Archivo de la etiqueta: Patria Potestad

Tercer Libro sobre Casos Prácticos para Opositores: Derecho de Familia. Isidoro Lora Tamayo.

Deja una respuesta

DERECHO DE FAMILIA COMPLETA LA TRILOGÍA DE LIBROS DE CASOS PRÁCTICOS PARA OPOSITORES DE ISIDORO LORA TAMAYO

Índice:

Presentación del nuevo libro. Por María del Pilar Navarro Fraile 

Dos casos a modo de ejemplo.

  1. Autotutela y Autocuratela.
    1. Autotutela
    2. Autocuratela
  2. Conflicto de intereses en la Patria Potestad

Adquisición de los libros 

Información en PDF

Enlaces

 

PRESENTACIÓN DEL LIBRO SOBRE DERECHO DE FAMILIA:

No me detendré en justificar el reconocimiento profesional de Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez, ya que, estoy segura, la gran mayoría de los notarios y registradores de España lo conocen y saben de su recorrido. Sin embargo, algunos no habrán tenido la suerte de conocer de un modo más personal a mi maestro –maestro a su vez de mi otro maestro, Manuel Lora-Tamayo Villacieros.

Se me ocurren infinitas anécdotas que pudieran reflejar la clase de persona y de intelectual que forma parte del cuerpo de Notarios de España, pero como quiero que siga haciendo lo que él llama “abusar de mi confianza”, voy a limitarme a hacer lo que me ha encomendado: presentar su nuevo libro de la colección Memento Experto, editado por Francis Lefebvre, Madrid, 2020, Casos Prácticos Derecho de Familia (adaptados al programa de Notarías y Registros). No obstante, sí me tomaré la libertad de destacar una de las mayores virtudes del autor, su vocación por la profesión y por la enseñanza.

Debo advertir que esta obra no constituye un manual de Derecho de Familia al uso en el que, junto a la norma positiva, se haga una mera recopilación, ya sea de la doctrina de otros juristas de renombre, ya sea de resoluciones jurisprudenciales. El autor, más ambicioso, trata de llegar más lejos. Quiere enseñar a pensar. Así, a través de una ordenada metodología, ha sabido: primero, trasladar a papel los problemas concretos que cada institución ocasiona a los clientes que acuden a la notaría; segundo, permitir que el lector – posiblemente futuro notario o registrador – reflexione, argumente y contra-argumente; tercero, ofrecer diversas soluciones que se podrían proponer, con sus respectivos argumentos jurídicos, legales, doctrinales y jurisprudenciales; y todo ello para finalmente “mojarse”, descubriendo lo que, con la humildad que lo caracteriza, refiere en el texto como su opinión “seguramente equivocada”.

Así, a través de este proceso que podríamos calificar, doblemente, de inductivo y deductivo, Isidoro nos ayuda, de un lado, a razonar, a pensar con sentido común; y de otro a conformarnos un esquema o mapa conceptual sobre el funcionamiento de cada institución de Derecho privado. Es lo que yo llamaría “el método de Isidoro”.

Pero en esta obra, Isidoro, desde un punto de vista más analítico, ha dado un paso más que en las dos anteriores (Madrid, 2015, Casos Prácticos Derecho de Sucesiones y Madrid, 2019, Casos Prácticos Derecho de Obligaciones y Contratos, ambos adaptados al programa de Notarías y Registros). Y ello en un doble sentido. Por un lado, porque recoge en seis capítulos, como base del Derecho de Familia, una serie de casos prácticos o situaciones relativas a la persona física. Por otro lado, el autor decide adelantarse a la proyectada reforma en materia de discapacidad de la persona y, junto a esta primera edición, cuyos supuestos se resuelven aplicando el Derecho positivo actualmente vigente, próximamente verá la luz una segunda, cuyos supuestos se contemplan teniendo en cuenta el Proyecto de Ley por el que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y sus enmiendas.

Es claro que la obra, aunque adaptada al programa de Notarías y Registros, constituye una herramienta muy importante no sólo para opositores, notarios o registradores, sino también para abogados, docentes y demás juristas que deseen profundizar y hacer un estudio exhaustivo de las distintas instituciones del Derecho privado español; una herramienta para beneficiarse del método de Isidoro.

No quisiera desaprovechar esta introducción a su obra sin agradecer al autor su inquietud intelectual, que tanta riqueza ha aportado al mundo jurista y, en especial, al notariado. En contraposición al hombre común o conformista, estamos ante lo que José Ortega y Gasset (La rebelión de las masas) consideraba el “hombre noble o selecto”, exigente consigo mismo, persecutor de la excelencia y de la vida esforzada.

Por MARÍA DEL PILAR NAVARRO FRAILE

Notario de Aliaga (Teruel)

 

DOS CASOS, A MODO DE EJEMPLO:

PRIMER CASO: Autotutela y Autocuratela.

Segundo supuesto de hecho. Escrituras de autotutela y de autocuratela.

En este apartado vamos a analizar la autotutela, en base a la legislación vigente y la autotutela, en base al Proyecto.

A) Autotutela:

Supuesto de hecho. El Sr. B, viudo, de 90 años de edad, se encuentra bien de sus facultades mentales, aunque siente que paulatinamente va perdiendo memoria de los acontecimientos más recientes, por lo que ante el riesgo de que en un futuro necesite la modificación judicial de su capacidad acude al notario para otorgar una escritura de constitución de autotutela, pretendiendo que tenga el siguiente contenido:

1. Que se le modifique judicialmente la capacidad cuando la pérdida de sus facultades mentales lo exijan, pero siempre que el hecho de la pérdida de sus facultades mentales y las necesidades de apoyo necesarias se acrediten mediante dictamen emitido por el Dr X, el abogado SR Z y un sociólogo, designado por éste y además se dé audiencia en el expediente a su sobrino S. Todo ello, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos y formalidades establecidos en la LJV para el expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad y que el juez estime pertinentes.

2. Que designa tutores a su hija H1 y a su hijo H2, atribuyendo a la primera el cuidado de su persona y al segundo de su patrimonio. Es sabedor B que su hijo H2 puede tener intereses opuestos con él en algunas de sus empresas, pero no duda de su honestidad y que nunca hará nada que perjudique a sus intereses o al de sus hermanos.

3. Ordena que no se le interne en ninguna residencia y que se le cuide en su domicilio actual, recabando para ello el personal necesario, disponiendo de fondos suficientes para tal fin. El sostenimiento de la casa, la elección y el pago de sus cuidadores se hará por H1, pudiendo para ello disponer libremente de las cantidades de B que sean necesarias. Si faltase liquidez se procediera a la venta libremente por H1 de acciones que cotizan en Bolsa o de cualquier producto financiero que le pertenezca, sin necesidad de autorización judicial.

4. Así mismo quiere que se le reserve la facultad de disponer diariamente de la cantidad de 100 euros, con toda libertad y sin ninguna clase de apoyos, pudiendo hacer las compras ordinarias que habitualmente hace.

5. Que su hija H1 sea la que le preste su apoyo en las decisiones sanitarias y si careciera, cuando hayan de tomarse las decisiones, de entendimiento y voluntad suficiente para ello, le represente.

6. Que se le reserve la facultad de hacer las donaciones en metálico que habitualmente viene haciendo, con el apoyo de su hija H1 y que si careciere cuando haya de hacerse de entendimiento y voluntad suficientes para ello, siga haciéndolas su hija H1, sin necesidad de autorización judicial.

7. Que su hijo H2 ostente su representación en todos los actos y negocios jurídicos que le afecten, sean de administración o de disposición, pero con las siguientes limitaciones:

a) Que la casa familiar, sita en el pueblo en que nació, calle X, nº, solo podrá ser vendida o gravada por él, con el apoyo de su hija H1 y si él careciere cuando haya de hacerse de entendimiento y voluntad suficientes, prohíbe que se proceda a su venta o gravamen.

b) Que cualquier otro inmueble pueda ser vendido por H2, sin necesidad de su intervención, sin autorización judicial, pero con el consentimiento para la venta de sus otros dos hijos: H3 y H4.

c) Que las disposiciones de sus cuentas bancarias que excedan en un mes de doce mil euros, las haga conjuntamente con H1, salvo las que se refieran al pago de impuestos que podrá hacerlo por sí solo.

8. Que exime a sus dos curadores de prestar fianza y hacer inventario.

9. Que H3 y H4 podrán fiscalizar la actuación de sus hermanos H1 y H2, como tutores.

Opinión:

La posibilidad de la autotutela está recogida en el artículo 223 Cc (cuyo párrafo segundo fue añadido por la Ley 41/2003): “Cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.

Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.

En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo”.

 El Art. 224, lo confirma:“Las disposiciones aludidas en el artículo anterior vincularán al Juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada” y el artículo 234 dispone: “Para el nombramiento de tutor se preferirá:1.º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223”.

 La nueva figura tiene un alcance que va más allá de la determinación de la persona que, en su caso, ejercería la tutela, ya que el segundo párrafo habla de “cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor”. Partiendo de esta posibilidad, la validez de la autotutela, aquí constituida, parece clara. Destacamos que se mezclan en la escritura disposiciones propias de la tutela, cuando habla de representación, con otras de la curatela, cuando se habla de apoyos, amén de actos que B se reserva para hacer por sí mismo, lo que creemos posible y acorde con la Convención de NY, que fomenta la actuación de la persona discapacitada, con los apoyos necesarios, cuando sea posible y solo excepcionalmente su sustitución, mediante la representación. Pasamos a examinar las distintas disposiciones.

En la primera de ellas, se exige que la pérdida de las facultades mentales y el alcance de los apoyos se realicen por las personas por él designadas, sin perjuicio de todo lo que la autoridad judicial estime pertinente. Creemos que no existe obstáculo para que la propia persona previsora de las medidas de apoyo designe a los profesionales que deben llevar a cabo ese dictamen pericial. El juez siempre podrá pedir otros dictámenes, si lo estima oportuno, para mejor decidir, pero no creemos que pueda prescindir de los peritos de los que B se fiaba y si lo hace deberá hacerlo en forma motivada, que deje abierta la posibilidad de recurrir. El artículo 45. 2 de la LJV, al regular el expediente de la tutela y curatela, no creemos que sea un obstáculo para ello al disponer: “En la comparecencia se oirá al promotor, a la persona cuya designación se proponga si fuera distinta al promotor, a aquel cuya tutela o curatela se pretenda constituir si fuera mayor de 12 años o al menor de dicha edad que tuviere suficiente madurez, a los parientes más próximos, al Ministerio Fiscal, y a cuantas personas se considere oportuno. Tanto el Juez como el Ministerio Fiscal actuarán de oficio en interés del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, adoptando y proponiendo las medidas, diligencias, informes periciales y pruebas que estimen oportunas”. El juez debe citar en el expediente, además del Ministerio Fiscal, a determinadas personas, por lo que B quiere que se oiga también a su sobrino S, por razones que no tiene porqué explicar.

En la segunda disposición, se designa tutores a su hija H1 y a su hijo H2, atribuyendo a la primera el cuidado de su persona y al segundo de su patrimonio, lo que está previsto en el nº 1º del artículo 236 del CC: “La tutela se ejercerá por un sólo tutor salvo:1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de los cuales actuará independientemente en el ámbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente”. También en esta disposición, se salva el conflicto de intereses que pudiera H2 tener con su padre. El artículo 244 del CC, en su nº 4º, dispone que no pueden ser tutores: los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el incapacitado y lo que pretende B es salvar esa prohibición. Creemos que ello es posible, pues se trata de respetar la voluntad de quien ordena la autocuratela y nadie mejor que él sabe cuál de sus hijos es el más apto para estar al frente de la empresa familiar. Eso sí, el juez podrá prescindir de esa disposición, en forma motivada, si lo considerase perjudicial para B, conforme al artículo 224 del CC: “Las disposiciones aludidas en el artículo anterior vincularán al Juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada”.

Las previsiones recogidas desde los puntos 3º a 6º responden a la esfera personal de B y tienen gran trascendencia, son las “relativas a su persona”, como las llama el artículo 223. Creemos que están plenamente ajustadas al espíritu de la Convención, pues es a la persona con discapacidad a la que le corresponde elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir y no se vea obligada a vivir con arreglo a un sistema de vida específico. Para lograr ello se le atribuyen a H1 facultades patrimoniales, lógicas para conseguir el fin, es decir son facultades que puede ejercer por sí solas, pero que están orientadas a ese fin. En esa esfera personal, B quiere reservarse la posibilidad de disponer libremente de una cantidad diaria de dinero, sin apoyo ninguno, para hacer las compras ordinarias, es decir para seguir considerándose integrado en la sociedad, que es el interés superior que debe perseguirse. Por ello, quiere seguir haciendo las donaciones en metálico que habitualmente viene haciendo, con el apoyo de su hija H. En esta esfera personal, la designación de H1 para que le apoye o, que le represente en las decisiones sanitarias, cuando él no pueda decidir, no solo es posible incluirla, sino muy conveniente, incluso las previsiones del llamado testamento vital.

Mayor dificultad plantea las facultades conferidas a su hija para hacer ella directamente, sin necesidad de autorización judicial, la venta de los productos financieros o valores mobiliarios que coticen en Bolsa, y para hacer las donaciones que él viniera haciendo, cuando carezca de voluntad y entendimiento suficiente para ello. El artículo 271 parece que se opone a ello, al exigir la autorización judicial: para enajenar valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones (nº2º) y para disponer a título gratuito (nº9º). Nosotros nos inclinamos por admitir esta posibilidad por las razones siguientes:

– La obligatoriedad de la Convención de Nueva York, sobre los derechos de las personas con discapacidad, que proclama en su artículo 3º, entre sus principios generales: “a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas”.

– Que si B, podía atribuir esas facultades a H1, a través de un poder preventivo, de igual forma debemos permitirle que lo haga, a través de la escritura de autotutela, pues, al fin y al cabo, no es sino una especie de apoderamiento que está concediendo a su hija.

– Que si B, al hacer disposición de sus bienes a título gratuito, a favor de un menor o un incapacitado, conforme al artículo 227, puede establecer reglas de administración, entre las que se incluyen las de disposición, con mayor razón podrá establecerlas, respecto de sus propios bienes.

– Que no se trata de disposiciones arbitrarias, sino necesarias: las primeras para dar cobertura económica a sus deseos personales y las segundas, diríamos, a sus compromisos sociales o altruistas

– Que el juez está vinculado por estas disposiciones, al constituir el organismo tutelar, pero que podrá moderarlas o suprimirlas, en decisión motivada, si no las considera conveniente para el tutelado, según el artículo 226.

En la esfera patrimonial pretende B que sea llevada por su hijo H2, tanto en lo que se refiere a la administración como a la disposición de sus bienes. Entre las reglas B introduce una limitación, respecto a la casa familiar de su pueblo, consistente en que la venta o gravamen la tiene que hacer él, con el apoyo de su hijo y que si él no pudiera prohíbe su venta; ni la limitación, ni la prohibición plantean problema. Tampoco nos plantea problema la necesidad que las disposiciones bancarias la haga H2, pero con el apoyo de la otra tutora H1, cuando excedan de una determinada cantidad, pues ninguna norma prohíbe las disposiciones bancarias. Si que pudiera suscitar dudas la posibilidad de que pueda vender los inmuebles, sin autorización judicial, pero con la intervención de sus hijos H3 y H4; el artículo 271, en su nº 1º exige autorización judicial para enajenar bines inmuebles. Nuestra postura es favorable a su admisión, por las razones que antes dimos en relación a las facultades dispositivas atribuidas a H1.

El nombramiento de personas que puedan fiscalizar la actuación de los tutores, lo vemos también posible, desde el momento que en la designación de tutor para los menores por los padres éstos pueden establecer órganos de fiscalización; si ello es así, respecto de los hijos, con mayor razón debemos admitirlo, respecto de sí mismo, además del reiterado argumento del respeto a la autonomía de la voluntad. Recordamos el párrafo primero del artículo 223: “Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados”.

Respecto a la dispensa de que los tutores formen inventario y presten fianza en cuanto al inventario nos encontramos con la imperatividad del artículo 262: “El tutor está obligado a hacer inventario”. Sin embargo, más claro vemos la dispensa de la fianza, pues el artículo 260 no se pronuncia en forma imperativa: “El Juez podrá exigir al tutor la constitución de la fianza” y si el tutor carece de recursos podrá hacerle gravosa o imposible el ejercicio de la tutela.

B) Autocuratela

El Sr. B, viudo, de 90 años de edad, se encuentra bien de sus facultades mentales, aunque siente que paulatinamente va perdiendo memoria de los acontecimientos más recientes, por lo que ante el riesgo de que en un futuro necesite medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica acude al notario para otorgar una escritura de constitución de autocuratela, pretendiendo que tenga el siguiente contenido:

1. Que se le someta a curatela cuando la pérdida de sus facultades mentales lo exijan, pero siempre que el hecho de la pérdida de sus facultades mentales y las necesidades de apoyo necesarias se acrediten mediante dictamen emitido por el Dr X, el abogado SR Z y un sociólogo, designado por éste y además se dé audiencia en el expediente a su sobrino S. Todo ello, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos y formalidades establecidos en la LJV para el expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad y que el juez estime pertinentes.

2. Que designa curadores a su hija H1 y a su hijo H2, atribuyendo a la primera el cuidado de su persona y al segundo de su patrimonio. Es sabedor B que su hijo H2 puede tener intereses opuestos con él en algunas de sus empresas, pero no duda de su honestidad y que nunca hará nada que perjudique a sus intereses o al de sus hermanos.

3. Ordena que no se le interne en ninguna residencia y que se le cuide en su domicilio actual, recabando para ello el personal necesario, disponiendo de fondos suficientes para tal fin. El sostenimiento de la casa, la elección y el pago de sus cuidadores se hará por H1, pudiendo para ello disponer libremente de las cantidades de B que sean necesarias. Si faltase liquidez se procediera a la venta libremente por H1 de acciones que cotizan en Bolsa o de cualquier producto financiero que le pertenezca, sin necesidad de autorización judicial.

4. Así mismo quiere que se le reserve la facultad de disponer diariamente de la cantidad de 100 euros, con toda libertad y sin ninguna clase de apoyos, pudiendo hacer las compras ordinarias que habitualmente hace.

5. Que su hija H1 sea la que le preste su apoyo en las decisiones sanitarias y si careciera, cuando hayan de tomarse las decisiones, de entendimiento y voluntad suficiente para ello, le represente.

6. Que se le reserve la facultad de hacer las donaciones en metálico que habitualmente viene haciendo, con el apoyo de su hija H1 y que si careciere cuando haya de hacerse de entendimiento y voluntad suficientes para ello, siga haciéndolas su hija H1, sin necesidad de autorización judicial.

7. Que su hijo H2 ostente su representación en todos los actos y negocios jurídicos que le afecten, sean de administración o de disposición, pero con las siguientes limitaciones:

a) Que la casa familiar, sita en el pueblo en que nació, calle X, nº, solo podrá ser vendida o gravada por él, con el apoyo de su hija H1 y si él careciere cuando haya de hacerse de entendimiento y voluntad suficientes, prohíbe que se proceda a su venta o gravamen.

b) Que cualquier otro inmueble pueda ser vendido por H2, sin necesidad de su intervención, sin autorización judicial, pero con el consentimiento para la venta de sus otros dos hijos: H3 y H4.

c) Que las disposiciones de sus cuentas bancarias que excedan en un mes de doce mil euros, las haga conjuntamente con H1, salvo las que se refieran al pago de impuestos que podrá hacerlo por sí solo.

8. Que exime a sus dos curadores de prestar fianza y hacer inventario.

9. Que H3 y H4 podrán fiscalizar la actuación de sus hermanos H1 y H2, como curadores.

Opinión:

Es básico en esta materia y una de las piedras angulares de la protección de las personas que necesiten de apoyos el art.271CC: «Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la concurrencia futura de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás, podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador. Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, dispensa de la obligación de hacer inventario y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo».

La Exposición de Motivos de la Ley para el apoyo de las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, reformadora del CC, nos dice que: «Se impone así el cambio de un sistema como el hasta ahora vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones…, a la hora de concretar los apoyos la nueva regulación otorga absoluta preferencia a las medidas preventivas, esto es, a las que puede tomar el interesado en previsión de una futura necesidad de apoyo, las cuales han de prevalecer, una vez constatada la necesidad de apoyo. Dentro de las medidas voluntarias adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela».

Este principio de respeto a la voluntad y a las preferencias de la persona es el que debe primar en la interpretación del alcance y la validez de las pretensiones de B al regular su posible curatela. Consecuente con ello, el párrafo primero del art.276 dispone: «La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del art.272» y el art.249 que cuando se represente a la persona necesitada de apoyos: «Se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que hubiera adoptado la persona en caso de no requerir representación».

Pasamos a examinar las que podrían ser las diferentes cláusulas:

La primera es que la escritura pública reguladora de la curatela no tiene eficacia inmediata, solo la tendrá cuando el juez apruebe el expediente judicial designando a los curadores. Lógicamente en el expediente se deberán cumplir los requisitos que exige la LJV, entre ellos el art.42 bis b) y ss. que impone que a la solicitud de constitución de la curatela se acompañe un dictamen pericial de los profesionales especializados de los ámbitos jurídico, social y sanitario, que aconsejen las medidas de apoyo que resulten idóneas. Este dictamen lo presentan quienes soliciten la curatela y si ello es así vemos del todo posible que sea la propia persona previsora de las medidas de apoyo quien designe a los profesionales que deben llevar a cabo ese dictamen pericial. El juez siempre podrá pedir otros dictámenes, si lo estima oportuno, para mejor decidir, pero no creemos que pueda prescindir de los peritos de los que B se fiaba y si lo hace deberá hacerlo en forma motivada, que deje abierta la posibilidad de recurrir. El juez debe citar en el expediente, además del Ministerio Fiscal, a determinadas personas (cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable y a sus descendientes, ascendientes o hermanos); estas personas pueden, en algunos casos, tener interés personal en que se constituya la curatela del familiar, por lo que B quiere que se oiga también a su sobrino S, por razones que no tiene porqué explicar.

La posibilidad de nombrar B a su curador está reconocida, como vimos, en el art.271, quedando vinculado el juez por esa designación, como dispone el art.276, con la excepción que luego examinaremos: «La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado». Sólo en defecto de tal propuesta, la autoridad judicial nombrará curador a las personas que en dicho art.se recoge; la alteración para el llamamiento como curador en el orden de las personas recogidas en el art.276 se refiere a las citadas en este artículo, pero no a la designada por la persona necesitada de apoyos (8). B quiere que sean sus curadores su hija H1 y su hijo H2, atribuyendo a la primera el cuidado de su persona y al segundo de su patrimonio. Ello encuentra su apoyo en el art.277 CC: «Se puede proponer el nombramiento de más de un curador si la voluntad y necesidades de la persona que precisa el apoyo lo justifican. En particular, podrán separarse como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes».

El hijo H2 tiene en algunos asuntos intereses opuestos a su padre, según reconoce éste. En una primera lectura podría pensarse que ello impide que el juez pueda nombrarle curador, por aplicación del art.275: «La autoridad judicial no podrá nombrar curador, salvo circunstancias excepcionales debidamente motivadas, a las personas siguientes: 2.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo». Sin embargo, no creemos que esa prohibición se aplique cuando el curador designe la persona que ordena la curatela; en este caso es de aplicación el párrafo primero del art.276, transcrito anteriormente: «La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del art.272». Es decir que la clave está en el segundo párrafo del art.272. Reproducimos literalmente el artículo: «La propuesta de nombramiento y demás disposiciones voluntarias a que se refiere el art. anterior vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela.

No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de las mismas, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por quien las estableció o alteración de las causas expresadas por él mismo o que presumiblemente no tuvo en cuenta en sus disposiciones».

Por tanto, el juez queda vinculado por lo propuesto en la escritura de autocuratela por el otorgante, en nuestro caso B, y, solamente podrá prescindir de ellas, cuando existan circunstancias graves desconocidas por quien las estableció, lo que no se da en nuestro caso, pues B ha reconocido la existencia del conflicto de intereses; otra cosa es que con posterioridad a la escritura surgiera un enfrentamiento grave entre H2 y su padre, pero mientras ello no ocurra debe respetarse lo ordenado por B. Se trata de respetar la voluntad de la persona, que es quien mejor sabe lo que a sus intereses convienen.

Las previsiones recogidas desde los puntos 3º a 6º responden a la esfera personal de B y tienen gran trascendencia, por referirse «al cuidado de su persona», como las llama el art.271 CC. Creemos que están plenamente ajustadas al espíritu de la Convención, pues es a la persona con discapacidad a la que le corresponde elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir y no se vea obligada a vivir con arreglo a un sistema de vida específico. Para lograr ello se le atribuyen a H1 facultades patrimoniales, lógicas para conseguir el fin, es decir son facultades que puede ejercer por sí solas, pero que están orientadas a ese fin; incluso no debe existir obstáculo para la venta de los productos financieros o valores mobiliarios que coticen en Bolsa, pues para estas ventas el art.287 no exige autorización judicial. El respeto a la decisión de B respecto a su esfera personal se recoge expresamente, tanto en el momento de adoptarse judicialmente las medidas de apoyo (art.268), como en el de actuar el curador (art.282). Efectivamente: el art.268 establece que: «Las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos atenderán en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad» y el 282: «El curador asistirá a la persona a la que preste apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica respetando su voluntad, deseos y preferencias».

En esa esfera personal, B quiere reservarse la posibilidad de disponer libremente de una cantidad diaria de dinero, sin apoyo ninguno, para hacer las compras ordinarias, es decir para seguir considerándose integrado en la sociedad, que es el interés superior que debe perseguirse. Por ello, quiere seguir haciendo las donaciones en metálico que habitualmente viene haciendo, con el apoyo de su hija H1. Pero si careciere, cuando haya de hacerse la donación de entendimiento y voluntad suficientes para ello, permite que las haga su hija H1, sin necesidad de autorización judicial. Esta posibilidad de hacerse las donaciones por H1 sin la autorización judicial no plantea problema si tienen escasa relevancia económica, pues las permite expresamente el art.287. Pero si tuvieran relevancia podríamos encontrarnos con el obstáculo del art.287 que exige para ello al curador autorización judicial «en todo caso». El ámbito de esta autorización judicial la examinaremos posteriormente.

Creemos, por último, en esta esfera personal, que la designación de H1 para que le apoye o, incluso, que le represente en las decisiones sanitarias no solo es posible incluirla, sino muy conveniente, incluso las previsiones del llamado testamento vital.

La esfera patrimonial pretende B que sea llevada por su hijo H2, tanto en lo que se refiere a la administración como a la disposición de sus bienes. El art.271 permite establecer en la autocuratela reglas de administración y disposición de los bienes. Entre las reglas B introduce una limitación, respecto a la casa familiar de su pueblo, consistente en que la venta o gravamen la tiene que hacer él, con el apoyo de su hijo y que si él no pudiera prohíbe su venta; ni la limitación, ni la prohibición plantean problema. Tampoco plantea problema la necesidad que las disposiciones bancarias la haga H2, pero con el apoyo de la otra curadora H1, cuando excedan de una determinada cantidad.

Lo que si plantea duda es en la autorización a H2 para vender sus bienes inmuebles, sustituyendo la autorización judicial, por el consentimiento de sus otros dos hijos. Duda que también nos surgió anteriormente al permitir B que, ante su falta de capacidad, pudiera H1 sin autorización judicial hacer las donaciones que él viniera haciendo habitualmente. El art.287 parece vetar que se prescinda en esos casos de la autorización judicial, al disponer: «El curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes: 2.º Enajenar o gravar bienes inmuebles. 3.º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar». Determine lo que sea la resolución judicial, «en todo caso» para esos actos se necesita autorización judicial, es decir aunque la resolución dijera que no era necesaria.

Sin embargo creemos que esa exigencia del art.287 no prohíbe que la persona necesitada de apoyo la suprima o la sustituya en los supuestos en él recogidos. En primer lugar, porque la dispensa de la autorización judicial no la determina la resolución judicial, que es lo contemplado por el art.287, sino que la establece la persona necesitada de apoyo en la escritura reguladora de la autotutela, que el juez está obligado a respetar; recordemos como el art.272 nos dice como las disposiciones voluntarias a que se refiere el artículo anterior vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela, pudiendo prescindir de ellas solamente en los caso excepcionales de hechos no previstos. En segundo lugar, porque el art.271 permite a la persona necesitada de apoyo establecer las reglas de administración y disposición de sus bienes, sin que aparezca limitación alguna. En tercer lugar, porque en los poderes generales con cláusula de subsistencia, tras declarar el art.259 que su ejercicio quedará sujeto al régimen de la curatela, deja a salvo que el poderdante haya determinado otra cosa, es decir que haya dispuesto que no se apliquen todas o algunas de las reglas de la curatela. Si ello es posible en un poder general con mayor razón debe serlo en la autocuratela, en la que al fin y al cabo se está apoderando al curador.

Por último el nombramiento de personas que puedan fiscalizar la actuación de los curadores, así como la dispensa de que éstos formen inventario está expresamente contempladas y permitidas en el art.271 y creemos que no existirá inconveniente, en base a este artículo, en la dispensa de la prestación de la fianza que al fin y al cabo solo la podrá exigir el juez, conforme al art.284, si lo considera necesario por concurrir razones excepcionales; parece excesivo que el juez pueda exigirla, cuando la persona necesitada de apoyo no lo consideró, a menos que se den las circunstancias prevista en el último párrafo del 272. Tengamos en cuenta que en relación a la hipoteca legal para asegurar la responsabilidad de quienes ejercen funciones de apoyo el artículo 168 de la LH atribuye esta facultad a la persona discapacitada, por lo que si la misma renunció a ella, creemos que en principio debe respetarse, aunque ciertamente el artículo 192, permite que esta hipoteca podrá también ser decretada de oficio por la autoridad judicial o a instancia del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente con interés legítimo, siempre que la autoridad judicial considere necesaria la prestación de la fianza y no se haya propuesto otra clase de garantía; por tanto, ya no solo podrá decretarse de oficio por el juez o a solicitud de la persona discapacitada, sino de cualquier pariente con interés legítimo. ¿Saltándose incluso la voluntad de la persona discapacitada? Como no tenga bienes es una forma práctica de excluirle de la protección del discapacitado, en contra de su voluntad.

Jurisprudencia:

TS 17-9-19. El supuesto resuelto por el Tribunal Supremo es muy interesante, pues el nombramiento de tutor se hace por la persona que posteriormente se incapacita en testamento, considerando el Tribunal Supremo válida la designación, revocando la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. El hecho es como sigue. Dª C otorgó testamento abierto de fecha 5-2-15, en el cual, en su cláusula cuarta, consta: «Si fuera necesario el nombramiento de tutor es deseo de la testadora que se nombre a su hija Z, en su defecto, M, en su defecto, E. En ningún caso es su deseo que se nombre tutor a cualquiera de los otros tres hijos ni a ninguna asociación, ni pública ni privada ni a ningún organismo similar». 3.– Seguido el juicio, en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 65 de Madrid, en la que se declaró a la demandada Dª C incapaz para regir su persona y bienes, sometiéndola al régimen de tutela, designando tutora a la Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos.

La sentencia resolvió: «Especiales exigencias de motivación para prescindir de la voluntad de la discapaz constituyendo su autotutela. Una de las manifestaciones del principio de autonomía de la voluntad de las personas, la encontramos en el régimen de autotutela, que consagra el art.223 párrafo segundo CC, que permite a una persona, con capacidad, notarialmente aseverada, al exigirse el otorgamiento de documento público notarial, que designe expresamente a quien ha de velar por su persona y bienes, ante la eventualidad de que se vea imposibilitada de hacerlo por sí misma, requiriendo los apoyos correspondientes propios de la curatela, o, en su caso, el sometimiento al mecanismo más severo de la tutela; es decir exteriorizar su preferencia sobre la concreta persona o personas que se encargarán de su cuidado, excluir expresamente a otras, o refutar la tutela institucional. La expresada posibilidad legal, también admitida en el derecho catalán y aragonés, no es otra cosa que el reconocimiento de la dignidad de la persona, que comprende la facultad de autodeterminarse; o, dicho de otro modo, de ser protagonista de su propia existencia, de adoptar las decisiones más transcendentes, que marcan su curso vital, según sus deseos, sentimientos y aptitudes, en la medida en que quepa satisfacerlos…

Ahora bien, comoquiera que respetar el orden legal del art.234 CC puede ser contrario al interés superior del discapacitado, el Legislador permite alterarlo o incluso prescindir de todas las personas en él mencionadas, pero bajo un doble condicionamiento, que concurran circunstancias que así lo justifiquen, pues la regla general es respetar el orden prestablecido, así como que tales razones resulten debidamente explicitadas en la resolución judicial que así lo acuerde, con una motivación suficiente».

 

SEGUNDO CASO. EXÁMEN DE CONFLICTO DE INTERESES EN PATRIA POTESTAD.

Primer supuesto de hecho. Partición herencia, del padre, que fallece intestado, con dos hijos menores de edad

El Sr. B y la Sra. C están casados entre sí, con dos hijos comunes. B, fallece en un accidente sin haber otorgado testamento. Pretende C proceder a la partición de la herencia de su marido, acudiendo en consulta al notario, sobre los requisitos que deberán cumplirse.

Opinión:

Lo primero será obtener la declaración de herederos abintestato, mediante el acta notarial pertinente, a favor de los dos hijos por partes iguales (art.930 a 932 CC) y la atribución a la viuda de la cuota legal usufructuaria (art.834 CC) (3). Obtenida la declaración de heredero, deberemos plantearnos distintas hipótesis.

– La primera que B y C estuviesen casados en régimen de separación de bienes. Si el usufructo de un tercio recae sobre todos y cada uno de los bienes dejados por B no existe conflicto de intereses alguno entre B y sus hijos menores de edad, por lo que C puede intervenir por sí y en representación de sus hijos menores; por ejemplo, B dejó solo la vivienda común o una participación de ella y se la atribuye a los dos hijos por partes iguales y a C una tercera parte en usufructo. Pero, si B dejó varios bienes y el usufructo de la tercera parte de la herencia, que es la cuota legal usufructuaria, se concreta en algunos de los bienes dejados, puede haber conflicto de intereses, al existir el peligro de valorar el cónyuge a la baja los bienes sobre los que recae el usufructo; ello exigiría el nombramiento de defensor judicial para representar a los hijos menores. No obstante, si ese peligro no existiera, por ejemplo, acciones con cotización oficial de distintas sociedades o incluso auditadas por auditor nombrado por el Registrador Mercantil, creemos que no sería necesario el nombramiento de defensor judicial. Tampoco, por ejemplo, si existieran en la herencia de B solamente tres pisos vacíos, en el mismo edificio, de igual valor, comprados en el mismo día por el mismo precio, no creemos que exista conflicto de intereses si el usufructo de C recae sobre uno solo de los pisos.

– La segunda posibilidad es que B y C estuviesen casados en régimen de gananciales. Surge la duda de si B puede liquidar los bienes gananciales por sí y en representación de sus hijos menores de edad, sin ser necesario el nombramiento de defensor judicial. La contestación es positiva, cuando se den estas circunstancias:

1ª. Si no se discute o se duda, por así decirlo, de la ganancialidad de los bienes dejados o, si la duda, se resuelve perjudicándose la cónyuge viuda.

2ª. Si no existen créditos que pagar o compensar entre la sociedad de gananciales y los cónyuges.

3ª. Si una mitad de todos y cada uno de los bienes se adjudican a C y la otra mitad a la herencia de B. Esta adjudicación por mitad no creemos que deba suponer por mitades indivisas; siguiendo los ejemplos anteriores, si existen 1000 acciones de Telefónica, 500 podría adjudicarse C en pago de sus gananciales y las otras 500 integrar la herencia de B. De igual forma si existieran tres viviendas idénticas, con las características vistas anteriormente: una entera y la mitad de otra se la pueda adjudicar C y la otra mitad y la restante iría a la herencia de su marido. Sobre la mitad indivisa de la vivienda adjudicada a la herencia de B, podría concretarse el usufructo vidual.

Por lo demás, tener en cuenta que, tanto la madre, como el defensor judicial, pueden hacer adjudicaciones concretas a cada uno de los hijos, aunque respetando lo dispuesto en los dos siguientes artículos del CC: art.1061. «En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie». Art.1062. «Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga».

