Redactado por Jorge López Navarro,
Notario
RESUMEN PREVIO DEL INFORME NOTARIAL DE ABRIL 2017:
INFORME NOTARIAL DE ABRIL 2017.
- Disposiciones Generales.
- Disposiciones Autonómicas.
- Sección II.
- Resoluciones de la DG del mes de abril. (BOE abril 2017)
Oficina Notarial: Notas sobre el acceso al título de notario
Algo + Que Derecho: Rubén Darío: “Canción de otoño en primavera”
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RESUMEN PREVIO:
1.- DISPOSICIONES GENERALES MÁS IMPORTANTES:
A destacar:
Reglamento de Patentes: Real Dto. 316/2017 de 31 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 24/2015, de 24 de julio de Patentes, que desarrolla la ley 24/2015 de 24 de julio de Patentes, y se dicta conforme a la competencia estatal exclusiva del artículo 149.1.9ª de la Constitución.
Restitución de Bienes Culturales, Ley 1/2017, de 18 abril, sobre restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio español o de otro Estado miembro de la UE, por la que se incorpora al Ordenamiento Español la Directiva 2014/60/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 mayo 2014.
Subastas judiciales y notariales. Devolución de depósitos. RS de 28 de marzo de 2017, conjunta de la DG de la Agencia Estatal de Admón. Tributaria y de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, por la que se modifica la de 13 octubre 2016, en que se establecen el procedimiento y las condiciones para la participación por vía telemática en procedimientos de enajenación de bienes a través del portal de subastas de la Agencia Estatal BOE.
2.- DISPOSICIONES AUTONÓMICAS:
Remisión al informe general.
3.- SECCIÓN II:
Notarías, cambios en el Tribunal de oposición: Orden JUS/344/2017 de 7 abril que modifica la composición del tribunal calificador de la oposición convocada por Orden JUS/1410/2016 de 10 agosto.
Jubilaciones Notariales.
4.- RESOLUCIONES IMPORTANTES PARA EL INFORME NOTARIAL MARZO 2017.
(Cincuenta en el mes de abril.)
Citamos las más importantes, A TENER EN CUENTA, DESDE EL PUNTO DE VISTA NOTARIAL:
138.*** REGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DE MATRIMONIOS DE DIFERENTE NACIONALIDAD. DERECHO TEMPORAL. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. RS 15 marzo de 2017, de la DGRN. Una española, casada en 1959 con un polaco, compra un inmueble que se inscribe con carácter ganancial. Una vez viuda, dicha Sra., otorga, por sí sola, escritura de venta del inmueble, donde manifiesta que, desde su matrimonio, ambos cónyuges residieron en Londres, por lo que su matrimonio estuvo sujeto al régimen de separación de bienes, otorgando escritura de rectificación del dato existente en el Registro de la Propiedad. La DG rechaza el recurso y aplica el principio de legitimación registral del artículo 38 de la LH, por lo que para rectificar el Registro se precisa el consentimiento de los herederos del esposo o sentencia judicial.
139.** ACEPTACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE PRELEGADO OTORGADA SÓLO POR LA PRELEGATARIA. RS 16 marzo 2017. Se cuestiona si es o no inscribible una escritura de aceptación y adjudicación de prelegado, otorgada sólo por la prelegataria, sin que conste la aceptación de herencia por ésta, ni por la otra heredera, y sin estar autorizada aquella para ocupar por si el inmueble legado. La sucesión se rige por el Dcho. Catalán. La DG establece que conforme al art. 427-22, apartado 4, del CC Catalán, sólo cabe admitir la inscripción, si el prelegado fuera aceptado el legado, previa o simultáneamente a la herencia a la que ha sido llamado por el testador, pues sólo con dicha aceptación adquiere la cualidad de heredero. De no aceptar la herencia, sería un legatario ordinario sin posibilidad de posesionarse por sí de la cosa legada.
140.*** REGISTRO MERCANTIL. PODER OTORGADO EN FAVOR DE QUIEN OSTENTE EL CARGO DE PRESIDENTE DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN: REQUISITOS PARA SU INSCRIPCIÓN. RS 16 de marzo de 2017. Se concede un poder a favor de la persona que, en cada momento, ostente la condición de Presidente del Consejo de Administración. La DG rechaza el poder “al cargo” aunque parece sería admisible siempre que en la escritura en que se confiera el poder, se haga constar que deberá acreditarse el nombramiento para el cargo, mediante la inscripción en el Registro Mercantil o mediante escritura pública, a efecto de cumplir la exigencia del art. 1280.5º del c.c.
142.** ADJUDICACIONES EN VACÍO: NO CABE ADJUDICAR, EN HERENCIA, LAS FINCAS QUE YA HABÍAN SIDO VENDIDAS CON ANTERIORIDAD POR EL CAUSANTE. HABRÍA QUE RATIFICAR Y ELEVAR A PÚBLICO, POR LOS HEREDEROS DEL VENDEDOR, EL DOCUMENTO PRIVADO EN QUE SE RECOJA LA VENTA, POR EL CAUSANTE. RS 17 de marzo de 2017.
144.** PODER MERCANTIL: PARA SUSTIRUIRLO SE REQUIERE PREVISIÓN EXPRESA: RS 21 marzo de 2017. Se otorga escritura de sustitución de un poder mercantil, actuando el poderdante en virtud de escritura de poder, en la cual se atribuyen el apoderado facultades que se diferencian entre sí, por grupos diferentes, algunas de las cuales admiten su sustitución de otras no. Para el registrador las facultades sustituidas (librar, endosar, aceptar, cobrar y descontar letras de cambio, y efectuar pagos y cobros, por cualquier título, hasta los límites y condiciones establecidas) no lo admite el poder, y así la ratifica la DG, ya que es necesario distinguir entre libramientos de documentos de giro y facultades de libramiento de documentos de mandato de pago, y éstas últimas no está prevista su sustitución en el poder.
145. *** LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA POR INTERESES MORATORIOS NO ESTÁ ATADA A DOS PUNTOS DE DIFERENCIA CON LOS ORDINARIOS. RS 21 de marzo de 2017. El recurso tiene por objeto exclusivo la adecuación a derecho de la calificación, sin que en el mismo se pueda entrar a valorar otros posibles defectos no recurridos, ni otras calificaciones dispares de la misma registradora máxime cuando la cuestión de la abusividad de los intereses moratorios y su repercusión en la responsabilidad hipotecaria constituye materia no consolidad doctrinal ni jurisprudencialmente. La cuestión debatida es la de si el tipo máximo de interés moratorio a efectos de responsabilidad hipotecaria, puede exceder en más de 2 puntos del tipo máximo del interés remuneratorio pactado a efectos hipotecarios. La registradora señala que ello no es posible porque la aplicación del principio de determinación hipotecaria impone que al establecerse como máximo de intereses ordinarios a estos efectos el 2,335{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, el tipo máximo aplicable a los intereses de demora debería ser 4,335{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} y no el 9,00{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, como se pacta. La notaria recurre y dice que debe distinguirse entre los intereses moratorios pactados con carácter obligacional, y el porcentaje máximo que se pueda alcanzar a efectos de cobertura hipotecaria y que deben incluirse en la escritura a efecto del art. 114 LH y 220 RH. La DG revoca la nota.
147.*** DECLARACIÓN DE ON ANTIGUA: MODO DE ACREDITAR SU ANTIGÜEDAD. REFERENCIA CATASTRAL: DATO DE DESCRICPIÓN LITERARIA REGISTRAL. DETERMINA LA UBICACIÓN PERO NO PUEDE MODIFICAR LA DESCRIPCIÓN REGISTRAL, SI HAY DUDAS FUNDADAS. RS 22 marzo de 2017. Para acreditar la antigüedad de una edificación por certificado catastral, el registrador no debe tener dudas, e incluso puede prescindir del certificado municipal, ya que tal extremo corresponde calificarlo al mismo registrador. El certificado catastral sirve para ubicar el inmueble en la cartografía catastral, que es una circunstancia más de la inscripción y en ningún caso supone una “coordinación gráfica”.
149.*** DURACIÓN DEL PODER TEMPORAL. CÓMPUTO DEL PLAZO: CLARIDAD EN SU EXPRESIÓN. RS 23 de marzo de 2017. Se otorga escritura de poder otorgado el 25 de octubre de 2016 que dice: “El poder se confiere por plazo de 2 años a contar desde el día de hoy, es decir hasta el 26 de octubre de 2018, fecha en que quedará automáticamente revocado y sin efecto alguno”. Para el registrador el poder vence el 25 de octubre y no el 26 de octubre de 2018, conforme al art. 5 del c.c. La DG revoca la nota de calificación, ya que dicho precepto es meramente dispositivo y se aplica, siempre que no se disponga otra cosa.
152.⇒⇒⇒ EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DUDAS SOBRE LA SITUACIÓN ARRENDATICIA SIN QUE CONSTE INSCRITO NINGÚN ARRENDAMIENTO. RS 24 de marzo de 2017. En procedimiento de ejecución se adjudica la finca al Banco Acreedor, constando en el decreto que “la finca se encuentra ocupada por terceras personas”. Para la DG es importante la Reforma de la LAU de 2013, la cual establece que caso de no constar inscrito el contrato de arrendamiento en el Rto. de la Propiedad, y conforme al art. 25 de la LAU, en caso de enajenación o ejecución judicial, el derecho del arrendador queda extinguido y con él el contrato de arrendamiento, así como el derecho de retracto y no es preciso en estos supuestos notificar nada al arrendatario.
157.*** RESERVA VIDUAL, PARTICIÓN SIN RESERVISTA Y DESHEREDACIÓN. RS 27 marzo 2017. Se discute la posible inscripción de una escritura otorgada por los reservatarios, sin intervenir la heredera nombrada por el cónyuge bínubo fallecido. La DG es favorable a que los únicos interesados en otorgar la escritura de herencia, cuando los bienes están perfectamente determinados, y su condición de tales consta en la inscripción, puede ser otorgada por los mismos, pero en este caso resuelve en contra, debido a que la escritura es otorgada por los 3 hijos del primer matrimonio, que no agotan la totalidad de posibles reservatarios, ya que hay otros potenciales, hijos de los otorgantes de la escritura, los cuales pueden haber sido justamente desheredados por el reservista, con lo que la reserva pasaría a los descendientes posteriores, y ello exige resolver sobre el carácter justo o injusto de la desheredación ordenada.
159.*** PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO SOBRE AUTORIZACIÓN DE ODIFINA DE FARMACIA. COMUNIDAD AUTÓNOMA VASCA. SUJECCIÓN AL GRAVAMENDE AJD. RS 28 marzo 2017. Se constituye y se presenta a inscripción una prenda sin desplazamiento posesorio sobre una autorización administrativo-sanitaria de apertura de farmacia. La DG es favorable a su inscripción registral, por cuanto el art. 54 de la LHMYPSD de 16 diciembre de 1954, admite la prenda sobre licencias de todas clases, siempre que la ley o el correspondiente título de constitución autoricen su enajenación a un tercero.
166.*** USUCAPIÓN: SENTENCIA EN PROCEDIMIENTO DECLARATIVO SEGUIDO CONTRA HEREDEROS DESCONOCIDOS DELOS TITULARES REGISTRALES. RS 3 de abril de 2017. Se plantea la posible inscripción de una sentencia dictada en juicio declarativo ordinario por la que se reconoce que los demandantes han adquirido por prescripción ordinaria la propiedad de una finca inscrita. Para la DG ello es posible, ya que la usucapión ordinaria y la extraordinaria son medios de adquisición originaria del dominio y constituyen títulos aptos para la inscripción. La inscripción del derecho en el registro no dota al mismo de imprescriptibilidad (art. 36 de la LH).
169.*** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR. PAGO DE CUOTA VIDUAL Y CONMUTACIÓN. RS 4 abril de 2017. En una escritura de herencia y entrega de legado se dan estas circunstancias: (i) el testador ha dispuesto que a la viuda se le pague la cuota viudal usufructuaria en efectivo metálico. (ii) El contador partidor adjudica el metálico que hay en la herencia a los herederos junto con el pasivo, y a una legataria extraña le paga su legado con la participación de un inmueble y además con el metálico del caudal hereditario adjudicado a los herederos. (iii) A la viuda le conmuta y paga el usufructo con acciones y participaciones sociales de la herencia. (IV) La partición realizada por el contador partidor es aprobada por los herederos, pero no consta el consentimiento de la viuda. La registradora exige el consentimiento de la viuda ya que su cuota no se paga en metálico sino en acciones. Chocan de un lado la voluntad del testador respecto a la conmutación en metálico, la intervención de la viuda y las facultades del contador. La DG acepta la solución del contador y herederos, sin contar con el viudo, dado que: para la entrega de legados por el contador-partidor o por los herederos, bien el consentimiento de los herederos forzosos, bien que de la partición realizada por el contador-partidor resulte que la entrega de legados no vulnera las legítimas de los herederos forzosos. Este criterio es igualmente aplicable al cónyuge viudo como heredero forzoso que es, que ha de tener el mismo tratamiento que el resto de heredero forzoso, de modo que para proteger su legítima puede oponerse a la entrega de legados mientras su derecho se extienda sobre todo el caudal y en tanto no se determine que el legado no es inoficioso (STS 31 de diciembre de 2003).
178.*** PARTICIÓN DE HERENCIA DE ALEMAN RESIDENTE EN ESPAÑA CON HIJA NO HEREDERA. POSIBLE PROFESSIO IURIS. ¿CERTIFICADO DE REGISTRO DE ÚLTIMA VOLUNTAD ALEMÁN? RS 10 ABRIL DE 2017. Un alemán, residente en España, fallece en 2015, habiendo otorgado un testamento en 2014, en el que manifestaba estar viudo y tener una hija de matrimonio anterior, e instituía heredera a una tercera persona, manifestando que su hija había recibido ciertas propiedades en NY. La DG plantea la Ley aplicable, tras la vigencia del Rto Europeo de Sucesiones. El notario que hizo el testamento no indica la aplicación de la professio iuris expresa, por lo que la ley aplicable (art. 261.d en relación con el 83.3 del Rto Europeo, que aplica la ley de la residencia al tiempo del otorgamiento del testamento, por tanto la ley española, y ley valenciana. Por tanto, la legítima es una pars bonorum, lo que exige la intervención de la legitimaria. Y en cuanto a las U Voluntades, exige de forma prudente pedir las UV de Alemania, y si no existe (hoy si existe) acreditar que no lo pide la ley de su nacionalidad. Como la ley española es la aplicable RES y no hay elemento que permita estimar que la disposición de última voluntad sea distinta, no es precisa la aportación del certificado de UV del Registro Alemán.
181.*** INSCRIPCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO: ¿RÚSTICO, URBANO O DEL CÓDIGO CIVIL? DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE VOLUNTARIO. RS 17 abril 2017. Se eleva a público un contrato de arrendamiento rústico, y se convierten las fincas arrendadas en urbanas, aunque el contrato original lo sometía a la LAR. El registrador rechaza la inscripción, ya que según Catastro, Registro y Ayuntamiento son urbanas, lo que excluye el arrendamiento rústico. Que no basta el informe municipal, sino que se exige certificado del Ayto. La DG ratifica la posición del registrador y establece que la diferencia entre predio rústico o urbano radica en: primero, por su situación y emplazamiento en el campo o en la población; segundo, por el aprovechamiento o destino –explotación agrícola, pecuaria o forestal, frente a vivienda, industria o comercio, y tercero, por la preponderancia de uno de esos elementos, si ambos concurren en un mismo predio o por la relación de independencia que entre ellos existía, como principal el uno y accesorio el otro.
182.*** PODER OTORGADO ANTE NOTARIO EXTRANJERO. JUICIO DE EQUIVALENCIA Y JUICIO DE SUFICIENCIA. ALIFICACIÓN REGISTRAL. RS 17 abril 2017. El problema planteado hace referencia al alcance de la calificación registral de un poder otorgado en el extranjero (poder inglés), que el notario español juzga suficiente para una escritura de compraventa, realizando el juicio establecido en el artículo 98 de la Ley 24/2001. La DG aplica el Rto Europe 593/2018 del Parlamento Europeo, sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales, por cuanto el art. 1.2.g, excluye la posibilidad para un intermediario de obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta actúe. También aplica el art. 10.11 del c.c. Conforme a la ley seleccionada art. 11 del c.c., ha de decidirse si los documentos públicos extranjeros de apoderamiento producen en España el efecto de tipicidad que permita subsumir éste en la categoría documento público requerido conforme al Derecho español para la representación en la compra y venta del inmueble y para su inscripción en el Registro de la Propiedad. La preeminencia del Derecho español en esta materia es indudable, en la medida que corresponde al legislador nacional fijar las condiciones del propio sistema de seguridad jurídica preventiva, tal y como ha reconocido recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 9 de marzo de 2017 (asunto C-342/15). El análisis de la equivalencia de la forma en España. La RS 11 junio 1999, confirmada por posteriores pone de manifiesto cómo, con independencia de la validez formal del documento de acuerdo a las normas de conflicto aplicables (artículo 11 del CC), y de su traducción y legalización, es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación a los documentos públicos españoles, requisito sin el cual no puede considerarse apto para modificar el contenido del Registro (artículo 4 LH). El documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: a) Que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública. b) Que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante, así como su capacidad para el acto o negocio que contenga (vid. en el mismo sentido el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o el artículo 2.c del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 -Bruselas I refundido-). c) La legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, constituyen un requisito para que el documento autorizado ante funcionario extranjero pueda ser reconocido como auténtico en el ámbito nacional.
La declaración de equivalencia sobre el documento extrajudicial de apoderamiento hecha por notario español será suficiente para la inscripción en el Registro de la Propiedad del acto dispositivo efectuado en base al mismo (Resoluciones de20 de julio de 2015 y 5 de enero de 2017).
DESARROLLO DEL INFORME NOTARIAL NÚMERO 271 ABRIL 2017
1.- DISPOSICIONES GENERALES
Reglamento de Patentes
Real Decreto 316/2017, de 31 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes.
Este Reglamento desarrolla la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes (ver resumen) y se dicta atendiendo a la competencia estatal exclusiva del art. 149.1.9ª de la Constitución.
Muy resumidos, sus objetivos son los de establecer un sistema de concesión de patentes fuertes, ayudar a terminar con la dispersión normativa (deroga cinco decretos), flexibilizar y agilizar los procedimientos, mejorar la regulación de la representación profesional ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM), impulsar la innovación y el apoyo a Pymes.
Consta de 115 artículos, divididos en once títulos:
El Título I versa íntegramente sobre las patentes de invención y se estructura en cinco capítulos. Lo más novedoso es la regulación en el capítulo IV del procedimiento de revocación o limitación.
El Título II se refiere a los certificados complementarios de protección de medicamentos y productos fitosanitarios, regulando por primera vez el procedimiento de tramitación para su concesión.
El Título III se dedica a los modelos de utilidad. Sus dos capítulos recogen los trámites del procedimiento de concesión y las cuestiones prácticas relativas al informe preceptivo para el ejercicio de acciones judiciales.
El Título IV regula aspectos comunes a las modalidades anteriores. Incluye medidas en materia de plazos y su prórroga o la actuación de la OEPM como registro de patentes y su actividad de información al público. Hay remisión en materia de plazos a la Ley de Procedimiento administrativo, pero con excepciones. El silencio se configura como negativo, pero con obligación de resolver, aunque sea fuera de plazo. Incorporaremos al final un apartado especial para el Registro de patentes.
