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Pensión compensatoria e indemnización por trabajo para la casa. Documento de exclusión anticipada. Modelo y comentarios

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Indice:
  1. I.- Justificación.
  2. II.- Modelo de escritura.
  3. III.- Notas
  4. IV.– Los seis motivos de impugnación judicial de la exclusión; defensa de su plena eficacia.

 

PENSIÓN COMPENSATORIA E INDEMNIZACIÓN POR TRABAJO PARA LA CASA: DOCUMENTO DE EXCLUSIÓN ANTICIPADA. MODELO Y COMENTARIOS.

 Por José Manuel Vara González, Notario

 

 ÍNDICE:

 

I.- Justificación.

II.- Modelo de escritura.

III.- Notas.

IV.- Los seis motivos de impugnación judicial de la exclusión; defensa de su plena eficacia.

A.- Innegociabilidad de la materia.

B.- Vulneración de normas imperativas o prohibitivas.

C.- Vicios del consentimiento.

D.- Inexistencia de objeto.

E.- Alteración de la base del negocio.

F.- Enriquecimiento injusto.

 

I.- Justificación.

Se aborda en este estudio la exclusión convencional de dos figuras del actual Derecho Común de familia que vienen provocando especial conflictividad en las rupturas conyugales, siendo permanente materia de consulta en las notarías y los despachos especializados. Se propone un modelo conjunto por revestir ambas caracteres comunes que permiten un tratamiento unificado tanto sustantivo como documental, como así lo ha hecho la más reciente jurisprudencia. Las dos responden a un esquema común de relaciones jurídico-económicas posterior a la ruptura (“clean break”), ordenadas teleológicamente, en coordinación entre el interés social y el privado, a no desincentivar la institución del matrimonio por ser fuente de inseguridad jurídica, y a que el vínculo disuelto no obstaculice la constitución de nuevas familias, todo lo anterior sin afectar a derechos de terceros, especialmente de los hijos comunes. Lo anterior es compatible con que cada figura deba ser regulada en el modelo que se propone en apartados independientes y con sustantividad propia, contemplando sus respectivas especialidades jurídicas, así como que el interés de las partes o las circunstancias concurrentes determinen que solo se pacte la exclusión de una de las dos. Son caracteres comunes:

a.—Limitada incidencia estadística y social. La pensión compensatoria se estableció en 2022 en el 7,36 % del total de divorcios judicializados (5.852 pensiones concedidas sobre 79.553 divorcios; datos INE). Hay una tendencia ligeramente decreciente en su incidencia, acentuada en los últimos años: del 9,30% del total de divorcios en 2017, porcentaje que estaba estabilizado desde el 2013, se ha pasado al reseñado 7,36% en 2022. No hay cifras respecto a la indemnización del 1438 CC, pero el análisis cruzado el porcentaje de matrimonios en separación de bienes en los territorios de Derecho Común, junto al de pensiones compensatorias (siendo compatible con ésta, se solicita como mecanismo equilibrador en un porcentaje mucho más reducido), abonan que el dato sea muy inferior a aquel 7,36%.

b.– Carácter dispositivo. Aunque en la legislación originaria del divorcio del año 1981 hubo dudas doctrinales sobre el posible carácter alimenticio de la pensión compensatoria, al menos en casos de separación con subsistencia del vínculo, y por consiguiente, la posible indisponibilidad convencional del mismo ex 151 y 1.814 CC, la jurisprudencia es hoy uniforme en orden a su naturaleza de derecho patrimonial y plenamente disponible. Por tanto, las dos figuras exigen rogación, en demanda o reconvención, como requisito de procedibilidad, sin que puedan en ningún caso concederse de oficio. El ámbito reconocido al principio de autonomía de la voluntad otorga protagonismo a los notarios como documentadores de negocios jurídicos de derecho de familia de máxima validez y eficacia tanto judicial -como título ejecutivo invocable ante los tribunales-, como extrajudicial -como elemento pacificador de las relaciones familiares postruptura y disuasorio de la conflictividad ante los tribunales-.

c.– Inseguridad jurídica, y consiguiente margen de arbitrariedad judicial. El régimen jurídico de la pensión compensatoria está petrificado en lo fundamental desde el texto que resultó de la tramitación parlamentaria de la reforma del CC de 7 de Julio de 1981, sobre un discutible seguidismo del CC francés del que se aparta en línea de una mayor expansividad, sin fundamento en los trabajos prelegislativos ni en los informes de las instituciones asesoras, y cuya evolución posterior ni siquiera ha sabido ser plagiada. La jurisprudencia ha sido oscilante y contradictoria, incluso dentro de una misma audiencia provincial, en cuestiones tan básicas como la de su temporalización, mal regulada tras la reforma del año 2005. La indemnización del art. 1438 CC, sin modificaciones también desde que fue introducida por la reforma de 1981 siguiendo recomendaciones del Consejo de Europa, padece un déficit estructural de legitimidad, puesto que no contempla el incremento del patrimonio del deudor durante la vigencia del régimen como requisito institucional de su devengo, y sigue padeciendo en su interpretación judicial una concepción ideologizada y socialmente desfasada del “trabajo para la casa” como contribución desigual a las cargas. Su reducida incidencia estadística se explica por haberse reconducido generalmente estas pretensiones al ámbito de la pensión compensatoria, con la que es claramente compatible, lo que añade a su defectuosa regulación una jurisprudencia escasa, contradictoria y débilmente fundamentada. Su repercusión reciente en los medios por las desaforadas cuantías concedidas en algunos casos, por la impredecible arbitrariedad de los tribunales sobre el criterio de cálculo frente al silencio legal y por la obligación del pago inmediato sin fraccionamiento alguno, así como el riesgo de proliferación de la figura por la expansión social del régimen de separación de bienes y por su posible contagio a las parejas de hecho, aconsejan reconducirla al ámbito preconflictual de los acuerdos entre los convivientes.

d.- Sesgos decisorios. Lo expuesto – defectuosa regulación e irregular incidencia social- explica solo en parte una incuestionable tendencia histórica de los tribunales de justicia, tanto los de primera instancia como los provinciales, hostil a la negociabilidad privada sobre esta materia y a favor de restringir drásticamente la eficacia de los pactos en su contra. Sin embargo, respecto a las dos instituciones han abierto brecha a favor de su exclusión anticipada dos importantes sentencias de la Sala I, constitutivas de un decidido cambio de doctrina legal: STS 30/05/2018, nº 315/2018, rec. 1933/2017 (deniega la compensatoria y el uso de la vivienda, conteniendo doctrina general) y STS 13/03/2023, rec. 4354/2020 (deniega la compensatoria y la indemnización ex 1438 CC).

 El matiz diferencial de estas dos resoluciones respecto a las muchas anteriores que contemplaban ambas figuras como materia negociable, es que en las anteriores los pactos que se declaraban válidos eran favorables a la pensión compensatoria y a la indemnización por trabajo, y lo que se discutía era solo su alcance, casi siempre superior por pacto al que hubiera correspondido legal o jurisprudencialmente. Por el contrario, en estas dos se cuestionaba la validez del pacto contrario a todo devengo, habiendo sido amparados por la Sala I, con casación de las resoluciones de instancia o de apelación (ambas, en la última). Y ello, no como justicia de caso concreto, sino enmarcándolo en el margen legal de autorregulación privada de los cónyuges. Por tanto, cualquier propuesta de fórmula documental que la contemple la exclusión estar presidida por el riesgo cierto de ser impugnado ante los tribunales, resultando imprescindible un desglose del repertorio judicial de causas de invalidez para dejarlas individualmente desactivadas en el propio texto del documento. Ese es el sentido la última parte de este estudio.

e.- Competencia notarial: carácter paraconflictual del modelo propuesto. La pensión compensatoria no regulada de antemano aflora con ocasión del divorcio y suele ventilarse tanto su procedencia como su cuantía y duración solapadamente al ejercicio de la acción de estado, mientras que el art. 1438 es una norma de liquidación del régimen económico matrimonial (REM) de separación de bienes. Las dos podrían contemplarse como aspectos particulares de convenios privados de separación o divorcio, anteriores o contemporáneos al afloramiento de conflicto, pero su vinculación -en particular la segunda figura- con el REM hacen de la escritura pública de capitulaciones matrimoniales el vehículo documental idóneo para su formalización, tanto con finalidad puramente regulatoria en situación de normalidad familiar, como de transacción pre o extrajudicial del conflicto.

 

II.- Modelo de escritura.

 

ESCRITURA DE CAPITULACIONES MATRIMONIALES [1]PRENUPCIALES ENTRE D. * Y DOÑA *

NUMERO

En a *.

