hay propiedad horizontal de hecho, y le es aplicable el régimen legal de la propiedad horizontal, cuando «los varios pisos o locales pasan a pertenecer a diferentes personas aun cuando todavía no se haya formalizado e inscrito la constitución del régimen».

En tales casos «cuando la situación fáctica de un edificio es de división horizontal le es de aplicación la Ley de Propiedad Horizontal, aunque los propietarios no hayan otorgado el correspondiente título constitutivo» (RR. de 17 de octubre de 2010 o 27 de noviembre de 2013).

Respecto de las situaciones de propiedad horizontal de hecho anteriores a la entrada en vigor de la LPH, la disposición transitoria primera de la Ley, si bien ordena la aplicación de sus preceptos a las situaciones de hecho de propiedad horizontal, no impone la adecuación de la ordenación jurídica de los edificios a sus mandatos, sino tan solo la de sus estatutos en cuanto pudieren oponerse a la Ley.

COMUNIDAD ROMANA Y PROPIEDAD HORIZONTAL DE HECHO.

Ante un conjunto de departamentos físicamente independientes y con varios elementos comunes (corral, patio o «servimiento común), cabe configurar la situación como copropiedad romana o por cuotas o propiedad horizontal de hecho.

En el caso debatido considera que se trata de una propiedad horizontal de hecho y no de una situación de comunidad romana porque, a salvo el caso de los elementos comunes, el resto de elementos integrantes de la finca pertenece individualmente a diversos propietarios y no están en comunidad. Existe una propiedad horizontal aunque no se haya otorgado el título constitutivo.

Supuesto de hecho: En sucesivas inscripciones practicadas en el folio de una finca registral se describen las partes de una casa con sus respectivas descripciones, pero sin división horizontal formalizada. Se cuestiona ahora la inscripción de la donación de una de las partes integrantes de la casa con su patio, corral y «servimiento» comunes, y se pretende la constancia registral de la superficie de lo donado, para lo que se incorpora la documentación acreditativa de tal superficie, concretamente, la certificación catastral descriptiva y gráfica.

La Resolución admite que se pueda inscribir la transmisión de la cuota, “así como su asignación a una «parte de casa» pero para que se pueda inscribir la superficie y linderos de lo transmitido debe constar el consentimiento de todos los titulares de las distintas partes de casa por aplicación del artículo 5 de LPH.

R.26 de noviembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15918 – 9 págs. – 260 KB) Otros formatos.

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

1.- REPRESENTACIÓN GRÁFICA. DUDAS FUNDADAS.

¿Qué posibilidades hay cuando un expediente hipotecario se resuelve negativamente por haber dudas fundadas que impiden la inscripción?

Puede acudirse al expediente de deslinde (Art. 200 LH) y al juicio declarativo correspondiente.

Cuando existen dudas que impiden la inscripción de la representación gráfica cabe acudir al expediente de deslinde regulado en el artículo 200 de la Ley Hipotecaria (tal y como prevé para estos casos el propio artículo 199), sin perjuicio de poder acudir al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria).

R. 20 de noviembre de 2020.

2.- TRACTO SUCESIVO.

¿Hay propiamente tracto sucesivo material interrumpido en la venta de bienes de la comunidad postganancial y de la comunidad hereditaria? NO.

Pero para ello es preciso que intervengan todos los llamados a la sucesión por cuotas, entre ellos, obligatoriamente, todos los herederos forzosos para proteger la intangibilidad de su legítima y los legatarios de parte alícuota (Tracto abreviado: artículo 20 LH).

r. de 20 de noviembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15784 – 6 págs. – 239 KB) Otros formatos

3.- GANANCIALES: LIQUIDACIÓN.

¿Con ocasión de la liquidación de la sociedad de gananciales cabe la transmisión de bienes privativos de los patrimonios de los cónyuges? SI (con matización).

La adjudicación del bien privativo no cabe hacerla sin más sino que habrá de expresarse la verdadera causa de esta adjudicación. La liquidación de la sociedad de gananciales es un negocio jurídico de mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente en el patrimonio común de los cónyuges, por lo que no puede producir por sí misma desplazamientos patrimoniales o transmisiones entre sus respectivos patrimonios privativos, ni a efectos civiles ni a efectos fiscales. Por ello, en una escritura de liquidación de gananciales y partición de herencia no se pueden adjudicar al cónyuge supérstite, sin más, bienes privativos del causante por el concepto de pago de sus derechos en la sociedad conyugal, sino que habrá de expresarse la verdadera causa de esta adjudicación.

Resolución de 26 de noviembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15920 – 7 págs. – 248 KB) Otros formatos

4.- ANOTACIÓN PREVENTIVA DE CRÉDITO REFACCIONARIO.

¿Cabe anotación preventiva de crédito refaccionario cuando resulta de los asientos del Registro que la construcción de la edificación ya ha concluido? NO.

R. 20 de noviembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15779 – 11 págs. – 268 KB)

5.- COMUNIDAD HEREDITARIA.

¿Es nula la venta de un bien perteneciente a la comunidad hereditaria realizada por uno solo de los coherederos sin el consentimiento del resto? SI.

El Tribunal Supremo confirma (véase Sentencia de 7 de marzo de 2012) que la venta de bienes, propiedad de comunidad hereditaria, por alguno solo de los coherederos, sin consentimiento de los demás, antes de la partición es nula, por aplicación combinada de los arts. 397 y 1261 CC al implicar la disposición de la cosa común por uno solo de los partícipes una alteración que requeriría el consentimiento de los demás.

R. 20 de noviembre de 2020. BOE 7 de diciembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15784 – 6 págs. – 239 KB) Otros formatos

6.- PARTICIÓN.

¿Pueden los interesados en una herencia actuando de común acuerdo prescindir de las disposiciones testamentarias y partir de forma distinta creando una situación jurídica de plena y absoluta eficacia? SI.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo y de la Dirección General (SS.TS de 27 de mayo de 1909, 7 de noviembre de 1935; Resoluciones de 20 de mayo de 1948, 30 de junio de 1910, 31 de enero de 1913, 10 de mayo de 1950 y 14 de agosto de 1959).

R. 19 de noviembre de 2020. BOE 7 de diciembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15773 – 9 págs. – 261 KB) Otros formatos

7. PRETERICIÓN.

¿Es eficaz la partición hecha por todos los herederos (instituidos y preteridos) sin necesidad de la previa declaración judicial de nulidad de la institución de heredero? SI.

R. 19 de noviembre de 2020. BOE 7 de diciembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15773 – 9 págs. – 261 KB) Otros formatos

8.- DESHEREDACIÓN.

¿Y en caso de desheredación: pueden todos los herederos (incluido el desheredado hacer la partición sin necesidad de previa declaración judicial sobre la desheredación? SI.

R. 19 de noviembre de 2020. BOE 7 de diciembre de 2020 PDF (BOE-A-2020-15773 – 9 págs. – 261 KB) Otros formatos

TEMA DEL INFORME.

ANOTACIÓN PREVENTIVA DE CRÉDITO REFACCIONARIO. (Comentario de Emma Rojo a la resolución)

I CONCEPTO DE CRÉDITO REFACCIONARIO.

– En nuestro ordenamiento jurídico no existe norma alguna que defina el crédito refaccionario.

a) El Código Civil.

El Código Civil se limita a establecer determinada preferencia legal en favor de los créditos refaccionarios sobre los inmuebles que hubiesen sido objeto de la refacción, distinguiendo según consten o no en el Registro de la Propiedad (cfr. artículo 1923, números 3 y 5).

b) La Ley Hipotecaria.

La Ley Hipotecaria dispone que el acreedor refaccionario puede exigir anotación preventiva –con los efectos de la hipoteca– sobre la finca refaccionada (cfr. artículo 59 en relación con los artículos 42.8, 60 a 65 y 92 a 95).

c) Otras normas.

También se regula la preferencia del crédito refaccionario en la Ley de Hipoteca Naval (cfr. artículos 18, 20 a 23, 26, 27 y 35) y en el texto refundido de la Ley Concursal (artículos 270.3° y 271.1).

Se considera crédito refaccionario el contraído en la construcción, conservación, reparación o mejora de una cosa, generalmente un inmueble. Tradicionalmente se ha exigido a la figura del acreedor refaccionario una colaboración personal en las tareas vinculadas a la cosa refaccionada. Y según la evolución jurisprudencial, el crédito deriva de la anticipación de dinero, material o trabajo con dicha finalidad.

En efecto, la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo defiende un concepto amplio de crédito refaccionario señalando que el crédito refaccionario no nace necesariamente de un préstamo, en el sentido técnico-jurídico que ha de darse a dicho contrato, sino también de aquellos otros negocios que contribuyan de forma directa al resultado de una construcción, reparación, conservación o mejora de un inmueble, refiriéndolo a toda relación jurídica que implique un adelanto por el contratista al propietario.

Por otro lado,

– La palabra anticipar, empleada por el artículo 59 de la Ley Hipotecaria para anotar las cantidades entregadas de una vez o de modo sucesivo, ha de entenderse de modo amplio y comprensivo del adelanto que el contratista ha de hacer para ejecutar la obra,

– Siendo el término «cantidad» una referencia a la valoración y determinabilidad a que alude el artículo 1273 del Código Civil, máxime cuando el artículo 60 de la Ley Hipotecaria se refiere al «dinero o efectos en que consistan los mismos créditos».

II ASPECTO REGISTRAL.

El artículo 42.8 LH reconoce al acreedor refaccionario el derecho a pedir anotación preventiva «mientras duren» las obras que son objeto de la refacción; el artículo 92 de la misma Ley precisa el momento de la caducidad de esta anotación, a «los sesenta días de concluidas las obras», permitiendo el artículo 93 al acreedor refaccionario pedir la conversión de su anotación preventiva en inscripción de hipoteca.

El mismo criterio se sigue en el artículo 166.7 del Reglamento Hipotecario, al referirse a la necesidad de que en la anotación del crédito refaccionario se indique brevemente la clase de obras que «se pretende ejecutar».

En consecuencia, constando registralmente por nota marginal que las obras han concluido no puede practicarse anotación preventiva de crédito refaccionario cuando de los propios asientos del Registro resulta la terminación de las obras, y, por lo tanto, el incumplimiento de la conditio iuris («mientras duren las obras») que para la práctica de la anotación preventiva de crédito refaccionario exige el artículo 42.8 de la Ley Hipotecaria.

R. 7 de diciembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15779 – 11 págs. – 268 KB) Otros formatos

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (2)]

(Por su trascendencia, en el anterior, en este y en los siguientes Informe daremos un salto en el tiempo para comentar las modificaciones introducidas por la Ley 8/2021, de gran calado para el Temario de las oposiciones.

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

ARTÍCULO 663 CC.

TEMA 103. CAPACIDAD PARA TESTAR.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 663.

Están ~~incapacitados~~ para testar:

1.º Los menores de catorce años de uno y otro sexo.

2.º El que habitual o accidentalmente ~~no se hallare en su cabal juicio~~.

Artículo 663

«No pueden testar:

1.º La persona menor de catorce años.

2.º La persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello.»

1 El artículo suprime la referencia a los incapacitados coherentemente con el nuevo sistema legal, que suprime la incapacitación y la modificación judicial de la capacidad, sustituyéndolas por las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica (Título XI, Libro Primero del Código Civil). Sólo de manera excepcional puede atribuirse al curador facultades representativas

2 La redacción modificada del número 2 del artículo 663 CC comprende en general todas las situaciones de imposibilidad para otorgar testamento, pues se refiere a quienes no pueden conformar su voluntad y a quienes no pueden expresarla, supuesto este último que también abarca situaciones extremas de discapacidad sensorial.

De la discapacidad sensorial también se ocupan aquellas modificaciones que incorporan las nuevas tecnologías para facilitar la exteriorización de la voluntad. Es el caso del artículo 695 CC cuando se habla de la dificultad o imposibilidad para leer y se refiere a cualquier medio técnico, material o humano que permita expresar la voluntad. En el mismo sentido, el artículo 706 CC contempla el caso del testamento cerrado redactado en soporte electrónico.

