Archivo de la etiqueta: Patria Potestad

Poder notarial para el ejercicio de la patria potestad: modelo y comentarios.

PODER NOTARIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD: MODELO Y COMENTARIOS

ELABORADO POR JOSÉ MANUEL VARA GONZÁLEZ, NOTARIO DE VALDEMORO (MADRID)

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

ÍNDICE:

Modelo de escritura de poder

Notas y comentarios

Enlaces

 

MODELO DE ESCRITURA:

ESCRITURA DE PODER [1]  ESPECIAL TEMPORAL [2]  A FAVOR DE XX

NÚMERO

En *, a *

Ante mi, * , Notario [3]  del Ilustre Colegio de* , con residencia en esta ciudad:     

COMPARECE*N

DON * Y/O DOÑA * (poderdante*s) [4] [5]

INTERVIENE/N en su propio nombre y derecho [6]

Le*s identifico por su*s reseñado*s documento*s de identificación y tiene*n, a mi juicio, según interviene*n, la capacidad legal necesaria para otorgar la presente escritura de PODER ESPECIAL TEMPORAL, como antecedentes de lo cual,         

EXPONE*N: [7]  

I.- Que es*son titular*es /conjuntamente de la patria potestad o autoridad parental sobre su hijo*a*os*as:

D. *, nacid* el día *, de * años de edad, soltero*a, sin especial profesión, de su misma vecindad y domicilio. DNI y N.I.F.* .

D. *, nacid* el día *, de * años de edad, soltero*a, sin especial profesión, de su misma vecindad y domicilio. DNI y N.I.F.* . [8]

 Acredita*n la filiación de su *común hija mediante exhibición de *Certificación literal de Nacimiento/Libro de Familia, en el que consta inscrito*a en el Registro Civil de *, al Tomo *, Pagina *; *dicha certificación*fotocopia con valor de testimonio notarial de las correspondientes páginas del reseñado Libro de Familia* se incorpora*n a la presente escritura. [9] [10]  

II.- Que asevera*n bajo su responsabilidad y advertido*s por mi, el Notario, de las responsabilidades -incluso penales – en que podría*n incurrir caso de faltar a la verdad, ostentar dicha patria potestad sobre su hijo*a citado*a *, no habiéndole sido suspendida, limitada ni retirada por resolución judicial alguna, ni hallarse en trámites procedimiento administrativo o jurisdiccional alguno con dicha finalidad o posible efecto. [11]

III.– Que el*los poderdante*s [VARIANTES QUE JUSTIFICAN EL ALEJAMIENTO DEL HIJO: “tienen su domicilio en *-fuera de España-“; O BIEN: “se van a desplazar transitoriamente/por tiempo indeterminado y por razones laborales fuera de España / a otra ciudad/comunidad autónoma”; O BIEN: “va a ingresar/está ingresado en establecimiento penitenciario por plazo que prevé no inferior a +++”; O BIEN: “se va*n a someter a tratamiento médico prolongado en la ciudad de *”; O BIEN: “se ve obligado a atender otras obligaciones familiares en la ciudad de +”] y que tiene*n intención de que su citado*a hija*a menor de edad permanezca en España/en la ciudad de * , en compañía de *, * (ejs tíos, abuelos, etc.) en el domicilio de éstos, sito en calle *”. [12]             

IV.- Que en consideración a tales circunstancias, es su intención proveer transitoriamente las necesidades personales y de representación legal de su*s citado*s hijo*a*s menor*es de edad .[13]

V.- Expuesto cuanto antecede,

OTORGA*N      

Que confiere PODER ESPECIAL a favor de Don*, D.N.I y NIF.* [14]

EXCLUSIVAMENTE EN RELACIÓN A LA PATRIA POTESTAD, AUTORIDAD PARENTAL O DERECHOS DE GUARDA Y CUSTODIA QUE* LEGALMENTE CORRESPONDAN AL*OS PODERDANTE*S [15] SOBRE SU*S HIJO*A*OS LLAMADO*A*S:  

DON * . [repetir los datos de identidad antes reseñados]     

Para que en nombre y representación de*la*los poderdante*s, ejercite*n [16] [“individualmente el*la apoderado*a”; /O BIEN “mancomunadamente los apoderados, siendo necesaria la actuación conjunta de ambos para cualquier acto”; /O BIEN: “solidariamente uno cualquiera de los apoderados, sin que sea necesaria la actuación del otro para cualquier acto”], * LAS FACULTADES INHERENTES A LA PATRIA POTESTAD, y en particular: 

— Atender las necesidades alimenticias de dichos*a*os menor*es en sentido amplio, esto es, su alimentación, vestido y calzado, vivienda, higiene, trasporte, ocio y demás atenciones cotidianas ordinarias [17]. 

— Proveer a su educación y formación integral, pudiendo elegir o cambiar, *dentro o fuera de España y en cualquier momento, el centro de estudios; consentir o denegar su participación en actividades extracurriculares o extraescolares, aunque impliquen viajes o desplazamientos; asistir a las reuniones de tutoría o seguimiento, docentes o psicológicas con el personal docente, administrativo o técnico del centro; solicitar y obtener las calificaciones escolares y toda clase informes pedagógicos o psicológicos relativos a*la*los menor*es, así como el expediente académico completo y la documentación administrativa relacionada con su escolarización o necesaria para su traslado; tramitar en todas sus incidencias expedientes administrativos o judiciales derivados de la escolarización del menor, incluida la solicitud de becas, subvenciones o prestaciones gratuitas [18]

— Proveer a su asistencia médica y farmacéutica, calendario oficial de vacunaciones, operaciones quirúrgicas o tratamientos especiales [19]; consentir o denegar, en todas las instancias administrativas o judiciales, la atención y asistencia psicológica del menor [20]. 

— Proveer a su situación legal y administrativa, incluso lo relativo a la tramitación, obtención o renovación de permisos de residencia o estancia, nacionalidad o vecindad civil; solicitar, tramitar en todas sus incidencias y retirar el Pasaporte o cualquier Documento Oficial de identidad del menor, ya se trate de la primera obtención, renovación o reexpedición por cualquier causa [21]; gestionar responsabilidades civiles o administrativas generadas por el*la menor*es, y demás inherentes al ejercicio de la patria potestad. [22].        

— Viajar con el*la*los *menor*es fuera de España, por cualquier medio de transporte y hacia cualquier país o lugar de destino final o de tránsito, incluido * [23] ; reingresar con el*la en territorio nacional; formalizando los trámites comerciales relacionados con la contratación de cada viaje, así como los administrativos, aduaneros y policiales inherentes al tránsito fronterizo, incluida la tramitación y obtención, retirada y renovación de visados o permisos de entrada [24].

— Realizar toda clase de actos de administración o disposición de relevancia patrimonial que afecten al*la*los *menor*es, específicamente comprar, vender, retraer y permutar, otorgar y formalizar toda clase de negocios dispositivos o de enajenación, pura o condicionalmente, con precio confesado, aplazado o pagado al contado, toda clase de bienes muebles o inmuebles, derechos reales o personales. Administrar, en los más amplios términos bienes muebles e inmuebles de el*la*los *menor*es. Aceptar, con o sin beneficio de inventario, repudiar, manifestar y partir herencias en que esté interesada el*la*los *menor*es. Otorgar transacciones, compromisos y renuncias, específicamente las relacionadas con indemnizaciones o premios de seguros derivados de daños personales o patrimoniales inferidos a l*la*los *menor*es o de cualquier otra situación o circunstancias que genere derechos a su favor. [25]

— Operar en representación de el*la*los menor*es con bancos, cajas de ahorro y sus sucursales, agencias o delegaciones, y con toda clase de entidades fondos financieras, de crédito, inversión o depósito, haciendo todo lo que la legislación y prácticas bancarias y financieras permitan, incluida la disposición de efectivo, metálico, o fondos de los que sea titular el*la menor o hayan sido remitidos o transferidos a su nombre. Seguir, abrir, disponer de los fondos y cancelar cuentas y libretas de ahorro, cuentas corrientes y cajas de seguridad, y toda clase de activos financieros. Reconocer deudas y aceptar créditos, hacer y recibir préstamos; pagar y cobrar cantidades.[26]          

 — Iniciar, seguir, contestar, desistir o renunciar juicios, pleitos y toda clase de procedimientos, expedientes y reclamaciones administrativas o judiciales en que esté interesado *el*la*los *menor*es, en cualquier dependencia o departamento administrativo, juzgado y tribunal, de cualquier jurisdicción, grado, instancia y de cualquier país, o internacional. Específicamente, tramitar y obtener, en todas sus instancias, la autorización judicial para *. [27] 

FORMALIZACIÓN: A los fines anteriores, otorgar y firmar los documentos públicos o privados que fueren necesarios o convenientes para el ejercicio de las facultades conferidas. [28]

LIMITACIONES:

Temporales: El presente poder se confiere por tiempo LIMITADO, expirando totalmente a las 24 horas del día *. [29]

Sustantivas: Las anteriores facultades se entienden conferidas sin perjuicio de:

a.- La revocabilidad esencial y en todo momento de este poder. [30]

b.- De los casos en que, con arreglo a la legislación civil específicamente aplicable, sean necesarios autorizaciones judiciales para el acto jurídico que se pretenda realizar, para cuya tramitación y solicitud quedan el*los apoderado*s específicamente legitimado*s. [31]     

AUTOCONTRATACIÓN: Confiere*n las facultades anteriores, aunque con su ejercicio incida* el*los apoderado*s en la figura jurídica de la autocontratación, doble o múltiple representación, y aunque existan intereses contrapuestos. [32]

El*Los poderdante*s prohíbe*n el subapoderamiento y la sustitución de las facultades conferidas. [33]

COPIAS: El*los apoderado*s NO podrá*n obtener copias autorizadas de este poder, siendo imprescindible la petición expresa y fehaciente del*a*os poderdante*s para su expedición y entrega, en papel o telemática, por el Notario titular del Protocolo. [34]

Así lo dicen y otorgan ante mí.

Hechas las reservas y advertencias legales, especialmente las de carácter fiscal.   

CLAUSULA DE PROTECCIÓN DE DATOS….

 

NOTAS Y COMENTARIOS:

[1]  El documento que se desarrolla a continuación es a todos los efectos jurídicos un PODER o negocio de APODERAMIENTO, esto es “negocio jurídico unilateral, recepticio y abstracto, independiente de la relación subyacente que le sirve de fundamento” (Diez Picazo) y que consiste en conferir a un tercero del ejercicio de determinadas facultades inherentes a la capacidad de obrar de quien lo otorga. El PODER NOTARIAL es el vehículo documental idóneo para la formalización ese negocio jurídico unilateral (art. 1280.5 CC)

Con lo anterior se están excluyendo del ámbito de este estudio otros instrumentos notariales, en general “actas de manifestaciones” (o “referencia”, art. 208 RNot), con las que se pretende dar respuesta documental a algunas situaciones concomitantes: cuando los padres no están en condiciones de atender personalmente a sus hijos, formalizan a veces variantes de un documento en que, con escaso o nulo soporte probatorio, manifiestan su situación y su preferencia porque sus hijos convivan y sean atendidos por determinadas personas de su confianza, quienes en ocasiones también lo firman. Tales actas tienen una entidad jurídica, ámbito material de aplicación y eficacia práctica mucho más limitados que los poderes en sentido propio que exponemos seguidamente. Se intentan dichas actas enmarcar en la dicción del art. 223,1 CC que autoriza a “los padres… en documento público notarial” a “ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados”, y en la DA 2ª de la LJV sobre “Régimen jurídico aplicable al acogimiento de menores”. Pueden ser usados -a favor o en contra de los intervinientes- en expedientes administrativos y/o judiciales de declaración de desamparo y acogimiento, y ha existido cierta propensión en el asesoramiento letrado a solicitarlas para suplir la comparecencia de los progenitores en el trámite judicial de audiencia previsto en dicha DA, cuando los padres están huidos de la justicia. En modo alguno confieren un título de legitimación respecto a terceros.

En particular en cuanto a los poderes que seguidamente se desarrollan, no parece acertado calificar el documento en su encabezamiento como “poder para el ejercicio de la patria potestad”, lo que es jurídicamente impreciso e induce a error en cuanto a la generalidad o especialidad de las facultades conferidas. Este tipo de poder siempre es especial, aunque pretenda tener un alcance lo más amplio posible respecto de las funciones de la patria potestad.

[2]  Si se confiere con carácter temporal -lo que es aconsejable- conviene a las exigencias de la seguridad jurídica que el propio encabezamiento alerte a los terceros -predominantemente no juristas- acerca de sujeción a plazo extintivo, en lugar de tener que descubrirlo tras una lectura detallada de su contenido. La oportunidad de señalar plazo resulta del carácter esencialmente temporal de las propias facultades del titular de la patria potestad (hasta la mayoría de edad de los hijos; art. 315 en relación al 162 CC) y de la situación transitoria y excepcional que suele motivarlo. Hay que recordar que el CC no recoge expresamente el transcurso del plazo como causa de extinción del mandato, al hacer gravitar su vigencia en torno a la facultad esencial de revocación en el art. 1732.1.

 [3]  Rige el principio de libre elección de Notario (arts. 3, 126 y 127 RNot), sin restricción alguna por razón de domicilio o residencia de poderdantes, de los menores bajo custodia, o de los apoderados. Aunque la atribución de facultades de guarda resulte de una resolución judicial, el poder no implica una modificación convencional de los efectos de dicha resolución, que sigue protegida por los efectos de la cosa juzgada, por lo que la competencia territorial del Juzgado en que se dictó no determina la competencia del Notario ni limita la libertad de los poderdantes para elegirlo.

[4] El presente modelo pretende abarcar la generalidad de las alternativas ordinarias de progenitores poderdantes, sin perjuicio de sus respectivas especialidades. Las variantes pueden esquematizarse así:

a.- Poder de un progenitor -poderdante-, al otro -apoderado- en situación de normalidad familiar. No hay divorcio ni separación judicial, aunque pueda haberla de hecho. Es el supuesto del art. 156.1 CC: “con consentimiento expreso del otro”.

b.- Poder de un progenitor al otro, en situación de conflicto familiar: los dos progenitores conservan la titularidad de la patria potestad, si bien la guarda y las “visitas” han sido establecidas judicialmente, aunque las resoluciones vigentes puedan estar aplicándose pacíficamente entre progenitores. El caso de poderdante no custodio a favor del custodio es el más frecuente en la práctica notarial. Se registra algún caso de la situación inversa, en que el poderdante es el custodio y las relaciones personales son amistosas, sirviendo el poder como solución práctica frente a un cambio de custodia consolidado de hecho, pero no declarado judicialmente (se detecta una creciente resistencia social a acudir a los juzgados de familia), o como remedio transitorio con vistas al cambio de custodia que ambos pretender solicitar del juzgado en el futuro. Estos poderes pueden darse, desde luego, en los casos de custodia compartida, pero también en el de custodia exclusiva, con estancias y “visitas” a favor del otro.

c.- Poder de ambos progenitores -poderdantes-, a un extraño -apoderado- en situación de normalidad familiar. La delegación de facultades a extraños no está expresamente contemplada en el art. 156 CC, que parte de su ejercicio solidario entre progenitores cotitulares, por lo que se aplican idóneamente a esta modalidad las cautelas propias de la fundamentación teórica de esta figura: justificación expresa, temporalidad, interpretación restrictiva, y preferencia por apoderados cercanos familiarmente a los hijos bajos custodia (padres o hermanos de alguno de los padres poderdantes).

Esta hipótesis es la que con más frecuencia puede desembocar en un supuesto legal de guardador de hecho, si el distanciamiento de los progenitores respecto de su hijo se prolonga y acentúa en el tiempo. Al margen de las consecuencias que pueda acarrear en cuanto al mantenimiento de la patria potestad de los progenitores, la guarda de hecho no es una situación ilícita, sino que está reconocida y amparada por la jurisprudencia, pudiendo este tipo de poderes ser un instrumento de su eficacia práctica. Respecto a la guarda de hecho sienta doctrina la STS 27/10/2014 (núm. 582/2014):  «cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección». 

d.- Poder de ambos progenitores -poderdantes-, a un extraño -apoderado- en situación de conflicto familiar. Situación excepcional, pero no inverosímil en la práctica, cuando el conflicto entre progenitores involucra a las relaciones personales o patrimoniales entre ambos, pero no especialmente a la custodia de los hijos. Aparte, en contextos de minorías étnicas o culturales, se han requerido poderes de este tipo a favor de líderes comunitarios, clérigos o guías espirituales, que de algún modo asumían la guarda de hijos de familias en conflicto: deben ser rechazados en la medida en que se detecte renuncia, total o parcial al ejercicio de la patria potestad.

[5]  Es polémica en la doctrina notarial la oportunidad de que el poder lo firme también el propio apoderado, a modo de “aceptación” de las facultades. En este modelo defendemos la tesis contraria a dicho otorgamiento conjunto, lo que exige una somera justificación teórica:

 En nuestra codificación, y por razones más históricas que dogmáticas, el fragmentario régimen jurídico de la representación civil está residenciada en el libro IV del Código, de obligaciones y contratos, y en concreto en el Titulo IX del “contrato” de mandato. Sin embargo, la ciencia jurídica, desde Ihering, Laband y sobre todo Windscheid en su “Derecho de Pandectas”, dejó sentado que es posible tanto un poder sin mandato como un mandato sin poder (poder no representativo, el mandatario actúa en nombre propio).

Consideramos que los poderes “para el ejercicio de la patria potestad” son, en su vertiente documental y en su tipología básica, supuestos de poder sin mandato. El apoderado queda investido de un título formal de legitimación respecto a terceros para el ejercicio delegado de determinadas funciones o facultades inherentes a la patria potestad. Tales facultades en modo alguno se sustituyen ni se traspasan, pues el régimen jurídico de la patria potestad (titularidad y ejercicio) en la medida en que afecta a la institución social constitucionalmente protegida de la familia -art. 39 CE- y a derechos de menores de edad – L.O. 1/96 -, está transida de la nota de orden público, lo que excluye su negociabilidad. Por lo mismo, no cabe que los padres “contraten” con terceros acerca del ejercicio de la patria potestad que personalísimamente corresponde a los primeros y articulen un “mandato” como instrumento de ejecución del contrato subyacente.

La patria potestad es un derecho-función de Derecho de Familia de contenido complejo y mixto (confiere facultades y obligaciones) que deriva de la relación paterno filial, por lo que, como “titulo jurídico de Derecho de Familia” es personalísimo e indelegable. Sin embargo, la ejecución de dichas funciones sí puede serlo, con las limitaciones que intentamos expresar, más allá de la simple nunciatura o portavocía. De ello resultan algunas conclusiones:

+ El poder genera facultades para el apoderado, pero no en sentido estricto obligaciones contractuales, pues no se puede hablar de la existencia de un contrato de mandato subyacente al poder. Eso no significa que el apoderado no tenga deberes, derivados de la especial protección de los menores en nuestro ordenamiento jurídico y de la exigencia general buena fe en la gestión del encargo recibido del poderdante. (el art 1719.2 CC sigue hoy diciendo: “hará todo lo que, según la naturaleza del negocio, haría un buen padre de familia”)

+ Los actos que realice el apoderado en ejercicio de las facultades conferidas pueden ser de dos tipos: los que podría ejecutar el progenitor en nombre propio en el marco de las funciones inherentes a la patria potestad (ej.: alimentar a su hijo), y los que podría hacer en concepto de representante legal del hijo ex 162 CC (ej. aceptar una indemnización devengada por una lesión personal sufrida por el hijo). En cuanto a los primeros, estos poderes actúan como mecanismo muy próximo a la representación directa, (ej: los alimentos se consideran prestados por el poderdante) de modo que, salvo mala fe o negligencia grave del apoderado en su ejercicio, las consecuencias derivadas de este tipo de actos no recaen en el apoderado, sino en el poderdante representado, y con arreglo al régimen jurídico del ejercicio de la patria potestad. En los actos del segundo tipo, el apoderado actúa como representante voluntario del representante legal y, por exigencias institucionales de este tipo de representación, las consecuencias de su actuación se producen directamente en el hijo (ej: la indemnización aceptada por el apoderado ingresa en el patrimonio del hijo). Sin embargo, como representante legal de su hijo, la propia responsabilidad personal del progenitor no es delegable, de modo que el simple otorgamiento del poder así como su uso pueden ser causa de restricción, suspensión o pérdida de la misma patria potestad del poderdante como sanción civil para el poderdante, si así se declarara judicialmente a resultas de los perjuicios sufridos por el menor por los actos del apoderado (ej: poder a favor de personas objetivamente inadecuadas; acreditación de onerosidad subyacente; desatención total de los hijos con el pretexto del poder, etc). Estos matices deben formar parte del asesoramiento notarial.

Por lo anterior, creemos que la firma del apoderado en el acto del otorgamiento del poder contribuye a confundir peligrosamente tanto a poderdantes y a apoderados, como a los terceros y a su eventual control jurisdiccional, creando una apariencia engañosa e indeseable de contractualidad derivada de la bilateralidad del acto. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que, cuando sea posible, el apoderado esté presente en alguna fase del procedimiento notarial, a los solos efectos de extender a él el asesoramiento del fedatario y recoger sus sugerencias acerca de los problemas previsibles en el uso del poder.

[6]  El texto solo recoge como supuesto normal el otorgamiento del poder por los propios progenitores. Parece que el carácter personalísimo de las facultades conferidas excluiría institucionalmente la sustitución del poder, si bien la conveniencia de hacer constar expresamente la prohibición de sustitución y subapoderamiento se justifican separadamente en la nota 33.

[7]  Se altera ligeramente el esquema ordinario de ortopraxia notarial en toda escritura de apoderamiento, en consideración a las restricciones jurídicas que modalizan esta variante. Y ello, con la finalidad de hacer constar en apartados expositivos separados, previos a la parte dispositiva propiamente dicha, lo siguiente:

a.- La justificación documental de la titularidad en el poderdante de las facultades que confiere.

b.- La manifestación de poderdante, para compromiso de su responsabilidad en documento público, acerca de la subsistencia de dichas facultades al tiempo del otorgamiento.

c.- La justificación, también bajo responsabilidad de las manifestaciones del poderdante, de las circunstancias que motivan el otorgamiento del poder.

d.- La declaración, con implícita aceptación del poderdante, del carácter restrictivo del poder, tanto en lo que afecta al alcance de las facultades, como, en su caso, a su sujeción a plazo extintivo.