Si la partición es realizada por la madre, como representante legal, no se necesita aprobación judicial posterior, pero si cuando la realice el defensor judicial, al menos que al nombrársele se le dispense de la misma. Así resulta del art.1060 CC: “Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento”. El Proyecto propone la redacción del artículo 1060, en forma semejante, pero adaptado a la nueva configuración del apoyo a la persona con discapacidad: : «Cuando los menores estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la ya efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor en una partición, deberá obtener la aprobación de la autoridad judicial, si el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento. Tampoco será necesaria autorización ni intervención judicial en la partición realizada por el curador con facultades de representación. La partición una vez practicada requerirá aprobación judicial. La partición realizada por el defensor judicial designado para actuar en la partición en nombre de un menor o de una persona a cuyo favor se hayan establecido medidas de apoyo, necesitará la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.»

Jurisprudencia:

Resol DGRN 15-9-03. «La Resolución de 27 de enero de 1987 estableció la doctrina (confirmada por las de 10 de enero de 1994, 6 de febrero de 1995, y, recientemente, 11 de marzo de 2003) de que la adjudicación pro indiviso, conforme a las cuotas legales o testamentarias, es una operación sin trascendencia económica, que supone desde el punto de vista jurídico una transformación de la comunidad germánica sobre el patrimonio hereditario (o ganancial) en comunidad romana o por cuotas indivisas sobre los singulares bienes, transformación que, en sí misma, no envuelve peligro alguno de lesión o perjuicio para los hijos representados. Si el régimen económico matrimonial que se extingue por el fallecimiento del causante era el de gananciales, la Dirección General ha considerado que existe contradicción de intereses en la determinación por inventario de los bienes que son gananciales, pues la presunción legal puede desvirtuarse (cfr. Resoluciones de 14 de marzo de 1991 y 3 de abril de 1995); mientras que si la presunción no opera porque el carácter ganancial viene dado por los títulos de adquisición de forma expresa, mediante la Resolución de 10 de enero de 1994, entendió que no se da oposición de intereses en la formación de inventario, lo que confirmaron las Resoluciones de 6 de febrero de 1995, y la de 11 de marzo de 2003. Como recuerda la Resolución de 22 de enero de 1987, la representación del defensor judicial no puede extenderse hasta casos de perjuicios futuros e hipotéticos. Y la Dirección General aclara que la afirmación hecha por la viuda de haber sido veraz en el inventario está más cerca del testimonio o declaración de ciencia que del negocio jurídico propiamente dicho, por lo que o son ciertas o no lo son, pero sólo puede hacerlas quien conoce los hechos, es decir, el cónyuge viudo. Si estas declaraciones las vierte ante un defensor poco o nada añade».

Resol DGRN 2-8-12. «El interés directo que tiene el cónyuge viudo en las consecuencias de la liquidación de gananciales le priva de la representación legal en la propia determinación del inventario ganancial si el activo está integrado total o parcialmente por bienes cuya ganancialidad no viene predeterminada legalmente sino que es fruto de una presunción legal susceptible de ser combatida (Resolución de 14 de marzo de 1991) o de una declaración unilateral del fallecido (Resolución de 3 de abril de 1995).

Del mismo modo su interés directo en la adjudicación de bienes como consecuencia de la liquidación de gananciales le priva de la representación legal de sus hijos menores de edad si como consecuencia de la liquidación se forman lotes desiguales en evidente conflicto con los intereses de su representado (entre otras, resolución de 27 de noviembre de 1986). Por los mismos motivos cesa la representación legal del progenitor en la partición estrictamente hereditaria si esta es parcial (Resolución de 3 de abril de 1995), si se hace con ejercicio de derechos que corresponden a los menores representados (Resolución de 15 de mayo de 2002) o se hace mediante la formación de lotes desiguales o que no respeten las titularidades abstractas derivadas de la comunidad existente como consecuencia del fallecimiento del otro cónyuge (entre otras, Resolución de 6 de febrero de 1995). Sin embargo, en el presente supuesto, tiene razón el recurrente cuando afirma que no existe tal conflicto porque en relación a la vivienda cuya inscripción se solicita su determinación como bien ganancial proviene directamente de la atribución que de tal carácter se hizo en el acto adquisitivo y no de una presunción legal y tampoco en las adjudicaciones verificadas porque no existen adjudicaciones de bienes concretos a los interesados sino cuotas indivisas de todos y cada uno de los bienes con mera transformación en romana de las cuotas que ostentaban en las comunidades gananciales y hereditarias preexistentes de conformidad con la doctrina de este Centro Directivo».

Conflicto de intereses. Resol DGRN 14-6-13. «Por el contrario, como pusieron de relieve las Resoluciones de este Centro de 10 de enero de 1994 y 6 de febrero de 1995, cuando el régimen económico matrimonial sea de gananciales y los bienes que lo integren reciban aquella cualidad del título de adquisición (artículo 1347 del Código Civil), al no operar la presunción de ganancialidad (artículo 1361 del Código Civil) no cabe la posibilidad de que pueda ser destruida y por consiguiente no surge oposición de intereses en la realización del inventario de los bienes que son gananciales.

Asimismo, no existe conflicto de intereses:

– en la liquidación de sociedad de gananciales y partición de herencia otorgada por el cónyuge viudo en su propio nombre y en representación legal de sus hijos menores, cuando la liquidación es total, todos los bienes inventariados fueron adquiridos por el cónyuge premuerto para su sociedad conyugal y se adjudican pro indiviso al cónyuge supérstite y a los hijos por éste representados, respetándose estrictamente las cuotas legales en la sociedad conyugal disuelta y en el caudal relicto según la declaración de herederos ab intestato (Resolución de 15 de septiembre de 2003);

– tampoco en el caso de adjudicación pro indiviso de bienes de la herencia, realizada por la viuda en su favor y en representación de sus hijos menores de edad si había estado casada en régimen de separación de bienes (Resolución de 27 de enero de 1987);

– o cuando uno de los herederos interviene en su propio nombre y además como tutor de otro y se adjudica en nuda propiedad una cuota parte indivisa del único bien inventariado a los herederos (Resolución de 14 de septiembre de 2004). 4.

En el caso al que se refiere este expediente, no cabe sino confirmar la calificación, pues resulta evidente que el negocio jurídico formalizado tiene consecuencias favorables para el representante y desfavorables para la representada, derivadas de la determinación de ganancialidad de una participación indivisa de un inmueble que –en la parte correspondiente– figura inscrita como privativa de la causante, y esa determinación únicamente se produce por la declaración unilateral del representante beneficiado, con base, además, en la presunción de ganancialidad del dinero empleado en la amortización del préstamo referido».

Segundo supuesto de hecho. Representación de menores por el padre, llamado como usufructuario universal, con «cautela socini»

La Sra. C, casada con el Sr. B, en régimen de separación de bienes, fallece con dos hijos comunes, menores de edad y con testamento notarial, en el que instituye herederos por partes iguales a sus dos hijos, sustituidos vulgarmente por sus descendientes y lega a su esposo el usufructo universal y vitalicio de su herencia, estableciendo que, si alguno de los herederos no aceptase esta disposición del usufructo, quedará reducido a la legítima estricta y que si ninguno de ellos lo respetase o, simplemente si su esposa lo prefiriese, percibirá su consorte, además de la cuota legal usufructuaria, el tercio de libre disposición en pleno dominio. Se pregunta si B puede en la partición representar a sus hijos menores de edad o, por el contrario, se requiere el nombramiento de defensor judicial.

Opinión:

Deben distinguirse dos posibilidades:

En la primera, que B opte por el usufructo universal. En este caso, está aceptando para sí el usufructo universal, pero renunciando a la facultad que tienen los hijos de oponerse a ello al quedar su legítima gravada. Ello supone, a nuestro juicio, un conflicto de intereses entre B y los hijos, por lo que procede el nombramiento de defensor judicial.

La segunda posibilidad, es que B opte por el tercio de libre disposición en pleno dominio, más la cuota legal usufructuaria, lo que la testadora le permitió, al disponer en su testamento, que si su cónyuge lo prefiriese podía optar por esa opción. Es un legado alternativo, en el que la facultad de elegir la concedió la testadora al legatario (art.874 CC). Si B hace uso de la opción que contemplamos está ejercitando, en su propio nombre, una facultad que a él le corresponde, sin necesidad de consentimiento de los herederos, por lo que no tiene que representarlos y al no tenerlo que representar no hay conflicto de intereses, en lo que la opción se refiere. Cosa diferente es que se proceda además a adjudicar bienes concretos a B, en pago del tercio libre y bienes gravados con el usufructo, en pago de su cuota legal. En este caso, sí que existirá el conflicto de intereses, con las matizaciones que hacíamos en el caso anterior, pero respecto a la partición, no a la opción por el tercio libre y la cuota usufructuaria; de esta forma, si se nombra defensor judicial, representará a los menores en las distintas operaciones que supone la partición, pero no en la opción del tercio libre y la cuota hecha por B, que insistimos solo corresponde a él.

Jurisprudencia:

Resol DGRN 16-10-19. «Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de manifestación y aceptación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: en el testamento se lega a la viuda el usufructo universal y vitalicio de la herencia, de modo que los herederos pueden optar entre respetar adjudicar a la viuda el usufructo universal de la herencia o el tercio de libre disposición además de su cuota legal usufructuaria…

2. La única cuestión que suscita este expediente es si en este supuesto existe conflicto de intereses y, por ello, debe nombrarse un defensor judicial, de modo que, si no se previera en su designación otra cosa, debe someterse a aprobación judicial la manifestación y adjudicación de herencia en la que uno de los herederos es persona con capacidad judicialmente modificada y está representado por su madre, en ejercicio de la patria potestad prorrogada; a la viuda se le adjudica el usufructo universal y vitalicio objeto de legado con la denominada cautela Socini y a los hijos herederos la nuda propiedad por partes iguales.

Este Centro Directivo ya abordó en la Resolución de 5 de febrero de 2015 una cuestión parecida a la de este expediente, al haberse ejercitado la opción compensatoria de legítima mediante adjudicación del usufructo universal, por lo que, al tener que elegir los herederos –menores o incapaces para decidir por sí solos– entre que su parte de en herencia estuviese gravada con el usufructo o que se concretara en el tercio de libre disposición, se apreció existencia de colisión de intereses entre ellos y quien les representaba, esto es, quien ejercía la patria potestad, precisamente porque tienen que tomar una decisión.

Posteriormente, en la Resolución de 22 de junio de 2015, esta Dirección General decidió sobre una elección distinta a la de este expediente, pues el cónyuge viudo había optado por el tercio de libre disposición según lo previsto por el causante, con lo que los herederos no tuvieron que realizar elección alguna al adjudicarse bienes según sus derechos, esto es, sin otra carga que la de la cuota legal usufructuaria sobre la mejora, por lo que se entendió que no hubo conflicto de intereses.

3. Anteriormente, esta Dirección General ha interpretado, entre otras, en las Resoluciones que se citan en el apartado «Vistos», las circunstancias que conducen a dilucidar cuándo concurre un conflicto de interés entre menores o personas con capacidad judicialmente modificada y sus representantes legales, determinantes de que estos últimos no puedan entenderse suficientemente representados en la partición hereditaria, si no es con la intervención de un defensor judicial. Para ello, ha atendido a diversos elementos de carácter objetivo que, en general, apuntan a la inexistencia de automatismo en las diversas fases de la adjudicación hereditaria, es decir en la confección del inventario, en la liquidación de las cargas y en la adjudicación de los bienes.

En el supuesto de la Resolución de 5 de febrero de 2015, semejante a la de este expediente, la opción compensatoria de legítima establecida en el artículo 820.3.º del Código Civil, o cautela Socini, según es configurada doctrinal y jurisprudencialmente, y que fue ordenada por la testadora en su testamento, implicaba la adopción de una decisión por el cónyuge viudo que, aunque pudiera entenderse adecuada para los intervinientes, lo cierto es que suponía una elección por parte de los legitimarios en relación con la posición del cónyuge viudo respecto de los bienes gravados por la legítima del incapaz.

En la Resolución de 22 de junio de 2015, la elección de la viuda no implicaba decisión alguna por parte de los herederos puesto que no se gravaba su legítima estricta sino tan sólo la mejora en los términos establecidos por el Código Civil, sin que afectase a la intangibilidad de la legítima. Así pues, si en el caso de adjudicación del usufructo universal la valoración de inexistencia de conflicto no puede hacerla por sí mismo el representante del incapaz, sino que exige, conforme a lo establecido en el artículo 163 del Código Civil, el nombramiento de un defensor (con posterior sometimiento a lo que establezca el juez en su decisión sobre la necesidad o no de posterior aprobación judicial), en el caso de adjudicación del tercio de libre disposición, al no crearse una situación de decisión que deba ser tomada por parte de los sujetos a patria potestad, no hay conflicto alguno, porque la única elección que ha sido tomada por la viuda lo ha sido en los términos ordenados en el testamento sin crear nueva situación que deba poner en posición a los menores que representa de decidir si escogen el mantenimiento de su legítima libre de la carga del usufructo.

En el concreto supuesto de este expediente, estamos en el primer caso, esto es el de adjudicación del usufructo universal, y la valoración de inexistencia de conflicto no puede hacerla por sí mismo el representante de la persona con capacidad judicialmente modificada, sino que exige la intervención del defensor judicial».

Tercer supuesto de hecho. Representación de menores por el padre, llamado como usufructuario universal, sin «cautela socini»

La Sra. C, casada con el Sr. B, en régimen de separación de bienes, fallece con dos hijos comunes, menores de edad y con testamento notarial, en el que instituye herederos por partes iguales a sus dos hijos, sustituidos vulgarmente por sus descendientes y lega a su esposo el usufructo universal y vitalicio de su herencia. Se pregunta si B puede en la partición representar a sus hijos menores de edad o, por el contrario, se requiere el nombramiento de defensor judicial.

Opinión:

La postura negativa puede defenderse en que no existe elección alguna, como en el caso anterior, por parte de B, actuando por sí o en representación de sus hijos, ya que se ha limitado a cumplir estrictamente lo ordenado por la testadora.

No obstante, la admisión de este usufructo universal encuentra su apoyo en el nº 3º del art.820 CC, el mismo que sirve para admitir la cautela socini. El artículo dice así: «3º. Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador.» Es decir que los herederos podrán elegir entre respetar el usufructo o adjudicar el tercio de libre disposición, por lo que sí B C opta por recibir el usufructo, está también asumiendo la representación de sus hijos menores de edad, respetando la disposición testamentaria, por lo que los intereses opuestos existen y estimamos debe procederse al nombramiento de defensor judicial.

 

ADQUISICIÓN DE LOS LIBROS:

ENLACE A LA EDITORIAL FRANCIS LEFEBVRE

Tercer Libro sobre Casos Prácticos para Opositores: Derecho de Familia. Isidoro Lora Tamayo.

Nota: esta web (NyR) no tiene ningún interés económico en la comercialización de los libros, pero ofrece la información porque puede resultar de interés para los usuarios de la misma, siendo destacable la claridad en la exposición.

ENLACES SOBRE ESTOS LIBROS:

OTROS ENLACES:

 

PORTADA DE LA WEB

Poder notarial para el ejercicio de la patria potestad: modelo y comentarios.

1 respuesta

PODER NOTARIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD: MODELO Y COMENTARIOS

ELABORADO POR JOSÉ MANUEL VARA GONZÁLEZ, NOTARIO DE VALDEMORO (MADRID)

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

ÍNDICE:

Modelo de escritura de poder

Notas y comentarios

Enlaces

 

MODELO DE ESCRITURA:

ESCRITURA DE PODER [1]  ESPECIAL TEMPORAL [2]  A FAVOR DE XX

NÚMERO

En *, a *

Ante mi, * , Notario [3]  del Ilustre Colegio de* , con residencia en esta ciudad:     

COMPARECE*N

DON * Y/O DOÑA * (poderdante*s) [4] [5]

INTERVIENE/N en su propio nombre y derecho [6]

Le*s identifico por su*s reseñado*s documento*s de identificación y tiene*n, a mi juicio, según interviene*n, la capacidad legal necesaria para otorgar la presente escritura de PODER ESPECIAL TEMPORAL, como antecedentes de lo cual,         

EXPONE*N: [7]  

I.- Que es*son titular*es /conjuntamente de la patria potestad o autoridad parental sobre su hijo*a*os*as:

D. *, nacid* el día *, de * años de edad, soltero*a, sin especial profesión, de su misma vecindad y domicilio. DNI y N.I.F.* .

D. *, nacid* el día *, de * años de edad, soltero*a, sin especial profesión, de su misma vecindad y domicilio. DNI y N.I.F.* . [8]

 Acredita*n la filiación de su *común hija mediante exhibición de *Certificación literal de Nacimiento/Libro de Familia, en el que consta inscrito*a en el Registro Civil de *, al Tomo *, Pagina *; *dicha certificación*fotocopia con valor de testimonio notarial de las correspondientes páginas del reseñado Libro de Familia* se incorpora*n a la presente escritura. [9] [10]  

II.- Que asevera*n bajo su responsabilidad y advertido*s por mi, el Notario, de las responsabilidades -incluso penales – en que podría*n incurrir caso de faltar a la verdad, ostentar dicha patria potestad sobre su hijo*a citado*a *, no habiéndole sido suspendida, limitada ni retirada por resolución judicial alguna, ni hallarse en trámites procedimiento administrativo o jurisdiccional alguno con dicha finalidad o posible efecto. [11]

III.– Que el*los poderdante*s [VARIANTES QUE JUSTIFICAN EL ALEJAMIENTO DEL HIJO: “tienen su domicilio en *-fuera de España-“; O BIEN: “se van a desplazar transitoriamente/por tiempo indeterminado y por razones laborales fuera de España / a otra ciudad/comunidad autónoma”; O BIEN: “va a ingresar/está ingresado en establecimiento penitenciario por plazo que prevé no inferior a +++”; O BIEN: “se va*n a someter a tratamiento médico prolongado en la ciudad de *”; O BIEN: “se ve obligado a atender otras obligaciones familiares en la ciudad de +”] y que tiene*n intención de que su citado*a hija*a menor de edad permanezca en España/en la ciudad de * , en compañía de *, * (ejs tíos, abuelos, etc.) en el domicilio de éstos, sito en calle *”. [12]             

IV.- Que en consideración a tales circunstancias, es su intención proveer transitoriamente las necesidades personales y de representación legal de su*s citado*s hijo*a*s menor*es de edad .[13]

V.- Expuesto cuanto antecede,

OTORGA*N      

Que confiere PODER ESPECIAL a favor de Don*, D.N.I y NIF.* [14]

EXCLUSIVAMENTE EN RELACIÓN A LA PATRIA POTESTAD, AUTORIDAD PARENTAL O DERECHOS DE GUARDA Y CUSTODIA QUE* LEGALMENTE CORRESPONDAN AL*OS PODERDANTE*S [15] SOBRE SU*S HIJO*A*OS LLAMADO*A*S:  

DON * . [repetir los datos de identidad antes reseñados]     

Para que en nombre y representación de*la*los poderdante*s, ejercite*n [16] [“individualmente el*la apoderado*a”; /O BIEN “mancomunadamente los apoderados, siendo necesaria la actuación conjunta de ambos para cualquier acto”; /O BIEN: “solidariamente uno cualquiera de los apoderados, sin que sea necesaria la actuación del otro para cualquier acto”], * LAS FACULTADES INHERENTES A LA PATRIA POTESTAD, y en particular: 

— Atender las necesidades alimenticias de dichos*a*os menor*es en sentido amplio, esto es, su alimentación, vestido y calzado, vivienda, higiene, trasporte, ocio y demás atenciones cotidianas ordinarias [17]. 

— Proveer a su educación y formación integral, pudiendo elegir o cambiar, *dentro o fuera de España y en cualquier momento, el centro de estudios; consentir o denegar su participación en actividades extracurriculares o extraescolares, aunque impliquen viajes o desplazamientos; asistir a las reuniones de tutoría o seguimiento, docentes o psicológicas con el personal docente, administrativo o técnico del centro; solicitar y obtener las calificaciones escolares y toda clase informes pedagógicos o psicológicos relativos a*la*los menor*es, así como el expediente académico completo y la documentación administrativa relacionada con su escolarización o necesaria para su traslado; tramitar en todas sus incidencias expedientes administrativos o judiciales derivados de la escolarización del menor, incluida la solicitud de becas, subvenciones o prestaciones gratuitas [18]

— Proveer a su asistencia médica y farmacéutica, calendario oficial de vacunaciones, operaciones quirúrgicas o tratamientos especiales [19]; consentir o denegar, en todas las instancias administrativas o judiciales, la atención y asistencia psicológica del menor [20]. 

— Proveer a su situación legal y administrativa, incluso lo relativo a la tramitación, obtención o renovación de permisos de residencia o estancia, nacionalidad o vecindad civil; solicitar, tramitar en todas sus incidencias y retirar el Pasaporte o cualquier Documento Oficial de identidad del menor, ya se trate de la primera obtención, renovación o reexpedición por cualquier causa [21]; gestionar responsabilidades civiles o administrativas generadas por el*la menor*es, y demás inherentes al ejercicio de la patria potestad. [22].        

— Viajar con el*la*los *menor*es fuera de España, por cualquier medio de transporte y hacia cualquier país o lugar de destino final o de tránsito, incluido * [23] ; reingresar con el*la en territorio nacional; formalizando los trámites comerciales relacionados con la contratación de cada viaje, así como los administrativos, aduaneros y policiales inherentes al tránsito fronterizo, incluida la tramitación y obtención, retirada y renovación de visados o permisos de entrada [24].

— Realizar toda clase de actos de administración o disposición de relevancia patrimonial que afecten al*la*los *menor*es, específicamente comprar, vender, retraer y permutar, otorgar y formalizar toda clase de negocios dispositivos o de enajenación, pura o condicionalmente, con precio confesado, aplazado o pagado al contado, toda clase de bienes muebles o inmuebles, derechos reales o personales. Administrar, en los más amplios términos bienes muebles e inmuebles de el*la*los *menor*es. Aceptar, con o sin beneficio de inventario, repudiar, manifestar y partir herencias en que esté interesada el*la*los *menor*es. Otorgar transacciones, compromisos y renuncias, específicamente las relacionadas con indemnizaciones o premios de seguros derivados de daños personales o patrimoniales inferidos a l*la*los *menor*es o de cualquier otra situación o circunstancias que genere derechos a su favor. [25]

— Operar en representación de el*la*los menor*es con bancos, cajas de ahorro y sus sucursales, agencias o delegaciones, y con toda clase de entidades fondos financieras, de crédito, inversión o depósito, haciendo todo lo que la legislación y prácticas bancarias y financieras permitan, incluida la disposición de efectivo, metálico, o fondos de los que sea titular el*la menor o hayan sido remitidos o transferidos a su nombre. Seguir, abrir, disponer de los fondos y cancelar cuentas y libretas de ahorro, cuentas corrientes y cajas de seguridad, y toda clase de activos financieros. Reconocer deudas y aceptar créditos, hacer y recibir préstamos; pagar y cobrar cantidades.[26]          

 — Iniciar, seguir, contestar, desistir o renunciar juicios, pleitos y toda clase de procedimientos, expedientes y reclamaciones administrativas o judiciales en que esté interesado *el*la*los *menor*es, en cualquier dependencia o departamento administrativo, juzgado y tribunal, de cualquier jurisdicción, grado, instancia y de cualquier país, o internacional. Específicamente, tramitar y obtener, en todas sus instancias, la autorización judicial para *. [27] 

FORMALIZACIÓN: A los fines anteriores, otorgar y firmar los documentos públicos o privados que fueren necesarios o convenientes para el ejercicio de las facultades conferidas. [28]

LIMITACIONES:

Temporales: El presente poder se confiere por tiempo LIMITADO, expirando totalmente a las 24 horas del día *. [29]

Sustantivas: Las anteriores facultades se entienden conferidas sin perjuicio de:

a.- La revocabilidad esencial y en todo momento de este poder. [30]

b.- De los casos en que, con arreglo a la legislación civil específicamente aplicable, sean necesarios autorizaciones judiciales para el acto jurídico que se pretenda realizar, para cuya tramitación y solicitud quedan el*los apoderado*s específicamente legitimado*s. [31]     

AUTOCONTRATACIÓN: Confiere*n las facultades anteriores, aunque con su ejercicio incida* el*los apoderado*s en la figura jurídica de la autocontratación, doble o múltiple representación, y aunque existan intereses contrapuestos. [32]

El*Los poderdante*s prohíbe*n el subapoderamiento y la sustitución de las facultades conferidas. [33]

COPIAS: El*los apoderado*s NO podrá*n obtener copias autorizadas de este poder, siendo imprescindible la petición expresa y fehaciente del*a*os poderdante*s para su expedición y entrega, en papel o telemática, por el Notario titular del Protocolo. [34]

Así lo dicen y otorgan ante mí.

Hechas las reservas y advertencias legales, especialmente las de carácter fiscal.   

CLAUSULA DE PROTECCIÓN DE DATOS….

 

NOTAS Y COMENTARIOS:

[1]  El documento que se desarrolla a continuación es a todos los efectos jurídicos un PODER o negocio de APODERAMIENTO, esto es “negocio jurídico unilateral, recepticio y abstracto, independiente de la relación subyacente que le sirve de fundamento” (Diez Picazo) y que consiste en conferir a un tercero del ejercicio de determinadas facultades inherentes a la capacidad de obrar de quien lo otorga. El PODER NOTARIAL es el vehículo documental idóneo para la formalización ese negocio jurídico unilateral (art. 1280.5 CC)

Con lo anterior se están excluyendo del ámbito de este estudio otros instrumentos notariales, en general “actas de manifestaciones” (o “referencia”, art. 208 RNot), con las que se pretende dar respuesta documental a algunas situaciones concomitantes: cuando los padres no están en condiciones de atender personalmente a sus hijos, formalizan a veces variantes de un documento en que, con escaso o nulo soporte probatorio, manifiestan su situación y su preferencia porque sus hijos convivan y sean atendidos por determinadas personas de su confianza, quienes en ocasiones también lo firman. Tales actas tienen una entidad jurídica, ámbito material de aplicación y eficacia práctica mucho más limitados que los poderes en sentido propio que exponemos seguidamente. Se intentan dichas actas enmarcar en la dicción del art. 223,1 CC que autoriza a “los padres… en documento público notarial” a “ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados”, y en la DA 2ª de la LJV sobre “Régimen jurídico aplicable al acogimiento de menores”. Pueden ser usados -a favor o en contra de los intervinientes- en expedientes administrativos y/o judiciales de declaración de desamparo y acogimiento, y ha existido cierta propensión en el asesoramiento letrado a solicitarlas para suplir la comparecencia de los progenitores en el trámite judicial de audiencia previsto en dicha DA, cuando los padres están huidos de la justicia. En modo alguno confieren un título de legitimación respecto a terceros.

En particular en cuanto a los poderes que seguidamente se desarrollan, no parece acertado calificar el documento en su encabezamiento como “poder para el ejercicio de la patria potestad”, lo que es jurídicamente impreciso e induce a error en cuanto a la generalidad o especialidad de las facultades conferidas. Este tipo de poder siempre es especial, aunque pretenda tener un alcance lo más amplio posible respecto de las funciones de la patria potestad.

[2]  Si se confiere con carácter temporal -lo que es aconsejable- conviene a las exigencias de la seguridad jurídica que el propio encabezamiento alerte a los terceros -predominantemente no juristas- acerca de sujeción a plazo extintivo, en lugar de tener que descubrirlo tras una lectura detallada de su contenido. La oportunidad de señalar plazo resulta del carácter esencialmente temporal de las propias facultades del titular de la patria potestad (hasta la mayoría de edad de los hijos; art. 315 en relación al 162 CC) y de la situación transitoria y excepcional que suele motivarlo. Hay que recordar que el CC no recoge expresamente el transcurso del plazo como causa de extinción del mandato, al hacer gravitar su vigencia en torno a la facultad esencial de revocación en el art. 1732.1.

 [3]  Rige el principio de libre elección de Notario (arts. 3, 126 y 127 RNot), sin restricción alguna por razón de domicilio o residencia de poderdantes, de los menores bajo custodia, o de los apoderados. Aunque la atribución de facultades de guarda resulte de una resolución judicial, el poder no implica una modificación convencional de los efectos de dicha resolución, que sigue protegida por los efectos de la cosa juzgada, por lo que la competencia territorial del Juzgado en que se dictó no determina la competencia del Notario ni limita la libertad de los poderdantes para elegirlo.

[4] El presente modelo pretende abarcar la generalidad de las alternativas ordinarias de progenitores poderdantes, sin perjuicio de sus respectivas especialidades. Las variantes pueden esquematizarse así:

a.- Poder de un progenitor -poderdante-, al otro -apoderado- en situación de normalidad familiar. No hay divorcio ni separación judicial, aunque pueda haberla de hecho. Es el supuesto del art. 156.1 CC: “con consentimiento expreso del otro”.

b.- Poder de un progenitor al otro, en situación de conflicto familiar: los dos progenitores conservan la titularidad de la patria potestad, si bien la guarda y las “visitas” han sido establecidas judicialmente, aunque las resoluciones vigentes puedan estar aplicándose pacíficamente entre progenitores. El caso de poderdante no custodio a favor del custodio es el más frecuente en la práctica notarial. Se registra algún caso de la situación inversa, en que el poderdante es el custodio y las relaciones personales son amistosas, sirviendo el poder como solución práctica frente a un cambio de custodia consolidado de hecho, pero no declarado judicialmente (se detecta una creciente resistencia social a acudir a los juzgados de familia), o como remedio transitorio con vistas al cambio de custodia que ambos pretender solicitar del juzgado en el futuro. Estos poderes pueden darse, desde luego, en los casos de custodia compartida, pero también en el de custodia exclusiva, con estancias y “visitas” a favor del otro.

c.- Poder de ambos progenitores -poderdantes-, a un extraño -apoderado- en situación de normalidad familiar. La delegación de facultades a extraños no está expresamente contemplada en el art. 156 CC, que parte de su ejercicio solidario entre progenitores cotitulares, por lo que se aplican idóneamente a esta modalidad las cautelas propias de la fundamentación teórica de esta figura: justificación expresa, temporalidad, interpretación restrictiva, y preferencia por apoderados cercanos familiarmente a los hijos bajos custodia (padres o hermanos de alguno de los padres poderdantes).

Esta hipótesis es la que con más frecuencia puede desembocar en un supuesto legal de guardador de hecho, si el distanciamiento de los progenitores respecto de su hijo se prolonga y acentúa en el tiempo. Al margen de las consecuencias que pueda acarrear en cuanto al mantenimiento de la patria potestad de los progenitores, la guarda de hecho no es una situación ilícita, sino que está reconocida y amparada por la jurisprudencia, pudiendo este tipo de poderes ser un instrumento de su eficacia práctica. Respecto a la guarda de hecho sienta doctrina la STS 27/10/2014 (núm. 582/2014):  «cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección». 

d.- Poder de ambos progenitores -poderdantes-, a un extraño -apoderado- en situación de conflicto familiar. Situación excepcional, pero no inverosímil en la práctica, cuando el conflicto entre progenitores involucra a las relaciones personales o patrimoniales entre ambos, pero no especialmente a la custodia de los hijos. Aparte, en contextos de minorías étnicas o culturales, se han requerido poderes de este tipo a favor de líderes comunitarios, clérigos o guías espirituales, que de algún modo asumían la guarda de hijos de familias en conflicto: deben ser rechazados en la medida en que se detecte renuncia, total o parcial al ejercicio de la patria potestad.

[5]  Es polémica en la doctrina notarial la oportunidad de que el poder lo firme también el propio apoderado, a modo de “aceptación” de las facultades. En este modelo defendemos la tesis contraria a dicho otorgamiento conjunto, lo que exige una somera justificación teórica:

 En nuestra codificación, y por razones más históricas que dogmáticas, el fragmentario régimen jurídico de la representación civil está residenciada en el libro IV del Código, de obligaciones y contratos, y en concreto en el Titulo IX del “contrato” de mandato. Sin embargo, la ciencia jurídica, desde Ihering, Laband y sobre todo Windscheid en su “Derecho de Pandectas”, dejó sentado que es posible tanto un poder sin mandato como un mandato sin poder (poder no representativo, el mandatario actúa en nombre propio).

Consideramos que los poderes “para el ejercicio de la patria potestad” son, en su vertiente documental y en su tipología básica, supuestos de poder sin mandato. El apoderado queda investido de un título formal de legitimación respecto a terceros para el ejercicio delegado de determinadas funciones o facultades inherentes a la patria potestad. Tales facultades en modo alguno se sustituyen ni se traspasan, pues el régimen jurídico de la patria potestad (titularidad y ejercicio) en la medida en que afecta a la institución social constitucionalmente protegida de la familia -art. 39 CE- y a derechos de menores de edad – L.O. 1/96 -, está transida de la nota de orden público, lo que excluye su negociabilidad. Por lo mismo, no cabe que los padres “contraten” con terceros acerca del ejercicio de la patria potestad que personalísimamente corresponde a los primeros y articulen un “mandato” como instrumento de ejecución del contrato subyacente.

La patria potestad es un derecho-función de Derecho de Familia de contenido complejo y mixto (confiere facultades y obligaciones) que deriva de la relación paterno filial, por lo que, como “titulo jurídico de Derecho de Familia” es personalísimo e indelegable. Sin embargo, la ejecución de dichas funciones sí puede serlo, con las limitaciones que intentamos expresar, más allá de la simple nunciatura o portavocía. De ello resultan algunas conclusiones:

+ El poder genera facultades para el apoderado, pero no en sentido estricto obligaciones contractuales, pues no se puede hablar de la existencia de un contrato de mandato subyacente al poder. Eso no significa que el apoderado no tenga deberes, derivados de la especial protección de los menores en nuestro ordenamiento jurídico y de la exigencia general buena fe en la gestión del encargo recibido del poderdante. (el art 1719.2 CC sigue hoy diciendo: “hará todo lo que, según la naturaleza del negocio, haría un buen padre de familia”)

+ Los actos que realice el apoderado en ejercicio de las facultades conferidas pueden ser de dos tipos: los que podría ejecutar el progenitor en nombre propio en el marco de las funciones inherentes a la patria potestad (ej.: alimentar a su hijo), y los que podría hacer en concepto de representante legal del hijo ex 162 CC (ej. aceptar una indemnización devengada por una lesión personal sufrida por el hijo). En cuanto a los primeros, estos poderes actúan como mecanismo muy próximo a la representación directa, (ej: los alimentos se consideran prestados por el poderdante) de modo que, salvo mala fe o negligencia grave del apoderado en su ejercicio, las consecuencias derivadas de este tipo de actos no recaen en el apoderado, sino en el poderdante representado, y con arreglo al régimen jurídico del ejercicio de la patria potestad. En los actos del segundo tipo, el apoderado actúa como representante voluntario del representante legal y, por exigencias institucionales de este tipo de representación, las consecuencias de su actuación se producen directamente en el hijo (ej: la indemnización aceptada por el apoderado ingresa en el patrimonio del hijo). Sin embargo, como representante legal de su hijo, la propia responsabilidad personal del progenitor no es delegable, de modo que el simple otorgamiento del poder así como su uso pueden ser causa de restricción, suspensión o pérdida de la misma patria potestad del poderdante como sanción civil para el poderdante, si así se declarara judicialmente a resultas de los perjuicios sufridos por el menor por los actos del apoderado (ej: poder a favor de personas objetivamente inadecuadas; acreditación de onerosidad subyacente; desatención total de los hijos con el pretexto del poder, etc). Estos matices deben formar parte del asesoramiento notarial.

Por lo anterior, creemos que la firma del apoderado en el acto del otorgamiento del poder contribuye a confundir peligrosamente tanto a poderdantes y a apoderados, como a los terceros y a su eventual control jurisdiccional, creando una apariencia engañosa e indeseable de contractualidad derivada de la bilateralidad del acto. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que, cuando sea posible, el apoderado esté presente en alguna fase del procedimiento notarial, a los solos efectos de extender a él el asesoramiento del fedatario y recoger sus sugerencias acerca de los problemas previsibles en el uso del poder.

[6]  El texto solo recoge como supuesto normal el otorgamiento del poder por los propios progenitores. Parece que el carácter personalísimo de las facultades conferidas excluiría institucionalmente la sustitución del poder, si bien la conveniencia de hacer constar expresamente la prohibición de sustitución y subapoderamiento se justifican separadamente en la nota 33.