El Título V se estructura en dos capítulos. El Capítulo I abarca la inscripción de cesiones, licencias y otras modificaciones de derechos. El Capítulo II regula la inscripción del ofrecimiento de licencias de pleno derecho por parte del titular.
El Título VI recoge la regulación de la solicitud de licencia obligatoria, sus clases y el procedimiento para su tramitación, adaptados a la nueva Ley.
En el Título VII se unifican las cuestiones relativas a la caducidad, incluyendo en el mismo la instrucción de los correspondientes expedientes por falta o insuficiencia de explotación y por renuncia del titular de la patente.
El Título VIII traslada la regulación, contenida en otras normas de rango inferior a Ley, de aspectos necesarios para la aplicación de convenios internacionales. Concretamente afecta a la aplicación del Convenio sobre la concesión de Patentes Europeas (Múnich, 5 de octubre de 1973) y del Tratado de Cooperación en materia de Patentes (Washington, 19 de junio de 1970).
El Título IX se centra en el procedimiento para la efectividad de lo previsto en los artículos 11 a 13 de la Ley en favor del tercero que viera reconocido su derecho a la solicitud o registro de patente en ejercicio de acción reivindicatoria.
El Título X está dedicado a las tasas. En concreto, incluye reducciones y bonificaciones. Finalmente, el Título XI regula la representación ante la Oficina Española de Patentes y Marcas, en particular, el régimen jurídico de los Agentes de la Propiedad Industrial, determinando los requisitos de acceso a la profesión y sus relaciones con la OEPM.
La D. Ad. 1ª excluye los procedimientos en materia de propiedad industrial, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, PACAAPP, salvo en lo no previsto en su normativa específica.
La D. Ad. 2ª habilita a la OEPM para establecer modelos oficiales para toda solicitud o documentación que vaya dirigida a la misma y para establecer los requerimientos formales y técnicos para la presentación electrónica. Esta D. Ad. obliga a los Agentes de la Propiedad Industrial a relacionarse con la Oficina por medios electrónicos.
La D. Ad. 3ª prevé que la OEPM ponga en conocimiento del público un listado con las Bibliotecas digitales por ella aceptadas, a los efectos oportunos previstos en el Reglamento.
La D. Ad. 4ª habilita a la OEPM para la emisión de certificaciones y copias autorizadas en formato electrónico, así como para la puesta a disposición de dichas copias autorizadas en Bibliotecas digitales.
La D. Ad. 5ª aclara el contenido y el plazo en el que debe emitirse el informe pericial de la OEPM en virtud del artículo 120.7 de la Ley procedimiento judicial sobre la validez de una patente).
La D. Ad. 6ª, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley, regula ciertos aspectos relativos a la resolución extrajudicial de controversias, habilitando a la OEPM para la celebración de acuerdos en la materia con organismos nacionales, europeos e internacionales.
La D. F. 1ª modifica el art. 3 del Real Decreto 1270/1997, de 24 de julio, por el que se regula la Oficina Española de Patentes y Marcas para incluir el apartado 6 bis que considera a la OEPM institución mediadora y arbitral, con funciones de resolución de conflictos relativos a la adquisición, utilización, contratación y defensa de los derechos de propiedad industrial en aquellas materias no excluidas de la libre disposición de las partes conforme a derecho. Se desarrollará por orden ministerial.
La D. F. 2ª modifica tres artículos del Reglamento de ejecución de la Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial.
La D. F. 5ª dispone que una orden ministerial, en doce meses, determinará los requisitos y condiciones en que otros habilitados, distintos de los expresamente facultados por los artículos 154.2 y 169.2 de la Ley de Patentes, podrán realizar las traducciones de patentes europeas y solicitudes internacionales de patentes a que se refieren dichos artículos.
Finalmente, se incluye un anexo al Reglamento que versa sobre los requisitos formales de la solicitud de patente, que podrán ser modificados por orden ministerial (D.F.4ª).
Registro de patentes.
Está regulado en los artículos 72 al 76, que desarrollan el artículo 79 de la Ley.
A) Datos inscribibles. Se llevará en forma de base de datos electrónicay estará abierto a la consulta pública.
En él se inscribirán:
– Menciones referidas tanto a las solicitudes de patentes como a las patentes concedidas
– Datos relativos a las solicitudes de modelos de utilidad y a los modelos de utilidad concedidos.
– Los datos relativos a las solicitudes de certificados complementarios de protección y a los certificados complementarios de protección concedidos, así como a sus prórrogas.
– Las decisiones judiciales relativas a la solicitud de patente o a la patente.
– Mediante resolución motivada del Director de la OEPM se podrá disponer la inscripción en el Registro de Patentes de otras menciones no previstas en el artículo anterior.
En él se anotarán (entre otros):
a) Los cambios del nombre, dirección o nacionalidaddel solicitante o del titular de la patente, o, en ocasiones, del representante, o del Estado en que tenga su domicilio, sede o establecimiento.
b) Las solicitudes de cesión de la solicitud o de la patente, y la fecha de denegación o concesión de la inscripción de cambio de titularidad.
c) La constitución, modificación o cesión de un derecho realy la fecha de la denegación o concesión de la inscripción. En el caso de una hipoteca mobiliaria, se anotará la fecha de su inscripción en el registro de bienes muebles.
d) Las medidas de ejecución forzosay los procedimientos de insolvencia.
e) Las solicitudes de inscripción, modificación o cesión de licenciasy la fecha de denegación o concesión de su inscripción.
f) El ofrecimiento de licencia de pleno derecho, así como cualquier solicitud de licencia de pleno derecho.
g) El sometimiento de la patente al régimen de licencias obligatorias, así como cualquier solicitud de licencia obligatoria y la fecha de su denegación o concesión.
h) Las solicitudes de cancelación de determinadas inscripciones.
i) Las anotaciones preventivas, las interposiciones de demanda, las solicitudes de limitación de la patente, cualesquiera otras medidas cautelares, las sentencias y demás resoluciones judiciales firmes que pongan fin a dichos procedimientos, así como cualquier otra prevista en la Ley de Patentes o en otras leyes aplicables.
j) Las anotaciones registrales que procedan de acuerdos de mediaciónformalizados u homologados judicialmente.
B) Publicidad registral.
El Registro de Patentes es público. La publicidad se hará efectiva mediante consulta a la base de datos, obtención de listados informáticos o certificación expedida por el funcionario competente.
La OEPM facilitará, con carácter gratuito, la consulta pública de la base de datos mediante su puesta a disposición pública en redes de comunicación telemática.
La certificación será el único medio de acreditar fehacientemente el contenido de las inscripciones registrales. Podrá solicitarse por el interesado mediante la presentación, ante la OEPM de una solicitud, en la que se indicarán los particulares sobre los que aquella ha de versar. La solicitud de certificación implicará el pago de la tasa correspondiente.
La consulta pública de expedientes se efectuará sobre los documentos originales o copias de éstos. La solicitud de consulta pública implicará el pago de la tasa correspondiente. Se determinan los documentos excluidos de la consulta pública.
C) Efectos registrales.Los extraemos del art. 79 de la Ley.
– La OEPM calificará la legalidad, validez y eficacia de los actos que hayan de inscribirse en el Registro de Patentes.
– Salvo en el caso previsto en el artículo 13.1 (cambio de titularidad), la transmisión, las licencias y cualesquiera otros actos o negocios jurídicos, tanto voluntarios como necesarios, que afecten a las solicitudes de patentes o a las patentes ya concedidas, sólo surtirán efectos frente a terceros de buena fe desde que hubieren sido inscritos en el Registro de Patentes.
– No podrán invocarse frente a terceros derechos sobre solicitudes de patente o sobre patentes que no estén debidamente inscritos en el Registro de Patentes. Tampoco podrá mencionar en sus productos una solicitud de patente o una patente quien no tenga inscrito un derecho suficiente para hacer esa mención. Los actos realizados con infracción de lo dispuesto en este apartado serán sancionados como actos de competencia desleal.
– Inscrito en el Registro de Patentes alguno de los derechos o gravámenes contemplados en el artículo 81.1, no podrá inscribirse ningún otro de igual o anterior fecha que resulte opuesto o incompatible con aquél. Si solo se hubiere anotado la solicitud de inscripción, tampoco podrá inscribirse ningún otro derecho o gravamen incompatible hasta que se resuelva aquella.
Entró en vigor el 1 de abril de 2017.
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Restitución de bienes culturales
Ley 1/2017, de 18 de abril, sobre restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio español o de otro Estado miembro de la Unión Europea, por la que se incorpora al ordenamiento español la Directiva 2014/60/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014.
Esta ley tiene por objeto la regulación de las condiciones de restitución de bienes culturales que hayan salido ilegalmente del territorio español y se encuentren en territorio de otro Estado miembro de la Unión Europea, así como de la acción de restitución que se pueda presentar ante las autoridades españolas sobre los bienes que hayan salido de forma ilegal de un territorio de otro Estado miembro de la Unión Europea y que se encuentren en territorio español.
Incorpora al ordenamiento español la Directiva 2014/60/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014.
Será considerada autoridad central española la Secretaría de Estado de Cultura, o el órgano superior de la Administración General del Estado que en cada momento asuma sus competencias en materia de patrimonio histórico.
Para conocer de la acción de restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal de un Estado miembro de la Unión Europea, los órganos jurisdiccionales españoles competentes son los del orden jurisdiccional civil. Se tramitarán por las reglas establecidas en los juicios verbales con las especialidades que se contienen en esta propia ley, como la legitimación activa de los Estados.
Se fijan plazos de prescripción de la acción de que pueden alcanzar los 75 años en caso de bienes pertenecientes a colecciones públicas y de bienes incluidos en los inventarios de instituciones eclesiásticas o de otras instituciones religiosas que estén sometidos a un régimen especial de protección por la legislación del Estado requirente. Otros plazos son:
– Tres años a partir de la fecha en que la autoridad central competente del Estado miembro requirente haya tenido conocimiento del lugar en el que se encontraba el bien cultural y de la identidad del poseedor o del tenedor del mismo.
– Treinta años, a partir de la fecha en que el bien cultural haya salido de forma ilegal del territorio del Estado miembro requirente.
La propiedad del bien cultural tras su restitución se regirá por la legislación interna del Estado miembro requirente.
Esta ley será aplicable también a las salidas ilegales del territorio de los Estados miembros producidas antes del 1 de enero de 1993, computándose el plazo de prescripción a partir de la entrada en vigor de esta ley.
Entró en vigor el 20 de abril de 2017.
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Subastas judiciales y notariales. Devolución depósitos.
Resolución de 28 de marzo de 2017, conjunta de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, por la que se modifica la de 13 de octubre de 2016, por la que se establecen el procedimiento y las condiciones para la participación por vía telemática en procedimientos de enajenación de bienes a través del portal de subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado.
La normativa que regula las subastas electrónicas está formada fundamentalmente por:
– La Ley 19/2015, de 13 de julio (ver resumen), que puso en marcha dicho sistema de subastas electrónicas, tanto judiciales como notariales, a través de un portal único, en el que la consignación o constitución del depósito por los postores se realizará por medios electrónicos a través del Portal de Subastas del BOE, que utilizará los servicios telemáticos que la AEAT pondrá a su disposición.
– La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, al regular las subastas voluntarias, cuya competencia atribuye a los Letrados de la Administración de Justicia y a los Notarios, y que establece el mismo sistema de subastas electrónicas a través del portal único.
– El Real Decreto 1011/2015, de 6 de noviembre (ver resumen), que regula el procedimiento para formalizar el sistema de consignaciones para tomar parte en las subastas judiciales y notariales.
– La Resolución de 13 de octubre de 2016 (ver resumen), regula el procedimiento y las condiciones necesarias para la participación telemática en los procedimientos judiciales y notariales de enajenación de bienes, a través del referido Portal de Subastas.
Ahora se procede a modificar esta Resolución conjunta “con el objeto de adecuar su contenido al propósito para el que fue dictada, que no es otro que hacer posible la constitución, devolución e ingreso en el Tesoro Público de los depósitos como paso previo para la transferencia a la cuenta del órgano gestor de la subasta de los depósitos en las condiciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil.”
Comparando los textos, anterior y actual, de la Resolución, los cambios principales son los siguientes:
– Posiblemente la principal novedad consista en que la devolución de los depósitos constituidos telemáticamente a través del Portal de Subastas se realizará de forma automática y sin intervención del titular del depósito.
– Desaparece la referencia a que el órgano competente para acordar el procedimiento de enajenación deba indicar expresamente, en el anuncio del mismo, que los licitadores interesados disponen de la posibilidad de participar en los términos previstos en la presente Resolución.
– Las entidades financieras han de mantener el servicio durante el mismo horario con que lo hacen para la Agencia Tributaria (antes Agencia del BOE) y, en condiciones no solo de calidad, sino de seguridad.
– La devolución de los depósitos constituidos telemáticamente a través del Portal de Subastas de la AEBOE únicamente podrá efectuarse por esa misma vía. Antes había excepciones para los casos de cancelación de la subasta o de suspensión de la misma por un plazo superior a quince días.
– El ingreso del precio de remate o, en su caso, de la diferencia entre el importe depositado y el precio del remate, deberá ser efectuado por los licitadores adjudicatarios en el lugar, forma y plazos que establezca en cada momento el órgano administrativo, judicial o notarial que acordó el procedimiento de enajenación de que se trate. Se ha puesto en negrita cursiva lo añadido.
La reforma se aplica desde el 20 de abril de 2017.
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2.- DISPOSICIONES AUTONÓMICAS: Remisión a la web Principal
Informe mensual abril 2017
3.- SECCIÓN II:
Notarías: cambios en el Tribunal 1
Orden JUS/344/2017, de 7 de abril, por la que se modifica la composición del Tribunal calificador de la oposición libre para obtener el título de Notario, convocada por Orden JUS/1410/2016, de 10 de agosto.
La segunda modificación de la orden, que determina la composición de los dos tribunales que han de juzgar a los opositores, tan sólo afecta al relevo por renuncia de don Luis Miguel Arroyo Rodríguez, Magistrado del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Coslada, como miembro del Tribunal nº 1 y a la incorporación, en su lugar de don Francisco Javier Piñonosa Ros, Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. La primera modificación fue en febrero, en la que se nombró al Magistrado ahora sustituido.
Ir al archivo de la oposición Madrid 2017.
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Jubilaciones
Se jubila a la notaria de Torrelavega doña Paula Teresa de Peralta Ortega.
Se jubila al notario de Santa Cruz de Tenerife don Fernando Ricardo González de Vallejo y González.
Se jubila al notario de Zaragoza don José Manuel Enciso Sánchez.
Se dispone la jubilación voluntaria del notario de Roses don Carlos Pons Cervera.
Se jubila al notario de Logroño don Agustín Viana Ocón.
4.- RESOLUCIONES
Durante este mes, se han publicado CINCUENTA.
VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:
() Reiterativa o de escasísimo interés
* Poco interés o muy del caso concreto
** Interesante (categoría estándar)
*** Muy interesante.
⇒⇒⇒ Imprescindible
A DESTACAR LAS SIGUIENTES RESOLUCIONES DE INTERÉS NOTARIAL:
138.*** RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DE MATRIMONIOS DE DIFERENTE NACIONALIDAD. DERECHO TEMPORAL. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO.
Resolución de 15 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 39, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de aclaración.
Hechos: En 1983 una señora, de nacionalidad española, casada, compra en Madrid un bien inmueble. En la escritura se cita el nombre de su cónyuge, y se manifiesta que es vecina de Madrid. La finca se inscribe con carácter presuntivamente ganancial.
En 2015 dicha señora, ya viuda, (junto con el vendedor) otorga una escritura aclaratoria de la anterior en la que manifiesta que se casó con su citado marido (de nacionalidad polaca) en 1959, y que siempre residieron en Londres, sin pactar régimen económico matrimonial alguno, por lo que considera que su régimen no era el de gananciales sino el de separación de bienes, ya que la ley inglesa no contempla régimen matrimonial alguno. Aporta una serie de documentos justificativos y solicita la rectificación del Registro para que conste con carácter privativo.
La registradora suspende la inscripción pues considera que el asiento está bajo la salvaguardia de los tribunales y sólo puede rectificarse o por decisión judicial o con el consentimiento del interesado (en este caso de sus herederos). Con independencia de lo anterior considera que la ley aplicable al matrimonio sería la del marido al tiempo de celebración del matrimonio.
El notario autorizante de la escritura aclaratoria recurre y alega que el carácter presuntivamente ganancial del bien publicado por el Registro es una mención basada en las manifestaciones de la otorgante de la escritura, sin ninguna otra prueba, y por ello puede ser rectificada por nuevas manifestaciones de la interesada. Además, añade que a dicha mención no le son aplicable los principios de legitimación y fe pública registral.
La DGRN desestima el recurso. Considera en primer lugar que el Registro está atribuyendo determinados derechos al cónyuge del titular registral, que a dicha presunción de ganancialidad le es de aplicación el principio de legitimación registral establecido en el artículo 38 LH y por tanto para rectificar el Registro se necesita el consentimiento de sus herederos o sentencia judicial.
Reconoce sin embargo que no es necesario tal consentimiento cuando la rectificación se refiere a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con documentos fehacientes y auténticos, independientes por su naturaleza de la voluntad de los interesados, lo que no ocurre en el presente supuesto.
En cuanto al fondo del asunto, relativo a la ley aplicable al régimen económico matrimonial, concluye que conforme a la legislación vigente el momento del matrimonio, teniendo en cuenta la fecha del matrimonio y que el marido era de nacionalidad polaca, sería la del marido al tiempo del matrimonio en 1959, es decir la ley polaca.
Aprovecha para resumir la situación legal en este punto sobre matrimonios con diferente ley personal común y su régimen económico matrimonial en ausencia de pacto, diferenciando entre:
.- Matrimonios contraídos hasta el día 28 de Diciembre de 1978 (día antes de la entrada en vigor de la Constitución de 1978): el que establezca la ley nacional del marido al tiempo de la celebración.
.- Matrimonios contraídos entre 29 de Diciembre de 1978 (día de entrada en vigor de la Constitución) y 6 de noviembre de 1990 (día anterior a la entrada en vigor de la Ley 15/1990 que modificó el artículo 9 CC): ha de tenerse en cuenta la Sentencia del Tribunal Constitucional número 39/2002 que declaró inconstitucional la regulación del CC (que mantenía la del marido), tras la entrada en vigor de la Constitución: La situación no es clara pues hay un vacío legal no resuelto por la jurisprudencia.
Se remite a su criterio establecido en la Resolución de 9 de Julio de 2014, según el cual habrá de estarse a la voluntad acreditada de ambos contrayentes de determinar (no de elegir) la ley que resulta aplicable a su régimen económico matrimonial desde el inicio y en defecto de esa voluntad común será necesaria sentencia judicial.
.- Matrimonios contraídos desde el 7 de Noviembre de 1990 en adelante: el que establezca la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio, y, a falta de dicha residencia, el de la ley del lugar de celebración del matrimonio.