Ante mí, ** , Notario del Ilustre Colegio de* , con residencia en esta ciudad [2].

COMPARECEN [3][4][5].

DON *, mayor de edad,[6] *, de profesión *, vecino de *(*), domiciliado en *, número o*. D.N.I. y NIF. *.

Y DOÑA *, mayor de edad, *, de profesión *, vecina de * (*), domiciliada en *, número *. DNI y NIF. *.

*Ambos son de nacionalidad *española, *residentes legales en España y de vecindad civil *común, según manifiestan [7].

INTERVIENEN: en sus propios nombres y derecho [8].

Identifico a los comparecientes por sus reseñados documentos de identidad y tienen, a mi juicio, la aptitud necesaria en el ejercicio de su capacidad jurídica [9] para otorgar esta escritura de CAPITULACIONES MATRIMONIALES PRENUPCIALES, y al efecto.

 

E X P O N E N:

    OPCIÓN A.- PACTAN CAPITULACIONES ANTES DEL MATRIMONIO) I.- Que tienen convenido contraer matrimonio *en próximas fechas. (O BIEN, SI SE CASAN ANTE EL MISMO NOTARIO QUE AUTORIZA LAS CAPITULACIONES) *en unidad de acto respecto de este otorgamiento.. y que pretenden ordenar el régimen económico del mismo [10].

 

(OPCIÓN B: PACTAN CAPITULACIONES DESPUÉS DEL MATRIMONIO) I.- Que contrajeron matrimonio en *, el día * de * de *, inscribiéndose en el Registro Civil de dicha población al tomo *, página *. [11]

II.- (SI NO CONSTA HABER PACTADO CAPITULACIONES ANTES) Que no habiendo pactado Capitulaciones Matrimoniales con ocasión de su matrimonio, ni con posterioridad al mismo en ningún momento, el régimen económico de su matrimonio ha venido siendo hasta el momento presente el legal supletorio de gananciales. [12]

(O BIEN, SI CONSTAN CAPITULACIONES ANTERIORES) II.-Que el régimen económico de su matrimonio ha sido el de * pactado en capitulaciones matrimoniales otorgadas en *, el día *, ante el Notario * número * de protocolo inscritas en el Registro Civil al tomo y páginas indicados. [13]

III.- Que voluntariamente han decidido cambiar dicho régimen sustituyéndolo por el de separación absoluta de bienes, con las especificaciones que se detallan en la parte dispositiva.

IV.- Que aplazan la liquidación de la sociedad de gananciales para ulterior momento. [14] 

 

OTORGAN:

 

PRIMERO.- DON * Y DOÑA *, respecto de la regulación económica del matrimonio que pretenden contraer, PACTAN el régimen legal de separación absoluta de bienes regulado en la actualidad en los vigentes artículos 1.435 al 1.444 del Código Civil, [15]  que yo, el Notario, les leo y explico pormenorizadamente, declarando ambos comprender y aceptar en su integridad, [16]  con las modificaciones al mismo que se estipulan en los siguientes apartados. 

 

 SEGUNDO.- Exclusión de la prestación compensatoria. DON * y DOÑA * excluyen [17]   del régimen económico de su matrimonio la figura de la pensión compensatoria, regulada en los actualmente vigentes artículos 97 al 100 del Código Civil, que yo, el Notario, les leo y explico pormenorizadamente [18], declarando ambos comprenderlos en su integridad.

En consecuencia, los otorgantes son conscientes y han sido asesorados específicamente por mí, el Notario, [19] de que una futura separación o divorcio entre ellos puede producir un desequilibrio económico de uno en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio [20]. Para tal hipótesis, o para cualquier otra en que futuras regulaciones legales o convencionales pudieran generar derechos económicos de un cónyuge contra el otro, [21] ambos excluyen y se obligan recíprocamente [22]  a no exigir del otro, judicial ni extrajudicialmente, ningún beneficio económico para sí o para terceros [23]  en forma de pensión periódica, prestación alzada o cualesquiera otros [24], con ocasión de la disolución del vínculo matrimonial, o que pudieran plantearse en cualquier momento posterior con causa en la separación, divorcio o de la liquidación del régimen económico matrimonial [25]. Esta exclusión será eficaz con absoluta independencia de cualesquiera de las siguientes circunstancias concurrentes en el futuro en cualquiera de los cónyuges [26]: la edad y el estado de salud [27]; la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo; la dedicación pasada y futura a la familia [28]; la colaboración de uno con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro [29];  la duración del matrimonio, de la vigencia durante el mismo de cualquier régimen económico matrimonio, de la convivencia conyugal o la convivencia anterior al matrimonio [30] ; la pérdida eventual de un derecho de pensión; el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge y de cualquier otra circunstancia relevante

 

En la anterior exclusión los cónyuges comparecientes han tenido en cuenta y ponderado detalladamente, con suficiente asesoramiento jurídico, los siguientes factores específicamente concurrentes entre ellos:

 

En particular, *[31]….

 

 TERCERO.- Exclusión de la indemnización por trabajo para la casa. DON * y DOÑA * excluyen [32] del régimen económico de su matrimonio la figura de la indemnización por el trabajo para la casa, regulada en el actualmente vigente artículo 1.438 CC del Código Civil, que yo, el Notario, les leo y explico pormenorizadamente [33] declarando ambos comprenderlo en su integridad.

En consecuencia, los cónyuges aceptan que la contribución a las cargas del matrimonio durante su vigencia y la del régimen de separación de bienes se realizará por ambos mediante aportaciones económicas y aportaciones de trabajo [34], tanto de tareas domésticas como de gestión y administración de los asuntos, bienes e intereses familiares, [35] naturalmente desiguales en función de las aptitudes y disponibilidad de cada uno en cada momento [36], aceptando ambos que la vigencia del matrimonio y del régimen de separación de bienes implica total conformidad continuada y renovada en el tiempo de cada uno con las aportaciones realizadas por el otro [37],  sin que la concreta contribución a las cargas realizada pueda ser fundamento de reclamaciones económicas de un cónyuge contra el otro a la extinción del régimen por cualquier causa, incluido el fallecimiento [38], estén amparadas en el artículo 1438 del Código Civil o en cualquier otra regulación legal o convencional que pueda contemplar el mismo supuesto.

En particular, la permanencia en el hogar familiar de cualquiera de los cónyuges o de ambos por razones personales o laborales, incluida la atención de los hijos, sean comunes o no, o de otras personas dependientes a cargo de la familia, no se considerará contribución especial a las cargas familiares que justifique la reclamación de pensión, prestación o indemnización de ningún género de uno contra el otro a la extinción del régimen. [39]

 En la anterior exclusión los cónyuges comparecientes han tenido en cuenta y ponderado detalladamente, con suficiente asesoramiento jurídico, los siguientes factores específicamente concurrentes entre ellos: [40]

 

 CUARTO. – La eficacia de las presentes capitulaciones matrimoniales queda condicionada suspensivamente a la efectiva celebración de las bodas entre los otorgantes, antes del transcurso de un año desde el día de hoy [41]. A ese efecto, ambos solicitan de mí, el Notario, que notifique este mismo día las presentes capitulaciones al Registro Civil, a efectos de su inmediata constancia registral [42]

(O BIEN, ALTERNATIVA CUANDO SE CASAN EL MISMO DIA ANTE EL MISMO NOTARIO EN UNIDAD DE ACTO) CUARTO.- La eficacia de las presentes capitulaciones matrimoniales se supedita a la celebración de la boda entre los otorgantes, lo que se formaliza mediante escritura de matrimonio otorgada ante el mismo Notario el día de hoy, con número de protocolo posterior al presente y en unidad de acto respecto de este otorgamiento. Con referencia al mismo, solicitan de mí, el Notario, que notifique este mismo día [43] las presentes capitulaciones al Registro Civil, a efectos de su constancia registral con simultaneidad a la inscripción del matrimonio proyectado.

CLAUSULA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES:

Así lo dicen y otorgan ante mí.

Hechas las reservas y advertencias legales, en especial las de carácter fiscal.

Leo la presente escritura a los otorgantes….

 

NOTA: el mismo día de su otorgamiento notifico al notario titular del protocolo de las capitulaciones antecedentes la autorización de la presente escritura. [44]

(ALTERNATIVA SI LAS ANTERIORES CAPITULACIONES ESTÁN EN EL PROTOCOLO DEL MISMO NOTARIO AUTORIZANTE).NOTA: el mismo día de su otorgamiento extiendo nota expresiva de la presente autorización en la matriz de la escritura de capitulaciones matrimoniales que por la presente se modifica.  