[8]  Los datos de identidad de los hijos se reseñan conforme a las exigencias del art. 156. 4 y 5 RNot. En menores de muy corta edad es frecuente que no tengan documento de identidad ni por tanto número de identificación alguno, ni a efectos civiles, ni administrativos o fiscales. Esto no debe ser óbice a su individualización en el poder por mucho que esta omisión dificulte la confección el Índice Único Notarial. Para estos casos resulta muy conveniente la consignación de la fecha de nacimiento o los datos de inscripción en el Registro Civil del hijo.

Por razones de rigor documental, tales datos deben ser tomados de los propios documentos de identidad de los menores, exhibidos por los requirentes en original o copia, si bien no parece que tales documentos deban testimoniarse en el propio poder. Y ello, tanto por la posible incidencia de la legislación de Protección de Datos de carácter Personal (L.O. 3/18), de aplicación reforzada tratándose de menores de edad, como por los problemas prácticos que plantea de cara al uso futuro del poder, al dejar petrificados en la redacción originaria datos que pueden quedar rápidamente desfasados (ej. el domicilio, o la misma apariencia física que aparece en la foto) o alertar engañosamente acerca de una posible caducidad del propio documento o de la situación legal a ello inherente (residencia en España…).

No parece haber argumentos legales para exigir que los poderdantes acrediten la situación de residencia legal en España de sus hijos respecto de los que se confieren facultades en el poder.

[9]  La justificación documental de que el poderdante tiene las facultades que dice tener especto de sus hijos es un criterio de prudencia básico en esta materia. La relación paterno filial se acredita, con carácter de mínimo, mediante certificación de nacimiento del hijo o Libro de Familia; en contraste con lo defendido antes respecto de los documentos de identidad de los hijos, el traslado de la acreditación de la relación paterno filial en la escritura de poder aumenta su eficacia en el tráfico,

Esta acreditación activará en la práctica notarial la presunción a favor del progenitor de plena titularidad y ejercicio de la patria potestad sobre el hijo. Respecto a la extensión y subsistencia de éstas, es cuestionable la conveniencia de incorporar a la escritura de poder la resolución judicial de la que resulte el contenido completo del régimen vigente de relaciones paterno-filiales. Las dudas se plantean sobre todo en las situaciones de conflicto familiar, cuando la distribución de las facultades de guarda y custodia entre los progenitores resultan de sentencia de separación o divorcio, o de modificación de efectos, o, excepcionalmente auto en procedimiento de jurisdicción voluntaria (arts. 86 y 87 LJV). En este modelo se opta por la negativa, aunque puede resultar conveniente pedir al poderdante que exhiba al Notario dicha resolución, para mejor acierto en la redacción del poder. De las variadas razones para NO incorporar la sentencia al poder destacamos:

a.- No hay medio fiable de acreditar que la resolución que exhiba el requirente del poder sea efectivamente la vigente al tiempo de la rogación. No solo es que pueda haber resoluciones posteriores, incluso de otros juzgados (hay excepciones en derecho de familia a la perpetuatio iurisdictionis), sino que, incluso la última resolución dictada puede estar siendo combatida vía recurso, incidente de modificación de efectos, expediente de jurisdicción voluntaria (ej. 158 CC p. ult.) etc, procedimientos todos ellos que admiten la solicitud de medidas urgentes o provisionales que podrían haber dejado ya inefectiva la sentencia que se exhiba al Notario. Incorporar a la escritura de poder una sentencia anterior podría inducir a error frente a quien se use el poder o incluso crear una engañosas apariencia de subsistencia o de firmeza.

b.- Razones de discreción aconsejan no se protocolicen y se incorporen a la escritura documentos con contenidos extravagantes a la finalidad del poder (ej, la liquidación del REM entre los progenitores, pensiones compensatorias, indemnizaciones por el trabajo para la casa), teniendo en cuenta que el documento está llamado a usarse respecto de una variedad de terceras personas en su mayoría no juristas.

[10]  Respecto a la concurrencia de elemento extranjero en poderdantes, apoderados o hijos menores, el art. 9.4.2 CC establece, en cuanto al ejercicio de la responsabilidad parental, que “se determinará con arreglo al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.” El instrumento de ratificación de ese convenio se publicó en BOE 02/12/2010, entrando en vigor el 01/01/2011. En lo que afecta esta materia, su art. 5 determina que, en cuanto a la competencia jurisdiccional, las autoridades competentes para la adopción de decisiones serán las del país de residencia del niño, y, en cuanto al derecho material, el Convenio determina la aplicación de la ley del foro de la autoridad competente, con la excepción del art. 15.2 que, respecto de bienes situados en el extranjero, permite a la autoridad del país de residencia del niño sustanciar la autorización exigida por la lex rei sitae, aunque la ley del foro no exija ese mismo requisito.

En la practica notarial, lo anterior permite autorizar este tipo de poderes conforme a los criterios jurídicos que aquí se proponen, en la generalidad de los casos en que la residencia “habitual” del hijo bajo potestad respecto del que se confieren facultades sea la española, ya sea de territorio de Derecho Común o alguno de los forales y cualquiera que sea su nacionalidad, y sin consideración a la nacionalidad o residencia de los progenitores poderdantes. Se han registrado casos en que uno de los motivos del otorgamiento era la existencia de un expediente de expulsión de España a los progenitores en aplicación de la legislación de extranjería, confiriéndose el poder a favor de parientes cercanos, residentes legales: el poder puede resultar acreditativo de la situación de desamparo en que queda el menor si el expediente de expulsión se ejecuta, pero también de la diligencia de los padres en salvaguardar los intereses de su hijo, por lo que no parece que en el caso concurran razones para denegar la prestación de las funciones notariales.

 En cuanto a los apoderados, la residencia determinante es la de los hijos y no el de estos representantes voluntarios, pero en caso de residencia habitual alegada fuera de España de aquellos, la prudencia aconseja aplicar un criterio restrictivo en cuanto a las facultades que se confieren, incidiendo en las relativas a los viajes y desplazamientos trasfronterizos de los niños y a la tramitación administrativa inherente (obtención de visados y pasaportes), y correlativamente restringiendo las concernientes a asuntos patrimoniales, bancarios, sanitarios o educativos, que pudieran eventualmente ser contrarias a la legislación del país de residencia de los apoderados.

[11]  La subsistencia de las facultades de guarda y custodia plantea para la práctica notarial, como hemos visto, insalvables problemas de prueba. Este párrafo pretende comprometer la responsabilidad del poderdante mediante su aseveración bajo pena de falsedad en documento público. El rigor admonitorio que se propone no es extraño a la práctica notarial española (ejs. actas de titularidad real en materia de blanqueo de capitales, actas de reagrupación familiar, etc), es frecuente en el ámbito anglosajón y tiene sentido como solemnidad del otorgamiento en la medida en que esta modalidad de poderes pudiera pretender usarse como instrumento en delitos de secuestro de menores.

[12]  Este párrafo -en ocasiones prescindible- pretende ser ejemplificativo de una posible manera de expresar las circunstancias de hecho que justifican el otorgamiento del poder y contribuir a eliminar cualquier atisbo de abandono o renuncia al ejercicio de las funciones de guarda por parte del poderdante, o de abominable mercantilización de la relación entre poderdantes y apoderados (venta o tráfico de niños). La práctica notarial ilustra que con frecuencia la rogación de este tipo de documentos se formula por los interesados exponiendo esta situación y pidiendo del asesoramiento notarial alguna solución extrajudicial, y que solo en casos de intervención letrada o institucional se solicita específicamente un” poder notarial”. Por lo mismo, no es raro que los requirentes acudan al Notario provistos de algunos elementos de prueba de esa situación, cuya incorporación al poder parece sin embargo desaconsejable.

Resulta inabarcable toda la posible casuística, si bien en la práctica pueden distinguirse dos grandes grupos de situaciones que justifican este tipo de poderes:

a.- El alejamiento físico de los progenitores respecto de su hijo, por razones de: desplazamiento por trabajo (ej: militares, técnicos o profesionales expatriados, etc), migración a otro país no consolidada todavía legal o económicamente; vuelta al país de origen de los inmigrantes; formación de una nueva familia en otra residencia; ingreso en prisión o incluso residencia irregular o posible huida de la justicia; desplazamientos o ingresos sanitarios prolongados (desintoxicación por adicciones, trasplantes, etc); profesión religiosa o ingreso en una secta, etc.

b.- Sin alejamiento físico importante, situaciones en que el poder pretende simplificar las relaciones familiares y atender mejor las necesidades de los hijos. Ejemplos: desinterés de uno de los progenitores por sus hijos; horarios o trabajos incompatibles con la atención cotidiana de los hijos, ausencias frecuentes y prolongadas sin cambio de residencia (camioneros, pilotos, etc) , patologías sanitarias o psíquicas impeditivas del ejercicio efectivo de la guarda; desacuerdos anteriores entre progenitores sobre el modo de ejercicio de la patria potestad, etc. En este grupo se incluyen los casos en que el poder encubre una transacción entre cónyuges.

Especialmente en este último grupo, el poderdante puede tener reservas en exteriorizar los motivos del poder o en que tales motivos se expresen en el documento. Esa voluntad debe ser respetada, si bien tales situaciones aconsejan una especial cautela en cuanto al alcance de las facultades que se otorgan.

[13] La palabra clave de este párrafo es “transitoriamente”: pretende neutralizar cualquier interpretación del poder en sentido de renuncia, ni siquiera temporal de las obligaciones inherentes al derecho-función de patria potestad. Esa declaración se refuerza en el propio documento con las que figuran posteriormente acerca de la revocabilidad esencial del poder – siempre- y de su carácter temporal -frecuente-.

[14]  Es muy importante la reseña exacta y sin errores de los datos de identidad del apoderado, al menos en cuanto al nombre y al número del documento de identificación que vaya a usar para identificarse al usar el poder. En contraste con la legislación mercantil, la notarial no impone para los poderes civiles la constancia de los mismos datos de identidad completos de los apoderados que de los poderdantes comparecientes, (arts. 156,4 y 157 RNot), y puede resultar problemático reseñar un domicilio del apoderado que pueda cambiar durante la vigencia y el ejercicio del poder, creando dudas frente a quien se use acerca de su subsistencia. Por otra parte, la normativa hoy vigente sobre blanqueo de capitales no ampara la digitalización y archivo de los documentos de identidad del apoderado y aun menos su fotocopiado en la matriz y traslado a las copias. Es posible, además, como venimos defendiendo, que el apoderado no esté presente ni en la rogación ni en el otorgamiento del poder y por tanto, que el original de dicho documento no obre en la notaría ni siquiera por fotocopia.

No es posible sistematizar las características personales del apoderado, en cuanto a su capacidad o de idoneidad, no siendo objeto del control de legalidad notarial. La práctica ilustra que, cuando se trata de extraños a los progenitores, se confieren con mayor frecuencia a favor de los abuelos de los niños de una u otra línea, o de tíos, hermanos de los poderdantes. Parece de sentido común que se trate de personas con independencia económica y personal, por lo que padece desaconsejable en principio que se confieran a favor de los hermanos mayores de edad del propio hijo.

Hay que recordar aquí la polémica histórica en la doctrina civilista acerca de la idoneidad del menor de edad para ser mandatario, resuelta en general en favor de dicha posibilidad. En este tipo de poderes hay casos en que se pretende designar apoderado a un hermano mayor que aquel respecto del que se confieren facultades, pero no siempre mayor de edad, al menos en el momento del otorgamiento. La inidoneidad de los menores para ser apoderados parece aquí clara, pues cualesquiera que sean sus condiciones de madurez, y salvo casos de emancipación, no parece que el menor de edad pueda ejercitar para otro facultades que no podría ejercitar en nombre propio.

[15]  La expresión pretende ser lo más comprensiva posible, dentro del rigor jurídico, y facilitar su traducción y entendimiento fuera del ámbito de la lengua española. La expresión “autoridad parental”, extraña al Derecho Común pero frecuente en países europeos y algún derecho foral español, atiende a las previsiones del Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, pensando en su posible uso en países que recogen las relaciones paterno filiales en conceptos jurídicos sustantivamente distintos de los nuestros. Sin embargo, dos párrafos más abajo preferimos usar la expresión “patria potestad” correspondiente en general a la ley del foro (Código civil español y legislación sustantiva y procesal complementaria), con arreglo a cuya terminología se ha redactado el elenco de facultades.

[16]  El apoderado puede ser una o varias personas, sin especialidad alguna en esta materia. De ser varias, es imprescindible para la operatividad del poder expresar con precisión jurídica su carácter mancomunado o solidario, o su carácter mixto en función de la relevancia o cuantía del acto a realizar. En los casos de poderes otorgados por los dos progenitores en situación de normalidad familiar, no es infrecuente que se pretenda designar como apoderados a un familiar de cada una de las dos familias, sobre todo si se prevé que los hijos van a alternar la convivencia con las dos ramas.

La pluralidad de apoderados, sobre todo mancomunados, resulta especialmente desaconsejable en este tipo de poderes, que se prestan a indeseables descoordinaciones o discrepancias en su ejercicio, estando pensados para actuaciones o decisiones rápidas (ej. urgencias sanitarias del niño).

Hay que recordar que las traducciones juradas para el ámbito anglosajón de nuestras variantes de cotitularidad en las relaciones jurídicas (solidaridad, mancomunidad) pueden ser con frecuencia equívocas o deplorablemente erróneas. Si el documento va a ser utilizado fuera del ámbito jurídico hispánico es recomendable además reseñar un mínimo resumen literario del régimen de actuación, con fórmulas del tipo de las que se expresan en el modelo.

[17]  Este primer núcleo de facultades está pensada para los casos en que los hijos van a convivir efectivamente con los apoderados en el domicilio de éstos, quedando por tanto sujetos a la dirección de la economía y gestión domestica que a ellos les corresponde en sus propias familias. La enumeración es ejemplificativa, y sujeta a modificaciones según las características del caso concreto, pero pretende ser un trasunto ampliado del contenido del deber de alimentos que recoge el art. 142 CC.

 En la medida en que la patria potestad no es sustituible, es dudoso que las facultades de los progenitores inherentes a la relación paterno filial puedan delegarse eficazmente a través de este tipo de poderes, especialmente los deberes de obediencia y respeto del art 155.1 CC, que solo son predicables de los padres. No obstante, las menciones a “vivienda” y “ocio” están inspiradas en casos de la práctica notarial en que los apoderados han necesitado algún título de legitimación frente a terceros (incluso frente a la “autoridad”, ex. 154 p. último CC) para poder impedir prima facie a los menores su desplazamiento a residir en otra vivienda distinta de la del apoderado, o su asistencia a actividades de ocio de duración u horarios indeseables.

En los casos de conflicto familiar, no es raro que el poderdante no custodio pida que se transcriba en el poder literalmente el régimen de visitas, comunicaciones y estancias con los hijos que tiene concedido en la última resolución judicial vigente de su divorcio, para expresar que exactamente eso es para lo que se apodera. Parece desaconsejable esa práctica en la medida en que las sentencias o los convenios homologados suelen describir turnos cronológicos, pero generalmente no se pormenorizan las facultades del no custodio, cuya enumeración a efectos de poderes notariales exige mayor rigor jurídico y coordinación con los textos legales.

[18]  Facultades relativas a la educación. Se trata de una de las atribuciones de más frecuente uso en la práctica en este tipo de poderes y que pretende atender a las exigencias de variopintas disposiciones administrativas de ámbito autonómico en cuanto a las relaciones de los docentes y el personal administrativo del sector de la enseñanza con los responsables familiares de los alumnos. Esta cuestión ha arrastrado una gran conflictividad en los casos de padres divorciados no custodios a los que se les venía negando por los centros educativos información sobre sus hijos, las calificaciones o la asistencia a reuniones de tutoría, habiendo llegado varios casos a los tribunales de justicia del ámbito contencioso administrativo. La situación está más normalizada en los últimos años por la expansión estadística de la custodia compartida, pero se ha traducido en este tema en protocolos de actuación de los docentes de cierta rigidez y burocratización. Eso explica el detalle en la enumeración de actos en este apartado, susceptible desde luego de ser aligerados o concretados según las circunstancias del caso.

El punto más delicado, por la trascendencia quizá irreversible del acto, es el relativo al traslado de centro docente y en especial, “fuera de España”. La mención es imprescindible cuando el o los poderdantes tienen efectivamente la “totalidad” de la custodia del menor y se prevé el uso del poder con ocasión de un cambio de ciclo escolar que conllevará necesariamente el traslado de centro (ej. paso de ESO a Bachillerato). En los demás casos debe ponderarse la oportunidad de suprimir la mención, máxime cuando el poderdante es el no custodio y el apoderado no es el otro progenitor, pues su simple consignación puede parecer indiciaria de la intención de realizar un acto unilateral y clandestino. El traslado a centro escolar “fuera de España” debe quedar circunscrito al caso en que esté firmemente proyectada esa posibilidad al tiempo del otorgamiento (puede ser necesario incluso para la fase universitaria, si se empieza antes de los 18 años) y desde luego coordinada con la facultad que aparece párrafos más abajo, relativa a los viajes transfronterizos.

En la expresión “consentir o denegar su participación en actividades extracurriculares o extraescolares”, no pretende aludir específicamente al veto parental, aunque lo incluya, sino que está pensando también en el coste de dichas actividades, muchas veces no cubierto por la enseñanza pública, y por la eventualidad de que dichas actividades alteren los horarios y la organización domestica de los apoderados: se pretende otorgarles un título de legitimación para la organización de la económica y gestión domésticas.

[19]  Facultades en el ámbito sanitario. A diferencia de las relacionadas con la educación, aquí debe optarse por la máxima concisión. Se pretende tan solo crear a través del poder de un título de legitimación en el apoderado para su actuación representativa en el ámbito de la salud, cuyos detalles -inabarcables en el texto de un poder- se desenvuelven en el ámbito del concepto del “consentimiento informado”: art. 9.3.c “Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica”. Se ha especificado lo relativo al calendario de vacunaciones, pensando en el caso de vacunas cuya inclusión es reciente y socialmente polémica (ej., papiloma humano), y en que la falta de legitimación para prestar consentimiento específico podría dejar a los menores sin esa prestación de la sanidad pública. Se intenta neutralizar también el riesgo de que el cambio de residencia del menor amparado en el poder dé lugar al seguimiento de un calendario de vacunaciones distinto, que requiera consentimiento expreso.

En la línea de concisión que se recomienda, el poder no incluye, deliberadamente, facultad alguna relacionada con el mal llamado “testamento vital” de los menores, ni con el consentimiento a la extracción de órganos para trasplantes en caso de situación terminal. La estadística insignificante de aquellas declaraciones de voluntad para caso de menores (89 en toda España, según datos del 2019 del Registro Nacional de Instrucciones Previas) y la dispersión normativa sobre la materia, además de su implicación personalísima en las relaciones entre padres e hijos desaconsejan la delegación de estas facultades, incluso en los caso de poderes de un progenitor al otro. La normativa sobre trasplantes, tanto la civil como la sanitaria (Ley 30/1979, RD 1723/2012) presenta anormalidades tan impactantes y tan desconocidas para el ciudadano medio que las hacen irreductibles a cualquier planteamiento de ortodoxia jurídica.

[20]  La mención “consentir o denegar, en todas las instancias administrativas o judiciales, la atención y asistencia psicológica del menor”, está forzada por la muy polémica reforma del CC (por Decreto-Ley) a través de la DF 2ª del RDL 9/2018, de 3 de agosto. Esa norma pretende subvertir desde el BOE una práctica judicial y clínica totalmente consolidada con anterioridad, consistente en exigir el consentimiento de los dos progenitores para someter a los hijos sujetos a patria potestad a cualquier clase de tratamiento psicológico, incluso en los casos de indicios de violencia de género en el progenitor varón. Se trata de una cuestión de asfixiante contaminación ideológica, extravagante a estos poderes, en cuyo trasfondo se encuentra la facilitación de estrategias procesales en los casos de muy enconados conflictos familiares. La norma está planteando graves problemas de aplicación práctica, pues los seguimientos psicológicos de los menores bajo conflicto familiar son, bajo criterio científico mayoritario, incompletos, inútiles o más bien contraproducentes, si se realizan a espaldas de uno de los dos progenitores involucrados en el conflicto, pudiendo generar responsabilidad en el profesional que se presta a ello, y siendo difícil, incluso tras la reforma, conseguir esa autorización en vía judicial. La constancia de esa facultad en este tipo de poderes está circunscrita a los casos en que el conflicto está latente o abierto, con afectación de la vertiente psicológica de los hijos (la variante “violencia de género” puede concurrir en cualquier momento y circunstancia), y tiene sentido especialmente para negar dicho consentimiento en la instancia que corresponda, si bien la intervención en estas situaciones del progenitor poderdante parece, en general, insustituible.

Aunque los seguimientos psicológicos en modo alguno son “tratamientos médicos” -ni siquiera los realizados por psicólogos “clínicos”- y algunos se realizan en el ámbito docente, en las situaciones ordinarias suele bastar la mención general a las facultades sanitarias del primer inciso de este párrafo.

[21]  En casos de progenitores sin concurrencia de elemento internacional, haya o no conflicto familiar, puede ser práctico eliminar las referencias a “nacionalidad“ que pueden ser vistas con suspicacias frente a un posible proyecto de traslado del menor a otro país, unilateral e inconsentido.

Desde el RD 411/2014, de 6 de junio, de modificación del RD 896/2003, de 11 de julio, “por el que se regula la expedición del pasaporte ordinario y se determinan sus características”, y con la intención de dificultar los secuestros de menores por sus padres en conflicto, la expedición del pasaporte de los menores de edad exige el consentimiento de sus dos progenitores. La práctica de estas renovaciones se está viendo dificultada desde que la Policía Nacional elaboró unos discutibles modelos de autorización privada, accesibles desde su página web, pasando desde entonces muchas comisarías y dependencias expendedoras a exigir que si la autorización no consta en su modelo sino en poder notarial, éste sea específico para esa facultad (“renovar el pasaporte”), no bastando poderes genéricos de tramitación administrativa ni tampoco poderes generales. En el texto que se propone facultad está redactada con intención de que pueda ser considerada “poder específico” y permitir al apoderado recurrir en vía administrativa o jurisdiccional contra el rigor formal de los funcionarios.