3 Claramente refiere la aptitud para testar al momento mismo del otorgamiento. Es cierto que en la redacción anterior el mismo criterio ya estaba presente (y así sigue actualmente) en el artículo 666 CC. Únicamente añadir sobre este punto que la referencia al momento del otorgamiento como el decisivo para determinar la aptitud para otorgar testamento ha sido una constante en nuestro Derecho, así como opinión general en la doctrina y jurisprudencia.

Como curiosidad señalar que el artículo 605 del Proyecto de Código de 1851 y el artículo 740 del Anteproyecto de Código Civil español 1882-1888 también recogían el mismo criterio. Concretamente la redacción de este último es la que pasó al texto del artículo 666 del Código Civil.

ARTÍCULO 665 CC.

TEMA 103. CAPACIDAD PARA TESTAR.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 665.

Siempre que el ~~demente~~ pretenda hacer testamento en un intervalo lúcido, designará el Notario dos facultativos que previamente le reconozcan, y no lo otorgará sino cuando éstos respondan de su capacidad, debiendo dar fe de su dictamen en el testamento, que suscribirán los facultativos además de los testigos.

Artículo 665.

La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.

1 La redacción actual elimina la referencia a la incapacidad para testar (demente e intervalo lucido) para referirse a persona con discapacidad.

Nuevamente destacar la generalidad de la expresión persona con discapacidad que abarca todo posible supuesto de discapacidad, a diferencia de lo que sucedía en la redacción anterior.

2 Se suprime la necesaria presencia de dos facultativos para autorizar un testamento, sin perjuicio de que el Notario pueda considerar aconsejable su presencia y teniendo en cuenta que el dictamen pericial no pueda suplir en ningún caso el juicio notarial de capacidad.

Resulta significativo que el Anteproyecto mantuviera la referencia a dos facultativos que reconocieran y dictaminaran favorablemente la capacidad del testador cuando el Notario tuviera dudas fundadas sobre la aptitud para otorgarlo. La supresión de esta redacción parece más acorde con los principios de la nueva Ley y con la consideración del Notario como apoyo del testador (María Paz GARCÍA RUBIO).

ARTÍCULO 695 CC.

TEMA 104. TESTAMENTO ABIERTO.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 695.

El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

Artículo 695.

El testador expresará oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano su última voluntad al Notario. Redactado por este el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

Cuando el testador tenga dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido, el Notario se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad.

1 La nueva redacción incorpora el empleo de medios técnicos, materiales o humanos que permitan superar las limitaciones derivadas de la discapacidad sensorial del testador, facilitando el ejercicio del derecho a testar en igualdad de condiciones, como dice el Preámbulo de la Ley.

El empleo de estos medios actúa en una doble dirección: del testador al Notario para dar a conocer su voluntad, y de este al testador para que reciba las explicaciones precisas y conozca que lo escrito se ajusta a su voluntad.

2 El Notario se constituye directamente en medida de apoyo ex lege, lo que resulta coherente con el carácter personalísimo del testamento.

Por tanto, sin perjuicio de la presencia auxiliar de terceros -por ejemplo, intérpretes o testigos si se entiende preciso- en la toma de cisiones por el testador no parece que pueda intervenir un tercero como medida de apoyo, pues tal función corresponde al Notario, que se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones, apoyándole.

3 A tener en cuenta que, no obstante los medios técnicos, materiales o humanos empleados, es imprescindible en todo testamento que haya una previa, real y efectiva expresión de voluntad del testador ante el Notario (Juan José RIVAS MARTÍNEZ). Incluso aunque la voluntad del testador se hubiera aportado previamente por cualquier medio, siempre debe ser comunicada directamente por el testador al Notario previamente al otorgamiento utilizando los medios y ajustes que sean necesarios en cada caso.

ARTÍCULO 697 CC.

TEMA 104. TESTAMENTO ABIERTO.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 697.

Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos:

1.° Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.

~~2.° Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento.~~

~~Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada.~~

3.° Cuando el testador o el Notario lo soliciten.

Se suprime el ordinal 2.º del artículo 697, pasando el ordinal 3.º a ser 2.º

Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos:

1.° Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.

2.° Cuando el testador o el Notario lo soliciten.

1 Se reducen los supuestos en los que es obligatoria la presencia de testigos, que sólo se impone cuando el testador declara que no sabe o puede firmar. o cuando lo soliciten el testador o el Notario.

Se suprime la presencia obligada de testigos en los dos casos de discapacidad sensorial previstos en la redacción anterior (persona ciega o que declare que no sabe o puede leer el testamento y persona sorda que no sabe o puede leer el testamento).

La supresión es consecuente con el apoyo notarial previsto en el artículo 695 y porque se trata de que el ejercicio de la capacidad jurídica de la persona con causa de discapacidad se puede hacer en igualdad de condiciones.

2 Por tanto:

a) Si quien otorga el testamento no ve (o lo hace con tal limitación que no es posible asegurar una lectura comprensiva del texto) pero sí oye, bastará con la lectura realizada por el Notario (Art. 193 del Reglamento Notarial, aplicable tras la supresión de la norma especial del Código Civil para los testamentos).

b) Si quien otorga no oye (y no habla) y no sabe leer o escribir, el Notario utilizará los medios técnicos, materiales o humanos adecuados para suplir las limitaciones de la discapacidad.

En este sentido hay que tener en cuenta el nuevo párrafo añadido al artículo 25 de la Ley del Notariado: “Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso”.

En igual sentido el artículo 193 del reglamento Notarial, que se refiere a la intervención de intérprete.

ARTÍCULO 706 CC.

TEMA 104. TESTAMENTO CERRADO.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 706.

El testamento cerrado habrá de ser escrito.

Si lo escribiese por su puño y letra el testador pondrá al final su firma.

Si estuviese escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del testador, éste pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento.

Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad.

En todo caso, antes de la firma se salvarán las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones.

Se da nueva redacción al párrafo tercero del artículo 706:

Si estuviese escrito por cualquier medio técnico o por otra persona a ruego del testador, este pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento. Si el testamento se ha redactado en soporte electrónico, deberá firmarse con una firma electrónica reconocida.

La modificación incorpora la posibilidad de testamento cerrado en soporte electrónico, que deberá firmarse mediante firma electrónica reconocida.

ARTÍCULO 708 CC.

TEMA 104. TESTAMENTO CERRADO.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 708.

No pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer.

Artículo 708.

No pueden hacer testamento cerrado las personas que no sepan o no puedan leer.

Las personas con discapacidad visual podrán otorgarlo, utilizando medios mecánicos o tecnológicos que les permitan escribirlo y leerlo, siempre que se observen los restantes requisitos de validez establecidos en este Código.

1 El párrafo primero suprime la mención que se hacía a la ceguera y se refiere a las personas que no sepan o puedan leer, expresión suficiente que comprende todas las posibles situaciones que pueden darse.

Por tanto, una persona con discapacidad visual que no sepa o pueda leer utilizando medios mecánicos o tecnológicos no podrá otorgar testamento cerrado de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo primero del artículo, que es aplicable a cualquier persona que no sepa o pueda leer independientemente de la causa.

Sin embargo, las personas con discapacidad visual sí que podrán otorgar testamento cerrado utilizando medios tecnológicos que les permitan escribirlo y leerlo siempre que se observen el resto de los requisitos generales.

2 Hay que destacar la diferente redacción de este artículo respecto del artículo 706 CC cuando se refiere a que el testamento esté escrito por “cualquier medio mecánico o por cualquier otra persona a nombre del testador”. La posibilidad de que lo redacte un tercero no parece que la contemple el artículo 708 CC, que se refiere a medios que permitan a la persona con discapacidad escribir y leer el testamento.

Con arreglo a las reglas generales, el testamento deberá ser firmado en todas las hojas y al pie del testamento (Art. 706 CC).

ARTÍCULO 709 CC.

TEMA 104. TESTAMENTO CERRADO.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 709.

Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente:

1.° El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los demás requisitos, se estará a lo dispuesto en el artículo 706

2.° Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la cubierta, a presencia del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cómo está escrito y que está firmado por él.

3.° A continuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el número anterior y lo demás que se dispone en el artículo 707 en lo que sea aplicable al caso.

(se añade un párrafo final)

Se modifica el inciso inicial del artículo 709 y se añade un último párrafo:

Las personas que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente:

Al final se añade:

Las personas con discapacidad visual, al hacer la presentación del testamento, deberán haber expresado en la cubierta, por medios mecánicos o tecnológicos que les permitan leer lo escrito, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando el medio empleado y que el testamento está firmado por ellas.

Igual que se comentaba en el artículo anterior, es el propio testador quien escriba en la cubierta del testamento.

ARTÍCULO 742 CC.

TEMA 106. REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 742.

Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autoricen.

Este testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallándose éste en estado de demencia; pero si apareciere rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su validez.

Si el testamento se encontrare en poder de otra persona, se entenderá que el vicio procede de ella y no será aquél válido como no se pruebe su autenticidad, si estuvieren rota la cubierta o quebrantados los sellos; y si una y otros se hallaren íntegros, pero con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, será válido el testamento, como no se justifique haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador.

Se modifica el segundo párrafo del artículo 742:

El testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador o hallándose este afectado por alteraciones graves en su salud mental; pero si apareciere rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su validez.

Únicamente se cambia la expresión “en estado de demencia” por “alteraciones graves en su salud mental”

ARTÍCULO 753 CC.

TEMA 102. CAPACIDAD E INCAPACIDAD PARA SUCEDER.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 753.

Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después ~~de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso en que no tuviese que rendirse éstas, después~~ de la extinción de la tutela o curatela.

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador.

Artículo 753.

Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador representativo del testador, salvo cuando se haya hecho después de la extinción de la tutela o curatela.

Será nula la disposición hecha por las personas que se encuentran internadas por razones de salud o asistencia, a favor de sus cuidadores que sean titulares, administradores o empleados del establecimiento público o privado en el que aquellas estuvieran internadas. También será nula la disposición realizada a favor de los citados establecimientos.

Las demás personas físicas que presten servicios de cuidado, asistenciales o de naturaleza análoga al causante, solo podrán ser favorecidas en la sucesión de este si es ordenada en testamento notarial abierto.

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor, curador o cuidador que sea pariente con derecho a suceder ab intestato.

Curador representativo: El párrafo primero incorpora la figura del curador representativo al quedar limitada la tutela a los menores de edad. Respecto de los mayores de edad, una vez suprimida la incapacitación, será el curador representativo quien en supuestos “excepcionales” será nombrado judicialmente y por ello debe queda sujeto a igual régimen que el previsto para los tutores.

La regla general es que las disposiciones testamentarias sólo serán válidas si se hacen después de la extinción de la tutela o la curatela. Sin embargo, en el último párrafo del artículo se recoge una excepción, pues serán válidas las disposiciones testamentarias (incluso anteriores a la extinción de la tutela y la curatela) cuando el tutor, curador o cuidador sea pariente con derecho a suceder ab intestato en defecto de testamento.

Curador no representativo: La regla del párrafo primero nombra al curador representativo pero no a otro curador, por lo que plantea el problema de qué ocurre en los casos de nombramiento de curador no representativo. Hay que tener en cuenta, además, que el último párrafo del artículo nombra a tutores, curadores o cuidadores que sean parientes ab intestato sin distinguir si el curador es o no representativo.

Ante el silencio del Código se puede entender equiparable el caso de curador representativo (o del guardador de hecho) a quienes prestan labores asistenciales o de cuidado en general y que, por tanto, salvo en el caso de que sea heredero ab intestato, sólo se podrá testar a su favor en testamento abierto notarial. Como fundamento para tal conclusión puede argumentarse que se trata de evitar una posible captación de la voluntad el testador, razón por la que también cobra pleno sentido lo dicho anteriormente sobre que en el testamento no parece que sea posible la intervención de un tercero como medida de apoyo en la toma de decisión del testador.

Por otro lado, la referencia a quienes sean herederos ab intestato plantea dudas en cuanto al momento en que debe apreciarse tal condición, lo que excede en este momento del propósito de estas notas.