 

VARIANTE PARA RENUNCIA A LA COMPENSACIÓN [45]

Los esposos excluyen de sus relaciones personales el principio de solidaridad económica que fundamenta el derecho a la pensión compensatoria. Sin perjuicio de lo anterior, ambos esposos reconocen que su separación de hecho, así como la separación judicial o el divorcio que pudiera ser subsiguiente a la misma, no produce desequilibrio económico alguno que implique un empeoramiento en relación a la situación existente durante el matrimonio.

En correspondencia con las dos declaraciones anteriores (exclusión de solidaridad económica e inexistencia de desequilibrio) ambos reconocen no tener derecho a la pensión compensatoria establecida en el artículo 97 C.c. y en su consecuencia renuncian expresamente a reclamarse por el indicado concepto ni de presente, ni en el caso de futura separación judicial o divorcio.

 

III.- Notas

[1 ]  Ámbito de aplicación. Este modelo pretende reflejar el supuesto sociológicamente más frecuente de exclusión de la pensión compensatoria y la indemnización por trabajo doméstico, en concreto, la escritura de capitulaciones matrimoniales prenupciales pactando régimen de separación de bienes, formalizadas inmediatamente antes o con ocasión de la celebración del matrimonio, y estando el mismo sujeto a Derecho Común español. Resulta indiferente que el expediente matrimonial se haya tramitado en vía registral o notarial, y por supuesto cuál sea la autoridad celebrante del matrimonio. El 1438 CC es una norma liquidatoria del REM de separación de bienes, por lo que su exclusión anticipada solo puede pactarse con ocasión de la escritura que establezca o modifique dicho régimen. La prestación compensatoria es compatible con cualquier REM, pero su exclusión anticipada -sin concurrir conflicto familiar- alcanza pleno sentido en el contexto de su regulación integral, por lo que su sede idónea también es la escritura de capitulaciones. Aparte, la exigencia de escritura pública notarial como requisito ad solemnitatem (art. 1327 CC) determina que las capitulaciones como documento de elección y de regulación del REM solo puedan ser otorgadas ante Notario, careciendo de validez y eficacia las formalizadas en cualquier variante de documento privado, o en el contexto material o procesal de un procedimiento judicial de separación o divorcio.

No obstante, el ámbito de aplicación de este modelo pretende ser más amplio, planteando problemas específicos los siguientes casos:

a.- Capitulaciones matrimoniales postnupciales sin haberse pactado otras con anterioridad. La posibilidad de acogerse al modelo de Derecho Común que proponemos, no obstante la concurrencia en el matrimonio de distintos puntos de conexión, está extraordinariamente facilitada por la presunción de validez que otorga a la escritura notarial de capítulos el art 9.3 CC. Desde la boda hasta el otorgamiento ulterior de las capitulaciones el matrimonio se habrá regido por el régimen supletorio de primer grado correspondiente a la ley de efectos del matrimonio determinada en términos de DIP o derecho interregional por el art. 9.2 CC. En la normalidad sociológica de territorios de Derecho Común, habrán estado en gananciales del CC. En casos especiales, los cónyuges pueden requerir del Notario la determinación de dicho régimen previgente ex art. 60.2 in fine LRC y 53 LNot, para su inscripción en el RC. Tal determinación aboca en todo caso a la autorización del acta de notoriedad prevista en el mismo precepto de la LRC, lo que puede revestir gran dificultad práctica (no se excluye su cierre con denegación de notoriedad) si concurren heterogéneos elementos de conexión y carencias probatorias, por ejemplo, acerca de la residencia habitual inmediatamente posterior al matrimonio. Tener una prueba judicialmente incontrovertible acerca de cuál era el REM anterior en los casos dudosos puede resultar de máximo interés para los cónyuges. Por ejemplo, a efectos de la determinación del alcance hasta ese momento de las dos instituciones -compensación por desequilibrio e indemnización por trabajo- que se pretenden excluir para el futuro, con vistas a verificar entre ellos la inexistencia en ese momento de derechos económicos consolidados de uno frente a otro en caso de conflicto, o caso de existir, articular de antemano su posible renuncia para el futuro.

b.- Capitulaciones matrimoniales postnupciales, habiéndose pactado otras con anterioridad. Esta situación comprende un elenco de hipótesis inabarcables en su variedad, pero todas ellas reconducibles en su texto al modelo de exclusión que se propone. Deben distinguirse dos supuestos conceptualmente distintos según que el REM anterior fuera legal o convencional. El criterio estriba en que las capitulaciones anteriores hubiesen optado por alguno de los regímenes legales contemplados por la legislación por entonces aplicable a los cónyuges, o bien que hubieran articulado entre ellos un régimen convencional, ya intencionalmente clonado de alguno de los legales, ya combinando elementos de varios, ya incluso de pura ingeniería jurídica privada dentro de los límites de la torpe redacción del art. 1328 CC. Esta situación es distinta de la anterior porque el régimen previgente está legalmente determinado y documentalmente acreditado, lo que permite a los cónyuges saber si hasta ese momento se han podido generar entre ellos derechos por razón de pensión compensatoria o indemnización por trabajo, a efectos de renunciar a los derechos anteriores o verificar su inexistencia.

c.- Documentos no capitulares de exclusión. El art. 1438 CC es inequívocamente norma de liquidación del régimen de separación, por lo que su exclusión o cualquier forma de regulación requiere bien el establecimiento ex novo de ese régimen o bien la modificación del antes pactado. La forma documental de escritura pública notarial resulta por ello inexcusable respecto a la exclusión de la indemnización por el trabajo para la casa (art. 1.327 CC).

En contraste con lo anterior, la pensión compensatoria, por su carácter dispositivo y su compatibilidad con todos los REMs legales de Derecho Común (gananciales, separación y participación), puede regularse antes, durante y después del matrimonio como una estipulación aislada, sin que deba imperativamente incardinarse en la escritura de capítulos. Caben, por tanto, varias opciones para formalizar documentalmente la exclusión de la pensión compensatoria:

c.-1.- En documento privado no homologado judicialmente. Ese documento puede otorgarse preventivamente en situación de normalidad familiar, con vistas a un conflicto latente o que no llegue a surgir, o bien formalizarse en el contexto de un conflicto ya aflorado y en trámites de judicialización. En el modelo de documento que proponemos, los apartados correspondientes a la exclusión de cada una de las figuras pueden ser utilizados también en el ámbito privado, con mínimas modificaciones del texto para suprimir las alusiones a la intervención del Notario autorizante.

Sobre la exclusión de ambas figuras en documento privado -no notarial- hay que destacar:

 – Existe copiosa jurisprudencia que reconoce validez y eficacia a los convenios privados de separación o divorcio, sean integrales o de cuestiones parciales, no homologados judicialmente. Son especialmente ejemplificativas aquellas en la que la separación fue pactada en convenio mientras que el ulterior divorcio es contencioso: STS 26/01/1993 (rec. 2186/90), STS 07/03/1995 (rec. 43/1992); y las que otorgan validez a un convenio pensado para ser llevado a un inmediato divorcio amistoso, pero que tras su firma una de las partes se arrepiente de su contenido STS 22/04/1997 (rec. 1822/1993), STS 19/12/1997 (rec. 3193/1993) -en estas dos el convenio era notarial- STS 27/01/1998 (rec. 3298/1993), STS 21/12/1998 (rec. 2197/1997).

– La jurisprudencia valora como factor coadyuvante -pero nunca determinante- el que tales documentos se hayan formalizado con asesoramiento letrado, en particular si cada uno de los cónyuges ha contado con su propio abogado. Ejemplos: STS 22/04/1997 (s. 325/1997)– ambos cónyuges, abogados en ejercicio, STS 07/11/2018 (rec. 1220/2018; s. 615/2018) , STS 21/02/2022 (rec. 1993/2021, s. 130/2022) -en todas, con dos abogados intervinientes-. La legislación catalana contiene normativa específica sobre la intervención letrada en este tipo de convenios (233-2-3, un letrado-; 233-5-2, dos letrados-; 236-13-3…).

c.-2.- La formalización de tales documentos, por ejemplo, de “renuncia” a la pensión compensatoria de un matrimonio ya en conflicto, puede por supuesto formalizarse ante Notario, no con la naturaleza documental de capitulaciones matrimoniales, sino de escritura pública de transacción extrajudicial, o, en general, de negocio jurídico patrimonial de derecho de familia.