COMENTARIO.-
El principio de legitimación registral no se extiende al carácter presuntivamente ganancial del bien, pues, por su propia naturaleza, es una presunción, susceptible de prueba en contrario y el presunto copropietario es sólo presunto. Por ello no será necesario para la rectificación del asiento el consentimiento de dicho cónyuge. Si ese carácter presuntivamente ganancial ha ingresado en el Registro por la mera manifestación de la esposa, una nueva manifestación de ella sola deberá ser suficiente, en principio, para rectificar esa situación. Cuestión diferente es que, para evitar fraudes o nuevos errores, es conveniente que esa nueva manifestación quede corroborada por otro tipo de pruebas, a ser posible indubitadas.
En el caso concreto objeto del recurso sería posible la rectificación unilateral de la interesada por sus manifestaciones (es decir hacer constar el carácter privativo del bien), sin intervenir el marido o sus herederos, si esas manifestaciones fueran coherentes con la legislación aplicable. Sin embargo, no son coherentes pues la interesada considera que es de aplicación la ley inglesa por haber residido en Inglaterra después del matrimonio (que establece un régimen de separación de bienes, en cuyo caso el bien adquirido sí sería un bien privativo) cuando lo cierto es que la ley aplicable era la ley del marido en el momento del matrimonio, es decir la ley polaca (que establece un régimen de gananciales similar al español).
Interesante es también el problema intertemporal planteado sobre el régimen económico matrimonial aplicable a los matrimonios de parejas de distinta nacionalidad (o de distinta vecindad civil) celebrados entre 29/12/1978 y 06/11/1990 sin pacto expreso. Ante el vacío legal existente, lo más prudente, llegado el caso, será que ambos cónyuges consientan cualquier acto de disposición o gravamen de los bienes adquiridos por cualquiera de ellos constante matrimonio, o, con carácter previo, determinen de común acuerdo el régimen matrimonial que consideren que les es de aplicación y conforme al cual hayan organizado de hecho sus relaciones patrimoniales.
Esa determinación voluntaria no es una elección libre “a posteriori” del matrimonio y sólo podrá ser o la del marido al tiempo del matrimonio (pues a pesar de su inconstitucionalidad ha sido aceptada voluntariamente por ambos) o la ley de la residencia habitual común después del matrimonio (que es el criterio legal supletorio ajustado a la Constitución escogido por la legislación desde 1990). En defecto de esta determinación voluntaria, será necesaria una resolución judicial.
En la práctica será difícil detectar este tipo de casos de bienes de matrimonios con ley personal distinta, celebrados entre 1978 y 1990, porque en la escritura no se habrá expresado la fecha de su matrimonio, excepto cuando se liquide la sociedad conyugal. (AFS)
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139.** ACEPTACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE PRELEGADO OTORGADA SOLO POR LA PRELEGATARIA.
Resolución de 16 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación de prelegado.
Supuesto de hecho. Se cuestiona la Resolución si es o no inscribible una escritura de aceptación y adjudicación de prelegado otorgada únicamente por la prelegataria, sin que conste la aceptación de la herencia por la prelegataria ni por la otra heredera, y sin estar autorizada aquella para ocupar por su propia autoridad la cosa legada. La sucesión se rige por el Código Civil de Cataluña.
El registrador señala como defecto que no se acredita que la otorgante pueda tomar posesión por sí sola del prelegado ya que no consta la aceptación de la herencia en el mismo acto o en otra escritura.
Planteamiento.
1. La cuestión de fondo debatida se regula específicamente en el artículo 427-22apartados 3 y 4 del Código Civil de Cataluña.
Al igual que sucede en el Derecho común (art. 885 CC), la regla general en Cataluña es que el legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, pues el referido apartado 3 dice que “sin consentimiento de la persona gravada o, si procede, de la facultada para la entrega, el legatario no puede tomar posesión, por su propia autoridad, de la cosa o el derecho legados”. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede en el Código Civil, el referido apartado 4 del artículo 427-22 CcC regula expresamente el caso del prelegatario y le permite tomar posesión del bien legado, pues dice que “no obstante lo establecido por el apartado 3, el legatario puede tomar por sí solo la posesión del legado si el causante lo ha autorizado, si se trata de un prelegado o si el legado es de usufructo universal, así como en Tortosa si toda la herencia está distribuida en legados”.
Si comparamos este texto con la doctrina sentada por la DGRN en reiteradas resoluciones -algunas de ellas bastante recientes y comentadas en Informes anteriores de notariosyregistradores.com- la posibilidad que tiene el prelegatario de tomar posesión del bien legado en el Derecho de sucesiones catalán son más amplias que lo admitido en el caso de que la sucesión se rija por el Código Civil.
Precisamente por ello, la interpretación que se haga del artículo 81.1 del Reglamento Hipotecario debe adaptarse al Derecho catalán cuando este sea el que regula la sucesión, pero en cualquier caso es imprescindible que el prelegatario tenga la condición de tal, que no adquirirá mientras no acepte la herencia, que es lo que sucede en el caso debatido. De no aceptar la herencia, el llamado a título singular será simplemente legatario y necesitará que se le entregue el bien legado conforme al apartado 3 del art. 427-22 del CcC.
2. Reitera también la Resolución su criterio sobre el plazo para recurrir en el caso de retirada del título y nueva presentación, y sobre competencia del Ministerio de Justicia para conocer de recursos en lo que resulta aplicable un Derecho territorial español.
Doctrina de la Resolución.
“El heredero favorecido con un legado es, a la vez, sucesor a título universal y a título particular, pudiendo aceptar la herencia y repudiar el legado, así como aceptar este y repudiar aquella (artículo 427-16.6 del Código Civil de Cataluña). Por ello, la excepción que el citado artículo 427-22, apartado 4, establece respecto del prelegado únicamente puede ser apreciada si el favorecido por el legado acepta previa o simultáneamente la herencia a la que ha sido llamado por el testador, pues solo por dicha aceptación adquiere la cualidad de heredero (…) De no aceptar la herencia, sería un legatario ordinario sin posibilidad de posesionarse por sí mismo de esa cosa legada (…) Por los razonamientos que anteceden, en tanto no se acredite la aceptación de la herencia por parte de la favorecida por el legado o el consentimiento de la coheredera, no podrá aquella inscribir la adquisición de finca legada en el Registro de la Propiedad, y solo podrá pedir anotación preventiva en su favor para la protección de su derecho conforme a los artículos 42.7 y 47 de la Ley Hipotecaria…”. (JAR)
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140.*** REGISTRO MERCANTIL. PODER OTORGADO EN FAVOR DE QUIEN OSTENTE EL CARGO DE PRESIDENTE DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN: REQUISITOS PARA SU INSCRIPCIÓN.
Resolución de 16 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid a inscribir un apoderamiento.
Hechos: Se trata de un poder conferido a favor de la persona que en cada momento ostente la condición de Presidente del Consejo de Administración.
El registrador suspende el poder ya que “al ser necesario que en escritura pública conste la identidad de los apoderados no cabe el otorgamiento de poder a favor de la persona que en cada momento ostente la condición de Presidente del Consejo de Administración (Artículos 1280. C.c., 94 y 95 RRM y Resoluciones de 13 de mayo de 1976, 26 de octubre de 1982, 3 de marzo de 2000, 19 de abril de 2000 y 28 de octubre de 2008)”.
La sociedad recurre alegando que inscrito el cargo de presidente del consejo en el Registro Mercantil también lo estarán la identidad, datos personales, fecha de nombramiento, aceptación y plazo para el ejercicio de la persona designada, por lo que difícilmente podría alegarse su falta de oponibilidad en el ejercicio de las facultades conferidas y que la Dirección General de los Registros y del Notariado, en Resolución de 28 de octubre de 2008 (apoderamiento de una persona para actuar mancomunadamente con quien ostente en cada momento el cargo de consejero delegado), admitió su inscripción.
Doctrina: La DG desestima el recurso.
Recuerda su doctrina de imposibilidad de inscripción de poderes al cargo, cuando la persona del apoderado se hace en un mero documento privado como sería la certificación del Consejo o de una Comisión ejecutiva pero también recuerda que “no existe inconveniente en que el apoderamiento pueda estar comprendido en dos o más escrituras públicas, una de ellas con designación genérica y la otra con individualización personal del apoderado, ya que en este caso aparecen cumplidas las exigencias de los artículos 1219 del Código Civil y 164 y 165 del Reglamento Notarial”.
Sobre esta base va a admitir el poder al cargo de Presidente del Consejo siempre que en la escritura en que se confiera dicho poder se haga constar que deberá acreditarse el nombramiento para dicho cargo mediante la inscripción en el Registro Mercantil o mediante escritura pública, al objeto de colmar las exigencias del artículo 1280.5.º del Código Civil”.
Comentario: Aunque nunca nos han gustado los poderes al cargo, pues la publicación de dicho poder en el BORME siempre será una publicación incompleta que obligará al tercero a completar el conocimiento de la persona que vaya a actuar en nombre de la sociedad, buscando una segunda inscripción también publicada, o exigiendo una escritura en que se especifique la persona nominatim que va a ejercer las facultades en nombre de la sociedad, con la solución dada por la DG creemos que se aúna la debida seguridad jurídica, con la necesaria facilidad que deben tener las empresas para organizar sus poderes de la forma que tengan por conveniente, minimizando al propio tiempo los costes de sustitución de esas personas.
Por consiguiente, a partir de esta resolución ya quedan claros los requisitos necesarios para que sean inscribibles los poderes dados a un determinado cargo dentro de la sociedad, sea el cargo que sea: Que la concreta persona que ostente ese cargo conste debidamente inscrita, o que la designación de la persona que ostente el cargo conste en escritura pública. Dándose alguna de estas dos circunstancias el poder podrá ser inscrito. Por ello la persona que vaya a actuar el poder conferido siempre deberá ir provista de un doble documento: El documento-escritura- en que conste el poder conferido al cargo, y el documento-escritura o certificación del registro mercantil- en el que conste la identidad de la persona que desempeña dicho cargo. Ello no supone cambiar el documento por virtud del cual puede ser inscrito el Presidente en el RM, pues es documento podrá ser privado con firmas legitimadas, ya que al inscribirse será oponible a terceros y también podrá expedirse certificación-documento público- para acompañar a la escritura de poder.
Finalmente se aclara en la resolución que la renuncia al cargo hecha por la persona que lo ostente, no implica en ningún caso revocación del poder, sino que el poder seguirá subsistiendo si bien no podrá ser utilizado hasta tanto se sustituya esa persona. (JAGV)
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142.** ADJUDICACIONES EN VACÍO: ¿CABE ADJUDICARSE EN HERENCIA FINCAS YA VENDIDAS COMO PASO PREVIO?
Resolución de 17 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de El Vendrell n.º 1 a inscribir una escritura de manifestación y aceptación de herencia.
Supuesto de hecho.
En escritura de manifestación y aceptación de herencia, la única heredera se adjudica, entre otros bienes, cuarenta y siete fincas respecto de las cuales manifiesta que habían sido vendidas por el causante mediante contrato privado, haciéndose constar que solo se inventarían para dar cumplimiento a las trasmisiones efectuadas en vida del causante.
La registradora suspende la inscripción de dichas fincas porque considera que, al haber sido vendidas por el causante, no deben formar parte del patrimonio hereditario ni pueden ser adjudicadas a la heredera, y por tanto no procede la inscripción a nombre de ésta en el Registro.
¿Son inscribibles a nombre de la heredera las finca ya vendidas por el causante y aunque la adjudicación de las mismas se haga a los solos efectos de poder otorgar la escritura pública de venta? NO.
Planteamiento.
La Resolución rechaza la posibilidad de inscribir este tipo de adjudicaciones (“adjudicaciones en vacío”) porque el adjudicatario no tiene titularidad dominical alguna (porque tampoco la tenía su causante) “sino que sólo ostenta determinadas facultades de actuación”, y la vigente legislación registral no permite, en vía de principio, una inscripción de dominio en favor de alguien que propiamente no es titular dominical.
Frente a la argumentación de quienes defienden su inscripción en base al artículo 2 n.º 3 LH, que permite la inscripción de adjudicaciones fiduciarias, como es el caso de la adjudicación para pago de deudas, la Resolución distingue ambos supuestos, pues en el caso que examina (adjudicaciones en vacío) el causante y el adjudicatario carecen de titularidad sobre el bien, mientras que en la adjudicación para pago la titularidad radica en el causante de la herencia y la adjudicación que se hace, si bien es puramente formal, hasta el punto de que de que el bien no entra en el patrimonio del adjudicatario, sin embargo, tiene el efecto de legitimar los actos dispositivos que debe realizar el adjudicatario para lograr el pago.
Doctrina de la Resolución.
- El principio de tracto sucesivo no es meramente formaly por ello no cabe la transmisión de una mera «titularidad registral», por lo que no puede acceder al Registro una transmisión al amparo de la legitimación registral del transmitente cuando no existe verdadero poder dispositivo (por todas RDGRN de 12 de marzo de 2014). Si al Registro sólo pueden acceder los actos válidos, esa validez no viene determinada por el pronunciamiento registral legitimador, sino por la existencia de verdadero poder dispositivo en el transmitente.
- En casos como el presente no es una situación jurídica inscribible, pues los poderes, las facultades de actuación y las meras instrucciones escapan, en principio, a la publicidad del Registro, razón por la cual el art. 20 LH excluye la inscripción de los cargos de representación por no suponer titularidad alguna. No son supuestos de tracto abreviado, sino de gestión y disposición de derecho ajeno.
- Según la Resolución de 3 de septiembre de 2008, «la adjudicación para pago es una adjudicación «en vacío» puramente formal (…) para permitir la disposición final del bien, sin que el bien entre en el patrimonio del heredero. Se trata de una titularidad meramente formal, aparente y provisional, que legitima para los actos dispositivos que, para realizar el pago, tenga que verificar el adjudicatario; y que no solo no transmite el bien, sino que ni siquiera genera derecho real de garantía a favor de los acreedores de la herencia, salvo que en la misma adjudicación se hubiera estipulado expresamente o que sobre los bienes se tome en plazo anotación preventiva (cfr. articulo 45 L.H.)». Asimismo, según la Resolución de 8 de julio de 2013, de la «…doctrina jurisprudencial se deduce con absoluta nitidez que en las adjudicaciones para pago de deudas no existe un efecto traslativo del dominio a favor del adjudicatario.
- Además de las consideraciones anteriores, dicha adjudicación no es útil por innecesaria, “pues si existe documento privado de la venta realizada, escrito y firmado por el causante, no es necesaria adjudicación alguna a los herederos toda vez que el artículo 20, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria exceptúa de la necesidad de inscripción previa a favor de aquellos los documentos que otorguen ratificando tal contrato privado realizado por el causante; y si no existe tal documento privado suscrito y firmado por el causante, este Centro Directivo ha entendido que es inscribible la escritura de formalización del contrato privado si es otorgada por todos los herederos del vendedor (vid., por todas, las Resoluciones de 16 de noviembre de 2011 y 21 de noviembre de 2014). (JAR)
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144.** PODER MERCANTIL: PARA SUSTITUIRLO SE REQUIERE PREVISIÓN EXPRESA.
Resolución de 21 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVII de Barcelona a inscribir una escritura de poder.
Hechos: Se trata de una escritura de sustitución de un poder mercantil. El poderdante actúa en virtud de una escritura de poder en la cual se le atribuían al apoderado distintas facultades que se diferencian entre sí por grupos señalados con diferentes letras, algunas de las cuales contienen facultad de sustitución expresa y otras no.
El registrador suspende parte de las facultades conferidas pues a su juicio el poderdante, en su calidad de apoderado de la sociedad, no ostenta la facultad de sustituir a favor de terceros las facultades que resultan de uno de los apartados de la escritura (Artículos 261 y 296 del Código de Comercio y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de enero de 2001).
El notario recurre y dice que el defecto es inconsistente y contradictorio, pues de no inscribir el apartado rechazado por el registrador, apartado que contenía ciertas limitaciones, las facultades inscritas resultarían ilimitadas en contra de la voluntad del poderdante.
Así dice que conforme resulta del apartado a)-inscrito-, se confieren a la apoderada, entre otras, facultades para librar, endosar, aceptar, cobrar y descontar letras de cambio, y también para efectuar pagos y cobros por cualquier título hasta los límites y con las condiciones establecidas en el apartado d). Y en el apartado d)-no inscrito- se faculta al apoderado para firmar talones, cheques, órdenes y otros documentos de giro, así como hacer transferencias, pero sólo hasta ciertos importes requiriendo, además, la firma de otro apoderado.
Doctrina: La DG desestima el recurso.
Para la DG “la clara distinción que existe entre unas y otras facultades en el poder inscrito no permite aceptar las afirmaciones del recurrente. Así es preciso distinguir entre las facultades de libramiento de documentos de giro referidas en la letra a) y las facultades de libramiento de documentos de mandato de pago, a que se refiere el apartado letra g) del poder inscrito, y que son objeto de sustitución no autorizada en la escritura.
Comentario: El problema que plantea esta resolución es puramente interpretativo.
Se trata de averiguar la voluntad del primitivo mandante de si al no reseñar en algunas facultades la facultad de sustitución, esa facultad no obstante existía por la íntima relación existente con otras facultades respecto de las cuales sí se concedía facultades de sustitución.
La DG interpretando por su conjunto el poder inscrito, no coincidente no el poder ahora conferido, llega a la conclusión de que, si no hay facultad de sustitución expresa y además existen diferencias de concepto entre unas y otras letras del poder, este no puede ser sustituido.
En definitiva, la DG opta por una postura de prudencia ante la falta de claridad en cuanto a si determinadas facultades pueden o no ser sustituidas, y ello pese a que las facultades denegadas (firmar talones…) pudieran considerarse como actos de mera ejecución de algunas de las facultades concedidas, como las de efectuar pagos a terceros.
No fue este sin embargo el criterio adoptado por la misma DG en su resolución de 14 de diciembre de 2016, en que admitió la sustitución de un poder mercantil pese a la falta de identidad total entre las facultades del poderdante y las conferidas al nuevo apoderado.
De todas formas, reconocemos que en materia de sustitución de poderes mercantiles la prudencia debe primar ante todo y es lo que en esta resolución hace la DG. (JAGV)
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145.*** LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA POR INTERESES MORATORIOS NO ESTÁ ATADA A DOS PUNTOS DE DIFERENCIA CON LOS ORDINARIOS.
Resolución de 21 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Albacete nº 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de extinción de condominio, subrogación pasiva en préstamo hipotecario, ampliación de capital y modificación del tipo de interés. (CB)
CONSIDERACIONES PREVIAS.- El recurso tiene por objeto exclusivo la adecuación a Derecho de la calificación sin que en el mismo se pueda entrar a valorar otros posibles defectos no recurridos, ni otras posibles calificaciones dispares de la misma registradora máxime cuando la cuestión de la abusividad de los intereses moratorios y su repercusión en la responsabilidad hipotecaria constituye materia no consolidada doctrinal ni jurisprudencialmente.
EL CASO, LOS DEFECTOS Y DECISIÓN DE LA DGRN.- La única cuestión que se debate es si el tipo máximo del interés moratorio a efectos de responsabilidad hipotecaria puede exceder en más de dos puntos del tipo máximo del interés remuneratorios pactado a efectos hipotecarios. La registradora señala en su nota que ello no es posible porque la aplicación del principio de determinación hipotecaria impone que al establecerse como tipo máximo de intereses ordinarios a estos efectos el 2,335{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, el tipo máximo aplicable a los intereses de demora debería ser 4,335{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} y no del 9,00{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} como se pacta.