[22]  La derivación de la responsabilidad civil a los padres por los actos realizados por sus hijos es en principio personalísima y derivada de la relación paterno filial, de modo que el otorgamiento del poder no solo no altera su imputabilidad sino que incluso podría llegar al interpretarse como infracción del deber de vigilancia. El 1903 CC (Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda) introduce el elemento de la convivencia, pero ha sido interpretado por los tribunales en sentido de que la “guarda” no es solo la resultante de la convivencia normal o la atribuida en la sentencia de separación o divorcio a uno de los progenitores, sino que abarca los actos realizados por los menores en los tiempo de “visitas” con el no custodio. Esos parámetros enmarcan las facultades del apoderado en materia de responsabilidad civil de los hijos, pretendiendo su inclusión como facultad expresa proporcionar un título de legitimación externa, en consideración a los casos en que el poder implica una convivencia plena y prolongada del menor con el apoderado y su familia.

[23] Para países con normativa de inmigración especialmente restrictiva, es conveniente, también con vistas a la posterior traducción del poder, que el nombre del país frente a cuyas autoridades se va a usar aparezca explícitamente citado (Ej. Estados Unidos de América)

[24] Facultad especialmente delicada y cuya inclusión debe ser considerada con reforzadas cautelas restrictivas. Una modalidad frecuente en la práctica es aquélla en que el poder es otorgado por ambos progenitores, o solo por el titular de la guarda y custodia, en contemplación de un próximo desplazamiento del menor, quizá con carácter definitivo, al país al que el o los progenitores poderdantes van antes como “avanzadilla“ de una futura reagrupación familiar, pretendiendo con el poder evitarse un segundo viaje de ida y vuelta. Es característico de la vuelta de los emigrantes a su país de origen o del tránsito al destino definitivo, tras una estancia transitoria en España o en otro país. Constatada la concurrencia de esas circunstancias, no parece que revista especial peligrosidad, y tiene pleno sentido que además de las facultades de tramitación administrativa y de viajes en sentido estricto, incluya las de alimentos, sanidad, educación, etc., para la fase anterior al desplazamiento

El supuesto más delicado es aquel en que el poderdante no tiene la custodia del menor, o la tiene compartida pero no exclusiva, y el apoderado es persona distinta progenitor custodio o su entorno personal o familiar: existe riesgo real de que el poder sea utilizado como instrumento de un traslado ilegal de menores, en contravención de la resolución judicial que ha establecido el régimen de guarda. Una cautela eficaz, pero no siempre viable en la práctica, es solicitar al poderdante la exhibición del pasaporte original del menor (no fotocopia) y reseñarlo -pero no testimoniarlo- como circunstancia de identificación en el propio texto del poder. En los demás casos, la exhibición de la resolución judicial que el poderdante afirme ser la vigente sobre el régimen de custodia ilustrará al Notario acerca de si los viajes transfronterizos están incluidos en las facultades que el poderdante pretende delegar.

[25] Facultades de gestión y disposición patrimonial, para actos sucesorios y transacciones. Buena parte de estas facultades requerirán autorización judicial, conforme a la ley del foro, si se trata de menores residentes en España o afectantes a bienes radicantes en el país. Si es el caso, debe coordinarse esta facultad con otra de gestión procesal, para tramitar su obtención (figura seguidamente bajo la nota “27”). La facultad de “transacción” afecta especialmente a la normativa de seguros, para los casos de accidentes con víctimas menores de edad en que el cobro de la indemnización puede implicar la “transacción” acerca de su cuantía y la renuncia a proseguir la reclamación, judicial o extrajudicialmente. En principio la indemnización por daños al menor corresponde cobrarla al custodio, lo que condicionará la eficacia practica de esta facultad.

Debe ponderarse la posibilidad de consignar esta facultad solo cuando se proyecte algún acto concreto que, afectando al hijo menor, esté incluido en este ámbito, dando entonces al documento el carácter de poder especialísimo y circunscribiéndolo al negocio concreto al que se refiere (ejs: la herencia del tal persona o la compra de un determinado inmueble), siempre sin perjuicio de facultar también para la tramitación de la autorización judicial que pueda ser necesaria. No obstante, se reseña en este modelo en consideración a otras situaciones en que el uso de estas facultades forma parte de la administración ordinaria del patrimonio de todo menor con el que se convive, como, por ejemplo, alquileres de bienes ya heredados antes del poder, etc.

[26]  Aunque las facultades de tramitación bancaria son jurídicamente actos de gestión patrimonial, resulta imprescindible reseñar esta facultad separadamente, con la finalidad practica de facilitar su “bastanteo” por las asesorías jurídicas de las entidades financieras. Si los gastos del menor van a seguir siendo financiados por el o los poderdantes, como será la habitual, o por persona distinta del apoderado, esta facultad puede resultar imprescindible.

No es anómala la facultad relativa a la generación de posiciones deudoras a cargo del menor. Ejemplos: préstamos para estudios o vinculados a becas, compra a plazos financiada de determinados bienes que han de figurar a nombre del menor (ordenadores para estudios o proyectos docentes…), etc.

[27]  No se trata de un poder para pleitos o de postulación procesal, sino de “gestión procesal y administrativa”, si bien implica que, caso de no tenerlo designado de antemano por sus progenitores, el apoderado queda investido de la facultad de elegir el abogado y el procurador del menor. Debe asesorarse al poderdante acerca de que, no obstante el poder, la intervención de los progenitores en parte de los casos de autorizaciones judiciales será en ocasiones imprescindible, y desde luego, que el poder solo confiere facultades relativas a la patria potestad y guarda y custodia que tenga reconocidos el poderdante, y en absoluto las relacionadas con el procedimiento en que se vaya a determinar o se haya determinado el propio régimen de custodia.

[28]  Facultad de formalización documental, ordinaria en toda clase de poderes, y necesaria cualquiera que sea el ámbito de las facultades conferidas, particularmente si algunas exigen otorgamiento de documentos notariales.

[29]  Como se ha explicado, el carácter temporal del apoderamiento puede ser muy conveniente en coherencia con el carácter restrictivo de su interpretación y para neutralizar cualquier posible atisbo de “abandono” o negligencia del poderdante respecto de sus hijos . La fórmula que se reseña acerca de la delimitación del periodo de vigencia se ha impuesto en sectores de la práctica notarial por su eficacia practica: la hora de expiración se debe determinar en función del uso horario del lugar o país donde se están ejercitado las facultades, y siempre conectado a la posesión material del documento en que se materializa el poder (primera copia autorizada). Es preferible esta fórmula al señalamiento de plazos por días, meses o años, en las que siempre puede existir la duda de si el mismo día de vencimiento del término el poder está o no vigente.

Resulta obligado que el plazo no se prolongue más allá de la fecha en que el hijo a que se refiere va a alcanza la mayoría de edad, pues para entonces las facultades que se pretende conferir estarían ya extinguidas ex lege para los progenitores poderdantes. Entre otros por ese motivo es necesaria la consignación de la fecha de nacimiento de los hijos al reseñar sus circunstancias de identidad. De ser varios los hijos y de distintas edades, sería muy esclarecedor en orden a la subsistencia del poder especificar en este mismo apartado la fecha de extinción respecto del mayor de los hijos, sin perjuicio de que pueda subsistir más allá de esa fecha respecto de otro u otros más jóvenes, si esa es la voluntad del poderdante. Sin embargo, no parece inconveniente para su subsistencia -es decir, no sería causa de extinción objetiva anticipada- la emancipación sobrevenida del hijo o de alguno de ellos, pues las facultades de representación o complemento de capacidad subsistentes en los padres respecto de sus hijos emancipados podrían seguir siendo ejercidas en uso del mismo documento.

Parece desaconsejable restringir el ejercicio del poder a condición (pj, “si el hijo tiene residencia legal en España”) o modo. Esta clase de poderes intentan ser una expresión de autonormatividad privada y pretenden evitar la evitar la tramitación de procedimientos judiciales, siempre dentro de los límites en que es posible la delegación de las facultades representativas de los progenitores. Se pretende a través de ellos crear un título de legitimación respecto a terceros autosuficiente e inmediatamente eficaz en el tráfico jurídico y en las relaciones interpersonales. La acreditación del cumplimiento del término o de la condición, por mucho que se pretenda objetivar, neutraliza esas ventajas obligando al tercero -aunque se use en el ámbito jurídico- a hacer un esfuerzo de “calificación” extrajudicial del cumplimiento de la condición, comprometiendo su propia responsabilidad (el uso extralimitado podría no vincular al representado), por lo que es natural en todos esos supuestos que la contraparte rechace justificadamente el poder.

[30] La expresión puede resultar innecesaria o impertinente, pero resulta prudente reseñarlo en el epígrafe de “limitaciones” y no el apartado general acerca de “reservas y advertencias” legales, que tienen mayor apariencia de texto formulario e inespecífico. Poderdantes y apoderados deben saber que el poder tipológicamente ni encubre ni es instrumento de ejecución un contrato subyacente entre ambos por el que se generen obligaciones para ambas partes, y sobre todo que las funciones y responsabilidades inherentes a la patria potestad, o las residuales del régimen de o visitas judicialmente establecido, son personalísimas y no se “trasladan” por el otorgamiento del poder. Se aplican en toda su extensión los art 1732.1 y 1733 CC: el poderdante puede, por tanto, por su sola voluntad y con el cumplimiento de las formalidades generales, (recuperación de la única copia y notificación al apoderado, o revocación formal ante Notario) revocarlos y anular toda eficacia desde ese momento, incluso, por supuesto, contra la voluntad de apoderado y de los hijos.

Frente a quien se haga valer el poder, la posesión del documento original (copia autorizada) es titulo de legitimación y prueba suficiente de la subsistencia del poder en el momento de su exhibición. No procede su inscripción en el Registro Civil ni en registro público alguno. En todo estudio en materia de poderes es imprescindible recordar que el notariado español creó el 1 de enero de 2001 un “Archivo de revocación de poderes”, no con el rango jurídico de “registro”, sino como “archivo o “fichero”, esto es, base de datos informática permanentemente actualizada, que se reflejó en la reforma del Reglamento Notarial de 19/01/2007, si bien y pese a su eficacia práctica, la STS -3ª- 20/05/2008, en recurso interpuesto por el Colegio Nacional de Registradores, suprimió esta figura.

[31]  Hay que insistir en que, si el fundamento del poder está en la tramitación de una autorización para vender un inmueble total o parcialmente propiedad del hijo, o en cualquiera de los supuestos del art. 166 CC, lo procedente es redactar un poder específico para ese acto, frente a la redacción que aquí se propone, pensada mas bien para situaciones personales o familiares prolongadas.

Por eso, el inciso relativo a la legitimación del apoderado para solicitar y tramitar la propia autorización coordina con la facultad de tramitación procesal comentada en la nota 27. Si se decide no reseñar aquel párrafo, el inciso final de éste debería también ser suprimido.

[32]  Este tipo de poderes suelen revelar un alto grado de confianza en el apoderado, por lo que no deberían existir reservas jurídicas acerca de incluir la facultad de autocontratación, por mucho que el espiritu que inspira la figura sea restrictivo. Esta facultad, junto con la de multirrepresentación, se han revelado en la práctica especialmente útiles al menos en dos hipótesis: caso de otorgamiento de poderes al mismo apoderado por los dos progenitores en dos documentos distintos (sobre todo si no contienen las mismas facultades), y para la práctica bancaria, en que será frecuente la existencia de situaciones de cotitularidad entre apoderado e hijos (ejemplo: cuentas bancarias a nombre de ambos en que el poderdantes hace transferencias periódicas para sufragar gastos del hijo).

Cabe recordar que en el derecho histórico, la redacción originaria del CC de 1889 prohibía la multirrepresentación en un caso claro de representación en el ámbito del Derecho de Familia: el art. 300 permitía algunas actuaciones de los miembros del Consejo de Familia a través de apoderado, con tal de que fuese dicho apoderado “especial, que nunca podrá representar más que a una sola persona”.

[33]  En cuanto a la facultad de sustitución o subapoderamiento, aunque el silencio sea suficiente para que queden excluidas, puede ser conveniente su prohibición explícita para mejor información del poderdante. La expresión correcta es “prohibir”, ex 1721.1 CC. Debe recordarse que algunas traducciones juradas al inglés de nuestro concepto jurídico “sustitución” pueden inducir a errores y malentendidos en su uso extrajudicial.

[34] Se trata de una precaución de pura técnica notarial y gran importancia en este caso. El art 227 RNot recoge una norma histórica de la fe pública al establecer que “El mandatario sólo podrá obtener copias del poder si del mismo o de otro documento resulta autorizado para ello…”- No obstante, la constancia en el propio texto del poder de esta restricción explícita resulta ilustrativa para todos los interesados: en el poderdante, aumenta su confianza en que el poder no tendrá un uso disperso o descontrolado y que va a conservar el control del uso de las facultades que se confieren respecto a sus hijos; al apoderado, le informa acerca de la importancia de la copia que obra en su poder y de su valor como “original” del documento, así como de la necesidad de evitar su entrega o pérdida; a la parte frente a la que se use, reforzará la confianza de autenticidad del documento, y le disuadirá de la intención de retenerlo o conservarlo, siendo necesario devolverlo al apoderado tras comprobar su suficiencia.

 

ENLACES:

FICHERO DE DERECHO DE FAMILIA

PRESENTACIÓN DEL FICHERO

SECCIÓN PRÁCTICA

MODELOS DE ESCRITURAS Y ACTAS

PORTADA DE LA WEB

Almendros a las afueras de Valdemoro (Madrid). Por Manuel m.v.

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Patria Potestad, Custodia, Visitas y Estancias: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

IV.- PATRIA POTESTAD. CUSTODIA (EN GENERAL). VISITAS Y ESTANCIAS.

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: ENERO 2020

ÍNDICE:

PATRIA POTESTAD.

Privación de la titularidad o suspensión en su ejercicio:

La patria potestad NO comprende en Derecho Común la facultad de corregir a los hijos.

Responsabilidad de los padres de la administración de los bienes de los hijos

CUSTODIA (EN GENERAL).

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

ELEMENTOS OBJETIVOS:

ELEMENTOS FORMALES (PROCESALES)

DERECHO DE VISITAS.

Doctrina general.

ELEMENTOS SUBJETIVOS:

ELEMENTOS OBJETIVOS:

ENLACES

 

PATRIA POTESTAD.

Privación de la titularidad o suspensión en su ejercicio:

Privación por haberse determinado la filiación contra la oposición del padre

Se desarrolla doctrina legal en la aplicación del art 111.2 CC, “quedará excluido de la patria potestad el progenitor: «2. Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición:”. La privación deja subsistente el deber de alimentos.

Declaran la privación de la patria potestad por este motivo:

STS 02/02/1999, rec. 2562/1994: ”exclusión se impone por ministerio de la ley, no por sentencia, y que “se produce cuando el padre biológico no acepta su paternidad, no busca salir de dudas extrajudicialmente, y demandado no se allana a la pretensión, bien que, como no podrá ser de otro modo, acepta la decisión judicial tras seguir el proceso”, Y “no se diga que la solución que surge de esta interpretación legal perjudica al menor, cuyo interés debe ser siempre prevalente, puesto que la exclusión del ejercicio no equivale a privación; basta ver el art. 111 cuando concluye que sobre los poderes excluidos “quedarán siempre a salvo las obligaciones de velar por lo hijos y prestarles alimentos”, y con el cumplimiento de tales deberes y el ejercicio materno de la patria potestad queda cubierto el interés preponderante del menor; amén de que las restricciones podrán cesar, como también prevé el citado art. 111”.

STS 24/06/2004 (nº 626/2004, rec. 2573/1998).

STS 07/07/2004 nº 691/2004, rec. 3344/1998: “Ha de estimarse ajustada a Derecho la exclusión del ahora recurrente de la patria potestad, atendida la conducta procesal del demandado quien, no obstante reconocer haber tenido relaciones sexuales con la demandante apoya su pretensión absolutoria en el hecho de no haber mantenido con ella una relación seria y estable y no haber convivido con la madre entre febrero y abril de 1991, cuando la convivencia con la madre en la época de la concepción es sólo uno de los medios de prueba indirectos».

STS 12/11/2008 nº 1072/2008, rec. 813/2005: Transcribe el fundamento anterior.

Frente a lo anterior, no declaran la privación, y por tanto se impone al hijo reconocido el apellido del padre -como primero o como segundo-, pese a haberse opuesto a la demanda de reclamación de la filiación extramatrimonial:

STS 06/02/2012 (nº 55/2012, rec. 1264/2010):No hubo en realidad oposición del demandado, porque como afirma la sentencia recurrida, una vez efectuada la prueba biológica y determinada la filiación y disipadas las dudas originadas por el hecho de las relaciones de la madre con otra persona poco tiempo después de haber cesado las del demandado, este estuvo dispuesto a hacerse cargo de la niña.”

Privación o suspensión por agresiones a la madre o incumplimiento de deberes.

La tendencia general de los tribunales en todo caso de conflicto familiar es la de mantener la cotitularidad “compartida” de la patria potestad por los dos progenitores. En interés del hijo puede, en ocasiones, bien atribuirse el ejercicio -pero no la titularidad- en exclusiva al progenitor conviviente, bien suspenderse al otro durante un plazo, determinado o no. Es excepcional la privación absoluta de la patria potestad sobre un hijo; en la jurisprudencia más antigua solo era concebible por atentados del padre contra la integridad física de la madre, acreditados mediante condena firme penal. Más recientemente se están expandiendo las causas de privación: en el ámbito civil (Sala I), en el campo de los incumplimientos especialmente graves de deberes alimenticios o de relación personal del progenitor con el hijo; y en el penal (Sala II), en supuestos cada vez menos graves de delitos contra la integridad física del otro progenitor, y sin matices en cuanto a la consideración del interés del menor. (La jurisprudencia sobre privación de la patria potestad en el contexto de situaciones de desamparo se analiza en el apartado correspondiente la incapacitación)

STS 05/03/1998 (s 183/1998): La amplitud del contenido del art. 170 CC y la variabilidad de las circunstancias «exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (…) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (…).»

Aplican doctrina general, manteniendo la patria potestad:

STS 12/02/1992, nº 122/1992, rec. 3389/1990: Mantienen la guarda y custodia de los abuelos maternos, tras haber fallecido la madre, pero reconoce al padre la patria potestad exclusiva, de la cual solo se le puede privar en interés del menor.

STS 06/07/1996, nº 555/1996, rec. 3335/1992: El art 170 CC, como norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva: “la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma, incumplimiento que, según declaran las coincidentes sentencias de la instancia, no se ha probado en el presente supuesto litigioso, pues si el menor ha vivido siempre en compañía de la madre, incluso en ciudad distinta que la de residencia del padre, no ha sido posible que éste pudiera (dice textualmente la sentencia recurrida)»desarrollar, en condiciones de normalidad, las funciones tuitivas, los deberes y las facultades que la patria potestad entraña», sin que, por otra parte, la falta de prestación económica para alimentos del menor, atendidas las circunstancias especiales de este caso (en que la madre tiene un importante puesto profesional), pueda ser, por sí sola, causa suficiente para privarle de la patria potestad, máxime cuando la madre, como declara probado la sentencia recurrida, «nunca ha reclamado alimentos para el hijo común».

STS 18/10/1996 nº 848/1996, rec. 1563/1990: Confirma instancia y apelación, desestimando la demanda de la madre de privación de la patria potestad, con condena en costas en las tres instancias. La institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 CC pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo.

STS 27/11/2003 (s. 1127/2003, rec. 500/1998): No procede la privación de la patria potestad si el padre no ha podido cumplir sus obligaciones parentales porque la madre había ocultado al padre el paradero de la hija.

STS 12/07/2004 (s. 4793/1999)

STS 10/02/2012 (nº 43/2012, rec. 1269/2010). Confirma alzada, que revocando instancia, mantiene la patria potestad exclusiva del padre frente a la pretensión de los abuelos maternos custodios, por fallecimiento de la madre, de privar de ella al padre. Razona la sentencia que la privación de la patria potestad no se debe aplicar como una sanción al progenitor que incumple, sino como una medida a adoptar en interés del menor.

STS 23/03/2018,   rec. 2999/2017: Declara la nulidad de la sentencia de la audiencia (SAP Cantabria 2ª) que, revocando la de primera instancia, declara la privación de la patria potestad del padre por no haber tenido relaciones con el hijo durante años, sin justificar si era debido a su propia responsabilidad o a la actitud obstruccionista de la madre.

En jurisprudencia menor:

SAP Barcelona -18ª- 24/07/2019 (rec. 39/2019): Declara la suspensión del ejercicio de la patria potestad, pero no la supresión, y no establece régimen de visitas, ante la actitud del padre, que se encuentra en paradero desconocido y no puede ser emplazado para el juicio, al desconocerse si reiniciar los contactos puede ser beneficioso para los menores e ignorándose el interés del padre y su disponibilidad para reiniciar las visitas, deja abierta la posibilidad de acordarse de forma gradual y previa petición por cualquiera de los interesados.

Declaran la privación de la patria potestad:

STS 31/12/1996, nº 1165/1996, rec. 1743/1993: Confirma la privación de la patria potestad a instancias de la tía materna en un caso de parricidio del padre contra la madre: “el artículo 170 del Código civil, que según interpretación doctrinal y jurisprudencial, más que una sanción al progenitor incumplidor implica una medida de protección del niño, y por ende debe ser adoptada en beneficio del mismo, en cuanto la conducta de aquél, gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación de dicho sujeto infantil”.

 STS -2ª, penal- 30/09/2015, rec. 10238/2015: Acuerda la privación, por haber intentado asesinar a la madre acuchillándola en presencia de la hija.

STS 09/11/2015, nº 621/2015, rec. 1754/2014: Caso de padre toxicómano, condenado por violencia doméstica contra la madre, a quien se priva de la patria potestad por “graves y reiterados los incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad”.

STS 25/11/2016, rec. 2224/2015: Se confirma la privación de la titularidad y no solo del ejercicio (como había hecho la instancia) puesto que en el momento de la sentencia del supremo ya hay sentencia penal firme por haber atentado contra la vida de la madre.