[7]  Se altera ligeramente el esquema ordinario de ortopraxia notarial en toda escritura de apoderamiento, en consideración a las restricciones jurídicas que modalizan esta variante. Y ello, con la finalidad de hacer constar en apartados expositivos separados, previos a la parte dispositiva propiamente dicha, lo siguiente:

a.- La justificación documental de la titularidad en el poderdante de las facultades que confiere.

b.- La manifestación de poderdante, para compromiso de su responsabilidad en documento público, acerca de la subsistencia de dichas facultades al tiempo del otorgamiento.

c.- La justificación, también bajo responsabilidad de las manifestaciones del poderdante, de las circunstancias que motivan el otorgamiento del poder.

d.- La declaración, con implícita aceptación del poderdante, del carácter restrictivo del poder, tanto en lo que afecta al alcance de las facultades, como, en su caso, a su sujeción a plazo extintivo.

[8]  Los datos de identidad de los hijos se reseñan conforme a las exigencias del art. 156. 4 y 5 RNot. En menores de muy corta edad es frecuente que no tengan documento de identidad ni por tanto número de identificación alguno, ni a efectos civiles, ni administrativos o fiscales. Esto no debe ser óbice a su individualización en el poder por mucho que esta omisión dificulte la confección el Índice Único Notarial. Para estos casos resulta muy conveniente la consignación de la fecha de nacimiento o los datos de inscripción en el Registro Civil del hijo.

Por razones de rigor documental, tales datos deben ser tomados de los propios documentos de identidad de los menores, exhibidos por los requirentes en original o copia, si bien no parece que tales documentos deban testimoniarse en el propio poder. Y ello, tanto por la posible incidencia de la legislación de Protección de Datos de carácter Personal (L.O. 3/18), de aplicación reforzada tratándose de menores de edad, como por los problemas prácticos que plantea de cara al uso futuro del poder, al dejar petrificados en la redacción originaria datos que pueden quedar rápidamente desfasados (ej. el domicilio, o la misma apariencia física que aparece en la foto) o alertar engañosamente acerca de una posible caducidad del propio documento o de la situación legal a ello inherente (residencia en España…).

No parece haber argumentos legales para exigir que los poderdantes acrediten la situación de residencia legal en España de sus hijos respecto de los que se confieren facultades en el poder.

[9]  La justificación documental de que el poderdante tiene las facultades que dice tener especto de sus hijos es un criterio de prudencia básico en esta materia. La relación paterno filial se acredita, con carácter de mínimo, mediante certificación de nacimiento del hijo o Libro de Familia; en contraste con lo defendido antes respecto de los documentos de identidad de los hijos, el traslado de la acreditación de la relación paterno filial en la escritura de poder aumenta su eficacia en el tráfico,

Esta acreditación activará en la práctica notarial la presunción a favor del progenitor de plena titularidad y ejercicio de la patria potestad sobre el hijo. Respecto a la extensión y subsistencia de éstas, es cuestionable la conveniencia de incorporar a la escritura de poder la resolución judicial de la que resulte el contenido completo del régimen vigente de relaciones paterno-filiales. Las dudas se plantean sobre todo en las situaciones de conflicto familiar, cuando la distribución de las facultades de guarda y custodia entre los progenitores resultan de sentencia de separación o divorcio, o de modificación de efectos, o, excepcionalmente auto en procedimiento de jurisdicción voluntaria (arts. 86 y 87 LJV). En este modelo se opta por la negativa, aunque puede resultar conveniente pedir al poderdante que exhiba al Notario dicha resolución, para mejor acierto en la redacción del poder. De las variadas razones para NO incorporar la sentencia al poder destacamos:

a.- No hay medio fiable de acreditar que la resolución que exhiba el requirente del poder sea efectivamente la vigente al tiempo de la rogación. No solo es que pueda haber resoluciones posteriores, incluso de otros juzgados (hay excepciones en derecho de familia a la perpetuatio iurisdictionis), sino que, incluso la última resolución dictada puede estar siendo combatida vía recurso, incidente de modificación de efectos, expediente de jurisdicción voluntaria (ej. 158 CC p. ult.) etc, procedimientos todos ellos que admiten la solicitud de medidas urgentes o provisionales que podrían haber dejado ya inefectiva la sentencia que se exhiba al Notario. Incorporar a la escritura de poder una sentencia anterior podría inducir a error frente a quien se use el poder o incluso crear una engañosas apariencia de subsistencia o de firmeza.

b.- Razones de discreción aconsejan no se protocolicen y se incorporen a la escritura documentos con contenidos extravagantes a la finalidad del poder (ej, la liquidación del REM entre los progenitores, pensiones compensatorias, indemnizaciones por el trabajo para la casa), teniendo en cuenta que el documento está llamado a usarse respecto de una variedad de terceras personas en su mayoría no juristas.

[10]  Respecto a la concurrencia de elemento extranjero en poderdantes, apoderados o hijos menores, el art. 9.4.2 CC establece, en cuanto al ejercicio de la responsabilidad parental, que “se determinará con arreglo al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.” El instrumento de ratificación de ese convenio se publicó en BOE 02/12/2010, entrando en vigor el 01/01/2011. En lo que afecta esta materia, su art. 5 determina que, en cuanto a la competencia jurisdiccional, las autoridades competentes para la adopción de decisiones serán las del país de residencia del niño, y, en cuanto al derecho material, el Convenio determina la aplicación de la ley del foro de la autoridad competente, con la excepción del art. 15.2 que, respecto de bienes situados en el extranjero, permite a la autoridad del país de residencia del niño sustanciar la autorización exigida por la lex rei sitae, aunque la ley del foro no exija ese mismo requisito.

En la practica notarial, lo anterior permite autorizar este tipo de poderes conforme a los criterios jurídicos que aquí se proponen, en la generalidad de los casos en que la residencia “habitual” del hijo bajo potestad respecto del que se confieren facultades sea la española, ya sea de territorio de Derecho Común o alguno de los forales y cualquiera que sea su nacionalidad, y sin consideración a la nacionalidad o residencia de los progenitores poderdantes. Se han registrado casos en que uno de los motivos del otorgamiento era la existencia de un expediente de expulsión de España a los progenitores en aplicación de la legislación de extranjería, confiriéndose el poder a favor de parientes cercanos, residentes legales: el poder puede resultar acreditativo de la situación de desamparo en que queda el menor si el expediente de expulsión se ejecuta, pero también de la diligencia de los padres en salvaguardar los intereses de su hijo, por lo que no parece que en el caso concurran razones para denegar la prestación de las funciones notariales.

 En cuanto a los apoderados, la residencia determinante es la de los hijos y no el de estos representantes voluntarios, pero en caso de residencia habitual alegada fuera de España de aquellos, la prudencia aconseja aplicar un criterio restrictivo en cuanto a las facultades que se confieren, incidiendo en las relativas a los viajes y desplazamientos trasfronterizos de los niños y a la tramitación administrativa inherente (obtención de visados y pasaportes), y correlativamente restringiendo las concernientes a asuntos patrimoniales, bancarios, sanitarios o educativos, que pudieran eventualmente ser contrarias a la legislación del país de residencia de los apoderados.

[11]  La subsistencia de las facultades de guarda y custodia plantea para la práctica notarial, como hemos visto, insalvables problemas de prueba. Este párrafo pretende comprometer la responsabilidad del poderdante mediante su aseveración bajo pena de falsedad en documento público. El rigor admonitorio que se propone no es extraño a la práctica notarial española (ejs. actas de titularidad real en materia de blanqueo de capitales, actas de reagrupación familiar, etc), es frecuente en el ámbito anglosajón y tiene sentido como solemnidad del otorgamiento en la medida en que esta modalidad de poderes pudiera pretender usarse como instrumento en delitos de secuestro de menores.

[12]  Este párrafo -en ocasiones prescindible- pretende ser ejemplificativo de una posible manera de expresar las circunstancias de hecho que justifican el otorgamiento del poder y contribuir a eliminar cualquier atisbo de abandono o renuncia al ejercicio de las funciones de guarda por parte del poderdante, o de abominable mercantilización de la relación entre poderdantes y apoderados (venta o tráfico de niños). La práctica notarial ilustra que con frecuencia la rogación de este tipo de documentos se formula por los interesados exponiendo esta situación y pidiendo del asesoramiento notarial alguna solución extrajudicial, y que solo en casos de intervención letrada o institucional se solicita específicamente un” poder notarial”. Por lo mismo, no es raro que los requirentes acudan al Notario provistos de algunos elementos de prueba de esa situación, cuya incorporación al poder parece sin embargo desaconsejable.

Resulta inabarcable toda la posible casuística, si bien en la práctica pueden distinguirse dos grandes grupos de situaciones que justifican este tipo de poderes:

a.- El alejamiento físico de los progenitores respecto de su hijo, por razones de: desplazamiento por trabajo (ej: militares, técnicos o profesionales expatriados, etc), migración a otro país no consolidada todavía legal o económicamente; vuelta al país de origen de los inmigrantes; formación de una nueva familia en otra residencia; ingreso en prisión o incluso residencia irregular o posible huida de la justicia; desplazamientos o ingresos sanitarios prolongados (desintoxicación por adicciones, trasplantes, etc); profesión religiosa o ingreso en una secta, etc.

b.- Sin alejamiento físico importante, situaciones en que el poder pretende simplificar las relaciones familiares y atender mejor las necesidades de los hijos. Ejemplos: desinterés de uno de los progenitores por sus hijos; horarios o trabajos incompatibles con la atención cotidiana de los hijos, ausencias frecuentes y prolongadas sin cambio de residencia (camioneros, pilotos, etc) , patologías sanitarias o psíquicas impeditivas del ejercicio efectivo de la guarda; desacuerdos anteriores entre progenitores sobre el modo de ejercicio de la patria potestad, etc. En este grupo se incluyen los casos en que el poder encubre una transacción entre cónyuges.

Especialmente en este último grupo, el poderdante puede tener reservas en exteriorizar los motivos del poder o en que tales motivos se expresen en el documento. Esa voluntad debe ser respetada, si bien tales situaciones aconsejan una especial cautela en cuanto al alcance de las facultades que se otorgan.

[13] La palabra clave de este párrafo es “transitoriamente”: pretende neutralizar cualquier interpretación del poder en sentido de renuncia, ni siquiera temporal de las obligaciones inherentes al derecho-función de patria potestad. Esa declaración se refuerza en el propio documento con las que figuran posteriormente acerca de la revocabilidad esencial del poder – siempre- y de su carácter temporal -frecuente-.

[14]  Es muy importante la reseña exacta y sin errores de los datos de identidad del apoderado, al menos en cuanto al nombre y al número del documento de identificación que vaya a usar para identificarse al usar el poder. En contraste con la legislación mercantil, la notarial no impone para los poderes civiles la constancia de los mismos datos de identidad completos de los apoderados que de los poderdantes comparecientes, (arts. 156,4 y 157 RNot), y puede resultar problemático reseñar un domicilio del apoderado que pueda cambiar durante la vigencia y el ejercicio del poder, creando dudas frente a quien se use acerca de su subsistencia. Por otra parte, la normativa hoy vigente sobre blanqueo de capitales no ampara la digitalización y archivo de los documentos de identidad del apoderado y aun menos su fotocopiado en la matriz y traslado a las copias. Es posible, además, como venimos defendiendo, que el apoderado no esté presente ni en la rogación ni en el otorgamiento del poder y por tanto, que el original de dicho documento no obre en la notaría ni siquiera por fotocopia.

No es posible sistematizar las características personales del apoderado, en cuanto a su capacidad o de idoneidad, no siendo objeto del control de legalidad notarial. La práctica ilustra que, cuando se trata de extraños a los progenitores, se confieren con mayor frecuencia a favor de los abuelos de los niños de una u otra línea, o de tíos, hermanos de los poderdantes. Parece de sentido común que se trate de personas con independencia económica y personal, por lo que padece desaconsejable en principio que se confieran a favor de los hermanos mayores de edad del propio hijo.

Hay que recordar aquí la polémica histórica en la doctrina civilista acerca de la idoneidad del menor de edad para ser mandatario, resuelta en general en favor de dicha posibilidad. En este tipo de poderes hay casos en que se pretende designar apoderado a un hermano mayor que aquel respecto del que se confieren facultades, pero no siempre mayor de edad, al menos en el momento del otorgamiento. La inidoneidad de los menores para ser apoderados parece aquí clara, pues cualesquiera que sean sus condiciones de madurez, y salvo casos de emancipación, no parece que el menor de edad pueda ejercitar para otro facultades que no podría ejercitar en nombre propio.

[15]  La expresión pretende ser lo más comprensiva posible, dentro del rigor jurídico, y facilitar su traducción y entendimiento fuera del ámbito de la lengua española. La expresión “autoridad parental”, extraña al Derecho Común pero frecuente en países europeos y algún derecho foral español, atiende a las previsiones del Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, pensando en su posible uso en países que recogen las relaciones paterno filiales en conceptos jurídicos sustantivamente distintos de los nuestros. Sin embargo, dos párrafos más abajo preferimos usar la expresión “patria potestad” correspondiente en general a la ley del foro (Código civil español y legislación sustantiva y procesal complementaria), con arreglo a cuya terminología se ha redactado el elenco de facultades.

[16]  El apoderado puede ser una o varias personas, sin especialidad alguna en esta materia. De ser varias, es imprescindible para la operatividad del poder expresar con precisión jurídica su carácter mancomunado o solidario, o su carácter mixto en función de la relevancia o cuantía del acto a realizar. En los casos de poderes otorgados por los dos progenitores en situación de normalidad familiar, no es infrecuente que se pretenda designar como apoderados a un familiar de cada una de las dos familias, sobre todo si se prevé que los hijos van a alternar la convivencia con las dos ramas.

La pluralidad de apoderados, sobre todo mancomunados, resulta especialmente desaconsejable en este tipo de poderes, que se prestan a indeseables descoordinaciones o discrepancias en su ejercicio, estando pensados para actuaciones o decisiones rápidas (ej. urgencias sanitarias del niño).

Hay que recordar que las traducciones juradas para el ámbito anglosajón de nuestras variantes de cotitularidad en las relaciones jurídicas (solidaridad, mancomunidad) pueden ser con frecuencia equívocas o deplorablemente erróneas. Si el documento va a ser utilizado fuera del ámbito jurídico hispánico es recomendable además reseñar un mínimo resumen literario del régimen de actuación, con fórmulas del tipo de las que se expresan en el modelo.

[17]  Este primer núcleo de facultades está pensada para los casos en que los hijos van a convivir efectivamente con los apoderados en el domicilio de éstos, quedando por tanto sujetos a la dirección de la economía y gestión domestica que a ellos les corresponde en sus propias familias. La enumeración es ejemplificativa, y sujeta a modificaciones según las características del caso concreto, pero pretende ser un trasunto ampliado del contenido del deber de alimentos que recoge el art. 142 CC.

 En la medida en que la patria potestad no es sustituible, es dudoso que las facultades de los progenitores inherentes a la relación paterno filial puedan delegarse eficazmente a través de este tipo de poderes, especialmente los deberes de obediencia y respeto del art 155.1 CC, que solo son predicables de los padres. No obstante, las menciones a “vivienda” y “ocio” están inspiradas en casos de la práctica notarial en que los apoderados han necesitado algún título de legitimación frente a terceros (incluso frente a la “autoridad”, ex. 154 p. último CC) para poder impedir prima facie a los menores su desplazamiento a residir en otra vivienda distinta de la del apoderado, o su asistencia a actividades de ocio de duración u horarios indeseables.

En los casos de conflicto familiar, no es raro que el poderdante no custodio pida que se transcriba en el poder literalmente el régimen de visitas, comunicaciones y estancias con los hijos que tiene concedido en la última resolución judicial vigente de su divorcio, para expresar que exactamente eso es para lo que se apodera. Parece desaconsejable esa práctica en la medida en que las sentencias o los convenios homologados suelen describir turnos cronológicos, pero generalmente no se pormenorizan las facultades del no custodio, cuya enumeración a efectos de poderes notariales exige mayor rigor jurídico y coordinación con los textos legales.

[18]  Facultades relativas a la educación. Se trata de una de las atribuciones de más frecuente uso en la práctica en este tipo de poderes y que pretende atender a las exigencias de variopintas disposiciones administrativas de ámbito autonómico en cuanto a las relaciones de los docentes y el personal administrativo del sector de la enseñanza con los responsables familiares de los alumnos. Esta cuestión ha arrastrado una gran conflictividad en los casos de padres divorciados no custodios a los que se les venía negando por los centros educativos información sobre sus hijos, las calificaciones o la asistencia a reuniones de tutoría, habiendo llegado varios casos a los tribunales de justicia del ámbito contencioso administrativo. La situación está más normalizada en los últimos años por la expansión estadística de la custodia compartida, pero se ha traducido en este tema en protocolos de actuación de los docentes de cierta rigidez y burocratización. Eso explica el detalle en la enumeración de actos en este apartado, susceptible desde luego de ser aligerados o concretados según las circunstancias del caso.

El punto más delicado, por la trascendencia quizá irreversible del acto, es el relativo al traslado de centro docente y en especial, “fuera de España”. La mención es imprescindible cuando el o los poderdantes tienen efectivamente la “totalidad” de la custodia del menor y se prevé el uso del poder con ocasión de un cambio de ciclo escolar que conllevará necesariamente el traslado de centro (ej. paso de ESO a Bachillerato). En los demás casos debe ponderarse la oportunidad de suprimir la mención, máxime cuando el poderdante es el no custodio y el apoderado no es el otro progenitor, pues su simple consignación puede parecer indiciaria de la intención de realizar un acto unilateral y clandestino. El traslado a centro escolar “fuera de España” debe quedar circunscrito al caso en que esté firmemente proyectada esa posibilidad al tiempo del otorgamiento (puede ser necesario incluso para la fase universitaria, si se empieza antes de los 18 años) y desde luego coordinada con la facultad que aparece párrafos más abajo, relativa a los viajes transfronterizos.

En la expresión “consentir o denegar su participación en actividades extracurriculares o extraescolares”, no pretende aludir específicamente al veto parental, aunque lo incluya, sino que está pensando también en el coste de dichas actividades, muchas veces no cubierto por la enseñanza pública, y por la eventualidad de que dichas actividades alteren los horarios y la organización domestica de los apoderados: se pretende otorgarles un título de legitimación para la organización de la económica y gestión domésticas.

[19]  Facultades en el ámbito sanitario. A diferencia de las relacionadas con la educación, aquí debe optarse por la máxima concisión. Se pretende tan solo crear a través del poder de un título de legitimación en el apoderado para su actuación representativa en el ámbito de la salud, cuyos detalles -inabarcables en el texto de un poder- se desenvuelven en el ámbito del concepto del “consentimiento informado”: art. 9.3.c “Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica”. Se ha especificado lo relativo al calendario de vacunaciones, pensando en el caso de vacunas cuya inclusión es reciente y socialmente polémica (ej., papiloma humano), y en que la falta de legitimación para prestar consentimiento específico podría dejar a los menores sin esa prestación de la sanidad pública. Se intenta neutralizar también el riesgo de que el cambio de residencia del menor amparado en el poder dé lugar al seguimiento de un calendario de vacunaciones distinto, que requiera consentimiento expreso.

En la línea de concisión que se recomienda, el poder no incluye, deliberadamente, facultad alguna relacionada con el mal llamado “testamento vital” de los menores, ni con el consentimiento a la extracción de órganos para trasplantes en caso de situación terminal. La estadística insignificante de aquellas declaraciones de voluntad para caso de menores (89 en toda España, según datos del 2019 del Registro Nacional de Instrucciones Previas) y la dispersión normativa sobre la materia, además de su implicación personalísima en las relaciones entre padres e hijos desaconsejan la delegación de estas facultades, incluso en los caso de poderes de un progenitor al otro. La normativa sobre trasplantes, tanto la civil como la sanitaria (Ley 30/1979, RD 1723/2012) presenta anormalidades tan impactantes y tan desconocidas para el ciudadano medio que las hacen irreductibles a cualquier planteamiento de ortodoxia jurídica.

[20]  La mención “consentir o denegar, en todas las instancias administrativas o judiciales, la atención y asistencia psicológica del menor”, está forzada por la muy polémica reforma del CC (por Decreto-Ley) a través de la DF 2ª del RDL 9/2018, de 3 de agosto. Esa norma pretende subvertir desde el BOE una práctica judicial y clínica totalmente consolidada con anterioridad, consistente en exigir el consentimiento de los dos progenitores para someter a los hijos sujetos a patria potestad a cualquier clase de tratamiento psicológico, incluso en los casos de indicios de violencia de género en el progenitor varón. Se trata de una cuestión de asfixiante contaminación ideológica, extravagante a estos poderes, en cuyo trasfondo se encuentra la facilitación de estrategias procesales en los casos de muy enconados conflictos familiares. La norma está planteando graves problemas de aplicación práctica, pues los seguimientos psicológicos de los menores bajo conflicto familiar son, bajo criterio científico mayoritario, incompletos, inútiles o más bien contraproducentes, si se realizan a espaldas de uno de los dos progenitores involucrados en el conflicto, pudiendo generar responsabilidad en el profesional que se presta a ello, y siendo difícil, incluso tras la reforma, conseguir esa autorización en vía judicial. La constancia de esa facultad en este tipo de poderes está circunscrita a los casos en que el conflicto está latente o abierto, con afectación de la vertiente psicológica de los hijos (la variante “violencia de género” puede concurrir en cualquier momento y circunstancia), y tiene sentido especialmente para negar dicho consentimiento en la instancia que corresponda, si bien la intervención en estas situaciones del progenitor poderdante parece, en general, insustituible.

Aunque los seguimientos psicológicos en modo alguno son “tratamientos médicos” -ni siquiera los realizados por psicólogos “clínicos”- y algunos se realizan en el ámbito docente, en las situaciones ordinarias suele bastar la mención general a las facultades sanitarias del primer inciso de este párrafo.

[21]  En casos de progenitores sin concurrencia de elemento internacional, haya o no conflicto familiar, puede ser práctico eliminar las referencias a “nacionalidad“ que pueden ser vistas con suspicacias frente a un posible proyecto de traslado del menor a otro país, unilateral e inconsentido.

Desde el RD 411/2014, de 6 de junio, de modificación del RD 896/2003, de 11 de julio, “por el que se regula la expedición del pasaporte ordinario y se determinan sus características”, y con la intención de dificultar los secuestros de menores por sus padres en conflicto, la expedición del pasaporte de los menores de edad exige el consentimiento de sus dos progenitores. La práctica de estas renovaciones se está viendo dificultada desde que la Policía Nacional elaboró unos discutibles modelos de autorización privada, accesibles desde su página web, pasando desde entonces muchas comisarías y dependencias expendedoras a exigir que si la autorización no consta en su modelo sino en poder notarial, éste sea específico para esa facultad (“renovar el pasaporte”), no bastando poderes genéricos de tramitación administrativa ni tampoco poderes generales. En el texto que se propone facultad está redactada con intención de que pueda ser considerada “poder específico” y permitir al apoderado recurrir en vía administrativa o jurisdiccional contra el rigor formal de los funcionarios.

[22]  La derivación de la responsabilidad civil a los padres por los actos realizados por sus hijos es en principio personalísima y derivada de la relación paterno filial, de modo que el otorgamiento del poder no solo no altera su imputabilidad sino que incluso podría llegar al interpretarse como infracción del deber de vigilancia. El 1903 CC (Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda) introduce el elemento de la convivencia, pero ha sido interpretado por los tribunales en sentido de que la “guarda” no es solo la resultante de la convivencia normal o la atribuida en la sentencia de separación o divorcio a uno de los progenitores, sino que abarca los actos realizados por los menores en los tiempo de “visitas” con el no custodio. Esos parámetros enmarcan las facultades del apoderado en materia de responsabilidad civil de los hijos, pretendiendo su inclusión como facultad expresa proporcionar un título de legitimación externa, en consideración a los casos en que el poder implica una convivencia plena y prolongada del menor con el apoderado y su familia.

[23] Para países con normativa de inmigración especialmente restrictiva, es conveniente, también con vistas a la posterior traducción del poder, que el nombre del país frente a cuyas autoridades se va a usar aparezca explícitamente citado (Ej. Estados Unidos de América)

[24] Facultad especialmente delicada y cuya inclusión debe ser considerada con reforzadas cautelas restrictivas. Una modalidad frecuente en la práctica es aquélla en que el poder es otorgado por ambos progenitores, o solo por el titular de la guarda y custodia, en contemplación de un próximo desplazamiento del menor, quizá con carácter definitivo, al país al que el o los progenitores poderdantes van antes como “avanzadilla“ de una futura reagrupación familiar, pretendiendo con el poder evitarse un segundo viaje de ida y vuelta. Es característico de la vuelta de los emigrantes a su país de origen o del tránsito al destino definitivo, tras una estancia transitoria en España o en otro país. Constatada la concurrencia de esas circunstancias, no parece que revista especial peligrosidad, y tiene pleno sentido que además de las facultades de tramitación administrativa y de viajes en sentido estricto, incluya las de alimentos, sanidad, educación, etc., para la fase anterior al desplazamiento

El supuesto más delicado es aquel en que el poderdante no tiene la custodia del menor, o la tiene compartida pero no exclusiva, y el apoderado es persona distinta progenitor custodio o su entorno personal o familiar: existe riesgo real de que el poder sea utilizado como instrumento de un traslado ilegal de menores, en contravención de la resolución judicial que ha establecido el régimen de guarda. Una cautela eficaz, pero no siempre viable en la práctica, es solicitar al poderdante la exhibición del pasaporte original del menor (no fotocopia) y reseñarlo -pero no testimoniarlo- como circunstancia de identificación en el propio texto del poder. En los demás casos, la exhibición de la resolución judicial que el poderdante afirme ser la vigente sobre el régimen de custodia ilustrará al Notario acerca de si los viajes transfronterizos están incluidos en las facultades que el poderdante pretende delegar.

[25] Facultades de gestión y disposición patrimonial, para actos sucesorios y transacciones. Buena parte de estas facultades requerirán autorización judicial, conforme a la ley del foro, si se trata de menores residentes en España o afectantes a bienes radicantes en el país. Si es el caso, debe coordinarse esta facultad con otra de gestión procesal, para tramitar su obtención (figura seguidamente bajo la nota “27”). La facultad de “transacción” afecta especialmente a la normativa de seguros, para los casos de accidentes con víctimas menores de edad en que el cobro de la indemnización puede implicar la “transacción” acerca de su cuantía y la renuncia a proseguir la reclamación, judicial o extrajudicialmente. En principio la indemnización por daños al menor corresponde cobrarla al custodio, lo que condicionará la eficacia practica de esta facultad.

Debe ponderarse la posibilidad de consignar esta facultad solo cuando se proyecte algún acto concreto que, afectando al hijo menor, esté incluido en este ámbito, dando entonces al documento el carácter de poder especialísimo y circunscribiéndolo al negocio concreto al que se refiere (ejs: la herencia del tal persona o la compra de un determinado inmueble), siempre sin perjuicio de facultar también para la tramitación de la autorización judicial que pueda ser necesaria. No obstante, se reseña en este modelo en consideración a otras situaciones en que el uso de estas facultades forma parte de la administración ordinaria del patrimonio de todo menor con el que se convive, como, por ejemplo, alquileres de bienes ya heredados antes del poder, etc.

[26]  Aunque las facultades de tramitación bancaria son jurídicamente actos de gestión patrimonial, resulta imprescindible reseñar esta facultad separadamente, con la finalidad practica de facilitar su “bastanteo” por las asesorías jurídicas de las entidades financieras. Si los gastos del menor van a seguir siendo financiados por el o los poderdantes, como será la habitual, o por persona distinta del apoderado, esta facultad puede resultar imprescindible.

No es anómala la facultad relativa a la generación de posiciones deudoras a cargo del menor. Ejemplos: préstamos para estudios o vinculados a becas, compra a plazos financiada de determinados bienes que han de figurar a nombre del menor (ordenadores para estudios o proyectos docentes…), etc.

[27]  No se trata de un poder para pleitos o de postulación procesal, sino de “gestión procesal y administrativa”, si bien implica que, caso de no tenerlo designado de antemano por sus progenitores, el apoderado queda investido de la facultad de elegir el abogado y el procurador del menor. Debe asesorarse al poderdante acerca de que, no obstante el poder, la intervención de los progenitores en parte de los casos de autorizaciones judiciales será en ocasiones imprescindible, y desde luego, que el poder solo confiere facultades relativas a la patria potestad y guarda y custodia que tenga reconocidos el poderdante, y en absoluto las relacionadas con el procedimiento en que se vaya a determinar o se haya determinado el propio régimen de custodia.

[28]  Facultad de formalización documental, ordinaria en toda clase de poderes, y necesaria cualquiera que sea el ámbito de las facultades conferidas, particularmente si algunas exigen otorgamiento de documentos notariales.

[29]  Como se ha explicado, el carácter temporal del apoderamiento puede ser muy conveniente en coherencia con el carácter restrictivo de su interpretación y para neutralizar cualquier posible atisbo de “abandono” o negligencia del poderdante respecto de sus hijos . La fórmula que se reseña acerca de la delimitación del periodo de vigencia se ha impuesto en sectores de la práctica notarial por su eficacia practica: la hora de expiración se debe determinar en función del uso horario del lugar o país donde se están ejercitado las facultades, y siempre conectado a la posesión material del documento en que se materializa el poder (primera copia autorizada). Es preferible esta fórmula al señalamiento de plazos por días, meses o años, en las que siempre puede existir la duda de si el mismo día de vencimiento del término el poder está o no vigente.

Resulta obligado que el plazo no se prolongue más allá de la fecha en que el hijo a que se refiere va a alcanza la mayoría de edad, pues para entonces las facultades que se pretende conferir estarían ya extinguidas ex lege para los progenitores poderdantes. Entre otros por ese motivo es necesaria la consignación de la fecha de nacimiento de los hijos al reseñar sus circunstancias de identidad. De ser varios los hijos y de distintas edades, sería muy esclarecedor en orden a la subsistencia del poder especificar en este mismo apartado la fecha de extinción respecto del mayor de los hijos, sin perjuicio de que pueda subsistir más allá de esa fecha respecto de otro u otros más jóvenes, si esa es la voluntad del poderdante. Sin embargo, no parece inconveniente para su subsistencia -es decir, no sería causa de extinción objetiva anticipada- la emancipación sobrevenida del hijo o de alguno de ellos, pues las facultades de representación o complemento de capacidad subsistentes en los padres respecto de sus hijos emancipados podrían seguir siendo ejercidas en uso del mismo documento.

Parece desaconsejable restringir el ejercicio del poder a condición (pj, “si el hijo tiene residencia legal en España”) o modo. Esta clase de poderes intentan ser una expresión de autonormatividad privada y pretenden evitar la evitar la tramitación de procedimientos judiciales, siempre dentro de los límites en que es posible la delegación de las facultades representativas de los progenitores. Se pretende a través de ellos crear un título de legitimación respecto a terceros autosuficiente e inmediatamente eficaz en el tráfico jurídico y en las relaciones interpersonales. La acreditación del cumplimiento del término o de la condición, por mucho que se pretenda objetivar, neutraliza esas ventajas obligando al tercero -aunque se use en el ámbito jurídico- a hacer un esfuerzo de “calificación” extrajudicial del cumplimiento de la condición, comprometiendo su propia responsabilidad (el uso extralimitado podría no vincular al representado), por lo que es natural en todos esos supuestos que la contraparte rechace justificadamente el poder.

[30] La expresión puede resultar innecesaria o impertinente, pero resulta prudente reseñarlo en el epígrafe de “limitaciones” y no el apartado general acerca de “reservas y advertencias” legales, que tienen mayor apariencia de texto formulario e inespecífico. Poderdantes y apoderados deben saber que el poder tipológicamente ni encubre ni es instrumento de ejecución un contrato subyacente entre ambos por el que se generen obligaciones para ambas partes, y sobre todo que las funciones y responsabilidades inherentes a la patria potestad, o las residuales del régimen de o visitas judicialmente establecido, son personalísimas y no se “trasladan” por el otorgamiento del poder. Se aplican en toda su extensión los art 1732.1 y 1733 CC: el poderdante puede, por tanto, por su sola voluntad y con el cumplimiento de las formalidades generales, (recuperación de la única copia y notificación al apoderado, o revocación formal ante Notario) revocarlos y anular toda eficacia desde ese momento, incluso, por supuesto, contra la voluntad de apoderado y de los hijos.

Frente a quien se haga valer el poder, la posesión del documento original (copia autorizada) es titulo de legitimación y prueba suficiente de la subsistencia del poder en el momento de su exhibición. No procede su inscripción en el Registro Civil ni en registro público alguno. En todo estudio en materia de poderes es imprescindible recordar que el notariado español creó el 1 de enero de 2001 un “Archivo de revocación de poderes”, no con el rango jurídico de “registro”, sino como “archivo o “fichero”, esto es, base de datos informática permanentemente actualizada, que se reflejó en la reforma del Reglamento Notarial de 19/01/2007, si bien y pese a su eficacia práctica, la STS -3ª- 20/05/2008, en recurso interpuesto por el Colegio Nacional de Registradores, suprimió esta figura.

[31]  Hay que insistir en que, si el fundamento del poder está en la tramitación de una autorización para vender un inmueble total o parcialmente propiedad del hijo, o en cualquiera de los supuestos del art. 166 CC, lo procedente es redactar un poder específico para ese acto, frente a la redacción que aquí se propone, pensada mas bien para situaciones personales o familiares prolongadas.

Por eso, el inciso relativo a la legitimación del apoderado para solicitar y tramitar la propia autorización coordina con la facultad de tramitación procesal comentada en la nota 27. Si se decide no reseñar aquel párrafo, el inciso final de éste debería también ser suprimido.

[32]  Este tipo de poderes suelen revelar un alto grado de confianza en el apoderado, por lo que no deberían existir reservas jurídicas acerca de incluir la facultad de autocontratación, por mucho que el espiritu que inspira la figura sea restrictivo. Esta facultad, junto con la de multirrepresentación, se han revelado en la práctica especialmente útiles al menos en dos hipótesis: caso de otorgamiento de poderes al mismo apoderado por los dos progenitores en dos documentos distintos (sobre todo si no contienen las mismas facultades), y para la práctica bancaria, en que será frecuente la existencia de situaciones de cotitularidad entre apoderado e hijos (ejemplo: cuentas bancarias a nombre de ambos en que el poderdantes hace transferencias periódicas para sufragar gastos del hijo).

Cabe recordar que en el derecho histórico, la redacción originaria del CC de 1889 prohibía la multirrepresentación en un caso claro de representación en el ámbito del Derecho de Familia: el art. 300 permitía algunas actuaciones de los miembros del Consejo de Familia a través de apoderado, con tal de que fuese dicho apoderado “especial, que nunca podrá representar más que a una sola persona”.

[33]  En cuanto a la facultad de sustitución o subapoderamiento, aunque el silencio sea suficiente para que queden excluidas, puede ser conveniente su prohibición explícita para mejor información del poderdante. La expresión correcta es “prohibir”, ex 1721.1 CC. Debe recordarse que algunas traducciones juradas al inglés de nuestro concepto jurídico “sustitución” pueden inducir a errores y malentendidos en su uso extrajudicial.

[34] Se trata de una precaución de pura técnica notarial y gran importancia en este caso. El art 227 RNot recoge una norma histórica de la fe pública al establecer que “El mandatario sólo podrá obtener copias del poder si del mismo o de otro documento resulta autorizado para ello…”- No obstante, la constancia en el propio texto del poder de esta restricción explícita resulta ilustrativa para todos los interesados: en el poderdante, aumenta su confianza en que el poder no tendrá un uso disperso o descontrolado y que va a conservar el control del uso de las facultades que se confieren respecto a sus hijos; al apoderado, le informa acerca de la importancia de la copia que obra en su poder y de su valor como “original” del documento, así como de la necesidad de evitar su entrega o pérdida; a la parte frente a la que se use, reforzará la confianza de autenticidad del documento, y le disuadirá de la intención de retenerlo o conservarlo, siendo necesario devolverlo al apoderado tras comprobar su suficiencia.

 

ENLACES:

FICHERO DE DERECHO DE FAMILIA

PRESENTACIÓN DEL FICHERO

SECCIÓN PRÁCTICA

MODELOS DE ESCRITURAS Y ACTAS

PORTADA DE LA WEB

Almendros a las afueras de Valdemoro (Madrid). Por Manuel m.v.

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Patria Potestad, Custodia, Visitas y Estancias: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Deja una respuesta

IV.- PATRIA POTESTAD. CUSTODIA (EN GENERAL). VISITAS Y ESTANCIAS.

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: SEPTIEMBRE 2023

IR AL ÍNDICE GENERAL DEL FICHERO

ÍNDICE:

PATRIA POTESTAD.

Privación de la titularidad o suspensión en su ejercicio:

La patria potestad NO comprende en Derecho Común la facultad de corregir a los hijos.

Responsabilidad de los padres de la administración de los bienes de los hijos

CUSTODIA (EN GENERAL).