Hay que enfatizar que estos documentos notariales de convenios privados de divorcio y transacciones extrajudiciales producen todos los efectos de la escritura pública, en particular su valor como título ejecutivo (art. 517.4 LEC), si contienen obligaciones exigibles que resultan incumplidas por alguna de las partes. Si no concurren hijos menores de edad el propio ejercicio de la acción de Estado puede materializarse por vía notarial. Solo quedan por el momento fuera del ámbito notarial de competencia las cuestiones relativas a los menores de edad, cuyo control de legalidad corresponde al Ministerio Fiscal, lo que está en el actual estado de la normativa instrumentado procedimentalmente solo a través de los órganos jurisdiccionales.

En cuanto a la exclusión de compensación o indemnización por trabajo como transacciones extrajudiciales (más bien pre judiciales) formalizadas cuando ya existe un conflicto aflorado, hay que destacar:

– Ambas situaciones son compatibles, es decir puede convenirse amistosamente sobre un conflicto ya aflorado no en un convenio genérico sino precisamente mediante el otorgamiento de unas capitulaciones matrimoniales, con o sin liquidación del REM, conteniendo todos los aspectos de las relaciones económicas entre los cónyuges. En un momento posterior, aunque posiblemente en el contexto del acuerdo global alcanzado, podrían regularse en la vía judicial o notarial las cuestiones relativas a la disolución del vínculo y a las relaciones personales y económicas con los hijos. Respecto a las dos instituciones que se abordan específicamente en este modelo, la redacción deberá ser especialmente cuidadosa en cuanto a sí la “exclusión” para el futuro, de una o de ambas figuras implica también la renuncia de posibles derechos consolidados en el pasado.

– Por las razones que se explican en el apartado correspondiente, este modelo a opta por la fórmula jurídica de la ”exclusión” de Ley y no de la renuncia de “derechos”, ambas contempladas en el art. 6.2. CC. Sin embargo, la hipótesis aquí mencionada de conflicto aflorado entre cónyuges vacía de contenido la posible exclusión de ambas figuras para el futuro, y solo deja margen para la renuncia a derechos que pudieran estar ya consolidados en el momento del conflicto. Aunque el modelo de texto jurídico que se propone contempla específicamente el devengo futuro de tales derechos, la renuncia a derechos ya consolidados exige un texto distinto, que hemos reseñado como apartado independiente al final del modelo de las capitulaciones matrimoniales, y del que no puede ocultarse su -por el momento- mayor vulnerabilidad a la impugnación judicial.

[2] No hay competencia territorial por razón del domicilio de los otorgantes, lugar de celebración del matrimonio o ningún otro: rige plenamente el principio de libre elección del Notario (arts. 3, 126 y 127 RNot). Si las capitulaciones son inmediatamente prenupciales y el expediente matrimonial se ha tramitado ante Notario -para lo que sí hay competencia territorial por domicilio ex 58.2 LRC- es mención obligada del acta de decisión la constancia de la determinación del REM y resulta práctico pero no imperativo otorgarlas ante ese mismo Notario. En ese contexto, es frecuente que, con ocasión del inicio del expediente los contrayentes adviertan al Notario su intención de otorgar capítulos y el REM al que pretenden acogerse, y que la escritura de capitulaciones se formalice el mismo día de la boda con ocasión de su celebración y en unidad de acto respecto a la escritura matrimonial. De ese modo se hace recaer en el Notario la obligación de notificar al RC “el mismo día” (art. 60.2.2. LRC) las capitulaciones junto con la escritura de celebración del matrimonio, que se inscriben “juntos” (art 60.1 LRC) y se reflejan en los historiales registrales individuales de cada uno de los dos cónyuges (art. 5 LRC) en el cuerpo del propio asiento de inscripción del matrimonio. La certificación de matrimonio que el Notario incorpora a las copias de la escritura de celebración del matrimonio para ser entregadas a cada uno de los contrayentes proporciona una prueba fehaciente tanto del nuevo estado civil como del REM a que queda sujeto desde su misma celebración.

Sin embargo, no hay ningún obstáculo legal a que la escritura de capitulaciones que contiene la exclusión de la pensión compensatoria y de la indemnización por trabajo se otorgue antes del matrimonio (no más de un año, 1.334 CC), ante Notario distinto del que formaliza el expediente y autoriza la escritura matrimonial. Caso de formalización registral del expediente, pueden por supuesto otorgarse las capitulaciones ante cualquier Notario, no más de un año antes, o en todo momento después del matrimonio (art. 1.326 CC), y cualquiera que sea la forma de celebración.

[3] No hay especialidades en cuanto a la intervención de los otorgantes en nombre propio respecto al régimen ordinario de la legislación notarial (art. 156 RNot y concordantes). Aunque alguna legislación foral contempla la intervención de terceras personas con ocasión de los capítulos, especialmente a efectos de formalizar donaciones por razón de matrimonio, recogemos aquí el caso ordinario en Derecho Común de otorgamiento exclusivamente por los cónyuges. Más adelante argumentamos en contra de la admisión de la representación voluntaria, como criterio de prudencia.

[4] Testigos. No parece pertinente la intervención de testigos instrumentales (art.180.1 RNot), aunque lo soliciten de las partes, y radicalmente desaconsejable la de testigos de conocimiento (art. 184 RNot). La inmediatez y la especialidad del asesoramiento notarial que defendemos para este supuesto abonan la necesidad de que los otorgantes sean adecuadamente identificados por el Notario en términos que permitan formular una fe de conocimiento (art. 23 LNot) y juicio de capacidad (art 167 RNot) especialmente fundamentados, sin ningún mecanismo supletorio de identificación, calificación de aptitud, ni de asesoramiento.

[5] Letrados. Por lo mismo, queda excluida la intervención de uno o más abogados como otorgantes de la escritura de capitulaciones, aun cuando soliciten alguno o ambos cónyuges. Aunque este documento se otorgue en el contexto de un conflicto familiar o matrimonial, no se trata en sentido estricto de una ”escritura de separación o divorcio”, única variante documental en la que resulta preceptiva la intervención de al menos un abogado (arts. 82-87 CC). Supuestos limítrofes, como lo son además de éste, el de los convenios privados reguladores con vistas a ser aportados en procedimientos judiciales, o las transacciones extrajudiciales con finalidad de evitar un pleito, pueden conllevar asesoramiento letrado y hacer aconsejable la asistencia personal de los abogados a sus clientes en el acto de la firma, pero en ningún caso determinan su intervención como otorgantes en el correspondiente documento notarial.

 En otros apartados mencionamos que la existencia de un asesoramiento letrado sea común o independiente para cada uno de los cónyuges, como un factor que puede coadyuvar a la validez y eficacia del documento y neutralizar impugnaciones por falta de consentimiento informado. Esa posible intervención de letrados puede, en su caso, reseñarse en el texto de la escritura como mención adicional, exclusivamente bajo la manifestación de los progenitores, que no ha de ser necesariamente idéntica, coincidente, ni paralela en los dos.

Para ese supuesto se sugieren menciones del tipo “hace constar el cónyuge don X o los cónyuges don X y doña Y que para el otorgamiento de los presentes capítulos han sido, además, asesorados jurídicamente con anterioridad a este acto *ambos, por el letrado don A o* por los letrados don A (del otorgante X) y el letrado don B (la otorgante Y), de su libre elección”

A propósito de cualquier variante de intervención de abogados en materia de conflictos matrimoniales debemos recordar la incompatibilidad que rige en esta materia: el letrado único que asesoró a ambos cónyuges en una fase inicial o consensual del procedimiento -incluida sin duda la notarial- incurre en incompatibilidad si posteriormente representa a uno de ellos contra el otro por supuesto incumplimiento de lo pactado, generando la nulidad de actuaciones de todo lo tramitado bajo la representación letrada incompatible: 750.2 i.f. LEC, SAP Barcelona -12ª- 05/04/2012, rec. 460/2011, Acuerdo de la Junta de gobierno del ICAM de 17 de Julio de 1986, etc. Norma denostada por ciertos sectores de la abogacía de familia, no han prosperado hasta ahora los intentos de ser amparada en sucesivas versiones de normas deontológicas. La vigencia y gravedad de la incompatibilidad faculta al cónyuge que se ve demandado bajo la representación de quien antes también fue su abogado no solo para instar la nulidad de actuaciones desde el primer acto procesal o extraprocesal en infracción de la incompatibilidad, sino también para exigir la responsabilidad profesional del letrado infractor, al menos en la vía colegial previa a la administrativa.