La notaria recurrente indica que a estos efectos, debe distinguirse entre el posible techo o límite superior de oscilación que se pueda pactar entre las partes respecto a la variabilidad del tipo de interés moratorio, tope con alcance meramente obligacional, del máximo porcentaje que pueda alcanzar dicho interés a efectos de cobertura hipotecaria y que debe incluirse en la escrituras de constitución de hipoteca para dar cumplimiento a los arts. 114 LH y 220 RH. La DGRN revoca la nota.
ARGUMENTOS DGRN: DOCTRINA GENERAL.- Los intereses ordinarios en cuanto retributivos del préstamo o crédito tienen un origen contractual en la medida que sólo se devengan si las partes así lo establecen debiéndose estar al contenido pactado para determinar su cuantía determinada o determinable [tope máximo accesorio]. Las partes no tienen más límite que el de los principios generales de obligaciones (art. 1255 CC), o los de normas que puedan incidir en la validez de lo pactado (usura, condiciones generales) [y los de las resoluciones de 20 junio, 7 abril, 10 febrero 2016 y 22 julio 2015].
Pactados los intereses remuneratorios de una obligación, la posibilidad de cobertura hipotecaria está expresamente regulada (art. 12 LH) con la importante matización de que la eficacia «erga omnes» de la inscripción impone unas limitaciones que trascienden las del Derecho Civil, de modo que los planos, civil e hipotecario, no se superponen sino que se complementan […] la cobertura de garantía de los intereses ordinarios o remuneratorios pactados viene determinada, desde el punto de vista hipotecario, por dos aspectos.
[1] Por un lado (1) y conforme al art. 130 LH la cobertura sólo puede alcanzar a las obligaciones garantizadas en la medida que hayan sido pactadas y con el alcance que hayan sido pactadas […] la cobertura hipotecaria no puede cubrir obligaciones no existentes, ni puede tener por objeto una obligación distinta a la establecida por las partes o, en su caso, por la Ley. (2) El carácter accesorio de la hipoteca respecto del crédito garantizado implica la imposibilidad de discrepancia entre los términos definitorios de la obligación asegurada y los de la extensión objetiva de la hipoteca en cuanto al crédito.
[2] El segundo aspecto es que la cobertura hipotecaria de los intereses ordinarios o remuneratorios, y también la de los moratorios, está sujeta a unos límites distintos a los derivados de las normas generales del ordenamiento civil, límites que son tanto (1) estructurales, en cuanto propios de cualquier derecho real inscrito, (2) como particulares de la obligación accesoria de intereses por decisión expresa del legislador.
(2) La exigencia de determinación propia del Derecho hipotecario, impone a su vez que la obligación garantizada, así como los distintos elementos que conforman su exigibilidad, consten debidamente delimitados ya sea su cuantía, devengo, vencimiento o tope cuando de intereses variables se trate. (1) Por otro lado, especial importancia tiene la limitación temporal de cobertura del art. 114 LH que impone que, cualquiera que sea la duración de la obligación garantizada y de los intereses remuneratorios pactados, la hipoteca no garantice intereses, ordinarios o moratorios, por plazo superior a cinco años.
Es doctrina reiterada de la DGRN que la garantía de los intereses sujetos a fluctuación, desde el momento en que a través del asiento registral no puede determinarse la suma concreta a que en cada período de devengo van a ascender, tan solo cabe a través de una hipoteca de máximo, para las que por exigencia del principio de determinación registral (arts. 12 LH y 219 RH) se requiere señalar el tope máximo del tipo de interés que queda cubierto con la garantía hipotecaria y cuya determinación (Resoluciones de 16 febrero 1990 y 20 septiembre 1996), en cuanto delimita el alcance del derecho real constituido, lo es a todos los efectos, tanto favorables como adversos, ya en las relaciones con terceros, ya en las que se establecen entre el titular del derecho de garantía y el dueño de la finca hipotecada que sea a la vez deudor hipotecario. En el mismo sentido, las Resoluciones de 8 y 9 febrero 2001.
ARGUMENTOS DGRN: DOCTRINA PARA EL CASO.- Sin embargo, para la DGRN, no debe confundirse el que el tipo máximo de los intereses -ordinarios o moratorios- a efectos hipotecarios (de fijación obligatoria y no limitada cuantitativamente, salvo supuestos especiales como el del art. 114.3 LH) tenga alcance tanto «inter partes» como «erga omnes» en cuanto contribuye a la determinación de la extensión de la cobertura hipotecaria, de modo que más allá de ella no puedan ser satisfechos los intereses devengados directamente con cargo al precio de remate [mediante la acción real o la personal]; con que los intereses efectivamente devengados que excedan de tal cobertura [hipotecaria], por no existir limitación a efectos obligacionales (que no es necesaria) o por ser la misma superior al tipo hipotecario máximo, sean exigibles en las relaciones personales acreedor-deudor.
Es en el exclusivo ámbito del devengo obligacional de intereses moratorios en el que la STS de 3 junio 2016 ha fijado como criterio objetivo de abusividad, el que los intereses moratorios no pueden ser superiores en más de dos puntos a los intereses ordinarios pactados. E, igualmente, sólo en este ámbito obligacional es aplicable la doctrina de este Centro Directivo, recogida en las Resoluciones de 30 marzo y 22 de julio de 2015 y 7 de abril, 20 de junio y 20 de octubre de 2016, relativa a que la cuantía del interés moratorio, dado su carácter indemnizatorio, debe ser siempre igual o superior a la cuantía de los intereses ordinarios.
Pero en la configuración de la responsabilidad hipotecaria que garantice los intereses que se puedan devengar por uno u otro concepto y dentro de los límites legales imperativos (arts. 114.2 y 3 LH y 220 RH), opera la libertad de pacto, la cual puede ejercitarse, bien (1) no garantizando los intereses devengados de un tipo determinado, (2) bien fijando una cobertura en número de años distinta para cada tipo de interés, (3) bien señalando un tipo máximo de cobertura superior a uno respecto del otro, sin que tengan que guardar ninguna proporción ya que estructuralmente nada impide que la garantía de uno u otro tipo de interés sea inferior a los efectivamente devengados, como nada impide que la garantía hipotecaria sólo garantice parte de la obligación principal (arts. 1255 y 1826 CC).
Por ello, no puede mantenerse la calificación impugnada en cuanto parte del presupuesto de que, aun siendo los intereses variables, el tipo máximo de los intereses de demora a efectos hipotecarios debe coincidir necesariamente con el importe resultante de sumar dos puntos porcentuales al tipo máximo del 2,335{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} que -únicamente a efectos hipotecarios– se ha fijado para los intereses ordinarios.
Los intereses ordinarios y moratorios pactados sólo vinculan su determinación a efectos hipotecarios en cuanto que, por aplicación de la accesoriedad de la hipoteca, ésta en ningún caso podrá garantizar intereses que no se puedan devengar en el plano obligacional, pero los contratantes son libres de garantizar los intereses de manera plena o parcial o no garantizarlos y ello, independientemente en cuanto a ambos tipos de interés. La naturaleza indemnizatoria de los intereses moratorios, que por su propia naturaleza son superiores a los ordinarios, opera en al ámbito obligacional y en nada condiciona, salvo lo señalado anteriormente, la cuantía de la respectiva garantía; sin que el hecho de que se haya previsto el referido margen de dos puntos porcentuales para, mediante su adición al tipo de los intereses ordinarios, calcular el importe de los intereses de demora devengados, implique que ese mismo margen deba emplearse cuando de los tipos máximos a efectos meramente hipotecarios se trata (vid. Resoluciones de 28 mayo 2014 y 25 enero 2017). Por tanto, en sede de intereses variables, el tipo máximo de los intereses moratorios a efectos hipotecarios podrá ser inferior, igual o superior en más de dos puntos al tipo máximo de los intereses remuneratorios a efecto de cobertura hipotecaria pactado. La DGRN estima recurso y revoca la nota en cuanto al defecto. (CB)
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147.*** DECLARACIÓN DE OBRA ANTIGUA: MODO DE ACREDITAR SU ANTIGÜEDAD. REFERENCIA CATASTRAL: DATO DE DESCRIPCIÓN LITERARIA REGISTRAL. DETERMINA LA UBICACIÓN PERO NO PUEDE MODIFICAR LA DESCRIPCIÓN REGISTRAL, SI HAY DUDAS FUNDADAS.
Resolución de 22 de marzo de 2017 (BOE 6 abril de 2017), de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Coria, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva antigua.
Hechos: Se formaliza una escritura de ampliación de obra nueva, por antigüedad, de una finca registral, que consta inscrita como urbana y compuesta de “un huerto, que mide 20 m2 y un huerto de secano que tiene 25 áreas (en total 2.520 m2)”.
En la escritura de obra nueva, no sólo se declara la ampliación de una obra nueva antigua, la cual, pasa a ser ahora, en parte urbana y en parte rústica, con una superficie total, por defecto, de 1.670 m2 (es decir inferior a su superficie registral de 2.520 m2) y además en la nueva descripción, se modifica la calle de su ubicación, el número de orden, los linderos, incluyendo incluso un lindero fijo, y se acompaña, para justificar toda esta nueva descripción, un certificado municipal, donde el Ayuntamiento reconoce que la finca registral anterior, está hoy compuesta por cuatro referencias catastrales, tiene su acceso por la calle xxx y no consta que tenga licencia de obras, ni le consta la fecha de su construcción, ni se ha iniciado expediente sancionador contra ella, y en cuanto a su antigüedad tampoco consta, pero según Catastro es de 1997.
Registrador: Suspende la inscripción, ya que la acreditación de la obra nueva, vía Catastro, exige que el registrador no tenga dudas fundadas sobre la identidad de la finca, como aquí ocurre, donde se da una nueva ubicación, se cambia el nombre de la calle, sin que el Ayuntamiento certifique su equivalencia; hay diferencias relevantes en todos los sentidos, entre Registro y Catastro, discrepa la naturaleza de la finca (hoy urbana-rústica), su superficie, linderos, y tampoco se certifica la antigüedad de la edificación por el Ayuntamiento. En definitiva, duda de la identidad de la finca entre Registro y Catastro. Concluye que, para modificar la descripción registral, a la vista de las modificaciones introducidas es preciso une expediente de dominio (arts 201-203 LH).
Notario: Alega que los extremos que se establecen en la escritura, resultan del certificado municipal, y alega en su defensa el contenido del artículo 52 del R. Dto. 1093/1997, donde para la declaración de obra nueva basta el certificado catastral o municipal o acta notarial que acredite la terminación de la obra y su descripción coincidente con el título. Reconoce que el único fin de la escritura es la constancia de la declaración de obra nueva y el certificado municipal, ha acreditado la equivalencia entre la finca registral y las parcelas catastrales. Reconoce sin embargo que la referencia catastral sólo implica la localización de la finca, pero no que la descripción tenga que ser concordante con el Catastro, ni que se puedan inscribir las diferencias entre Catastro y Registro.
DGRN: Para la DG se pretende determinar, en este expediente, si procede inscribir una ampliación de obra nueva, en base a certificados catastrales y a un informe municipal, pero incluyendo además en la escritura de ampliación de obra, la modificación por defecto de la superficie de la finca registral (que pasaría de 2.520 m2 a sólo 1.670 m2), el número nuevo de ubicación en la calle, sus linderos (incluso estableciendo ahora un lindero fijo) y modificar la cualidad hoy totalmente de urbana de la finca y además el nombre del paraje en que se ubica.
El registrador sostiene que, para acreditar la antigüedad de una edificación por certificación catastral, el registrador no debe tener dudas, e incluso puede prescindir del certificado municipal, ya que tal extremo corresponde calificarlo al registrador.
El notario manifiesta que lo único que quiere es inscribir la obra nueva, aunque no se modifiquen el resto de los datos registrales, pero es evidente que la descripción catastral no coincide con la registral.
La DG establece la siguiente doctrina en orden a la inscripción de obras nuevas, tras de la reforma de la LH por la ley 13/2015:
- Hace referencia a diferentes RS (así la de 5 julio 2016), estableciendo que conforme al artículo 202 de la LH “la porción de suelo ocupada por una edificación, instalación o plantación, debe estar identificada por sus coordenadas de referenciación geográfica”.
Y la RS de 26 octubre 2015 (DGRN y DGC) establece que “en caso de inscripción de edificaciones los registradores deben remitir al Catastro las coordenadas de referenciación geográfica de la porción de suelo que las mismas ocupen”. Por tanto, el registrador no debe tener dudas fundadas respecto de la ubicación del suelo que ocupa la edificación.
- En cuanto a las edificaciones “antiguas”, el trámite es fácil de cumplir, no necesitando ser aportada la georreferencia en formato GML, sino que es bastante la representación gráfica realizada sobre un plano georreferenciado, o bien el registrador puede tomar esas coordenadas directamente de la Sede Electrónica del Catastro.
- Esta exigencia de las georreferencias lo es sólo respecto de declaraciones de obra nueva finalizada, no “en construcción”.
- Queda claro que la certificación catastral permite “únicamente”, situar el inmueble en la Cartografía Catastral, es decir se trata de una circunstancia más de la inscripción (artículo 9 LH), y tiene efectos limitados ya que en ningún caso supone una “coordinación gráfica” (art 10 LH) y la misma por sí sola no supone una rectificación de la descripción literaria del Registro.
- Conforme al artículo 45 del R Decreto 1/2004 de 5 de marzo, que aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro establece que “existirá una identidad entre finca catastral y registral, cuando coincidan los datos de situación, denominación etc… y las diferencias de superficie no sean superiores al 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, y además no existan dudas fundadas en la identidad de la finca, derivada de otros datos descriptivos (como es aquí el caso).
Por tanto y, puesto que en este caso no queda acreditada la nueva naturaleza urbana de la finca y demás datos descriptivos y las diferencias superficiales entre Registro y Catastro son superiores al 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, así como también hay diferencias en cuanto a la denominación del sitio, paraje, naturaleza, linderos y número de policía, y, puesto que existen estas dudas fundadas en el registrador, no es posible que acceda al Registro la nueva descripción y superficie de la finca sobre la que se declara la obra nueva “antigua”, ya que el certificado catastral no es medio hábil para justificar las modificaciones descriptivas.
- No obstante, la obra nueva “antigua” puede acceder al Registro si se acredita por otros medios la antigüedad de la misma en los términos que prevé el artículo 28.4 de la Ley del Suelo y resulte justificado que las coordenadas de la edificación se corresponden con la finca registral.
Además, y, por otro lado, también podrían acreditarse las nuevas modificaciones descriptivas, a través de la formalización de un expediente de dominio, a que hace referencia el artículo 201 de la LH.
Por tanto, se desestima el recurso y se confirma la calificación registral.
NOTA: En base a esta Rs y otras anteriores y Circular interna del Banco de España, hago constar:
– Se puede inscribir una finca en el registro de la propiedad, aunque se desconozca su georreferencia o no se acompañe certificado catastral. RS 03/11/2016 (BOE 23 noviembre 2016)
– También puede ocurrir que una finca registral comprenda varias referencias catastrales, lo cual desde el punto de vista del Registro (como se observa en esta RS, no tiene importancia.
– Otra cosa es que una referencia catastral comprenda varias fincas registrales, situación que, si bien desde el punto de vista del registro, carece de importancia, sí la tiene si se quiere hipotecar una sola de las fincas incluidas en dicha referencia catastral, ya que para el Banco de España, no se puede hipotecar una finca con una referencia global, pero que no determina físicamente en qué parte del plano catastral se ubica, con lo cual la Entidad Tasadora, procederá a rehusar la hipoteca de la finca en cuestión. (JLN)
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149.*** DURACIÓN DE PODER TEMPORAL.CÓMPUTO DEL PLAZO: CLARIDAD EN SU EXPRESIÓN.
Resolución de 23 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid a inscribir una escritura de poder.
Hechos: Se trata de un poder concedido con carácter temporal en los siguientes términos: “El presente poder se confiere por plazo de dos años a contar desde el día de hoy, es decir hasta el veintiséis de octubre de dos mil dieciocho, fecha en la cual quedará automáticamente revocado y sin efecto alguno». La escritura es de 25 de octubre.
Para el registrador la fecha de vencimiento del poder es errónea pues debe vencer el 25 de octubre, es decir a partir de la fecha de la escritura contada de fecha a fecha (Arts. 5 Código Civil, 58 y 94 RRM).
El notario recurre y dice que el artículo 5 del c.c. “tiene evidente carácter dispositivo y se aplica siempre que no se establezca otra cosa”.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Recuerda la doctrina del TS (vid., por todas, las Sentencias de la Sala Tercera de 15 de junio de 2004 -recurso de casación número 2125/1999-, y de 8 de junio de 2015 -recurso de casación número 2499/2015), según la cual “la referida frase, «de fecha a fecha», no puede tener otro significado que el de entender que el plazo vence el día cuyo ordinal coincida con el que sirvió de punto de partida. Por ello, la fecha de vencimiento («dies ad quem») ha de ser la del día correlativo mensual al de la fecha inicial («dies a quo»).
Pero también recuerda que dicha norma no es aplicable a los negocios jurídicos entre particulares”, por lo que “debe prevalecer cualquier otra determinación que sobre tal extremo se exprese por las partes o por el autor unilateral del negocio de que se trate, en ejercicio de la autonomía de la voluntad (vid. artículo 1255 del Código Civil).
Supuesto lo anterior para la DG “no existe una contradicción patente e insalvable” en los términos del contrato pues “la intención del poderdante… debe entenderse claramente revelada”.
Comentario: Dos puntos trascendentes revela esta resolución; Uno que la regla del c.c. en cuanto a cómputo de los plazos es dispositiva y dos, que, si la voluntad de las partes resulta claramente expresada y no ofrece dudas, a ella deberá estarse.
En el caso del poder al establecer como día de vencimiento del poder, el correlativo siguiente a la fecha de la escritura, equivalía a establecer que el día inicial quedaba excluido del cómputo lo que entra dentro de la lógica negocial. No obstante, debe reconocerse que el poder pudo utilizarse el mismo día del otorgamiento de la escritura y en ese caso su duración sería de dos años y un día según el cómputo del artículo 5 del c.c. Ahora bien, ello no impide que el otorgante, pese a decir que el poder dura dos años, dado que normalmente la entrega de la copia sería al día siguiente, fije una concreta fecha de su vencimiento, si se hace de forma clara y patente. Claro que lo mejor hubiera sido, para evitar dudas, hablar de fecha de vencimiento y no de duración. (JAGV)
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152.⇒⇒⇒ EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DUDAS SOBRE LA SITUACIÓN ARRENDATICIA SIN QUE CONSTE INSCRITO NINGÚN ARRENDAMIENTO.
Resolución de 24 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Málaga n.º 9, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación dictado en el seno de procedimiento de ejecución hipotecaria.
Hechos: En procedimiento de ejecución hipotecaria, mediante decreto, se adjudica una finca al acreedor, Banco Santander. Respecto a la situación arrendaticia, sólo consta esta expresión en el decreto: «(…) del resultado del procedimiento, consta que la finca se encuentra ocupada por terceras personas».
No se ha aportado en este caso la típica instancia complementaria sobre la situación arrendaticia y tampoco se dice de modo expreso que la finca sea una vivienda.
El registrador suspende la inscripción de la adjudicación por no constar que se hayan practicado las notificaciones a que se refiere el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos.