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

ELEMENTOS OBJETIVOS:

ELEMENTOS FORMALES (PROCESALES)

DERECHO DE VISITAS.

Doctrina general.

ELEMENTOS SUBJETIVOS:

ELEMENTOS OBJETIVOS:

ENLACES

PATRIA POTESTAD.

Privación de la titularidad o suspensión en su ejercicio:

Privación por haberse determinado la filiación contra la oposición del padre

Se desarrolla doctrina legal en la aplicación del art 111.2 CC, “quedará excluido de la patria potestad el progenitor: «2. Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición:”. La privación deja subsistente el deber de alimentos.

Declaran la privación de la patria potestad por este motivo:

STS 02/02/1999, rec. 2562/1994: ”exclusión se impone por ministerio de la ley, no por sentencia, y que “se produce cuando el padre biológico no acepta su paternidad, no busca salir de dudas extrajudicialmente, y demandado no se allana a la pretensión, bien que, como no podrá ser de otro modo, acepta la decisión judicial tras seguir el proceso”, Y “no se diga que la solución que surge de esta interpretación legal perjudica al menor, cuyo interés debe ser siempre prevalente, puesto que la exclusión del ejercicio no equivale a privación; basta ver el art. 111 cuando concluye que sobre los poderes excluidos “quedarán siempre a salvo las obligaciones de velar por lo hijos y prestarles alimentos”, y con el cumplimiento de tales deberes y el ejercicio materno de la patria potestad queda cubierto el interés preponderante del menor; amén de que las restricciones podrán cesar, como también prevé el citado art. 111”.

STS 24/06/2004 (nº 626/2004, rec. 2573/1998).

STS 07/07/2004 nº 691/2004, rec. 3344/1998: “Ha de estimarse ajustada a Derecho la exclusión del ahora recurrente de la patria potestad, atendida la conducta procesal del demandado quien, no obstante reconocer haber tenido relaciones sexuales con la demandante apoya su pretensión absolutoria en el hecho de no haber mantenido con ella una relación seria y estable y no haber convivido con la madre entre febrero y abril de 1991, cuando la convivencia con la madre en la época de la concepción es sólo uno de los medios de prueba indirectos».

STS 12/11/2008 nº 1072/2008, rec. 813/2005: Transcribe el fundamento anterior.

Frente a lo anterior, no declaran la privación, y por tanto se impone al hijo reconocido el apellido del padre -como primero o como segundo-, pese a haberse opuesto a la demanda de reclamación de la filiación extramatrimonial:

STS 06/02/2012 (nº 55/2012, rec. 1264/2010): “No hubo en realidad oposición del demandado, porque como afirma la sentencia recurrida, una vez efectuada la prueba biológica y determinada la filiación y disipadas las dudas originadas por el hecho de las relaciones de la madre con otra persona poco tiempo después de haber cesado las del demandado, este estuvo dispuesto a hacerse cargo de la niña.”

Privación o suspensión por agresiones a la madre o incumplimiento de deberes.

La tendencia general de los tribunales en todo caso de conflicto familiar es la de mantener la cotitularidad “compartida” de la patria potestad por los dos progenitores. En interés del hijo puede, en ocasiones, bien atribuirse el ejercicio -pero no la titularidad- en exclusiva al progenitor conviviente, bien suspenderse al otro durante un plazo, determinado o no. Es excepcional la privación absoluta de la patria potestad sobre un hijo; en la jurisprudencia más antigua solo era concebible por atentados del padre contra la integridad física de la madre, acreditados mediante condena firme penal. Más recientemente se están expandiendo las causas de privación: en el ámbito civil (Sala I), en el campo de los incumplimientos especialmente graves de deberes alimenticios o de relación personal del progenitor con el hijo; y en el penal (Sala II), en supuestos cada vez menos graves de delitos contra la integridad física del otro progenitor, y sin matices en cuanto a la consideración del interés del menor. (La jurisprudencia sobre privación de la patria potestad en el contexto de situaciones de desamparo se analiza en el apartado correspondiente la incapacitación)

STS 05/03/1998 (s 183/1998): La amplitud del contenido del art. 170 CC y la variabilidad de las circunstancias «exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (…) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (…).»

Aplican doctrina general, manteniendo la patria potestad:

STS 12/02/1992, nº 122/1992, rec. 3389/1990: Mantienen la guarda y custodia de los abuelos maternos, tras haber fallecido la madre, pero reconoce al padre la patria potestad exclusiva, de la cual solo se le puede privar en interés del menor.

STS 06/07/1996, nº 555/1996, rec. 3335/1992: El art 170 CC, como norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva: “la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma, incumplimiento que, según declaran las coincidentes sentencias de la instancia, no se ha probado en el presente supuesto litigioso, pues si el menor ha vivido siempre en compañía de la madre, incluso en ciudad distinta que la de residencia del padre, no ha sido posible que éste pudiera (dice textualmente la sentencia recurrida)»desarrollar, en condiciones de normalidad, las funciones tuitivas, los deberes y las facultades que la patria potestad entraña», sin que, por otra parte, la falta de prestación económica para alimentos del menor, atendidas las circunstancias especiales de este caso (en que la madre tiene un importante puesto profesional), pueda ser, por sí sola, causa suficiente para privarle de la patria potestad, máxime cuando la madre, como declara probado la sentencia recurrida, «nunca ha reclamado alimentos para el hijo común».

STS 18/10/1996 nº 848/1996, rec. 1563/1990: Confirma instancia y apelación, desestimando la demanda de la madre de privación de la patria potestad, con condena en costas en las tres instancias. La institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 CC pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo.

STS 27/11/2003 (s. 1127/2003, rec. 500/1998): No procede la privación de la patria potestad si el padre no ha podido cumplir sus obligaciones parentales porque la madre había ocultado al padre el paradero de la hija.

STS 12/07/2004 (s. 4793/1999)

STS 10/02/2012 (nº 43/2012, rec. 1269/2010). Confirma alzada, que revocando instancia, mantiene la patria potestad exclusiva del padre frente a la pretensión de los abuelos maternos custodios, por fallecimiento de la madre, de privar de ella al padre. Razona la sentencia que la privación de la patria potestad no se debe aplicar como una sanción al progenitor que incumple, sino como una medida a adoptar en interés del menor.

STS 23/03/2018,   rec. 2999/2017: Declara la nulidad de la sentencia de la audiencia (SAP Cantabria 2ª) que, revocando la de primera instancia, declara la privación de la patria potestad del padre por no haber tenido relaciones con el hijo durante años, sin justificar si era debido a su propia responsabilidad o a la actitud obstruccionista de la madre.

En jurisprudencia menor:

SAP Barcelona -18ª- 24/07/2019 (rec. 39/2019): Declara la suspensión del ejercicio de la patria potestad, pero no la supresión, y no establece régimen de visitas, ante la actitud del padre, que se encuentra en paradero desconocido y no puede ser emplazado para el juicio, al desconocerse si reiniciar los contactos puede ser beneficioso para los menores e ignorándose el interés del padre y su disponibilidad para reiniciar las visitas, deja abierta la posibilidad de acordarse de forma gradual y previa petición por cualquiera de los interesados.

Declaran la privación de la patria potestad:

STS 31/12/1996, nº 1165/1996, rec. 1743/1993: Confirma la privación de la patria potestad a instancias de la tía materna en un caso de parricidio del padre contra la madre: “el artículo 170 del Código civil, que según interpretación doctrinal y jurisprudencial, más que una sanción al progenitor incumplidor implica una medida de protección del niño, y por ende debe ser adoptada en beneficio del mismo, en cuanto la conducta de aquél, gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación de dicho sujeto infantil”.

 STS -2ª, penal- 30/09/2015, rec. 10238/2015: Acuerda la privación, por haber intentado asesinar a la madre acuchillándola en presencia de la hija.

STS 09/11/2015, nº 621/2015, rec. 1754/2014: Caso de padre toxicómano, condenado por violencia doméstica contra la madre, a quien se priva de la patria potestad por “graves y reiterados los incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad”.

STS 25/11/2016, rec. 2224/2015: Se confirma la privación de la titularidad y no solo del ejercicio (como había hecho la instancia) puesto que en el momento de la sentencia del supremo ya hay sentencia penal firme por haber atentado contra la vida de la madre.

STS 13/01/2017, rec. 1148/2016: Privación indefinida por agresión sexual del padre a otro menor del círculo familiar, por el que cumple condena en prisión (la AP la había suspendido solo por el tiempo que estuviera privado de libertad)

Mas sentencias de lo penal contemplando la inhabilitación para el ejercicio o privación de la patria potestad como pena accesoria en contextos de violencia “de género”, son:

STS -2ª- 23/29/ 2017 (s. 118/2017, rec. 10444/2016).

 STS -2ª- 26/06/2017 (s. 477/2017, rec. 10119/2017).

STS -2ª, penal- 24/05/2018, rec. 10549/2017: Privación de la patria potestad por intento de asesinato de la madre, aunque no fuere en presencia del hijo ni hubiera un ataque directo al menor.

STS 23/05/2019,   rec. 3383/2018: Privación de la patria potestad, en vía civil, confirmando la apelación, (que anteriormente había sido revocada por insuficiente fundamentación), por desatención del padre tanto de las obligaciones personales como de las económicas, pues las circunstancias económicas podrían justificar no pagar la pensión alimenticia en  la cuantía señalada, pero nunca no pagar nada; valora, además, un Informe Psicosocial de la instancia sobre la falta de relación entre el padre y su hijo.         

STS 01/10/2019 rec. 3875/2018: Confirma la alzada, revocando la instancia. Privación de la patria potestad por incumplimiento acreditado por el padre las obligaciones inherentes, tanto en la esfera patrimonial como en la afectiva del régimen de visitas. La Sala considera que va en contra del interés de la menor que el padre conserve potencialmente facultades de decisión sobre ella derivadas de la patria potestad, dejando abierta la posibilidad de que en un futuro, en beneficio de la hija, se pueda acordar la recuperación de la patria potestad y el restablecimiento de unas comunicaciones si así se solicita y se considerase procedente.

STS -2ª, penal- 08/10/2019, nº 452/2019, rec. 10309/2019: Revocando la apelación a instancia del Fiscal, que solo había condenado a pena de alejamiento, establece como accesoria la privación de la patria potestad en un caso en que el padre había intentado asesinar a la madre con ocasión de su entrega en cumplimiento del régimen de visitas, pues a juicio de la Sala 2ª, merece mayor reproche penal que una simple pena de prohibición de aproximación o de comunicación en aras de la proporcionalidad.

En jurisprudencia menor:

SAP Cantabria -2ª- 16/05/2017, rec. 309/2017: privación y no solo restricciones de las visitas, por ser lo que más favorece la seguridad y estabilidad del menor dado que no ha habido comunicación con el hijo los últimos ocho años.

SAP Barcelona 12ª-30/05/2019 (rec. 905/2018): Suspension y no total privación la inhibición absoluta del progenitor de sus responsabilidades parentales ha generado en los menores una situación de angustia que la AP considera una secuela grave en su desarrollo personal

SAP Madrid -22ª-08/05/2018 (rec. 1928/2016):  Se declara la suspensión de su ejercicio para el padre, pero no la privación de la patria potestad, manteniendo el régimen de visitas progresivo del progenitor con el menor en un punto de encuentro y la prohibición de salida del territorio nacional, por razón dela residencia del padre en Bélgica, quien habían mantenido muy escasa relación personal con su hijo, de muy corta edad.

SAP Asturias -4ª- 24/07/2020, rec. 321/2020: Privación al padre de la patria potestad sobre de dos de los cinco hijos (los otros eran mayores), a instancias de la madre. Constan episodios de maltrato del padre a la madre y a los hijos durante el matrimonio, incumplimiento total del régimen de visitas desde poco después del divorcio, así como impago prolongado de pensiones alimenticias, reclamadas en otros procedimientos. De los antecedentes resulta también que el padre estaba en tratamiento en el Servicio de Salud Mental.

Privación de la patria potestad a ambos progenitores por incumplimiento grave de los deberes vinculada a la declaración de desamparo:

STS 06/06/2014 (nº 315/2014, rec. 718/2012): “la doctrina del TS es unánime en considerar que el momento en que debe determinarse si el padre estaba o no incurso en causa de privación de la patria potestad es el de la declaración de desamparo, que en el caso se produce en virtud de sentencia firme de la AP (…)La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por sus padres de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue.

Cauces procesales para la privación de la patria potestad:

STS 03/05/2001 (rec. 962/1996): Interpreta la literalidad del artículo 170 CC concibiendo las siguientes tres únicas vías: ” A la vista de dicho precepto se deduce que se puede producir la privación de la patria potestad por tres cauces o vías diferentes: a) Por sentencia dictada en causa criminal, en que en determinadas clases de infracciones punibles puede decretarse. En el Código Penal figuran entre las penas privativas de derechos, la inhabilitación especial de los derechos de patria potestad (art. 39.b) que según el art. 46 «priva al penado de los derechos inherentes» a la patria potestad y que se aplica para las agresiones sexuales, abusos sexuales y otros delitos contra la libertad sexual ( art. 192.2 ), para la suposición de parte, la ocultación o entrega a terceros de un hijo para alterar o modificar la filiación y la sustitución de un niño por otra (art. 220.4), la entrega de un hijo a otra persona, eludiendo los procedimientos de guarda, acogimiento o adopción (art. 222.1), en abandono de familia (art.  226.1), abandono de menores o incapaces (art. 233.1) en los casos en que la Autoridad Gubernativa tenga conocimiento de que un menor de edad o incapaz se halle en estado de prostitución, sea o no con su voluntad, pero con anuencia de las personas que ejerzan sobre él autoridad familiar (Disp. adic. 2. ª).  b) Por sentencia dictada en causa matrimonial de separación, nulidad o divorcio en cuya sentencia podrá acordarse la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello ( art. 92.3 CC ). c) Por sentencia civil dictada en juicio de menor cuantía ( art. 484.2 de la LEC 1881 ).»

SAP Toledo -1ª- 21/11/2017 (rec. 304/2017): Transcribe la doctrina legal anterior extrapolándola a la nueva LEC, y, excluyendo toda analogía respecto de las normas procesales, rechaza que se pueda privar a un progenitor de la patria potestad en un procedimiento de medidas en relación con los hijos cuando no media matrimonio, revocando la sentencia de instancia que así lo había establecido respecto de una madre ingresada en prisión.

La patria potestad NO comprende en Derecho Común la facultad de corregir a los hijos.

Evolución legal:

CC 1889: art. 155, correspondía a los padres respecto de los hijos no emancipados, “la facultad de corregirlos y castigarlos moderadamente”. Confería facultades para “impetrar el auxilio de la autoridad gubernativa…en apoyo de su propia autoridad (…) ya en el interior del hogar doméstico, ya para la detención y aun para la retención de los mismos en establecimientos de instrucción o en institutos legalmente autorizados que los recibieren”;, “reclamar la intervención del juez municipal para imponer a sus hijos hasta un mes de detención en el establecimiento correccional destinado al efecto, bastando la orden del padre o madre, con el visto bueno del juez, para que la detención de realice.”

Reforma del CC por Ley 11/1981, de 13 de mayo, art. 154 CC: los padres “podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos.”

Art. 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989: “los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que la tenga a su cargo”.

Firma por España de la Convención 26 de enero de 1990; ratificación, 30 de noviembre de 1990 «BOE» núm. 313, páginas 38897 a 38904; entrada en vigor 31 de diciembre de 1990

Decisión 293/2000/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de enero de 2000: aprueba la puesta en práctica del programa de acción comunitaria para combatir la violencia sobre los niños, jóvenes y mujeres. Reformas en toda Europa para la ilegalización de la violencia en la educación (ej. art. 1631 del BGB de Alemania, reformado por Ley 7 de noviembre de 2000).

España. Reforma CC por Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional: art. 154 párrafo último, se suprime el último inciso, (“Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos”) y mantiene el inciso primero: “Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad”.

Sin embargo, en derechos forales:

Navarra: Ley foral 5/1987, de 1 de abril, reforma la ley 63.1 de la Compilación de Derecho civil Foral o Fuero Nuevo de Navarra, atribuye a los padres, respecto de los hijos menores no emancipados, la facultad de “corregirlos razonable y moderadamente y procurar su debida formación”.

Cataluña: Ley 25/2010, de 29 de julio el Libro II del CCCat, relativo a la persona y la Familia, art. 236-17.4, “los progenitores pueden corregir proporcionada, razonable y moderadamente a los hijos, con pleno respeto a su dignidad.

Aragón: D. Leg. 1/2011, de 22 de marzo del gobierno de Aragón, reforma el art. 65.1.d del Código de Derecho Foral de Aragón: Integra la “autoridad familiar” la facultad de los padres sobre los hijos menores no emancipados de “corregirles de forma proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad y sin imponerles nunca sanciones humillantes ni que atenten contra sus derechos”.

En territorios de derecho común, hay bastantes resoluciones de tribunales inferiores de condenas penales a padres por actos calificados como de “violencia” contra los hijos al amparo del art 153 CP. En un porcentaje elevado de casos la denuncia que desencadena el procedimiento no procede del hijo ni de los servicios sociales, educativos o sanitarios, sino de uno de los progenitores contra el otro, en el contexto de relaciones conflictivas de parejas rotas. Casi siempre la condena conlleva la accesoria de alejamiento por un período superior al de la privación de libertad, que salvo reincidencia no suele ser cumplida, pero el efecto negativo para las relaciones paterno-filiales parece siempre desproporcionado respecto a la entidad de la agresión. Estas sentencias presentan sistemáticamente una motivación de marcado subjetivismo y trasfondo ideológico, y suelen reforzarse con invocaciones a la realidad social, a instrumentos internacionales – tengan o no valor de Derecho interno- e incluso con referencias a estudios científicos sobre pedagogía. No obstante, la criminalización de estas conductas por los tribunales presenta las siguientes dos tendencias, marcadamente contradictorias:

Sentencias que NO condenan por bofetadas o similares de progenitores o asimilados, por considerar, en general que: “efectivamente algunos supuestos de hecho en las que la insignificancia de la acción, como puede ser un cachete o azote en las nalgas o una simple bofetada sin intención alguna de producir un menoscabo físico por su levedad y que no causan lesión propinadas con intención de corregir un comportamiento insolente, violento o agresivo por parte del hijo menor que hace proporcionada tal acción, no merecen reproche penal, -que no olvidemos sólo podría ser calificado como el delito de maltrato en el ámbito familiar contemplado en el artículo 153, conforme a las modificaciones legislativas en la materia-, justificándose la absolución en la impunidad del hecho por aplicación del principio de intervención mínima”:

SAP Córdoba – 2ª- 09/03/2004 (ésta, anterior a la reforma legal de 2007), SAP Córdoba – 1ª- 17/01/2008, SAP Barcelona -2ª- 09/03/2007, SAP Vizcaya- 1ª- 29/10/2007, SAP Ciudad Real 23/03/2009 .

SAP Alicante -2ª- 23/03/2010: Revocando la instancia, absuelve a un padrastro por dar una bofetada a su hijastra, el mismo día que había salido aquel del calabozo, por negarse ésta a atender unas horas a su hermana, de pocos meses de edad.

SAP Albacete 23/10/2010:“ hay que hacer mucho hincapié en que el Juez a quo -y así lo motiva en sus fundamentos jurídicos- estima probado que la acusada dio UN BOFETÓN a su hijo la tarde de autos y razona el Juez a quo que «una sola bofetada encaja dentro de la figura del maltrato familiar tipificado en el artículo 153.2 y 3 del C.P y es ese argumento el que la Sala NO ASUME”.

SAP Valencia 11/04/2011, nº 293/2011, rec. 115/2011: Absuelve a un padre del delito de maltrato en el ámbito familiar y lo califica como vejación injusta, sin accesorias: “En la exigencia de una determinada disciplina se excedió por la utilización de un cierto grado de violencia, concretado en el intento de sacarle de la cama cogiéndole del pie, y posteriormente del pelo con un golpe en la cabeza, los que no dejaron rastro alguno.”

SAP Las Palmas -1ª- 04/09/2015, nº 180/2015, rec. 429/2014: Revocando la instancia, absuelve a un padre divorciado de una agresión (coger por el cuello) a un hijo, al no quedar acreditado en autos que la agresión no fuera mutua, pero en apoyo de la absolución la audiencia arguye: “los posibles móviles espurios no pueden descartarse habida cuenta de la propia declaración prestada por el menor en el acto del juicio, manifestando, al ser preguntado por el Ministerio Fiscal acerca de la relación entre sus padres que «le parece que no se hablan» y que la idea de interponer la denuncia fue de su madre y que él secundó la idea, añadiendo, a preguntas de la juzgadora que «Presenta la denuncia para quedarse con su madre, quiere vivir con su madre”.

Sentencias que consideran incursa en responsabilidad penal las agresiones físicas de los padres a los hijos en el contexto de la patria potestad.

Anterior a la reforma legal de 2010:

SAP Barcelona -6ª-, 19/09/2005, nº 793/2005, rec. 163/2005 (ponente M. Dolores Balibrea Pérez): Caso muy llamativo y de cierta repercusión mediática, relativo la “agresión” de una profesora a un alumno, que se reseña porque su doctrina, de alarmante trasfondo ideológico, se declara expresamente extrapolable a las relaciones familiares. La agresión consistió en: “su profesora Marta le dio un golpe en el muslo de la pierna izquierda causándole en consecuencia según informe médico forense contusión en dicha zona de la que tras una primera asistencia facultativa tardó en sanar un día no impeditivo para su actividad habitual. «…Es más que discutible que el mencionado derecho a corregir a los hijos implique que pueda pegárseles, que pueda aplicárseles castigos físicos. Corregir significa, en la acepción que aquí nos interesa y según el Diccionario de la Lengua, advertir, amonestar, reprender, conceptos que suponen que el fin de la actuación es conseguir del niño que se porte bien, apartarte de una conducta incorrecta, educarle, en definitiva. Por otra parte, no hay que olvidar que este derecho ya viene limitado por el propio texto legal cuando se dice que dicha corrección será razonable y moderada. Si desgraciadamente en tiempos pasados se pensó que un castigo físico podía quedar incluido en este derecho, hoy día las cosas han cambiado y todos los profesionales están de acuerdo en que los castigos físicos no son pedagógicos y sólo sirven para extender y perpetuar conductas violentas. Precisamente para erradicar las consecuencias de estos antecedentes nos hemos visto obligados en nuestra sociedad actual a legislar introduciendo en la recientemente aprobada LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la violencia de Género disposiciones como el art 4.2. que establece que la educación tanto infantil como primaria contribuirán al aprendizaje y desarrollo de la resolución pacífica de los conflictos.

SAP Madrid -30ª- 17/12/2012, nº 564/2012, rec. 524/2012 : Nueve meses de prisión y dos años de alejamiento a una madre divorciada del padre de su hija porque: se inició entre ellas una discusión, en el transcurso de la cual la acusada comenzó a increpar a su hija Antonieta diciéndole ‘puta’ y ‘guarra’ y la agarró de los brazos y del cuello empujándola contra una puerta, ocasionándole las lesiones que constan en el informe de sanidad consistentes en ‘erosiones en forma de arañazos en ambos brazos, hematoma en brazo izquierdo y tórax superior y otra erosión en la espalda. Petequias lineales en el cuello y ombligo con piercing con orificio de sangre fresca’.

SAP Albacete -2ª- 25/07/2013 nº 264/2013, rec. 119/2013): “Ha de excluirse la relevancia del invocado «derecho de corrección» si este significa agresión a los hijos menores, pues el art. 154 CC no contempla dicha posibilidad del uso de la fuerza sino, precisamente todo lo contrario: establece el derecho a la integridad física (y moral) del hijo menor y la obligación de educar de todo progenitor, luego el derecho de corrección está derogado.”

STS -2ª Penal- 19/11/2015, rec. 743/2015: Ponente Cándido Conde-Pumpido Tourón : Condena al padrastro por dar una bofetada sin lesión a la hijastra que se había ido de casa durante tres días sin dar noticia de su paradero. Se considera delito de violencia intrafamiliar del 153 CP porque no puede ampararse en el derecho de corrección propio de la patria potestad (es decir, el agresor no era civilmente “familia”, pero la agresión sí encaja en el tipo penal de la violencia “intrafamiliar”).

La composición de la Sala II del TS posterior a 2018 ha pasado a ser decididamente partidaria, con valor de doctrina legal, de la criminalización de toda agresión física de los progenitores a sus hijos, incluso de menor entidad y en contexto puramente pedagógico (desobediencia del hijo a directrices paternas sobre convivencia familiar o aprovechamiento académico).  Es muy ejemplificativa la STS 08/01/2020 (rec. 879/2018, ponente Berdugo Gómez de la Torre), en la que concurren en su máxima expresión las notas antes apuntadas : progenitores separados, conflicto de lealtades, denuncia por el progenitor que no ha cometido la agresión, oportunista informe médico de lesión irrelevante, condimentación sociológica, científica e  ideológica de la ratio decidendi, referencia a instrumentos internacionales de heterogéneo valor jurídico, etc:

STS 08/01/2020 (rec. 879/2018): Discusión entre el padre y su hijo de 15 años, quien desobedeciendo a su progenitor abandona el domicilio para ir a la playa con sus amigos en lugar de estudiar, como le había encomendado su padre. El menor vive con su padre y mantiene relaciones con su madre a espaldas de aquel, con un rendimiento académico nulo, faltas de respeto continuos, mantiene una actitud de desafío verbal hacia su progenitor, en un contexto de rebeldía. La sentencia confirma la condena de la primera instancia y la apelación, sentando la siguiente doctrina general: los comportamientos violentos que ocasionen lesiones -entendidas en el sentido jurídico-penal como aquellas que requieren una primera asistencia facultativa y que constituyan delito- no pueden encontrar amparo en el derecho de corrección. En cuanto al resto de las conductas, deberán ser analizadas según las circunstancias de cada caso y si resulta que no exceden los límites del derecho de corrección, la actuación no tendrá consecuencias penales ni civiles.

Responsabilidad de los padres de la administración de los bienes de los hijos:

Doctrina legal sobre el art. 168 CC

SAP Baleares 07/09/2010, nº 315/2010, rec. 76/2010: El plazo para la rendición de cuentas (el padre administró la herencia de la madre, fallecida en accidente laboral) es de tres años desde la mayoría de edad (no desde la emancipación de hecho), y es de prescripción no de caducidad.

SAP Ciudad Real -1ª- 10/04/2015 (nº 101/2015, rec. 348/2014): condena al padre a abonar a su hijo 177.000 € por razón de una indemnización por el fallecimiento en accidente de tráfico de la madre, ingresados en una cuenta corriente titularidad del hijo, pero de la que el padre dispuso durante su menor edad.

 

CUSTODIA (EN GENERAL).

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

Idoneidad subjetiva de los progenitores.

STS 19/02/2016, rec. 286/2015. Prevalece la custodia exclusiva materna frente a la exclusiva paterna solicitada por el padre, por no ser argumento suficiente el apoyo de los abuelos paternos frente a las habilidades parentales de la madre.

STS 09/03/2016, nº 143/2016, rec. 1849/2014: Se considera idónea a la madre para la custodia exclusiva, pese a padecer enfermedad de párkinson y cuadro maníaco depresivo según la valoración de la instancia, la primera por tenerla en estado leve y controlada y la segunda por ser un cuadro de relativa frecuencia tras las rupturas matrimoniales.

SAP Barcelona -12ª- 14/06/2005, rec. 1058/2004: Confirma la instancia que había atribuido la custodia exclusiva al padre en consideración a que la esposa fue diagnosticada de padecer un trastorno mixto ansioso depresivo. Por su parte del informe emitido por el servicio de asesoramiento técnico, (…), se revela la existencia en la madre de los menores de un trastorno de la personalidad, con rasgos disociativos importantes. Su nivel psicopatológico puede determinar un deterioro integral de la personalidad cognoscitivo, afectivo, conductual y socio laboral, así como una fuerte dependencia y falta de autonomía afectiva. Tales trastornos han motivado que  Gabriel  presente indicios de problemas familiares y emocionales, mientras que Gema  sufre ambivalencia de sentimientos, sensación de pérdida y de agresividad contenida”.

La minusvalía de los progenitores es en general irrelevante para la atribución de la custodia:

SAP -3ª- La Coruña 12/01/2015 (nº 4/2015, rec. 417/2014) Confirma instancia. La minusvalía de la madre se valora a su favor para concederle pensión compensatoria pero no se valora en su contra para acceder a la custodia compartida pedida por el padre.

SAP Cantabria -2ª- 13/10/2015, nº 451/2015, rec. 192/2015: Confirma instancia. A efectos del mantenimiento de la pensión alimenticia a cargo del padre, se valora la minusvalía del 45% de la madre por una desviación de columna a consecuencia de la cual ha dejado de trabajar, pero mantiene la custodia exclusiva materna y un régimen progresivo de visitas para el padre desde el punto de encuentro.

SAP Valladolid -1ª- 28/05/2015, nº 120/2015, rec. 372/2014: Se confirma la custodia compartida establecida en la instancia, pero se revoca la obligación del padre de pagar pensión alimenticia, dado que ella trabaja y por su condición de minusválida sus ingresos salariales brutos son prácticamente íntegros, al poder aplicarse deducciones fiscales superiores a las del padre.

SAP Castellón 12/06/2015, nº 66/2015, rec. 28/2015: Aplica la extinta ley Valenciana. Confirma la custodia compartida establecida en la instancia, pese a que el padre no trabaja por padecer una minusvalía posterior a la ruptura de la convivencia,

SAP Albacete -1ª- 16/06/2015 (nº 144/2015, rec. 69/2015): Mantiene la custodia compartida declarada en la instancia, frente a la petición de custodia exclusiva de la madre porque “no se advierte que exista ningún tipo de dificultad por parte del padre para desempeñar sus obligaciones paterno filiales con respecto a su hija derivada del trastorno adaptativo psicógeno que dio motivo a la resolución de la Consejería de Asuntos Sociales en fecha 25 de Abril de 2006 en virtud de la cual se le reconoció una minusvalía que en modo alguno le ha supuesto nunca dificultad para el desempeño de sus obligaciones laborales como Subinspector de Servicios Sanitarios en el Sescam (véase al folio 314 certificado del Jefe de Servicio al respecto) habiéndose acreditado que el padre tiene tiempo suficiente para atender sus obligaciones laborales y dedicarse a su hija”.

SAP Cáceres -1ª- 15/01/2019, rec. 906/2018: Acuerda el cambio de custodia exclusiva paterna a materna, a petición de ésta, al acreditar haber superado sus trastornos psicológicos y  apoyado en la voluntad razonada del hijo, expresada en exploración practicada por la propia audiencia.

Juzgado de 1ª Ins. 5 de Gavá, 24/07/2006 s. 113/2006: Es la célebre sentencia del “cojo de Gavá”, que saltó a los medios de comunicación provocando un considerable escándalo y abriendo un debate social sobre los sesgos decisorios de los juzgados – y de la fiscalía- en materia de custodia. Matrimonio divorciado, con situaciones económicas y laborales casi idénticas, con dos hijos de 7 y 3 años; pactan inicialmente un convenio de custodia compartida que se aplica durante algún tiempo hasta que se consigue vender la vivienda familiar, tras lo que la madre se niega a seguir aplicándola; el padre -medallista paralímpico, con capacidad avalada por informes médicos incorporados a los autos- solicita la custodia compartida, que la instancia le deniega con una antología de los argumentos por entonces usuales contrarios a dicho sistema, remachados con una alusión ofensiva a las limitaciones físicas del padre: «la minusvalía del padre, aun suponiéndole simplemente un problema de movilidad que no le afecta para trabajar, lo cierto es que debe sentirse en la de por sí difícil tarea de cuidar a dos niños de esas edades».

Alcoholismo: su incidencia en la atribución de la custodia y visitas.

Su concurrencia se reconduce generalmente a un problema de prueba, lo que dificulta el acceso del tema a la casación. A nivel de tribunales provinciales es uniforme el criterio de denegar la custodia al progenitor en el que concurre acreditadamente el alcoholismo, y, salvo destacadas excepciones, suprimir toda clase de visitas, si bien admitiendo frecuentemente la posibilidad de revisión en caso de rehabilitación. El fundamento resolutorio, a falta de expresas referencias normativas, no siempre es explicitado, pero se refiere tanto a la imposibilidad del progenitor alcohólico de atender a sus hijos, como al riesgo de que la adicción pueda ir unida a episodios de violencia, así como, a veces, a la nula ejemplaridad de tal conducta, que podría inducir al consumo a los propios hijos. No siempre es expresada por las audiencias la naturaleza patológica de la adicción, sin que falten alusiones a la misma como simples desviaciones de conducta. Las acusaciones de alcoholismo por el progenitor que pide la restricción de las visitas no son estimadas si no están respaldadas por informes extrajudiciales de validez científica, generalmente referidos a un amplio lapso de tiempo, y no de simples exploraciones psicosociales, y suelen reforzarse con la acreditación de episodios de violencia o marginalidad social. Ejemplos:  

SAP Barcelona -18ª- 14/06/2005, rec. 803/2004: Confirma la instancia  que había fijado a favor del padre visitas de una tarde a la semana cada 15 días en PEF, pese a su alcoholismo,  que había dado lugar en procedimientos penales anteriores a la suspensión de todas las visitas; y ello porque los informes psicológicos aconsejaban el mantenimiento del contacto de la hija  menor con su padre.

 SAP Madrid -22ª- 22/02/2008, rec. 49/2008: Confirma la custodia exclusiva de la hija menor atribuida al padre en la instancia por razón del alcoholismo de la madre, la cual había sido incluso privada de las visitas por razón de sus reiterados incumplimientos, si bien en un periodo anterior la menor estuvo bajo custodia administrativa por la inidoneidad de ambos.

SAP Cantabria -2ª- 26/03/2009, rec. 694/2008: Matrimonio divorciado en que se atribuye a la madre la custodia exclusiva con suspensión de toda visita al padre por episodios de violencia doméstica; a los pocos meses la madre custodia solicita un acogimiento temporal de su hija al no poder hacerse cargo de ella por razón de su alcoholismo; declarada en situación de desamparo, la menor termina ingresada en una institución pública con un régimen de visitas a favor de la madre cumplido muy irregularmente por la falta de rehabilitación de ella en su adicción, y termina por ser eliminado totalmente. La AP confirma la situación de desamparo y la eliminación del régimen de visitas de la madre.

SAP Asturias -7ª- 11/03/2013, rec. 647/2012 : La instancia atribuye la custodia del hijo menor a la madre y visitas al padre de dos horas, un día de cada fin de semana alterno, en PEF, encomendando a los profesionales del equipo su ritmo de ampliación; la madre apela pretendiendo suprimir todas las visitas por razón del alcoholismo del padre; la AP desestima el recurso y confirma las visitas, apoyándose en el informe del equipo Psicosocial: “aunque D.  Juan Pablo tiene antecedentes de consumo de drogas y alcohol, está actualmente en tratamiento en el Centro de Salud Mental de Puerta la Villa, tomando antagonistas del alcohol y medicación antidepresiva y neuroléptica, cumple el régimen de visitas establecido en la Sentencia, y aunque ha faltado en varias ocasiones, siempre ha avisado que estaba enfermo…”

SAP A Coruña -3ª- 27/06/2014, rec. 178/2014: En este caso no se trata del alcoholismo de ninguno de los progenitores sino de la segunda pareja de la madre, motivo al parecer de una acreditada agresión contra una de las hijas, lo que justifica para la AP el mantenimiento de la custodia exclusiva paterna y de un restrictivo régimen de visitas de la  madre de pocas horas en fines de semana alternos sin pernocta y con expresa prohibición de acudir a la vivienda de ella, donde se materializaron las agresiones.

SAP -3ª- Las Palmas 31/07/2015, rec. 475/2014: Revocando la instancia estima la demanda de la madre solicitando la suspensión total del régimen de visitas de un hijo de 15 años con su padre por razón del alcoholismo de éste, causa del divorcio y por él reconocido en la vista, y acreditado con informes médicos incorporados a los autos, a lo que se añadía cierta actitud de rechazo del menor.  

SAP Asturias -6ª 28/09/2015, rec. 280/2015: Mantiene el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, de un máximo 8 días al mes sin pernocta, por encontrarse el padre trabajando en Londres y tener dificultades para los desplazamientos periódicos a España. La madre pretendía la supresión de todas las visitas, alegando “episodios de violencia de género y adicciones al alcohol y otras sustancias”, sin ningún apoyo probatorio, y que no fueron apreciados en el informe psicosocial.