Centros y residencias: Este párrafo y los siguientes incluyen supuestos asistenciales que responden a la realidad social actual, donde cada vez es más frecuente que las personas mayores vivan en residencias cuando no pueden vivir solas o necesitan una asistencia permanente especializada.

Si la persona está internada por razones de salud o asistencia en centros o residencias, son nulas las disposiciones hechas a favor de los cuidadores que sean titulares, administradores o empleados de dichos establecimientos públicos o privados, o las ordenadas directamente a favor de los mismos establecimientos en los que se encuentre internada.

Parece que el texto está pensando en internamientos necesarios por razones de salud o asistencia derivada de una avanzada edad, supuestos que generan un cierto aislamiento porque las personas internadas frecuentemente tienen limitada su autonomía de movimientos (casos frecuentemente vividos en la práctica notarial).

Otros asistentes o cuidadores: El párrafo parece referirse al caso cada vez más frecuente de los cuidadores y asistentes profesionales de personas que, sin estar internadas en centros, necesitan cuidados y asistencia para el desenvolvimiento de su vida cotidiana, con mayor o menor intensidad en función de la mayor o menor severidad de su dependencia.

No obstante, de una lectura de los párrafos del artículo cabe plantear si también incluye en este apartado a cuidadores y asistentes profesionales externos que, no estando vinculados a los centros donde esté internada la persona, son elegidos autónomamente por quien otorga el testamento al margen de la organización del centro o residencia.

En tales casos la regla general es que sólo cabe testar en testamento notarial abierto, porque la intervención notarial velará por que no haya captaciones de voluntad y juzgará, junto a la capacidad, la autonomía vital de quien otorga testamento.

Sin embargo, si el cuidador es pariente con derecho a suceder abintestato no es preciso el testamento notarial abierto. Tal disposición parece estar pensando que en tales casos no prevalece el aspecto profesional sobre el afectivo.

ARTÍCULO 756 CC.

TEMA 102. INDIGNIDAD PARA SUCEDER.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 756.

Son incapaces de suceder por causa de indignidad:

1.º El que fuera condenado por sentencia firme por haber atentado contra la vida, o a pena grave por haber causado lesiones o por haber ejercido habitualmente violencia física o psíquica en el ámbito familiar al causante, su cónyuge, persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.

2.º El que fuera condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad moral y la libertad e indemnidad sexual, si el ofendido es el causante, su cónyuge, la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.

Asimismo el condenado por sentencia firme a pena grave por haber cometido un delito contra los derechos y deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada.

También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o persona con la capacidad modificada judicialmente por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo.

3.º El que hubiese acusado al causante de delito para el que la ley señala pena grave, si es condenado por denuncia falsa.

4.º El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia cuando ésta no hubiera procedido ya de oficio.

Cesará esta prohibición en los casos en que, según la Ley, no hay la obligación de acusar.

5.º El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.

6.º El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.

7.º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil.

Se da nueva redacción al párrafo tercero del ordinal 2.º y al ordinal 7.º del artículo 756:

También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o del ejercicio de la curatela de una persona con discapacidad por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo.

La modificación incluye al curador dada la sustancial modificación que introduce la Ley como se ha dicho.

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La Partición realizada en vida del Testador

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LA PARTICIÓN REALIZADA EN VIDA DEL TESTADOR

-oOo-

Enrique Rojas Martínez del Mármol,

Notario de Las Palmas de Gran Canaria

Introducción.

Dispone el art. 1271.2 CC que “Sobre la herencia futura no se podrá…celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el art. 1056 CC”.

Y según el art. 1056.1 CC “Cuando el testador hiciere, por actos entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos”

Por tanto, hay dos formas de que el testador pueda practicar la partición de sus bienes:

1.- Por actos inter vivos, mediante un contrato cuyo objeto sea practicar entre vivos la división del caudal. En este caso sería un contrato otorgado por el testador y sus eventuales herederos.

2.- Por actos de última voluntad, en el testamento, otorgado únicamente por el testador.

Naturaleza jurídica:

En sentido estricto, la sucesión contractual es aquella que tiene su origen en un pacto de suceder, que será irrevocable y que permite la transmisibilidad de la cualidad de heredero.

Y la conclusión unánime de la doctrina es que este supuesto no es una sucesión contractual, porque se limita a admitir la antigua partición “parentum inter liberos” pero extendiéndola a todo testador, y, por ello, la hace meramente complementaria de un testamento, anterior o posterior, que será esencialmente revocable por el testador, ya haya hecho la partición en contrato o en testamento, lo que no casa con el carácter irrevocable de la sucesión contractual.

Lo interesante es que la partición hecha en contrato con los eventuales herederos, entiendo que sí que es irrevocable por los herederos y surte efectos frente a ellos, sin necesidad de otorgar una nueva partición entre los herederos, una vez fallecido el causante.

Este tipo de partición tendría efectos beneficiosos en el orden económico –ej., conservación indivisa de la empresa o negocio familiar, evitar futuras contingencias entre los herederos a la hora de hacer la partición, evitar la comunidad hereditaria-.

En la práctica jurídica, este tipo de particiones se hacía antiguamente en documento privado firmado normalmente por los padres (testadores) y sus hijos (eventuales herederos), en virtud del cual a cada heredero se le adjudicaban bienes mediante hijuelas que luego eran usadas como título de propiedad para tramitar expedientes de dominio, ya que al no constar en documento público, no eran inscribibles en el registro de la propiedad ni tenían eficacia frente a terceros.

De ahí la importancia de hacer este tipo de partición en contrato inter vivos en escritura pública, ya que en ese supuesto habría una transmisión inmediata de los bienes adjudicados al heredero al fallecimiento del testador y la escritura pública seria inscribible en el registro de la propiedad.

Elementos de la partición.

a) Respecto a los elementos personales de este tipo de partición, señala la doctrina mayoritaria que sólo el testador puede partir sus bienes. Se requiere, por tanto, la capacidad para testar.

Respecto a la realizada en actos inter vivos con los eventuales herederos, seria de aplicación el artículo 1.058 del CC que exige que los herederos sean mayores de edad y tengan la libre administración de sus bienes.

b) En cuanto a los elementos reales, el testador puede partir los bienes que formen parte de su patrimonio al tiempo de su muerte. Según el TS y la DGRN, quedan excluidos los bienes de la comunidad ganancial; pero sí admiten la partición hecha conjuntamente por ambos cónyuges en cuanto a los bienes comunes, siempre que se refleje en ambos testamentos simultáneamente.

El TS y la DGRN subrayan que el testador goza de amplísima libertad para partir, sin más límite que la legítima, lo cual equivale a dispensarle de las reglas de igualdad de los arts. 1061 y 1062 CC.

c) Por lo que respecta a los elementos formales, discute la doctrina si la facultad de realizar el causante la partición exige la existencia de un testamento.

Aunque algunos autores piensan que el causante puede hacer la partición por acto inter vivos aunque no otorgue testamento y no siga las normas de la sucesión intestada (arts. 1271.2 y 1056 CC), la doctrina mayoritaria entiende que es necesaria siempre la existencia de un testamento anterior, simultáneo o posterior a la partición aunque ésta se haga por acto inter vivos en documento separado. Así, la STS 26/10/1960.

c.i) ¿Qué ocurre en caso de discrepancia entre partición y disposición testamentaria? La doctrina se divide en las siguientes posturas:

– La postura de MUCIUS SCAEVOLA, según la cual la partición prevalece en todo caso sobre el testamento.

– La postura de DE LA CAMARA, según la cual prevalece en todo caso el testamento.

– La postura de VALVERDE, según la cual prevalece el testamento cuando la partición se hace en acto inter vivos y prevalece la partición cuando se hace en el mismo testamento.

– La postura de ALBADALEJO, según la cual prevalece la partición siempre que respete la legítima, guarde la forma mortis causa y no pueda presumirse la voluntad del causante de hacer prevalecer la institución.

– La postura de VALLET y RIVAS, según la cual debe pasarse por la partición siempre que no perjudique la legítima y salvo que pueda presumirse razonablemente la voluntad del testador de que tuviera lugar en tal caso la rescisión por lesión o el saneamiento por evicción (Articulo 1.075 del CC).

En los casos en que optemos por la postura de que prevalezca el testamento, ¿qué ocurre con la partición? Algunos autores entienden que la partición deviene ineficaz totalmente y DE LA CAMARA señala que debe subsistir la partición, adaptada a la disposición testamentaria contradictoria, en virtud del principio de conservación de la partición.

c.ii) ¿Cuándo ha de entenderse efectivamente realizada este tipo de partición en testamento? Sobre ello, la STS de 7 de septiembre de 1998 dejó dicho que sólo hay verdadera partición cuando el testador distribuye sus bienes practicando todas las operaciones (inventario, avalúo, liquidación y formación de lotes). En otro caso, sólo estaremos ante las llamadas doctrinalmente normas para la partición, que son meras indicaciones del testador.

Efectos de la partición.

Por lo que respecta a los efectos de este tipo de partición, hay que decir que:

i) Antes de la muerte del testador, según la doctrina y el TS (STS de 23 de febrero de 1999), tanto la partición hecha en testamento como la hecha por acto inter vivos no produce ningún efecto y es revocable, porque su eficacia es post mortem.

ii) Fallecido el testador, la partición confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes adjudicados ( 1068 CC), sin perjuicio de que se impugne por los que entiendan que se le ha perjudicado su legítima.

Así el TS, en sentencia de 21 de julio de 1986 dispone que:”… la partición hecha por el testador en su testamento, lo mismo que la practicada por cualquier otra forma admitida en derecho, produce el efecto de conferir a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes adjudicados…”

iii) Es una cuestión discutida por la doctrina la de si todos los coherederos mayores de edad y plenamente capaces (o legalmente representados) pueden, de común acuerdo, prescindir de la partición hecha por el testador y partir como quieran. El TS lo admite. Más bien, estarían disponiendo de bienes ya partidos.

Finalmente destacar el supuesto recogido en el art. 1056.2 CC, modificado por la Ley 7/2003 de 1 de abril, que prevé un supuesto de pago en metálico de la legítima para preservar indivisa una empresa familiar, al decir que “El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por el testador o por el contador-partidor por él designado aplazamiento, siempre que éste no supere 5 años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia. No será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en el art. 843 y en el párrafo 1º del art. 844”.

Según la EM Ley 7/2003, esta reforma pretende ofrecer la posibilidad de diseñar, en vida del emprendedor, la sucesión más adecuada de la unidad productiva en todas sus posibles configuraciones (societarias, empresa individual…). Con la nueva redacción del art. 1056.2 CC:

– Se deja de hablar de padre e hijos y se habla de testador e interesados.

– Se deja de hablar de la conservación de una explotación agrícola, industrial o fabril y se habla de la conservación de una explotación económica y del control de sociedades de capital o grupos de éstas.

– Se facilita el pago en metálico al permitir emplear efectivo extrahereditario y establecer aplazamiento.

– Y se excluye la aplicación del art. 843 CC (aprobación de todos los herederos o en su defecto, del Juez o del Notario) y 844.1 CC (plazos para comunicar la decisión de pagar en metálico y para efectuar el pago).

Enlaces:

OFICINA NOTARIAL

DOCTRINA

Dunas de Maspalomas (Gran Canaria). En Pxfuel.

Casos Prácticos Seminario Registral Bilbao 2018-2019 Nº 11.

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SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

BILBAO, 2018-2019 Nº 11

Coordina: Asier Fernández Ruiz

En este archivo se recogen algunos casos prácticos del seminario correspondiente a la sesión del día 16 de octubre de 2019.

1.- Comisario y conflicto de intereses

NUEVA ETAPA BILBAO

Índice:

2.- Naturaleza del período de interés frontal

3.- Ejercicio de facultades reservadas por el promotor

4.- Excepción de empleado en la Ley de Crédito Inmobiliario

5.- Notificaciones en el expediente para la rectificación de superficie

6.- Subcomunidades de portales

1.– COMISARIO Y CONFLICTO DE INTERESES

Fallece una persona con cónyuge nombrado comisario y con un hijo menor. Existiendo distribución desigual de bienes, ¿hay conflicto de intereses y debe nombrarse un defensor judicial? o atendiendo a las amplias facultades del comisario, ¿ha de entenderse facultado para ello?