STS 13/01/2017, rec. 1148/2016: Privación indefinida por agresión sexual del padre a otro menor del círculo familiar, por el que cumple condena en prisión (la AP la había suspendido solo por el tiempo que estuviera privado de libertad)

Mas sentencias de lo penal contemplando la inhabilitación para el ejercicio o privación de la patria potestad como pena accesoria en contextos de violencia “de género”, son:

STS -2ª- 23/29/ 2017 (s. 118/2017, rec. 10444/2016).

 STS -2ª- 26/06/2017 (s. 477/2017, rec. 10119/2017).

STS -2ª, penal- 24/05/2018, rec. 10549/2017: Privación de la patria potestad por intento de asesinato de la madre, aunque no fuere en presencia del hijo ni hubiera un ataque directo al menor.

STS 23/05/2019,   rec. 3383/2018: Privación de la patria potestad, en vía civil, confirmando la apelación, (que anteriormente había sido revocada por insuficiente fundamentación), por desatención del padre tanto de las obligaciones personales como de las económicas, pues las circunstancias económicas podrían justificar no pagar la pensión alimenticia en  la cuantía señalada, pero nunca no pagar nada; valora, además, un Informe Psicosocial de la instancia sobre la falta de relación entre el padre y su hijo.         

STS 01/10/2019 rec. 3875/2018: Confirma la alzada, revocando la instancia. Privación de la patria potestad por incumplimiento acreditado por el padre las obligaciones inherentes, tanto en la esfera patrimonial como en la afectiva del régimen de visitas. La Sala considera que va en contra del interés de la menor que el padre conserve potencialmente facultades de decisión sobre ella derivadas de la patria potestad, dejando abierta la posibilidad de que en un futuro, en beneficio de la hija, se pueda acordar la recuperación de la patria potestad y el restablecimiento de unas comunicaciones si así se solicita y se considerase procedente.

STS -2ª, penal- 08/10/2019, nº 452/2019, rec. 10309/2019: Revocando la apelación a instancia del Fiscal, que solo había condenado a pena de alejamiento, establece como accesoria la privación de la patria potestad en un caso en que el padre había intentado asesinar a la madre con ocasión de su entrega en cumplimiento del régimen de visitas, pues a juicio de la Sala 2ª, merece mayor reproche penal que una simple pena de prohibición de aproximación o de comunicación en aras de la proporcionalidad.

En jurisprudencia menor:

SAP Cantabria -2ª- 16/05/2017, rec. 309/2017: privación y no solo restricciones de las visitas, por ser lo que más favorece la seguridad y estabilidad del menor dado que no ha habido comunicación con el hijo los últimos ocho años.

SAP Barcelona 12ª-30/05/2019 (rec. 905/2018): Suspension y no total privación la inhibición absoluta del progenitor de sus responsabilidades parentales ha generado en los menores una situación de angustia que la AP considera una secuela grave en su desarrollo personal

SAP Madrid -22ª-08/05/2018 (rec. 1928/2016):  Se declara la suspensión de su ejercicio para el padre, pero no la privación de la patria potestad, manteniendo el régimen de visitas progresivo del progenitor con el menor en un punto de encuentro y la prohibición de salida del territorio nacional, por razón dela residencia del padre en Bélgica, quien habían mantenido muy escasa relación personal con su hijo, de muy corta edad.

Privación de la patria potestad a ambos progenitores por incumplimiento grave de los deberes vinculada a la declaración de desamparo:

STS 06/06/2014 (nº 315/2014, rec. 718/2012):la doctrina del TS es unánime en considerar que el momento en que debe determinarse si el padre estaba o no incurso en causa de privación de la patria potestad es el de la declaración de desamparo, que en el caso se produce en virtud de sentencia firme de la AP (…)La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por sus padres de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue.

La patria potestad NO comprende en Derecho Común la facultad de corregir a los hijos.

Evolución legal:

CC 1889: art. 155, correspondía a los padres respecto de los hijos no emancipados, “la facultad de corregirlos y castigarlos moderadamente”. Confería facultades para “impetrar el auxilio de la autoridad gubernativa…en apoyo de su propia autoridad (…) ya en el interior del hogar doméstico, ya para la detención y aun para la retención de los mismos en establecimientos de instrucción o en institutos legalmente autorizados que los recibieren”;, “reclamar la intervención del juez municipal para imponer a sus hijos hasta un mes de detención en el establecimiento correccional destinado al efecto, bastando la orden del padre o madre, con el visto bueno del juez, para que la detención de realice.”

Reforma del CC por Ley 11/1981, de 13 de mayo, art. 154 CC: los padres “podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos.”

Art. 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989: “los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que la tenga a su cargo”.

Firma por España de la Convención 26 de enero de 1990; ratificación, 30 de noviembre de 1990 «BOE» núm. 313, páginas 38897 a 38904; entrada en vigor 31 de diciembre de 1990

Decisión 293/2000/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de enero de 2000: aprueba la puesta en práctica del programa de acción comunitaria para combatir la violencia sobre los niños, jóvenes y mujeres. Reformas en toda Europa para la ilegalización de la violencia en la educación (ej. art. 1631 del BGB de Alemania, reformado por Ley 7 de noviembre de 2000).

España. Reforma CC por Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional: art. 154 párrafo último, se suprime el último inciso, (“Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos”) y mantiene el inciso primero: “Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad”.

Sin embargo, en derechos forales:

Navarra: Ley foral 5/1987, de 1 de abril, reforma la ley 63.1 de la Compilación de Derecho civil Foral o Fuero Nuevo de Navarra, atribuye a los padres, respecto de los hijos menores no emancipados, la facultad de “corregirlos razonable y moderadamente y procurar su debida formación”.

Cataluña: Ley 25/2010, de 29 de julio el Libro II del CCCat, relativo a la persona y la Familia, art. 236-17.4, “los progenitores pueden corregir proporcionada, razonable y moderadamente a los hijos, con pleno respeto a su dignidad.

Aragón: D. Leg. 1/2011, de 22 de marzo del gobierno de Aragón, reforma el art. 65.1.d del Código de Derecho Foral de Aragón: Integra la “autoridad familiar” la facultad de los padres sobre los hijos menores no emancipados de “corregirles de forma proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad y sin imponerles nunca sanciones humillantes ni que atenten contra sus derechos”.

En territorios de derecho común, hay bastantes resoluciones de tribunales inferiores de condenas penales a padres por actos calificados como de “violencia” contra los hijos al amparo del art 153 CP. En un porcentaje elevado de casos la denuncia que desencadena el procedimiento no procede del hijo ni de los servicios sociales, educativos o sanitarios, sino de uno de los progenitores contra el otro, en el contexto de relaciones conflictivas de parejas rotas. Casi siempre la condena conlleva la accesoria de alejamiento por un período superior al de la privación de libertad, que salvo reincidencia no suele ser cumplida, pero el efecto negativo para las relaciones paterno-filiales parece siempre desproporcionado respecto a la entidad de la agresión. Estas sentencias presentan sistemáticamente una motivación de marcado subjetivismo y trasfondo ideológico, y suelen reforzarse con invocaciones a la realidad social, a instrumentos internacionales – tengan o no valor de Derecho interno- e incluso con referencias a estudios científicos sobre pedagogía. No obstante, la criminalización de estas conductas por los tribunales presenta las siguientes dos tendencias, marcadamente contradictorias:

Sentencias que NO condenan por bofetadas o similares de progenitores o asimilados, por considerar, en general que: “efectivamente algunos supuestos de hecho en las que la insignificancia de la acción, como puede ser un cachete o azote en las nalgas o una simple bofetada sin intención alguna de producir un menoscabo físico por su levedad y que no causan lesión propinadas con intención de corregir un comportamiento insolente, violento o agresivo por parte del hijo menor que hace proporcionada tal acción, no merecen reproche penal, -que no olvidemos sólo podría ser calificado como el delito de maltrato en el ámbito familiar contemplado en el artículo 153, conforme a las modificaciones legislativas en la materia-, justificándose la absolución en la impunidad del hecho por aplicación del principio de intervención mínima”:

SAP Córdoba – 2ª- 09/03/2004 (ésta, anterior a la reforma legal de 2007), SAP Córdoba – 1ª- 17/01/2008, SAP Barcelona -2ª- 09/03/2007, SAP Vizcaya- 1ª- 29/10/2007, SAP Ciudad Real 23/03/2009 .

SAP Alicante -2ª- 23/03/2010: Revocando la instancia, absuelve a un padrastro por dar una bofetada a su hijastra, el mismo día que había salido aquel del calabozo, por negarse ésta a atender unas horas a su hermana, de pocos meses de edad.

SAP Albacete 23/10/2010:“ hay que hacer mucho hincapié en que el Juez a quo -y así lo motiva en sus fundamentos jurídicos- estima probado que la acusada dio UN BOFETÓN a su hijo la tarde de autos y razona el Juez a quo que «una sola bofetada encaja dentro de la figura del maltrato familiar tipificado en el artículo 153.2 y 3 del C.P y es ese argumento el que la Sala NO ASUME”.

SAP Valencia 11/04/2011, nº 293/2011, rec. 115/2011: Absuelve a un padre del delito de maltrato en el ámbito familiar y lo califica como vejación injusta, sin accesorias: “En la exigencia de una determinada disciplina se excedió por la utilización de un cierto grado de violencia, concretado en el intento de sacarle de la cama cogiéndole del pie, y posteriormente del pelo con un golpe en la cabeza, los que no dejaron rastro alguno.”

SAP Las Palmas -1ª- 04/09/2015, nº 180/2015, rec. 429/2014: Revocando la instancia, absuelve a un padre divorciado de una agresión (coger por el cuello) a un hijo, al no quedar acreditado en autos que la agresión no fuera mutua, pero en apoyo de la absolución la audiencia arguye: “los posibles móviles espurios no pueden descartarse habida cuenta de la propia declaración prestada por el menor en el acto del juicio, manifestando, al ser preguntado por el Ministerio Fiscal acerca de la relación entre sus padres que «le parece que no se hablan» y que la idea de interponer la denuncia fue de su madre y que él secundó la idea, añadiendo, a preguntas de la juzgadora que «Presenta la denuncia para quedarse con su madre, quiere vivir con su madre”.

Sentencias que consideran incursa en responsabilidad penal las agresiones físicas de los padres a los hijos en el contexto de la patria potestad.

Anterior a la reforma legal de 2010:

SAP Barcelona -6ª-, 19/09/2005, nº 793/2005, rec. 163/2005 (ponente M. Dolores Balibrea Pérez): Caso muy llamativo y de cierta repercusión mediática, relativo la “agresión” de una profesora a un alumno, que se reseña porque su doctrina, de alarmante trasfondo ideológico, se declara expresamente extrapolable a las relaciones familiares. La agresión consistió en: “su profesora Marta le dio un golpe en el muslo de la pierna izquierda causándole en consecuencia según informe médico forense contusión en dicha zona de la que tras una primera asistencia facultativa tardó en sanar un día no impeditivo para su actividad habitual. «…Es más que discutible que el mencionado derecho a corregir a los hijos implique que pueda pegárseles, que pueda aplicárseles castigos físicos. Corregir significa, en la acepción que aquí nos interesa y según el Diccionario de la Lengua, advertir, amonestar, reprender, conceptos que suponen que el fin de la actuación es conseguir del niño que se porte bien, apartarte de una conducta incorrecta, educarle, en definitiva. Por otra parte, no hay que olvidar que este derecho ya viene limitado por el propio texto legal cuando se dice que dicha corrección será razonable y moderada. Si desgraciadamente en tiempos pasados se pensó que un castigo físico podía quedar incluido en este derecho, hoy día las cosas han cambiado y todos los profesionales están de acuerdo en que los castigos físicos no son pedagógicos y sólo sirven para extender y perpetuar conductas violentas. Precisamente para erradicar las consecuencias de estos antecedentes nos hemos visto obligados en nuestra sociedad actual a legislar introduciendo en la recientemente aprobada LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la violencia de Género disposiciones como el art 4.2. que establece que la educación tanto infantil como primaria contribuirán al aprendizaje y desarrollo de la resolución pacífica de los conflictos.

SAP Madrid -30ª- 17/12/2012, nº 564/2012, rec. 524/2012 : Nueve meses de prisión y dos años de alejamiento a una madre divorciada del padre de su hija porque: se inició entre ellas una discusión, en el transcurso de la cual la acusada comenzó a increpar a su hija Antonieta diciéndole ‘puta’ y ‘guarra’ y la agarró de los brazos y del cuello empujándola contra una puerta, ocasionándole las lesiones que constan en el informe de sanidad consistentes en ‘erosiones en forma de arañazos en ambos brazos, hematoma en brazo izquierdo y tórax superior y otra erosión en la espalda. Petequias lineales en el cuello y ombligo con piercing con orificio de sangre fresca’.

SAP Albacete -2ª- 25/07/2013 nº 264/2013, rec. 119/2013): “Ha de excluirse la relevancia del invocado «derecho de corrección» si este significa agresión a los hijos menores, pues el art. 154 CC no contempla dicha posibilidad del uso de la fuerza sino, precisamente todo lo contrario: establece el derecho a la integridad física (y moral) del hijo menor y la obligación de educar de todo progenitor, luego el derecho de corrección está derogado.”

STS -2ª Penal- 19/11/2015, rec. 743/2015: Ponente Cándido Conde-Pumpido Tourón : Condena al padrastro por dar una bofetada sin lesión a la hijastra que se había ido de casa durante tres días sin dar noticia de su paradero. Se considera delito de violencia intrafamiliar del 153 CP porque no puede ampararse en el derecho de corrección propio de la patria potestad (es decir, el agresor no era civilmente “familia”, pero la agresión sí encaja en el tipo penal de la violencia “intrafamiliar”).

Responsabilidad de los padres de la administración de los bienes de los hijos:

Doctrina legal sobre el art. 168 CC

SAP Baleares 07/09/2010, nº 315/2010, rec. 76/2010: El plazo para la rendición de cuentas (el padre administró la herencia de la madre, fallecida en accidente laboral) es de tres años desde la mayoría de edad (no desde la emancipación de hecho), y es de prescripción no de caducidad.

SAP Ciudad Real -1ª- 10/04/2015 (nº 101/2015, rec. 348/2014): condena al padre a abonar a su hijo 177.000 € por razón de una indemnización por el fallecimiento en accidente de tráfico de la madre, ingresados en una cuenta corriente titularidad del hijo, pero de la que el padre dispuso durante su menor edad.

 

CUSTODIA (EN GENERAL).

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

Idoneidad subjetiva de los progenitores.

STS 19/02/2016, rec. 286/2015. Prevalece la custodia exclusiva materna frente a la exclusiva paterna solicitada por el padre, por no ser argumento suficiente el apoyo de los abuelos paternos frente a las habilidades parentales de la madre.

STS 09/03/2016, nº 143/2016, rec. 1849/2014: Se considera idónea a la madre para la custodia exclusiva, pese a padecer enfermedad de párkinson y cuadro maníaco depresivo según la valoración de la instancia, la primera por tenerla en estado leve y controlada y la segunda por ser un cuadro de relativa frecuencia tras las rupturas matrimoniales.

La minusvalía de los progenitores es en general irrelevante para la atribución de la custodia:

SAP -3ª- La Coruña 12/01/2015 (nº 4/2015, rec. 417/2014) Confirma instancia. La minusvalía de la madre se valora a su favor para concederle pensión compensatoria pero no se valora en su contra para acceder a la custodia compartida pedida por el padre.

SAP Cantabria -2ª- 13/10/2015, nº 451/2015, rec. 192/2015: Confirma instancia. A efectos del mantenimiento de la pensión alimenticia a cargo del padre, se valora la minusvalía del 45% de la madre por una desviación de columna a consecuencia de la cual ha dejado de trabajar, pero mantiene la custodia exclusiva materna y un régimen progresivo de visitas para el padre desde el punto de encuentro.

SAP Valladolid -1ª- 28/05/2015, nº 120/2015, rec. 372/2014: Se confirma la custodia compartida establecida en la instancia, pero se revoca la obligación del padre de pagar pensión alimenticia, dado que ella trabaja y por su condición de minusválida sus ingresos salariales brutos son prácticamente íntegros, al poder aplicarse deducciones fiscales superiores a las del padre.

SAP Castellón 12/06/2015, nº 66/2015, rec. 28/2015: Aplica la extinta ley Valenciana. Confirma la custodia compartida establecida en la instancia, pese a que el padre no trabaja por padecer una minusvalía posterior a la ruptura de la convivencia,

SAP Albacete -1ª- 16/06/2015 (nº 144/2015, rec. 69/2015): Mantiene la custodia compartida declarada en la instancia, frente a la petición de custodia exclusiva de la madre porque “no se advierte que exista ningún tipo de dificultad por parte del padre para desempeñar sus obligaciones paterno filiales con respecto a su hija derivada del trastorno adaptativo psicógeno que dio motivo a la resolución de la Consejería de Asuntos Sociales en fecha 25 de Abril de 2006 en virtud de la cual se le reconoció una minusvalía que en modo alguno le ha supuesto nunca dificultad para el desempeño de sus obligaciones laborales como Subinspector de Servicios Sanitarios en el Sescam (véase al folio 314 certificado del Jefe de Servicio al respecto) habiéndose acreditado que el padre tiene tiempo suficiente para atender sus obligaciones laborales y dedicarse a su hija”.

SAP Cáceres -1ª- 15/01/2019, rec. 906/2018: Acuerda el cambio de custodia exclusiva paterna a materna, a petición de ésta, al acreditar haber superado sus trastornos psicológicos y  apoyado en la voluntad razonada del hijo, expresada en exploración practicada por la propia audiencia.

Relaciones entre progenitores. Violencia de género y custodia.

(Vd, en particular el apartado de “custodia compartida”)

Jz. Violencia 1ª El Vendrell 1, 23/09/2014: Se atribuye la custodia al padre, pese que existían denuncias sobreseídas de violencia de la madre contra el padre, cuyos hechos no han afectado a la menor.

Custodia a terceros no progenitores.

STS 20/11/2013, rec. 83/2012: Puede atribuírsela custodia al cónyuge que no es progenitor biológico si ello redunda en interés del menor.

STS 13/02/2015 (nº 47/2015, rec. 2339/2013): La madre resulta condenada a 18 años de prisión por haber asesinado al padre, cuando su hijo tenía 6 años, pero la sentencia penal no le priva de la patria potestad. Una tía paterna reclama la custodia, que se le concede en primera instancia; los abuelos maternos apelan, la Sección 2ª de la AP Cantabria (05/07/2013, nº 388/2013, rec. 225/2013, ponente Bruno Arias Berrioategortua) le da la custodia a los abuelos maternos, padres de la asesina; la tía recurre y la casación le devuelve la custodia, con una dura crítica a la sentencia de la audiencia, que había basado su decisión exclusivamente en el fracaso de las visitas entre el menor y sus abuelos maternos -a los que rechazaba- y en una valoración sesgada de los informes psicosociales.

STS 14/09/2018 (rec. 4860/2017): Revoca la alzada, confirmando la instancia. Atribuye la custodia a una tía materna, tras el fallecimiento de la madre, frente a la titularidad de la patria potestad del padre, por haber vivido la menor los últimos años en compañía de aquella, y otorga un régimen progresivo de visitas al padre en vistas de un posible reintegro de la custodia. Aclara el tribunal que el interés de los menores no crea ni extingue por si solo relaciones propias de la patria potestad.

En jurisprudencia menor:

SAP Málaga -6ª- 22/02/2011, rec.615/2010: Fallecida la madre, se confiere la guarda a una tía materna y no al padre.

SAP Toledo 15/03/2011 (rec. 305/2010): Se valora la viabilidad de renunciar a la custodia a favor de una hermana (mayor de edad) de la hija/hijo;

SAP Sta. Cruz de Tenerife 22/09/2015 (nº 453/2015, rec. 459/2014): Atribuye la custodia a los abuelos maternos tras el fallecimiento de la madre, considerando que no consta iniciativa alguna del padre respecto a la guarda y custodia y que han sido siempre los abuelos los que han ejercicio de padres, coincidiendo además con la voluntad manifestada del menor (FJ 4).

Custodia de hermanos a distintos progenitores

Hijos de la pareja que discute la custodia:

STS 25/09/2015,   rec. 1537/2014: Confirma la convivencia del mayor con la madre y la custodia de los dos menores con el padre, por ser así su voluntad. Las relaciones entre hermanos se salvaguardan con un adecuado régimen de visitas.

Hijos solo de uno de los miembros de la pareja:

STS 12/09/2016 (nº 526/2016, rec. 3200/2015): Padre de dos hijas menores de edad, de distintas relaciones; tiene la custodia exclusiva de una de ellas; respecto de la segunda lo demanda en procedimiento de medidas paterno-filiales, pero las tres instancias se la otorgan a la madre, que no trabaja, invocando la Sala “razones de estricta prudencia”, dado que el padre por su trabajo tiene menor disponibilidad de tiempo y hace frecuentes viajes al extranjero.

STS 17/10/2017 (nº 563/2017, rec. 1687/2016):  El padre tiene dos hijas menores, de distintas relaciones; a la ruptura de la segunda pareja, la madre de la hija habida de ésta reclama para sí y su única hija el uso de la vivienda familiar, que era propiedad de los padres de él, alegando que el padre no tenía judicialmente conferida a custodia de su primera hija, pese a que había convivido de hecho ocho años con la familia; la instancia otorga el uso de la vivienda a la madre, la Audiencia se la confiere al padre y la casación confirma ésta última atribución, para no separar a los hermanos.

Otras en jurisprudencia menor sobre el tema:

SAP Gerona -2ª- 26/05/2006 (nº 231/2006, rec. 155/2006): La instancia concede la custodia de las dos hijas al padre, al haberse desplazado la madre a 700 km con otra pareja; vía incidente, la madre reclama la custodia de las dos, alegando sobre todo la voluntad de la mayor de vivir con ella; la audiencia rechaza entrar a considerar separar a las hermanas.