El recurrente argumenta que no se sabe con exactitud si la finca está arrendada y que tampoco consta en el Registro de Propiedad arrendamiento inscrito, no pudiendo quien no ha inscrito su derecho hacerlo oponible frente al tercero que inscribe y que adquiere confiado en el contenido del Registro.
La DGRN considera de gran importancia, para resolver, la reforma de 2013 (ver resumen) introducida en la Ley de Arrendamientos Urbanos.
En concreto, son clave estos tres artículos:
– El artículo 7.2 dispone que «en todo caso, para que los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas, surtan efecto frente a terceros que hayan inscrito su derecho, dichos arrendamientos deberán inscribirse en el Registro de la Propiedad». Principio de inoponibilidad del arrendamiento no inscrito frente a tercero inscrito.
– El artículo 14.1, según el cual, «el adquirente de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad, arrendada como vivienda en todo o en parte, que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, sólo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el arrendamiento se hallase inscrito, conforme a lo dispuesto por los artículos 7 y 10 de la presente ley, con anterioridad a la transmisión de la finca».
– Y el artículo 13.1: “Si durante la duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por… la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria…, quedará extinguido el arrendamiento… se exceptúan los supuestos en los que el contrato de arrendamiento hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendado. En este caso continuará el arrendamiento por la duración pactada.”
De ahí, la DG deduce:
– Regla: extinción del contrato de arrendamiento en caso de ejecución hipotecaria
– Excepción: arrendamiento inscrito antes de la hipoteca que se ejecuta. Existe derecho de retracto.
– Situación intermedia: inscripción tras la hipoteca, pero antes de la nota marginal de expedición de cargas. En este caso, el arrendatario ha de ser convenientemente notificado.
Para los casos de arrendamiento inscrito antes de la hipoteca considera de plena aplicación el artículo 25 LAU, ya que la ejecución hipotecaria se ha de considerar como venta en sentido amplio.
Resolviendo el caso que se le plantea, entiende que, enajenada judicialmente la finca, el derecho del arrendador queda extinguido y con él el contrato de arrendamiento y sus accesorios como el derecho de retracto, y deviene innecesario realizar notificación alguna expresa y especial.
El centro directivo alega como razón de ser de su enfoque el de que la protección de los derechos del arrendatario aconseja ahora un plus de diligencia mediante la inscripción del contrato de arrendamiento en el Registro como forma de hacer oponible su contrato frente a tercero que haya inscrito su derecho. Y cita la Exposición de Motivos de la Ley de 2013 para recalcar la necesidad de inscripción como garantía de la seguridad jurídica preventiva lo que exige que los arrendamientos urbanos se sometan al régimen general establecido por nuestro sistema de seguridad del tráfico jurídico inmobiliario.
Comentario:
¿Y qué pasa con los arrendamientos anteriores al 6 de junio de 2013 que no estuviesen inscritos? La propia DG reconoce que el nuevo régimen afecta a los contratos de arrendamiento concertados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/2013. Ello es acorde con la disposición transitoria primera de la propia Ley 4/2013, dedicada al régimen de los contratos de arrendamiento celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley 4/2013 y que dice: “Los contratos de arrendamiento sometidos a la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, continuarán rigiéndose por lo establecido en el régimen jurídico que les era de aplicación.”
Entiendo que estos arrendamientos no se extinguen por una ejecución forzosa a pesar de no estar inscritos, pues se les aplica la redacción anterior del artículo 13 LAU, según la cual, el arrendatario tendrá derecho, en todo caso, a continuar en el arrendamiento hasta que se cumplan cinco años, tiempo que todavía no ha transcurrido desde que entró en vigor la reforma.
Incluso, pueden quedar vigentes arrendamientos anteriores a la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, a los que se les aplique la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964 por el juego de sus disposiciones transitorias 1ª a la 4ª. De hecho, entre los artículos que enumera la D.Tr 2ª que son de aplicación no se encuentra el artículo 13 que impone la extinción en caso de ejecución forzosa. Lógicamente, esta posibilidad se dará sólo en edificaciones anteriores a 1994.
Por otra parte, en el texto no se dice expresamente que se haya de omitir la manifestación sobre la situación arrendaticia que exige el artículo 25 LAU para levantar el cierre registral y que la DG ha interpretado ampliamente, de modo que, en casos de ejecución forzosa, le corresponde realizarla al adjudicatario, si en el auto o decreto de adjudicación no se expresa.
Coordinando las anteriores observaciones, entiendo que una posible solución práctica sería la de seguir exigiendo la manifestación sobre la situación arrendaticia al adjudicatario, pero circunscrita a que no existan arrendatarios con contrato anterior al 6 de junio de 2013.
A partir del 6 de junio de 2018, podría obviarse totalmente esa manifestación si el edificio es posterior a 1994. Y también es aquellos casos en los cuales aparezcan transmisiones posteriores a 1994 donde se haga referencia a la libertad arrendaticia de modo directo, o de modo indirecto por no haberse ofrecido el ejercicio del derecho de retracto. (JFME)
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157.*** RESERVA VIDUAL, PARTICIÓN SIN EL RESERVISTA Y DESHEREDACIÓN.
Resolución de 27 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 23, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación de herencia y adjudicación de bienes reservables.
Supuesto de hecho.
Se discute sobre la inscripción de una escritura de herencia otorgada por los reservatarios y sin intervenir la heredera nombrada por el cónyuge bínubo fallecido. Son hechos relevantes los siguientes: (i) No se discute la naturaleza reservable de los bienes adjudicados en la escritura (que fueron donados por los hijos a su padre) pues fueron determinados judicialmente y consta su carácter de reservables por nota marginal en el Registro. (ii) No obstante desheredar el reservista a todos los hijos reservatarios del anterior matrimonio, estos otorgan la escritura de adjudicación de los bienes reservables sin intervenir la heredera nombrada por el reservista.
A juicio de la registradora, dado que los tres hijos del causante están desheredados en el testamento, se necesita la declaración judicial de «ineficacia del testamento del reservista para inscribir los bienes objeto de reserva.
Planteamiento.
Como dijo la Resolución de esta Dirección General de 14 de abril de 1969, y reiteró la de 19 de mayo de 2012, «la naturaleza jurídica de la reserva vidual y la posición que ostentan el reservista y los reservatarios aparecen muy controvertidas en la doctrina patria, pues mientras unos autores entienden que en toda reserva de este tipo se está ante una sustitución fideicomisaria o una situación de desdoblamiento de usufructo y nuda propiedad, en la que el reservista sería un fiduciario o usufructuario y los reservatarios tendrían el carácter de fideicomisarios o nudos propietarios, con lo que estos últimos sucederían directamente al cónyuge premuerto, otros autores se inclinan por considerar que los reservatarios suceden al reservista, dado que la reserva tiene el carácter de una legítima especial, concretada en unos bienes determinados que se localizan dentro de la herencia del bínubo»
Ante tales planteamientos es necesario solucionar las siguientes cuestiones que la Resolución sistematiza didácticamente del siguiente modo: 1. ¿Cuál es la vocación o llamamiento del reservatario? 2. Determinación de los bienes reservables 3. Relación entre reservatario y reservista: ¿puede el reservista desheredar a los reservatarios?
El punto de partida, dice la DGRN, es que la reserva determina una sucesión especial que se rige por principios y normas distintos de la sucesión ordinaria.
Doctrina de la Resolución.
I VOCACIÓN DEL RESERVATARIO:
- No tiene vocación derivada del primer causante porque el acontecimiento desencadenante de la reserva es el nuevo matrimonio del cónyuge viudo, acaecido después del fallecimiento del primer causante.
- No tiene vocación derivada del cónyuge reservista porque la obligación de reservar se le impone; tampoco se puede equiparar la reserva a una especie de legítima por cuanto el reservista no la atribuye por ningún título.
- La vocación o llamamiento del reservatario es legal, pues la determina la ley atendiendo a dos hechos: la celebración de nuevas nupcias o existencia de un hijo extramatrimonial del reservista y el fallecimiento de éste existiendo uno o varios reservatarios, que son hijos y descendientes del cónyuge premuerto, los cuales sobreviven al reservista y son llamados siguiendo el orden de la sucesión intestada con relación al cónyuge premuerto.
- No contradice lo ahora dicho el que tales bienes se reciban por los reservatarios a través de la herencia del reservista, pues son cosas distintas la vocación y el cauce a través del que se reciben los bienes (RDGRN de 19 de mayo de 2012).
II BIENES RESERVABLES.
- Son bienes reservables los adquiridos por el reservista de su primer cónyuge, de los hijos del primer matrimonio o de los parientes del difunto por consideración a este.
- Los bienes reservables constituyen una masa patrimonial diferenciada de aquellos bienes del reservista no sujetos a la reserva. Tales bienes pueden quedar determinados registralmente ya en vida del reservista mediante nota marginal o, en otro caso, en el momento de su muerte.
- Esta masa patrimonial que constituyen los bienes reservables («universum ius») queda sujeta a las normas del derecho de sucesión mortis causa a favor de los reservatarios, de modo que la concurrencia de la totalidad de los reservatarios hace efectiva y válida la adjudicación de los bienes reservables si están perfectamente identificados (como ocurre en el caso presente por la nota marginal), pues en tal caso ninguna cuestión se puede plantear respecto al carácter reservable de los bienes.
III RELACIÓN ENTRE RESERVISTA Y RESERVATARIO: DESHEREDACION ORDENADA POR EL RESERVISTA.
1. El cónyuge reservista puede mejorar en los bienes reservables a los hijos o descendientes del primer matrimonio (art. 972 CC).
2 También puede desheredar a alguno de los reservatarios (art. 973 párrafo 2º), como ha reconocido la RDGRN de 14 de abril de 1969 y la STS de 1 de abril de 1914), pero tal facultad “tiene su sentido tratándose de la desheredación de uno de los reservatarios frente a los otros”, “pero no puede afectar (…) a la totalidad de los reservatarios, pues con ello quedaría truncada la finalidad propia de la reserva, cual es que los bienes reservables tengan unos determinados beneficiarios, el grupo de familiares reservatarios, sin que la desheredación pueda alcanzar a la totalidad de ellos, como ocurre en el presente caso en el que existen nietos del reservista”.
Comentario.
Aunque toda la argumentación de la Resolución es favorable a que los únicos interesados (cuando los bienes reservables están perfectamente determinados, y además en el caso concreto consta esta condición por nota marginal) puedan otorgar la escritura de adjudicación por si solos y causar la correspondiente inscripción, la Resolución resuelve en contra de que así sea en este caso, pero ello es debido a que la escritura es otorgada por los tres hijos del primer matrimonio, los cuales no agotan la totalidad de posibles reservatarios ya que hay otros potenciales, hijos de los otorgantes, y por ello no se puede causar la inscripción porque cabe que los hijos otorgantes de la escritura hayan sido justamente desheredados por el reservista, lo que determinaría que la reserva pasara a los descendientes posteriores, y ello exige resolver sobre el carácter justo o injusto de la desheredación ordenada. (JAR)
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159.*** PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO SOBRE AUTORIZACIÓN OFICINA DE FARMACIA. COMUNIDAD AUTÓNOMA VASCA. SUJECIÓN AL GRAVAMEN DE AJD.
Resolución de 28 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Vizcaya, por las que no practica las inscripciones solicitadas de prenda sin desplazamiento de la posesión.
Hechos: Se constituye y se presenta a inscripción una prenda sin desplazamiento posesorio sobre la autorización administrativo-sanitaria de apertura de farmacia.
El registrador deniega la inscripción por los siguientes motivos:
- No se acredita que tales autorizaciones, sean transmisibles a terceros, bien por disposición de la Ley o del título de concesión, por lo que no cumplen el requisito esencial al que el art. 54 de la Ley de HMyPsD subordina la pignorabilidad de las licencias administrativas.
- Poca claridad en cuanto al objeto pignorado, pues a veces se habla de licencia y otras de «autorización administrativo-sanitaria de apertura de farmacia» o de una supuesta «resolución administrativa que transfiere dicha autorización de apertura de farmacia».
- El valor del objeto pignorado que se señala a efectos de subasta es el que resulta de un certificado de valoración del negocio de farmacia.
- De las normas que la Ley 11/1994, de 17 de Junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma, y el Decreto 166/1999, de 16 de Marzo, sobre procedimiento para la transmisión de oficina de farmacia contiene en relación con las mismas, no resulta que la autorización de apertura de oficina de farmacia sea transmisible pues tiene carácter personalísimo. En la citada legislación dicha licencia no aparece ni prevista ni regulada expresamente, no existiendo ninguna norma de la que se pueda deducir que dicha licencia pueda ser objeto da tráfico jurídico independiente, es decir, susceptible de transmisión y, por tanto, de pignoración, separadamente de la propia oficina de farmacia. Lo que en definitiva se desprende tanto de la legislación farmacéutica vasca como incluso de la estatal básica, es que es únicamente el establecimiento mercantil u oficina de farmacia, con todos los derechos inherentes e inseparables qua conlleva su titularidad, entre ellos el mencionado derecho de explotación, el que puede ser objeto de tráfico jurídico.
Y todo lo anterior sin perjuicio de la diferente regulación que esta materia pueda tener en otras legislaciones autonómicas, como se ha puesto de relieve en el caso resuelto por la reciente Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 15 de junio de 2016.
El acreedor prendario recurre alegando que la posibilidad de transmisión está recogida en la Ley estatal, que tiene carácter básico (artículo 4 en relación a la disposición final primera de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia), así como en el artículo 17 de la Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, alegando también la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de junio de 2016.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.
Para ella hay que “partir del artículo 54 de la Ley sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión de 16 de diciembre de 1954, que admite la prenda de licencias de todas clases “siempre que la Ley o el correspondiente título de constitución autoricen su enajenación a un tercero”.
Por ello “la pignoración de licencias de farmacia o de derechos administrativos de funcionamiento de farmacia (en rigor de los derechos de explotación derivados de la licencia) es por tanto perfectamente admisible, siempre que se acredite su titularidad y sea transmisible”.
A continuación reconoce que el artículo 4.1 de la Ley estatal 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, permite la transmisión de las oficinas de farmacia únicamente en favor de otro u otros farmacéuticos, pero será la legislación autonómica la que fije la regulación de las autorizaciones de apertura y de transmisión de oficina de farmacia. Por ello acude a Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, y a su Decreto de desarrollo, el 166/1999, de 16 de marzo. Del artículo 17 resulta el principio general de que la transmisión de oficina de farmacia está sujeta a autorización administrativa, mediante concurso, con excepciones a favor de los parientes más próximos.
“Del conjunto de la regulación analizada resulta con meridiana claridad que el régimen jurídico del País Vasco distingue una autorización provisional de transmisión y una autorización de funcionamiento, que es la que habilita para la explotación de la oficina de farmacia. También resulta con claridad que la concesión de esta última autorización se condiciona a la titularidad de la oficina de farmacia de modo que no se concede si quien ostenta autorización para ser transmisario no llega a alcanzar la propiedad de la oficina de farmacia”.
Finalmente dice que también resulta con claridad que la normativa del País Vasco no confunde la titularidad de la oficina de farmacia con la del local en el que se desarrolla, pero de ello “no cabe deducir que la licencia de explotación de farmacia no pueda ser objeto de tráfico jurídico autónomo sin perjuicio, en su caso, de las peculiaridades que para la selección del transmisario, en caso de transmisión a título oneroso, se derivan de la regulación o de las consecuencias que puedan producirse si, al tiempo de la transmisión de la autorización no se es titular de una oficina de farmacia”.
Comentario: Ratifica la DG que la cuestión relativa a si las licencias de farmacia, pueden ser objeto o no de prenda sin desplazamiento o si sólo pueden ser objeto de hipoteca mobiliaria como establecimiento mercantil, va a depender de la legislación autonómica que regule la apertura y funcionamiento de las oficinas de farmacia. Pero una vez supuesto esto y como hemos visto, la DG interpreta con gran flexibilidad la normativa y salvo en el caso de que de la misma resulte claramente que esas licencias de apertura o de establecimiento de farmacias no son transmisibles, nos será posible la prenda de la licencia.
Con ello se abre el elenco de bienes que pueden ser dados en garantía facilitando precisamente la obtención del crédito que en muchas ocasiones va a posibilitar la apertura de la oficina sin necesidad de esperar a que esté funcionando para que el acreedor pueda obtener una garantía que le permita mejorar las condiciones del crédito concedido.
A continuación, insertamos una completa, -y casi diríamos exhaustiva al contemplar los distintos supuestos que pueden darse-, nota fiscal sobre el problema de la sujeción al gravamen de AJD, de las prendas sobre licencias, de nuestro compañero de web, Joaquín Zejalbo:
NOTA FISCAL. Sujeción a AJD de la prenda sin desplazamiento de la licencia de farmacia.
La cuestión está resuelta en la Sentencia del TSJ de Galicia de 21 de diciembre de 2016, Recurso 15/124/2016, de la que transcribimos las siguientes consideraciones:
“Se funda el presente recurso contencioso-administrativo en la consideración – que sostiene el recurrente de que la pignoración de una licencia de farmacia no debería tributar por el concepto de actos jurídicos documentados en la modalidad de «otros documentos notariales» por cuanto al tratarse de una prenda con desplazamiento no estaría sujeta al mencionado tributo.
A la vista del expediente administrativo se constata que en fecha 28 de enero de 2011 se otorgó escritura pública de compraventa, subrogación y ampliación de préstamo hipotecario ante el Notario don J…por la que P…. SL transmitía a A…. SL el local comercial y plaza de garaje, descritos en dicho instrumento público y en cuya cláusula adicional primera se constituye un derecho real de prenda a favor del Banco…..SA de la licencia de farmacia, la cual comprende el derecho de explotación de la oficina de farmacia, de acuerdo con la autorización administrativa otorgada por la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia, haciendo entrega del título físico que representa esta licencia.
La administración tributaria autonómica– en contraposición al recurrente- entiende que la constitución de la prenda debe tributar por el concepto de documentos notariales dentro de la modalidad de actos jurídicos documentados por reunir los requisitos contemplados en el art.31.1 del texto refundido de la ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y no constituir un derecho de prenda con desplazamiento como pretende la aquí demandante.
A fin de ilustrar el debate conviene traer a colación la reciente resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de junio de 2016 en sede del recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil de Madrid en relación con una escritura de prenda sin desplazamiento de licencia de farmacia.”
“De esta ilustrativa resolución puede deducirse– por lo que al presente caso atañe-que en la medida en que la normativa autonómica gallega lo autorizare (cosa que no contempla la vigente Ley 5/1999, de 21 mayo, de ordenación farmacéutica de Galicia -nótese que la resolución citada hace referencia a la legislación de la Comunidad Autónoma de Madrid-) nada empecería a que pueda constituirse un derecho real de prenda autónomo sobre la licencia de farmacia pero siempre dentro de la modalidad de prenda sin desplazamiento no, como se pretende por la mercantil recurrente , dentro de la modalidad de prenda con desplazamiento y ello con independencia de que el documento en el que se inserta la licencia pueda físicamente ser entregado a un tercero de ahí que, aunque conceptualmente pueda separarse la licencia del establecimiento mercantil en que se concreta para que pueda ser objeto de pignoración, ésta es susceptible de inscripción en el Registro de bienes muebles no solo a efectos de ser oponibles frente a terceros sino para su efectividad como derecho real por recaer sobre derechos cuya titularidad no se hace ostensible por su posesión, pero, insistimos, siempre dentro de la modalidad de prenda si desplazamiento recogida en el art. 54 de la ley de 16 de diciembre de 1954 sobre Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión en la redacción dada por la Ley 41/2007 de 7 de diciembre .