Existiendo un único hijo, en caso de distribución desigual de los bienes, al igual que ocurre en derecho común, existe un conflicto de intereses entre el comisario foral y su hijo menor al que representa en virtud de la patria potestad. A pesar de las amplias facultades del Comisario Foral la existencia del referido conflicto deriva de la valoración de los bienes que son distribuidos de manera desigual entre el viudo y el descendiente, y que puede realizarse en perjuicio de este último. Por ello será preciso que en tal caso se nombre un defensor judicial conforme al artículo 299 del Código Civil que ampare y represente los intereses del menor.

Otra cuestión distinta es que existiendo dos hijos, aunque alguno sea menor, en caso de que se nombre herederos de manera desigual a ellos, o incluso a uno apartando al otro, ello sí debe considerarse que entra dentro de sus facultades como tal comisario foral. Por tanto en este último caso no parecería necesario el nombramiento de defensor judicial.

2.- NATURALEZA DEL PERÍODO DE INTERÉS FRONTAL

¿Es el periodo de interés frontal un periodo de interés a tipo fijo a efectos de determinar las comisiones por reembolso anticipado previstas por la ley de crédito inmobiliario?

Dada la variación existente en relación al plazo y cuantía que como comisión por reembolso anticipado permite exigir la nueva ley de crédito inmobiliario resulta una cuestión cuyo análisis merece la pena realizar.

El tipo frontal, en principio no parece suponer un período de interés fijo a estos efectos, sino simplemente un primer período de tiempo en el que las reglas de determinación del tipo de interés quedan fijadas de antemano.

Ahora bien, ello siempre y cuando su duración sea razonable, y no pueda deducirse que esconde (dada una excesiva duración) un período de tipo de interés fijo encubierto.

En todo caso, siendo el tipo de interés variable, el período durante el cual puede solicitarse por el acreedor la referida comisión es inferior al tipo fijo. Y el plazo de cómputo no puede atenderse desde el comienzo de aplicación del tipo de interés variable, sino desde la formalización del préstamo.

3.- EJERCICIO DE FACULTADES RESERVADAS POR EL PROMOTOR

Suspendida la inscripción de cláusula estatutaria en la que el promotor se reserva la modificación de descripción de las fincas incluidas las cuotas (ahora presentadas las ventas en Diario) se rectifican las cuotas alegando como facultades dicho artículo estatutario respecto de lo cual el Notario da juicio de suficiencia. ¿Resulta este extremo calificable?

Es criterio de la Dirección General de los Registros y del Notariado, reflejado, entre otras, en resolución de 19 de septiembre de 1994, que no es legal, en términos generales, la reserva de facultades en favor del constructor y enajenante de los pisos y locales en régimen de Propiedad Horizontal, a fin de que él solo en el futuro pueda por sí decidir lo que ha de ser competencia de la Junta de Propietarios. Por tanto no es posible llevar a cabo la rectificación de las cuotas por el promotor por sí solo, una vez enajenados elementos privativos, alegando dicha reserva.

Así, conforme al tradicional criterio mantenido por la Dirección General, la última en resolución de 29 de mayo de 2019, para la inscripción de la referida modificación de cuotas deberá acreditarse el consentimiento de los propietarios actuales.

4.- EXCEPCIÓN DE EMPLEADO EN LA LEY DE CRÉDITO INMOBILIARIO

Se plantea consulta por parte de una gestoría en torno a la redacción de una cláusula en orden a excluir la aplicación de la Ley de Crédito Inmobiliario por tratarse de empleado del prestamista.

Se trata de la cláusula que motivó recientemente el envío de la respuesta a la consulta, en la cual se manifestó la procedencia de que se identifique el convenio colectivo.

Como precisión o aclaración a la misma, resulta de interés señalar que parece ser que se quieren incorporar a los préstamos de Laboral Kutxa. En relación con esta entidad, se señala que es costumbre de la misma conceder condiciones favorables a todos los miembros de algunas de las cooperatvas que pertenecen al amplio conglomerado de cooperativas del grupo Mondragón.

Por ello hay que tener en cuenta, que la excepción, como tal, ha de ser objeto de interpretación estricta, de tal forma que ajustándonos al texto de la norma se precisa que sean empleador y empleado. No resultaría por tanto admisible en ningún caso que Laboral Kutxa pretenda excluir las normas de la ley de crédito inmobiliario dadas las condiciones supuestamente beneficiosas a miembros de otras cooperativas, como por ejemplo Eroski.

Ver, al respecto, Instrucción DGRN 20 de diciembre de 2010 (respuesta 5ª).

5.- NOTIFICACIONES EN EL EXPEDIENTE PARA LA RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE

Se plantea cuál es el medio en que han de efectuarse las notificaciones a colindantes en el expediente regulado en el artículo 201 de la Ley Hipotecaria, con las especialidades del 203 en caso de pretenderse una rectificación de superficie. Es decir si tiene que ser personal del Notario o basta con una notificación por correo con acuse de recibo.

Del Reglamento Notarial resulta que su artículo 202 regula lo que propiamente se puede conocer como notificación notarial. El artículo anterior, el 201 admite, por su parte la notificación por correo por acuse de recibo.

Atendiendo a García García la ausencia de una previsión específica sobre la forma de hacer las notificaciones en el artículo regulador del expediente ha de interpretarse como una remisión a las normas generales. Ello quiere decir que habrán de intentarse dos notificaciones personales y en caso de resultar infructuosas por edicto en BOE. La forma de efectuar las notificaciones será la prevista en el artículo 202 del Reglamento Notarial, sin perjuicio del artículo 201.

En cuanto cuál de ellos es válido, la Dirección General ya aludió al problema en la resolución de 16 de diciembre de 2013. Así reconoce que la notificación por correo postal con acuse de recibo ha de entenderse como válida, pero solamente la efectuada con las prevenciones del artículo 202 del Reglamento Notarial permite tener certeza del efectivo conocimiento por parte del notificado. De ello parece deducirse que puede entenderse como válida la notificación efectuada por correo certificado con acuse de recibo, pero, en caso de resultar infructuosa, antes de proceder a la notificación por edictos en el Boletín Oficial del Estado, ha de intentarse una notificación con sujeción a las normas del artículo 202 del Reglamento Notarial.

6.- SUBCOMUNIDADES DE PORTALES.

Tratándose de un edificio conformado por tres portales constituido como una sola propiedad horizontal se presenta escritura en la que en orden a suprimir las barreras arquitectónicas existentes y que las mismas sean costeadas únicamente por los propietarios de los respectivos portales se faculta a las subcomunidades de los portales para adoptar el acuerdo por mayoría.

Aceptando la doctrina tradicional de la Dirección General de la posibilidad de constitución ulterior de múltiples subcomunidades, se plantea que se alude a unas subcomunidades que no existen en el folio registral. Además, íntimamente unido a ello, y como obstáculo principal, no se reflejan las cuotas de los distintos elementos de las pretendidas subcomunidades, las cuales resultan absolutamente indispensables en orden a computar las mayorías necesarias en esos futuros acuerdos a que se alude. Esta ausencia determina que el acuerdo adolezca del defecto de no cohonestarse con las necesidades derivadas del principio de determinación registral.

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Niebla y brumas. De Vicente Quintanal.

Casos Prácticos Seminario Registral Bilbao 2018-2019 Nº 10.

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SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

BILBAO, 2018-2019 Nº 10

Coordina: Asier Fernández Ruiz

En este archivo se recogen algunos casos prácticos del seminario correspondiente a la sesión del día 2 de octubre de 2019 (el primer caso es de la sesión anterior de 11 de septiembre).

1.- Legatario de legítima y partición.

NUEVA ETAPA BILBAO

Índice:

2.- Tratamiento de las solicitudes de publicidad formal por correo electrónico con certificado de firma reconocido.

3.- Prohibición de alquirer para apartamentos turísticos, pero no de temporada.

4.- Deudas de las Comunidades de Propietarios.

5.- Segregación con un pasillo como resto. Subcomunidad.

1.- LEGATARIO DE LEGÍTIMA Y PARTICIÓN.

Se ha dictado por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (SAP Guipúzcoa 13 mayo 2019) una sentencia en relación con la interpretación de los testamentos otorgados antes de la nueva LDCV 2015 por la que se posiciona expresamente en contra del criterio de la DGRN. Interpreta la AP que el legatario de legítima debe intervenir en la partición y debe ser satisfecho de la parte que le corresponde.

Resulta de enorme interés la sentencia expuesta, por lo que se agradece enormemente la puesta a disposición de la misma.

Esta sentencia junto con la reciente resolución de 4 de julio de 2019 nos ayudarán, sin duda, a perfilar las dudas que en torno a esta materia se han suscitado tras la publicación de la ley de derecho civil vasco de 2015.

Ver Sentencia SAP Guipuzcoa legítima en Word

Ver importante comentario de Javier Oñate al final.

2.- TRATAMIENTO DE LAS SOLICITUDES DE PUBLICIDAD FORMAL POR CORREO ELECTRÓNICO CON CERTIFICADO DE FIRMA RECONOCIDO.

Se plantea una duda en torno a las posibles solicitudes de publicidad formal a través de correo electrónico con firma electrónica reconocida, si estamos obligados a aceptarlas o no.

Se pone de manifiesto la existencia de unas prevenciones al respecto enviadas desde la Vocalía del Colegio encargada de la materia de protección de datos. En dicha comunicación se señalaba que a efectos de dar cumplimiento a la normativa relativa a la protección de datos, el sistema de publicidad vía FLOTI sí resulta seguro tanto para que se presenten solicitudes como para remitir la publicidad al solicitante. En relación a los correos electrónicos, se señalaba que a efectos de solicitar información, sólo era admisible tal medio si contaba con firma electrónica reconocida, y que la remisión por correo electrónico de la publicidad resultado de la misma sí infringe claramente la normativa de protección de datos, por lo que no es oportuno realizarla.

Atendiendo por tanto a que, en nuestras normas reguladoras, los medios previstos para la solicitud de publicidad formal son la solicitud directa en el propio Registro o bien el sistema FLOTI, y a que la comunicación anteriormente expuesta se refiere a la normativa de protección de datos, parece quedar al criterio del Registrador, dentro de su competencia de gestión de la oficina, la determinación de si se admiten o no solicitudes de publicidad formal por correo electrónico, siempre que se cumpla la normativa de protección de datos de carácter personal.

3.- PROHIBICIÓN DE ALQUILER DE APARTAMENTOS TURÍSTICOS PERO NO DE TEMPORADA.

Se plantea la posibilidad de prohibir los apartamentos turísticos en un edificio en régimen de propiedad Horizontal, que es un edificio situado en una zona de veraneo y que se utiliza por sus propietarios para veranear ellos mismos o alquilar por vacaciones a otras personas.

El problema estriba en cómo redactar la norma estatutaria que prohíba los apartamentos turísticos, pero permitiendo el alquiler de verano “tradicional” (por años, meses o incluso quincenas)

En los estatutos ya consta la prohibición de destinar los pisos a hospederías.

El problema es que en la Ley 13/2016 de Turismo del País Vasco en el artículo 53.1 se establece que “son viviendas para uso turístico las que se ofrezcan como alojamiento por motivo turístico o vacacional de forma habitual“ y el artículo 53.7 dispone que “se presumirá la habitualidad cuando se facilite alojamiento por un periodo de tiempo continuo igual o inferior a 31 días dos o más veces dentro del mismo año”, situación esta última que suele ser frecuente en las viviendas que se arriendan para vacaciones de verano y/o Semana Santa.

En el 53.4 se dice “quedan fuera del ámbito de aplicación de esta ley las viviendas que se arrienden según lo establecido en la Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos”.

Y el artículo 3 de la LAU establece que “tendrán la consideración de arrendamiento para uso distinto del de vivienda los arrendamientos de fincas urbanas celebrados por temporada, sea está de verano o cualquier otra” y el artículo 1 de la misma ley entiende que se les aplica la LAU.