SAP Barcelona -12ª- 10/01/2007 (núm. 8/2007):en casos excepcionales, y siempre en beneficio de los menores que es el interés que debe primar,(..) , puede ser aconsejable que los hermanos vivan separados, haciéndolo uno o unos con uno de los progenitores y otro u otros con el otro progenitor, sobre todo en los casos en que teniendo suficiente conocimiento ha expresado su voluntad de convivir con uno de los progenitores al haber sido oído…»

SAP La Coruña 18/06/2008 (nº 279/2008, rec. 158/2008):  Otorga la custodia de la hija mayor a la madre y de los dos menores (niño y niña) al padre, en régimen de custodia compartida, teniendo en cuenta la voluntad de la hija mayor y el dato de que la madre había tenido posteriormente dos gemelos de otra relación, lo que le impedía atender adecuadamente a sus cinco hijos.

SAP Madrid -24ª- 22/01/2009, nº 53/2009, rec. 1091/2008: La primera instancia otorga la custodia de la hija a la madre; durante la sustanciación procesal del conflicto el padre había tenido otra hija de una relación posterior. La audiencia no valora la existencia de esa hija para atribuirle la custodia ni exclusiva ni compartida al padre con el siguiente argumento literalista: “Marina no ha convivido en ningún momento previo con la recién nacida hija del padre y de su actual pareja, ni ha estado presente en su vida en ningún momento, de donde en términos del precepto legal, no se las separa con la repetida atribución de la guarda a la madre.”

 SAP Madrid -24ª- 28/04/2010, nº 507/2010, rec. 1381/2009: La instancia declara la custodia compartida de la hija, de 15 años de edad, por semestres alternos; hay otra hija del matrimonio, de 24 años, que vive en Barcelona; la madre invoca sin éxito la existencia de esa otra hija para reclamar para si la custodia exclusiva de la menor con el argumento de no separar a las hermanas.

SAP Madrid -24ª- 03/06/2013 (rec 1239/2012). Confirma la instancia, otorgando la custodia del hijo al padre (gravemente enfrentado con su madre) y la de la hija a la madre, valorando dos informes psicosociales diametralmente contradictorios, y el dato de que el hijo había mejorado sus problemas psicofísicos tras pasar a convivir con el padre; atribuye el uso de la vivienda a la madre “hasta la liquidación de la sociedad de gananciales”.

SAP Asturias -6- 24/06/2013 (rec. 198/2013): Procede separar a los hermanos cuando uno de los dos, preadolescente, ha salido del domicilio materno por desavenencias graves.

 TSJ Aragón 30/10/2013 nº 46/2013, rec. 31/2013. Confirma instancia, atribuye la custodia de una hija a la madre y la de la otra a los dos progenitores por turnos bimensuales. –

SAP Castellón -2ª- 24/10/2014, nº 131/2014, rec. 118/2014: Aplica el art. 5 de la declarada inconstitucional Ley Valenciana 5/11; la instancia (un Juzgado de Violencia contra la mujer) confiere la custodia del hijo menor, lactante, a la madre y la del mayor a los dos, de manera compartida, por semanas alternas; el padre pide la compartida y con el mismo régimen también del menor, para no separar a los hermanos; la audiencia se lo concede, teniendo el pequeño dos años.

SAP Córdoba -1ª- 21/04/2015, nº 182/2015, rec. 242/2015: La instancia declara la custodia compartida de los dos hijos con turnos anuales correspondientes a los cursos escolares; la madre reclama la custodia exclusiva de los dos porque la hija mayor, a punto de alcanzar la mayoría de edad, manifiesta que quiere vivir con ella; la apelación mantiene la custodia compartida de los dos y limita temporalmente el uso de la vivienda familiar a la liquidación de los gananciales. A propósito de la estrategia de algunos progenitores de vincular para sí a uno de los hijos para arrastrar la custodia del otro u otros, esta sección razona así: “no puede ser la sola decisión de Remedios por alcanzar la mayoría de edad de querer vivir con su madre, la que determine el régimen de guarda de Ricardo, por mucho que se deba de tender a no separar a los hermanos, pues ello iría no solo contra el deseo de custodia compartida manifestado por aquel, sino contravendría el derecho del menor de relacionarse el mayor tiempo posible con ambos progenitores, y correlativamente el que corresponde al padre de hacer lo propio con su hijo”.

SAP Barcelona -12ª- 18/12/2014 (nº 810/2014, rec. 748/2013):  A petición del padre, establece custodia compartida respecto a los dos hijos, uno próximo la mayoría de edad y otra hija, discapacitada, respecto de la que se valora la conveniencia de no separarse de su hermano, y ello, pese a las malas relaciones entre progenitores.

SAP Valencia -10ª- 26/11/2014 (nº 915/2014, rec. 661/2014): Confirma instancia, aplicando la extinta regulación autonómica, que establece la custodia compartida por semanas alternas de uno de los hijos y la exclusiva materna del otro.

 

 SAP Ciudad Real -1ª- 22/10/2015 nº 226/2015, rec. 116/2015): Vía incidente de modificación, se confirma la instancia que atribuye la custodia de las dos hijas mayores al padre, las cuales habían salido del domicilio de la madre custodia para irse a vivir con el padre, manteniendo la exclusiva materna del otro hijo, de menor de edad.

SAP Jaén-1ª- 14/10/2016, nº 700/2016, rec. 989/2016: Confirmando la instancia, mantiene la exclusiva materna de los dos hijos, de 17 y 11 años de edad, que en sus declaraciones ante el Juzgado formularon sus preferencias por la convivencia materna con distintos grados de convicción. La diferencia de edad no justifica la adopción de distintas soluciones de convivencia, siendo excepcional legalmente el separar a los hermanos,

SAP Alicante 27/06/2017 (nº 285/2017, rec. 194/2017): Dos hijos de 17 y 9 años, con custodia materna; el padre pida la compartida solo del menor, dadas las malas relaciones con el mayor; el pequeño manifiesta querer la compartida y los informes avalan la idoneidad del padre, pero la audiencia lo rechaza apoyándose exclusivamente en que el separar a los hermanos podría ser desestabilizador para el menor.

SAP Málaga -6º- 08/05/2017 (nº 432/2017, rec. 799/2016): Desde el divorcio la custodia de los dos hijos se atribuye a la madre; ésta decide trasladarse de Estepona a Barcelona, donde vive su actual pareja, invocando una oferta de trabajo que no resultó acreditada, y presenta demanda aceptando que el hijo mayor quede bajo la custodia del padre, pero pidiendo que se autorice el traslado del menor con ella a Barcelona; consuma unilateralmente el traslado antes de que se dicte la sentencia de instancia, que otorga la custodia de los dos al padre para no separar a los hermanos; la Audiencia revoca la instancia y otorga la custodia solo del menor a la madre, invocando que padecía una enfermedad intestinal de la que era cuidado por ella, mientras que el padre tenía poca relación con su hijo. Regula visitas, vacaciones y coste de los traslados del padre a Barcelona.

ELEMENTOS OBJETIVOS.

Cambio de custodia por obstrucción del titular a las relaciones del hijo con el otro.

SAP Barcelona -12ª- 10/04/2018, nº 426/2018, rec. 1043/2016: Confirma la instancia, atribuyendo la custodia al padre y designando un Coordinador de Parentalidad para normalizar las relaciones familiares. “La conducta y quehacer de la demandada revela, de manera unívoca, su incapacidad para el desarrollo de las funciones de la guarda de su hija, impidiendo toda comunicación con el progenitor, sin causa justificada, lo que supone afectar, gravemente, el derecho de Esperanza de comunicación con su padre y mantener una relación afectiva con el mismo.” 

La custodia no confiere la facultad de trasladar el domicilio del hijo.

Al extranjero:

STS 26/10/2012, rec. 1238/2011: El custodio no puede decidir por sí solo el traslado del domicilio del menor al extranjero, aunque tenga la custodia exclusiva. – Los progenitores, pareja de hecho, nunca llegaron a convivir; durante algún tiempo consensuan la convivencia con la niña pero al sospechar el padre de la intención de la madre de trasladarla definitivamente a Nueva York, demanda la custodia para sí; la madre consuma el traslado, y contesta denunciando al padre por abusos sexuales contra la niña (todos desestimados, y desmentidos por prueba psicosocial) y reclamando la autorización del traslado a USA o bien la custodia exclusiva para ella en España; la AP Valladolid -1ª- le da la custodia a la madre, viva donde viva, y establece que es ella la competente para decidir la residencia de la niña, en España o en Nueva York. La casación estima el recurso del padre (apoyado por el Fiscal) “Al resolver de esa forma, la sentencia deja sin contenido los derechos de la hija a la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, y se soslayan los derechos y deberes de los padres que garantizan el reconocimiento del principio de que ambos tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño ( artículo 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (…) ), y también el derecho de los padres a ejercer la patria potestad aun en el caso de que vivan separados”.

STS -1ª Pleno-31/01/2013, nº 823/2012, rec. 2248/2011: Se autoriza a la madre custodia a trasladar al hijo de Pontevedra, donde había nacido, a EEUU, contando un año de edad. Durante los seis años posteriores, la madre incumple absolutamente el régimen de visitas y el padre demanda la custodia exclusiva; la primera instancia y la AP se lo conceden, pero con un régimen transitorio de adaptación en dos fases de dos y cuatro años; el TS estima el recurso de la madre y confirma la custodia y con ello el traslado, afirmando que no se habían agotado los mecanismos legales de ejecución del régimen de visitas y que para el hijo sería desestabilizador la imposición de convivencia con una persona (su padre) a la que, por las circunstancias que fueren, prácticamente desconoce”.

STS 20/10/2014, rec. 2680/2013: Autoriza a la madre a llevarse al niño a Brasil porque el padre le había abandonado durante dos años y la madre no tenía apoyo familiar en España. Fija doctrina legal: “el cambio de residencia al extranjero del progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él”.

SAP Barcelona -12ª- 24/07/2019, nº 517/2019, rec. 998/2018: Confirma la exigencia reforzada de requisitos para el traslado. Revocando la instancia, que lo había denegado, autoriza a la madre custodia a trasladar la residencia de la menor a Londres, contra los deseos del padre, concediéndole  las visitas de -al parecer- todos los fines de semana que volvieran a Barcelona y mayor proporción de vacaciones; concurriendo los siguientes datos: el convenio inicial de custodia se había homologado en un juzgado de violencia contra la mujer; el padre tenía visitas de una pernocta intersemanal y fines de semana largos de tres pernoctas; la madre era de profesión “ freelance como diseñadora de vestuario en spots publicitarios” y alegó como motivo del traslado que su agente internacional le había ofrecido una relación profesional indefinida en régimen de exclusividad, vinculada a Londres; las dos partes aportaron informes psicológicos de parte, contradictorios. Parece que es determinante en la decisión que la madre tenía la custodia de otro hijo menor de edad, de otra relación anterior, respecto del que se había concedido la autorización del traslado a Londres. La sentencia dice literalmente: “el entorno cultural es común y la distancia entre ambas ciudades permite una relación frecuente de la niña con sus dos progenitores,- hay mejores, más baratas y más cortas comunicaciones entre Barcelona y Londres que entre Barcelona y la mayor parte de comunidades autónomas de nuestro propio estado.” (pon. Mª Isabel Tomás García):

Dentro del país:

STS 15/10/2014,   rec. 2260/2013.

STS 11/12/2014, rec. 30/2014:     Se autoriza el traslado de la madre custodia con la hija del País Vasco a Cataluña, a petición de ella, pero se le imponen parte de los gastos de los traslado para las visitas.

STS 23/09/2015, rec. 1420/2014: En caso de traslado de la madre a larga distancia de lo que fue domicilio familiar, la madre deberá hacerse cargo de la mitad de los gastos de transporte que se devenguen por el traslado del menor a la residencia del padre (en clase turista), excepto el viaje en las vacaciones de verano. No obstante, no cabe la compensación con pensión alimenticia, pues la pensión alimenticia es una deuda del padre con el hijo y los costes de desplazamiento lo son entre los ex- cónyuges.

STS 10/09/2015,   rec. 797/2014: Permite el traslado de la madre de Baleares a Cataluña., pese a que allí residían los cuatro abuelos y que la oposición del padre al traslado había comenzado a ejecutarse provisionalmente; alega que la madre se ocupó del menor preferentemente durante la convivencia y que el padre la ayudaba cuando le permitía su trabajo, consistente en regentar un negocio familiar.

STS 31/03/2016,   rec. 1723/2015: Mantiene la custodia materna, confirmando instancia y alzada, pese a trasladarse de Madrid a Ibiza, por motivos laborales; se autorizan estos cambios siempre que sean entre una de las dos ciudades que las que el menor ha tenido vinculación.

STS 15/12/2017, nº 676/2017, rec. 275/2017: Proceden las visitas del padre con una hija menor, de 4 años, en que la madre se ha desplazado de La Coruña a Valencia, no más de 3 fines de semana al mes, sin pernocta, siendo a cargo del padre (condenado por violencia doméstica) el tiempo y el coste de los desplazamientos, si bien se reducen la pensión alimenticia por ese motivo. Contempla la normalización de las visitas después que la menor cumpla los 4 años.

STS 18/04/2018,   rec. 2477/2017: Mantiene la custodia exclusiva materna pese a haberse trasladado de la capital de provincia a 38 km de distancia para residir junto a su posterior marido con el que había tenido otros dos hijos; instancia y audiencia habían ordenado la vuelta al antiguo domicilio; el TS considera que el menor está adaptado al nuevo entorno y ampara el traslado remitiéndose a la ejecución de sentencia para reordenar las visitas y repartir equitativamente los gastos de desplazamiento del padre.

Sustracción internacional de menores.

Asunto de gran sensibilidad social por la imagen de impunidad de que parecen gozar los progenitores que perpetran los secuestros de sus hijos y por el revuelo mediático de varios casos. Aunque cuestiones ideológicas contaminan el debate, los secuestros se cometen por padres y por madres con incidencia parecida, y llegan a los tribunales españoles casos tanto de traslados a España como de desplazamiento de hijos al extranjero. La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria ha introducido el artículo 778 bis LEC para regular con insólita minuciosidad el mecanismo procesal de la denuncia y restitución, en desarrollo del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Respecto a la actuación de las autoridades y especialmente de los tribunales españoles, las críticas se siguen centrando en: a.- El plazo de seis semanas para resolver el expediente desde el requerimiento a la Autoridad Central del Estado de residencia habitual del menor se incumple sistemáticamente. b.- Los ritmos de la justicia española y las exorbitantes facilidades que se dan al fraude procesal de los secuestradores para ralentizar la tramitación determinan que el plazo del año para la restitución automática se rebase con mucha frecuencia, entrando tras ese plazo en juego el criterio de “valoración de la integración en su nuevo ambiente”; c.- Al valorar los tribunales este último factor y “el riesgo físico y psíquico del menor”, la expansividad del concepto “interés superior del menor” enturbia el dato de que la vinculación del niño al entorno de su padre secuestrador procede de un acto ilícito, cuando no delictivo, persistente en el tiempo, y frecuentemente perpetrado con la complicidad de los parientes de ese lado, lo que debería arrastrar la nulidad de las consecuencias posteriores y la reconsideración de la idoneidad de ese progenitor para ejercer la custodia; d.- Los juzgados de primera instancia no decretan el depósito del pasaporte de los menores secuestrables con la frecuencia correspondiente al riesgo, ni mediando demanda ni menos de oficio, y cuando se ordena no se vigila adecuadamente que se cumpla y que no se expida otro ejemplar.

Las posibilidades legales de secuestros internacionales en el ámbito de la Unión Europea se han visto favorecidos por la S TJUE 16/01/2019 C-386/2017:  Matrimonio entre rumana e italiano, residentes en Italia; al deterioro dela relación la madre se lleva al hijo a Rumania; el padre interpone demanda ante los tribunales italianos, que terminan otorgándole la custodia; entretanto la madre hace lo propio ante los tribunales rumanos que le otorgan la custodia a ella; el padre se opone en Rumanía alegando litispendencia, por razón del proceso en Italia y la madre pretende el reconocimiento de la sentencia a su favor en Italia; se pregunta al TJUE si existe motivo de oposición al infringir dicha resolución las previsiones normativas europeas sobre litispendencia (Rgto CE/2201/2003, art.19 y 22 -EDL 2003/163324-); Rgto CE/44/2001 art.27 y 34 -EDL 2001/90488-).El TJUE afirma que la litispendencia debía haber sido acogida por el tribunal rumano, pero considera que los motivos de denegación del reconocimiento de sentencias deben limitarse al mínimo necesario e interpretarse estrictamente y que el hecho de que la resolución judicial se haya adoptado en violación de las normas de litispendencia no constituye un motivo de orden público que impida reconocerla.

Algunas sentencias posteriores a la reforma de 2015:

 STS 09/05/2016,  rec. 216/2016: Se ordena la vuelta del menor, de 5 años de edad, a Argentina dentro de los 10 días siguientes al final del curso escolar, de donde había saludo con la madre por una autorización provisional para 3 meses del Juzgado argentino. Aplica Convenio de la Haya de 25 Octubre de 1980: procede la vuelta por encontrarse dentro del año siguiente a la sustracción, sin que sean alegables supuesto episodios de violencia familiar, ni la pretendida voluntad del menor.

STS 30/07/2018, rec. 4187/2017: La falta de audiencia de los menores en un procedimiento de sustracción internacional no es causa de oposición a la ejecución. La sentencia ordena su repatriación a Hungría con el padre en ejecución de la sentencia allí dictada, como país de residencia del menor, frente al traslado subrepticio de la madre, no siendo obligatorio la audiencia de la menor, de 9 años de edad. No se acoge el argumento del arraigo del menor en España.

En jurisprudencia menor:

SAP Baleares -4ª- 17/07/2017, rec. 198/2017. Si la madre ha sido privada de la patria potestad por una sentencia penal dictada en procedimiento de sustracción de menores, el juzgado civil no puede atribuir la guarda, ni exclusiva ni compartida al progenitor inhabilitado.

SAP Baleares -4- 17/07/2017, rec. 233/2017: La falta de audiencia de los menores en un procedimiento de sustracción internacional no es causa de oposición a la ejecución si la falta de audiencia ha estado motivada en razones de urgencia, consistente precisamente en el traslado subrepticio (secuestro) por parte de la madre y su ocultación en España; el juzgado de residencia del menor tras su traslado subrepticio es el competente para ejecutar la sentencia del otro país que orden a su restitución Reglamento E 2201(2003).

Sin embargo:

SAP La Coruña -4- 24/03/2017, rec. 29/2017 (ponente González Carrero Fojón): Prevalece el interés del menor de seguir en el entorno al que la madre le trasladó subrepticiamente, vulnerando los términos de una sentencia portuguesa, y consolidado por las dificultades en localizar a la madre debido precisamente a la falta de colaboración de los parientes maternos.

ELEMENTOS FORMALES (PROCESALES)

Valor de la voluntad manifestada de los menores.

 STS 09/10/2015, rec. 2842/2014: La voluntad de los menores (generalmente adolescentes), si no está amparada en datos objetivos, no es suficiente por si sola para amparar al cambio de custodia de la madre al padre.

Procedibilidad de la casación.

STS 08/05/2015, rec. 309/2014. La atribución de la custodia realizada en la instancia no puede revisarse en casación si se ha aplicado adecuadamente el principio del interés superior del menor, La casación no es una tercera instancia.

Inaplicabilidad del contenido de una sentencia canónica.

STS 18/01//2018, rec. 948/2017: Mantiene la custodia exclusiva de la madre sobre un hijo menor discapacitado al 53%, con visitas al padre, porque la jurisdicción civil le considera inidóneo para dispensar al menor discapacitado las necesidades y rutinas cotidianas; y ello, pese a la invocación de una sentencia canónica que anula el matrimonio por incapacidad psíquica de la esposa para asumir las obligaciones propias del matrimonio

Exigencia de adecuada motivación de las sentencias.

STS 27/09/2019 (rec. 4489/2018): Llamativo caso de ERROR JUDICIAL, de la Sección 10ª de la AP Valencia en SAP Valencia -10ª- 06/06/2018 (rec. 152/2018, ponente, José Enrique De Motta García España), no corregido ni por vía de aclaración de sentencia ni por recurso de nulidad, que obliga al padre a llevar el asunto a casación para ver reconocido su derecho quince meses después, durante los cuales la hija estuvo bajo la custodia de la madre, amparada en una sentencia posteriormente anulada.  La madre de una adolescente de 14 años, privada de su custodia desde nueve años antes y con un régimen de visitas restringidas en punto de encuentro, demanda el cambio de custodia a su favor, alegando el deseo manifestado por la menor, que había dado lugar a que no volviera con su padre a la vuelta de las vacaciones de verano. Se desestima en la instancia, que aprecia falta de credibilidad en los deseos de la menor y valora el Informe Psicosocial en sentido favorable al mantenimiento de la custodia paterna. La Sección 10ª de la AP Valencia revoca la sentencia y otorga la custodia a la  madre, afirmando literalmente (pese a que el Informe Psicosocial incorporado a los autos decía varias veces que la hija tenía 14 años) :“estima la Sala que, habida cuenta que la hija cumple 18 años el 31-8-2018, es decir, dentro de 2 meses, así como la voluntad inequívoca de la misma de vivir con la madre, unido a que el propio informe emitido por la Perito al folio 26 y 96 condiciona la guarda paterna, es preferible la custodia materna pese a que ya solo resten dos meses para tal custodia.”. Pedida aclaración por el padre perjudicado, el auto de la AP dice «Aclarar la sentencia de fecha 6 de junio de 2018 en el sentido de que la hija Francisca nació el NUM000 -2003”, esto es, la Sala verificó que la hija tenía 14 y no casi 18 años, pero no modificó ni la fundamentación ni el fallo. En casación se estima el recurso por infracción procesal, devolviendo las actuaciones para que se dicte nueva sentencia, y sin condena en costas, pese a que la madre se opuso al recurso: “La motivación de la sentencia recurrida habría de consistir en la crítica de la motivación extensa y pormenorizada de la sentencia de primera instancia, en orden a la guarda y custodia de la menor. Lejos de ello, revoca la sentencia objeto del recurso de apelación sin desmontar sus argumentos, y acudiendo, como ratio decidendi, a un dato totalmente erróneo como es la edad de la menor.”

 

DERECHO DE VISITAS.