SAP Madrid -22ª- 28/12/2018, rec. 710/2017: En el divorcio inicial en 2012 se estableció la custodia materna con un régimen convencional de visitas a favor del padre; en 2015 se acuerda judicialmente la suspensión de las visitas por el problema de alcoholismo del padre, sustituyéndolas por dos tardes al mes durante dos horas; en 2018 el padre acredita mediante pruebas diagnósticas no haber consumido alcohol durante cinco meses; la sentencia le amplía las visitas a sábados y domingos alternos en PEF, no menos de 3 horas y la posibilidad de revisión para ser ampliadas seis meses después.

SAP Madrid -22ª- 19/02/2019: Confirma la sentencia de instancia que “suspende el régimen de visitas del padre con su hija menor (de 7 años), porque valorando toda la prueba practicada, en especial los informes obrantes del Equipo Técnico Psicosocial y del CAD de Hortaleza, se considera que la falta de control del padre por sus problemas psiquiátricos y su adicción al alcohol y el cannabis, debilita aún más su escasa capacidad de autocontrol, y son circunstancias que afectan a la menor, que por su edad tiene poca capacidad de reacción ante las graves reacciones del padre. No obstante, le da al padre la oportunidad de modificar esta suspensión en fase de ejecución de sentencia y de poder fijar régimen de visitas con su hija si demuestra su voluntad de superar su adicción.

SAP Salamanca -1ª 19/02/2020, rec. 739/2019:  Revoca la instancia que había desestimado la demanda de la madre solicitando la supresión total de las visitas del padre con sus dos hijos menores por razón del alcoholismo y toxicomanía de aquél. En el caso, las adicciones del padre se remontaban a cinco años antes, y el informe psicosocial incorporado a los autos detectaba tales adicciones y su falta de rehabilitación, pero consideró que no afectaban negativamente a la relación con los hijos por los que informaba favorablemente la continuidad de las visitas. La AP suspende las visitas solamente durante ocho meses de modo que “si pasado ese plazo acreditase que ha estado sigue desintoxicándose con evolución positiva y favorable o que ha superado la adicción de las drogas y/o alcohol podría reanudarse el régimen de visitas impuesto”.

La alegación del posible alcoholismo o toxicomanía de una de las partes en el contexto de un procedimiento de familia no se considera atentado contra el honor.

STS 08/11/2021 (rec. 472/2021): Con abundante cita de jurisprudencia, ampara la legitimidad de las acusaciones en  (i) El contexto (la posible drogadicción constituyó la causa determinante del divorcio de los litigantes, y el conflicto sobre la custodia y visitas de la hija; (ii) La instrumentalidad de la alegación en consideración con el interés y beneficio de los menores, no respondiendo a ninguna atribución categórica, sino simple expresión de temores o inquietudes (iii) El ámbito de publicidad de las manifestaciones efectuadas, limitadas a la contestación a la demanda, el interrogatorio en la vista, sin difusión más allá del estricto

Relaciones entre progenitores. Violencia de género y custodia.

(Vd, en particular el capítulo de “custodia compartida”)

(Vd en este mismo capítulo el epígrafe, “Privación total de las visitas tras la LO 8/2021 de Protección de la Infancia”)

Jz. Violencia 1ª El Vendrell 1, 23/09/2014: Se atribuye la custodia al padre, pese que existían denuncias sobreseídas de violencia de la madre contra el padre, cuyos hechos no han afectado a la menor.

Custodia a terceros no progenitores.

STS 20/11/2013, rec. 83/2012: Puede atribuírsela custodia al cónyuge que no es progenitor biológico si ello redunda en interés del menor.

STS 13/02/2015 (nº 47/2015, rec. 2339/2013): La madre resulta condenada a 18 años de prisión por haber asesinado al padre, cuando su hijo tenía 6 años, pero la sentencia penal no le priva de la patria potestad. Una tía paterna reclama la custodia, que se le concede en primera instancia; los abuelos maternos apelan, la Sección 2ª de la AP Cantabria (05/07/2013, nº 388/2013, rec. 225/2013, ponente Bruno Arias Berrioategortua) le da la custodia a los abuelos maternos, padres de la asesina; la tía recurre y la casación le devuelve la custodia, con una dura crítica a la sentencia de la audiencia, que había basado su decisión exclusivamente en el fracaso de las visitas entre el menor y sus abuelos maternos -a los que rechazaba- y en una valoración sesgada de los informes psicosociales.

STS 14/09/2018 (rec. 4860/2017): Revoca la alzada, confirmando la instancia. Atribuye la custodia a una tía materna, tras el fallecimiento de la madre, frente a la titularidad de la patria potestad del padre, por haber vivido la menor los últimos años en compañía de aquella, y otorga un régimen progresivo de visitas al padre en vistas de un posible reintegro de la custodia. Aclara el tribunal que el interés de los menores no crea ni extingue por si solo relaciones propias de la patria potestad.

En jurisprudencia menor:

SAP Málaga -6ª- 22/02/2011, rec.615/2010: Fallecida la madre, se confiere la guarda a una tía materna y no al padre.

SAP Toledo 15/03/2011 (rec. 305/2010): Se valora la viabilidad de renunciar a la custodia a favor de una hermana (mayor de edad) de la hija/hijo;

SAP Sta. Cruz de Tenerife 22/09/2015 (nº 453/2015, rec. 459/2014): Atribuye la custodia a los abuelos maternos tras el fallecimiento de la madre, considerando que no consta iniciativa alguna del padre respecto a la guarda y custodia y que han sido siempre los abuelos los que han ejercicio de padres, coincidiendo además con la voluntad manifestada del menor (FJ 4).

SAP Córdoba -1ª- 02/05/2019 (rec. 1631/2018): Confirmando la instancia, atribuye la custodia de la menor a la abuela materna, pese a que no había sido solicitado por ninguno de los progenitores sino solo por el Ministerio fiscal en su informe final. Consta en autos la existencia de un acuerdo entre progenitores para que la custodia le fuese atribuida al padre con un derecho de visitas a favor de la madre supervisado en el punto de encuentro familiar.

SAP Zaragoza-2ª- 08/06/2021 (rec 124/2021): Atribuye la custodia a la abuela paterna, por fallecimiento del padre, ante la grave inestabilidad psíquica de la madre, que la inhabilitaba para el ejercicio de las funciones parentales, reconociendo un derecho de visitas de dos horas semanales en el punto de encuentro familiar. Aplica específicamente el art. 86 CDFA.

Custodia de hermanos a distintos progenitores

Hijos de la pareja que discute la custodia:

STS 25/09/2015,   rec. 1537/2014: Confirma la convivencia del mayor con la madre y la custodia de los dos menores con el padre, por ser así su voluntad. Las relaciones entre hermanos se salvaguardan con un adecuado régimen de visitas.

Hijos solo de uno de los miembros de la pareja:

STS 12/09/2016 (nº 526/2016, rec. 3200/2015): Padre de dos hijas menores de edad, de distintas relaciones; tiene la custodia exclusiva de una de ellas; respecto de la segunda lo demanda en procedimiento de medidas paterno-filiales, pero las tres instancias se la otorgan a la madre, que no trabaja, invocando la Sala “razones de estricta prudencia”, dado que el padre por su trabajo tiene menor disponibilidad de tiempo y hace frecuentes viajes al extranjero.

STS 17/10/2017 (nº 563/2017, rec. 1687/2016):  El padre tiene dos hijas menores, de distintas relaciones; a la ruptura de la segunda pareja, la madre de la hija habida de ésta reclama para sí y su única hija el uso de la vivienda familiar, que era propiedad de los padres de él, alegando que el padre no tenía judicialmente conferida a custodia de su primera hija, pese a que había convivido de hecho ocho años con la familia; la instancia otorga el uso de la vivienda a la madre, la Audiencia se la confiere al padre y la casación confirma ésta última atribución, para no separar a los hermanos.

Otras en jurisprudencia menor sobre el tema:

SAP Gerona -2ª- 26/05/2006 (nº 231/2006, rec. 155/2006): La instancia concede la custodia de las dos hijas al padre, al haberse desplazado la madre a 700 km con otra pareja; vía incidente, la madre reclama la custodia de las dos, alegando sobre todo la voluntad de la mayor de vivir con ella; la audiencia rechaza entrar a considerar separar a las hermanas.

SAP Barcelona -12ª- 10/01/2007 (núm. 8/2007): “en casos excepcionales, y siempre en beneficio de los menores que es el interés que debe primar,(..) , puede ser aconsejable que los hermanos vivan separados, haciéndolo uno o unos con uno de los progenitores y otro u otros con el otro progenitor, sobre todo en los casos en que teniendo suficiente conocimiento ha expresado su voluntad de convivir con uno de los progenitores al haber sido oído…»

SAP La Coruña 18/06/2008 (nº 279/2008, rec. 158/2008):  Otorga la custodia de la hija mayor a la madre y de los dos menores (niño y niña) al padre, en régimen de custodia compartida, teniendo en cuenta la voluntad de la hija mayor y el dato de que la madre había tenido posteriormente dos gemelos de otra relación, lo que le impedía atender adecuadamente a sus cinco hijos.

SAP Madrid -24ª- 22/01/2009, nº 53/2009, rec. 1091/2008: La primera instancia otorga la custodia de la hija a la madre; durante la sustanciación procesal del conflicto el padre había tenido otra hija de una relación posterior. La audiencia no valora la existencia de esa hija para atribuirle la custodia ni exclusiva ni compartida al padre con el siguiente argumento literalista: “Marina no ha convivido en ningún momento previo con la recién nacida hija del padre y de su actual pareja, ni ha estado presente en su vida en ningún momento, de donde en términos del precepto legal, no se las separa con la repetida atribución de la guarda a la madre.”

 SAP Madrid -24ª- 28/04/2010, nº 507/2010, rec. 1381/2009: La instancia declara la custodia compartida de la hija, de 15 años de edad, por semestres alternos; hay otra hija del matrimonio, de 24 años, que vive en Barcelona; la madre invoca sin éxito la existencia de esa otra hija para reclamar para si la custodia exclusiva de la menor con el argumento de no separar a las hermanas.

SAP Madrid -24ª- 03/06/2013 (rec 1239/2012). Confirma la instancia, otorgando la custodia del hijo al padre (gravemente enfrentado con su madre) y la de la hija a la madre, valorando dos informes psicosociales diametralmente contradictorios, y el dato de que el hijo había mejorado sus problemas psicofísicos tras pasar a convivir con el padre; atribuye el uso de la vivienda a la madre “hasta la liquidación de la sociedad de gananciales”.

SAP Asturias -6- 24/06/2013 (rec. 198/2013): Procede separar a los hermanos cuando uno de los dos, preadolescente, ha salido del domicilio materno por desavenencias graves.

 TSJ Aragón 30/10/2013 nº 46/2013, rec. 31/2013. Confirma instancia, atribuye la custodia de una hija a la madre y la de la otra a los dos progenitores por turnos bimensuales. –

SAP Castellón -2ª- 24/10/2014, nº 131/2014, rec. 118/2014: Aplica el art. 5 de la declarada inconstitucional Ley Valenciana 5/11; la instancia (un Juzgado de Violencia contra la mujer) confiere la custodia del hijo menor, lactante, a la madre y la del mayor a los dos, de manera compartida, por semanas alternas; el padre pide la compartida y con el mismo régimen también del menor, para no separar a los hermanos; la audiencia se lo concede, teniendo el pequeño dos años.

SAP Córdoba -1ª- 21/04/2015, nº 182/2015, rec. 242/2015: La instancia declara la custodia compartida de los dos hijos con turnos anuales correspondientes a los cursos escolares; la madre reclama la custodia exclusiva de los dos porque la hija mayor, a punto de alcanzar la mayoría de edad, manifiesta que quiere vivir con ella; la apelación mantiene la custodia compartida de los dos y limita temporalmente el uso de la vivienda familiar a la liquidación de los gananciales. A propósito de la estrategia de algunos progenitores de vincular para sí a uno de los hijos para arrastrar la custodia del otro u otros, esta sección razona así: “no puede ser la sola decisión de Remedios por alcanzar la mayoría de edad de querer vivir con su madre, la que determine el régimen de guarda de Ricardo, por mucho que se deba de tender a no separar a los hermanos, pues ello iría no solo contra el deseo de custodia compartida manifestado por aquel, sino contravendría el derecho del menor de relacionarse el mayor tiempo posible con ambos progenitores, y correlativamente el que corresponde al padre de hacer lo propio con su hijo”.

SAP Barcelona -12ª- 18/12/2014 (nº 810/2014, rec. 748/2013):  A petición del padre, establece custodia compartida respecto a los dos hijos, uno próximo la mayoría de edad y otra hija, discapacitada, respecto de la que se valora la conveniencia de no separarse de su hermano, y ello, pese a las malas relaciones entre progenitores.

SAP Valencia -10ª- 26/11/2014 (nº 915/2014, rec. 661/2014): Confirma instancia, aplicando la extinta regulación autonómica, que establece la custodia compartida por semanas alternas de uno de los hijos y la exclusiva materna del otro.

 SAP Ciudad Real -1ª- 22/10/2015 nº 226/2015, rec. 116/2015): Vía incidente de modificación, se confirma la instancia que atribuye la custodia de las dos hijas mayores al padre, las cuales habían salido del domicilio de la madre custodia para irse a vivir con el padre, manteniendo la exclusiva materna del otro hijo, de menor de edad.

SAP Jaén-1ª- 14/10/2016, nº 700/2016, rec. 989/2016: Confirmando la instancia, mantiene la exclusiva materna de los dos hijos, de 17 y 11 años de edad, que en sus declaraciones ante el Juzgado formularon sus preferencias por la convivencia materna con distintos grados de convicción. La diferencia de edad no justifica la adopción de distintas soluciones de convivencia, siendo excepcional legalmente el separar a los hermanos,

SAP Alicante 27/06/2017 (nº 285/2017, rec. 194/2017): Dos hijos de 17 y 9 años, con custodia materna; el padre pida la compartida solo del menor, dadas las malas relaciones con el mayor; el pequeño manifiesta querer la compartida y los informes avalan la idoneidad del padre, pero la audiencia lo rechaza apoyándose exclusivamente en que el separar a los hermanos podría ser desestabilizador para el menor.

SAP Málaga -6º- 08/05/2017 (nº 432/2017, rec. 799/2016): Desde el divorcio la custodia de los dos hijos se atribuye a la madre; ésta decide trasladarse de Estepona a Barcelona, donde vive su actual pareja, invocando una oferta de trabajo que no resultó acreditada, y presenta demanda aceptando que el hijo mayor quede bajo la custodia del padre, pero pidiendo que se autorice el traslado del menor con ella a Barcelona; consuma unilateralmente el traslado antes de que se dicte la sentencia de instancia, que otorga la custodia de los dos al padre para no separar a los hermanos; la Audiencia revoca la instancia y otorga la custodia solo del menor a la madre, invocando que padecía una enfermedad intestinal de la que era cuidado por ella, mientras que el padre tenía poca relación con su hijo. Regula visitas, vacaciones y coste de los traslados del padre a Barcelona.

ELEMENTOS OBJETIVOS.

Cambio de custodia por obstrucción del titular a las relaciones del hijo con el otro.

SAP Barcelona -12ª- 10/04/2018, nº 426/2018, rec. 1043/2016: Confirma la instancia, atribuyendo la custodia al padre y designando un Coordinador de Parentalidad para normalizar las relaciones familiares. “La conducta y quehacer de la demandada revela, de manera unívoca, su incapacidad para el desarrollo de las funciones de la guarda de su hija, impidiendo toda comunicación con el progenitor, sin causa justificada, lo que supone afectar, gravemente, el derecho de Esperanza de comunicación con su padre y mantener una relación afectiva con el mismo.” 

APARTADO NUEVO La reiteración de denuncias falsas de la madre contra el padre no la desacredita para la custodia exclusiva.

STS 07/11/2022 (rec. 9276/2021): Confirma instancia y apelación atribuyendo la custodia de dos hijas de 8 y 3 años a la madre con un régimen convencional de visitas al padre, en contra del informe del fiscal del TS y de las recomendaciones del equipo psicosocial del juzgado, ambos inequívocos a favor de la custodia paterna. Conflictivas relaciones entre progenitores, con interposición de denuncias de la madre contra el padre por abusos sexuales contra las hijas, todas ellas archivadas. La sentencia desatiende las recomendaciones del informe psicosocial argumentando con forzada extrapolación general en contra de cualquier valor procesal vinculante de tal prueba, valorando que la madre había sido la progenitora de referencia desde la quiebra de la convivencia y que el padre había pasado a residir en un pueblo de una provincia limítrofe con su nueva pareja, por lo que la distancia entre domicilios dificultaba cualquier alternativa y la custodia paterna hubiera representado arrancar a las menores de su entorno anterior, con riesgo de desestabilización derivado del conflicto y de varios cambios anteriores de colegios.

Crítica.

Resulta muy llamativo que el resumen de los autos que realiza el CENDOJ de esta sentencia sea incomprensiblemente inexpresivo del elemento determinante del caso, que no es otro que la existencia de reiteradas denuncias acreditadamente falsas de abusos sexuales contra las hijas, interpuestas por la madre contra el padre. Por ello, el relato de hechos y la verdadera argumentación jurídica del padre solo se comprenden completando la sentencia de casación publicada junto con la de apelación (SAP Salamanca -1ª- 17/06/2021; rec 4/2021): la madre había interpuesto varias denuncias contra el padre por abusos sexuales, algunas asombrosamente referidas al tiempo de visitas con las niñas en un centro público -desmentidas por los profesionales del centro-, y paralelas al proceso de atribución de la custodia, todas archivadas o sobreseídas, y ello con la intención -aflorada en los autos- de obstaculizar la relación de las hijas con él. El informe psicosocial detecta esa situación, y en línea con cierta jurisprudencia, propone la atribución de la custodia al padre como único mecanismo para corregir la actuación de la madre de claro y repetido fraude procesal y objetivo perjuicio contra sus propias hijas y contra las relaciones familiares. La representación letrada de la madre llega a solicitar que la sentencia de casación fije como doctrina legal que «[…] será causa grave para la privación de guarda y custodia la reiteración en denuncias hacia el otro progenitor, o miembros de su familia, sin fundamento, consideradas como conducta instrumental del mismo con el fin de influir en la vinculación afectiva hacia el otro progenitor» . Esa doctrina estaba cimentada por jurisprudencia menor de los tribunales provinciales, que habían privado de la custodia a la madre precisamente por la interposición torticera de denuncias contra el padre por abusos sexuales con finalidad instrumental de ganar la custodia. Se citan las SAP Asturias -6ª- 09/05/2016 (rec. 162/2016),  y SAP Asturias -1ª- 06/03/2019 (rec. 1146/2018).

Sin embargo, tanto la AP de Salamanca como la ponencia en casación del magistrado Antonio García Martínez entresacan frases y aspectos parciales del informe psicosocial para intentar desmontar su clarísimo diagnóstico de la situación y rotunda recomendación sobre la custodia, y quizá conscientes de la debilidad de su argumentación, recuperan caducos argumentos de repertorio en contra de la custodia compartida para fundamentar a contrapié la decisión del caso concreto contra la custodia exclusiva paterna: distancia entre domicilios, inercia respecto a la situación anterior, ausencia de inconvenientes en la custodia materna preexistente, manifestaciones inexpresivas de las niñas, perspectivas de mejora respecto a la situación anterior, … cerrando el catálogo con el socorrido comodín del interés superior del menor. Es significativo que la crítica al informe psicosocial termina reconduciéndose en la peculiar argumentación del ponente a una valoración degradante y de alambicada redacción metajurídica, formulada con carácter general contra el valor procesal del informe psicosocial: “no son instrumentos retóricos, sino herramientas epistémicas (sic) adecuadas para suministrar información sobre los hechos relevantes del proceso cuyo mérito y calidad debe establecer el tribunal a través de un proceso de valoración racional, intersubjetivamente controlable (sic). De ahí, que su valoración crítica no se pueda eludir ni reputar innecesaria, pues quien lo emite, por muy experto que sea, no es el juez del caso, por lo que la recepción acrítica y automática juridificación de sus conclusiones a través de su simple incorporación a la sentencia judicial, sin mayor comentario, no se puede considerar adecuada”.

 La objetiva malignidad de la actuación de la madre no merece para nuestro Tribunal Supremo más reproche que lo siguiente: “la madre ya ha sido advertida de las consecuencias que se podrían producir si llegara a obstaculizar el régimen de comunicación y visitas establecido a favor del padre de las niñas”. Pese a lo anterior la Sala I debe considerar que existe vencimiento objetivo del padre, y que la cuestión no reviste suficientes dudas de hecho y de derecho, por lo que le condena en costas.

No procede atribución de custodia si el menor está en situación declarada de desamparo o en acogimiento.

STS 20/07/2015 (rec. 1791/014): Menor de edad declarado su situación de desamparo y posteriormente en acogimiento familiar permanente con sus abuelos maternos, desde que tenía cinco meses. Siendo menor de edad se declara el divorcio de los abuelos acogedores y se plantea si la sentencia puede hacer atribución de la guarda: Cuando existe un acogimiento familiar permanente convencional, cuál es el presente, no puede dejarse sin efecto, ni modificarse o regularse a través de un proceso matrimonial, sino que su cese o modificación debe solicitarse de la Entidad Pública que asumió la tutela administrativa y autorizó el acogimiento”

En jurisprudencia menor:

SAP Santa Cruz de Tenerife -1ª- 07/04/2017: Expone las a su juicio tres corrientes jurisprudenciales acerca de la eficacia de una declaración de desamparo de los menores durante la tramitación de un procedimiento matrimonial o de custodia; una, considera que hay una falta sobrevenida de competencia de la jurisdicción ordinaria,  y cita la SAP Barcelona -12ª- 17/05/2016; una segunda, la que concluye que esa declaración no incide en las facultades del tribunal sino como un elemento probatorio más a valorar con las restantes pruebas que se hayan practicado, en cuya línea cita SAP Tarragona-1ª- 13/02/2015; un tercera tesis considera que la jurisdicción ordinaria tiene competencia, pero que debe finalizar por sentencia desestimatoria en cuanto a las medidas que afectan a los menores, pues debe ser en  el expediente de desamparo donde se adopten dichas medidas, en cuya línea inscribe la SAP Zamora 18/02/2014.

SAP La Rioja -1ª- 26/07/2018 (rec. 267/2018): “pues cuando existe una situación de desamparo, con asunción de la tutela por la entidad pública, y suspensión de la patria potestad, con acogimiento familiar, como es el caso, en el presente procedimiento de modificación de medidas no se pueden acordar medidas relativas a la guarda y custodia o alimentos de los menores acogidos,, sino que debe ser la entidad pública tutora de los menores, quien adopte las medidas más beneficiosas para los mismos”.

AAP Pontevedra -6ª- 28/06/2019 (rec. 208/2019).

La custodia no confiere la facultad de trasladar el domicilio del hijo.

(vd., en este mismo capitulo el epígrafe: “El auto de medidas provisionales puede autorizar el cambio de residencia del menor”)

Al extranjero:

STS 26/10/2012, rec. 1238/2011: El custodio no puede decidir por sí solo el traslado del domicilio del menor al extranjero, aunque tenga la custodia exclusiva. – Los progenitores, pareja de hecho, nunca llegaron a convivir; durante algún tiempo consensuan la convivencia con la niña pero al sospechar el padre de la intención de la madre de trasladarla definitivamente a Nueva York, demanda la custodia para sí; la madre consuma el traslado, y contesta denunciando al padre por abusos sexuales contra la niña (todos desestimados, y desmentidos por prueba psicosocial) y reclamando la autorización del traslado a USA o bien la custodia exclusiva para ella en España; la AP Valladolid -1ª- le da la custodia a la madre, viva donde viva, y establece que es ella la competente para decidir la residencia de la niña, en España o en Nueva York. La casación estima el recurso del padre (apoyado por el Fiscal) “Al resolver de esa forma, la sentencia deja sin contenido los derechos de la hija a la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, y se soslayan los derechos y deberes de los padres que garantizan el reconocimiento del principio de que ambos tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño ( artículo 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (…) ), y también el derecho de los padres a ejercer la patria potestad aun en el caso de que vivan separados”.

STS -1ª Pleno-31/01/2013, nº 823/2012, rec. 2248/2011: Se autoriza a la madre custodia a trasladar al hijo de Pontevedra, donde había nacido, a EEUU, contando un año de edad. Durante los seis años posteriores, la madre incumple absolutamente el régimen de visitas y el padre demanda la custodia exclusiva; la primera instancia y la AP se lo conceden, pero con un régimen transitorio de adaptación en dos fases de dos y cuatro años; el TS estima el recurso de la madre y confirma la custodia y con ello el traslado, afirmando que no se habían agotado los mecanismos legales de ejecución del régimen de visitas y que para el hijo sería desestabilizador la imposición de convivencia con una persona (su padre) a la que, por las circunstancias que fueren, prácticamente desconoce”.

STS 20/10/2014, rec. 2680/2013: Autoriza a la madre a llevarse al niño a Brasil porque el padre le había abandonado durante dos años y la madre no tenía apoyo familiar en España. Fija doctrina legal: “el cambio de residencia al extranjero del progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él”.

STS 18/01/2017, rec. 2545/2015: Hijo extramatrimonial nacido en Suiza de padre francés y madre hija de emigrantes españoles, siendo aquellos compañeros de trabajo sin convivencia de pareja en ningún momento; la legislación suiza atribuye a la madre en exclusiva la patria potestad y un estricto régimen de visitas al padre; teniendo el hijo tres años la madre lo traslada a España y el padre presenta demanda ante los tribunales españoles solicitando la custodia exclusiva para él; la instancia estima el recurso ordenando el inmediato regreso de madre e hijo a Suiza; la apelación la revoca y consolida el traslado de la madre. La casación declara no aplicable la legislación suiza, reconoce la patria potestad compartida de los dos progenitores y confirma la custodia de la madre por haber existido un cambio de circunstancias tras las resoluciones suizas que fueron reconocidas en España por exequatur. Con cita de la sentencia anterior, afirma que el interés superior del menor debe prevalecer sobre su condición nacional, y aceptando como hechos probados los declarados por la AP, confirma el traslado sin perjuicio del régimen de visitas que pueda solicitar el padre.

SAP Barcelona -12ª- 24/07/2019, nº 517/2019, rec. 998/2018: Confirma la exigencia reforzada de requisitos para el traslado. Revocando la instancia, que lo había denegado, autoriza a la madre custodia a trasladar la residencia de la menor a Londres, contra los deseos del padre, concediéndole  las visitas de -al parecer- todos los fines de semana que volvieran a Barcelona y mayor proporción de vacaciones; concurriendo los siguientes datos: el convenio inicial de custodia se había homologado en un juzgado de violencia contra la mujer; el padre tenía visitas de una pernocta intersemanal y fines de semana largos de tres pernoctas; la madre era de profesión “ freelance como diseñadora de vestuario en spots publicitarios” y alegó como motivo del traslado que su agente internacional le había ofrecido una relación profesional indefinida en régimen de exclusividad, vinculada a Londres; las dos partes aportaron informes psicológicos de parte, contradictorios. Parece que es determinante en la decisión que la madre tenía la custodia de otro hijo menor de edad, de otra relación anterior, respecto del que se había concedido la autorización del traslado a Londres. La sentencia dice literalmente: “el entorno cultural es común y la distancia entre ambas ciudades permite una relación frecuente de la niña con sus dos progenitores,- hay mejores, más baratas y más cortas comunicaciones entre Barcelona y Londres que entre Barcelona y la mayor parte de comunidades autónomas de nuestro propio estado.” (pon. Mª Isabel Tomás García):

SAP Málaga -6ª- 04/02/2017 (rec. 91/2014): La intención explícita de quien pretende la custodia de trasladar al menor a su país de origen amparándose en dicha atribución de custodia puede precisamente ser motivo para denegarla: “en la demanda formulada por Dª Guadalupe ya se expone que la intención de la demandante es volver a su país de origen con la menor una vez que se solucione la presente situación, cuestión respecto de la que la sentencia dictada en la anterior instancia razona que no procede entrar a valorarse al tratarse de un mero escenario de cambio proyectado, lo que a su vez hace que dicha cuestión ni se mencione en el recurso, cuando, a juicio de esta Sala, partiendo de que la menor mantiene lazos afectivos similares con ambos progenitores y arraigo en la localidad de Mijas, se trata de la principal razón que subyace en la decisión de otorgar la guarda y custodia de la menor al padre, pues no habiéndose practicado prueba alguna de cual podría ser la vida de la niña en Méjico planteándose solo futuribles, no hay dudas de que el cambio de residencia de un menor le causa trastornos de adaptación y desarraigo, riesgo que habría que correr si la guarda y custodia se otorga a la madre pero que se evita si la menor se mantiene bajo la guarda y custodia del padre que le va a permitir que la menor viva en el mismo entorno donde siempre ha vivido, lo que redundaría en su felicidad y tranquilidad,”.

Dentro del país:

STS 15/10/2014,   rec. 2260/2013.

STS 11/12/2014, rec. 30/2014:     Se autoriza el traslado de la madre custodia con la hija del País Vasco a Cataluña, a petición de ella, pero se le imponen parte de los gastos de los traslado para las visitas.

STS 23/09/2015, rec. 1420/2014: En caso de traslado de la madre a larga distancia de lo que fue domicilio familiar, la madre deberá hacerse cargo de la mitad de los gastos de transporte que se devenguen por el traslado del menor a la residencia del padre (en clase turista), excepto el viaje en las vacaciones de verano. No obstante, no cabe la compensación con pensión alimenticia, pues la pensión alimenticia es una deuda del padre con el hijo y los costes de desplazamiento lo son entre los ex- cónyuges.

STS 10/09/2015,   rec. 797/2014: Permite el traslado de la madre de Baleares a Cataluña., pese a que allí residían los cuatro abuelos y que la oposición del padre al traslado había comenzado a ejecutarse provisionalmente; alega que la madre se ocupó del menor preferentemente durante la convivencia y que el padre la ayudaba cuando le permitía su trabajo, consistente en regentar un negocio familiar.

STS 31/03/2016,   rec. 1723/2015: Mantiene la custodia materna, confirmando instancia y alzada, pese a trasladarse de Madrid a Ibiza, por motivos laborales; se autorizan estos cambios siempre que sean entre una de las dos ciudades que las que el menor ha tenido vinculación.

STS 15/12/2017, nº 676/2017, rec. 275/2017: Proceden las visitas del padre con una hija menor, de 4 años, en que la madre se ha desplazado de La Coruña a Valencia, no más de 3 fines de semana al mes, sin pernocta, siendo a cargo del padre (condenado por violencia doméstica) el tiempo y el coste de los desplazamientos, si bien se reducen la pensión alimenticia por ese motivo. Contempla la normalización de las visitas después que la menor cumpla los 4 años.

STS 18/04/2018,   rec. 2477/2017: Mantiene la custodia exclusiva materna pese a haberse trasladado de la capital de provincia a 38 km de distancia para residir junto a su posterior marido con el que había tenido otros dos hijos; instancia y audiencia habían ordenado la vuelta al antiguo domicilio; el TS considera que el menor está adaptado al nuevo entorno y ampara el traslado remitiéndose a la ejecución de sentencia para reordenar las visitas y repartir equitativamente los gastos de desplazamiento del padre.

AAP La Coruña, -3ª- 04/02/2020, nº 9/2020, rec. 552/2019: Matrimonio con dos hijas de 7 y 5 años; en medidas provisionales se le confiere la custodia a la madre, que se apresura a desplazarse con las hijas la capital de la provincia, a 50 km, alegando en vía penal el miedo a las amenazas del padre (archivadas) y promoviendo, después de marcharse, procedimiento de jurisdicción voluntaria, para consolidar el desplazamiento. El auto confirma que la actuación de la madre puede tener consecuencias penales y no solo civiles, porque se está desobedeciendo una resolución judicial anterior, declara procedente el apercebimiento del juzgado para que escolarice a los hijos en su residencia anterior y advierte que las consecuencias de un posible cambio de custodia: “doña Asunción interpuso su personal interés, su deseo de marcharse de la población donde había residido con don Herminio, y a la que aparentemente nada le ataba, para desvincularse de él. Pero con esa actuación está generando una situación de desarraigo de las menores, separándola de su familia paterna extensa, y de sus amigos y compañeros colegiales. Por otra parte, también crea una situación de hecho que aleja a las menores de su padre, lo que no puede considerarse en este momento que beneficie a las niñas. El interés superior de las menores, en este momento, es permanecer en la misma situación en que se hallaban, por lo menos hasta las medidas definitivas”

NUEVO SAP Gerona -1ª- 04/02/2022 (rec. 974/2021)  : Pareja de hecho con un hijo en común nacido en 2015; en 2017 cesa la convivencia y en julio 2019 se dicta sentencia de mutuo acuerdo estableciendo la custodia compartida por quincenas; en agosto del 2020 la madre se ve afectada en su trabajo por un ERTE por lo que se traslada de Gerona a Tarragona como auxiliar administrativo con un contrato de tres meses; presenta demanda de modificación de medidas alegando cambio de circunstancias y que se le atribuya la custodia exclusiva a ella y derecho de visitas al esposo; durante la tramitación del procedimiento el hijo sigue conviviendo con el padre en Tarragona. La instancia otorga la custodia exclusiva al padre y derecho de visitas a la madre considerando más adecuado para los intereses del hijo no sacarle de su entorno habitual y teniendo en cuenta que durante el procedimiento el hijo siguió viviendo con el padre en Tarragona. La apelación confirma la instancia., y desestima las alegaciones de la madre de una mayor vinculación del hijo con ella, de que la convivencia con el padre le causa angustia, y de que ella había asumido la mayor parte de las funciones parentales pese a la custodia compartida.

Sustracción internacional de menores.

Asunto de gran sensibilidad social por la imagen de impunidad de que parecen gozar los progenitores que perpetran los secuestros de sus hijos y por el revuelo mediático de varios casos. Aunque cuestiones ideológicas contaminan el debate, los secuestros se cometen por padres y por madres con incidencia parecida, y llegan a los tribunales españoles casos tanto de traslados a España como de desplazamiento de hijos al extranjero. La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria ha introducido el artículo 778 bis LEC para regular con insólita minuciosidad el mecanismo procesal de la denuncia y restitución, en desarrollo del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Respecto a la actuación de las autoridades y especialmente de los tribunales españoles, las críticas se siguen centrando en: a.- El plazo de seis semanas para resolver el expediente desde el requerimiento a la Autoridad Central del Estado de residencia habitual del menor se incumple sistemáticamente. b.- Los ritmos de la justicia española y las exorbitantes facilidades que se dan al fraude procesal de los secuestradores para ralentizar la tramitación determinan que el plazo del año para la restitución automática se rebase con mucha frecuencia, entrando tras ese plazo en juego el criterio de “valoración de la integración en su nuevo ambiente”; c.- Al valorar los tribunales este último factor y “el riesgo físico y psíquico del menor”, la expansividad del concepto “interés superior del menor” enturbia el dato de que la vinculación del niño al entorno de su padre secuestrador procede de un acto ilícito, cuando no delictivo, persistente en el tiempo, y frecuentemente perpetrado con la complicidad de los parientes de ese lado, lo que debería arrastrar la nulidad de las consecuencias posteriores y la reconsideración de la idoneidad de ese progenitor para ejercer la custodia; d.- Los juzgados de primera instancia no decretan el depósito del pasaporte de los menores secuestrables con la frecuencia correspondiente al riesgo, ni mediando demanda ni menos de oficio, y cuando se ordena no se vigila adecuadamente que se cumpla y que no se expida otro ejemplar.

Las posibilidades legales de secuestros internacionales en el ámbito de la Unión Europea se han visto favorecidos por la S TJUE 16/01/2019 C-386/2017:  Matrimonio entre rumana e italiano, residentes en Italia; al deterioro dela relación la madre se lleva al hijo a Rumania; el padre interpone demanda ante los tribunales italianos, que terminan otorgándole la custodia; entretanto la madre hace lo propio ante los tribunales rumanos que le otorgan la custodia a ella; el padre se opone en Rumanía alegando litispendencia, por razón del proceso en Italia y la madre pretende el reconocimiento de la sentencia a su favor en Italia; se pregunta al TJUE si existe motivo de oposición al infringir dicha resolución las previsiones normativas europeas sobre litispendencia (Rgto CE/2201/2003, art.19 y 22 -EDL 2003/163324-); Rgto CE/44/2001 art.27 y 34 -EDL 2001/90488-).El TJUE afirma que la litispendencia debía haber sido acogida por el tribunal rumano, pero considera que los motivos de denegación del reconocimiento de sentencias deben limitarse al mínimo necesario e interpretarse estrictamente y que el hecho de que la resolución judicial se haya adoptado en violación de las normas de litispendencia no constituye un motivo de orden público que impida reconocerla.