¿Creéis que la solución sería hacer constar en los Estatutos que se permiten los arrendamientos vacacionales sometidos a la Ley de Arrendamientos urbanos pero NO los de uso turístico?

El principal problema en esta materia se encuentra en diferenciar el denominado arrendamiento turístico, surgido recientemente, del más tradicional “arrendamiento de temporada”. Ha de tenerse en cuenta que el arrendamiento de temporada, al igual que el resto de arrendamientos, supone una obtención de frutos civiles, mientras que el denominado arrendamiento turístico supone una actividad económica propiamente dicha.

Son múltiples las soluciones legislativas que se han ido dictando al respecto. La ley de Arrendamientos Urbanos señala que tienen consideración de arrendamientos distintos de vivienda, pero indudablemente, sujetos a la ley, los arrendamientos de temporada. A continuación en el artículo 5 letra e) excluye lo que para ella deja de ser arrendamiento de temporada para ser alquiler turístico: cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística.

Estos últimos son los que permite prohibir en estatutos el nuevo artículo 17.12, ya que se remite directamente al 5e de la ley de arrendamientos urbanos. Del mismo resultan como notas caracterizadoras de los mismos: estar equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística, finalidad lucrativa, que tengan un particular régimen jurídico en la normativa turística.

Por su parte la normativa autonómica vasca señala para determinar si un arrendamiento es turístico, que al menos se alquile a lo largo del año en dos períodos inferiores a 31 días. Ello no quiere decir que en virtud de la norma autonómica de turismo, en cuanto se dé este requisito, el alquiler de temporada pasa a ser turístico, sino que se añade como requisito adicional, dentro de los términos de la legislación sectorial a que aluden tanto en 17.12 de la Ley de Propiedad Horizontal y 5 e de la Ley de Arrendamientos Urbanos. Como argumento de refuerzo se puede señalar que la propia Ley Vasca, tal y como se señala en el encabezamiento, excluye de su ámbito a los arrendamientos sujetos a la Ley de Arrendamientos Urbanos, y los de temporada, calificados por la propia Ley como arrendamiento para uso distinto de vivienda, sí se encuentran sujetos a la misma, por lo que no pueden verse regulados por la ley de turismo de Euskadi.

Teniendo en cuenta ello y dado que la prohibición de alquiler turístico, al ser una limitación, ha de interpretarse de manera restrictiva, con el voto favorable de tres quintos a que se refiere el artículo 17.12 sólo pueden ser prohibidos los arrendamientos turísticos propiamente dichos, y no los de temporada sujetos a la LAU. En cuanto a la redacción, buscando precisamente esa distinción, parece adecuada la propuesta presentada, sustituyendo “vacacionales” por “de temporada”, evitando así los posibles conflictos entre los vecinos en relación al alcance la norma introducida.

4.- DEUDAS DE LAS COMUNIDADES DE PROPIETARIOS.

Una comunidad de propietarios resulta acreedora por cuotas de comunidad de un local, con embargo sin anotar, notificaciones por edictos a herencia yacente, auto de fin de monitorio ordenando embargo.

Otra comunidad es acreedora por cuotas de un piso, los titulares registrales fallecidos, en la casa vivía un hijo que recoge la demanda. Hay resolución de fin de monitorio condenando a pagar, el embargo está anotado a favor de la comunidad.

Se plantea, en ambos casos el resultado de la subasta, necesidad de nombramiento de administrador de la herencia. Si queda desierta la subasta, se plantea si se va a levantar el embargo sin posibilidad de nuevo embargo. Si se adjudican los inmuebles las comunidades, por cuanto es la adjudicación mínima, y el modo de hacer constar a nombre de la comunidad los inmuebles.

En relación con ambos embargos parece que lo oportuno sería pedir la administración judicial. En el primer caso resulta meridianamente claro. Más dudoso puede resultar el segundo. No obstante, de los datos que se proporciona dice que se ha notificado a un hijo que vivía en la casa, pero ello no quiere decir que dicho hijo sea heredero, más en nuestra Comunidad Autónoma en que se puede apartar de la herencia a los descendientes. Por tanto no puede entenderse, en tanto no resulte clara su cualidad de heredero, que nos encontramos ante una de las excepciones a la administración judicial de la herencia resultan de la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

En el previsible caso de que la subasta quedase desierta podrá la Comunidad de Propietarios adjudicarse la finca, conforme a doctrina reiterada de la Dirección General. Por ello, pese a no tener personalidad jurídica, y prever el artículo 11 del Reglamento Hipotecario que no se practicará inscripción a favor de entidades de personalidad jurídica, sin que tal norma se exceptúe para las adjudicaciones en el 9 e) de la Ley Hipotecaria, podrá obtener la inscripción de la fina a su favor.

En cuanto a si la adjudicación se hará por todos los conceptos que se le deban, aún siendo inferior al 50%, o deberá ser por el 50% del valor de la finca, se pone de manifiesto la disparidad de soluciones que al respecto resultan de las resoluciones de la Dirección General y de las sentencias que se pronuncian al respecto. Desde el punto de vista de justicia material se pone de manifiesto que siendo normalmente las deudas a la comunidad de propietarios de escasa cuantía en relación al valor de la finca, la adjudicación por el valor de la deuda siendo notoriamente inferior al 50% del valor de la finca, puede suponer una injusticia manifiesta.

5.- SEGREGACIÓN CON UN PASILLO COMO RESTO. SUBCOMUNIDAD.

Sobre un local se procede a la segregación, con la preceptiva licencia, de diversos garajes y trasteros, distribuyéndose la cuota en la propiedad horizontal. efectuadas las segregaciones queda la siguiente finca resto: «pasillo, local de acceso a los trasteros y garajes, …… tiene una superficie … linda….. Participa con un dos con diecisiete pro ciento en los elementos comunes».

Es decir queda como resto de la finca el pasillo común de los elementos segregados, la cual quedaría inscrita a nombre del que efectúa la segregación para el resto de los tiempos. ¿se puede exigir la constitución de una subcomunidad, en la cual este pasillo sea elemento común, que en el fondo es lo que es?

La definición del resto de la matriz como pasillo resulta contradictoria con el hecho de que sea un elemento privativo con cuota, y que esté asignado a un titular. Así el pasillo debe entenderse siempre como un elemento común por destino dentro de la propiedad horizontal.

Debe valorarse por otro lado al calificar si los distintos elementos segregados tienen o no acceso a la via pública o a un elemento común del edificio, ya que en otro caso no podrán constituirse como elementos independientes.

Además no constituyéndose un título hábil, para pasar por ese pasillo, como es la constitución de subcomunidad, el titular si lo desea podrá prohibir el paso por el mismo a los propietarios. Por otro lado, teniendo cuota de participación, el impago de la misma podrá motivar el embargo y ejecución del denominado “pasillo” amén de otras deudas que pueda tener el titular registral.

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Pasarela sobre la ría de Plencia (Vizcaya). Por aherrero.

Informe Mayo 2019 Registros Mercantiles. Acuerdo extrajudicial de pagos y concurso consecutivo.

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Indice:

Nota previa:
Disposiciones de carácter general.
Disposiciones Autonómicas
RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD
RESOLUCIONES MERCANTIL
Cuestiones de interés:
ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS Y CONCURSO CONSECUTIVO: ¿CUÁNDO PROCEDE?
1º. ¿Quién puede instar el concurso consecutivo?
2º. ¿En qué casos procede la solicitud y consiguiente declaración de concurso consecutivo?
3º. ¿La falta de aceptación del mediador concursal es causa de incumplimiento del AEP?
4º. ¿Cuántos nombramiento de mediador concursal deben hacerse para estimar cumplido el trámite y cerrar el expediente?
5º. ¿El notario o registrador deberán comunicar al juzgado la existencia del expediente?
Conclusiones:
ENLACES:

INFORME DE MAYO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos las siguientes:

— El Real Decreto 164/2019, de 22 de marzo, que desarrolla el régimen gratuito de cuentas de pago básicas en beneficio de personas en situación de vulnerabilidad o con riesgo de exclusión financiera. Su finalidad es eliminar las comisiones de las llamadas cuentas de pago básicas abiertas por las personas antes señaladas. Es interesante destacar de este RD que se cita, a los efectos de acreditación de los requisitos necesarios para la apertura de la cuenta, el Registro único de Titularidades Reales del Ministerio de Justicia, pero mientras este no esté en funcionamiento la información se podrá obtener del Registro de Titularidades Reales del Colegio Oficial de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España o de la Base de Datos de Titularidades Reales del Consejo General del Notariado. Supone por ello este RD una ampliación de las funciones de la base de datos de titulares reales del CGN, pues, en principio, y dado que se basaba en el artículo 9.6 del Reglamento de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales, la información suministrada por el mismo lo era a los sujetos obligados y con dicha finalidad y no con la prevista en este RD de cumplimiento de unos requisitos reglamentarios.

— El Real Decreto 306/2019, de 26 de abril, modifica el Reglamento para la ejecución de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, aprobado por Real Decreto 687/2002, de 12 de julio. Su principal novedad es la regulación específica de los distintos tipos de marcas. Así las marcas denominativas estándar, las marcas figurativas –que engloban las marcas gráficas, mixtas y denominativas no estándar–, las marcas tridimensionales, de posición, de patrón, de color, sonoras, de movimiento, multimedia y holográficas.

Disposiciones Autonómicas

Sólo merece destacar, en Valencia, la Ley 6/2019, de 15 de marzo, de modificación de la Ley 1/2011, de 22 de marzo, por la que se aprueba el Estatuto de las personas consumidoras y usuarias de la Comunitat Valenciana, en garantía del derecho de información de las personas consumidoras en materia de titulización hipotecaria y otros créditos y ante ciertas prácticas comerciales. Refuerza los derechos de información y además actualiza la propia definición de persona consumidora y usuaria a la luz de la normativa de la Unión Europea y las decisiones jurisprudenciales más recientes, mejora la definición de prácticas comerciales desleales y cláusulas abusivas fortaleciendo los derechos de las personas consumidoras y usuarias frente a las mismas, al tiempo que introduce un lenguaje más inclusivo en el conjunto del texto legal y refuerza la capacidad sancionadora de la administración.

PDF (BOE-A-2019-5622 – 8 págs. – 262 KB) Otros formatos

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD

La 119, según la cual para declarar la nulidad de la inscripción de cancelación de otra inscripción de cancelación, debe seguirse el correspondiente procedimiento ante los tribunales y solicitar en el mismo la anotación preventiva de la demanda como medida cautelar (artículos 43.1 LH y 139 RH).

La 123, que declara la posibilidad de inscripción, siempre que sea firme, de un mandamiento cancelatorio (de permuta de solar por obra futura) dictado en un procedimiento judicial de ejecución de un auto homologatorio de una transacción judicial. No basta que sea firme el auto de homologación de la transacción, sino que es necesario que sea también firme el procedimiento de ejecución.

La 124, según la cual para la cancelación por caducidad de una hipoteca de máximo debe transcurrir el plazo general del art. 82,5º de la LH, salvo que se haya pactado un plazo convencional de caducidad.

La 132,que, ante una solicitud de certificación literal de una finca, exige la justificación por parte del solicitante que es causahabiente del titular registral.

La 133 que confirma una vez más, la suspensión de todas las ejecuciones hipotecarias que se sigan en el momento de declararse el concurso, aunque ya se haya celebrado la subasta. Sólo se alzará y continuará la ejecución si se incorpora al procedimiento una resolución del juez del concurso que declare que los bienes no son necesarios para continuar la actividad.

La 135,que declara la no posibilidad de tomar anotación preventiva de embargo sobre finca inscrita a nombre de persona que no ha sido demandada, salvo decisión judicial previa sobre el levantamiento del velo en procedimiento civil entablado contra el propio titular registral (Art. 20 LH)

La 147 , que, respecto de una hipoteca unilateral a favor de la TGSS, declara que el requerimiento para poder cancelarla ha de hacerse según la LPA electrónicamente cuando el deudor es persona jurídica y electrónica o presencialmente si es persona física.