Doctrina general: Las visitas constituyen un derecho fundamental del menor a relacionarse con ambos progenitores:

Desarrolla doctrina:

STS -1ª Pleno-31/01/2013, nº 823/2012, rec. 2248/2011: Antes citada. Durante seis años, la madre incumple absolutamente el régimen de visitas del padre con su hijo, residente en EEUU; el padre demanda la custodia exclusiva; la primera instancia y la AP se lo conceden pero el TS estima el recurso de la madre y confirma la custodia materna en otro continente. Afirmando que no se habían agotado los mecanismos legales de ejecución del régimen de visitas , aludiendo sobre su importancia al TEDH al afirmar que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el art. 8 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (remite, entre otras, a las SS TEDH Johansen contra Noruega de 07/08/1996, y Bronda contra Italia de 09/061998) de donde concluye el Tribunal que “el demandante ha sufrido un daño moral cierto, que no queda suficientemente indemnizado con la constatación de violación al Convenio”.

STS 23/10/2017, rec. 3104/2015: Las especificaciones del régimen de visitas deben operar en favor de los menores y no de la comodidad o conveniencia de los progenitores; y no son revisables en casación entrar en el detalle de las mismas a modo de tercera instancia. En este caso la madre pedía que el fin de semana siguiente a las vacaciones estuvieran con el progenitor que no tuvo las vacaciones y que no se desplazaran a Lisboa en los fines de semana con el padre más de una vez al mes.

SAP Cáceres (1) 12/09/2014, rec. 93/2014: Es una obligación y no solo un derecho, por lo que pueden imponerse las visitas al progenitor, aunque haya expresado su voluntad de no ejercitarlo. 

Auto del Jz 1ª Inst. nº 24 de Madrid 28/12/2005 (autos nº 710/2002).La obligación del progenitor custodio de hacer entrega de los hijos menores es de carácter personalísimo. Se le imponen multas coercitivas por el incumplimiento.

ELEMENTOS SUBJETIVOS:

Derecho de visitas de los abuelos.

La Ley 42/2003 de 21 de noviembre modifica el art. 160 del CC para regular, novedosa pero restrictivamente, la posibilidad. Conceden visitas, antes y después de esta reforma:

STS 07/04/1994, nº 308/1994, rec. 1560/1991: Tras el fallecimiento de la madre, el padre pasa a vivir con sus suegros y su hija; posteriormente se enfrían las relaciones, el padre se traslada de domicilio y contrae nuevo matrimonio. La instancia y la apelación reconocen derecho de visitas a los abuelos.

 STS 20/09/2002, nº 858/2002, rec. 577/1997: Es la sentencia más citada por todas las posteriores de la Sala I que reconocen las visitas con los abuelos, pese a ser anterior a la reforma del art 160 Cc y no ser la mejor fundamentada jurídicamente. La instancia reconoce a los parientes maternos, tras el fallecimiento de la madre, un fin de semana al mes con dos pernoctas y cinco días más con pernocta en vacaciones; la audiencia suprime todas las visitas por las malas relaciones entre el padre y la familia materna; la casación estima el recurso, pero establece cautelas para evitar que los parientes maternos deterioren la imagen del padre.

 STS 28/06/2004, s. 632/2004, rec. 899/1999: Revoca instancia y alzada; considera adecuada una pernocta semanal con los abuelos paternos, tras el fallecimiento del padre, fallecido un mes después de separarse de la madre, contra la oposición de ésta, en un menor de siete años, pero lo considera prematuro en cuanto al otro hijo, de 14 meses de edad. En todo caso, deja inefectivo el pronunciamiento de las dos instancias, por no haberse oído al menor.

STS 11/11/2005, nº 904/2005, rec. 3113/2000: Confirma la apelación, que revocó la instancia, concediendo a la abuela paterna dos sábados sin pernocta de visitas con su nieta, de 12 años, frente a la oposición de la madre. Establece que el juzgado de instancia proceda a conceder a la menor el trámite de audiencia, pero en este caso, a diferencia del anterior, no suspende la efectividad de la sentencia.

STS 27/07/2009, nº 576/2009, rec. 543/2005: Confirma instancia y alzada, estableciendo visitas con los abuelos maternos, tras el fallecimiento de la madre, de dos domingos al mes, sin pernocta, dos días en Navidades y Semana Santa y una semana de verano.

STS 20/10/2011, nº 689/2011, rec. 825/2009: Concede a la abuela paterna dos sábados al mes de visita con su nieta, sin pernocta, contra la oposición del padre y de la madre, y con cautelas por si la abuela perjudicaba la imagen de su propio hijo frente a su nieta. Los abuelos paternos estaban a su vez separados entre sí y la relación de la abuela con su propio hijo provocaba en éste graves trastornos psicosomáticos acreditados en autos, argumento que desatendió la casación por que considerar que con ellos se atendía el interés del padre y no el superior del menor.

 STS 24/05/2013, rec. 732/2012: Revoca instancia y apelación. Se reconoce el derecho de la abuela materna a relacionarse con sus nietos, incluso contra la voluntad del padre y de la madre.

STS 14/11/2013, nº 723/2013, rec. 731/2012 (hay confusión entre los datos de referencia de esta sentencia y de la anterior; los correctos según el CENDOJ son los consignados): Confirma instancia contra el recurso de la madre que se oponía a las pernoctas. Procede a favor de los abuelos paternos (y tíos paternos), fallecido el padre de dos niños de 3 años en la primera instancia y 5 al resolverse la casación, con pernocta de una noche a la semana y una semana en vacaciones de verano.

 STS 20/09/2016,  rec. 2889/2015: Se reconoce a la abuela dos horas al mes en un punto de encuentro familiar, pese a haber denunciado a su propio hijo de abusos sexuales a las nietas, de lo que fue absuelto.

STS 22/11/2018, rec. 1519/2018: Padres divorciados con hija con custodia materna; los abuelos paternos demandan a los dos progenitores reclamando visitas con la nieta; el padre se allana, y la instancia dice que no hace falta articular régimen de visitas porque ya está salvaguardado por la falta de oposición del padre; la madre recurre y la AP estructura un régimen a favor de los abuelos (un fin de semana al mes y cuarta parte de las vacaciones) incongruente con la demanda y descoordinado de las visitas del padre. La casación estima el recurso de la madre por falta de motivación e invocación formularia del interés del menor y repone las actuaciones a la AP.

TSJ Cataluña 07/04/2014, rec.138/2013: Se concede las visitas, pese a la oposición y a las malas relaciones con el progenitor-

TSJ ARAGÓN. 11/05/2017, rec. 7/2017: Se deniega, ni siquiera en régimen restringido y con supervisión en un punto de encuentro familiar (como decía el voto discrepante) por la alta conflictividad entre los abuelos y los padres del a menor, detectada en Informe psicosocial.

STJUE, Sala 1ª, 31/05/2018: El derecho de visitas contemplado en la legislación comunitaria (Reg CE 2201/2003) incluye las comunicaciones con los abuelos.

SAP Barcelona -12ª- 02/07/2019 (rec. 1218/2018): Confirma la instancia concediendo visitas de unas horas los sábados alternos, sin pernocta, y una semana en vacaciones para una abuela, madre de la progenitora premuerta, que se entrometía diariamente en las actividades cotidianas de sus nietos por desconfianza hacia su yerno.

Argumentos en contra del carácter expansivo derecho de visitas de los abuelos se encuentran en las resoluciones que se citan seguidamente. La reforma del 2003 del art 160 cc ha sido criticada desde determinadas posiciones ideológicas por considerar el derecho de los abuelos un mecanismo de elusión de las restricciones a las visitas de los progenitores incursos en violencia de género o sospechosos de abusos o violencias contra los menores, tesis que ha impregnado la práctica de algunos órganos de primera instancia:

STC 08/09/2014,  rec. 5167/2013: El derecho de visitas de los abuelos no puede asimilarse genéricamente al del progenitor no custodio, sino que hay que ponderar su conveniencia y extensión a la luz del interés superior del menor.

STS 27/09/2018,   rec. 4843/2017: Revoca instancia y alzada, denegando todo derecho de visitas de los abuelos, que mantenían unas relaciones extraordinariamente conflictivas con los dos progenitores, argumentando el riesgo de que los contactos sean utilizadas para provocar en las menores animadversión contra sus padres, y habida consideración a la desvinculación familiar de las menores con sus abuelos duranta largo tiempo.

STS 05/11/2019, nº 581/2019, rec. 5477/2018: Confirmando instancia y revocando alzada, deniega todo derecho de visitas de la abuela paterna con una nieta que no conoce, por la oposición de su hijo y nuera,  invocando el interés de la menor que “se encuentra en un periodo de inicio y desarrollo de afectividades, y no consta que pueda o no perjudicarle la situación psíquica de la abuela; por lo que, tratándose de una menor, toda cautela es poca.”

STS 25/11/2019, rec. 1487/2019: Misma fundamentación que la anterior, revocando instancia y apelación. No basta con argumentar que no está acreditado que el establecimiento de visitas entre los abuelos y los nietos -con los que no existe relación a causa de los desencuentros con los progenitores- haya de ser necesariamente perjudicial para el menor, sino que basta el mero riesgo para desestimar las comunicaciones.

Derecho de visitas de otros parientes y allegados

STS 16/09/2015, rec. 1275/2014: Se desestiman visitas con una tía paterna, constatado el enfrentamiento entre ella y el padre, y que dicha relación no existía de antemano, sino que se trata de establecerla ex novo.

SAP Palencia -1ª- 03/02/2017, rec. 401/2016: Hermanastros: Deben coordinarse las visitas del progenitor no custodio para hacerlas coincidir que las que tiene asignadas respecto al hijo de otra relación.

Sobre exparejas de hecho del progenitor biológico:

STS 12/05/2011, nº 320/2011, rec. 1334/2008: Confirmando instancia y alzada, reconoce las visitas pedidas por la demandante con el hijo biológico solo de la demandada fruto de técnicas de reproducción asistida con donante anónimo, frente a la resistencia de la madre. Acoge la “Doctrina de la Equivalencia de Resultados”, en tanto que el concepto de vida familiar recogido en los textos europeos de derechos humanos resulta plenamente aplicable al caso pese a la falta de una regulación legal por resultar perfectamente aplicable el concepto de “allegado” a la demandante del art. 160 CC, y valorando el interés del menor. Considera improcedente referirse al “régimen de visitas”, debiendo sustituirse la expresión, por la de “relación personal» (art. 160,2 CC).

En jurisprudencia menor:

SAP Toledo -1ª- 22/04/2008, nº 164/2008, rec. 385/2007: confirmando el derecho de la actora a visitas con el hijo de la demandada, de la que era pareja de hecho homosexual y fue concebido durante su relación, aún sin constar inscrito a su favor en el Registro Civil, por haber desempeñado las funciones propias de un progenitor; suprime del fallo de la sentencia el término «madre no biológica», al no constar oficialmente así.

SAP Asturias -5º- 26/12/2014, nº 310/2014, rec. 398/2014: Concede visitas al demandante, expareja de hecho de la madre, con la hija que tuvieron en común, de 6 años de edad, y con otra menor de 9 años de edad, hija biológica solo de ella, pero con la que convivio el demandante desde que la niña tenía un año de edad, no teniendo relación alguna con su padre biológico.

Sobre el padre putativo:

STS  01/03/2019 (rec. 669/2018)  : Matrimonio con dos hijas que en el divorcio se asigna la custodia a la madre y un derecho de visitas usual al padre; después, la madre ejercita con éxito acción de impugnación de la paternidad de su exmarido respecto de la menor de las dos hijas y de reconocimiento respecto de otro hombre, e inmediatamente, demanda vía modificación de efectos de divorcio  la supresión de las visitas del padre putativo con la menor de las hijas, pese a que llevaban varios años desarrollándose desde el divorcio y, según alegó el padre, la falta de relación biológica se sabía por entonces. La instancia estima la demanda suprimiendo las visitas y la obligación de pago de pensión; la AP, basándose en Informe Psicosocial, las mantiene iguales a las establecidas en el divorcio (fines de semana alternos, cortos, y mitad de vacaciones) y la casación confirma la instancia, basándose en el interés del menor (con llamativa mención expresa del “favor filli”, como concepto diferente).

Hijos adolescentes

SAP La Coruña -3- 06/10/2016,      rec. 164/2016: Respecto a adolescentes próximos a la mayoría de edad, carece de sentid establecerlos en una sentencia salvo que el impedimento a las visitas procede de la actitud obstruccionista del progenitor custodio.

ELEMENTOS OBJETIVOS:

Detalles nimios de visitas.

Se alude aquí al grado de detalle exigible en las sentencias y en los convenios acerca del desarrollo del derecho de visitas. Se llega en ocasiones en las demandas contenciosas a pedir una pormenorización descabellada, sin referente legal alguno (mucho más allá del “Plan de parentalidad”) que no solo no elimina la conflictividad en su aplicación sino que la estimula, y encubre una falta de capacidad de negociación y adaptación a las futuras circunstancias que arroja sombras sobre la actitud de las partes, cuando no sobre sus letrados. Algunas audiencias provinciales son propensas a cortar estas prácticas.

SAP Madrid -22ª-04/06/2013 rec. 837/2012 o SAP Lérida 09/12/2013.: No es procedente que figuren estos detalles en la sentencia, sino que se emplaza a las partes a negociar.

STS 13/05/2016, rec. 105/2016: Punto de encuentro familiar. Si la sentencia deriva las visitas a un PEF, la sentencia no se pueden concretar día, hora y duración porque depende de las disponibilidades del centro

Sin embargo:

SAP Valladolid 11/12/2006 (rec.218/2001): Impone expresamente a la esposa la obligación de entregar al esposo la ropa, enseres y tarjeta de su hija menor cuando vaya a estar en su compañía en el desarrollo del régimen de visitas.

SAP Madrid -22ª-12/07/2018, rec. 920/2018: Aclara que la horquilla horaria establecida en sentencia o convenio para las llamadas telefónicas del progenitor no convivientes con los hijos (ej. de 9 a 10 de la noche) es el plazo para contactar, pero no el tiempo de conversación.

Coordinador parental.

Para desjudicializar estas cuestiones en Cataluña existe la figura del coordinador parental (233.13 CCCat), tomada del derecho comparado y susceptible de extenderse a otros territorios. Contemplan la figura, estableciendo su intervención para casos graves de incomunicación y crispación de relaciones entre progenitores, en general voluntaria y para su actuación en trámites de ejecución de sentencia:

SAP Barcelona -12ª- 28/11/2013, nº 817/2013, rec. 1288/2012, en catalán), SAP Barcelona -12ª- 25/02/2014, nº 141/2014, rec. 1546/2012) y SAP Barcelona -12ª- 26/03/2014 (nº 220/2014, rec. 849/2013).

Pernoctas intersemanales.

(Vd, específicamente “Derecho de visitas de los abuelos” y el capítulo sobre Custodia compartida”). Jurisprudencia inabarcable; puede servir de ejemplo la siguiente:

STS 06/11/2014, rec. 2480/2013. Confirma dos pernoctas intersemanales, pero se rechaza la modificación a la baja de la pensión alimenticia

Privación de visitas.

Puede ser compatible el mantenimiento de la cotitularidad de la patria potestad y del deber de alimentos a ella inherente con la eliminación, temporal o definitiva, de todo derecho de visitas. Correlativamente, es en ocasiones el incumplimiento de las visitas lo que justifica la suspensión en el ejercicio de la patria potestad. (para la supresión de la patria potestad, vd. el apartado correspondiente de este capítulo). Los supuestos más conflictivos están en relación con el mantenimiento de las visitas pese al a existencia de violencia contra el otro progenitor, y en los casos en que el titular de las visitas está ingresado en prisión, eventualmente por aquel motivo

STS 18/03/2015,   rec. 194/2014: No procede conceder visitas si es contrario al interés del menor.

STS 26/11/2015, rec. 36/2015: El juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes.

STS 13/05/2016, rec. 2556/2015: Subsisten las visitas, pese a estar el padre en prisión por delito de violencia familiar contra su exmujer: simplemente quedan en suspenso hasta que pase a tercer grado u obtenga libertad condicional.

STS 28/09/2016,   rec. 3682/2015: Proceden las visitas con pernocta, por haberse sobreseído una causa penal contra el padre por supuestos abusos a la hija.

SAP Baleares -4- 08/03/2013, rec. 650/2012: Procede derecho de visitas, aunque se haya privado al padre de la patria potestad (un día al mes, en centro de encuentro).

SAP Madrid -22ª- 02/07/2013 (rec. 1072/2012):  Subsiste el régimen de visitas, pese a la vigencia de una orden de alejamiento entre progenitores.

TSJ Aragón 08/02/2017, rec. 52/2016: Se regulan las visitas pese a estar el padre en prisión, una al mes en el centro penitenciario con un familiar de la madre y otra en PEF en las salidas del centro penitenciario.

SAP Las Palmas -3º- 23/03/2018 (rec. 1080/2017): Mantiene de la instancia el derecho de visitas de un padre, condenado por violencia de género, respecto de su hijo de 2 años, confirmando el régimen progresivo de aumento de los contactos, para llegar a ser convencional, con pernoctas de fines de semana alternos de tres noches y dos tardes intersemanales a partir de los cuatro años de edad del menor. Valora, para rechazar el recurso de la madre que pretendía su suspensión, el que el riesgo de reiteración delictiva ya fua valorado por el tribunal penal a acordar una pena de alejamiento de dos años, que ya se ha cumplido.

Régimen progresivo de visitas

STS 22/06/2017, nº 394/2017, rec. 352/2016: Dada la conflictividad entre los padres, en la instancia se establecen tres meses iniciales en PEF con supervisión, luego otros tres sin supervisión pero con entrega y recogida en PEF, y posteriormente normalizados en ejecución de sentencia; TS dice que hay que tener en cuenta que el padre había enviado una carta al PEF diciendo que se iba a Alemania a trabajar, por lo que considera que el proceso hacia las visitas normalizadas debe articularse a través de procedimiento de modificación de efectos.

 STS 17/07/2015, rec. 1676/2013: Confirma la articulación de un régimen progresivo de visitas, cada vez más amplio, pese a que la madre había solicitado que no se fijase ninguno.

Reparto equitativo de los gastos y molestias de traslados.

En la jurisprudencia anterior, el mecanismo de materialización de las visitas implicaba que el visitador no custodio debía siempre trasladarse a su costa al domicilio del custodio, recoger a los hijos, y a la terminación de las visitas devolverlos al mismo lugar; el coste de los desplazamientos no solía tenerse en cuenta para graduar la pensión alimenticia. Los casos de desplazamiento sobrevenido del progenitor custodio con los hijos al extranjero o a larga distancia del lugar de residencia originario, han ido abriendo brecha en aquella doctrina, para repartir de alguna manera tanto los gastos como las molestias de los traslados. Mas recientemente, los tribunales de instancia e incluso la Sala I tienden a equilibrar algo más entre custodio y no custodio las cargas de las recogidas y entregas de los hijos, incluso en supuestos de cercanía de domicilios, en ocasiones trasladando criterios elaborados en el régimen de la custodia compartida. Además, se incide no solo en el coste de los transportes, sino también en la afectación de la convivencia familiar por tener que dedicar a los viajes parte del tiempo en común.

Fija doctrina legal la STS 26/05/2014; (nº 289/2014, rec. 2710/2012, citada erróneamente por otras posteriores como de “14” de Mayo): Sentencia no siempre bien interpretada por algunas posteriores que la citan; en el caso concreto, la ponencia desglosa la jurisprudencia contradictoria de las audiencias, mencionando casos, (extrañamente, sin reseñas de fechas ni de referencias jurisprudenciales) de localidades muy distantes; pero los progenitores de este caso residían en dos poblaciones de Albacete separadas por escasos 32 kilómetros de fácil tránsito, por lo que la motivación de la sentencia no radica ni en el tiempo ni quizá tampoco en los gastos (aunque es cierto que el padre estaba en paro y por eso se le impone el pago de una pensión mínima de 150€), sino también en los efectos de los traslados respecto a la calidad de las visitas. Critica la inercia e infundamentación de la AP al motivar la atribución integra de los traslados al no custodio exclusivamente en que “es lo lógico” (FJ III párrafo 1). Por tanto, su doctrina es generalizable a todos los supuestos de visitas, y no solo a las de largos y caros desplazamientos, sino que en estos casos habrá que modular las circunstancias para ajustar aún más el equilibrio. Revoca la alzada y confirma la instancia que establecía el reparto equilibrado de entregas y recogidas entre el padre y la madre en un caso de un menor lactante al tiempo de la primera instancia (4 años en la casación, con visitas intersemanales). La doctrina legal es la siguiente: “«para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables».

Desarrollan doctrina:

STS 20/10/2014 (s. 536/2014): Se autoriza que la madre custodia se traslade a su país de origen, Brasil, se fija que los gastos de traslado del niño para visitar al padre sean compartidos

STS 11/12/2014 (s. 748/2014): Confirma la alzada que autorizó a la progenitora custodia a trasladar el domicilio de la hija al lugar de trabajo de su siguiente marido, de Barakaldo a Casteldefels, y le atribuye a la madre los gastos de los desplazamientos (no se recurrió en casación este extremo).

STS 19/12/2014 (s. 685/2014): Confirma la alzada, estableciendo que en la semana y vacaciones que le correspondan al padre, recogería él al niño en Bilbao (donde vive con la madre) y la madre lo recogería en Burgos (donde vive el padre).

ATS 03/06/2015 (rec. 2806/2014):  Inadmite admite el recurso de casación interpuesto por la madre contra la sentencia que autoriza el traslado al extranjero del padre custodio a su país de origen Argentina; la madre una hija de otra relación que se encuentra acogida por desamparo por otra familia y en otra localidad. Impone al padre el pago de los gastos de desplazamiento del hijo para visitar a su madre en España.

STS 23/09/2015 (s.529/2015):  Establece que la madre custodia, militar de profesión, que se traslada de Tenerife a Melilla, asuma la mitad de los gastos de desplazamiento del hijo a la residencia del padre, excepto en las vacaciones de verano.

STS 19/11/2015 (s. 664/2015, rec. 2724/2014): Revoca la alzada, asumiendo la instancia, y establece que corresponde a cada progenitor hacer frente a los gastos de transporte del desplazamiento para recoger y llevar al niño a su respectivo domicilio (Sevilla, donde se ha trasladado la madre custodia y Valencia, donde reside el padre).