En consecuencia, la pignoración de la licencia de farmacia, en tanto en cuanto se encuadra dentro de la modalidad de prenda sin desplazamiento ha de tributar por el concepto de documentos notariales dentro de la modalidad de actos jurídicos documentados.”
Fácilmente se colige el intento, frustrado por la Administración y por el Tribunal, de eludir la calificación de prenda sin desplazamiento, sujeta a AJD, por el de prenda ordinaria o con desplazamiento, no sujeta a AJD, al no ser inscribible, mediante el artilugio de la entrega de la licencia.
Precisamos que el artículo 54 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento en la redacción dada por la disposición final tercera de la Ley 41/2007 dispuso que pueden sujetarse a prenda sin desplazamiento los derechos que corresponden a los titulares de licencias administrativas, siempre que la Ley autorice su enajenación a un tercero. A su vez, el artículo 23 de la Ley gallega 5/1999, de 21 de junio, de Ordenación Farmacéutica, permite la transmisión ínter vivos de las oficinas de farmacia obtenidas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley, sujetándose al procedimiento, condiciones y requisitos que reglamentariamente se establezcan.
Aclara la Resolución de la DGRN de 15 de junio de 2016, BOE de 21 de julio, que la pignoración de la licencia de farmacia, en rigor, es la pignoración de los derechos de explotación derivados de la licencia. Pensamos que dichos derechos son los que la Ley gallega permite que se transmitan.
Por último, el supuesto estudiado en la sentencia se refiere a la prenda sin desplazamiento de la posesión constituida por un sujeto pasivo del IVA, impuesto al que dicha prenda estará sujeta y exenta, pero que es compatible con AJD. Si, por el contrario, el constituyente es un particular, no empresario o profesional que actúe en el ejercicio de su actividad, la operación está sujeta a ITP y no a AJD, impuesto al que no está sujeta por ser incompatible con ITP. El sujeto pasivo es el acreedor garantizado sea empresario o no.
Si dicha garantía prendaria se presta por el particular con simultaneidad al préstamo o crédito que se haya obtenido, la operación no estará sujeta a ITP, lo que determinará la sujeción a AJD.
Insistimos en que para que dicha no sujeción tenga lugar es necesario que se trate de un préstamo, crédito o reconocimiento de deuda simultáneo, pues si se trata de cualquier otra obligación, aunque sea todo simultáneo, se producirá la sujeción a ITP de la constitución de la prenda sin desplazamiento.
Sobre la cuestión expuesta también es de interés reproducir las siguientes frases de la Resolución del TEAC de 23 de febrero de 2012, nº 05735/2010, Vocalía Novena, sobre la no sujeción a AJD de la prenda de créditos:
“La figura tradicional de la garantía pignoraticia descansa en el desplazamiento posesorio a diferencia de la prenda sin desplazamiento inscribible en el Registro de Bienes Muebles, cuya constitución y manifestación frente a terceros se basa en su inscripción. La Disposición Final Tercera de la Ley 41/2007 de 7 de diciembre reguló expresamente la inscripción en el Registro de Bienes Muebles de «..Los derechos de crédito, incluso los créditos futuros, siempre que no estén representados por valores y no tengan la consideración de instrumentos financieros a los efectos de lo previsto en el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo (RCL 2005, 503) , de Reformas Urgentes para el Impulso a la Productividad y para la Mejora de la Contratación Pública, podrán igualmente sujetarse a prenda sin desplazamiento. Para su eficaz constitución deberán inscribirse en el Registro de Bienes Muebles».
Sobre la subsistencia de la prenda posesoria sobre derechos se ha pronunciado la Dirección General de Registros y Notariado en la Resolución de 18 de marzo de 2008 en la que se reconoce su coexistencia con la prenda no posesoria o prenda sin desplazamiento, incluso tras la modificación contenida en la Disposición Final Tercera de la Ley 41/2007 de 7 de diciembre relativa al párrafo tercero del artículo 54 de la Ley de 16 de diciembre de 1954. Por todo ello no existe obstáculo alguno a la admisión de la prenda ordinaria de créditos como figura jurídica propia, y su subsistencia después de la citada reforma, siempre que se observen los requisitos generales del Código civil, en especial, que se formalice en instrumento público para que surta efecto contra tercero (art 1865 C.c.) y además que se manifieste el desplazamiento posesorio mediante la notificación de la prenda al deudor del crédito pignorado, tal y como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Abril de 1997.
A la vista de la cláusula referida en Antecedentes, se advierte que nos encontramos ante una prenda constituida con arreglo al Código Civil en que, de acuerdo con la doctrina expuesta del Alto Tribunal, el desplazamiento posesorio se manifiesta con la comunicación al deudor tal y como está previsto en la Cláusula transcrita en los Antecedentes, por lo que no se trata de un negocio jurídico inscribible, no cumpliéndose en definitiva los requisitos integradores del tributo documental previsto en el art. 31,2 del TRITP.”
Como vemos, añadimos nosotros, los aspectos fiscales de las instituciones jurídicas influyen de forma muy poderosa en la concreta forma que los particulares hacen uso de esas instituciones, forzando, en ocasiones, su propia naturaleza jurídica en aras de un ahorro fiscal. De todas formas, no vemos muy clara la Sentencia del TSJ de Galicia de 21 de diciembre de 2016, pues si, como resulta de la misma, la legislación autonómica gallega, salvo para las licencias anteriores a la propia Ley, no permite la transmisión independiente de la licencia de farmacia, es obvio que, según la doctrina de la DGRN, no podrá ser objeto de prenda sin desplazamiento. Claro que tampoco de prenda con desplazamiento, pues se trata de un derecho inmaterial, por lo que parece que el Tribunal declara su sujeción prescindiendo de los defectos o causas que puedan afectar a la validez del contrato celebrado entre las partes y siempre teniendo en cuenta lo expresado en la nota fiscal antes transcrita. (JAGV y JZM)
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166.*** USUCAPIÓN: SENTENCIA EN PROCEDIMIENTO DECLARATIVO SEGUIDO CONTRA HEREDEROS DESCONOCIDOS DE LOS TITULARES REGISTRALES
Resolución de 3 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Girona nº 1 a inscribir una sentencia declarativa de dominio.
Supuesto de hecho. Se plantea la inscripción de una sentencia dictada en juicio declarativo ordinario por la que se reconoce que los demandantes han adquirido por prescripción ordinaria la propiedad de una finca inscrita.
La calificación registral opone que, por tratarse de un supuesto de reanudación del tracto interrumpido mediante juicio declarativo, han de ser demandados todos los titulares intermedios, y que por ejercitarse una acción contra herederos indeterminados se está en presencia de una herencia yacente que exige el nombramiento de un defensor judicial.
Doctrina de la DGRN.
1. La usucapión ordinaria y la extraordinaria son medios de adquisición originaria del dominio y constituyen títulos aptos para la inscripción. La inscripción del derecho en el Registro de la Propiedad no dota al mismo de imprescriptibilidad (cfr.artículo 36 de la Ley Hipotecaria).
En cuanto medios originarios de adquisición del dominio, su inscripción rectifica el contenido del Registro y -cabe decir- que suponen “una especialidad o excepción del principio del tracto sucesivo recogido en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria”, de ahí que no quepa oponer a la inscripción el que no se haya demandado a los titulares intermedios.
2. Para que la usucapión sea título inscribible ha de ser declarada en un procedimiento judicial contradictorio, donde se dé oportunidad de oposición a los demandados y del que resulte probado el cumplimiento de los requisitos legales exigibles al tipo de usucapión de que se trate. No cabe, por tanto, que pueda ser declarada por el juez de oficio ni puede asimilarse a priori o con carácter general a un reconocimiento de derecho abstracto.
Este procedimiento contradictorio se dará tanto si la prescripción adquisitiva se alega como contestación a una acción reivindicatoria iniciada por quien se considera legítimo dueño de la finca, como si es el usucapiente el que pretende que se declare su adquisición como demandante (caso en el que la designación del demandado le corresponde a él y no es infrecuente que la parte demandada se allane o simplemente no comparezca).
3. Los requisitosque ha de cumplir la usucapión serán los siguientes:
1 Usucapión extraordinaria: (i) no será necesario acreditar en el procedimiento judicial la existencia o la validez de los títulos, pues la usucapión extraordinaria no precisa de buena fe ni de justo título, siendo únicamente necesario acreditar la posesión en concepto de dueño, publica, pacífica y no interrumpida. (ii) La acción debe dirigirse contra el titular registral para evitar su indefensión.
2 Usucapión ordinaria: (i) deberá quedar acreditado en el procedimiento, además del transcurso del tiempo legalmente previsto, la existencia de buena fe y justo título. (ii) Dado que el efecto jurídico que produce es idéntico al de la usucapión extraordinaria, el procedimiento judicial deberá entablarse en todo caso contra el titular registral. (iii) La sentencia que declare adquirido un inmueble por usucapión ordinaria debe hacer un pronunciamiento expreso sobre el título que sirva para justificar la posesión en concepto de dueño.
Admitido que la demanda debe dirigirse necesariamente contra los titulares registrales, reitera la DGRN que ha de evitarse que la exigencia de nombrar un defensor judicial para la herencia yacente se convierta en un requisito formal excesivamente gravoso, y en el caso concreto no considera que sea necesario. Es interesante la remisión que hace a la regulación del actual expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo y su interpretación sobre la notificación cuando se trate de inscripciones anteriores a treinta años.
Frente a la exigencia del nombramiento del defensor judicial, opina la Resolución que “a la vista del carácter concluyente de los hechos que prueban la posesión y el justo título del usucapiente, parece una exigencia excesiva exigir la designación de un administrador judicial de la herencia yacente que, en caso de comparecer en el procedimiento, nada podría alegar frente a la rotundidad de los hechos probados”.
4. Efectos la usucapión: 36 LH.
(i) Usucapión que se produce contra el titular inscrito: El supuesto es aquel en que hay un titular registral y un tercero comienza una posesión ad usucapionem. La prescripción se rige por las normas del Derecho civil, pues “se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil”, distinguiendo según se trate de prescripción ordinaria o extraordinaria.
(ii) Usucapión que se produce frente al tercer adquirente del titular registral (art. 34 LH): El supuesto se da cuando al tiempo de adquirir un tercero del titular inscrito hay alguien que está poseyendo el bien. Este supuesto prescinde de la distinción entre prescripción ordinaria y extraordinaria y cabe distinguir: prevalece contra el «tercero hipotecario la prescripción adquisitiva ya consumada en el momento de la adquisición, o que pueda consumarse dentro del año siguiente, en dos supuestos: a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente; y b) Cuando, fuera del caso anterior, el «tercero hipotecario» consienta dicha posesión, apta para la adquisición del dominio, de forma expresa o tácita, durante todo el año siguiente a la adquisición. (STS del Pleno de la Sala Primera de 21 de enero de 2014).
5 Usucapión y derechos reales de goce o disfrute del bien.
El titular de derechos reales sobre cosa ajena que impliquen posesión, como es el caso del usufructuario, SI se verá afectado por la prescripción ganada al tratarse de una posesión incompatible con la posesión del usucapiente.
Algunas cuestiones.
1 ¿Cabe exigir que los procedimientos judiciales en los que se declare la adquisición del dominio por usucapión se cumplan los requisitos del tracto sucesivo en cuanto a los titulares intermedios? NO.
En el caso concreto la demanda se ha dirigido contra los titulares registrales y la parte vendedora de la compraventa en la que el usucapiente basa su derecho.
2. ¿Cabe la prescripción ordinaria contra el titular registral? SI.
3 ¿La inscripción del derecho en el Registro de la Propiedad lo hace imprescriptible? NO (artículo 36 de la Ley Hipotecaria).
4 ¿Se pierden por la usucapión los derechos reales de goce o disfrute que impliquen una posesión incompatible con la usucapión ganada? SI.
5 ¿Qué se entiende por justo título a los efectos de la usucapión ordinaria? Es justo título el que, además debe ser válido y verdadero, hubiera servido para transmitir la propiedad o constituir el derecho real si el disponente hubiera sido el propietario de la cosa que se vende. (JAR)
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169.*** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR. PAGO DE CUOTA VIUDAL Y CONMUTACIÓN
Resolución de 4 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Cangas, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación, partición de herencia y entrega de legados.
Supuesto de hecho. Se discute sobre la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia y entrega de legados en la que concurren las circunstancias siguientes: (i) el testador ha dispuesto que a la viuda se le pague la cuota viudal usufructuaria en efectivo metálico. (ii) El contador partidor adjudica el metálico que hay en la herencia a los herederos junto con el pasivo, y a una legataria extraña le paga su legado con la participación de un inmueble y además con el metálico del caudal hereditario adjudicado a los herederos. (iii) A la viuda le conmuta y paga el usufructo con acciones y participaciones sociales de la herencia. (iv) La partición realizada por el contador partidos es aprobada por los herederos, pero no consta el consentimiento de la viuda.
Planteamiento.
Entiende la registradora que la viuda debe prestar su consentimiento porque la conmutación del usufructo vidual no se ha hecho en efectivo metálico, como ordena el testador en su testamento. El notario recurrente entiende que debe respetarse la partición realizada por cuanto que el contador partidor ha procedido de ese modo interpretando la voluntad del testador, que pretendía evitar el condominio en concurrencia con el usufructo, y de ahí que impusiera el pago de la cuota viudal con metálico, y lo que sucede es que no hay suficiente efectivo en la herencia.
Así planteado el recurso, por un lado, obliga a resolver sobre el alcance de la facultad de conmutar el usufructo vidual y la intervención que corresponde al cónyuge viudo en tal conmutación, y por otro, sobre el alcance de las facultades del contador partidor para partir la herencia, y concretamente sobre su facultad de interpretar el testamento.
La Resolución da respuesta a una serie de cuestiones de indudable interés práctico y desestima el recurso planteado.
Doctrina de la Resolución.
1 Solución del caso concreto: (i) “existiendo metálico en la herencia, el contador debe proceder a la adjudicación del mismo en pago de la legítima viudal en cumplimiento de lo dispuesto por el testador en su testamento y, no siendo suficiente el metálico inventariado, debe realizar el pago en metálico extra hereditario, o en otros bienes de la herencia pero en este caso con el consentimiento del cónyuge, sin que resulten aplicables los artículos 841 y siguientes del Código Civil, sino el artículo 886”. (ii) Al no procede así, argumentado que no hay efectivo suficiente en la herencia tras haber pagado en efectivo parte del legado ordenado a favor de un extraño, la partición contraviene el orden de prelación, “pues antes que el pago de legados debe procederse al pago de la legítima. Ha dicho este Centro Directivo -Resolución de 5 de abril de 2016- que: «este Centro Directivo ha puesto de relieve (cfr. las Resoluciones de 13 de enero de 2006, 13 de abril de 2009 y 4 de julio de 2014) que los legados, cualquiera que sea su naturaleza, están subordinados al pago de las deudas y, cuando existen herederos forzosos -lo que en este caso acontece-, al pago de las legítimas”.
2 ¿A quién corresponde la facultad de conmutar el usufructo vidual?: (i) Corresponde a los herederos sin discriminar si se trata de herederos voluntario o forzosos. (ii) Según la doctrina mayoritaria, el testador puede conmutar el usufructo en el testamento y también puede prohibir a los herederos y al cónyuge la conmutación. La conmutación del testador vincula a los herederos voluntarios sin ninguna duda, y también a los herederos forzosos si la legitima usufructuaria ha de pagarse con cargo a la parte de libre disposición adjudicada también a los herederos. (iii) El contador partidor por sí solo NO puede decidir conmutar el usufructo. SI puede conmutar cuando el causante se lo haya ordenado o le haya facultado para hacerlo. En tales casos puede que el testador haya fijado también el medio solutorio, caso en que el contador partidor se limitará a ejecutar la orden del testador. Si el testamento no fija el modo de conmutar, corresponderá la elección al contador partidor.
3 Intervención del cónyuge viudo en la conmutación: No es cuestión pacífica en la doctrina, oscilando las opiniones entre (i) quienes entienden que la facultad de conmutar corresponde a herederos y legatarios sobre los que recaiga la cuota viudal, de común acuerdo, de modo que el cónyuge sólo interviene en la valoración, (ii) y quienes consideran que la expresión «mutuo acuerdo» no puede referirse a los herederos entre sí, respecto de los cuales la expresión adecuada sería la de «común acuerdo», por lo que «mutuo acuerdo» presupone dos partes con intereses contrapuestos, es decir, que el cónyuge viudo debe intervenir también para decidir sobre la modalidad de conmutación. La jurisprudencia parece inclinarse por la conformidad del cónyuge viudo sobre la elección del modo de conmutar decidido (SSTS de 4 de octubre de 2001 y 13 de julio de 2009).
En cualquier caso, será presupuesto necesario para admitir que la decisión sobre la forma de conmutar corresponde a los herederos sin intervención del cónyuge el que la opción elegida sea una de las previstas en el artículo 839 del Código Civil, pues, de no ser así, será preciso el concurso del cónyuge viudo.
4 Sobre la facultad de interpretar el testamento por el contador partidor: “Aun reconociendo las amplias facultades interpretativas del contador-partidor testamentario, debe también considerarse que su actuación tiene claros límites, como los de (i) no contradecir la voluntad del causante, (ii) no infringir normas imperativas, como las que protegen las legítimas, y (iii) no exceder en su actuación de lo particional (la «simple facultad de hacer la partición», dice el artículo 1057.1 del Código Civil), pues los actos de naturaleza dispositiva deben ser consentidos por los herederos, como regla general”.
5 Sobre la entrega de legados y el papel del cónyuge viudo como heredero forzoso: La DGRN exige para la entrega de legados por el contador-partidor o por los herederos, bien el consentimiento de los herederos forzosos, bien que de la partición realizada por el contador-partidor resulte que la entrega de legados no vulnera las legítimas de los herederos forzosos. Este criterio es igualmente aplicable al cónyuge viudo como heredero forzoso que es, que ha de tener el mismo tratamiento que el resto de heredero forzoso, de modo que para proteger su legítima puede oponerse a la entrega de legados mientras su derecho se extienda sobre todo el caudal y en tanto no se determine que el legado no es inoficioso (STS 31 de diciembre de 2003).
6 ¿Son aplicables los artículos 841 y ss a la legítima del cónyuge viudo? NO. (JAR)
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178.*** PARTICIÓN HERENCIA DE ALEMÁN RESIDENTE EN ESPAÑA CON HIJA NO HEREDERA. POSIBLE PROFESSIO IURIS. ¿CERTIFICADO REGISTRO ÚLTIMA VOLUNTAD ALEMÁN?
Resolución de 10 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Alicante n.º 5, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.
Un ciudadano alemán, don E. N., falleció el día 12 de octubre de 2015. En su testamento, otorgado el día 22 de septiembre de 2014, manifestaba estar viudo y tener una hija habida de un matrimonio anterior, y ordenaba su sucesión instituyendo heredera universal a doña C. G. C. manifestando que su hija recibió en vida ciertas propiedades sitas en Nueva York.