La 152, muy polémica, en cuanto encumbra el principio de legalidad sobre el de prioridad de forma que presentados dos títulos contradictorios sobre la misma finca declara no inscribible el primero al estar desvirtuado por el presentado en segundo lugar. La solución que da esta resolución puede crear un peligroso precedente del que derive una gran inseguridad para adquirentes u otros titulares de derechos reales, en cuanto el principio de prioridad, prior tempore potior iure, es básico en nuestro sistema registral e incluso es el lema del cuerpo de Registradores de la Propiedad. Supone aplicar una doctrina aplicada en ocasiones por la DGRN al Registro Mercantil. Pero en este el principio de prioridad no tiene una consagración legal y además, al tratarse un registro de personas y no de bienes, carece de la trascendencia que tiene en el Registro de la Propiedad.

La 162 , que declara que si en un testamento no existe inventarío ni avalúo de los bienes del testador, no es un testamento partición, sino que se trata de meras normas particionales que exigen el consentimiento de todos los legitimarios.

La 165, que en una venta por tutor estima que no es necesario acompañar el testimonio del auto de aprobación judicial si el notario reseña de forma suficiente y rigurosa el contenido del Auto (por ejemplo, identificando el procedimiento y transcribiendo o testimoniando en relación la parte dispositiva).

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 122 , según la cual no es posible por acuerdo de junta disolver la sociedad y al propio tiempo prorrogar por un determinado plazo la posibilidad de actuación de los administradores. Estos cesan con la disolución y, en su caso, se convierten en liquidadores.

La 139, ya clásica, pues confirma una vez más que si existe pendiente de resolución un expediente de nombramiento de auditor no es posible el depósito de cuentas de la sociedad hasta que se resuelva.

La 142, muy similar a la anterior, al decir que existiendo en el registro una anotación de medidas cautelares sobre suspensión de nombramiento de auditor y de depósito de cuentas es claro que estos no podrán realizarse mientras subsista dicha situación.

La 159 , que determina la imposibilidad de establecer quorum reforzados de votación en las juntas generales si no se dejan a salvo aquellos supuestos que según la LSC no admiten tal reforzamiento. No es suficiente a estos efectos con la mera alegación de la supremacía de la aplicación de las normas legales.

Cuestiones de interés:

ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS Y CONCURSO CONSECUTIVO: ¿CUÁNDO PROCEDE?

Seguimos en este informe profundizando, aunque de forma muy somera, y desde un punto de vista meramente práctico o utilitarista, en el llamado acuerdo extrajudicial de pagos (AEP) y una de sus posibles consecuencias como es el concurso consecutivo (Ccvo).

Nos vamos a centrar en el informe en lo relativo a cuando debe declararse el concurso consecutivo, pues en determinados supuestos pueden existir dudas al respecto, dudas que pueden afectar a la labor profesional encomendada en estos expedientes a notarios y registradores.

Dentro de lo que se ha venido llamando derecho preconcursal, podemos encuadrar, tanto el AEP como, en un sentido amplio, el propio Ccvo. Ambos fueron una novedad de la Ley 14/2013, de 27 de setiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que reformó en este aspecto la Ley Concursal de 2003. Ambas instituciones fueron actualizadas por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, y por la subsiguiente Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social.

Con el acuerdo extrajudicial de pagos se persigue articular un a modo de convenio preconcursal, en vía extrajudicial, que, dirigido por un mediador concursal, o, en su caso, por el propio notario, permita llegar a un acuerdo entre los acreedores y el deudor que evite la situación de insolvencia, o si fuera posible la continuidad de la empresa.

Pues bien, si ese acuerdo extrajudicial no puede ser cumplido o, en su caso, es anulado, procede la apertura del llamado concurso consecutivo que se abrirá directamente en la fase de liquidación.

Se trata por tanto de un mecanismo dirigido a la protección de los emprendedores, cuando su proyecto empresarial no haya tenido el éxito deseado, permitiendo una segunda oportunidad al empresario o persona física insolvente, pues una de sus consecuencias, como apuntamos, sería la relativa a la exoneración total del pasivo insatisfecho una vez liquidado el patrimonio del deudor, del que ya tratamos en el informe precedente.

Ya vemos por tanto que tiene una gran trascendencia el cómo y el cuándo debe llegarse a este concurso consecutivo.

Como acto de comunicación previa, el artículo 5bis.1, párrafo segundo de la LC viene a establecer que “En el caso en que solicite un acuerdo extrajudicial de pago, una vez que el mediador concursal propuesto acepte el cargo, el registrador mercantil o notario al que se hubiera solicitado la designación del mediador concursal deberá comunicar, de oficio, la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso”.

Por su parte el artículo 242 bis de la ley concursal, específicamente aplicable al AEP tramitado ante notario, en su apartado 1, número 2º, se aparta en algo de este artículo y de forma más concreta nos dice que, una vez que el notario constate la suficiencia de la documentación aportada, y la procedencia de la negociación «deberá, de oficio, comunicar la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración del concurso». Es decir parece que conforme a este artículo el notario no debe esperar a la aceptación del mediador para hacer la comunicación al juzgado, aunque el momento preciso de la comunicación quede impreciso pues quedará a juicio del notario el determinar cuando ha examinado la documentación y cuando es procedente el inicio de las negociaciones. Quizás para coordinar ambos artículos el 5 bis debe entenderse aplicable al caso de que al notario se le solicite nombramiento de mediador o este considere la conveniencia de nombrarlo, y el art, 242 bis sólo sea aplicable a aquellos supuestos en que no se solicite el notario nombramiento de mediador y aquel decida llevar a cabo la medición concursal por él mismo.

Estos artículos son de gran trascendencia para el problema que vamos a tratar pues el artículo 241.3 de la LC se limita a decir que “si el acuerdo extrajudicial de pagos fuera incumplido, el mediador concursal deberá instar el concurso, considerándose que el deudor incumplidor se encuentra en estado de insolvencia”.

La comunicación de que trata el artículo 5 bis, o en su caso el artículo 242 bis, son precisamente los que determinan la no obligación de solicitar la declaración de concurso voluntario, determinando al mismo tiempo la publicación de la situación en el portal concursal.

También determinan la no posibilidad de inicio de “ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor” exceptuando a los acreedores con garantía real que podrán ejercitar “la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado mientras no se haya realizado alguna de las actuaciones previstas” en el mismo artículo o haya transcurrido un plazo de tres meses que le obliga, haya o no AEP, a solicitar la declaración de concurso “dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia”.

Por tanto el marco legal es claro en cuanto a que aceptado el cargo por el mediador concursal, el notario o registrador lo notificarán al juzgado y a partir de dicho momento es cuando comenzarán las negociaciones para llegar a un acuerdo, sea el que sea, salvo que el notario sea al propio tiempo mediador concursal, en cuyo caso entiendo que será en ese momento, al hacerlo constar en el expediente o acta notarial, cuando debe hacer la comunicación requerida.

Ahora bien el problema que con frecuencia se plantea o se puede plantear al notario o registrador ante los que se tramite un AEP, es que el mediador nombrado o no contesta a las comunicaciones recibidas o bien contesta no aceptando el cargo.

Ante ello ¿cuál habrá de ser la actuación de notarios y registradores? ¿Deberán comunicarlo al juzgado de lo mercantil? ¿Podrán dar por finalizado el expediente? ¿Se podrá abrir el concurso consecutivo a los efectos de conceder al deudor una segunda oportunidad? ¿Deberán comunicar al instante del procedimiento que deberá ser él mismo el que inste el concurso consecutivo? ¿Ese concurso consecutivo será posible? ¿Se puede equiparar el incumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos a la falta de aceptación del mediador?

Veamos todo ello.

1º. ¿Quién puede instar el concurso consecutivo?

En principio sólo pueden solicitar el concurso consecutivo el mediador concursal, el deudor o los acreedores. Por tanto, ni notario ni registrador tiene obligación de solicitar el concurso consecutivo, con la salvedad para el notario de que no haya existido nombramiento de mediador concursal. Caso de imposibilidad de alcanzar un acuerdo o por incumplimiento del acuerdo, el notario y registrador se limitarán a finalizar el expediente dejando abierta la posibilidad de solicitar el Ccvo a las personas antes señaladas.

2º. ¿En qué casos procede la solicitud y consiguiente declaración de concurso consecutivo?

En el caso de que no se pueda llegar a un acuerdo entre el deudor y sus acreedores, se incumpla el acuerdo alcanzado o se declare la nulidad del acuerdo.

3º. ¿La falta de aceptación del mediador concursal es causa de incumplimiento del AEP?

En este punto el problema se centra en determinar qué debe entenderse por imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

Si la interpretación que se hace del artículo 242 de la LC, que es el que se ocupa de esta materia es estricta y apegada a su letra parece claro que si el mediador concursal no acepta el cargo, no puede haber incumplimiento del acuerdo pues este ni siquiera ha llegado a plantearse. Es decir el procedimiento no ha sido ni siquiera iniciado existiendo solamente la inicial solicitud del deudor y la apertura del pertinente expediente por notario o registrador.

Pero dado que, como hemos dicho, la no aceptación del mediador concursal es relativamente frecuente, la conclusión anterior dejaría en total indefensión al deudor, sin culpa por su parte, al no poder instar el concurso consecutivo y por tanto no poder beneficiarse de la exoneración total de su pasivo que en su caso pueda ser procedente.

Por ello creemos que debe acogerse una interpretación amplia de la norma y entender que en cualquier supuesto en que solicitado AEP no pueda llegar a buen término, sea por la causa que sea, procede la declaración del concurso consecutivo.

Los jueces de lo mercantil de Barcelona ya se han pronunciado sobre este problema.

Así en el Seminario de Jueces de lo Mercantil y Juzgado de Primera Instancia número 50 de Barcelona de 15 de junio de 2016 sobre interpretación del art. 178 bis de la LC, se ha entendido que “también se considerará que se ha intentado celebrar un AEP a los efectos del art. 178 bis 3. 3º cuando se acrediten otros supuestos en que se ponga fin, por causa no imputable al deudor, al procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos”.

También a nivel estatal ha habido una opinión sobre el problema de que estamos tratando. Efectivamente en el Congreso anual de Jueces de lo mercantil celebrado en el mes de noviembre de 2016 en la ciudad de Santander, se dijo sobre el significado de “intentar un acuerdo extrajudicial de pagos” que deben incluirse “aquellos casos en los que elevada una propuesta de acuerdo, ésta no sea aceptada por los acreedores o los acreedores deciden no continuar (236.4) o no acuden a la reunión (237). También estaríamos hablando de casos en que el mediador concursal decida, a la vista de las circunstancias del caso, no presentar una propuesta a los acreedores y solicitar concurso, o supuestos en los que la solicitud de AEP haya sido admitida y no se haya aceptado el cargo de mediador concursal por causa no imputable al deudor”.

La conclusión que se obtiene de la autorizada opinión antes vista es que la falta de aceptación del mediador concursal implica el cierre del expediente y dicho cierre, que es por causa no imputable al deudor, posibilita el que las personas legitimadas para ello puedan solicitar al juzgado la apertura de concurso consecutivo para llegar a uno de los fines posibles del mismo como sería la exoneración del pasivo insatisfecho.

De esta opinión, citando los acuerdos de jueces antes mencionados, se hace eco un auto de la Audiencia Provincial de Lérida de 11 de febrero de 2019 en recurso 882/2018, revocando otro de un juzgado de lo mercantil que había inadmitido el concurso consecutivo por estimar que la no aceptación del mediador no era equivalente a un incumplimiento del acuerdo.

4º. ¿Cuántos nombramiento de mediador concursal deben hacerse para estimar cumplido el trámite y cerrar el expediente?

Como hemos apuntado es relativamente frecuente que el nombramiento de mediador concursal no sea aceptado por el primeramente designado. Esta situación no está prevista en la LC y por tanto surge la duda de hasta donde se debe llegar con nombramientos sucesivos con la finalidad de que el cargo sea aceptado por uno de ellos. De la aceptación del mediador concursal depende algo muy importante, como es la comunicación que debe hacerse al juzgado de lo mercantil sobre la solicitud de procedimiento extrajudicial de pagos, con su consecuencia ineludible de la paralización de las ejecuciones individuales (art. 5 bis LC).