STS 27/09/2016 (s. 565/2016): Impone todos los gastos al padre en un caso en que él se desplazó de Madrid a Granada antes de la ruptura, tiene una capacidad económica superior y la pensión que se fija es moderada.

STS 12/01/2017 (rec. 2318/2015).

STS 16/05/2017, nº 301/2017, rec. 3579/2016: Hace resumen de jurisprudencia sobre el tema.

STS 15/12/2017 (s. 676/2017).

Matices:

STS 05/10/2016, rec. 3703/2015: lo anterior se aplica cuando “se parte de un domicilio familiar común que cambia tras la ruptura propiciando el traslado de uno de los progenitores por causa justificada”. En este caso lo progenitores ya vivían separados antes de la quiebra familiar, por motivos laborales y era el padre el que se desplazaba al lugar de residencia del a madre con el hijo, por lo que esta debe seguir siendo la práctica, teniéndolo en cuenta para moderar la pensión alimenticia, dada además la corta edad del hijo que desaconseja traslados cada 15 días.

STS 16/05/2017, rec. 3339/2016: Se establece la ampliación del periodo de estancia de la hija con el padre en verano (un mes y tres semanas) además de la mitad de las vacaciones de Navidad, y visitas sin determinar cuando el padre estuviera en España, todo a cargo del padre, (y alimentos de 450 €) y «también la posibilidad de acudir al servicio de guardería o acompañante de menores, ofertado por las compañías aéreas durante su traslado de Madrid a Miami, así como que la madre contribuya a facilitar ese periodo de estancia de la menor en el domicilio de su padre, acompañando a la niña desde su actual domicilio en Mieres a Madrid, durante las entregas y recogidas de este periodo vacacional de verano».

Efectos del incumplimiento del régimen de visitas:

Los incumplimientos del progenitor no custodio que desatiende sus obligaciones de acudir a recoger a los menores solo eran denunciados penalmente antes de la reforma de 2015 en el contexto de relaciones muy conflictivas entre progenitores, y cuya finalidad última solía ser la privación de la titularidad o del ejercicio de la patria potestad; en el ámbito civil, son poco frecuentes las ejecuciones civiles de obligación de hacer con imposición de multas coercitivas; suelen dan lugar con más facilidad a restricciones en la frecuencia de las visitas, sin alteración de las obligaciones alimenticias, vía incidente de modificación de efectos. En cuanto a los incumplimientos del progenitor custodio obstaculizando las entregas de los hijos, es lugar común la percepción social de que son muy frecuentes y están inadecuadamente reprimidas tanto por la legislación civil y procesal como por la actitud de los tribunales en su aplicación, señaladamente los no especializados. Desde la entrada en vigor del reforma penal de 1 de julio de 2015 los incumplimientos del régimen de visitas dejan de tener tipificación penal y sólo podrán ser sancionados ante la jurisdicción civil vía art. 776 LEC. LO 1/2015, 30 marzo. En los casos más flagrantes puede llegar a declararse el cambio de custodia.

 STS 11/04/2018,  rec. 2568/2017: Confirma instancia y alzada. Cambio de custodia exclusiva materna a paterna por actitud de la madre de cuestionas y criticar la figura paterna y obstruccionista al régimen de visitas, condicionando su desarrollo psicoevolutivo con posibles secuelas posteriores.

SAP PALENCIA -1ª- 18/07/2017, rec. 415/2016: Contempla posibilidad de cambio de custodia por actitud obstruccionista del custodio a la relación del no custodio con el menor.

La represión de los incumplimientos más graves del régimen de visitas por parte del progenitor custodio se ha visto obstaculizada desde el 2015 por la interpretación de tales conductas en el ámbito de la jurisdicción penal, lo que contrasta con la jurisprudencia menor que mantiene y más bien ensancha el ámbito de los supuestos incursos en el art. 227 CP como delito de incumplimiento de deberes familiares (Impago de pensiones). En cuanto a la resistencia a las visitas, hay, por un lado, resoluciones que consideran que dichos incumplimientos han quedado definitivamente fuera del ámbito del Derecho penal:

   SAP Madrid -17ª- 18/01/2019, s. 31/2019: Absolutoria, revocando instancia: “a partir de la entrada en vigor de dicha Ley Orgánica, el 1 de julio de 2015, el incumplimiento del régimen de visitas dejó de ser infracción criminal”. Descarta, por otra parte que la resistencia de la progenitora custodia a entregar a los hijos en los periodos fijados de visita pueda ser reconducido al delito de coacciones, porque  “no se describe ninguna actuación violenta o intimidatoria -conforme a la descripción típica del delito de coacciones del artículo 172 del Código Penal sino un simple incumplimiento del régimen de visitas por parte de la denunciada que al parecer en esa fecha correspondía al padre”.

De otro, hay sentencias que consideran que las conductas del custodio resistiendo la entrega de los hijos podrían encajar en el delito genérico de desobediencia del art. 556 CP,, pero que no basta la simple preexistencia de una resolución civil incumplida, sino que debe mediar un requerimiento personalizado al custodio para que la acate, requisito que no se cumple cuando la notificación es de una resolución judicial previa a través de procurador. En esa línea:

SAP Barcelona -7ª- 08/09/2017, s. 607/2017:  Enumera una serie de requisitos para que la resistencia del custodio a las visitas encaje en el tipo penal de la desobediencia, extravagantes respecto del incumplimiento de otras obligaciones declaradas por sentencia. Y afirma: (…) Las resoluciones que se dictan en el procedimiento de familia, cuyo incumplimiento se achaca a la acusada, se notifican a través del Procurador. No se cumple el requisito del requerimiento personal, exigencia inexcusable en la jurisprudencia cuando el delito de desobediencia se imputa a un particular (…).

En sentido parecido:

SAP Badajoz -3ª- 04/07/2018, s. 117/2018:  Desestima recurso y confirma condena a la madre por incumplimiento del régimen de visitas del padre con un lactante de pocos meses, pero al haberse pedido ejecución provisional de la sentencia, la madre fue requerida personalmente en presencia judicial, a lo que posteriormente se negó reiteradamente.

Con menor rigor en los requisitos para la condena por delito de desobediencia del 556 CP al custodio rebelde a las visitas:

SAP Madrid- 30ª- 28/01/2019, s. 39/2019: Desestima recurso, confirma condena. Descarta la frecuente invocación por el custodio del “estado de  necesidad” del menor como pretexto para negar las visitas y establece como elementos del tipo: “1.- Agotamiento de la vía civil previa, habiendo acudido a la vía del requerimiento previo al infractor por la vía del art. 776 LEC. 2.- Incumplimiento reiterado y persistente del infractor. 3.- Requerimiento previo del juez civil ante el constatado incumplimiento y notificación de este requerimiento de que debe cumplir.”

 

ENLACES:

ÍNDICE GENERAL DEL FICHERO

PRESENTACIÓN DEL FICHERO

SECCIÓN PRÁCTICA

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Patria Potestad, Custodia, Visitas y Estancias: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Embalse de García Sola (Badajoz), cerca de Talarrubias.

Índice Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia de José Manuel Vara González

ÍNDICE FICHERO SOBRE JURISPRUDENCIA DE DERECHO DE FAMILIA

ELABORADO POR JOSÉ MANUEL VARA GONZÁLEZ, NOTARIO DE VALDEMORO (MADRID)

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Notas:

 

ÍNDICE:

I.- INCAPACITACIÓN. TUTELA Y CURATELA. ADOPCIÓN

II.- FILIACIÓN. ACCIONES DE FILIACIÓN

III.- MATRIMONIO. NULIDAD. SEPARACIÓN DE HECHO. PAREJAS DE HECHO

IV.- PATRIA POTESTAD. CUSTODIA (EN GENERAL). VISITAS Y ESTANCIAS.

V.- CUSTODIA COMPARTIDA

VI.- ALIMENTOS

VII.- VIVIENDA

VIII.- LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO: GANANCIALES

IX.- PRESTACIÓN COMPENSATORIA

X.- INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA (art. 1438 CC)

XI.- ESPECIALIDADES PROCESALES EN DERECHO DE FAMILIA

XII.- CONSECUENCIAS FISCALES DE LOS CONFLICTOS FAMILIARES

Enlaces

 

ÍNDICE DESARROLLADO:

I.- INCAPACITACIÓN. TUTELA Y CURATELA. ADOPCIÓN

INCAPACITACIÓN

Algunos efectos concretos:

TUTELA VS. CURATELA.

Arbitrio judicial para el nombramiento de tutor.

DECLARACIÓN DE DESAMPARO; ACOGIMIENTO.

ADOPCIÓN.

Requisitos subjetivos.

Algunos efectos de la adopción.

 

II.- FILIACIÓN. ACCIONES DE FILIACIÓN

DETERMINACIÓN DEL ORDEN DE LOS APELLIDOS

RECLAMACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL SIN POSESIÓN DE ESTADO.

RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.

Doctrina general.

Valor procesal de las pruebas biológicas:

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL (ART. 136 CC).

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL (ART. 140 CC).

CONSECUENCIAS DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN.

Abono retroactivo de alimentos en caso de reclamación de la filiación.

Devolución de alimentos abonados caso de estimación de la impugnación de la paternidad.

Indemnización por daño moral en caso de estimación de la impugnación de la paternidad.

VIENTRES DE ALQUILER.

Doctrina general.

La pareja o cónyuge del progenitor biológico no puede adoptar al hijo gestado de este modo.

Reconocimiento de la prestación por maternidad.

 

III.- MATRIMONIO. NULIDAD. SEPARACIÓN DE HECHO. PAREJAS DE HECHO

MATRIMONIO

NULIDAD MATRIMONIAL

SEPARACIÓN DE HECHO

PAREJAS DE HECHO.

Doctrina general.

Jurisprudencia general sobre inaplicación de las normas del matrimonio.

Participación en los bienes del otro conviviente.

Indemnización por cese de la convivencia.

Asignación del uso de la vivienda.

Ruptura amistosa de la pareja con hijos: acumulación de acciones de relaciones paterno-filiales y de liquidación de los bienes comunes. 

PAREJA DE HECHO Y PENSIÓN DE VIUDEDAD:

 

IV.- PATRIA POTESTAD. CUSTODIA (EN GENERAL). VISITAS Y ESTANCIAS.

PATRIA POTESTAD.

Privación de la titularidad o suspensión en su ejercicio:

La patria potestad NO comprende en Derecho Común la facultad de corregir a los hijos.

Responsabilidad de los padres de la administración de los bienes de los hijos

CUSTODIA (EN GENERAL).

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

ELEMENTOS OBJETIVOS:

ELEMENTOS FORMALES (PROCESALES)

DERECHO DE VISITAS.

Doctrina general.

ELEMENTOS SUBJETIVOS:

ELEMENTOS OBJETIVOS:

 

V.- CUSTODIA COMPARTIDA

DOCTRINA GENERAL.

REQUISITOS SUBJETIVOS.

REQUISITOS OBJETIVOS.

REQUISITOS FORMALES (PROCESALES). 

ESTABLECIMIENTO VÍA MODIFICACIÓN DE EFECTOS.

A.- Procedibilidad casacional: No es revisable en casación si la sentencia de Instancia ha valorado adecuadamente el interés del menor:

B.- Relajación de las exigencias para establecerla sobrevenidamente:

   a.- El cambio de jurisprudencia tiene en sí mismo el valor de “alteración sobrevenida de las circunstancias”.

   b.- El cambio de circunstancias no ha de ser necesariamente “sustancial” sino “ cierto.

   c.- Si concurre cambio de circunstancias, los cónyuges no quedan vinculados a lo pactado anteriormente

EFECTOS DE LA CUSTODIA COMPARTIDA.

CATALUÑA. CUSTODIA COMPARTIDA.

ARAGÓN. CUSTODIA COMPARTIDA.

 

VI.- ALIMENTOS

ALIMENTOS A MENORES.

Elementos subjetivos

Elementos Objetivos.

Elementos Formales (Procesales)

Efectos

Causas de modificación de la pensión alimenticia

ALIMENTOS A MAYORES DE EDAD.

Elementos subjetivos:

Elementos objetivos:

Elementos Formales (Procesales):

EXTINCIÓN DEL DEBER DE ALIMENTOS.

RECLAMACIONES DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES, AJENAS A PROCESOS MATRIMONIALES.

 

VII.- VIVIENDA

RÉGIMEN DE LA VIVIENDA EN LAS CRISIS FAMILIARES: NOTAS GENERALES:

DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN FAVOR DE HIJOS MENORES DE

  NATURALEZA JURÍDICA.

  DOCTRINA GENERAL SOBRE EL USO A MENORES.

  EXCEPCIONES A LA DOCTRINA GENERAL DE LA SALA I.

  EFECTOS

USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES DE EDAD; USO SI NO HAY HIJOS

  DOCTRINA GENERAL. EXTINCIÓN DEL USO AL LLEGAR A LA MAYORÍA DE EDAD

  PREVALECE LA EXTINCIÓN DEL USO SOBRE LOS PACTOS ENTRE PROGENITORES.

  PONDERACIÓN DEL INTERÉS MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN.

  LA OPCIÓN DE PAGAR LOS ALIMENTOS RECIBIENDO A LOS HIJOS MAYORES EN SU PROPIA CASA CORRESPONDE AL PROGENITOR Y NO A LOS HIJOS.

  ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASO DE HIJOS DISCAPACITADOS MAYORES DE EDAD.

  APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL ART. 96.3 CC A MATRIMONIOS SIN HIJOS.

  USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES EN TERRITORIOS DE DERECHO FORAL:

 

VIII.- LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO: GANANCIALES

RETROACCIÓN DE LA DISOLUCIÓN A LA SEPARACIÓN DE HECHO

VALORACIÓN EN LA LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES DEL USO DE LA VIVIENDA ATRIBUIDO AL CÓNYUGE CUSTODIO.

CASOS DUDOSOS DE BIENES PRIVATIVOS O GANANCIALES.

CUESTIONES INTERTEMPORALES DE LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

DISFUNCIONES ENTRE TITULARIDAD Y FINANCIACIÓN DE LOS BIENES.

LIQUIDACIÓN SIMULTÁNEA DE BIENES GANANCIALES Y BIENES PRIVATIVOS.

LIQUIDACIÓN CONTENCIOSA: SUBASTA OBLIGATORIA.

ALGUNAS DEUDAS GANANCIALES

REVISIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

 

IX.- PRESTACIÓN COMPENSATORIA

CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA. DOCTRINA GENERAL.

   CATALUÑA

REQUISITOS SUBJETIVOS.

REQUISITOS OBJETIVOS.

REQUISITOS FORMALES (PROCESALES)

EFECTOS.

CUANTÍA.

DURACIÓN INDEFINIDA O TEMPORAL AB INITIO

MODIFICACIÓN

FIJACIÓN DE PLAZO A LA ESTABLECIDA INICIALMENTE COMO INDEFINIDA.

EXTINCIÓN: CAUSAS

   TRANSCURSO DEL PLAZO EN LA FIJADA COMO TEMPORAL

   MEJORA DE LA SITUACIÓN ECONÓMICA DEL ACREEDOR.

   CONTRAER MATRIMONIO O TENER VIDA MARITAL ESTABLE EL ACREEDOR.

  DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO.

ALCANCE TEMPORAL DE LA RESOLUCIÓN DE MODIFICACIÓN (RETROACCIÓN).

RENUNCIA ANTICIPADA A LA PENSIÓN COMPENSATORIA.

 

X.- INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA (art. 1438 CC)

RÉGIMEN LEGAL.

DOCTRINA GENERAL, EN DERECHO COMÚN.

CATALUÑA.

 

XI.- ESPECIALIDADES PROCESALES EN DERECHO DE FAMILIA

CARÁCTER RESTRICTIVO DE LAS EXCEPCIONES A LOS PRINCIPIOS PROCESALES. EN PARTICULAR, VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

VALIDEZ DE LAS GRABACIONES COMO PRUEBA.

LA AUDIENCIA A LOS MENORES; NULIDAD DE ACTUACIONES POR SU OMISIÓN. 

INFORME PSICOSOCIAL: NATURALEZA Y VALOR PROCESAL.

EL COORDINADOR PARENTAL.

CONVENIOS PRIVADOS: EFICACIA VINCULANTE.

COMPETENCIA OBJETIVA PARA CONOCER LOS INCIDENTES DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS.

APELACIÓN POR INCONGRUENCIA OMISIVA EN MATERIAS DE DERECHO DISPOSITIVO.

UN EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA NO PUEDE ALTERAR LOS PRONUNCIAMIENTOS DE UNA SENTENCIA FIRME EN MATERIA DE CUSTODIA DE MENORES.

 

XII.- CONSECUENCIAS FISCALES DE LOS CONFLICTOS FAMILIARES

CUSTODIA DE HIJOS; IRPF.

PENSIÓN DE ALIMENTOS; IRPF.

ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA; IRPF.

PENSIÓN COMPENSATORIA.

INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA.

HECHOS IMPONIBLES RELACIONADOS CON EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.

RÉGIMEN FISCAL DE LA PAREJA DE HECHO

 

ENLACES:

PRESENTACIÓN DEL FICHERO

SECCIÓN PRÁCTICA

PORTADA DE LA WEB

Índice Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia de José Manuel Vara González

Vista de Valdemoro (Madrid). Por Manuel Martín Vicente.

Informe Opositores Notarías y Registros Septiembre 2018

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

SEPTIEMBRE – 2018

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA AGOSTO:

  1. Patria potestad.

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones de agosto). 

  1. Derecho de usufructo. Usufructo sobre derechos
  2. Propiedad horizontal. Naturaleza
  3. Propiedad horizontal. Elementos comunes
  4. Propiedad Horizontal: Acuerdos de Junta de Propietarios.
  5. Calificación registral: suspensión de la calificación.
  6. Recurso gubernativo. Legitimación
  7. Inscripción de la representación gráfica: art. 199 L.H

CASO PRÁCTICO

Enlaces

 

NORMATIVA.

Violencia de género. Reforma art. 156 Código Civil

CIVIL. TEMA 98 (Notarías y Registros)

Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género.

Se reforma el artículo 156 del Código Civil incorporando una excepción al ejercicio conjunto de la patria potestad, para casos de asistencia psicológica a menores, relacionados con violencia de género.

 Artículo 156 del Código Civil.

La D. F. 2ª añade un nuevo párrafo segundo en el artículo 156 del Código Civil, dedicado al ejercicio de la patria potestad, con la siguiente redacción:

«Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos.»

Se argumenta en la Exposición de Motivos del siguiente modo: “el presente real decreto-ley incluye una modificación en el artículo 156 del Código Civil para dar cumplimiento a la medida 148, del Informe de la Subcomisión del Congreso que propone, desvincular la intervención psicológica con menores expuestos a violencia de género del ejercicio de la patria potestad. En concreto la reforma que afecta al artículo 156 del Código Civil tiene como objetivo que la atención y asistencia psicológica quede fuera del catálogo de actos que requieren una decisión común en el ejercicio de la patria potestad, cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos e hijas de ambos”

Notas tomadas del Informe Oficina Notarial (septiembre) de Alfonso de la Fuente.

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- DERECHO DE USUFRUCTO. USUFRUCTO SOBRE DERECHOS.

CIVIL. TEMAS 45 y 46 (Notarías y Registros)

1 Fundamento y alcance: El usufructo sobre derechos es la solución más congruente con el principio de libre transmisibilidad de bienes y derechos (art. 1112 CC), cuenta con el refrendo explícito del artículo 469 del Código Civil, que admite expresamente el usufructo de derechos, de todo tipo de derechos, siempre que no sean personalísimos e intransmisibles, requisitos que concurren, por ejemplo, en el derecho exclusivo sobre una terraza de una propiedad horizontal.

Ver CASO PRÁCTICO de este Informe: se constituye un derecho de usufructo sobre una terraza, que es elemento común de un edificio en régimen de propiedad horizontal, sobre la que hay constituido un derecho de uso exclusivo en favor de algunos propietarios del edificio, que se ven afectado por la constitución de ese derecho de usufructo.

R.19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2017.

 

2.- PROPIEDAD HORIZONTAL. NATURALEZA

CIVIL. TEMA 39 (Notarías y Registros)

1 El régimen de propiedad horizontal se caracteriza por la existencia de un único derecho de propiedad con objeto complejo: el piso.

2 No se trata de dos propiedades yuxtapuestas sino de un único derecho de naturaleza especial y compleja.

R. 19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2017.

 

3.- PROPIEDAD HORIZONTAL. ELEMENTOS COMUNES.

CIVIL. TEMA 39 (Notarías y Registros)

Dentro de los elementos comunes debe diferenciarse entre elementos comunes por naturaleza y elementos comunes por destino.

La diferencia entre ambos estriba sustancialmente en lo siguiente: (i) Los elementos comunes por naturaleza no pueden ser desafectados por resultar imprescindibles para asegurar el aprovechamiento de la propiedad sobre los elementos privativos (Art. 3 apartado 2 LPH). (ii) Mientras que los elementos comunes por destino pueden ser objeto de desafectación, bien por contemplarlo así el título constitutivo, bien por acuerdo unánime de los propietarios (STS 30 de diciembre de 2015, 8 de abril de 2011, 18 de junio de 2012, entro otras).

R, 19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2017.

 

4.- PROPIEDAD HORIZONTAL: ACUERDOS DE JUNTA DE PROPIETARIOS.

CIVIL. TEMA 40 (Notarías y Registros)

Debe distinguirse entre los acuerdos colectivos de la junta de propietarios y aquellos otros que, adoptados colectivamente, afectan directamente al contenido esencial del derecho dominical de un propietario, pues estos últimos requieren específicamente el consentimiento individualizado del propietario afectado que, necesariamente, habrá de constar en escritura pública para su acceso al Registro de la Propiedad

R. 19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2017.

 

5.- CALIFICACIÓN REGISTRAL: SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN.

HIPOTECARIO. TEMAS: 19 (Notarías) 22 (Registros)

En general, durante la vigencia de un asiento de presentación anterior al del documento presentado posteriormente, lo procedente es aplazar o suspender la calificación de dicho documento mientras no se despache el título previamente presentado, como resulta implícitamente de lo dispuesto en los artículos 111, párrafo tercero, y 432.2.º del Reglamento Hipotecario al regular las prórrogas del asiento de presentación y del principio de prioridad.

R.18 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2018/11304/325. (Agosto).