Algunas sentencias posteriores a la reforma de 2015:

 STS 09/05/2016,  rec. 216/2016: Se ordena la vuelta del menor, de 5 años de edad, a Argentina dentro de los 10 días siguientes al final del curso escolar, de donde había saludo con la madre por una autorización provisional para 3 meses del Juzgado argentino. Aplica Convenio de la Haya de 25 Octubre de 1980: procede la vuelta por encontrarse dentro del año siguiente a la sustracción, sin que sean alegables supuesto episodios de violencia familiar, ni la pretendida voluntad del menor.

STS 30/07/2018, rec. 4187/2017: La falta de audiencia de los menores en un procedimiento de sustracción internacional no es causa de oposición a la ejecución. La sentencia ordena su repatriación a Hungría con el padre en ejecución de la sentencia allí dictada, como país de residencia del menor, frente al traslado subrepticio de la madre, no siendo obligatorio la audiencia de la menor, de 9 años de edad. No se acoge el argumento del arraigo del menor en España.

En jurisprudencia menor:

SAP Baleares -4ª- 17/07/2017, rec. 198/2017. Si la madre ha sido privada de la patria potestad por una sentencia penal dictada en procedimiento de sustracción de menores, el juzgado civil no puede atribuir la guarda, ni exclusiva ni compartida al progenitor inhabilitado.

SAP Baleares -4- 17/07/2017, rec. 233/2017: La falta de audiencia de los menores en un procedimiento de sustracción internacional no es causa de oposición a la ejecución si la falta de audiencia ha estado motivada en razones de urgencia, consistente precisamente en el traslado subrepticio (secuestro) por parte de la madre y su ocultación en España; el juzgado de residencia del menor tras su traslado subrepticio es el competente para ejecutar la sentencia del otro país que orden a su restitución Reglamento E 2201(2003).

SAP Barcelona -12º- 04/09/2020, rec. 538/2019: Matrimonio entre español y ecuatoriana. La instancia atribuye al padre la custodia del hijo común- de 6 años- y un régimen de comunicaciones a través de PEF a la madre; en la apelación ella demanda la custodia exclusiva, subsidiariamente la compartida y el uso de la vivienda familiar; la AP mantiene la custodia exclusiva del padre pero amplía el régimen de visitas de la madre a uno normalizado, de una tarde intersemanal y fines de semana con pernocta, y pese no tener la custodia no fija pensión alimenticia de ningún importe a cargo de la madre. La sentencia ordena el nombramiento de un mediador familiar para la redacción de un plan de parentalidad. Tres años antes la madre había retenido al hijo en Ecuador allí tras las vacaciones, lo que dio lugar a un procedimiento del convenio de La Haya, por el cual fue condenada al inmediato reintegro del hijo a España, resolución impugnada allí y -al parecer- anulada por los tribunales ecuatorianos después del regreso de ambos. Para impedir el secuestro, la AP ordena que se oficien a las FCSE y a la embajada de Ecuador la prohibición de salida del menor de España y que se notifique en estrados dicha prohibición a la madre, a efectos de que su incumplimiento pueda ser constitutivo de delito de desobediencia.

SAP Barcelona -18º- 03/12/2020, rec. 471/2019: Se acepta la sentencia de un juzgado francés como base para solicitar ante un tribunal español la modificación de las medidas allí establecidas, sin necesidad de procedimiento de reconocimiento especial. En la instancia se estima la petición de la madre de aumentar la pensión alimenticia, pero se rechaza la incorporación de una autorización general para que la demandante pueda desplazarse con la hija común a Brasil para visitar a su familia, remitiendo dichos viajes a un procedimiento de jurisdicción voluntaria. La apelación estimada la demanda porque “Brasil es  país  firmante  del  Convenio  Internacional  de  sustracción  de  menores  desde  1.999”  previendo que si el padre no autoriza el traslado, pueda instarse la correspondiente autorización judicial en ejecución de sentencia, debiendo tomar el juzgado las precauciones adecuadas, como la exhibición del billete de retorno y fijarse los días de viaje de manera que no afecte al curso escolar de la menor.

Sin embargo:

SAP La Coruña -4- 24/03/2017, rec. 29/2017 (ponente González Carrero Fojón): Prevalece el interés del menor de seguir en el entorno al que la madre le trasladó subrepticiamente, vulnerando los términos de una sentencia portuguesa, y consolidado por las dificultades en localizar a la madre debido precisamente a la falta de colaboración de los parientes maternos.

La custodia no confiere la facultad de usar la imagen del hijo en la redes sociales.

SAP Cantabria -2ª- 13/01/2020 rec. 805/2019 (procede de un juzgado de “violencia contra la mujer”:  “en el futuro ambos padres titulares de la patria potestad deberán consentir la utilización de la imagen de la menor, y si no fuera posible obtenerla por existir controversia, el progenitor interesado deberá acudir al juez para, en su caso, obtener la debida autorización”.

ELEMENTOS FORMALES (PROCESALES)

Valor de la voluntad manifestada de los menores.

 STS 09/10/2015, rec. 2842/2014: La voluntad de los menores (generalmente adolescentes), si no está amparada en datos objetivos, no es suficiente por si sola para amparar al cambio de custodia de la madre al padre.

STS 18/10/2021 (rec. 5993/2020): Confirma la sentencia de apelación que establece el cambio de custodia materna a paterna en virtud fundamentalmente de la voluntad manifestada por los dos hijos en exploración judicial por la Sala -cuyas grabaciones fueron revisadas en casación- en contra de al menos dos informes psicosociales anteriores que aconsejaban el mantenimiento de la custodia materna. La madre se había trasladado a residir de Salamanca a La Coruña, y el padre a Varese (Italia), donde carecía de apoyos familiares. La AP le atribuye la custodia al padre durante los siguientes cuatro años, es decir casi al límite de la mayoría de edad de los hijos, lo que matiza la casación subordinándolo a un posible nuevo cambio de residencia del padre. Para apartarse de los informe técnicos la Sala I razona: asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional.”

Procedibilidad de la casación.

STS 08/05/2015, rec. 309/2014. La atribución de la custodia realizada en la instancia no puede revisarse en casación si se ha aplicado adecuadamente el principio del interés superior del menor, La casación no es una tercera instancia.

Inaplicabilidad del contenido de una sentencia canónica.

STS 18/01//2018, rec. 948/2017: Mantiene la custodia exclusiva de la madre sobre un hijo menor discapacitado al 53%, con visitas al padre, porque la jurisdicción civil le considera inidóneo para dispensar al menor discapacitado las necesidades y rutinas cotidianas; y ello, pese a la invocación de una sentencia canónica que anula el matrimonio por incapacidad psíquica de la esposa para asumir las obligaciones propias del matrimonio

Exigencia de adecuada motivación de las sentencias.

STS 27/09/2019 (rec. 4489/2018): Llamativo caso de ERROR JUDICIAL, de la Sección 10ª de la AP Valencia en SAP Valencia -10ª- 06/06/2018 (rec. 152/2018, ponente, José Enrique De Motta García España), no corregido ni por vía de aclaración de sentencia ni por recurso de nulidad, que obliga al padre a llevar el asunto a casación para ver reconocido su derecho quince meses después, durante los cuales la hija estuvo bajo la custodia de la madre, amparada en una sentencia posteriormente anulada.  La madre de una adolescente de 14 años, privada de su custodia desde nueve años antes y con un régimen de visitas restringidas en punto de encuentro, demanda el cambio de custodia a su favor, alegando el deseo manifestado por la menor, que había dado lugar a que no volviera con su padre a la vuelta de las vacaciones de verano. Se desestima en la instancia, que aprecia falta de credibilidad en los deseos de la menor y valora el Informe Psicosocial en sentido favorable al mantenimiento de la custodia paterna. La Sección 10ª de la AP Valencia revoca la sentencia y otorga la custodia a la  madre, afirmando literalmente (pese a que el Informe Psicosocial incorporado a los autos decía varias veces que la hija tenía 14 años) :“estima la Sala que, habida cuenta que la hija cumple 18 años el 31-8-2018, es decir, dentro de 2 meses, así como la voluntad inequívoca de la misma de vivir con la madre, unido a que el propio informe emitido por la Perito al folio 26 y 96 condiciona la guarda paterna, es preferible la custodia materna pese a que ya solo resten dos meses para tal custodia.”. Pedida aclaración por el padre perjudicado, el auto de la AP dice «Aclarar la sentencia de fecha 6 de junio de 2018 en el sentido de que la hija Francisca nació el NUM000 -2003”, esto es, la Sala verificó que la hija tenía 14 y no casi 18 años, pero no modificó ni la fundamentación ni el fallo. En casación se estima el recurso por infracción procesal, devolviendo las actuaciones para que se dicte nueva sentencia, y sin condena en costas, pese a que la madre se opuso al recurso: “La motivación de la sentencia recurrida habría de consistir en la crítica de la motivación extensa y pormenorizada de la sentencia de primera instancia, en orden a la guarda y custodia de la menor. Lejos de ello, revoca la sentencia objeto del recurso de apelación sin desmontar sus argumentos, y acudiendo, como ratio decidendi, a un dato totalmente erróneo como es la edad de la menor.”

APARTADO NUEVOCabe iniciar un procedimiento judicial exclusivamente para regular custodia y visitas sin solicitar el cambio de estado civil.

Esta posibilidad se inscribe en una línea creciente de desjudicialización de las relaciones y de los conflictos familiares y de tendencia a regular dichos conflictos por vía de hecho sin documentación alguna, en documentos privados o en convenios formalizados en escritura pública ante Notario. La jurisprudencia viene reconociendo -ya con total unanimidad- validez,  eficacia y carácter vinculante a dichos acuerdos como negocios de derecho de familia, si bien su ejecutividad está circunscrita a las resoluciones judiciales cuando hay menores involucrados junto con las escrituras públicas (no cualquier otro documento notarial) cuando no los hay. Este concreto epígrafe puede referirse a supuestos de largas separaciones de hecho entre cónyuges que siguen casados pero que no tienen intención o interés por modificar su estado civil, aunque sí de formalizar documentalmente el régimen amistoso o contencioso de relaciones con sus hijos, a veces para resolver conflictos y otras con finalidades distintas, como por ejemplo de acceso a prestaciones sociales, preferencia para matriculación en centros educativos, u obtención de beneficios fiscales. Son ejemplos:

 SAP Murcia -5ª- 07/02/2017 (rec. 28/2017): Conflicto familiar entre padres argentinos, en que la madre pretende invocar la existencia de un procedimiento de divorcio en su país para negar legitimación al padre a efectos de que se adopten medidas sobre custodia y visitas del hijo residente en España: “se alega en el recurso, el derecho a relacionarse con su hijo menor derivado del art. 94 del CC y en el art. 9.3 de la convención sobre los derechos del niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20/11/1989 y art. 14 de la Carta Europea de los derechos del niño aprobada por el parlamento Europeo en resolución de 18/07/1992 todas ellas recogidas en la sentencia del TC 176/2008 . Alegación que debe ser estimada por cuanto, en primer lugar el art. 403 de la LEC en el que se basa el Auto recurrido señala que solo se inadmitirá la demanda en los casos y por las causas expresamente previstas en esta ley, no existiendo impedimento alguno en la ley de enjuiciamiento civil para la admisión de la demanda. Pues si es cierto que el  proceso para la fijación de medidas relativas a los hijos matrimoniales se han de fijar en el correspondiente procedimiento de separación y divorcio, y el procedimiento de los arts. 764 y ss . lo es en los procesos en los que no existe vínculo matrimonial, nada impide que quien se encuentra casado y no desea ejercitar acción de separación o divorcio pueda pedir medidas en relación a la guardia y custodia de los hijos en una separación de hecho, pues de otra manera se estaría vulnerando las disposiciones alegadas en el recurso, e indiscutidas, del derecho de un padre o madre a relacionarse con sus hijos, sea cual fuere la situación en la que se encuentre.”

SAP Barcelona -12ª- 25/11/2020 (rec. 623/2010): Resume doctrina acerca de si es posible solicitar medidas sobre custodia de alimentos sin demandar el divorcio: La tesis negativa es la mantenida por la Sra. Juez del primer grado. Esta Sala sentenciadora considera que tal decisión no es ajustada a Derecho, tras el análisis de lo preceptuado en los artículos 748.4 y 769.3 de la LEC, puesto que, al referirse la misma a los procesos que versen exclusivamente sobre la guarda y custodia de los hijos menores o sobre los alimentos a favor de los mismos, no se establece «expressis verbis» que tal posibilidad se refiera exclusivamente a los hijos comunes extramatrimoniales. El tenor literal de la Ley no permite realizar esta distinción, y sabido es que «ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus» (donde la Ley no distingue, no debe distinguirse STS 21 de marzo de 1882, 12 de enero de 1884, 11 marzo de 1885 y 12 de julio de 1905), dado que las excepciones no pueden inducirse del silencio de la ley, pues sabido es que «ubi lex voluit dixit» (cuando la Ley quiere, lo dice). TERCERO.- Existe además otra razón para adoptar una decisión distinta a la contenida en la resolución de la primera instancia. En virtud del denominado principio «pro actione» no debe ser rechazada «a limine litis» la reclamación de la demandante, pues no se habrá de seguir de ello ninguna indefensión para el demandado, puesto que éste podrá plantear oportunamente una declinatoria internacional, si a su derecho conviniere.

APARTADO NUEVO El auto de medidas provisionales puede autorizar el cambio de residencia del menor.

Parece claro que el procedimiento adecuado sobre el lugar de residencia de los hijos menores es el de jurisdicción voluntaria contemplado en el artículo 156 CC, por tratarse de discrepancias en el ejercicio de la patria potestad, siempre que esta sea compartida. Cuestión distinta es que, en el contexto de un incidente de modificación de medidas pueda ventilarse, junto con el cambio de custodia o la redistribución de funciones, el lugar de residencia de los menores. Lo que parece fuera de duda es que se trata de una medida de tal relevancia y eficacia condicionante de la titularidad y del ejercicio de la patria potestad y de la custodia, que de ningún modo deberían resolverse en el limitado contexto de las medidas provisionales, llamadas por su naturaleza a ser transitorias y sustituirse por las definitivas tras el correspondiente proceso de prueba y ponderación de los intereses en juego. Por eso, las sentencias que se citan a continuación realizan forzadas argumentaciones de fundamentación jurídica -sustantiva y procesal- endeble (y por ello maquilladas a veces con el comodín del “interés superior del menor”), intentando justificar a posteriori traslados ilegítimos realizados por el progenitor titular de la guarda -la madre en todos los casos- en la fase preliminar del conflicto, bien por vía de hecho, o bien solo por medio de auto de medidas provisionales, pero cuya actuación ha terminado por verse avalada por el resultado final del procedimiento o por no haber sido específicamente impugnada por el otro progenitor.

SAP Gerona -1ª- 30/11/2017 (rec. 604/2017): El padre pretendía neutralizar el traslado unilateral de la madre con las dos menores y otros parientes a Francia, y recuperar funciones de guarda, advirtiendo un proceso de radicalismo islámico en sus hijas; la sentencia se valora la exploración judicial de la hija mayor, que considera que no hay tal radicalización porque ni siquiera se le obliga a llevar velo islámico. La apelación confirma la custodia materna en Francia y un limitado régimen de visitas para el padre: “En el presente caso, constituyen hechos no controvertidos, tanto la corta edad de las menores, como el hecho de que, desde el año 2016 se hallan residiendo en Francia junto con su madre y los parientes de esta. Lo mismo sucede con el Auto de medidas provisionales de 24 abril 2017 que acordó la permanencia de las menores junto con su madre en Francia. Tampoco constituye un hecho controvertido que el padre, y ahora recurrente, se trasladó a Francia con su familia, decidiendo regresar a la provincia de Girona, por diversas razones expuestas en el interrogatorio, destacando que, carecía de trabajo y que sus hijas se estaban radicalizando en temas religiosos”.

SAP Granada -5ª- 19/11/2020 (rec. 127/2019): “siendo en este caso compartida la patria potestad así como la custodia en ese momento, esta no debe adoptar unilateralmente medidas que afecten al hijo común, siendo lo exigible ponerlo en conocimiento del padre y buscar el acuerdo, previo a solicitar formalmente de no obtener dicho acuerdo, al igual que de contrario no debe mantenerse una postura sin justificación alguna que no busque el interés del hijo que ambos han de tender. Es cierto que en el caso presente no se acudió a la vía que contempla el artículo 156 del CC, pero si se realizó la solicitud por la madre en la pieza de medidas provisionales, no actuando la progenitora de forma arbitraria, donde tanto el auto como la resolución apelada, tras valorar las circunstancias existentes, considerando acreditados los motivos que propiciaron el cambio de residencia y del centro escolar, aplicó en su decisión al resolver sobre el conflicto surgido, el interés superior del menor, en detrimento del estimado por el padre ahora apelante, y de acuerdo con el criterio coincidente , del Ministerio Fiscal.

SAP Pamplona -3ª- 19/07/2022 (rec. 240/2022): Pareja de hecho que mantiene una relación entre 2013 y 2020 en Las Palmas de Gran Canaria; en 2019 nace un hijo común y al aflorar el conflicto la madre se traslada con el hijo a Pamplona sin autorización judicial. Esta sentencia insinúa que el traslado unilateral por la madre, avalado en sede de medidas provisionales,  hubiera podido ser motivo de recurso por el padre pero que al no haberlo hecho solo se entra a decidir sobre la regulación de la custodia y visitas ulteriores a la consolidación del traslado: “La sentencia, al igual que el previo auto de medidas, atribuyó a la madre la guarda y custodia del menor con un régimen de visitas paternas acomodado a la distancia existente entre las localidades de residencia de los progenitores. El apelante, sin combatir la autorización judicial para el cambio de residencia del menor, interesa en su recurso (como ya hiciera en el acto del juicio, alterando lo pedido en su contestación) que, hasta que el menor alcance en 2025 la edad de escolarización obligatoria, se instaure un régimen de custodia compartida en periodos quincenales y con entrega del menor en los aeropuertos de Pamplona y Gran Canaria. El motivo no se acoge”.

 

DERECHO DE VISITAS.

Doctrina general: Las visitas constituyen un derecho fundamental del menor a relacionarse con ambos progenitores:

Desarrolla doctrina:

STS -1ª Pleno-31/01/2013, nº 823/2012, rec. 2248/2011: Antes citada. Durante seis años, la madre incumple absolutamente el régimen de visitas del padre con su hijo, residente en EEUU; el padre demanda la custodia exclusiva; la primera instancia y la AP se lo conceden pero el TS estima el recurso de la madre y confirma la custodia materna en otro continente. Afirmando que no se habían agotado los mecanismos legales de ejecución del régimen de visitas , aludiendo sobre su importancia al TEDH al afirmar que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el art. 8 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (remite, entre otras, a las SS TEDH Johansen contra Noruega de 07/08/1996, y Bronda contra Italia de 09/061998) de donde concluye el Tribunal que “el demandante ha sufrido un daño moral cierto, que no queda suficientemente indemnizado con la constatación de violación al Convenio”.

STS 23/10/2017, rec. 3104/2015: Las especificaciones del régimen de visitas deben operar en favor de los menores y no de la comodidad o conveniencia de los progenitores; y no son revisables en casación entrar en el detalle de las mismas a modo de tercera instancia. En este caso la madre pedía que el fin de semana siguiente a las vacaciones estuvieran con el progenitor que no tuvo las vacaciones y que no se desplazaran a Lisboa en los fines de semana con el padre más de una vez al mes.

SAP Cáceres (1) 12/09/2014, rec. 93/2014: Es una obligación y no solo un derecho, por lo que pueden imponerse las visitas al progenitor, aunque haya expresado su voluntad de no ejercitarlo. 

Auto del Jz 1ª Inst. nº 24 de Madrid 28/12/2005 (autos nº 710/2002).La obligación del progenitor custodio de hacer entrega de los hijos menores es de carácter personalísimo. Se le imponen multas coercitivas por el incumplimiento.

ELEMENTOS SUBJETIVOS:

Derecho de visitas de los abuelos.

La Ley 42/2003 de 21 de noviembre modifica el art. 160 del CC para regular, novedosa pero restrictivamente, la posibilidad. Conceden visitas, antes y después de esta reforma:

STS 07/04/1994, nº 308/1994, rec. 1560/1991: Tras el fallecimiento de la madre, el padre pasa a vivir con sus suegros y su hija; posteriormente se enfrían las relaciones, el padre se traslada de domicilio y contrae nuevo matrimonio. La instancia y la apelación reconocen derecho de visitas a los abuelos.

 STS 20/09/2002, nº 858/2002, rec. 577/1997: Es la sentencia más citada por todas las posteriores de la Sala I que reconocen las visitas con los abuelos, pese a ser anterior a la reforma del art 160 Cc y no ser la mejor fundamentada jurídicamente. La instancia reconoce a los parientes maternos, tras el fallecimiento de la madre, un fin de semana al mes con dos pernoctas y cinco días más con pernocta en vacaciones; la audiencia suprime todas las visitas por las malas relaciones entre el padre y la familia materna; la casación estima el recurso, pero establece cautelas para evitar que los parientes maternos deterioren la imagen del padre.

 STS 28/06/2004, s. 632/2004, rec. 899/1999: Revoca instancia y alzada; considera adecuada una pernocta semanal con los abuelos paternos, tras el fallecimiento del padre, fallecido un mes después de separarse de la madre, contra la oposición de ésta, en un menor de siete años, pero lo considera prematuro en cuanto al otro hijo, de 14 meses de edad. En todo caso, deja inefectivo el pronunciamiento de las dos instancias, por no haberse oído al menor.

STS 11/11/2005, nº 904/2005, rec. 3113/2000: Confirma la apelación, que revocó la instancia, concediendo a la abuela paterna dos sábados sin pernocta de visitas con su nieta, de 12 años, frente a la oposición de la madre. Establece que el juzgado de instancia proceda a conceder a la menor el trámite de audiencia, pero en este caso, a diferencia del anterior, no suspende la efectividad de la sentencia.

STS 27/07/2009, nº 576/2009, rec. 543/2005: Confirma instancia y alzada, estableciendo visitas con los abuelos maternos, tras el fallecimiento de la madre, de dos domingos al mes, sin pernocta, dos días en Navidades y Semana Santa y una semana de verano.

STS 20/10/2011, nº 689/2011, rec. 825/2009: Concede a la abuela paterna dos sábados al mes de visita con su nieta, sin pernocta, contra la oposición del padre y de la madre, y con cautelas por si la abuela perjudicaba la imagen de su propio hijo frente a su nieta. Los abuelos paternos estaban a su vez separados entre sí y la relación de la abuela con su propio hijo provocaba en éste graves trastornos psicosomáticos acreditados en autos, argumento que desatendió la casación por que considerar que con ellos se atendía el interés del padre y no el superior del menor.

 STS 24/05/2013, rec. 732/2012: Revoca instancia y apelación. Se reconoce el derecho de la abuela materna a relacionarse con sus nietos, incluso contra la voluntad del padre y de la madre.

STS 14/11/2013, nº 723/2013, rec. 731/2012 (hay confusión entre los datos de referencia de esta sentencia y de la anterior; los correctos según el CENDOJ son los consignados): Confirma instancia contra el recurso de la madre que se oponía a las pernoctas. Procede a favor de los abuelos paternos (y tíos paternos), fallecido el padre de dos niños de 3 años en la primera instancia y 5 al resolverse la casación, con pernocta de una noche a la semana y una semana en vacaciones de verano.

 STS 20/09/2016,  rec. 2889/2015: Se reconoce a la abuela dos horas al mes en un punto de encuentro familiar, pese a haber denunciado a su propio hijo de abusos sexuales a las nietas, de lo que fue absuelto.

STS 22/11/2018, rec. 1519/2018: Padres divorciados con hija con custodia materna; los abuelos paternos demandan a los dos progenitores reclamando visitas con la nieta; el padre se allana, y la instancia dice que no hace falta articular régimen de visitas porque ya está salvaguardado por la falta de oposición del padre; la madre recurre y la AP estructura un régimen a favor de los abuelos (un fin de semana al mes y cuarta parte de las vacaciones) incongruente con la demanda y descoordinado de las visitas del padre. La casación estima el recurso de la madre por falta de motivación e invocación formularia del interés del menor y repone las actuaciones a la AP.

TSJ Cataluña 07/04/2014, rec.138/2013: Se concede las visitas, pese a la oposición y a las malas relaciones con el progenitor-

TSJ ARAGÓN. 11/05/2017, rec. 7/2017: Se deniega, ni siquiera en régimen restringido y con supervisión en un punto de encuentro familiar (como decía el voto discrepante) por la alta conflictividad entre los abuelos y los padres del a menor, detectada en Informe psicosocial.

STJUE, Sala 1ª, 31/05/2018: El derecho de visitas contemplado en la legislación comunitaria (Reg CE 2201/2003) incluye las comunicaciones con los abuelos.

SAP Barcelona -12ª- 02/07/2019 (rec. 1218/2018): Confirma la instancia concediendo visitas de unas horas los sábados alternos, sin pernocta, y una semana en vacaciones para una abuela, madre de la progenitora premuerta, que se entrometía diariamente en las actividades cotidianas de sus nietos por desconfianza hacia su yerno.

Argumentos en contra del carácter expansivo derecho de visitas de los abuelos se encuentran en las resoluciones que se citan seguidamente. La reforma del 2003 del art 160 cc ha sido criticada desde determinadas posiciones ideológicas por considerar el derecho de los abuelos un mecanismo de elusión de las restricciones a las visitas de los progenitores incursos en violencia de género o sospechosos de abusos o violencias contra los menores, tesis que ha impregnado la práctica de algunos órganos de primera instancia:

STC 08/09/2014,  rec. 5167/2013: El derecho de visitas de los abuelos no puede asimilarse genéricamente al del progenitor no custodio, sino que hay que ponderar su conveniencia y extensión a la luz del interés superior del menor.

STS 27/09/2018,   rec. 4843/2017: Revoca instancia y alzada, denegando todo derecho de visitas de los abuelos, que mantenían unas relaciones extraordinariamente conflictivas con los dos progenitores, argumentando el riesgo de que los contactos sean utilizadas para provocar en las menores animadversión contra sus padres, y habida consideración a la desvinculación familiar de las menores con sus abuelos duranta largo tiempo.

STS 05/11/2019, nº 581/2019, rec. 5477/2018: Confirmando instancia y revocando alzada, deniega todo derecho de visitas de la abuela paterna con una nieta que no conoce, por la oposición de su hijo y nuera,  invocando el interés de la menor que “se encuentra en un periodo de inicio y desarrollo de afectividades, y no consta que pueda o no perjudicarle la situación psíquica de la abuela; por lo que, tratándose de una menor, toda cautela es poca.”

STS 25/11/2019, rec. 1487/2019: Misma fundamentación que la anterior, revocando instancia y apelación. No basta con argumentar que no está acreditado que el establecimiento de visitas entre los abuelos y los nietos -con los que no existe relación a causa de los desencuentros con los progenitores- haya de ser necesariamente perjudicial para el menor, sino que basta el mero riesgo para desestimar las comunicaciones.

Derecho de visitas de otros parientes y allegados

STS 16/09/2015, rec. 1275/2014: Se desestiman visitas con una tía paterna, constatado el enfrentamiento entre ella y el padre, y que dicha relación no existía de antemano, sino que se trata de establecerla ex novo.

SAP Palencia -1ª- 03/02/2017, rec. 401/2016: Hermanastros: Deben coordinarse las visitas del progenitor no custodio para hacerlas coincidir que las que tiene asignadas respecto al hijo de otra relación.

Sobre exparejas de hecho del progenitor biológico:

STS 12/05/2011, nº 320/2011, rec. 1334/2008: Confirmando instancia y alzada, reconoce las visitas pedidas por la demandante con el hijo biológico solo de la demandada fruto de técnicas de reproducción asistida con donante anónimo, frente a la resistencia de la madre. Acoge la “Doctrina de la Equivalencia de Resultados”, en tanto que el concepto de vida familiar recogido en los textos europeos de derechos humanos resulta plenamente aplicable al caso pese a la falta de una regulación legal por resultar perfectamente aplicable el concepto de “allegado” a la demandante del art. 160 CC, y valorando el interés del menor. Considera improcedente referirse al “régimen de visitas”, debiendo sustituirse la expresión, por la de “relación personal» (art. 160,2 CC).

En jurisprudencia menor:

SAP Toledo -1ª- 22/04/2008, nº 164/2008, rec. 385/2007: confirmando el derecho de la actora a visitas con el hijo de la demandada, de la que era pareja de hecho homosexual y fue concebido durante su relación, aún sin constar inscrito a su favor en el Registro Civil, por haber desempeñado las funciones propias de un progenitor; suprime del fallo de la sentencia el término «madre no biológica», al no constar oficialmente así.

SAP Asturias -5º- 26/12/2014, nº 310/2014, rec. 398/2014: Concede visitas al demandante, expareja de hecho de la madre, con la hija que tuvieron en común, de 6 años de edad, y con otra menor de 9 años de edad, hija biológica solo de ella, pero con la que convivio el demandante desde que la niña tenía un año de edad, no teniendo relación alguna con su padre biológico.

Sobre el padre putativo:

STS  01/03/2019 (rec. 669/2018)  : Matrimonio con dos hijas que en el divorcio se asigna la custodia a la madre y un derecho de visitas usual al padre; después, la madre ejercita con éxito acción de impugnación de la paternidad de su exmarido respecto de la menor de las dos hijas y de reconocimiento respecto de otro hombre, e inmediatamente, demanda vía modificación de efectos de divorcio  la supresión de las visitas del padre putativo con la menor de las hijas, pese a que llevaban varios años desarrollándose desde el divorcio y, según alegó el padre, la falta de relación biológica se sabía por entonces. La instancia estima la demanda suprimiendo las visitas y la obligación de pago de pensión; la AP, basándose en Informe Psicosocial, las mantiene iguales a las establecidas en el divorcio (fines de semana alternos, cortos, y mitad de vacaciones) y la casación confirma la instancia, basándose en el interés del menor (con llamativa mención expresa del “favor filli”, como concepto diferente).

Hijos adolescentes

SAP La Coruña -3- 06/10/2016,      rec. 164/2016: Respecto a adolescentes próximos a la mayoría de edad, carece de sentid establecerlos en una sentencia salvo que el impedimento a las visitas procede de la actitud obstruccionista del progenitor custodio.

Visitas respecto a lactantes o bebés:

NUEVO SAP Guipúzcoa -2ª- 27/01/2009 (rec. 2883/2008): Declara prevalente el derecho del padre y del hijo a tener relaciones personales directas, al supuesto derecho del hijo a prolongar la lactancia, contemplando como alternativa que la madre proporcione biberones de leche al padre para su consumo durante el tiempo de visitas. El juzgado “de violencia” fijó en la instancia visitas de un bebé de menos de 2 años con el padre de fines de semana alternos, uno con pernocta y otro no, con recogida en punto de encuentro y vacaciones por quincenas con pernocta; la madre pretende limitar las visitas a dos tardes semanales sin pernocta alegando la lactancia del menor. Con apoyo además en el informe psicosocial, la AP desestima el recurso: “los niños además de alimentarse necesitan relacionarse con la madre y también con el padre, siendo fundamental para su desarrollo el mantenimiento de los vínculos con uno y otro progenitor, de modo que, como ya se indica en la sentencia apelada, siendo la lactancia materna, en este momento y dada la edad del menor, una opción de la madre que actúa como complemento a la alimentación del niño, y puesto que de lo actuado se desprende que nos encontramos ante un niño completamente sano que se está desarrollando con absoluta normalidad ,sin precisar de cuidados especiales, ni atenciones medico sanitarias específicas, se estima procedente priorizar, en este caso ,el mantenimiento del vínculo del niño con su padre, propiciando los contactos entre ambos, de modo que si la madre desea prolongar la lactancia materna deberá adoptar las medidas adecuadas para que dicha decisión no interfiera en la relación padre e hijo ,pues como se indica en la sentencia de instancia la madre no puede prolongar la lactancia materna si con ello perjudica al padre y priva al niño de la posibilidad de conectar afectivamente con su padre.”

SAP Avila -1ª- 06/06/2021 (rec. 101/2021): Desestima la apelación de la madre contra la instancia que había establecido a favor del padre un régimen de visitas con pernocta de un fin de semana al mes, mas régimen de contactos por videollamadas, frente a la pretensión de la madre de eliminar por completo las pernoctas y establecer un régimen progresivo con supervisión del equipo psicosocial. Aunque el padre no había tenido relación con su hija a raiz de la crisis familiar, la AP considera las visitas enmarcadas en el interés superior del menor y  un derecho recíproco de padres e hijos el poder relacionarse y estar juntos, lo que puede incidir favorablemente en su formación integral del desarrollo de la personalidad.

NUEVO SAP Madrid -22ª 07/11/2022 (rec. 1391/2021): En el caso concreto y por otros motivos rechaza establecimiento de la custodia compartida solicitada por el padre, manteniendo la materna de la instancia, pero formula como doctrina la siguiente: “El menor, Pascual , nacido el NUM000 de 2020, cuenta en la actualidad con 2 años, obviamente la lactancia no es ya circunstancia que pueda impedir el establecimiento de la custodia compartida dado que la nutrición del menor, como es hecho notorio y por tanto exento de prueba, ha de ser fundamentalmente a base de alimentos sólidos, no de lactancia materna, por lo tanto, no podemos considerar la alimentación del menor como óbice para el establecimiento de una custodia compartida”

NUEVO SAP Cádiz -5ª- 21/12/2022 (rec. 311/2022): La madre se opone a la plena aplicación del sistema de custodia compartida declarada por el juzgado, no obstante la existencia de denuncias por violencia de género, invocando su incompatibilidad con la lactancia materna. La AP desestima el recurso: “En relación con la custodia compartida y el sistema progresivo elegido, tenemos que partir de que aún cuando se hubiera podido optar por un régimen más favorable para la lactancia materna hasta los 24 meses, que es lo que se postula con carácter general, sin perjuicio de su adaptación a cada caso, lo cierto es que nos topamos con la fecha, crucial, del 1 de septiembre de 2022( que se admitía incluso en el interrogatorio de la apelante como apta para que pudiera iniciarse dicho sistema) y con el cumplimiento del  régimen establecido en la sentencia, pues nada se ha dicho.Es más, por ambas partes se pone de manifiesto ( pese a su disconformidad) su exacto cumplimiento.En dicha fecha, ya cumplida, la menor contaba ya con dos años y cuatro meses( nació el NUM000 de 2020) y se ha cumplido con el régimen establecido en la sentencia, por lo que resulta contrario al interés de la menor el que exista un retroceso en el régimen de visitas con el padre máxime cuando se han superado con creces los 24 meses de la lactancia y no existe informe médico o prueba pericial, que aconseje como absolutamente necesaria dicha lactancia y que pueda anteponerse a los beneficios que para la menor tiene el sistema instaurado y la custodia compartida.”

 

ELEMENTOS OBJETIVOS:

Detalles nimios de visitas.

Se alude aquí al grado de detalle exigible en las sentencias y en los convenios acerca del desarrollo del derecho de visitas. Se llega en ocasiones en las demandas contenciosas a pedir una pormenorización descabellada, sin referente legal alguno (mucho más allá del “Plan de parentalidad”) que no solo no elimina la conflictividad en su aplicación sino que la estimula, y encubre una falta de capacidad de negociación y adaptación a las futuras circunstancias que arroja sombras sobre la actitud de las partes, cuando no sobre sus letrados. Algunas audiencias provinciales son propensas a cortar estas prácticas.

NUEVO AAP Barcelona 12/12/06: El progenitor custodio tiene derecho a ser informado de las aspectos generales del desarrollo de las visitas, en particular sobre la localización del menor, aun cuando este extremo no figure específicamente como contenido del convenio regulador o de la sentencia, pero no de los detalles particulares de las visitas ni exigir un seguimiento continuado de las mismas. «No obstante, debe señalarse que el derecho a conocer el paradero de la niña, que tiene el progenitor no guardador, como ocurre en este caso con la madre, cuando la menor se encuentra en compañía de su padre, debe ejercitarse de forma racional y atemperada, conforme a las exigencias de la buena fe (art. 7 del CC), lo que excluye un control pormenorizado de cada uno de sus movimientos o un seguimiento continuado, pues ello iría en detrimento del contenido del derecho de visitas reconocido al padre. Se trata de conciliar ambos derechos de una forma racional y lógica, evitando intromisiones ilegítimas en el ejercicio de los mismos».