Por medio de escritura, en la que no intervino la hija, doña C.G.C. se adjudicó la herencia causada por don E. N,
La registradora señala dos defectos: a) el testamento del causante fue vehículo para el establecimiento de la «professio iuris», por lo tanto, el testador eligió su ley nacional, por lo que la sucesión se ha de regir por la ley alemana; y al tratarse de Derecho extranjero, debe probarse, conforme a lo dispuesto en el artículo 281.2 de la LEC y en el artículo 36 del RH, y b) es necesario aportar el certificado del Registro de Actos de Última Voluntad del país de su nacionalidad o acreditarse que en dicho país no existe dicho Registro, de acuerdo con la RDGRN de 18 de enero de 2005.
La Notaria recurrente entiende que, acreditada la residencia del causante en España, la ley aplicable es la ley española al no haberse producido elección de ley y que ha de prevalecer la voluntad del testador conforme al artículo 675 del Código Civil y su manifestación expresa de haber respetado la legítima de su hija, la cual ni impugnó el testamento, ni la adjudicación hereditaria.
La Dirección General, en primer término hace un esquema general de la situación actual para recordarnos que la aplicación del Reglamento (UE) N.º 650/2012 a las herencias causadas desde el 17 de agosto de 2015, ha constituido una modificación sustancial del régimen legal aplicable a las sucesiones que presentan un elemento internacional al sustituir en nuestro Derecho la aplicación de la ley nacional del causante (artículo 9.8 del Código Civil) por la aplicación, como regla general, de la ley del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento (artículo 21.1 Reglamento).
La aplicación del Reglamento impone que el notario al afrontar una sucesión no contenciosa, tras verificar la fecha de fallecimiento y comprobar la aplicación del Reglamento analice y deje constancia de determinados extremos: a) La propia existencia de un elemento transfronterizo. El elemento internacional (vid. Resolución de 4 de julio de 2016) no viene definido en el Reglamento debiéndose estar al caso concreto. En el presente caso no cabe duda, en cuanto son dos las posibles leyes aplicables concurrentes a la totalidad de la sucesión. b) Establecido el elemento internacional y no existiendo en el Reglamento reglas de competencia para la ejecución de las sucesiones no contenciosas (artículo 2 y considerandos 21, 22 y 29), el segundo paso es la determinación de la ley aplicable. El notario debe establecer su juicio sobre la ley aplicable a la sucesión y debe probar su contenido, en los términos que resultan de la doctrina de esta Dirección General.
Recuerda que la regla general del Reglamento conduce a la aplicación de la ley de la residencia habitual, de aplicación universal, es decir, puede resultar aplicable la ley de un tercer Estado, no europeo. Por otra parte, el artículo 21.2 determina que «si, de forma excepcional, resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado cuya ley fuese aplicable de conformidad con el apartado 1, la ley aplicable a la sucesión será la de ese otro Estado». La determinación de la residencia habitual es un juicio complejo que consiste en «una evaluación general de las circunstancias de la vida del causante durante los años precedentes a su fallecimiento y en el momento del mismo, tomando en consideración todos los hechos pertinentes, en particular la duración y la regularidad de la presencia del causante en el Estado de que se trate, así como las condiciones y los motivos de dicha presencia» (considerando 23). Deberá revelar un vínculo estable con el Estado seleccionado. Si la ley de la residencia es la española y el causante es nacional español, el concreto ordenamiento seleccionado, vendrá determinado por su vecindad civil; si es un no nacional, será aplicable la normativa común o foral que determine su residencia habitual.
El artículo 22 permite la elección de la ley aplicable; ahora bien, para que exista «professio iuris», la elección de ley debe ser expresa o resultar de los términos de la disposición «mortis causa» (artículo 22 y Resoluciones de esta Dirección General de 15 de junio y 4 y 28 de julio de 2016).
Hay otras leyes que pueden ser aplicables (Reglamento de ejecución (UE) 1329/2014 –Formulario V punto 8.2.4, 8.3 y 8.4, de acuerdo con los artículos 30, 34 y 36 del Reglamento (UE) n.º 650/2012), Ley aplicable en un supuesto de reenvío desde un tercer país; la ley aplicable a un Estado con más de un sistema jurídico y las disposiciones especiales previstas en los artículos 30 y 32 del Reglamento.
El notario, cuando entiende de una sucesión no contenciosa, de carácter transfronterizo, deberá inexcusablemente establecer, in abstracto, la ley aplicable a una sucesión y en concreto, los elementos relevantes al caso.
El testamento que sirve de base a la escritura de adjudicación de herencia calificada, se autorizó ante un notario español el 22 de septiembre de 2014. En él no se hace «professio iuris» expresa, informando la notaria autorizante «que no prejuzga los posibles derechos que la ley que regule la sucesión conceda a los legitimarios o herederos forzosos»; reconoce la existencia de una hija, a la que considera satisfecha en sus derechos e instituye heredera a un tercero. Considera la registradora que el título testamentario del causante, fue vehículo para el establecimiento de la professio iuris y que por lo tanto el testador eligió su ley nacional, solución que a su juicio esta reforzada además por el hecho de que en el momento en que se realizó el testamento era aplicable a la sucesión la ley nacional del causante, que conduce al mismo resultado. Sin embargo, esta afirmación, según la DGRN, no puede ser mantenida. La interpretación del testamento, elemento integrado en la validez material del mismo –conforme al artículo 26.1.d) en relación con el artículo 83.3 del Reglamento, se ha de realizar conforme a la lex putativa o presuntiva que conduce a la residencia habitual del causante el día del otorgamiento del testamento que, conforme a lo indicado en la disposición testamentaria, es la española (artículo 26.1.d). Sólo de resultar una «professio iuris» expresa o indubitada en sus términos, lo que no ocurre, dicha elección, conforme al artículo 22, implicaría la regulación de la validez material por la ley elegida.
El testamento ha de interpretarse a la luz de la ley española. De su literalidad y contexto resulta aplicable, nuevamente, a la sucesión, la ley española, que es la de su residencia habitual, extremo que no es discutido por la recurrente. Conforme al artículo 36.2 letra a) del Reglamento es aplicable la normativa del Derecho común en cuanto la residencia del causante, no español, se sitúa en la Comunidad Valenciana. Por ello, la hija del testador resulta legitimaria con derecho a una porción de bienes de la herencia, conforme a las reglas generales del Código Civil (artículos 806 y 807 y, a contrario, 842 y 1056.2). La legítima en nuestro Derecho común se configura generalmente como una «pars bonorum» – el Código Civil habla de porción de bienes, artículo 806–, como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico («pars valoris bonorum»). De ahí, que se imponga la intervención del legitimario en la partición, dado que tanto el inventario de bienes, como el avalúo y el cálculo de la legítima, son operaciones en las que ha de estar interesado el legitimario, para preservar la intangibilidad de su legítima. Intervención que alcanzaría incluso la entrega de legados. Por tanto, la comparecencia e intervención de la hija legitimaria es inexcusable.
En cuanto a la exigencia del Certificado de Últimas Voluntades del Estado de la nacionalidad del causante, la Dirección General para las herencias causadas antes de la aplicación del Reglamento, (Resolución del Sistema Notarial de este Centro Directivo de 18 de enero de 2005) y en el mismo sentido Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 30 de junio de 2015, llegaron a la conclusión de que al tramitar en aquél supuesto una declaración de herederos «parece una medida oportuna, prudente y casi obligada» el solicitar además de las Últimas Voluntades españolas del país de la nacionalidad del causante extranjero. Y si este Registro de Actos de Última Voluntad no existiere deberá acreditarse esta circunstancia en la forma determinada en el artículo 36 del RH. Sin embargo, la plena aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012 aconseja una matización de esta doctrina. La norma europea presenta un tratamiento especial de las disposiciones «mortis causa» (artículos 3.1.b), c) y d) y 24 a 28). Esta normativa conduce a la regulación de la validez material y formal de la disposición «mortis causa», en base a la ley presuntiva, que remite a la ley que se aplicaría, conforme a los artículos 21 y 22, si falleciere el día en que se otorgó la disposición «mortis causa».
En este contexto, de superación de la ley de la nacionalidad, salvo elección indubitada, no resulta indispensable (vid., artículos 23, 24, 26 y 75.1) el recurso a la información del país de la nacionalidad, salvo que coincida con el de la residencia habitual. Por tanto, en cuanto no se complete la interconexión de los Registros de disposiciones sucesorias y de certificados sucesorios europeos de los Estados miembros, medida complementaria a la aplicación del Reglamento (UE) nº 650/2012, en el contexto e–justice, parece sólo oportuno mantener la exigencia de la acreditación de la obtención de certificación diferente al de nuestro Registro General de Actos de Última Voluntad, que acreditare la existencia o no de disposición de última voluntad cuando de la valoración de los elementos concurrentes en la sucesión resultare que la ley aplicable fuere distinta de la española, imponiéndose la presentación de certificado o justificación de su inexistencia en el Estado cuya ley resultare aplicable a la sucesión o a la disposición de última voluntad (artículos 21, 22, 24 y 25 del Reglamento), sea o no la del Estado o Estados cuya nacionalidad ostentare el causante. En el presente caso, la ley aplicable es la común española, según ha sido argumentado, y no resulta elemento que permita suponer que la ley presuntiva aplicable a la validez material o formal de la disposición de última voluntad sea distinta a ésta, por tanto, no es precisa la presentación de certificado expedido por el Registro testamentario alemán.
La Dirección General estima parcialmente el recurso interpuesto, excepto en orden a la necesaria intervención de la legitimaria en la manifestación de herencia. (IES)
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181.*** INSCRIPCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO: ¿RÚSTICO, URBANO O DEL CÓDIGO CIVIL? DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE VOLUNTARIO.
Resolución de 17 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sanlúcar la Mayor nº 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de contrato privado de arrendamiento rústico.
Hechos:
Se trata de una escritura por la que se eleva a público un contrato privado de arrendamiento rústico, con las siguientes circunstancias:
- En el contrato, se califican las fincas como rústicas, haciéndose referencia, incluso, al tipo de cultivo a que habían de dedicarse.
- En la escritura se «convierten» las fincas arrendadas en urbanas y en el otorgamiento cuarto de la escritura «se solicita de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 297/1996 de 23 de febrero sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de los contratos de arrendamientos urbanos, la inscripción de la presente escritura en el Registro de la Propiedad correspondiente y en especial el derecho de adquisición preferente de la parte arrendataria».
- Las partes sometían el contrato a la vigente Ley de Arrendamientos Rústicos.
La escritura fue objeto de una primera presentación en el Registro.
El registrador la calificó negativamente, además de con los defectos que se dirán, haciendo constar que las fincas según el Registro, Catastro y el Ayuntamiento son urbanas, lo que excluye, el arrendamiento rústico.
Y que el informe municipal, no es título adecuado para hacer constar la naturaleza de las fincas en el registro, siendo necesaria, la certificación municipal expedida por el Secretario con el visto bueno del Alcalde, documento que se aportó, entendiendo, el registrador subsanado el defecto conforme al artículo 192.2 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre.
Aparte del defecto anterior, se observaron los siguientes:
- Se alega que el arrendamiento no es rústico, al recaer sobre fincas de naturaleza urbana y tampoco es arrendamiento urbano «ya que las partes se someten a la LAR, no siendo aplicable el RD 297/1996, de 23 de febrero, que se refiere a los Arrendamientos Urbanos». Para considerar que el arrendamiento estaría sujeto al Código Civil.
- Tampoco considera inscribible el derecho de adquisición preferente haciendo referencia a la doctrina reiterada de nuestro Centro Directivo, relativa al principio de especialidad o determinación, añadiendo que al quedar el arrendamiento sujeto al Código Civil («vid. supra»), éste no establece derecho de adquisición preferente alguno a favor del arrendatario, y por tanto queda indeterminado en su extensión y contenido.
Los recurrentes sostienen que es aplicable la Ley de Arrendamientos Rústicos porque al haberse derogado la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, no es de aplicación a los suelos urbanos la excepción del artículo 7.1.a) («constituir, conforme a la legislación específica, suelo urbano o urbanizable al que se refiere el artículo 27.1 de la Ley 6/1998»). Acompañando con el recurso un informe de los servicios técnicos del Ayuntamiento que señala que “a los efectos de la ley del suelo estatal, las parcelas están en situación básica de suelo rural”.
Y en lo que respecta al derecho de adquisición preferente, alegan que es inscribible al quedar en la escritura plenamente determinado en su extensión y contenido a consecuencia de haberse señalado que el arrendamiento quedaría sujeto a la Ley de Arrendamientos Rústicos.
La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.
En primer lugar, pone de relieve lo difícil que es diferenciar lo rústico de lo urbano, y a su vez la importancia de la cuestión por el diferente trato legal que se le da a las fincas rusticas y urbanas.
Así llega a la conclusión de que el predio rústico se distingue fundamentalmente del urbano:
- primero, por su situación y emplazamiento en el campo o en la población;
- segundo, por el aprovechamiento o destino –explotación agrícola, pecuaria o forestal, frente a vivienda, industria o comercio–,
- y tercero, por la preponderancia de uno de esos elementos, si ambos concurren en un mismo predio o por la relación de independencia que entre ellos existía, como principal el uno y accesorio el otro.
La normativa de arrendamientos, tanto urbanos como rústicos, dan una serie de criterios legales para delimitar su ámbito de aplicación objetivo.
Así, la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en sus artículos 1 a 5, diferencia entre los adopta los arrendamientos de fincas urbanas que se destinen a vivienda o a usos distintos del de vivienda:
- el primero debe recaer sobre una edificación habitable cuyo destino sea satisfacer la necesidad de vivienda del arrendatario.
- Y el segundo, es el que, recayendo sobre una edificación, tenga como destino uno distinto del anterior.
Quedan excluidos, los contratos en que, arrendándose una finca con casa-habitación, sea el aprovechamiento agrícola, pecuario o forestal del predio la finalidad primordial del arrendamiento que se regirán por la legislación sobre arrendamientos rústicos.
La Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos, en su artículo 1, considera arrendamientos rústicos aquellos mediante los cuales se ceden temporalmente una o varias fincas, o parte de ellas, para su aprovechamiento agrícola, ganadero o forestal a cambio de un precio o renta, regulando, en el artículo 6, los arrendamientos exceptuados de esta ley.
El artículo 7 dispone que no se aplicará esta ley a:
- los incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley de Arrendamientos Urbanos, o
- los que tengan por objeto, inicial o posteriormente, fincas en que concurran alguna de las circunstancias que se enumeran: a) constituir, conforme a la legislación específica, suelo urbano o suelo urbanizable al que se refiere el artículo 27.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, y b) ser accesorias de edificios o de explotaciones ajenas al destino rústico.
La Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen de suelo y valoraciones, quedó derogada por la letra a) de la disposición derogatoria única de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, el 1 de julio de 2007, y ésta a su vez por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprobó el texto refundido de la ley de suelo, modificada en 2013, la cual se refunde en el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, lo que obliga a examinar su incidencia sobre el artículo 7.1.a) de la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos.
Nuestro Centro Directivo llega a la conclusión que la remisión a la legislación específica que contiene el citado artículo 7, debe hacerse a la legislación que regule en la actualidad las «clases» de suelo urbano y urbanizable, por contraposición al suelo no urbanizable y por tanto a la legislación urbanística autonómica aplicable.
Tratándose en el caso estudiado de suelo situado en la Comunidad de Andalucía, calificado como suelo urbano no consolidado, según la certificación administrativa aportada, emitida por órgano competente, deberá atenderse a la legislación específica, esto es, la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, para determinar si se incluye en las categorías de suelo que motivan la exclusión de la aplicación de la ley de arrendamientos rústicos.
La legislación estatal del suelo en la actualidad pasó de hablar de concepto de la «clase de suelo» a la «situación» del mismo, esto se debe a la necesidad de respetar las competencias autonómicas.
Se pueden distinguir dos situaciones, suelo rural y urbanizado:
- el primero es el suelo que no está físicamente urbanizado,
- y el segundo, es aquel que ha completado su urbanización de facto.
Por tanto, la definición de situación básica de suelo rural de las fincas, contenida en la certificación administrativa no afecta a la solución del presente caso, pues, lo determinante a efectos de la aplicación del artículo 7 de la Ley de Arrendamientos Rústicos es que el suelo sea clasificado urbanísticamente, conforme a la legislación autonómica, en las categorías genéricas de suelo urbano o urbanizable, lo que queda acreditado en la propia certificación, quedando excluida, por tanto, la aplicación de la ley especial de arrendamientos rústicos.
En lo que respecta a la no sujeción a la Ley de Arrendamientos Urbanos y al Real Decreto 297/1996, de 23 de febrero, sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de los contratos de arrendamientos urbanos queda patente, ya que como resulta de las descripciones de las fincas, se trata de parcelas de terreno, que no pueden definirse como arrendamientos urbanos para usos distinto a vivienda al no recaer sobre edificaciones.
Por todo lo expuesto deduce la DG que el arrendamiento debe sujetarse al Código Civil por dos razones:
- porque queda excluido del ámbito de aplicación de la ley especial de arrendamientos rústicos, por considerarse urbanísticamente suelo urbano a que se refiere el artículo 7 de la citada ley,
- y también de la legislación de arrendamientos urbanos, pues el objeto del arrendamiento es una parcela de terreno, no una edificación.
Por consiguiente, para su inscripción deberá determinarse la naturaleza y régimen jurídico de dicho arrendamiento, que tiene por objeto bienes inmuebles, y que se regirá por las estipulaciones de las partes y las normas del Código Civil que sean de aplicación.
Finalmente, en lo que respecta a la inscripción del derecho de adquisición preferente, no puede ser el reconocido por la legislación especial, por no resultar aplicable al presente arrendamiento. Por lo que se plantearía la cuestión de su inscripción como derechos de constitución voluntaria.
En nuestro derecho en virtud del principio de «numerus apertus» que predican los artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario se pueden crear nuevas figuras de derechos reales siendo preciso que la figura que se crea tenga las características propias de un derecho real esto es de inmediatividad, y absolutividad, y que, si se trata de una figura nueva carente de regulación legal, se regulen todas las consecuencias que dicha figura comporta, o bien se remita a los efectos jurídicos de otra figura.
En base a lo anterior no hay duda de la admisión en nuestro ordenamiento jurídico de los derechos de adquisición preferente constituidos por la voluntad de las partes como verdaderos derechos reales innominados. Y ello siempre que se cumplan los requisitos y se respeten los límites institucionales o estructurales propios de los derechos reales.
En el caso que nos ocupa, se deduce que, para inscribir un derecho de adquisición preferente pactado voluntariamente en el marco de un contrato de arrendamiento sometido al Código Civil, deberá de cumplir las exigencias de determinación de su régimen jurídico real que permitan su acceso al Registro de la Propiedad. (MGV)
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182.*** PODER OTORGADO ANTE NOTARIO EXTRANJERO. JUICIO DE EQUIVALENCIA Y JUICIO DE SUFICIENCIA. CALIFICACIÓN REGISTRAL
Resolución de 17 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mijas n.º 3, por la que suspende la inscripción de una escritura de compraventa.
La cuestión que se plantea hace referencia al alcance de la calificación registral de un poder otorgado en el extranjero, que el notario español juzga suficiente para la autorización de una escritura pública, realizando al respecto el juicio establecido en el artículo 98 de la Ley 24/2001.