Es un problema similar al que se plantea en el ámbito de la designación de auditor a instancias de la minoría que se regula en el artículo 265.2 de la LSC. En estos casos, en los cuales tampoco nada se dispone, se ha venido considerando que una vez hecho el tercer nombramiento de auditor sin que sea aceptado procede cerrar el expediente dejando expedito el camino del socio para que pueda ejercitar sus derechos en el ámbito jurisdiccional.

Dado que la situación que se plantea en el AEP es similar a la del expediente de designación de auditor a instancias de la minoría, parece más que razonable estimar que con tres nombramientos sucesivos de mediador concursal no aceptados se debe tener por intentado el expediente y procedería el cierre del mismo, con su clara consecuencia de que los legitimados puedan solicitar el concurso consecutivo. Precisamente esta es la solución a la que se llega en el auto antes citado de la Audiencia Provincial de Lérida, en un expediente en el que se habían nombrado tres mediadores sin que aceptaran el cargo, lo que hizo que el notario cerrara el acta notarial abierta y lo comunicara a las partes con las consecuencias que ya conocemos.

5º. ¿El notario o registrador deberán comunicar al juzgado la existencia del expediente?

El artículo 5 bis.1 párrafo segundo de la LC nos dice que la comunicación deberá hacerse una vez el mediador haya aceptado el cargo, con la salvedad que ya conocemos de que el notario acepte también ser el mediador concursal.

Ahora bien, si no acepta el cargo tras los tres nombramientos sucesivos, surge la duda de si podrá hacerse una comunicación al juzgado sobre la apertura y cierre del expediente.

El punto 2 del mismo artículo 5 bis añade que “Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5” es decir en el de dos meses establecidos para solicitar concurso voluntario. De ello puede inferirse que la comunicación se puede hacer en tres momentos distintos siempre dentro del plazo de dos meses: (i) cuando el mediador acepte el cargo, (ii) cuando los trámites del nombramiento de mediador se prolonguen, por causas imprevistas, más allá del plazo de dos meses, (iii) cuando se hayan nombrado tres mediadores concursales, ninguno haya aceptado el cargo, y se cierre el expediente, y (iv) cuando el deudor no haya solicitado el nombramiento de mediador y el notario decida llevar a cabo él mismo las negociaciones para llegar al AEP.

Creemos que es la solución adecuada para evitar la indefensión del deudor ante la imposibilidad de que el expediente siga su curso por causas no imputables al mismo. Una vez hecha la comunicación ya queda en manos del deudor el solicitar, bien el concurso consecutivo o bien el concurso voluntario y en todo caso si en el plazo de tres meses desde la comunicación no ha realizado ninguna de dichas actividades tendrá la obligación ineludible de solicitar el concurso voluntario dentro del mes hábil siguiente salvo que ya hubiera dejado de encontrarse en situación de insolvencia.

En definitiva, lo que sostenemos es que la no aceptación de mediadores concursales y en consecuencia la imposibilidad de iniciar el AEP, no debe ser un obstáculo para que rijan los efectos que la LC ha querido para dicho acuerdo. Interpretar de otra forma los artículos relativos al AEP, sería tanto como dejar en manos del mediador concursal la efectiva producción de efectos del acuerdo lo que no parece que haya sido la intención del legislador que en todo caso quiere que la situación de insolvencia del deudor tenga un cauce adecuado para, o bien la continuidad de su empresa, o bien su liquidación o bien la concesión, si se trata de deudor de buena fe, del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en los términos previstos en el artículo 178 bis de la LC.

Conclusiones:

Ante todo debemos tener muy presente lo realmente querido por el legislador al regular el AEP. Como expresaba la EM de la Ley 14/2013, se trataba de crear un “mecanismo de negociación extrajudicial de deudas de empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas” con la finalidad de evitar que el fracaso empresarial “no cause un empobrecimiento y una frustración tales que inhiban al empresario de comenzar un nuevo proyecto y pase a ser un medio para aprender y progresar”.

Esta base de ayuda al empresario, de forma simple, rápida y económica, es la que debe orientar la labor de notarios y registradores a la hora de enfrentarse con un expediente de AEP.

Por ello son fundamentales los breves plazos establecido para su tramitación y la información al juzgado competente del inicio o terminación del expediente y también por supuesto la debida información al empresario que recurra a este medio de todas las posibilidades que la legislación le ofrece para alcanzar la última finalidad del expediente que es darle una segunda oportunidad de relanzar su actividad empresarial.

Teniendo en cuenta todo ello creemos que son fundamentales las notificaciones que hemos señalado que deben hacerse al juzgado de lo mercantil competente, para evitar ejecuciones singulares que podrían frustrar la finalidad perseguida por el legislador y también es fundamental la debida información al deudor de las posibilidades que se le abren si en el AEP no se llega a un acuerdo o si se constata una imposibilidad cierta de llegar a un acuerdo. También se le debe ofrecer información adecuada, sin perjuicio de que ello es más bien labor del mediador, que su oferta de acuerdo debe ser razonable pues sólo a los deudores de buena fe se les concederá, en su caso, la exoneración total del pasivo residual insatisfecho y por supuesto informar, si no es posible el nombramiento de mediador, que con ello no se cierra la posibilidad de solicitar concurso consecutivo.

En definitiva que notario y registrador no deben limitarse a controlar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la LC para llegar al nombramiento de mediador concursal, sino que deben ser los impulsores de todo el procedimiento sabiendo que su función no termina con el nombramiento de ese mediador concursal, pues en todo momento deben estar atentos a las posibles incidencias del expediente a los efectos de informar con neutralidad y transparencia al deudor y al mediador, e incluso a los acreedores, sobre las posibilidades que con arreglo a la LC tiene y que su función no termina con ese nombramiento, sino que, sin perjuicio de las facultades del mediador, deben ser los auténticos veladores porque el expediente llegue a su conclusión de la forma más favorable a todas las partes implicadas en el mismo. Y ello pese a que tanto de la LC como de la EM de la Ley 14/2013, parece deducirse que la única función del tramitador del expediente, notario o registrador, es la de controlar la legalidad del procedimiento y conseguir el nombramiento de un mediador concursal, salvo que se trate de persona física y esta no haya solicitado su nombramiento y el notario decida hacer de mediador.

Ver en el informe de junio 2019 consulta DGRN sobre los casos en que los mediadores concursales no acepten

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA ABRIL DE 2019 (Secciones I y II )

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE ABRIL

MINI INFORME ABRIL 2019

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2019. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones de febrero).

Informe Mayo 2019 Registros Mercantiles. Acuerdo extrajudicial de pagos y concurso consecutivo.

Salón de Embajadores y Palacio de Carlos V. Por JAGV.

Informe Opositores Notarías y Registros Marzo 2018

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INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

MARZO – 2018

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:

NORMATIVA FEBRERO:

Concurso de acreedores. Acuerdo extrajudicial de pagos.

Ejecución hipotecaria. Emplazamiento mediante edictos.
Inscripción de particiones. División judicial de herencia.
Complejos inmobiliarios
Facultades del administrador concursal en la fase de liquidación.
Cuestiones sobre inmatriculación.

CUESTIONARIO PRÁCTICO

Partición.

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NORMATIVA.

CONCURSO DE ACREEDORES. ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS.

MERCANTIL. TEMAS: 45 (Notarías) y 46 y 57 (Registros)

Instrucción de 5 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, relativa a la designación de Mediador Concursal y a la comunicación de datos del deudor para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos y su publicación inicial en el Portal Concursal. BOE 14 de febrero de 2018.

La Ley Concursal (reformada en 2013 por la llamada Ley de Emprendedores (ver resumen) incorpora el título X relativo al procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos con el objetivo de proporcionar un cauce de solución de las situaciones de insolvencia al margen del concurso, tanto para las personas físicas, sean o no empresarios (hasta cinco millones de pasivo), como para las personas jurídicas, en casos no complejos y con activos suficientes.

Como dice la propia Instrucción:

Fundamento de la Instrucción: La escasa regulación sobre la comunicación que el registrador mercantil o notario hace del nombramiento al mediador concursal para que este acepte el cargo ha dado lugar a una práctica dispar no exenta de dudas, que en más ocasiones de las que sería deseable ha supuesto que se hayan frustrado desde el principio los procedimientos para alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos.
Información previa a la aceptación del cargo: Esta es precisamente la finalidad de esta instrucción, la cual es poner fin a esas incertidumbres y dar lugar a una práctica regular en la que los mediadores concursales (i) reciban la información que necesitan para saber si concurre alguna causa de recusación que les impida la aceptación del cargo por verse afectadas en el caso concreto las condiciones de independencia e imparcialidad exigidas por la ley. (ii) Junto a ello sería necesario proporcionar a los mediadores concursales la información relativa a las características básicas de la situación de insolvencia de que se trate (ver Instrucción apartado Segundo).
Información posterior a la aceptación del cargo: La información que se ha de proporcionar al mediador concursal una vez aceptado el encargo ya es conocida por el registrador o el notario toda vez que se debe proporcionar en la solicitud del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, de conformidad con la Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre, por la que se aprueba el formulario para la solicitud del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos (BOE del 29).
Igualmente es objeto de estas Instrucción la especificación de los datos iniciales a remitir por parte de notarios y registradores mercantiles al Registro Público Concursal, a efectos de su publicación en el Portal Concursal (ver instrucción apartado Tercero).

APUNTES PARA TEMAS.

1. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. EMPLAZAMIENTO MEDIANTE EDICTOS.

HIPOTECARIO. TEMAS: 62 y 63 (Notarías) y 67 y 68 (Registros)

Sentencia del Tribunal Constitucional. Sala Segunda. Sentencia 5/2018, de 22 de enero de 2018. Recurso de amparo 5832-2016. (BOE 21 de febrero de 2018).

Vulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión: emplazamiento mediante edictos sin agotar los medios de comunicación personal (STC 122/2013).

El TC considera que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, porque el emplazamiento por edictos del que fue objeto la demandante en un procedimiento de ejecución hipotecaria no fue tras haber agotado el órgano judicial los medios de averiguación de su domicilio real.

El órgano judicial intentó infructuosamente notificar la demanda del procedimiento de ejecución hipotecaria en el domicilio que figuraba en el Registro de la Propiedad, que es el que se correspondía con el bien a ejecutar. Y, sin más trámite, acordó la notificación por edictos. Pero en la escritura de hipoteca aparece un domicilio alternativo de la demandada, coincidente con su domicilio real habitual. Allí tenía que haberse intentado también la notificación.

2. INSCRIPCIÓN DE PARTICIONES. DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA.

HIPOTECARIO. TEMAS: 39 Notarías y 44 Registros.

La Resolución de 1 de febrero de 2018 examina las diferentes situaciones en las que puede desembocar el ejercicio de la acción de división judicial de herencia y el título inscribible en cada una de ellas, según que (i) el documento procesal sea judicial y resuelva sobre el fondo del asunto, (ii) o no resuelva sobre el fondo del asunto (homologación de acuerdo transaccional) o (iii) proceda del letrado de la Administración de Justicia, casos estos últimos en los que se precisa la escritura pública

REGLA GENERAL.

1 En los procedimientos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública, por aplicación del artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cfr. Resoluciones de 9 de diciembre de 2010 y 20 de junio de 2017). Este criterio, además, es compartido unánimemente por la doctrina, para quienes la referencia a la sentencia firme contenida en el artículo 14 de la Ley Hipotecaria se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición.

2 El vigente artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que la aprobación de las operaciones divisorias se realiza mediante decreto del secretario judicial, hoy letrado de la Administración de Justicia, pero en cualquier caso ordenando protocolizarlas.

DIFERENTES SUPUESTOS.