SAP Madrid -22ª-04/06/2013 rec. 837/2012 o SAP Lérida 09/12/2013.: No es procedente que figuren estos detalles en la sentencia, sino que se emplaza a las partes a negociar.

STS 13/05/2016, rec. 105/2016: Punto de encuentro familiar. Si la sentencia deriva las visitas a un PEF, la sentencia no se pueden concretar día, hora y duración porque depende de las disponibilidades del centro

Sin embargo:

SAP Valladolid 11/12/2006 (rec.218/2001): Impone expresamente a la esposa la obligación de entregar al esposo la ropa, enseres y tarjeta de su hija menor cuando vaya a estar en su compañía en el desarrollo del régimen de visitas.

SAP Madrid -22ª-12/07/2018, rec. 920/2018: Aclara que la horquilla horaria establecida en sentencia o convenio para las llamadas telefónicas del progenitor no convivientes con los hijos (ej. de 9 a 10 de la noche) es el plazo para contactar, pero no el tiempo de conversación.

Coordinador parental.

Para desjudicializar estas cuestiones en Cataluña existe la figura del coordinador parental (233.13 CCCat), tomada del derecho comparado y susceptible de extenderse a otros territorios. Contemplan la figura, estableciendo su intervención para casos graves de incomunicación y crispación de relaciones entre progenitores, en general voluntaria y para su actuación en trámites de ejecución de sentencia:

SAP Barcelona -12ª- 28/11/2013, nº 817/2013, rec. 1288/2012, en catalán), SAP Barcelona -12ª- 25/02/2014, nº 141/2014, rec. 1546/2012) y SAP Barcelona -12ª- 26/03/2014 (nº 220/2014, rec. 849/2013).

Pernoctas intersemanales.

(Vd, específicamente “Derecho de visitas de los abuelos” y el capítulo sobre Custodia compartida”). Jurisprudencia inabarcable; puede servir de ejemplo la siguiente:

STS 06/11/2014, rec. 2480/2013. Confirma dos pernoctas intersemanales, pero se rechaza la modificación a la baja de la pensión alimenticia

Privación de visitas.

Puede ser compatible el mantenimiento de la cotitularidad de la patria potestad y del deber de alimentos a ella inherente con la eliminación, temporal o definitiva, de todo derecho de visitas. Correlativamente, es en ocasiones el incumplimiento de las visitas lo que justifica la suspensión en el ejercicio de la patria potestad. (para la supresión de la patria potestad, vd. el apartado correspondiente de este capítulo). Los supuestos más conflictivos están en relación con el mantenimiento de las visitas pese al a existencia de violencia contra el otro progenitor, y en los casos en que el titular de las visitas está ingresado en prisión, eventualmente por aquel motivo

STS 18/03/2015,   rec. 194/2014: No procede conceder visitas si es contrario al interés del menor.

STS 26/11/2015, rec. 36/2015: El juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes.

STS 13/05/2016, rec. 2556/2015: Subsisten las visitas, pese a estar el padre en prisión por delito de violencia familiar contra su exmujer: simplemente quedan en suspenso hasta que pase a tercer grado u obtenga libertad condicional.

STS 28/09/2016,   rec. 3682/2015: Proceden las visitas con pernocta, por haberse sobreseído una causa penal contra el padre por supuestos abusos a la hija.

SAP Baleares -4- 08/03/2013, rec. 650/2012: Procede derecho de visitas, aunque se haya privado al padre de la patria potestad (un día al mes, en centro de encuentro).

SAP Madrid -22ª- 02/07/2013 (rec. 1072/2012):  Subsiste el régimen de visitas, pese a la vigencia de una orden de alejamiento entre progenitores.

TSJ Aragón 08/02/2017, rec. 52/2016: Se regulan las visitas pese a estar el padre en prisión, una al mes en el centro penitenciario con un familiar de la madre y otra en PEF en las salidas del centro penitenciario.

SAP Las Palmas -3º- 23/03/2018 (rec. 1080/2017): Mantiene de la instancia el derecho de visitas de un padre, condenado por violencia de género, respecto de su hijo de 2 años, confirmando el régimen progresivo de aumento de los contactos, para llegar a ser convencional, con pernoctas de fines de semana alternos de tres noches y dos tardes intersemanales a partir de los cuatro años de edad del menor. Valora, para rechazar el recurso de la madre que pretendía su suspensión, el que el riesgo de reiteración delictiva ya fua valorado por el tribunal penal a acordar una pena de alejamiento de dos años, que ya se ha cumplido.

NUEVO SAP Zaragoza -2ª- 12/05/2022 (rec. 628/2021): La apelación confirma la instancia que rechazaba la eliminación de todo régimen de visitas y la privación de la patria potestad al padre pedida por la madre. El padre está condenado a una pena de tres años y un día de prisión por un delito de tráfico de estupefacientes. La sentencia prevé la suspensión de las visitas si el padre llegara a ingresar en prisión, lo que confirma la AP.

APARTADO NUEVO Privación total de las visitas tras la LO 8/2021 de Protección de la Infancia (modificación de los artículos 94 y 158 CC y art. 544 ter, ap 7º,3 LEC).

STS 26/09/2022,   rec. 5819/2021: Procedimiento de relaciones paterno filiales a instancia de la madre; en primera instancia se atribuye el ejercicio de la patria potestad y también la custodia a la madre, y por la vigencia de una orden de alejamiento del padre, se prevén para cuando saliera de la prisión en que estaba cumpliendo condena por violencia de género contra la madre, dos visitas semanales con la hija de hora y media de duración en un punto de encuentro. La madre apela pidiendo la suspensión de todo derecho de visitas, que es desestimada por la AP; la casación estima el recurso y las suspende indefinidamente, incluso supervisadas en punto de encuentro, y no contempla su establecimiento progresivo para el futuro, salvo nuevo pronunciamiento judicial. La ponencia, con pretensiones didácticas, diserta sobre los instrumentos internacionales en materia de relaciones personales de los progenitores con sus hijos, y su carácter ambivalente de derecho de ambas partes, hace resumen de jurisprudencia nacional -civil y constitucional- e internacional, y lo conecta con su entronque constitucional y la nueva regulación legal, utilizando en apartado independiente como argumento de cierre el interés superior del menor calificado ahora como “bien constitucional”. En el caso concreto: ”En el informe del punto de encuentro consta que el progenitor es una persona agresiva y no está garantizada la integridad de la menor en su compañía sin supervisión. En su exploración psicológica, se describe como impulsivo y agresivo con problemas con alcohol y que a los 17 años ya era politoxicómano. Relata episodios violentos en los que se ha visto inmerso. Afirmó tener un carácter agresivo alcanzando momentos de gran exaltación. En el informe psicológico consta que se encuentra furioso la mayor parte del tiempo y expresa libremente su ira y hostilidad. Constan antecedentes de tratamiento psiquiátrico desde los 10 años, y no resulta acreditado que, actualmente, siga con las indicaciones terapéuticas y farmacológicas que le fueron pautadas. El peritaje concluye que presenta desajustes psicológicos que no le permiten proporcionarle a su hija los recursos emocionales, cognitivos y conductuales necesarios para afrontar, de forma flexible y adaptativa, su ejercicio parental. La comunicación con su hija debería ser supervisada, en su caso, por técnicos especializados.”

SAP Madrid -22ª- 31/03/2023 (rec. 1026/2022): Revoca la instancia accediendo a la suspensión de las visitas solicitada por la madre pero sin elevar la cuantía de la pensión alimenticia que también solicitaba. Realiza un especial esfuerzo de argumentación para justificar la suspensión, fuera del automatismo que pudiera deducirse de la Ley 8/ 2021 por razón de la existencia de un procedimiento penal contra el padre: “En atención a las especiales circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, que se desprenden de los diversos informes obrantes en las actuaciones, y no archivado el proceso penal, ni concurriendo la voluntad de Gabriel (el menor) favorable a las visitas, que tampoco vienen positivamente informadas en términos en que se venían desarrollando en dictamen psicosocial emitido por las peritos Psicóloga y Trabajadora Social (…) es lo procedente acordar la suspensión interesada, sin perjuicio de que, de sobreseerse los procedimientos penales en trámite, se intente, a la mayor brevedad posible, y si se revelare beneficioso al niño, restaurar la relación paternofilial, instaurándose contactos padre- hijo, controlados y supervisados, incluso con sumisión de los adultos a los oportunos tratamientos que les permitan superar desajustes, comportamientos inadecuados y traumas, sin olvidar que Dº. Desiderio (el padre) fue víctima de abusos sexuales en el ámbito familiar, con intervención y trabajando con el hijo en aras a neutralizar el rechazo que presenta hacia a la figura paterna, reiteramos, de resultar beneficioso en perspectivas de futuro la relación con este.

Régimen progresivo de visitas

STS 22/06/2017, nº 394/2017, rec. 352/2016: Dada la conflictividad entre los padres, en la instancia se establecen tres meses iniciales en PEF con supervisión, luego otros tres sin supervisión pero con entrega y recogida en PEF, y posteriormente normalizados en ejecución de sentencia; TS dice que hay que tener en cuenta que el padre había enviado una carta al PEF diciendo que se iba a Alemania a trabajar, por lo que considera que el proceso hacia las visitas normalizadas debe articularse a través de procedimiento de modificación de efectos.

 STS 17/07/2015, rec. 1676/2013: Confirma la articulación de un régimen progresivo de visitas, cada vez más amplio, pese a que la madre había solicitado que no se fijase ninguno.

Reparto equitativo de los gastos y molestias de traslados.

En la jurisprudencia anterior, el mecanismo de materialización de las visitas implicaba que el visitador no custodio debía siempre trasladarse a su costa al domicilio del custodio, recoger a los hijos, y a la terminación de las visitas devolverlos al mismo lugar; el coste de los desplazamientos no solía tenerse en cuenta para graduar la pensión alimenticia. Los casos de desplazamiento sobrevenido del progenitor custodio con los hijos al extranjero o a larga distancia del lugar de residencia originario, han ido abriendo brecha en aquella doctrina, para repartir de alguna manera tanto los gastos como las molestias de los traslados. Mas recientemente, los tribunales de instancia e incluso la Sala I tienden a equilibrar algo más entre custodio y no custodio las cargas de las recogidas y entregas de los hijos, incluso en supuestos de cercanía de domicilios, en ocasiones trasladando criterios elaborados en el régimen de la custodia compartida. Además, se incide no solo en el coste de los transportes, sino también en la afectación de la convivencia familiar por tener que dedicar a los viajes parte del tiempo en común.

Fija doctrina legal la STS 26/05/2014; (nº 289/2014, rec. 2710/2012, citada erróneamente por otras posteriores como de “14” de Mayo): Sentencia no siempre bien interpretada por algunas posteriores que la citan; en el caso concreto, la ponencia desglosa la jurisprudencia contradictoria de las audiencias, mencionando casos, (extrañamente, sin reseñas de fechas ni de referencias jurisprudenciales) de localidades muy distantes; pero los progenitores de este caso residían en dos poblaciones de Albacete separadas por escasos 32 kilómetros de fácil tránsito, por lo que la motivación de la sentencia no radica ni en el tiempo ni quizá tampoco en los gastos (aunque es cierto que el padre estaba en paro y por eso se le impone el pago de una pensión mínima de 150€), sino también en los efectos de los traslados respecto a la calidad de las visitas. Critica la inercia e infundamentación de la AP al motivar la atribución integra de los traslados al no custodio exclusivamente en que “es lo lógico” (FJ III párrafo 1). Por tanto, su doctrina es generalizable a todos los supuestos de visitas, y no solo a las de largos y caros desplazamientos, sino que en estos casos habrá que modular las circunstancias para ajustar aún más el equilibrio. Revoca la alzada y confirma la instancia que establecía el reparto equilibrado de entregas y recogidas entre el padre y la madre en un caso de un menor lactante al tiempo de la primera instancia (4 años en la casación, con visitas intersemanales). La doctrina legal es la siguiente: “«para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables».

Desarrollan doctrina:

STS 20/10/2014 (s. 536/2014): Se autoriza que la madre custodia se traslade a su país de origen, Brasil, se fija que los gastos de traslado del niño para visitar al padre sean compartidos

STS 11/12/2014 (s. 748/2014): Confirma la alzada que autorizó a la progenitora custodia a trasladar el domicilio de la hija al lugar de trabajo de su siguiente marido, de Barakaldo a Casteldefels, y le atribuye a la madre los gastos de los desplazamientos (no se recurrió en casación este extremo).

STS 19/12/2014 (s. 685/2014): Confirma la alzada, estableciendo que en la semana y vacaciones que le correspondan al padre, recogería él al niño en Bilbao (donde vive con la madre) y la madre lo recogería en Burgos (donde vive el padre).

ATS 03/06/2015 (rec. 2806/2014):  Inadmite admite el recurso de casación interpuesto por la madre contra la sentencia que autoriza el traslado al extranjero del padre custodio a su país de origen Argentina; la madre una hija de otra relación que se encuentra acogida por desamparo por otra familia y en otra localidad. Impone al padre el pago de los gastos de desplazamiento del hijo para visitar a su madre en España.

STS 23/09/2015 (s.529/2015):  Establece que la madre custodia, militar de profesión, que se traslada de Tenerife a Melilla, asuma la mitad de los gastos de desplazamiento del hijo a la residencia del padre, excepto en las vacaciones de verano.

STS 19/11/2015 (s. 664/2015, rec. 2724/2014): Revoca la alzada, asumiendo la instancia, y establece que corresponde a cada progenitor hacer frente a los gastos de transporte del desplazamiento para recoger y llevar al niño a su respectivo domicilio (Sevilla, donde se ha trasladado la madre custodia y Valencia, donde reside el padre).

STS 27/09/2016 (s. 565/2016): Impone todos los gastos al padre en un caso en que él se desplazó de Madrid a Granada antes de la ruptura, tiene una capacidad económica superior y la pensión que se fija es moderada.

STS 12/01/2017 (rec. 2318/2015).

STS 16/05/2017, nº 301/2017, rec. 3579/2016: Hace resumen de jurisprudencia sobre el tema.

STS 15/12/2017 (s. 676/2017).

STS 18/05/2022 (rec. 6239/2021):  Progenitores con parecido nivel de ingresos; rompen la relación antes de que nazca el hijo común, el padre permanece en Madrid y ella se desplaza a Inglaterra a un pueblo a 200 km de Londres; la instancia atribuye la custodia a la madre, y al padre, no obstante la gran distancia, un derecho de visitas convencional de fines de semana con dos pernoctas y mitad de las vacaciones, pensión alimenticia de €400 a cargo del padre una compensación a cargo de la madre para el padre de €150 por cada desplazamiento de fin de semana a Inglaterra en concepto de vuelos y estancia pero no de manutención. La AP mantiene la compensación por los viajes pero eleva la alimenticia a €600 por considerar que quedaría casi totalmente absorbida por dicha compensación. La casación estima parcialmente el recurso del padre, manteniendo la cuantía de €150 por viaje pero con actualizaciones periódicas al IPC, y reduce la pensión en €400 por considerar que ello no compromete las necesidades alimenticias del hija.

Matices:

STS 05/10/2016, rec. 3703/2015: lo anterior se aplica cuando “se parte de un domicilio familiar común que cambia tras la ruptura propiciando el traslado de uno de los progenitores por causa justificada”. En este caso lo progenitores ya vivían separados antes de la quiebra familiar, por motivos laborales y era el padre el que se desplazaba al lugar de residencia del a madre con el hijo, por lo que esta debe seguir siendo la práctica, teniéndolo en cuenta para moderar la pensión alimenticia, dada además la corta edad del hijo que desaconseja traslados cada 15 días.

STS 16/05/2017, rec. 3339/2016: Se establece la ampliación del periodo de estancia de la hija con el padre en verano (un mes y tres semanas) además de la mitad de las vacaciones de Navidad, y visitas sin determinar cuando el padre estuviera en España, todo a cargo del padre, (y alimentos de 450 €) y «también la posibilidad de acudir al servicio de guardería o acompañante de menores, ofertado por las compañías aéreas durante su traslado de Madrid a Miami, así como que la madre contribuya a facilitar ese periodo de estancia de la menor en el domicilio de su padre, acompañando a la niña desde su actual domicilio en Mieres a Madrid, durante las entregas y recogidas de este periodo vacacional de verano».

STS 22/03/2018, rec. 1773/2017:  Sentencia que pretende -con muy discutible fundamento- cortar de raíz la aplicación retroactiva del criterio de reparto de gastos. Custodia materna desde la sentencia de divorcio con visitas de fin de semana a favor del padre; la madre traslada después su lugar de residencia con la hija a más de 250 km del originario; el padre demanda que las entregas se realicen en un punto intermedio y el reparto equilibrado de los gastos de traslado; la casación, confirmando instancia (de un juzgado “de violencia”) y  la apelación, rechaza dicho reparto con la siguiente argumentación: “estamos en un procedimiento de modificación de medidas y ninguna se ha producido cuando en la sentencia que aprobó el convenio regulador alcanzado por las partes ya se tuvo en cuenta la posibilidad de que la madre trasladara su domicilio con su hija a otro lugar, siempre en un radio inferior a 250 km de la ciudad de Valencia,.” Omite tanto el fundamento decisorio de la sentencia de casación como su muy inexpresiva reseña de los autos (hay que buscar el dato en  la sentencia recurrida,  SAP Valencia -10ª- 09/03/2017,rec 167/2017) que el convenio regulador que se pretendía modificar fue redactado en 2008 y aprobado en por sentencia de 23 de abril del 2009, por lo que esta desestimación se pone en contradicción con la tesis de la Sala I acerca de que el cambio de jurisprudencia  es en sí mismo un cambio sobrevenido de circunstancias, que justifica la estimación de la modificación pedida posteriormente -por ejemplo, en custodia compartida, uso de vivienda por mayores o hijos sobrevenidos-. Si en 2009 nunca había sido reconocido por los tribunales, difícilmente podría el padre pedir entonces reparto de gastos de traslado, fuera el divorcio amistoso o contencioso; aparte de que dicha exigencia aflora por primera vez en esta sentencia y en modo alguno había sido ni insinuada por la jurisprudencia -antes reseñada- que admite el reparto de tales gastos.

Efectos del incumplimiento del régimen de visitas:

Los incumplimientos del progenitor no custodio que desatiende sus obligaciones de acudir a recoger a los menores solo eran denunciados penalmente antes de la reforma de 2015 en el contexto de relaciones muy conflictivas entre progenitores, y cuya finalidad última solía ser la privación de la titularidad o del ejercicio de la patria potestad; en el ámbito civil, son poco frecuentes las ejecuciones civiles de obligación de hacer con imposición de multas coercitivas; suelen dan lugar con más facilidad a restricciones en la frecuencia de las visitas, sin alteración de las obligaciones alimenticias, vía incidente de modificación de efectos.

En jurisprudencia menor, casos en que el incumplimiento del régimen de visitas determina la restricción de éstas o su eliminación:

SAP La Coruña -4- 27/02/2007, rec. 683/2006: Padre que en los cinco años subsiguientes a la sentencia inicial no ha pagado ninguna pensión a sus hijos e incumple el régimen de visitas. La instancia y la apelación desestiman la petición de la madre de extinción o suspensión indefinida de la patria potestad del padre, mantiene la pensión alimenticia a su cargo de 240 €  fijada inicialmente y restringe el régimen de visitas a una hora dos domingos al mes, posteriormente dos horas, y más tarde cinco horas, siempre a través de punto de encuentro.

SAP La Coruña -4- 15/02/2019, rec. 514/2018 : Padre condenado a dos años de alejamiento de la madre, que en la primera sentencia tenía atribuida visitas de fines de semana alternos sin pernocta. El padre incumple el régimen de visitas y alega como explicación la vigencia de la pena de alejamiento; la apelación reprocha al padre que no haya tomado iniciativas procesales para materializar las visitas sin incumplir el alejamiento y confirma la instancia en cuanto a la suspensión (no privación) de la patria potestad durante dos años y la sustitución del régimen de visitas anterior por el siguiente, que podría hacer tránsito al originario si informes técnicos lo avalaran en el futuro: periodo de seis meses durante el cual, en fines de semana alternos, el padre podrá tener en su compañía a la menor durante tres horas del sábado, entre las diez y las trece horas, en presencia de la madre o del familiar que ésta designe”.

SAP Madrid -22ª- 07/10/2019, rec-1274/2018: Padre que en los ocho años subsiguientes a la sentencia de inicial solo ha visto a su hija 4/5 veces, La apelación revoca la instancia que había declarado extinguida la patria potestad del padre, y  se limita a atribuir su ejercicio a la madre, pero suprimiendo todo régimen de visitas.

En cuanto a los incumplimientos del progenitor custodio obstaculizando las entregas de los hijos, es lugar común la percepción social de que son muy frecuentes y están inadecuadamente reprimidas tanto por la legislación civil y procesal como por la actitud de los tribunales en su aplicación, señaladamente los no especializados. Desde la entrada en vigor del reforma penal de 1 de julio de 2015 los incumplimientos del régimen de visitas dejan de tener tipificación penal y sólo podrán ser sancionados ante la jurisdicción civil vía art. 776 LEC. LO 1/2015, 30 marzo. En los casos más flagrantes puede llegar a declararse el cambio de custodia.

 STS 11/04/2018,  rec. 2568/2017: Confirma instancia y alzada. Cambio de custodia exclusiva materna a paterna por actitud de la madre de cuestionas y criticar la figura paterna y obstruccionista al régimen de visitas, condicionando su desarrollo psicoevolutivo con posibles secuelas posteriores.

SAP PALENCIA -1ª- 18/07/2017, rec. 415/2016: Contempla posibilidad de cambio de custodia por actitud obstruccionista del custodio a la relación del no custodio con el menor.

SAP Madrid -22ª- 23/11/2020 (rec. 1011/2019): La alzada confirma la sentencia de instancia (Juzgado 3 de Valdemoro, jueza Pilar Sánchez-Baña Rodero) por cuya virtud, con ocasión de un procedimiento de ejecución de la sentencia que estableció la custodia compartida revocando la anterior exclusiva de la madre, el juzgado otorga la custodia exclusiva al padre ante la actitud de obstruccionismo rebelde de la madre a respetar cualquier contacto de la hija con el padre. Considera no vulnerados los arts 699 y 705 en relación con el art. 776, 3º de la LEC, que exige la necesidad de que previo al despacho de ejecución se requiera a la parte ejecutada, amparándose en que “en el fallo de la sentencia que sirve de título a la presente ejecución, se prevenía que cualquier incumplimiento por un progenitor de lo establecido respecto a la guarda y custodia, régimen de visitas y comunicaciones, determinara que la guarda y custodia corresponda automáticamente al otro progenitor”.

En algunas audiencias provinciales está sentado como criterio firme el que la pretensión razonada del custodio de modificar el régimen de las visitas establecido en sentencia no puede ser admitido como motivo de oposición a la ejecución instada por el titular de las visitas, sino que debe articularse a través de un procedimiento distinto e idóneo, bien de modificación de medidas o incluso de medidas cautelares si concurre urgencia. Ejemplos:

SAP Madrid -22ª- 12/02/2021 (rec. 1631/2019): Con un discurso totalmente estereotipado, la madre invoca para incumplir el régimen de visitas del padre el que la menor se niega a ir con él, llegando a sufrir ataques de ansiedad con ocasión de las visitas, que se queja de maltrato proveniente de la pareja del padre, y que la menor -según la madre- -no quería quedarse sola con otros familiares de él por lo que consideraba adecuado la restricción del régimen de visitas. El juzgado impone a la madre multas coercitivas de €60 mensuales que serían reiteradas durante un año. La madre se opone a la ejecución lo que es desestimado por el juzgado y confirmado por la audiencia : “la parte ejecutada dispone de medios procesales a su alcance para promover la modificación del régimen de visitas, si éste pudiera estar perjudicando los intereses de la menor, incluso solicitando medidas cautelares, o instando otros mecanismos legalmente previstos para adoptar medidas de protección. Por tanto, el hecho de que no se haya instado actuación procesal alguna determina la plena ejecutividad de las medidas acordadas en la sentencia.”

SAP Madrid -24ª- 05/02/2021 (rec.1105/2020): las medidas fijadas en relación a los hijos no son un derecho para los progenitores sino un deber que en este caso, la madre ha incumplido, no llevando a la niña al PEF. En consecuencia, el hecho de que el padre lleve tiempo sin ver a la menor es, sin duda, imputable a la madre. El art. 18 de la LOPJ establece que las sentencias se ejecutaran en sus propios términos, por lo que resulta incuestionable que se ha producido un incumplimiento de las obligaciones por parte de Dª Sandra”.

La represión de los incumplimientos más graves del régimen de visitas por parte del progenitor custodio se ha visto obstaculizada desde el 2015 por la interpretación de tales conductas en el ámbito de la jurisdicción penal, lo que contrasta con la jurisprudencia menor que mantiene y más bien ensancha el ámbito de los supuestos incursos en el art. 227 CP como delito de incumplimiento de deberes familiares (Impago de pensiones). En cuanto a la resistencia a las visitas, hay, por un lado, resoluciones que consideran que dichos incumplimientos han quedado definitivamente fuera del ámbito del Derecho penal:

SAP Madrid -17ª- 18/01/2019, s. 31/2019: Absolutoria, revocando instancia: “a partir de la entrada en vigor de dicha Ley Orgánica, el 1 de julio de 2015, el incumplimiento del régimen de visitas dejó de ser infracción criminal”. Descarta, por otra parte que la resistencia de la progenitora custodia a entregar a los hijos en los periodos fijados de visita pueda ser reconducido al delito de coacciones, porque  “no se describe ninguna actuación violenta o intimidatoria -conforme a la descripción típica del delito de coacciones del artículo 172 del Código Penal sino un simple incumplimiento del régimen de visitas por parte de la denunciada que al parecer en esa fecha correspondía al padre”.

De otro, hay sentencias que consideran que las conductas del custodio resistiendo la entrega de los hijos podrían encajar en el delito genérico de desobediencia del art. 556 CP,, pero que no basta la simple preexistencia de una resolución civil incumplida, sino que debe mediar un requerimiento personalizado al custodio para que la acate, requisito que no se cumple cuando la notificación es de una resolución judicial previa a través de procurador. En esa línea:

SAP Barcelona -7ª- 08/09/2017, s. 607/2017:  Enumera una serie de requisitos para que la resistencia del custodio a las visitas encaje en el tipo penal de la desobediencia, extravagantes respecto del incumplimiento de otras obligaciones declaradas por sentencia. Y afirma: (…) Las resoluciones que se dictan en el procedimiento de familia, cuyo incumplimiento se achaca a la acusada, se notifican a través del Procurador. No se cumple el requisito del requerimiento personal, exigencia inexcusable en la jurisprudencia cuando el delito de desobediencia se imputa a un particular (…).

En sentido parecido:

SAP Badajoz -3ª- 04/07/2018, s. 117/2018:  Desestima recurso y confirma condena a la madre por incumplimiento del régimen de visitas del padre con un lactante de pocos meses, pero al haberse pedido ejecución provisional de la sentencia, la madre fue requerida personalmente en presencia judicial, a lo que posteriormente se negó reiteradamente.

Con menor rigor en los requisitos para la condena por delito de desobediencia del 556 CP al custodio rebelde a las visitas:

SAP Madrid- 30ª- 28/01/2019, s. 39/2019: Desestima recurso, confirma condena. Descarta la frecuente invocación por el custodio del “estado de  necesidad” del menor como pretexto para negar las visitas y establece como elementos del tipo: “1.- Agotamiento de la vía civil previa, habiendo acudido a la vía del requerimiento previo al infractor por la vía del art. 776 LEC. 2.- Incumplimiento reiterado y persistente del infractor. 3.- Requerimiento previo del juez civil ante el constatado incumplimiento y notificación de este requerimiento de que debe cumplir.”

Recuperación mediante otros períodos de convivencia de las visitas perdidas por resistencia del custodio.

Hay dos corrientes enfrentadas en las audiencias:

A favor de dicha recuperación:

AAP Madrid -22- 27/01/2011 rec. 1264/2009:  Confirma la instancia que había establecido la compensación íntegra al padre de los periodos de visitas perdido por negativa de la madre custodia, que invocaba como motivo el haber tenido el padre un accidente de tráfico con los hijos; y se le advierte de la posibilidad de perder la custodia: “En el accidente de circulación acaecido el 4 de marzo de 2008 cuando el padre iba con los menores el progenitor paterno no adoptó todas las precauciones exigibles, pero no consta que esta conducta haya tenido continuidad y por lo tanto debe ser considerado como un hecho aislado que no puede utilizarse por la madre para restringir el régimen de visitas a favor del padre”.

AAP Madrid -22ª- 05/11/2012, rec. 1433/2011: Revoca la instancia en cuanto a la imposición de una multa coercitiva a la madre por incumplimiento del régimen de visitas, y la condena en costas en el procedimiento en que se declaró, pero confirma -por haberse disfrutado ya  al resolverse la apelación- la compensación al padre de los días de vacaciones perdidos por resistencia de la madre a respetar los turnos.

AAP La Rioja -1ª- 18/01/2019, rec-, 684/2018 : Confirma la instancia que había establecido la compensación íntegra al padre de ocho días de convivencia con su hija por dos puentes en que la madre custodia había incumplido su obligación de entregarla en un  punto de encuentro familiar alegando una gastroenteritis de la menor.

Las resoluciones en contra de la recuperación de las visitas se basan muchas veces en la denegación del despacho de ejecución instado por el no custodio por falta de acreditación probatoria del incumplimiento alegado, pero su pretendido fundamento  jurídico, no siempre explícita, sería el siguiente: la obligación del custodio de entregar al hijo para las visitas del no custodio responde a la naturaleza jurídica de una obligación de hacer personalísima, cuya ejecución solo puede articularse, con la actualmente vigente legislación procesal, mediante la pretensión de obtener el equivalente pecuniario a la obligación incumplida o/y mediante la imposición de multas coercitivas al incumplidor, (776,1 y 2 LEC): En materia de derecho de visitas, el legislador parece preferir la opción de las multas, y, en los casos más graves, por la amenaza del cambio del régimen de custodia del 776.3, no siendo posible en ningún caso la sustitución por la autoridad judicial de la voluntad incumplidora (al parecer, ni mediante el auxilio de la fuerza pública). Ignora dicha doctrina que la compensación y la sanción/coerción no son incompatibles sino acumulables en el contexto de la exigencia ejecutiva del cumplimiento de la sentencia en vigor: la primera mira al pasado y pretende el cumplimiento anterior y puntual de la sentencia vulnerada, en interés del menor; la sanción y la coerción miran al futuro y pretenden neutralizar con carácter general previsibles incumplimientos. Adicionalmente, se alega en contra que la recuperación de los periodos de estancia con el no custodio puede alterar las rutinas de los menores y resultar desestabilizador.

En contra de recuperar la visitas dejadas de disfrutar:

AAP La Coruña 05/02/2016, nº 14/2016, rec. 385/2015: Se rechaza la compensación de un único día no disfrutado, no como doctrina general, sino por no considerarse acreditadas las circunstancias del incumplimiento.

AAP Cádiz -5ª- 03/06/2019, rec. 722/2018: Condensa la doctrina de la jurisprudencia menor contraria con carácter general a la compensación de visitas no disfrutadas, por no encajar dicho mecanismo ejecutivo en la legislación procesal vigente: “Postulándose la compensación de los días no disfrutados por el establecimiento de otros días, entendemos que la pretensión no se acomoda al régimen legal que para la ejecución se establece en el artículo 776.2º en su relación con el artículo 709 LEC , ni a lo prevenido en el artículo 776.3º LEC , pues no nos hallamos como se viene a reconocer en la demanda ejecutiva ante un incumplimiento reiterado del régimen de visitas.

AAP Navarra -3ª- 13/06/2019, rec. 288/2019: Deniega la recuperación pedida por la madre de 147 horas, resultado de que el padre custodio entregaba a la menor a las 10,45 horas en el punto de encuentro familiar, mientras que la sentencia establecía que debía hacerlo a las 10; parte del retraso estaba justificado en que la normativa del punto de encuentro obligaba a los  progenitores a acudir con 15 minutos de diferencia, para evitar coincidir, y que, por razón de las alteraciones psíquicas de la madre, debía ser evaluada cada día de entrega para apreciar su situación. En todo caso, rechaza la compensación alegando que ello alteraría los horarios de la menor.  

 

ENLACES:

ÍNDICE GENERAL DEL FICHERO

PRESENTACIÓN DEL FICHERO

SECCIÓN PRÁCTICA

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Patria Potestad, Custodia, Visitas y Estancias: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Embalse de García Sola (Badajoz), cerca de Talarrubias.

Índice Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia de José Manuel Vara González

Deja una respuesta

ÍNDICE FICHERO SOBRE JURISPRUDENCIA DE DERECHO DE FAMILIA

ELABORADO POR JOSÉ MANUEL VARA GONZÁLEZ, NOTARIO DE VALDEMORO (MADRID)

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Notas:

  • Esté índice consta de 12 capítulos que se irán actualizando.
  • El uso de CONTROL+F ayuda a encontrar la palabra buscada dentro de este archivo o cualquier capítulo. Se abrirá una ventanita arriba.
  • Tiene dos partes: el Índice sólo por capítulos y el Índice Desarrollado.

ÍNDICE:

I.- INCAPACITACIÓN. TUTELA Y CURATELA. ADOPCIÓN

II.- FILIACIÓN. ACCIONES DE FILIACIÓN

III.- MATRIMONIO. NULIDAD. SEPARACIÓN DE HECHO. PAREJAS DE HECHO

IV.- PATRIA POTESTAD. CUSTODIA (EN GENERAL). VISITAS Y ESTANCIAS.

V.- CUSTODIA COMPARTIDA

VI.- ALIMENTOS

VII.- VIVIENDA

VIII.- LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

IX.- PRESTACIÓN COMPENSATORIA

X.- INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA (art. 1438 CC)

XI.- ESPECIALIDADES PROCESALES EN DERECHO DE FAMILIA

XII.- CONSECUENCIAS FISCALES DE LOS CONFLICTOS FAMILIARES

Enlaces

 

ÍNDICE DESARROLLADO:

I.- INCAPACITACIÓN. TUTELA Y CURATELA. ADOPCIÓN

INCAPACITACIÓN

Algunos efectos concretos:

TUTELA VS. CURATELA.

A) SITUACIÓN ANTERIOR A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO.

Arbitrio judicial para el nombramiento de tutor.

B) SITUACIÓN TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO. PARA EL APOO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA.

Elementos subjetivos.

Elementos objetivos.

NUEVO EFECTOS DE LA MODIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD O DE LA DECLARACIÓN DE SUJECIÓN A MEDIDAS DE APOYO.

EL RÉGIMEN DE INEFICACIA CIVIL DE LOS NEGOCIOS CELEBRADOS POR PERSONAS CON DISCAPACIDAD.

Situación anterior a la reforma por la Ley  8/2021.

DECLARACIÓN DE DESAMPARO; ACOGIMIENTO.

ADOPCIÓN.

Requisitos subjetivos.

Algunos efectos de la adopción.

NUEVO Extinción de la adopción.

 

II.- FILIACIÓN. ACCIONES DE FILIACIÓN

DETERMINACIÓN DEL ORDEN DE LOS APELLIDOS

RECLAMACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL SIN POSESIÓN DE ESTADO.

RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.

Doctrina general.

Valor procesal de las pruebas biológicas:

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL (ART. 136 CC).

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL (ART. 140 CC).

CONSECUENCIAS DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN.

Abono retroactivo de alimentos en caso de reclamación de la filiación.

Devolución de alimentos abonados caso de estimación de la impugnación de la paternidad.

Indemnización por daño moral en caso de estimación de la impugnación de la paternidad.

No concurre prejudicialidad civil en el procedimiento de divorcio porque se esté ventilando la paternidad en un procedimiento paralelo de filiación.

VIENTRES DE ALQUILER.

Doctrina general.

La pareja o cónyuge del progenitor biológico no puede adoptar al hijo gestado de este modo.

Reconocimiento de la prestación por maternidad.

 

III.- MATRIMONIO. NULIDAD. SEPARACIÓN DE HECHO. PAREJAS DE HECHO

MATRIMONIO

NULIDAD MATRIMONIAL

SEPARACIÓN DE HECHO

PAREJAS DE HECHO.

Doctrina general.

Jurisprudencia general sobre inaplicación de las normas del matrimonio.

Participación en los bienes del otro conviviente.

Indemnización por cese de la convivencia.

NUEVO La convivencia more uxorio no permite presumir la existencia una comunidad de derechos e intereses.