[6] Menor no emancipado. Pueden otorgar capitulaciones matrimoniales los mismos menores que pueden contraer matrimonio, es decir, los emancipados (art.46.1 CC en relación al 239 y ss. CC). Respecto al menor no emancipado “que con arreglo a la Ley pueda casarse” el artículo 1329 CC matiza al principio histórico de “habilis ad nuptias habilis ad pacta nuptialia”, requiriendo el consentimiento complementario de los padres o “tutor” para la validez de sus capitulaciones matrimoniales, salvo se limite a pactar el régimen de separación o el de participación. Es dudoso que, derogada la dispensa de edad del antiguo artículo 48.II, y elevada la edad para el matrimonio a los 16 años desde la ley 15/2015, quede margen legal para matrimonios de menores no emancipados. En todo caso, la exclusión de la figura del art 97 CC es compatible con el régimen de gananciales, mientras que el 1438 CC requiere que el REM sea precisamente el de separación de bienes. La literalidad del 1329 induciría a pensar que el menor podría por sí solo excluir cualquiera de las dos instituciones, pero frente al riesgo de que en vía judicial se considere como un supuesto limítrofe con la renuncia de derechos resulta muy recomendable que medie siempre el consentimiento complementario previsto en este artículo. Si la renuncia es explícita, supuesto que repelemos en este estudio, el consentimiento complementario del representante legal al del menor no es suficiente y la autorización judicial parece ineludible (art 166.1 CC). No obstante, la regla general es que la falta del consentimiento complementario es causa de anulabilidad de las capitulaciones ex 1.335 CC, incluidas las exclusiones a las dos figuras que contemplamos en este modelo, y en ningún caso de nulidad radical.

[7] Vecindad civil. Los datos de nacionalidad y residencia legal en España quedan acreditados a través de los documentos de identificación previstos con carácter general en la legislación notarial (156.5 RNot y concordantes). Cuestión muy distinta es la relativa a la vecindad civil, en donde se ha reseñado en el modelo la hipótesis de total e incontrovertida coincidencia de elementos de conexión entre ambos otorgantes a efectos de regulación de los efectos de su matrimonio, ex 9.2. CC. La divergencia de tales conexiones exige un mayor esfuerzo de calificación por parte del Notario, sustentados sobre las pruebas documentales que puedan aportar los otorgantes; esa calificación notarial es prudente que se refleje en la propia escritura no por simple manifestación de ellos sino trasladando por analogía los criterios sobre determinación de la vecindad civil establecidos a propósito del expediente notarial de autorización matrimonial, incluida la presunción del artículo 69.2 LRC.

Más allá de eso, de ningún modo puede aceptarse la simple manifestación de los cónyuges acerca de su vecindad civil cuando para la eficacia de los nuevos pactos sea esencial la determinación del REM vigente con anterioridad. La acreditación fehaciente de ese régimen y su declaración a todos los efectos legales es una cuestión jurídica y no fáctica, como todavía predica cierta doctrina registral. Su inscripción en el RC como previgente al convencional pactado exige el otorgamiento de una delicada acta de notoriedad introducida en los arts. 60.2 LRC y 53 LNot por la redacción definitiva de la Ley 20/2011, en la que no hay competencia notarial por territorio, y respecto a la que rige el principio de libre aportación y apreciación de prueba. Si tal es el caso, la vecindad civil podrá resultar de la notoriedad declarada, extremo que debe ser objeto de reseña expresa en las capitulaciones conectadas al acta de determinación del régimen previgente.

[8] Apoderados. Desde la etapa anterior a la Ley de 2 de mayo de 1975, que permitió las capitulaciones posteriores al matrimonio, la doctrina sigue interpretando restrictivamente la posibilidad de capitular a través de apoderado, por considerarse como un acto al menos en parte personalísimo. Más claros son los argumentos en contra de toda variante de autocontratación en materia capitular, con la única excepción para todas las variantes (dos poderes a distintos terceros, poder de ambos a un mismo apoderado y poder de un contrayente al otro), del nuncio que tan solo traslada a la forma constitutiva la exacta voluntad de los interesados formada y expresada con anterioridad. Las restricciones doctrinales a la representación en esta sede no deben confundirse con las legales en materia de matrimonio (art 55 CC), incidiendo ambas en los casos en que este documento capitular de exclusión se otorga en unidad de acto respecto a la celebración de matrimonio en cualquiera de los foros legales.

Más allá de lo anterior, debe descartarse cualquier modalidad de otorgamiento no personal en este ámbito, en la medida en que la exclusión de los derechos aquí contemplados (compensación por desequilibrio e indemnización por trabajo) va a ser con seguridad víctima de un intenso escrutinio de patología negocial en su aplicación ante los tribunales. Por eso se opta en este modelo por propuestas que refuercen la inatacabilidad del consentimiento prestado y excluyan de antemano toda impugnación por vicio de consentimiento. En esa línea parece siempre preferible la comparecencia simultánea y personal ante el Notario en unidad de acto de ambos otorgantes, lo que permite materializar el carácter directo e inmediato del asesoramiento prestado -imperativamente gratuito (Arancel Notarial RD 1426/1989 de 17 de Noviembre)- y desarrollar en su plena extensión el carácter equilibrador del mismo respecto a la parte especialmente necesitada de asistencia (art. 147 RNot). Sin duda este supuesto está muy alejado del caso de cláusulas predispuestas por una parte a la otra, pero se pretende activar también en el ámbito de la regulación extra conflictual de las relaciones de familia el llamado “control de lesividad” encomendado a los notarios al atribuirles la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria competencias en materia de separación y divorcio, control reconocido y consagrado por la jurisprudencia (STS 13/03/2023, rec. 4354/2020 Fj 6º). Se trata con ello de neutralizar de antemano las cláusulas que pudieran resultar objetivamente perjudiciales para alguno de los cónyuges. Algunas de las cautelas que se proponen en este modelo proceden del ámbito conceptual de materias de la contratación en la que se ha desarrollado legal o jurisprudencialmente un concepto de información y consentimiento reforzado, y en particular el de transparencia en beneficio del particular en sede de derecho de consumo y en su concreta aplicación en el ámbito de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario.

Por lo expuesto, la decidida preferencia en este modelo por la intervención personal y el rigor del principio de unidad de acto conducen a desaconsejar no solo la representación voluntaria en sentido estricto, sino también cualquier otra forma de portavocía del consentimiento previamente formado, incluida específicamente la nunciatura.

[9] Otorgantes con discapacidad. Las personas con discapacidad pueden otorgar este documento a través del sistema de apoyo que tengan establecido, rigiendo la presunción general de capacidad derivada de la Ley 8/2021. Cuando el otro cónyuge o pareja ejerza cualquier modalidad de apoyos respecto a la persona discapacitada, se trate de curatela representativa o asistencial, o de guarda de hecho suficientemente acreditada a juicio del Notario, concurre claro conflicto de intereses que impone derivar la situación al ámbito judicial donde se designe un defensor judicial, que como mínimo complemente la capacidad del discapacitado, o en su caso obtenga la preceptiva autorización para el acto. No es verosímil que la resolución judicial de provisión de apoyos haya contemplado este específico supuesto como exento de la necesidad de autorización. Es norma de prudencia, en consideración la trascendencia del acto y a su riesgo elevado de impugnación por posible desequilibrio o vicio de consentimiento, aplicar con rigor la calificación notarial del alcance de la aptitud de la persona con discapacidad para otorgar este particular documento. Las situaciones de guarda de hecho deben ser reconducidas antes de este otorgamiento a su formalización e inscripción en el RC, o bien a la organización judicial del sistema de apoyos que confirme o sustituya tal guarda informal.

[10] El otorgamiento en unidad de acto de las dos escrituras, capitulaciones y matrimonio, solo será posible en los casos de expediente matrimonial previo ante el mismo Notario, y asegura idóneamente la inscripción del conjunto (“juntos”, en la tosca expresión del art 60.1 LRC) mediante la remisión simultánea por el Notario al RC en cumplimiento de los art. 58.8 y 60.2 LRC. Su tabulación en el mismo asiento asegura la vigencia del REM y de todos los pactos modificatorios -incluidas las exclusiones a que se refiere este modelo- simultáneamente a la constitución del vínculo. Ninguna de las dos inscripciones registrales es constitutiva, ni del matrimonio ni del del REM, que existen entre los cónyuges desde la válida formalización de su consentimiento a cada uno de los dos negocios jurídicos. La falta de inscripción dificulta la prueba del matrimonio y perjudica la oponibilidad frente a terceros de los pactos derivados del REM.

[11] Solo las capitulaciones postnupciales exigen la constancia de los datos que se reseñan en los cuatro siguientes apartados expositivos de la escritura, que se comentan en notas separadas. La mención al “Registro Civil de dicha población”, irá perdiendo sentido en la medida en que la informatización de los registros permita la plena vigencia del sistema registral de folio personal establecido en la Ley 20/2011, en detrimento del de folio territorial de la legislación del 57.