Se trata de una escritura de compraventa en la que tanto los vendedores como la compradora actúan representados en virtud de sendos títulos de representación otorgados en Inglaterra, ante notarios ingleses, y de los que la notaria española reseña, en cada caso, el lugar de su otorgamiento, la autoridad que lo expide, el hecho de estar redactado a doble columna en lenguas inglesa y española así como el hecho de que se encuentran dotados de apostilla, emitiendo a continuación su juicio de suficiencia para el concreto negocio que se lleva a cabo.
El registrador justifica la suspensión de la inscripción porque no resulta acreditado el cumplimiento de los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero.
La notaria recurrente disiente de dicha afirmación. En su opinión, el juicio sobre la validez o no del poder en España lo realiza el notario, ex artículo 98 de la Ley 24/2001.
La Resolución de la DGRN recuerda que en materia de ley aplicable a la representación no resulta de aplicación el Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, en cuanto su artículo 1.2.g, excluye de su ámbito de aplicación, la posibilidad para un intermediario de obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar, por lo que estará asimismo excluida su representación documental.
Conforme al artículo 10.11 del Código Civil español «(…) a la representación voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, (se aplicará) la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas». Por lo tanto, tratándose de una representación voluntaria sobre la que no se ha pactado otra cosa y que se va a ejercitar en España, la Ley que regula el ejercicio del poder de representación es la Ley española.
El punto esencial en la resolución del recurso se refiere a la aceptación en España de una determinada forma y no de la relación jurídica que subyace a la misma, que no se discute en la nota de defectos en cuanto regida, como se ha indicado, por el Derecho español.
Conforme a la ley seleccionada (artículo 11 del Código Civil), ha de decidirse si los documentos públicos extranjeros de apoderamiento producen en España el efecto de tipicidad que permita subsumir éste en la categoría documento público requerido conforme al Derecho español para la representación en la compra y venta del inmueble y para su inscripción en el Registro de la Propiedad.
La preeminencia del Derecho español en esta materia es indudable, en la medida que corresponde al legislador nacional fijar las condiciones del propio sistema de seguridad jurídica preventiva, tal y como ha reconocido recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 9 de marzo de 2017 (asunto C-342/15) al afirmar que el hecho de reservar las actividades relacionadas con la autenticación de documentos relativos a la creación o la transferencia de derechos reales inmobiliarios a una categoría específica de profesionales, depositarios de la fe pública y sobre los que el Estado miembro de que se trate ejerce un control especial, constituye una medida adecuada para alcanzar los objetivos de buen funcionamiento del sistema del Registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares.
El título representativo en virtud del cual se comparece ante el notario español ha de ser equivalente al documento público español como requisito exigido por nuestro ordenamiento y dicha circunstancia debe ser acreditada de conformidad con las exigencias de nuestro ordenamiento (vid. Resoluciones de 11 de junio de 1999, 19 de febrero de 2004 y 23 de mayo de 2006, entre otras).
La presentación al notario de un poder otorgado fuera de España exige, al igual que ocurre con poderes otorgados en España, un análisis jurídico que conllevará:
1º.- Conforme a los artículos 10.11 y 11 del Código Civil, la remisión respecto de la suficiencia del poder a la ley española, a la que se somete el ejercicio de las facultades otorgadas por el representado, de no mediar sometimiento expreso
2º.- El análisis de la equivalencia de la forma en España.
La Resolución de 11 de junio de 1999, confirmada por muchas otras posteriores pone de manifiesto cómo, con independencia de la validez formal del documento de acuerdo a las normas de conflicto aplicables (artículo 11 del CC), y de su traducción y legalización (artículos 36 y 37 del RH), es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación a los documentos públicos españoles, requisito sin el cual no puede considerarse apto para modificar el contenido del Registro (artículo 4 LH)
El documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español:
- a) Que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública.
- b) Que el autorizante de fe, garantice, la identificacióndel otorgante, así como su capacidadpara el acto o negocio que contenga (vid. en el mismo sentido el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o el artículo 2.c del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 -Bruselas I refundido-).
- c) La legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, constituyen un requisito para que el documento autorizado ante funcionario extranjero pueda ser reconocido como auténtico en el ámbito nacional.
La declaración de equivalencia sobre el documento extrajudicial de apoderamiento hecha por notario español será suficiente para la inscripción en el Registro de la Propiedad del acto dispositivo efectuado en base al mismo (Resoluciones de20 de julio de 2015 y 5 de enero de 2017).
En el supuesto de que el registrador disintiera de la equivalencia declarada por el notario deberá motivarlo expresa y adecuadamente y sin que ello signifique que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación. A tales efectos, la aplicación de llamada regla de la equivalencia se ha de centrar no tanto en el contenido del documento, sino en el estatuto y la actuación de la autoridad extranjera y significa que un documento otorgado en el extranjero será válido prima facie para las exigencias del derecho español si la autoridad extranjera autorizante cumple unas funciones equivalentes a las de una autoridad española.
El juicio o informe de equivalencia no es lo mismo que el juicio de suficiencia del artículo 98 de la Ley 24/2001, aunque cuando se realiza expresamente un juicio de suficiencia para el acto o negocio que se autoriza, implica cabalmente un juicio de equivalencia.
Tratándose del juicio de suficiencia del artículo 98 de la Ley 24/2001 el notario tiene la obligación inexcusable de emitirla (artículo 166 del RH y STS de 5 de mayo de 2008), mientras que el informe de equivalencia puede ser emitido o no por el notario, toda vez que éste no está obligado a conocer el Derecho extranjero y atendiendo al criterio de que el documento extranjero debe ser equivalente al documento público español a los efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad, artículo 3 de la LH, artículo 60 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional y disposición adicional tercera de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria. La declaración de que la autoridad extranjera actúa en términos equivalente al notario español puede ser llevada a cabo en el mismo instrumento público o mediante la aportación de documentación complementaria ya sea expedida por notario español o extranjero ya por otro funcionario con competencia al respecto o incluso por la aportación de otros medios de prueba.
Lo que ocurre es que, siendo juicios distintos, el juicio de suficiencia del poder extranjero cuando se produce de forma expresa necesariamente ha de implicar el juicio de que el poder es equivalente. Si el notario español autorizante de la escritura otorgada por el apoderado, hace un juicio expreso, de que el poder que se le exhibe es suficiente para el otorgamiento, cabalmente tendrá que haber apreciado su equivalencia conforme al Derecho español (artículo 60 de la ley de Cooperación Jurídica Internacional). De lo contrario el poder no sería suficiente.
El juicio de equivalencia notarial no tiene por qué ajustarse a fórmulas sacramentales, basta la reseña del documento extranjero, el nombre y residencia del notario autorizante, la ley extranjera conforme a la cual se ha autorizado y la existencia de la apostilla o legalización, y que el notario en base a las circunstancias del caso y a su conocimiento de la ley extranjera hiciera constar bajo su responsabilidad «que el poder reseñado es suficiente para el otorgamiento de esta escritura de (…), entendiendo que el mismo es funcionalmente equivalente a los efectos de acreditar la representación en el tráfico jurídico internacional» o fórmulas similares.
En este supuesto concreto se ha cumplido tales requisitos. Lo que no sería suficiente es el mero otorgamiento del instrumento público. Pero si hay una expresa declaración de suficiencia para el acto o negocio concreto que se autoriza, esta debe implicar la de equivalencia necesariamente.
La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador. (IES)
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OFICINA NOTARIAL: NOTAS SOBRE EL ACCESO AL NOTARIADO:
Notas Previas: Cuando aprobé las oposiciones al título de notario, allá por el lejano año 1973, el primer ejercicio de la oposición era oral y único, y comprendía la totalidad de los temas del programa correspondiente, expuestos, además, en el tiempo límite de hora y media. La verdad es que, habiendo acabado (con cierto éxito) la licenciatura en Derecho, tenía la ilusión (que mi fallecido padre –que no era notario- me había creado en vida) de ganar esa oposición. Tardé, aproximadamente, cinco años en aprobarla y (la verdad sea dicha) saqué, en el ejercicio oral, una nota mínima, que, posteriormente, mejoré en los dos ejercicios escritos. Mi error consistió en que, a diferencia de algunos compañeros de carrera (más avezados), ya habían comenzado, en tercer curso de carrera, a preparar el temario correspondiente, mientras yo, sólo, había empezado mi preparación, tras la finalización de la Licenciatura, y terminadas también las prácticas de las entonces llamadas “milicias universitarias o servicio militar”.
Más tarde, y puesto que se consideró que, el ejercicio oral de hora y media, presentaba demasiada “dureza” para el opositor, éste se dividió en dos partes, continuando luego el dictamen y la redacción de un documento, aunque se introdujo la novedad (que se demostró nefasta) de la famosa “reserva de nota”, que introdujo la particularidad de que, caso de aprobar el primer ejercicio oral y suspender el segundo, o aprobar los orales y no pasar el práctico, se mantenía dicha reserva para la siguiente oposición. Como digo, tampoco ésta resultó ser una buena solución, pues, tras de varias oposiciones, se demostró que la misma generaba, de hecho, dificultades futuras a los opositores (ya que olvidaban una parte del programa, que había sido aprobada en la oposición anterior). Esto supuso que hubiera opositores que, desdichadamente, no aprobaron definitivamente la oposición.
En cuanto a la situación actual, es conocida por todos los que lean estas notas, por lo que omito referirme a la misma. Pienso que el nuevo sistema es mejor que los anteriores, pero también tiene defectos, ya hoy se va haciendo necesario, a mi juicio, la introducción de temas de Derecho Civil Comparado Europeo, y posiblemente el aprendizaje de idiomas.
De todas formas, el sistema actual de oposiciones al título notarial, está mucho mejor organizado que en mi época, aunque (es mi opinión) sigue demasiado centrado en la memoria y en un ejercicio necesario de concreción temporal en la exposición, que para algunos opositores se ha hecho insalvable (según he podido comprobar cuando fui, durante un tiempo, preparador de opositores). No obstante, es verdad, que el ejercicio práctico y la redacción de documentos, hace tiempo que se tomó muy en cuenta, en la mayor parte de las academias de preparación, casi todas tuteladas por los Colegios Notariales y sobre todo la práctica es obligatoria para quienes aprueban finalmente la oposición.
Las Nuevas Generaciones: A todas las dificultades anteriores, se unen hoy las modificaciones que nos ha traído un tiempo nuevo. Hasta hace algunos años, cada nueva generación, venía a ser un eslabón más, en la vida de cada familia. Tenía, eso sí, comportamientos e ideas diferentes, aunque casi siempre, el nieto, sucedía al hijo, y el hijo al padre, y así se formaba la cadena familiar. Cada generación avanzaba, normalmente, un paso respecto de la anterior, en mentalidad, conocimientos, actitud ante la vida etc… lo que era algo, en cierto modo, previsible, aunque, ya en algún momento, la siguiente generación o, al menos una parte de ella, supuso una ruptura con la anterior (recordemos a la generación hippie de los años 60, o a alguna de las nuevas modas de mi tiempo pasado).
Hoy, sin embargo, la generación conocida como “Generación Millennial” o “Milénica”, supone un paso en el vacío. Nos angustia a los padres, no saber, dónde van nuestros hijos y nietos, ni qué va a ser de su vida. De acuerdo con un artículo periodístico (“Una generación entre dos mundos» de Javier Ayuso) (El País 5 marzo 2017), ellos mismos, se ven como una generación perdida en el camino entre dos tiempos; “somos, dicen, una generación de transición… estamos entre lo viejo, que no acaba de morir… y lo nuevo, que no acaba de nacer. Aunque algunos de ellos han entrado en el mundo laboral, como antes lo hacíamos nosotros, de una forma u otra (a través de contratos fijos, horas de meritorio, sueldos bajos, confiando en ascender, oposiciones interminables –finalizadas, o no- después de un gran esfuerzo)…. todo esto o, en definitiva, este modelo de vida o de trabajo, ya no es ni tan deseado ni tan alcanzable, por esta generación nueva, como lo fue por las anteriores, quizá porque desanimados y hundidos, miran a un puesto de trabajo, con sueldos míseros, como un tesoro inalcanzable… o se han resignado a vivir cómo puedan, depender de sus mayores, y, en cualquier caso, se han resignado a la “precariedad”.
Estas nuevas generaciones (sigue diciendo el artículo del País) “tienen un sentido mucho más crítico y exigente que sus padres, reclaman una vida más personalizada y defienden unos nuevos valores más acordes con la sociedad actual. Transparencia, sostenibilidad, participación, colaboración y compromiso social. Es verdad que están mejor formados que, nosotros (sus padres o abuelos), muchos tienen un título universitario, pero se encuentran hoy con un mercado laboral muy exigente, que tan sólo les ofrece un trabajo, muy por debajo de su titulación, con contratos temporales y sueldos exiguos. Nada menos que el 75{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de estos jóvenes asalariados, tienen en España un contrato temporal, aunque sí tienen hoy, la virtud de buscar, bien una vida fuera del país, un autoempleo, o la formación de una empresa inicial. Están mejor formados, son mejores que la generación anterior, pero encuentran que la sociedad en que viven, no les da respuesta a su esfuerzo, ni a su preparación o a los estudios realizados para formarse. En general son mucho más valientes que nosotros, hablan idiomas, manejan las nuevas tecnologías, y en muchos casos, buscan su puesto de trabajo en un país extranjero (hasta 2,3 millones de españoles viven hoy en otro país). Y estos nuevos españoles tienen, en su mayoría, como digo, estudios superiores, siendo, sin embargo, verdaderos emigrantes en un país extraño (asemejándose, en cierto modo, a sus abuelos, que, en muchas peores condiciones, emigraron a Alemania, a la vendimia en Francia, o a muchos países sudamericanos)”. Hablarles de oposiciones con resultado incierto, de varios años de su vida preparando una oposición, con la posibilidad de no llegar o quedar fuera, todo ello nos lleva, pienso, a una posible huida de opositores. De ahí la tendencia, ya demostrada, a una unificación en el programa de oposiciones (Notarías-Registros) y a un hundimiento en el número de notarios, que concurren a lo que antes era, para nosotros, una gran posibilidad para el ascenso inmediato: la oposición restringida entre notarios. Es difícil para un joven de hoy, educado en la libertad, en la rapidez de resultados, pensar en un posible futuro éxito, a largo plazo, o incluso pensar en la posibilidad de no llegar. Quizá, en unos años, se modifique el sistema de acceso al notariado, o al menos se cree una Academia Notarial a nivel nacional o autonómico, para la preparación de esta profesión, en el que serán sus bases también, como ya he dicho, el estudio del Derecho Civil Europeo, los idiomas (inglés y francés, al menos y quizá el alemán) y además puede ser que la exigencia de la práctica y la teoría reciban un trato igualitario, incluso invirtiendo el orden de los ejercicios.
Simplemente a efectos comparativos, en los próximos informes trataré sobre los sistemas de acceso al notariado que rigen en Francia, Bélgica y Alemania, donde la preparación práctica es tan importante o más que la teórica u oral y donde al igual que una Escuela para entrar en la Administración (Francia), existe otra para Altos Estudios Notariales y una formación más minuciosa para el futuro ejercicio notarial. Como digo, recogeré las normas que existen en los Notariados Francés, Belga y Alemán. Todo ello cogido en gran parte del magnífico libro (hoy agotado) de Alfonso Rentería, a quien animo, dada su actualidad, para que haga una versión actualizada del mismo (Manual de Derecho Privado y de Justicia Preventiva en Europa) Manuel de Droit Privé et de Justice Preventive en Europe
Ver también el Libro de I.R.E.N.E. Les Successions en Europe ; La Profesión Notarial en Europa
ALGO MÁS QUE DERECHO: RUBEN DARIO “CANCIÓN DE OTOÑO EN PRIMAVERA”.
Rubén Darío, nació en Metapa, Nicaragua, que hoy lleva el nombre de “Ciudad Darío”, el 18 de enero de 1867. Con apenas 14 años, su abuela lo presentó en Managua, donde fue reconocido por sus dotes literarias y artísticas, como un prodigio. Era creativo, memorioso, recitaba poesía y leía a poetas franceses. Viajó por Europa y América, representando a su país, como cónsul y embajador.
En 1886, viajó a Chile, donde publicó «Abrojos», «Canto épico a la gloria de Chile», y «Rimas», todas en 1887. En 1888 «Azul…» fue su primer gran libro, elogiado por la crítica, sobre todo por el escritor español, Juan Valera y el uruguayo José Enrique Rodó. De regreso a Managua, contrajo enlace, en 1890, con Rafaela Contreras, con quien tuvo su primer hijo, pero lo dejó viudo en 1893. Volvió a casarse en Madrid, en el año 1900, con Francisca Sánchez, que lo hizo padre por segunda vez, y fue su compañera durante el resto de su vida.
Tras su paso por París, su poesía se volvió más universal, ya que los poetas parnasianos y simbolistas dejaron su impronta en su creatividad. Abundaron en sus obras imágenes exóticas, metáforas, símbolos y figuras retóricas. Fue proclamado por sus colegas como el padre del modernismo. Su poesía muestra los gustos y sentimientos de su época, en forma refinada y elevada, abundando los elementos decorativos y las resonancias musicales. El arte es convertido por su pluma en un triunfador sobre el amor, y también sobre la naturaleza, restableciendo el orden y la armonía, cuando lo natural se presenta caótico.
La Argentina también fue parte de su inspiración poética, a la que como homenaje a su centenario le dedicó «Canto a la Argentina y otros poemas» (1914). Fue nombrado representante diplomático de Nicaragua en Madrid, en 1907, pero en 1913 fue aquejado por una crisis religiosa y mística, que lo recluyó en Palma de Mallorca.
Regresó a Nicaragua en 1915, a causa del estallido de la Primera Guerra Mundial, pero el alcohol y la enfermedad erosionaron su cuerpo y falleció en León (Nicaragua), el 6 de febrero de 1916.
Uno de sus poemas más conocido es “Canción de otoño en primavera”:
¡Juventud, divino tesoro,
ya te vas para no volver!
Cuando quiero llorar, no lloro,
y a veces lloro sin querer…
Plural ha sido la celeste
historia de mi corazón.
Era una dulce niña en este
mundo de duelo y aflicción.
Miraba como el alba pura,
sonreía como una flor.
Era su cabellera oscura,
hecha de noche y de dolor.
Yo era tímido como un niño;
ella, naturalmente, fue
para mi amor hecho de armiño,
Herodías y Salomé…
¡Juventud, divino tesoro
ya te vas para no volver!
Cuando quiero llorar, no lloro,
y a veces lloro sin querer
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
¡Y las demás! En tantos climas,
en tantas tierras, siempre son,
si no pretextos de mis rimas,
fantasmas de mi corazón.
En vano busqué a la princesa
que estaba triste de esperar.
La vida es dura. Amarga y pesa.
¡Ya no hay princesa que cantar!
Mas, a pesar del tiempo terco,
mi sed de amor no tiene fin;
con el cabello gris me acerco
a los rosales del jardín…
¡Juventud, divino tesoro,
ya te vas para no volver!
Cuando quiero llorar, no lloro,
y a veces lloro sin querer…
¡Mas es mía el Alba de oro!
(Rubén Darío Wikipedia) (Poemas de Rubén Darío)
Alicante mayo 2017 (JLN)
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