Asignación del uso de la vivienda.

Ruptura amistosa de la pareja con hijos: acumulación de acciones de relaciones paterno-filiales y de liquidación de los bienes comunes. 

NUEVO Procede la acción de división de la cosa para la extinción del condominio de la vivienda familiar entre convivientes more uxorio.

PAREJA DE HECHO Y PENSIÓN DE VIUDEDAD:

 

IV.- PATRIA POTESTAD. CUSTODIA (EN GENERAL). VISITAS Y ESTANCIAS.

PATRIA POTESTAD.

Privación de la titularidad o suspensión en su ejercicio:

La patria potestad NO comprende en Derecho Común la facultad de corregir a los hijos.

Responsabilidad de los padres de la administración de los bienes de los hijos

CUSTODIA (EN GENERAL).

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

ELEMENTOS OBJETIVOS:

ELEMENTOS FORMALES (PROCESALES)

DERECHO DE VISITAS.

Doctrina general.

ELEMENTOS SUBJETIVOS:

ELEMENTOS OBJETIVOS:

 

V.- CUSTODIA COMPARTIDA

DOCTRINA GENERAL.

REQUISITOS SUBJETIVOS.

REQUISITOS OBJETIVOS.

REQUISITOS FORMALES (PROCESALES). 

ESTABLECIMIENTO VÍA MODIFICACIÓN DE EFECTOS.

A.- Procedibilidad casacional: No es revisable en casación si la sentencia de Instancia ha valorado adecuadamente el interés del menor:

B.- Relajación de las exigencias para establecerla sobrevenidamente:

   a.- El cambio de jurisprudencia tiene en sí mismo el valor de “alteración sobrevenida de las circunstancias”.

   b.- El cambio de circunstancias no ha de ser necesariamente “sustancial” sino “ cierto.

   c.- Si concurre cambio de circunstancias, los cónyuges no quedan vinculados a lo pactado anteriormente

EFECTOS DE LA CUSTODIA COMPARTIDA.

Modalidades de custodia compartida.

Supresión de la custodia compartida

CATALUÑA. CUSTODIA COMPARTIDA.

ARAGÓN. CUSTODIA COMPARTIDA.

 

VI.- ALIMENTOS

ALIMENTOS A MENORES.

Elementos subjetivos

Elementos Objetivos.

Elementos Formales (Procesales)

Efectos

Causas de modificación de la pensión alimenticia

ALIMENTOS A MAYORES DE EDAD.

Elementos subjetivos:

Elementos objetivos:

Elementos Formales (Procesales):

EXTINCIÓN DEL DEBER DE ALIMENTOS.

RECLAMACIONES DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES, AJENAS A PROCESOS MATRIMONIALES.

 

VII.- VIVIENDA

RÉGIMEN DE LA VIVIENDA EN LAS CRISIS FAMILIARES: NOTAS GENERALES:

DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN FAVOR DE HIJOS MENORES DE EDAD.

  NATURALEZA JURÍDICA.

  DOCTRINA GENERAL SOBRE EL USO A MENORES.

  EXCEPCIONES A LA DOCTRINA GENERAL DE LA SALA I.

  EFECTOS

USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES DE EDAD; USO SI NO HAY HIJOS

  DOCTRINA GENERAL. EXTINCIÓN DEL USO AL LLEGAR A LA MAYORÍA DE EDAD

  EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DE USO

  PREVALECE LA EXTINCIÓN DEL USO SOBRE LOS PACTOS ENTRE PROGENITORES. REVISIÓN DE DICHA DOCTRINA.

  PONDERACIÓN DEL INTERÉS MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN.

  LA OPCIÓN DE PAGAR LOS ALIMENTOS RECIBIENDO A LOS HIJOS MAYORES EN SU PROPIA CASA CORRESPONDE AL PROGENITOR Y NO A LOS HIJOS.

  LA ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA NO PUEDE PROLONGARSE INDEBIDAMENTE POR RETRASOS EN LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO.

  ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASO DE HIJOS DISCAPACITADOS MAYORES DE EDAD.

  APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL ART. 96.3 CC A MATRIMONIOS SIN HIJOS.

  USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES EN TERRITORIOS DE DERECHO FORAL:

 

VIII.- LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

RETROACCIÓN DE LA DISOLUCIÓN A LA SEPARACIÓN DE HECHO

LA COMUNIDAD POSGANANCIAL

EFECTOS DE LA RECONCILIACIÓN SOBRE LA DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN CAUSADA POR LA SEPARACIÓN PERSONAL.

VALORACIÓN EN LA LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES DEL USO DE LA VIVIENDA ATRIBUIDO AL CÓNYUGE CUSTODIO.

CASOS DUDOSOS DE BIENES PRIVATIVOS O GANANCIALES.

CUESTIONES INTERTEMPORALES DE LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

DISFUNCIONES ENTRE TITULARIDAD Y FINANCIACIÓN DE LOS BIENES.

LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DEL ART. 806 LEC .

LIQUIDACIÓN CONTENCIOSA: SUBASTA OBLIGATORIA.

ALGUNAS DEUDAS GANANCIALES

REVISIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

 

IX.- PRESTACIÓN COMPENSATORIA

CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA. DOCTRINA GENERAL.

   CATALUÑA

REQUISITOS SUBJETIVOS.

REQUISITOS OBJETIVOS.

   Preexistencia de un matrimonio válido entre las partes: parejas de hecho y pensión compensatoria.

   Desequilibrio económico.

REQUISITOS FORMALES (PROCESALES)

EFECTOS.

CUANTÍA.

 NUEVO EFECTOS EN CUANTO AL DEVENGO DE PENSIÓN DE VIUDEDAD A CARGO DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

DURACIÓN INDEFINIDA O TEMPORAL AB INITIO

MODIFICACIÓN

FIJACIÓN DE PLAZO A LA ESTABLECIDA INICIALMENTE COMO INDEFINIDA.

EXTINCIÓN: CAUSAS

   TRANSCURSO DEL PLAZO EN LA FIJADA COMO TEMPORAL

   EMPEORAMIENTO DE LA SITUACIÓN ECONÓMICA DEL DEUDOR

   MEJORA DE LA SITUACIÓN ECONÓMICA DEL ACREEDOR.

   CONTRAER MATRIMONIO O TENER VIDA MARITAL ESTABLE EL ACREEDOR.

   DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO.

 NUEVO  INSUFICIENCIA DEL CAUDAL HEREDITARIO PARA EL PAGO DE LA PENSIÓN.

ALCANCE TEMPORAL DE LA RESOLUCIÓN DE MODIFICACIÓN (RETROACCIÓN).

NUEVO (negociabilidad) NEGOCIABILIDAD Y RENUNCIA ANTICIPADA A LA PENSIÓN COMPENSATORIA.

 

X.- INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA (art. 1438 CC)

RÉGIMEN LEGAL.

DOCTRINA GENERAL, EN DERECHO COMÚN.

CATALUÑA.

 

XI.- ESPECIALIDADES PROCESALES EN DERECHO DE FAMILIA

CARÁCTER RESTRICTIVO DE LAS EXCEPCIONES A LOS PRINCIPIOS PROCESALES. EN PARTICULAR, VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

VALIDEZ DE LAS GRABACIONES COMO PRUEBA.

VALIDEZ DEL INFORME DE DETECTIVES COMO PRUEBA

LA AUDIENCIA A LOS MENORES; NULIDAD DE ACTUACIONES POR SU OMISIÓN. 

INFORME PSICOSOCIAL: NATURALEZA Y VALOR PROCESAL.

EL COORDINADOR PARENTAL.

CONVENIOS PRIVADOS: EFICACIA VINCULANTE.

CONVENIO REGULADOR: LA IMPUGNACIÓN POR VICIO DEL CONSENTIMIENTO NO PUEDE ACUMULARSE AL JUICIO MATRIMONIAL.

COMPETENCIA OBJETIVA PARA CONOCER LOS INCIDENTES DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS.

APELACIÓN POR INCONGRUENCIA OMISIVA EN MATERIAS DE DERECHO DISPOSITIVO.

UN EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA NO PUEDE ALTERAR LOS PRONUNCIAMIENTOS DE UNA SENTENCIA FIRME EN MATERIA DE CUSTODIA DE MENORES.

 

XII.- CONSECUENCIAS FISCALES DE LOS CONFLICTOS FAMILIARES

CUSTODIA DE HIJOS; IRPF.

PENSIÓN DE ALIMENTOS; IRPF.

ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA; IRPF.

PENSIÓN COMPENSATORIA.

INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA.

HECHOS IMPONIBLES RELACIONADOS CON EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.

RÉGIMEN FISCAL DE LA PAREJA DE HECHO

 

ENLACES:

PRESENTACIÓN DEL FICHERO

Casos prácticos de derecho de familia de Isidoro Lora Tamayo

SECCIÓN PRÁCTICA

PORTADA DE LA WEB

Índice Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia de José Manuel Vara González

Vista de Valdemoro (Madrid). Por Manuel Martín Vicente.

Informe Opositores Notarías y Registros Septiembre 2018

Deja una respuesta

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

SEPTIEMBRE – 2018

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA AGOSTO:

  1. Patria potestad.

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones de agosto). 

  1. Derecho de usufructo. Usufructo sobre derechos
  2. Propiedad horizontal. Naturaleza
  3. Propiedad horizontal. Elementos comunes
  4. Propiedad Horizontal: Acuerdos de Junta de Propietarios.
  5. Calificación registral: suspensión de la calificación.
  6. Recurso gubernativo. Legitimación
  7. Inscripción de la representación gráfica: art. 199 L.H

CASO PRÁCTICO

Enlaces

 

NORMATIVA.

Violencia de género. Reforma art. 156 Código Civil

CIVIL. TEMA 98 (Notarías y Registros)

Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género.

Se reforma el artículo 156 del Código Civil incorporando una excepción al ejercicio conjunto de la patria potestad, para casos de asistencia psicológica a menores, relacionados con violencia de género.

 Artículo 156 del Código Civil.

La D. F. 2ª añade un nuevo párrafo segundo en el artículo 156 del Código Civil, dedicado al ejercicio de la patria potestad, con la siguiente redacción:

«Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos.»

Se argumenta en la Exposición de Motivos del siguiente modo: “el presente real decreto-ley incluye una modificación en el artículo 156 del Código Civil para dar cumplimiento a la medida 148, del Informe de la Subcomisión del Congreso que propone, desvincular la intervención psicológica con menores expuestos a violencia de género del ejercicio de la patria potestad. En concreto la reforma que afecta al artículo 156 del Código Civil tiene como objetivo que la atención y asistencia psicológica quede fuera del catálogo de actos que requieren una decisión común en el ejercicio de la patria potestad, cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos e hijas de ambos”

Notas tomadas del Informe Oficina Notarial (septiembre) de Alfonso de la Fuente.

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- DERECHO DE USUFRUCTO. USUFRUCTO SOBRE DERECHOS.

CIVIL. TEMAS 45 y 46 (Notarías y Registros)

1 Fundamento y alcance: El usufructo sobre derechos es la solución más congruente con el principio de libre transmisibilidad de bienes y derechos (art. 1112 CC), cuenta con el refrendo explícito del artículo 469 del Código Civil, que admite expresamente el usufructo de derechos, de todo tipo de derechos, siempre que no sean personalísimos e intransmisibles, requisitos que concurren, por ejemplo, en el derecho exclusivo sobre una terraza de una propiedad horizontal.

Ver CASO PRÁCTICO de este Informe: se constituye un derecho de usufructo sobre una terraza, que es elemento común de un edificio en régimen de propiedad horizontal, sobre la que hay constituido un derecho de uso exclusivo en favor de algunos propietarios del edificio, que se ven afectado por la constitución de ese derecho de usufructo.

R.19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2017.

 

2.- PROPIEDAD HORIZONTAL. NATURALEZA

CIVIL. TEMA 39 (Notarías y Registros)

1 El régimen de propiedad horizontal se caracteriza por la existencia de un único derecho de propiedad con objeto complejo: el piso.

2 No se trata de dos propiedades yuxtapuestas sino de un único derecho de naturaleza especial y compleja.

R. 19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2017.

 

3.- PROPIEDAD HORIZONTAL. ELEMENTOS COMUNES.

CIVIL. TEMA 39 (Notarías y Registros)

Dentro de los elementos comunes debe diferenciarse entre elementos comunes por naturaleza y elementos comunes por destino.

La diferencia entre ambos estriba sustancialmente en lo siguiente: (i) Los elementos comunes por naturaleza no pueden ser desafectados por resultar imprescindibles para asegurar el aprovechamiento de la propiedad sobre los elementos privativos (Art. 3 apartado 2 LPH). (ii) Mientras que los elementos comunes por destino pueden ser objeto de desafectación, bien por contemplarlo así el título constitutivo, bien por acuerdo unánime de los propietarios (STS 30 de diciembre de 2015, 8 de abril de 2011, 18 de junio de 2012, entro otras).

R, 19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2017.

 

4.- PROPIEDAD HORIZONTAL: ACUERDOS DE JUNTA DE PROPIETARIOS.

CIVIL. TEMA 40 (Notarías y Registros)

Debe distinguirse entre los acuerdos colectivos de la junta de propietarios y aquellos otros que, adoptados colectivamente, afectan directamente al contenido esencial del derecho dominical de un propietario, pues estos últimos requieren específicamente el consentimiento individualizado del propietario afectado que, necesariamente, habrá de constar en escritura pública para su acceso al Registro de la Propiedad

R. 19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2017.

 

5.- CALIFICACIÓN REGISTRAL: SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN.

HIPOTECARIO. TEMAS: 19 (Notarías) 22 (Registros)

En general, durante la vigencia de un asiento de presentación anterior al del documento presentado posteriormente, lo procedente es aplazar o suspender la calificación de dicho documento mientras no se despache el título previamente presentado, como resulta implícitamente de lo dispuesto en los artículos 111, párrafo tercero, y 432.2.º del Reglamento Hipotecario al regular las prórrogas del asiento de presentación y del principio de prioridad.

R.18 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2018/11304/325. (Agosto).

 

6.- RECURSO GUBERNATIVO: LEGITIMACIÓN Y REPRESENTACIÓN.

HIPOTECARIO. TEMAS: 20 (Notarías) 23 (Registros)

1 Puede interponer recurso gubernativo contra la calificación registral quien ostente notoriamente o acredite en forma auténtica la representación legal o voluntaria de los interesados (Art. 325 L.H).

2 El defecto o falta de acreditación de la representación se podrá subsanar en el plazo que habrá de concederse para ello, no superior a diez días, salvo que las circunstancias del caso así lo requieran. A tal fin, el registrador debe requerir que se haga la subsanación.

 3 Si se acredita que se hizo el requerimiento por el registrador y no se produjo la subsanación, deberá acudirse, a falta de una regulación expresa sobre tal materia en la legislación hipotecaria, a la sanción del desistimiento prevista en el actualmente vigente artículo 68 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

4 Si no se acredita haber hecho el requerimiento de subsanación se debe admitir el recurso, pues lo contrario podría provocar indefensión de ésta, y por ello entiende esta Dirección General que procede manifestarse sobre el fondo de la cuestión planteada (vid. Resoluciones de 18 de mayo de 2016 y 23 de enero de 2017).

5 ¿Está legitimado para interponerlo el presentante del documento? NO. Aunque el presentante del documento se considere representante de los interesados y se le notifique la calificación negativa, dicha representación no comprende la interposición del recurso gubernativo (art. 325 LH).

R.18 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2018/11304/325.

 

7.- INSCRIPCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA: ART. 199 L.H

HIPOTECARIO. TEMAS: 15 (Notarías) 18 (Registros)

 CERTIFICACIÓN CATASTRAL Y REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA.

1 REGLA GENERAL: Conforme al artículo 199 L.H, el procedimiento para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro se hará mediante la aportación de la certificación catastral descriptiva y gráfica.

2 EXCEPCIÓN: Sin embargo (apartado 2 del artículo 199), cuando el titular manifieste expresamente que la descripción catastral no se corresponde con la realidad física de su finca, deberá aportar, además de la certificación catastral descriptiva y gráfica, una representación gráfica georreferenciada alternativa:

a) La representación gráfica alternativa debe limitarse a la finca o fincas objeto del expediente y cuya inscripción de representación gráfica se pretende, pero no implica que deba aportarse también la de las colindantes que pudieran resultar afectadas por la línea poligonal de delimitación de la finca así representada.

b) A los efectos del procedimiento de incorporación de la representación gráfica alternativa al Registro es independiente de que el resultado de la validación de dicha representación sea o no positiva (R. 6 de febrero de 2018).

c) Si el resultado es positivo la representación gráfica es directamente incorporable al Catastro desde el punto de vista técnico, lo que no significa que sea inscribible en el Registro, ya que la representación de las parcelas colindantes afectadas deberá contar en todo caso con el consentimiento de sus titulares y, además, será objeto de calificación por el registrador.

d) En caso de validación negativa, ello impedirá la incorporación directa al Catastro pero esto no obsta que, en caso de calificación positiva por el registrador y tras la tramitación del pertinente procedimiento del artículo 199.2 en el que deberán intervenir los colindantes afectados, pueda inscribirse en el Registro la representación gráfica; considerando que tal informe de validación contendrá la representación de las partes afectadas y no afectadas de las parcelas colindantes y la determinación del perímetro catastral, y técnicamente permite la remisión de la información para su incorporación al Catastro, todo ello tal y como prevé el artículo 9.b).

R.19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2018/11306

 

CASO PRÁCTICO: PROPIEDAD HORIZONTAL

I SUPUESTO DE HECHO.

Todos los propietarios de las fincas privativas de una propiedad horizontal acuerdan constituir a título oneroso un derecho de usufructo sobre parte de la azotea, que concede al usufructuario el derecho de instalar, mantener y sustituir determinados equipos de telecomunicaciones, así como a arrendarlos a terceros. 

Es relevante para el caso destacar que en el título constitutivo de la propiedad horizontal el uso y disfrute de parte de dicha terraza está atribuido a los propietarios de las viviendas situadas en las plantas primera y segunda, superponiéndose ahora la zona afectada por el derecho real de usufructo constituido sobre parte de las citadas zonas de uso y disfrute privativo.

II CUESTIONES.

1 ¿Es posible que un elemento común del edificio, como es el caso de la azotea, se constituya en el título constitutivo como anejo de elementos privativos, atribuyéndoles un uso exclusivo? SI. Ha de tratarse de elementos comunes por destino, no por naturaleza.

“ … como ha señalado en varias ocasiones este Centro Directivo (Resoluciones de 31 de marzo de 2005, 5 de julio de 2016 y 17 de enero de 2018), que tanto la doctrina como la jurisprudencia han venido reconociendo el hecho de que ciertos elementos comunes no agotan toda su potencialidad en la finalidad que desempeñan, sino que, sin perjudicar la misma, pueden ser de uso exclusivo del propietario de algún elemento privativo. De este modo, la posibilidad de configurar como anejo de las viviendas o locales el derecho de uso exclusivo de zonas concretas y determinadas del inmueble, aunque tengan el carácter de elemento común, es perfectamente posible dentro de la libertad que tienen los propietarios de configurar estatutariamente el régimen de la propiedad horizontal, quedando vinculados «ob rem» siempre que tanto el derecho de uso como el objeto del mismo queden suficientemente identificados, conforme a las exigencias previstas en la ley (el artículo 53, regla b, de las normas complementarias del Reglamento Hipotecario, aprobadas por el Real Decreto 1093/1997, relativo a la transmisión de cuotas indivisas con adscripción de uso, además de estar referido a las plazas de garaje, no agota la totalidad de posibilidades dentro de la libertad de configuración de la propiedad horizontal vía estatutos)…”.

R. 19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2017.

2 ¿Cabe constituir sobre esa terraza en la que existe un derecho de uso exclusivo un derecho de usufructo a favor de terceros que se superponga al uso atribuido a alguno propietarios? SI. Se trata de un usufructo constituido sobre un derecho.

3 ¿Para constituir e inscribir dicho derecho usufructo basta con el acuerdo colectivamente adoptado por todos los propietarios de los elementos privativo del edificio en junta? NO. Se trata de un acuerdo que afecta específicamente a derechos individuales de algunos propietarios.

4 ¿Es necesario un consentimiento específico de los titulares del derecho de uso exclusivo sobre la terraza en documento público? SI.

“… Por ello, es requisito imprescindible el consentimiento de estos titulares del derecho de uso exclusivo de la azotea, al resultar directamente afectados por la constitución del derecho de usufructo. Como ha señalado este Centro Directivo, si se observa atentamente la regulación legal se aprecia que subyace en la misma, como principio general, la idea de que la limitación de las competencias de la junta hace que no sólo queden excluidos de las mismas los actos que restrinjan o menoscaben el contenido esencial de la propiedad separada de un elemento privativo (como sería, por ejemplo, la constitución de una hipoteca sobre la totalidad del edificio), sino también la realización de aquellos actos que aunque tengan por objeto exclusivo los elementos comunes no entren dentro de la gestión comunitaria, como serían todos aquellos que, directa o indirectamente, perjudiquen el derecho de alguno de los condueños al adecuado uso y disfrute de su propiedad o de los derechos que le sean atribuidos en el título constitutivo. Un caso extremo sería el de la donación, previa su desafectación, a un tercero o a cualquiera de los comuneros de un elemento común del inmueble. Pero, sin llegar a tanto, la Ley sobre propiedad horizontal preserva los derechos individuales de los propietarios bajo la guía del citado principio general. De ahí que se establezca expresamente que «no podrán realizarse innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario, si no consta su consentimiento expreso» —cfr. artículo 17.4 último párrafo—, o que se reconozca la impugnabilidad ante los tribunales de justicia de los acuerdos, entre otros, que «supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo (…)» —cfr. artículo 18.1.c)—. En este caso, los titulares de las viviendas que integran los elementos privativos dos y tres de la propiedad horizontal quedan directamente afectados, al ser restringido el derecho de uso que se les atribuyó con carácter exclusivo en el título constitutivo, y que como tal consta inscrito a su favor, siendo por ende necesario que conste su consentimiento expreso, o resolución judicial que declare la alteración del derecho de uso exclusivo, sin que baste el consentimiento presunto previsto por el artículo 17.8 de la Ley sobre propiedad horizontal….”.

R. 19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2017.

¿Si la cubierta de un edificio es un elemento estructural (elemento común por naturaleza), como puede constituirse un uso exclusivo sobre la terraza que forma esa cubierta? Debe distinguirse entre la parte exterior, superficial o visible de la cubierta, que es susceptible de utilización individual (común por destino) compatible con lo que constituye forjado del edificio (común por naturaleza).

“…5. Por tanto, el uso exclusivo de la terraza, entendida ésta como concepto físico y jurídico distinto al de cubierta, (…) no es uno de esos elementos que por su carácter necesario para el adecuado uso y disfrute de los elementos privativos no pueda ser enajenado sin separación del derecho del que son anejos. Todo ello sin perjuicio de que la cubierta del edificio no pueda perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza, situada en la última planta del edificio, se configure como privativa (vid. Sentencias de 17 de febrero de 1993, 8 de abril de 2011, 18 de junio de 2012 y 24 de abril de 2013, entre otras)…”.

R. 19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2017.

 

 

 ENLACES:

IR A LA SECCIÓN

LISTA DE INFORMES

PROGRAMAS

ALGUNOS MATERIALES PARA CIVIL 

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2018.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

IR ARRIBA

Informe Opositores Notarías y Registros Septiembre 2018

Mariposa. Por Silvia Núñez

Menores

Deja una respuesta

FICHERO –  INDICE DE CASOS PRÁCTICOS DE JUAN CARLOS CASAS

  

MENORES

USO VIVIENDA CONYUGAL. GANANCIALES. MENORES (Lunes 4,30, nº 364, feb 2004, pag 2/BCNR 103, pag 1591)

MENOR EMANCIPADO COMPRA CON SUBROGACIÓN. HIPOTECA. DEFENSOR JUDICIAL (Lunes 4,30, nº 287/BCNR 66, dic  2000, pag 2794).

TESTAMENTO OLÓGRAFO. TUTELA. ADMINISTRACIÓN DE BIENES DE LOS HIJOS. MENORES (Lunes 4,30, nº 332)

ART. 166 CC. COMPRA POR LOS PADRES PARA LOS HIJOS MENORES DE BIENES HIPOTECADOS. SUBROGACIÓN EN LA OBLIGACIÓN PERSONAL (BCNR 317, dic 94, pag 3281)

VENTA DE BIENES DE MENORES (Lunes 4,30, repert 139, 53)

VENTA DE BIENES DE MENORES (Lunes 4,30, repert 139, 62)

BIENES DE MENORES (Lunes 4,30, repert 140, 84)

VENTA CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL. MENORES (Lunes 4,30, nº 38 y repert 139, pag 115/BCNR 264, feb 90, pag  312)

COMPRA DE FINCA HIPOTECADA EN REPRESENTACIÓN DE MENOR CON SUBROGACIÓN EN DEUDA (Lunes 4,30, repert 139, 102)

COMPRAVENTA POR UN MENOR DE UNA FINCA GRAVADA CON HIPOTECA (Lunes 4,30, nº 76 y repert 140, pag 57/BCNR 281, sept 91, pag  1879)

RECTIFICACIÓN DE LOS PADRES. PATRIA POTESTAD. MENORES. FINCA (Lunes 4,30, nº 48 y repert 140, pag 25/BCNR 268, jun 90, pag 1278)

IMPUESTOS: PRESUNCIÓN DE DONACION EN LA ADQUISICIÓM POR MENORES. CALIFICACIÓN. PAGO DE LOS DISTINTOS IMPUESTOS. (Sem Bol SERC nº 112 may-jun 2004, pag 19)

ANOTACIÓN DE EMBARGO  SOBRE UNA FINCA PROPIEDAD DE UN MENOR DE OCHO AÑOS DE EDAD (BCNR nº 21, dic 1996, pag 2609)

COMPRA E HIPOTECA POR MENOR NO EMANCIPADO. ULTERIOR CONSENTIMIENTO DE LOS PADRES (Lunes 4,30, nº 94 y repert 140, pag 89/BCNR 288, ab 92, pag 751)

HIPOTECA DE BIENES DE UN MENOR (Lunes 4,30, repert 175, 171)

UN SUPUESTO DE LA NUEVA LEY DE PROTECCION DEL MENOR (Lunes 4,30, nº 187, 2-3)

ELEVACIÓN A PUBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO POR LA VIUDA E HIJOS DEL OTORGANTE, UNO MENOR REPRESENTADO POR LA MADRE (Lunes 4,30, nº 176, 4-5)

MENOR MAYOR DE 16 AÑOS (Lunes 4,30, nº 43 y repert 140, pag 11/BCNR 264, feb 90, pag  306)

DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD Y DIVISIÓN HORIZONTAL POR MENOR REPRESENTADO  (Lunes 4,30 nº 86 y repert 140, pag 71/BCNR 284, dic 91, pag 2601)

ENAJENACIÓN CONDICIONAL DE BIENES DE MENORES (Lunes 4,30, repert 175, 75)

ENAJENACIÓN POR MENOR EMANCIPADO. EL CONSENTIMIENTO DE LOS PADRES (Lunes 4,30, repert 175, 83)

MENOR REPRESENTADO POR SU MADRE SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL EN PARTICIÓN HEREDITARIA (Lunes 4,30, 204,2-3/ BCNR nº 26, may 1997, pag 1545)

MENOR EXTRANJERO (Lunes 4,30, nº 143 y repert 175, pag 129/BCNR 316 nov 94, pag 2853)

VENTA DE FINCA CUANDO UNO DE SUS TITULARES EN PROINDIVISO ES MENOR SUJETO A TUTELA (Lunes 4,30, 188,3)

MENORES. DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL (Lunes 4,30, 230, 3)

COMPRA PARA UN MENOR SUJETO A TUTELA (Lunes 4,30, repert 139, 76)

REPASO DEL ART. 166 CC (Lunes 4,30, nº 115 y repert 175, pag 71/BCNR 317, dic 94, pag 3274)

PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR. ADJUDICACIÓN DE LOS INMUEBLES A LA VIUDA Y EL METÁLICO A MENORES DE EDAD. CONFLICTO DE INTERESES.DEFENSOR JUDICIAL (Semin Bilbao, 08/02/2005, caso 3)

SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA EN CATALUÑA. PURIFICACIÓN DEL FIDEICOMISO. MENORES. FIDEICOMISARIO INDETERMINADO (Sem Bol SERC 106, may-jun 2003, pag 35/ BCNR nº 108, caso 12, pag 2983)

PATRIA POTESTAD. MENORES. NEGOCIO JURIDICO COMPLEJO  (Seminario Hern Crespo En-Mzo 2005, nº 5, pag 55/BCNR 115, may-jun 2005, pag 1291, caso 21)

REPRESENTACION. EXTINCIÓN. MENORES  (Seminario Hern Crespo En-Mzo 2005, nº 5, pag 55, caso 1 de REP/BCNR 115, may-jun 2005, pag 1292, caso 23-1)

DONACIÓN DE NUDA PROPIEDAD CON RESERVA USUFRUCTO. MENORES. CONFLICTO DE INTERESES. PATRIA POTESTAD (Lunes 4,30, nº  334, nov 2002/BCNR 91 pag 537)

DONACIÓN ONEROSA ACEPTADA POR EL PADRE EN SU NOMBRE PROPIO Y REPRESENTACIÓN DE SUS HIJOS (Práctica hip 6, 23, pág 86 y Práctica hip 1, 107, pág 165/Lunes 4,30, nº 147 y repert 175, pag 136/BCNR 315, oct 94, 2604)

HIPOTECA EN GARANTÍA DE UNA DEUDA AJENA SOBRE FINCA DE MENOR DE 16 AÑOS NO EMANCIPADO (QUE COMPARECE), REPRESENTADO POR SU MADRE SIENDO LA DEUDA DE UN HERMANO. ¿AUTORIZACIÓN JUDICIAL? ¿DEFENSOR JUDICIAL? (Sem Hern Crespo, cuad nº 10, caso 1 de HIP, abr-jun 2006/ BCNR 129, Nov  2006, pág 2910)

EXAMEN DE LA RESOLUCIÓN DGRN DE 4-9-2007, QUE EXCLUYE LA NECESIDAD DEL NIF DE LOS MENORES DE CATORCE AÑOS POR EL SIMPLE CRITERIO DE LA INTERPRETACIÓN CONJUNTA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y DE QUE LA NORMATIVA REGISTRAL NO PUEDE MODIFICAR LA FISCAL (Sem Hern Crespo, cuad nº 16, oct-dic 2007, caso de FR/ BCNR nº 146, pág 1330, caso 10) 

ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA EN QUE UN PADRE REPRESENTA A SU HIJO MENOR DE EDAD QUE ES EL TITULAR REGISTRAL DE LA FINCA. AUTORIZACIÓN JUDICIAL. FINALIDAD DEL PRESTAMO (Sem Hern Crespo, nº 22, Abr-Junio 2009, caso 7 de REP) 

VENTA DE FINCA INSCRITA A FAVOR DE VARIOS TITULARES, ALGUNOS MENORES. EXTINCIÓN DE CONDOMINIO. AUTORIZACION JUDICIAL (Sem Hern Crespo, cuad nº 25, caso 1 de MEN, Ener-Mzo 2010/BCNR 171, pág 2372)

PATRIA POTESTAD. LA VENTA DE PARTICIPACIONES EN UNA SL CUYA TITULARIDAD CORRESPONDE A UN MENOR Y EN LA QUE SE ENCUENTRA REPRESENTADO POR SU PADRE EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD ¿ESTÁ EXCLUIDA DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL? (Sem Hern Crespo, cuad nº 25, caso 2 de MEN, Ener-Mzo 2010/BCNR 172, pág 2602)

HERENCIA: PARTICIÓN; MENORES DE EDAD. REPRESENTACIÓN (Caso 4 de Seminario SERCataluña de 18 de abril de 2012, Boletín nº 159, mayo-junio 2012)

PARTICIÓN. MENORES MAYORES DE 16 AÑOS. DEFENSOR JUDICIAL. (Sem Hern Crespo, Enero 2014, caso 4)

HERENCIA. LIMITACIONES IMPUESTAS POR EL CAUSANTE. MENORES. ALBACEAS. (Caso de Seminario SERCataluña de 17 de Diciembre de 2013, Boletín nº 169, enero-febrero 2014, caso 1)

MENOR DE EDAD MAYOR DE 16 AÑOS: CONFLICTO DE INTERESES (Sem Hern Crespo, 26 Febrero 2014, caso 34)

MENORES. ACEPTACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE HERENCIA. SUBROGACIÓN DE LOS MENORES EN PRÉSTAMO. DEFENSOR JUDICIAL (Sem Hern Crespo, 5 de Abril de 2017)

PARTICIÓN DE HERENCIA. REPRESENTACIÓN LEGAL DEL MENOR (Sem Hern Crespo, 10 de Enero de 2018)

MENORES. COMPRAVENTA. PATRIA POTESTAD. AUTORIZACIÓN JUDICIAL. ¿NEGOCIO JURÍDICO COMPLEJO? (Seminario Hernández Crespo 03/03/2021, caso )

 

IR A LA PÁGINA GENERAL DEL ÍNDICE FICHERO

 

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

NORMAS:      Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   2002 –  2016.     Tratados internacionales.    Futuras.

 

Patria Potestad

Deja una respuesta

FICHERO –  INDICE DE CASOS PRÁCTICOS DE JUAN CARLOS CASAS

 

PATRIA POTESTAD

COMPRA DE BIEN HIPOTECADO EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD (Lunes 4,30, nº 228, 3/BCNR 38 jun 1998, pag 1470)

HERENCIA CON PATRIA POTESTAD PRORROGADA (Lunes 4,30, repert 140, 38)

PATRIA POTESTAD (Lunes 4,30 nº 75 y repert 140, pag 57/BCNR 278, may 91, pag 1044)

VENTA CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL. MENORES (Lunes 4,30, nº 38 y repert 139, pag 115/BCNR 264, feb 90, pag  312)

MENOR REPRESENTADO POR SU MADRE SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL EN PARTICIÓN HEREDITARIA (Lunes 4,30, nº 204,2-3/ BCNR nº 26, may 1997, pag 1545)

INCAPACITADOS: APLICACIÓN A LA PATRIA POTESTAD PRORROGADA EN CATALUÑA DEL CONSENTIMIENTO FAMILIAR SUPLETORIO DE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL (Sem Bol SERC nº 117 mzo-abr 2005, pag 17)

RECTIFICACIÓN DE LOS PADRES. PATRIA POTESTAD. MENORES. FINCA (Lunes 4,30, nº 48 y repert 140, pag 25óBCNR 268, jun 90, pag 1278)

PATRIA POTESTAD. MENORES. NEGOCIO JURÍDICO COMPLEJO  (Seminario Hern Crespo En-Mzo 2005, nº 5, pag 55, caso de PAT/BCNR 115, may-jun 2005, pag 1291, caso 21)

DONACIÓN DE NUDA PROPIEDAD CON RESERVA USUFRUCTO. MENORES. CONFLICTO DE INTERESES. PATRIA POTESTAD (lunes 4,30, nº  334, nov 2002/BCNR 91 pag 537)

PATRIA POTESTAD PRORROGADA (Lunes 4,30, nº 472, ener 2010, pág 3/BCNR 167, pág 837)

PATRIA POTESTAD. LA VENTA DE PARTICIPACIONES EN UNA SL CUYA TITULARIDAD CORRESPONDE A UN MENOR Y EN LA QUE SE ENCUENTRA REPRESENTADO POR SU PADRE EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD ¿ESTÁ EXCLUIDA DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL? (Sem Hern Crespo, cuad nº 25, caso 2 de MEN, Ener-Mzo 2010/BCNR 172, pág 2602)

¿CUÁL SERÍA EL RÉGIMEN JURÍDICO DE APLICACIÓN A LAS ENAJENACIONES DE BIENES DE UNA PERSONA SUJETA A TUTELA POR PATRIA POTESTAD PRORROGADA, EL DE LA TUTELA O EL DE LA PATRIA POTESTAD? (Caso de Seminario SERCataluña de 17 de Mayo de 2018, Boletín nº 193, mayo-junio 2018, caso 21, pág 53)

MENORES. COMPRAVENTA. PATRIA POTESTAD. AUTORIZACIÓN JUDICIAL. ¿NEGOCIO JURÍDICO COMPLEJO? (Seminario Hernández Crespo 03/03/2021, caso )

IR A LA PÁGINA GENERAL DEL ÍNDICE FICHERO

 

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

NORMAS:      Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   2002 –  2016.     Tratados internacionales.    Futuras.