[12] La alusión al régimen de gananciales como el vigente hasta el mismo momento del otorgamiento de estos nuevos capítulos es solo ejemplificativo, por responder a la situación mayoritaria en territorios de Derecho Común, pero debe adaptarse para reflejar con precisión jurídica cuál ha sido el REM anterior. Lo anterior resultará de lo que manifiesten o en caso de duda acrediten documentalmente las partes, sea éste legal o convencional, y entre los primeros habrá que determinar cuál es efectivamente el supletorio de primer grado, no por razón del lugar del otorgamiento de esta escritura sino por el de la ley personal aplicable al matrimonio previgente en función de los intrincados criterios del artículo 9.2 CC.

Este párrafo pretende atender a la situación frecuente en que los cónyuges que pactan para el futuro la separación de bienes no tienen particular interés en determinar cuál ha sido el régimen vigente entre ellos hasta entonces, y, menos aún, inscribir dicho régimen anterior en RC. Hay casos, sin embargo, en que la titularidad de bienes adquiridos con anterioridad, o incluso la determinación de la posible concurrencia y el alcance de la prestación compensatoria o indemnización por trabajo doméstico que pudiera haberse generado bajo la vigencia del REM anterior, motivan a las partes a determinar fehacientemente cuál es dicho régimen. Para tal caso resulta imperativa la formalización del acta de notoriedad que ha introducido el artículo 60.2 in fine LRC, respecto de la cual, aunque tampoco rige ningún criterio de competencia notarial territorial, parece razonable que la autorice el mismo notario ante el que se otorgan las capitulaciones matrimoniales de las que dicho acta constituye un antecedente sustantivo necesario. No obstante, la redacción que se reseña tiene el valor de simple declaración de ciencia de los otorgantes acerca de que cuál había venido siendo el régimen jurídico de su matrimonio hasta entonces. Dicha declaración vincula a ambos incluso como prueba en vía jurisdiccional, por ejemplo, de posibles vicios de consentimiento, pero su simple constancia en esta escritura capitulaciones matrimoniales no es por sí sola título inscribible en el RC respecto al régimen anterior.

[13] La existencia de un REM anterior en virtud de otras capitulaciones matrimoniales otorgadas e inscritas con anterioridad será menos frecuente en la práctica, pero elimina toda incertidumbre sobre su determinación y sobre la integridad del régimen jurídico aplicable hasta entonces.

Es perfectamente posible que los cónyuges capitulen ex novo con la finalidad principal de excluir estas dos figuras, incluso en el caso en que con anterioridad hubiera estado vigente entre ellos el régimen legal de separación de bienes como supletorio de primer grado, o bien uno de separación convencionalmente modificado en virtud de anterior pacto capitular, y que lo modifiquen ahora a los efectos de excluir tanto la indemnización por trabajo- exclusiva de ese régimen – como la pensión compensatoria, compatible con todos. En aras de la eficacia judicial de la exclusión es necesario otorgar unas capitulaciones matrimoniales totalmente nuevas, que causen un nuevo asiento en el RC al amparo de la Ley 20/2011, en lugar de limitarse a modificar el anterior, aunque este fuera el de separación de bienes.

[14] Este párrafo responde a una práctica notarial homologada y pretende ser lo menos comprometido posible para los otorgantes en lo que afecta a liquidación de cualquier régimen de comunidad anterior a pactar separación de bienes. Su finalidad es excluir categóricamente que el silencio pueda ser interpretado por los tribunales en sentido de que los cónyuges creen no hay bienes que liquidar o que no procede liquidación de su régimen matrimonial anterior, lo que resultaría indeseable a efectos de posible concurrencia de vicios del consentimiento en la exclusión de las dos figuras que se pretende en este modelo. Es desaconsejable en la práctica notarial sustituir ese inciso por otro que dijera que no hay bienes que liquidar, por mucho que insistan los otorgantes sobre ese dato, lo que es frecuente cuando ha transcurrido poco tiempo entre el matrimonio y las capitulaciones, o a estas ha precedido un largo período de separación fáctica de cuerpos. Hay que enfatizar que, frente a la confusión generada por antiguos pronunciamientos de la DGRN (luego DG SGFP), rigurosamente todo régimen de separación de bienes puede ser objeto de liquidación, aunque si es contenciosa no resulte aplicable en vía jurisdiccional el procedimiento de los arts. 809 y ss. LEC; se ha derrumbado el viejo dogma de que “el régimen de separación de bienes excluye la existencia de una masa común de bienes que pueda ser liquidado”. Por ello, este inciso (incluyendo la mención al REM de separación anterior, si era el caso) tiene pleno sentido aunque con anterioridad hubiera regido entre los cónyuges separación de bienes, legal o convencional, y ahora vuelvan a acogerse otra vez al régimen de separación pero añadiendo al anterior la exclusión de la pensión compensatoria y de la indemnización por trabajo doméstico.

[15] Este inciso pretende estipular como régimen matrimonial convencional el bloque normativo de separación de bienes que regiría como supletorio sí no resultara de aplicación ninguno de los otros dos legales previstos en el CC (gananciales o participación en las ganancias). Esta manera de reseñar el contenido normativo del régimen de separación de bienes no es el más generalizado en la práctica notarial. Suele ser más frecuente el realizar una descripción más o menos literaria o replicante de los preceptos legales (1435 a 1444 CC). Otra alternativa es remitirse al articulado legal reseñando los números de los artículos del Código Civil o del texto foral correspondiente, vigentes en el momento de otorgar capitulaciones aceptándolos convencionalmente en bloque como conjunto normativo.

En este modelo optamos con toda intencionalidad jurídica por la fórmula que se reseña, cuyo fundamento y finalidad consiste en dejar claro que el REM de separación de bienes que los cónyuges pactan en la escritura es el régimen legal vigente en cada momento y no solo el que lo estuviese en el concreto momento del otorgamiento. Las concretas y específicas modificaciones relativas a la exclusión de dos figuras, una, exclusiva de la separación (la indemnización por trabajo) y otra, compatible con cualquier REM (pensión compensatoria), no constituyen por sí un régimen matrimonial íntegramente convencional. El régimen jurídico pactado con esta fórmula es dinámico y flexible, en la medida en que los cónyuges aceptan desde ya que las futuras modificaciones legales del REM separación de bienes afecten a sus relaciones económicas, inclusive a efectos liquidatarios, sin necesidad de nueva estipulación, pero siempre descartando esas dos figuras del futuro de sus relaciones económicas.

Quizá por arrastre de una tradición anterior a las reformas de 1981, la fórmula posiblemente mayoritaria de redactar las capitulaciones en la práctica notarial, consistente en regular de modo más o menos descriptivo como pactos privados los efectos principales del régimen de separación de bienes, presenta varios inconvenientes, siendo el principal el de su desfase en relación a las ulteriores reformas legales. Ese desfase podría afectar dramáticamente a la eficacia de las dos exclusiones que se proponen en este modelo. Es decir, si con posterioridad a las capitulaciones se modifica la redacción del CC de alguno de los artículos del régimen de separación que estuvo vigente en ese momento, estas modificaciones no les resultarían de aplicación a los cónyuges que en su día pactaron un régimen irremediablemente convencional, aunque no lo pretendieran, y que queda petrificado con la literalidad que figura en la escritura -inscrita o no en el RC-, aun cuando pretendiera reflejar o transcribir lo más fielmente posible el régimen legal entonces vigente. La normativa sobrevenida no resultaría de aplicación a los cónyuges, puesto que el régimen así pactado entre ellos no fue el legal, ni siquiera como supletorio, sino uno convencional intencionalmente coincidente con el legal entonces vigente. Solo las normas de REM primario y las imperativas del de separación (ej, responsabilidad respecto a terceros) les serían de aplicación, pero no las de carácter dispositivo, entre las que están desde luego las dos figuras -arts. 97 y 1438.2 CC- cuya exclusión se aborda en este modelo.

Ejemplo de lo anterior: es verosímil que una futura reforma del régimen de separación de bienes contemple compensaciones por contribución a las cargas en forma de variantes de participación en las ganancias patrimoniales de un cónyuge sobre el otro (distintas del régimen de participación en las ganancias propiamente dicho) como figura sustitutoria de la deficiente regulación actual del 1438 CC. Se trataría así de aproximar la regulación común a la catalana (ej 232.5.1 CCCAT) y de recuperar la intención del legislador del 81, reflejada en el proyecto del Gobierno a la reforma de 13 de mayo. Con el modelo que proponemos la indemnización por trabajo estaría categóricamente excluida en todo caso, y no sería aplicable -tras la hipotética reforma legal- ni siquiera para el caso de incremento patrimonial acreditado en el cónyuge que no trabajó para la casa.