I PARTICIÓN DENTRO DEL PROCEDIMIENTO-

Procedimiento contencioso: Si las partes no consienten la partición propuesta por el contador partidor nombrado, el procedimiento se transforma en contencioso siguiéndose por los trámites del juicio verbal. La sentencia que lo resuelva, una vez firme, será título suficiente a los efectos de la alteración del contenido del Registro de la Propiedad (artículo 40 de la Ley Hipotecaria), sin perjuicio de que los interesados ejerciten cualesquiera otros procedimientos judiciales que la ley les confiere (artículo 787.5).
Procedimiento no contencioso: Si los interesados prestan su conformidad a las operaciones de avalúo y división (con o sin las modificaciones a que se refiere el artículo 787.4), el procedimiento finaliza con el decreto del letrado de la Administración de Justicia por el que se dan por aprobadas. El decreto no es título inscribible, sino que la partición debe protocolizarse. Dice el artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «Pasado dicho término sin hacerse oposición o luego que los interesados hayan manifestado su conformidad, el Secretario judicial dictará decreto aprobando las operaciones divisorias, mandando protocolizarlas».

II PARTICIÓN AL MARGEN DEL PROCEDIMIENTO.

Si los interesados llegan a un acuerdo transaccional y se separan del procedimiento iniciado, decisión que pueden adoptar en cualquier momento, dice el artículo 789 que “… deberá el Secretario judicial sobreseer el juicio y poner los bienes a disposición de los herederos”. El auto que aprueba la transacción y pone fin al procedimiento no es directamente inscribible en el Registro de la Propiedad al no contener una resolución sobre el fondo del asunto. Debe otorgarse escritura pública (por todas, Resolución de 20 de junio de 2017).

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3. COMPLEJOS INMOBIIARIOS.

CIVIL. TEMAS 41 Notarías y Registros.

HIPOTECARIO. TEMAS: 29 y 30 Notarías y 33 y 34 Registros

La R. de 15 de febrero de 2018 (BOE 27 de febrero de 2018/2733) destaca una serie de claves útiles a la hora de precisar las diferencias, frecuentemente difusas en la práctica jurídica, entre la propiedad horizontal y el complejo inmobiliario.

Porque puede resultar interesante para los temas, se toman las siguientes notas:

A) REGULACION DE LOS COMPLEJOS INMOBILIARIOS.

Artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH).
Artículo 26 (apartados 4, 5 y 6) y 65.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSyRU)
Otras referencias: artículos 350, 353, 358 y 396 del Código Civil; 8, 18 y 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria; 16 del Reglamento Hipotecario; 3, 5, 10, 12 y 17 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal.

B) RASGOS DIFERENCIALES DEL COMPLEJO INMOBILIARIO.

De acuerdo con la legislación citada deben diferenciarse dos instituciones que, no obstante su conexión, son distintas: la propiedad horizontal y el complejo inmobiliario.

Lo que tipifica el complejo inmobiliario es la existencia de diferentes elementos privativos o inmuebles (generalmente edificios) sujetos a una titularidad propia e independiente de aquellos otros elementos comunes al complejo (viales, instalaciones o servicios), respecto de los que se tiene una titularidad que corresponde con carácter instrumental y por cuotas a quienes sean titulares de los elementos privativos.

Se trata, pues, de una pluralidad de inmuebles conectados entre sí, estén o no sobre una sola finca: (i) El artículo 26.4 TRLSyRU expresamente contempla que el complejo inmobiliario podrá constituirse sobre una sola finca o sobre varias, y (ii) el artículo 24 LPH dice que el complejo inmobiliario está integrado por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales” (observa la Resolución que el citado artículo 26 TRLSyRU no exige ese destino específico a viviendas o locales).

C) DIFERENCIAS CON LA PROPIEDAD HORIZONTAL.

Así las cosas, se ocupa la Resolución de marcar diferencias entre el complejo inmobiliario y la propiedad horizontal:

Complejo inmobiliario sobre una sola finca y la genuina propiedad propiedad horizontal: No plantea mayores problemas la distinción por cuanto la propiedad horizontal originariamente se concibió como un solo edificio sobre una sola finca, mientras que en el complejo inmobiliario se parte de la existencia de dos inmuebles al menos sobre una misma finca.
Complejo inmobiliario sobre una sola finca y propiedad horizontal tumbada: En principio la diferencia debe ser la misma en el caso de la propiedad horizontal tumbada en sentido propio (casas en batería o pareadas) sobre una sola finca, pues realmente existe un solo edificio (tumbado) permaneciendo el suelo y vuelo como elementos comunes y sin que haya fraccionamiento del terreno que pueda calificarse de parcelación ni produciéndose alteración de forma, superficie o linderos.
Conclusión: Elemento diferencial debe ser, pues, que se mantenga (caso de la propiedad horizontal) o se fraccione (caso del complejo inmobiliario) la unidad jurídica y funcional de la finca total sobre lo que se asienta lo edificado:
En el caso de los complejos inmobiliarios encontramos, junto a edificaciones físicamente independientes, una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios (que pueden ser viales, instalaciones o simplemente servicios), es decir, que lo común no radica en los edificios independientes sino en los elementos accesorios (lógicamente sin perjuicio de que en cada edificio haya elementos comunes propios del mismo e independientes de los que tengan cada uno de los edificios existentes).
Aplicado lo ahora dicho a la propiedad tumbada (que es uno de los supuestos que en la práctica presenta fronteras más difusas) se puede concluirlo siguiente con la Resolución:

“Por eso, bajo el calificativo de «tumbada» que se aplica a la propiedad horizontal suelen cobijarse (indebidamente), situaciones que responden a ambos tipos, el de complejo inmobiliario con fincas o edificaciones jurídica y físicamente independientes, pero que participan en otros elementos en comunidad, o bien auténticas propiedades horizontales en las que el suelo es elemento común y a las que se atribuye dicho adjetivo tan sólo en razón de la distribución de los elementos que la integran que no se superponen en planos horizontales sino que se sitúan en el mismo plano horizontal. La formación de las fincas que pasan a ser elementos privativos en un complejo inmobiliario en cuanto crean nuevos espacios del suelo objeto de propiedad totalmente separada a las que se vincula en comunidad «ob rem» otros elementos, que pueden ser también porciones de suelo cómo otras parcelas o viales, evidentemente ha de equipararse a una parcelación a los efectos de exigir para su inscripción la correspondiente licencia si la normativa sustantiva aplicable exige tal requisito (cfr. artículo 26.2 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana).

4. CONCURSO DE ACREEDORES. FACULTADES DEL ADMINISTRADOR CONCURSAL EN LA FASE DE LIQUIDACIÓN.

MERCANTIL. TEMAS 48 Notarías y 49 Registros.

A) FACULTADES DISPOSITIVAS DEL ADMINISTRADOR CONCURSAL.

Dentro de las facultades del administrador concursal durante la fase de liquidación está la de enajenar los elementos subsistentes de la masa activa.

Abierta la liquidación, las facultades representativas del administrador concursal nombrado por el juez del concurso derivan de la ley, es una representación legal, y por ello si incumple las normas previstas en el plan de liquidación para la enajenación de activos no se ve afectado su poder de representación, pero si la eficacia del negocio jurídico que celebre, que no producirá los efectos traslativos pretendidos.

Para inscribir el negocio traslativo el registrador debe calificar si la operación es o no conforme con el plan de liquidación aprobado por el juez, o, en defecto de aprobación o de específica previsión, con las reglas legales supletorias (artículos 148 y 149 Ley Concursal).

La Ley Concursal no prevé que el plan de liquidación se deposite o se inscriba en los Registros, sean de personas, sean de bienes. En aquellos casos en que el auto aprobatorio del plan lo reproduzca íntegramente, el registrador podrá conocer ese plan si el auto se hubiera protocolizado como anejo en la escritura de compraventa del bien o del derecho. En los demás casos, será necesario aportar el correspondiente testimonio.

B) ENAJENACION MEDIANTE SUBASTA.

La subasta puede ser judicial o notarial. Ha de tenerse en cuenta que no todos los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (655 y ss LEC) son de aplicación a las subastas concursales.

En especial se plantea si es exigible o no el requisito de tasación del inmueble objeto de subasta. A juicio del Centro Directivo:

a) La regla general cuando se trata de subastas concursales, sean judiciales o notariales, es que no es necesaria esa tasación específica (pues el bien o derecho objeto de subasta ya ha sido valorado previamente por la administración concursal), de modo que la falta de tasación específica no constituye defecto que impida el acceso del título al Registro de la Propiedad.

b) La excepción (que no es aplicación en este caso): el artículo 155.4, párrafo segundo en relación con el artículo 149.2 de la Ley Concursal: si la realización del bien o del derecho afecto a un crédito con privilegio especial se efectúa «fuera del concurso» («fuera del convenio» dice por error la Ley), es decir, a través de ejecución separada, el oferente sólo puede efectuar la puja por precio inferior al mínimo si lo fuera «a valor de mercado, según tasación oficial actualizada por entidad homologada».

R.18 de enero de 2018. BOE 1 de febrero de 2018.

5. CUESTIONES SOBRE INMATRICULACIÓN.

HIPOTECARIO. TEMAS: 26 y 27 Notarías y 29 y 30 Registros.

A) JUICIO REGISTRAL SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA.

1. No puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados. Son criterios para tener en cuenta la localización, linderos y titularidad.

Ejemplos: si la calificación identifica la concreta finca inscrita que puede coincidir, su titular y se hace un análisis de la localización, linderos y titularidad, están motivados suficientemente los indicios de que la finca que se pretende inmatricular puede coincidir, siquiera parcialmente, con otra previamente inmatriculada; por el contrario, si la calificación se limita a expresar un número de finca registral y su superficie sin expresar indicio alguno de identidad no es criterio suficiente.

2. La expedición de la correspondiente calificación con todos los requisitos legales -fondo y forma- (artículos 18, 19 bis y 228 de la Ley Hipotecaria), excluye claramente la arbitrariedad, con independencia de que los argumentos de tal calificación puedan o no mantenerse, cuestión esta que se dilucidará precisamente en la resolución que resuelva el recurso (cfr. artículos 228 y 326 de la Ley Hipotecaria)

B) PROCEDIMIENTOS ANTE LA SUSPENSION DE LA INMATICULACION.

1 No cabe recurrir a lo dispuesto en los artículos 300 y 306 del Reglamento Hipotecario y acudir al juez de Primera Instancia del partido en que radique el inmueble. La Resolución reitera su doctrina (las Resoluciones de 5 de mayo de 2016 y 24 de enero y 29 de septiembre de 2017) para decir que no cabe recurrir a este procedimiento, hoy derogado (Disposición derogatoria única de la Ley 13/2015, de 24 de junio).

2 Las vías a las que se puede acudir conforme al nuevo Título VI de la Ley Hipotecaria, son las siguientes: (i) Recurso gubernativo ante la Dirección General de los Registros y del Notariado o bien recurrir judicialmente contra la calificación registral ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal (artículo 324 de la Ley Hipotecaria); (ii) Incoar el proceso declarativo correspondiente (artículo 204 5º LH). (iii) Recurrir al procedimiento notarial de inmatriculación previsto en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria, en cuya tramitación, con las garantías y con audiencia de los interesados que señala tal precepto (en especial los titulares de fincas colindantes), podrían disiparse las dudas del registrador.

3. INMATRICULACION DEL ARTÍCULO 205 LH

Hay que considerar que el procedimiento previsto en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria tiene menores garantías al no exigir la previa intervención de titulares de fincas colindantes que pudieran verse afectados, siendo estos los más interesados en velar que el acceso de una nueva finca al Registro no se haga a costa, o en perjuicio, de los fundos limítrofes, pudiendo producirse, en caso contrario un supuesto de indefensión.

Resolución de 31 de enero de 2018,

Resolución de 23 de enero de 2018

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

PARTICIÓN.

¿Es título inscribible el decreto del letrado de la Administración de Justicia (art. 787 LECivil) que aprueba las operaciones de avalúo y división llevadas a cabo dentro del procedimiento especial de división de herencia sin la protocolización a que se refiere el artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil? NO. Es necesaria la protocolización notarial.

R. 1 de febrero de 2018. BOE 14 de febrero de 2018

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