 

6.- RECURSO GUBERNATIVO: LEGITIMACIÓN Y REPRESENTACIÓN.

HIPOTECARIO. TEMAS: 20 (Notarías) 23 (Registros)

1 Puede interponer recurso gubernativo contra la calificación registral quien ostente notoriamente o acredite en forma auténtica la representación legal o voluntaria de los interesados (Art. 325 L.H).

2 El defecto o falta de acreditación de la representación se podrá subsanar en el plazo que habrá de concederse para ello, no superior a diez días, salvo que las circunstancias del caso así lo requieran. A tal fin, el registrador debe requerir que se haga la subsanación.

 3 Si se acredita que se hizo el requerimiento por el registrador y no se produjo la subsanación, deberá acudirse, a falta de una regulación expresa sobre tal materia en la legislación hipotecaria, a la sanción del desistimiento prevista en el actualmente vigente artículo 68 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

4 Si no se acredita haber hecho el requerimiento de subsanación se debe admitir el recurso, pues lo contrario podría provocar indefensión de ésta, y por ello entiende esta Dirección General que procede manifestarse sobre el fondo de la cuestión planteada (vid. Resoluciones de 18 de mayo de 2016 y 23 de enero de 2017).

5 ¿Está legitimado para interponerlo el presentante del documento? NO. Aunque el presentante del documento se considere representante de los interesados y se le notifique la calificación negativa, dicha representación no comprende la interposición del recurso gubernativo (art. 325 LH).

R.18 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2018/11304/325.

 

7.- INSCRIPCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA: ART. 199 L.H

HIPOTECARIO. TEMAS: 15 (Notarías) 18 (Registros)

 CERTIFICACIÓN CATASTRAL Y REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA.

1 REGLA GENERAL: Conforme al artículo 199 L.H, el procedimiento para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro se hará mediante la aportación de la certificación catastral descriptiva y gráfica.

2 EXCEPCIÓN: Sin embargo (apartado 2 del artículo 199), cuando el titular manifieste expresamente que la descripción catastral no se corresponde con la realidad física de su finca, deberá aportar, además de la certificación catastral descriptiva y gráfica, una representación gráfica georreferenciada alternativa:

a) La representación gráfica alternativa debe limitarse a la finca o fincas objeto del expediente y cuya inscripción de representación gráfica se pretende, pero no implica que deba aportarse también la de las colindantes que pudieran resultar afectadas por la línea poligonal de delimitación de la finca así representada.

b) A los efectos del procedimiento de incorporación de la representación gráfica alternativa al Registro es independiente de que el resultado de la validación de dicha representación sea o no positiva (R. 6 de febrero de 2018).

c) Si el resultado es positivo la representación gráfica es directamente incorporable al Catastro desde el punto de vista técnico, lo que no significa que sea inscribible en el Registro, ya que la representación de las parcelas colindantes afectadas deberá contar en todo caso con el consentimiento de sus titulares y, además, será objeto de calificación por el registrador.

d) En caso de validación negativa, ello impedirá la incorporación directa al Catastro pero esto no obsta que, en caso de calificación positiva por el registrador y tras la tramitación del pertinente procedimiento del artículo 199.2 en el que deberán intervenir los colindantes afectados, pueda inscribirse en el Registro la representación gráfica; considerando que tal informe de validación contendrá la representación de las partes afectadas y no afectadas de las parcelas colindantes y la determinación del perímetro catastral, y técnicamente permite la remisión de la información para su incorporación al Catastro, todo ello tal y como prevé el artículo 9.b).

R.19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2018/11306

 

CASO PRÁCTICO: PROPIEDAD HORIZONTAL

I SUPUESTO DE HECHO.

Todos los propietarios de las fincas privativas de una propiedad horizontal acuerdan constituir a título oneroso un derecho de usufructo sobre parte de la azotea, que concede al usufructuario el derecho de instalar, mantener y sustituir determinados equipos de telecomunicaciones, así como a arrendarlos a terceros. 

Es relevante para el caso destacar que en el título constitutivo de la propiedad horizontal el uso y disfrute de parte de dicha terraza está atribuido a los propietarios de las viviendas situadas en las plantas primera y segunda, superponiéndose ahora la zona afectada por el derecho real de usufructo constituido sobre parte de las citadas zonas de uso y disfrute privativo.

II CUESTIONES.

1 ¿Es posible que un elemento común del edificio, como es el caso de la azotea, se constituya en el título constitutivo como anejo de elementos privativos, atribuyéndoles un uso exclusivo? SI. Ha de tratarse de elementos comunes por destino, no por naturaleza.

“ … como ha señalado en varias ocasiones este Centro Directivo (Resoluciones de 31 de marzo de 2005, 5 de julio de 2016 y 17 de enero de 2018), que tanto la doctrina como la jurisprudencia han venido reconociendo el hecho de que ciertos elementos comunes no agotan toda su potencialidad en la finalidad que desempeñan, sino que, sin perjudicar la misma, pueden ser de uso exclusivo del propietario de algún elemento privativo. De este modo, la posibilidad de configurar como anejo de las viviendas o locales el derecho de uso exclusivo de zonas concretas y determinadas del inmueble, aunque tengan el carácter de elemento común, es perfectamente posible dentro de la libertad que tienen los propietarios de configurar estatutariamente el régimen de la propiedad horizontal, quedando vinculados «ob rem» siempre que tanto el derecho de uso como el objeto del mismo queden suficientemente identificados, conforme a las exigencias previstas en la ley (el artículo 53, regla b, de las normas complementarias del Reglamento Hipotecario, aprobadas por el Real Decreto 1093/1997, relativo a la transmisión de cuotas indivisas con adscripción de uso, además de estar referido a las plazas de garaje, no agota la totalidad de posibilidades dentro de la libertad de configuración de la propiedad horizontal vía estatutos)…”.

R. 19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2017.

2 ¿Cabe constituir sobre esa terraza en la que existe un derecho de uso exclusivo un derecho de usufructo a favor de terceros que se superponga al uso atribuido a alguno propietarios? SI. Se trata de un usufructo constituido sobre un derecho.

3 ¿Para constituir e inscribir dicho derecho usufructo basta con el acuerdo colectivamente adoptado por todos los propietarios de los elementos privativo del edificio en junta? NO. Se trata de un acuerdo que afecta específicamente a derechos individuales de algunos propietarios.

4 ¿Es necesario un consentimiento específico de los titulares del derecho de uso exclusivo sobre la terraza en documento público? SI.

“… Por ello, es requisito imprescindible el consentimiento de estos titulares del derecho de uso exclusivo de la azotea, al resultar directamente afectados por la constitución del derecho de usufructo. Como ha señalado este Centro Directivo, si se observa atentamente la regulación legal se aprecia que subyace en la misma, como principio general, la idea de que la limitación de las competencias de la junta hace que no sólo queden excluidos de las mismas los actos que restrinjan o menoscaben el contenido esencial de la propiedad separada de un elemento privativo (como sería, por ejemplo, la constitución de una hipoteca sobre la totalidad del edificio), sino también la realización de aquellos actos que aunque tengan por objeto exclusivo los elementos comunes no entren dentro de la gestión comunitaria, como serían todos aquellos que, directa o indirectamente, perjudiquen el derecho de alguno de los condueños al adecuado uso y disfrute de su propiedad o de los derechos que le sean atribuidos en el título constitutivo. Un caso extremo sería el de la donación, previa su desafectación, a un tercero o a cualquiera de los comuneros de un elemento común del inmueble. Pero, sin llegar a tanto, la Ley sobre propiedad horizontal preserva los derechos individuales de los propietarios bajo la guía del citado principio general. De ahí que se establezca expresamente que «no podrán realizarse innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario, si no consta su consentimiento expreso» —cfr. artículo 17.4 último párrafo—, o que se reconozca la impugnabilidad ante los tribunales de justicia de los acuerdos, entre otros, que «supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo (…)» —cfr. artículo 18.1.c)—. En este caso, los titulares de las viviendas que integran los elementos privativos dos y tres de la propiedad horizontal quedan directamente afectados, al ser restringido el derecho de uso que se les atribuyó con carácter exclusivo en el título constitutivo, y que como tal consta inscrito a su favor, siendo por ende necesario que conste su consentimiento expreso, o resolución judicial que declare la alteración del derecho de uso exclusivo, sin que baste el consentimiento presunto previsto por el artículo 17.8 de la Ley sobre propiedad horizontal….”.

R. 19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2017.

¿Si la cubierta de un edificio es un elemento estructural (elemento común por naturaleza), como puede constituirse un uso exclusivo sobre la terraza que forma esa cubierta? Debe distinguirse entre la parte exterior, superficial o visible de la cubierta, que es susceptible de utilización individual (común por destino) compatible con lo que constituye forjado del edificio (común por naturaleza).

“…5. Por tanto, el uso exclusivo de la terraza, entendida ésta como concepto físico y jurídico distinto al de cubierta, (…) no es uno de esos elementos que por su carácter necesario para el adecuado uso y disfrute de los elementos privativos no pueda ser enajenado sin separación del derecho del que son anejos. Todo ello sin perjuicio de que la cubierta del edificio no pueda perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza, situada en la última planta del edificio, se configure como privativa (vid. Sentencias de 17 de febrero de 1993, 8 de abril de 2011, 18 de junio de 2012 y 24 de abril de 2013, entre otras)…”.

R. 19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2017.

 

 

 ENLACES:

IR A LA SECCIÓN

LISTA DE INFORMES

PROGRAMAS

ALGUNOS MATERIALES PARA CIVIL 

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2018.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

IR ARRIBA

Informe Opositores Notarías y Registros Septiembre 2018

Mariposa. Por Silvia Núñez

Menores

FICHERO –  INDICE DE CASOS PRÁCTICOS DE JUAN CARLOS CASAS

  

MENORES

USO VIVIENDA CONYUGAL. GANANCIALES. MENORES (Lunes 4,30, nº 364, feb 2004, pag 2/BCNR 103, pag 1591)

MENOR EMANCIPADO COMPRA CON SUBROGACIÓN. HIPOTECA. DEFENSOR JUDICIAL (Lunes 4,30, nº 287/BCNR 66, dic  2000, pag 2794).

TESTAMENTO OLÓGRAFO. TUTELA. ADMINISTRACIÓN DE BIENES DE LOS HIJOS. MENORES (Lunes 4,30, nº 332)

ART. 166 CC. COMPRA POR LOS PADRES PARA LOS HIJOS MENORES DE BIENES HIPOTECADOS. SUBROGACIÓN EN LA OBLIGACIÓN PERSONAL (BCNR 317, dic 94, pag 3281)

VENTA DE BIENES DE MENORES (Lunes 4,30, repert 139, 53)

VENTA DE BIENES DE MENORES (Lunes 4,30, repert 139, 62)

BIENES DE MENORES (Lunes 4,30, repert 140, 84)

VENTA CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL. MENORES (Lunes 4,30, nº 38 y repert 139, pag 115/BCNR 264, feb 90, pag  312)

COMPRA DE FINCA HIPOTECADA EN REPRESENTACIÓN DE MENOR CON SUBROGACIÓN EN DEUDA (Lunes 4,30, repert 139, 102)

COMPRAVENTA POR UN MENOR DE UNA FINCA GRAVADA CON HIPOTECA (Lunes 4,30, nº 76 y repert 140, pag 57/BCNR 281, sept 91, pag  1879)

RECTIFICACIÓN DE LOS PADRES. PATRIA POTESTAD. MENORES. FINCA (Lunes 4,30, nº 48 y repert 140, pag 25/BCNR 268, jun 90, pag 1278)

IMPUESTOS: PRESUNCIÓN DE DONACION EN LA ADQUISICIÓM POR MENORES. CALIFICACIÓN. PAGO DE LOS DISTINTOS IMPUESTOS. (Sem Bol SERC nº 112 may-jun 2004, pag 19)

ANOTACIÓN DE EMBARGO  SOBRE UNA FINCA PROPIEDAD DE UN MENOR DE OCHO AÑOS DE EDAD (BCNR nº 21, dic 1996, pag 2609)

COMPRA E HIPOTECA POR MENOR NO EMANCIPADO. ULTERIOR CONSENTIMIENTO DE LOS PADRES (Lunes 4,30, nº 94 y repert 140, pag 89/BCNR 288, ab 92, pag 751)

HIPOTECA DE BIENES DE UN MENOR (Lunes 4,30, repert 175, 171)

UN SUPUESTO DE LA NUEVA LEY DE PROTECCION DEL MENOR (Lunes 4,30, nº 187, 2-3)

ELEVACIÓN A PUBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO POR LA VIUDA E HIJOS DEL OTORGANTE, UNO MENOR REPRESENTADO POR LA MADRE (Lunes 4,30, nº 176, 4-5)

MENOR MAYOR DE 16 AÑOS (Lunes 4,30, nº 43 y repert 140, pag 11/BCNR 264, feb 90, pag  306)

DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD Y DIVISIÓN HORIZONTAL POR MENOR REPRESENTADO  (Lunes 4,30 nº 86 y repert 140, pag 71/BCNR 284, dic 91, pag 2601)

ENAJENACIÓN CONDICIONAL DE BIENES DE MENORES (Lunes 4,30, repert 175, 75)

ENAJENACIÓN POR MENOR EMANCIPADO. EL CONSENTIMIENTO DE LOS PADRES (Lunes 4,30, repert 175, 83)

MENOR REPRESENTADO POR SU MADRE SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL EN PARTICIÓN HEREDITARIA (Lunes 4,30, 204,2-3/ BCNR nº 26, may 1997, pag 1545)

MENOR EXTRANJERO (Lunes 4,30, nº 143 y repert 175, pag 129/BCNR 316 nov 94, pag 2853)

VENTA DE FINCA CUANDO UNO DE SUS TITULARES EN PROINDIVISO ES MENOR SUJETO A TUTELA (Lunes 4,30, 188,3)

MENORES. DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL (Lunes 4,30, 230, 3)

COMPRA PARA UN MENOR SUJETO A TUTELA (Lunes 4,30, repert 139, 76)

REPASO DEL ART. 166 CC (Lunes 4,30, nº 115 y repert 175, pag 71/BCNR 317, dic 94, pag 3274)

PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR. ADJUDICACIÓN DE LOS INMUEBLES A LA VIUDA Y EL METÁLICO A MENORES DE EDAD. CONFLICTO DE INTERESES.DEFENSOR JUDICIAL (Semin Bilbao, 08/02/2005, caso 3)

SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA EN CATALUÑA. PURIFICACIÓN DEL FIDEICOMISO. MENORES. FIDEICOMISARIO INDETERMINADO (Sem Bol SERC 106, may-jun 2003, pag 35/ BCNR nº 108, caso 12, pag 2983)

PATRIA POTESTAD. MENORES. NEGOCIO JURIDICO COMPLEJO  (Seminario Hern Crespo En-Mzo 2005, nº 5, pag 55/BCNR 115, may-jun 2005, pag 1291, caso 21)

REPRESENTACION. EXTINCIÓN. MENORES  (Seminario Hern Crespo En-Mzo 2005, nº 5, pag 55, caso 1 de REP/BCNR 115, may-jun 2005, pag 1292, caso 23-1)

DONACIÓN DE NUDA PROPIEDAD CON RESERVA USUFRUCTO. MENORES. CONFLICTO DE INTERESES. PATRIA POTESTAD (Lunes 4,30, nº  334, nov 2002/BCNR 91 pag 537)

DONACIÓN ONEROSA ACEPTADA POR EL PADRE EN SU NOMBRE PROPIO Y REPRESENTACIÓN DE SUS HIJOS (Práctica hip 6, 23, pág 86 y Práctica hip 1, 107, pág 165/Lunes 4,30, nº 147 y repert 175, pag 136/BCNR 315, oct 94, 2604)

HIPOTECA EN GARANTÍA DE UNA DEUDA AJENA SOBRE FINCA DE MENOR DE 16 AÑOS NO EMANCIPADO (QUE COMPARECE), REPRESENTADO POR SU MADRE SIENDO LA DEUDA DE UN HERMANO. ¿AUTORIZACIÓN JUDICIAL? ¿DEFENSOR JUDICIAL? (Sem Hern Crespo, cuad nº 10, caso 1 de HIP, abr-jun 2006/ BCNR 129, Nov  2006, pág 2910)

EXAMEN DE LA RESOLUCIÓN DGRN DE 4-9-2007, QUE EXCLUYE LA NECESIDAD DEL NIF DE LOS MENORES DE CATORCE AÑOS POR EL SIMPLE CRITERIO DE LA INTERPRETACIÓN CONJUNTA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y DE QUE LA NORMATIVA REGISTRAL NO PUEDE MODIFICAR LA FISCAL (Sem Hern Crespo, cuad nº 16, oct-dic 2007, caso de FR/ BCNR nº 146, pág 1330, caso 10

ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA EN QUE UN PADRE REPRESENTA A SU HIJO MENOR DE EDAD QUE ES EL TITULAR REGISTRAL DE LA FINCA. AUTORIZACIÓN JUDICIAL. FINALIDAD DEL PRESTAMO (Sem Hern Crespo, nº 22, Abr-Junio 2009, caso 7 de REP

VENTA DE FINCA INSCRITA A FAVOR DE VARIOS TITULARES, ALGUNOS MENORES. EXTINCIÓN DE CONDOMINIO. AUTORIZACION JUDICIAL (Sem Hern Crespo, cuad nº 25, caso 1 de MEN, Ener-Mzo 2010/BCNR 171, pág 2372)

PATRIA POTESTAD. LA VENTA DE PARTICIPACIONES EN UNA SL CUYA TITULARIDAD CORRESPONDE A UN MENOR Y EN LA QUE SE ENCUENTRA REPRESENTADO POR SU PADRE EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD ¿ESTÁ EXCLUIDA DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL? (Sem Hern Crespo, cuad nº 25, caso 2 de MEN, Ener-Mzo 2010/BCNR 172, pág 2602)

HERENCIA: PARTICIÓN; MENORES DE EDAD. REPRESENTACIÓN (Caso 4 de Seminario SERCataluña de 18 de abril de 2012, Boletín nº 159, mayo-junio 2012)

PARTICIÓN. MENORES MAYORES DE 16 AÑOS. DEFENSOR JUDICIAL. (Sem Hern Crespo, Enero 2014, caso 4)

HERENCIA. LIMITACIONES IMPUESTAS POR EL CAUSANTE. MENORES. ALBACEAS. (Caso de Seminario SERCataluña de 17 de Diciembre de 2013, Boletín nº 169, enero-febrero 2014, caso 1)

MENOR DE EDAD MAYOR DE 16 AÑOS: CONFLICTO DE INTERESES (Sem Hern Crespo, 26 Febrero 2014, caso 34)

MENORES. ACEPTACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE HERENCIA. SUBROGACIÓN DE LOS MENORES EN PRÉSTAMO. DEFENSOR JUDICIAL (Sem Hern Crespo, 5 de Abril de 2017)

PARTICIÓN DE HERENCIA. REPRESENTACIÓN LEGAL DEL MENOR (Sem Hern Crespo, 10 de Enero de 2018)

 

IR A LA PÁGINA GENERAL DEL ÍNDICE FICHERO

 

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

NORMAS:      Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   2002 –  2016.     Tratados internacionales.    Futuras.

 

Patria Potestad

FICHERO –  INDICE DE CASOS PRÁCTICOS DE JUAN CARLOS CASAS

 

PATRIA POTESTAD

COMPRA DE BIEN HIPOTECADO EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD (Lunes 4,30, nº 228, 3/BCNR 38 jun 1998, pag 1470)

HERENCIA CON PATRIA POTESTAD PRORROGADA (Lunes 4,30, repert 140, 38)

PATRIA POTESTAD (Lunes 4,30 nº 75 y repert 140, pag 57/BCNR 278, may 91, pag 1044)

VENTA CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL. MENORES (Lunes 4,30, nº 38 y repert 139, pag 115/BCNR 264, feb 90, pag  312)

MENOR REPRESENTADO POR SU MADRE SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL EN PARTICIÓN HEREDITARIA (Lunes 4,30, nº 204,2-3/ BCNR nº 26, may 1997, pag 1545)

INCAPACITADOS: APLICACIÓN A LA PATRIA POTESTAD PRORROGADA EN CATALUÑA DEL CONSENTIMIENTO FAMILIAR SUPLETORIO DE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL (Sem Bol SERC nº 117 mzo-abr 2005, pag 17)

RECTIFICACIÓN DE LOS PADRES. PATRIA POTESTAD. MENORES. FINCA (Lunes 4,30, nº 48 y repert 140, pag 25óBCNR 268, jun 90, pag 1278)

PATRIA POTESTAD. MENORES. NEGOCIO JURÍDICO COMPLEJO  (Seminario Hern Crespo En-Mzo 2005, nº 5, pag 55, caso de PAT/BCNR 115, may-jun 2005, pag 1291, caso 21)

DONACIÓN DE NUDA PROPIEDAD CON RESERVA USUFRUCTO. MENORES. CONFLICTO DE INTERESES. PATRIA POTESTAD (lunes 4,30, nº  334, nov 2002/BCNR 91 pag 537)

PATRIA POTESTAD PRORROGADA (Lunes 4,30, nº 472, ener 2010, pág 3/BCNR 167, pág 837)

PATRIA POTESTAD. LA VENTA DE PARTICIPACIONES EN UNA SL CUYA TITULARIDAD CORRESPONDE A UN MENOR Y EN LA QUE SE ENCUENTRA REPRESENTADO POR SU PADRE EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD ¿ESTÁ EXCLUIDA DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL? (Sem Hern Crespo, cuad nº 25, caso 2 de MEN, Ener-Mzo 2010/BCNR 172, pág 2602)

¿CUÁL SERÍA EL RÉGIMEN JURÍDICO DE APLICACIÓN A LAS ENAJENACIONES DE BIENES DE UNA PERSONA SUJETA A TUTELA POR PATRIA POTESTAD PRORROGADA, EL DE LA TUTELA O EL DE LA PATRIA POTESTAD? (Caso de Seminario SERCataluña de 17 de Mayo de 2018, Boletín nº 193, mayo-junio 2018, caso 21, pág 53)

IR A LA PÁGINA GENERAL DEL ÍNDICE FICHERO

 

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

NORMAS:      Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   2002 –  2016.     Tratados internacionales.    Futuras.