Por lo mismo, cobra pleno sentido hacer en las capitulaciones matrimoniales una regulación minuciosa y por separado de los dos concretos aspectos que se pretenden excluir -pensión compensatoria e indemnización por el trabajo para la casa-: los cónyuges aceptan para el futuro el régimen legal que esté vigente en cada momento, pero al amparo del principio de autonomía de la voluntad, modifican esos dos concretos aspectos, tanto respecto a la normativa vigente al pactar los capítulos como sobre en la que pueda sobrevenir con posterioridad, cualquiera que sea su futuro contenido, y aunque uno o los dos sean regulados legalmente en distinta forma.

[16] Este tipo de expresiones aparecen repetidas a lo largo del modelo, y pretenden neutralizar cualquier posible impugnación de la exclusión por vicio del consentimiento de cualquiera de las dos figuras. La remisión a los textos legales no implica que el autorizante presuponga que son conocidos por los otorgantes o que han sido asesorados al respecto, antes y fuera de la notaría. Resulta en todo caso obligada la lectura por el Notario en presencia simultánea de los otorgantes y atender a sus requerimientos de información y asesoramiento. En la medida en que el expediente matrimonial se formalice ante el mismo Notario que autoriza el matrimonio y las capitulaciones, el asesoramiento verbal puede ser previo, con ocasión de la comparecencia en el expediente, pudiendo trasladarse algunos aspectos del asesoramiento en materia hipotecaria en las actas de transparencia previstas en la LCCI, totalmente normalizadas en la práctica notarial.

[17] “Excluyen” es sin duda la palabra clave de todo el texto. Con ello se pretende reconducir el régimen jurídico de la inaplicación de la pensión compensatoria o la indemnización por trabajo doméstico al campo de la exclusión de ley, descartando radicalmente la renuncia de derechos (art 6.2.), por su mayor exposición a motivos de impugnación. Los motivos de esta preferencia y los medios de defensa de la eficacia del documento dentro del ámbito jurídico de la exclusión de ley están desarrollados en el apartado “C”, final de este estudio, titulado “Los seis motivos de impugnación judicial de la exclusión.”

[18] Este inciso pretende ir más allá de la enervación de la exceptio schedulae non lectae como causa general de ineficacia de los instrumentos públicos (art. 193 RNot). Se descarta con toda intencionalidad la transcripción literal en el cuerpo de las capitulaciones de los preceptos vigentes del CC en cada momento como régimen jurídico de esta institución, siendo sustituida por una narración en la escritura del hecho de haber sido leídos íntegramente en presencia de los otorgantes y de haber sido explicados conforme al deber notarial de asesoramiento equilibrador (art. 147 RNot), que en este concreto supuesto adquiere una significación especialísima. Por otra parte, la lectura de los escuetos textos legales que regulan la pensión compensatoria en presencia de los otorgantes facilita e incentiva la interacción entre fedatario y otorgantes, permitiendo a estos formular al primero dudas y preguntas, conectadas con su propia situación personal, que consoliden una prestación de consentimiento mejor fundamentada. Es esencial para la inatacabilidad judicial del documento que todo ello sea cumplidamente reflejado en el texto de la escritura, de modo que este aspecto quede amparado por la fe pública frente a posibles impugnaciones por vicio de consentimiento o alteración de la base del negocio.

[19] La extensión de la función cancerbera del Notario frente a las vulneraciones de la equidad en materia matrimonial ha sido reconocida por la jurisprudencia de la Sala I, extendiendo expresamente el control notarial de lesividad de los pactos dañosos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges desde el ámbito legal de la separación o divorcio (art. 90.2.4 CC) al ámbito preventivo de los convenios privados reguladores de la convivencia conyugal, del REM o en previsión de futuras rupturas. Así aparece en el Fundamento Jurídico 6ª de la STS 13/03/2023, rec. 4354/2020).

[20] Se transcribe literalmente el CC para enunciar la premisa básica de la pensión compensatoria: el desequilibrio económico entre excónyuges tras la ruptura, perjudicial respecto a la situación anterior.

[21] Esta expresión pretende superar la polémica doctrinal y judicial acerca de si la prestación compensatoria solo tiene un fundamento de resarcimiento patrimonial derivado de la llamada “solidaridad postconyugal”, o pudiera tener un ingrediente alimenticio o asistencial cuando se reconoce a favor de acreedores de avanzada edad. Si tal es la voluntad real de las partes, la exclusión pactada debe comprender las dos variantes anteriores, y además cualquier pretensión económica de un cónyuge contra el otro derivado de la disolución del vínculo, aunque su fundamento jurídico -legal o de elaboración jurisprudencial- pueda ser distinto del desequilibrio.

[22] La reciprocidad es requisito absolutamente fundamental para la eficacia de la exclusión de la pensión compensatoria, cualesquiera que sean las circunstancias económicas presentes de ambos o las que se prevean para el futuro. Las exclusiones unilaterales o desiguales no superarían el control de equidad del art. 1328 CC, y deben ser purgadas de todo negocio jurídico privado, capitular o transaccional, en que se pretenda excluir cualquier prestación compensatoria, aun cuando se formalice en el contexto de un conflicto familiar ya aflorado en el que pueda estar ya claro el eventual desequilibrio y a quién correspondería la condición de acreedor. Por ese motivo no lo hemos incluido en el apartado final de este estudio como motivo específico de impugnación judicial. La SAP Barcelona -18ª- 07/09/2021 (rec. 175/2021), aunque aplica derecho catalán (art. 231.20.3 CCCAT), es clarísimo ejemplo de cómo la falta de reciprocidad actúa como comodín de cierre para declarar la nulidad de los pactos de renuncia a la prestación compensatoria, aun concurriendo el resto de los requisitos de validez.

[23] “Para terceros”. La consideración a la “dedicación futura a la familia” del art 97.4 CC se está usando en algunos tribunales de familia como fundamento para reconocer pensión compensatoria -o para aumentar su cuantía o duración- al cónyuge con el que siguen conviviendo los hijos comunes del matrimonio tras el divorcio, aun cuando sean mayores de edad y tengan reconocida su propia pensión alimenticia. Se alega que el mayor desahogo económico de un progenitor redundará en una mejor salvaguarda de las necesidades alimenticias de los hijos comunes. Esa manera de razonar pervierte el fundamento de la pensión compensatoria sin apoyo legal alguno. Pretende ser neutralizada en el modelo de escritura de exclusión que se propone con la explícita mención a “los terceros”: los hijos deben tener garantizados sus derechos exclusivamente a través de las instituciones del Derecho de Familia que les protegen, pero nunca haciéndolos coincidir con los de uno de sus progenitores.

[24] “Cualesquiera otros” incluye no solo privilegiadas cuotas liquidatarias del REM, sino también la atribución gratuita del uso de la vivienda familiar o durante un mayor plazo al legalmente limitado que podría corresponder a su eventual “interés más necesitado de protección» (art 96.2 CC). Enmascarar prestaciones compensatorias en forma de asignación de uso de la vivienda es a veces aconsejado por los asesores por su muy asimétrico tratamiento tributario: la pensión compensatoria se deduce la renta del pagador y aumenta la del perceptor, que tributa por ella como rendimiento del trabajo (ej, STS -3ª- 25/03/2021 (rec. 1212/2020), mientras que la asignación del uso impide toda deducción al que se ve privado de la vivienda, pero no tiene coste fiscal para el usuario no dueño.

[25] La fórmula intenta comprender todas las posibles hipótesis incluso futuras, de generación de derechos o expectativas entre cónyuges o excónyuges por desequilibrio económico. La jurisprudencia ya es unánime en sentido de no reconocer pensión compensatoria con ocasión del divorcio cuando en la separación antecedente no se pactó o no se concedió contenciosamente, (ej. STS 03/01/2022 rec. 1029/2021) o cuando a su reclamación antecedió una larga separación de hecho (ej. STS 03/06/2013 rec. 417/2011), pero la cuestión fue discutible en los primeros tiempos de la legislación del divorcio de 1981. Las separaciones previas a divorcio son desde el 2005 estadísticamente insignificantes, pero no cabe excluir que futuras reformas legales puedan contemplar la generación de derechos compensatorios en otras situaciones: rupturas de parejas de hecho, reconciliaciones, liquidaciones de REM con subsistencia del vínculo, etc. Todas pretenden ser expresamente contempladas en esta fórmula de exclusión.

[26] A partir de ahí se replica con deliberada intención la literalidad del art. 97 CC al enumerar las circunstancias que determinan tanto la procedencia del derecho compensatorio como su cuantía y duración; esta ambivalencia es jurisprudencia firme desde la STS -1ª, pleno- 19/01/2010 (s. 864/2010, rec. 52/2006). Pese a la muy criticable redacción del precepto legal, su transcripción en la escritura de exclusión pretende blindar su eficacia frente a su posible impugnación por vicios de consentimiento y muy específicamente contra la posible invocación en contra de la doctrina de la alteración de la base del negocio. Si las circunstancias que determinan el nacimiento del derecho compensatorio han sido explícitamente contempladas en la norma convencional que lo excluye, no cabrá invocar que no fueron tenidas en cuenta al pactar su exclusión o renuncia para alegar un desequilibrio o inequidad sobrevenidos. La dinámica procesal de la aplicación del principio “rebus sic stantibus” a la exclusión de la pensión compensatoria se analiza en el apartado “C”, final de este trabajo, titulado “Los seis motivos de impugnación judicial de la exclusión.”

[27] Edad. El Tribunal Supremo viene manteniendo una jurisprudencia inflexible de establecimiento de pensión compensatoria indefinida – esto es para toda la vida del acreedor- y nunca temporales, así como de denegación de la temporalización sobrevenida, cuando el divorcio -o el recurso de casación- se plantea aproximadamente a partir de los 50 o 55 años de edad del posible acreedor y éste carece de trabajo estable de presente. Y ello, con independencia del REM y de su liquidación, de la atribución del uso de la vivienda o del reparto de la custodia o convivencia con los hijos (ej, con resumen de jurisprudencia, STS 10/03/2023, rec. 2070/2022). En las ponencias de estas sentencias viene aflorando con claridad creciente y ya casi explícitamente un matiz asistencial o alimenticio en las pensiones compensatorias así concedidas, que carece de refrendo legal y es de la propia elaboración praeter legem de la Sala I, constituyendo sin duda el punto de más enconada conflictividad judicial y alarma social en esta materia. La referencia a “la edad” de los cónyuges en el modelo como circunstancia expresamente contemplada para excluir la pensión atiende al criterio literal cuyo fundamento se explica en la nota anterior. Si el documento se otorga entre personas de edad avanzada, incluso con carácter transaccional (vd. nota 1), debe reforzarse con alguna mención complementaria a las especiales circunstancias de los otorgantes en el apartado final de este párrafo, y, si es el caso, reseñando la situación de derechos pasivos de cada uno, para neutralizar que los tribunales utilicen ese dato como comodín impugnatorio de cierre. En este punto conviene recordar que en el REM supletorio y mayoritario en los territorios de Derecho Común, constituyen carga de la sociedad de gananciales “las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia” (art. 1262,1 CC), por lo que, aunque en el reparto consensuado de roles familiares solo uno de los cónyuges hubiera trabajado fuera de casa y pagado cotizaciones sociales, el que al aproximarse la edad de jubilación el que permaneció en casa haya consolidado inferiores o ningún derecho pasivo, por ejemplo, detrayendo por su sola voluntad (art. 1.384 CC) sumas del ahorro familiar a cargo de los gananciales para cotizar como autónomo o constituir a su favor fondos de pensiones, no responde a desequilibrios de origen legal o a inequidades antropológicas, sino a decisiones libres o bien a negligencias previsorias de ambos cónyuges y solo de ellos. Por ello, es cuestionable que en caso de ruptura estas situaciones deban conferir inexorablemente derechos vitalicios asistenciales de uno contra el otro cuyos principales ingresos sea una pensión contributiva, como está imponiendo el Tribunal Supremo, adicionales a favor del acreedor a cuotas de liquidación del REM y frecuentes asignaciones del uso de la vivienda, y sin la menor contemplación a la disminución de la contributividad del sistema público de pensiones. Y aún más cuestionable, que tales derechos no puedan ser excluidos preventivamente por la voluntad común y asesorada de los cónyuges, como se propone en este modelo. Hay que insistir en que el primer criterio de determinación de la pensión del art. 97.1 CC es el de ”los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges«.

[28] Vd. nota 23.

[29] Que un cónyuge trabaje para el otro con remuneración adecuada nunca puede generar derechos compensatorios o indemnizatorios por sí solo, cualquiera que sea el REM, y pese a la redacción indiferenciada del artículo 97.5 CC (ej. STS 14/04/2015, rec. 2609/2013). Si la remuneración ha sido inadecuada o nula -lo que sin duda ha sido consensuado entre cónyuges- y el matrimonio está en gananciales, la propia sociedad de gananciales se habrá beneficiado de ese ahorro en gastos salariales, lo que se traducirá en favor de ambos en una mayor cuota liquidatoria al tiempo de su disolución. Por ello no debería proceder compensación por ese motivo, salvo que se pruebe que el desequilibrio procede de causa distinta del trabajo gratuito, y debiendo cuantificarse también para tal caso el valor del trabajo realizado por el industrial, profesional autónomo o incluso empresario, que no siempre tiene salario en sentido estricto, sino beneficio que se integra en los gananciales. Si con remuneración insuficiente, el matrimonio está en separación de bienes, la compensación debe canalizarse por la vía de la indemnización por el trabajo para la casa del 1438, que en su interpretación jurisprudencial contempla específicamente este caso (STS 26/04/2017, rec. 1370/2016.). Lo que parece descartable es que, pese a su compatibilidad, un único y mismo motivo de desequilibrio pueda fundamentar dos prestaciones económicas -la compensatoria y la indemnizatoria-, y menos aún si, en cualquiera de los dos casos, aun habiendo desequilibrio no hay incremento patrimonial neto en el cónyuge que se benefició del trabajo de su consorte. Acerca del razonamiento sobre que el cónyuge que trabajó gratuitamente no pudo cotizar a la Seguridad Social y dejó de consolidar derechos pasivos a su favor, lo que por sí solo sería causa de desequilibrio, nos remitimos a lo expuesto en la nota 27 acerca de las pensiones a favor de acreedores de avanzada edad.

Las anteriores consideraciones postulan en favor de la posibilidad legal de excluir convencionalmente ambas prestaciones, siempre que al pactarlo los cónyuges hubieran contemplado las circunstancias del trabajo de uno para el otro, así como el carácter adecuado o insuficiente de su remuneración, lo que, debe figurar expresamente en la escritura, con la específica redacción que recoja la concreta situación familiar.

[30] Se ha alterado mínimamente la letra del artículo 97 CC para recoger más explícitamente la convivencia anterior al matrimonio como circunstancia que también puede ser contemplada para excluir toda pensión compensatoria. Es pertinente insistir en el supuesto en salvaguarda de la eficacia de la escritura de exclusión, a la vista de la alarmante jurisprudencia de la Sala I sobre el cómputo de la convivencia prematrimonial a efectos de la fijación de la pensión compensatoria (ej. STS 16/12/2015, rec. 1888/2014) .

[31] La eficacia de la exclusión pactada puede verse comprometida por la indefinición que resulta del párrafo 9º del artículo 97 CC, cuando al enumerar las posibles circunstancias generadoras del derecho compensatorio introduce un apartado de apertura de serie al aludir a “cualquier otra circunstancia relevante”. Este inciso no figuraba en la legislación inicial del divorcio de 7 de julio de 1981, que solo contemplaba ocho circunstancias en aparente numerus clausus, y fue introducido en la reforma de la Ley 15/2005, de 8 de julio, constituyendo un factor de inseguridad jurídica y de arbitrariedad judicial atentatorio contra el principio de legalidad, y vicioso desde entonces en otras reformas del Derecho de Familia. No es posible en un modelo de texto legal abarcar todas las posibles hipótesis, pero se consigna destacadamente el párrafo para recomendar la expresa contemplación de la concreta circunstancia -no idéntica a las contempladas en el art 97-, ya concurrente o previsible para el futuro en los concretos otorgantes, que pudiera generar derecho compensatorio y que aceptan excluir como causa del devengo. Pueden aludir a la convivencia con parientes dependientes, con hijos o con mascotas de uno solo de los cónyuges, opción por la educación en casa a cargo de solo uno de los cónyuges, discapacidad o enfermedad ya concurrente en alguno de los otorgantes, perspectivas de incrementos patrimoniales por herencias o acciones entabladas, integración en empresas familiares, riesgos de responsabilidades profesionales o quebrantos empresariales, etc.

[32] Como se explica en la nota 17, “excluyen” es sin duda la palabra clave de todo el texto. Con ello se pretende reconducir el régimen jurídico de la inaplicación de la indemnización por trabajo doméstico al campo de la exclusión de ley descartando radicalmente la renuncia de derechos (art 6.2.), por su mayor exposición a motivos de impugnación. Los motivos de la preferencia y los medios de defensa de la eficacia del documento dentro del ámbito jurídico de la exclusión de ley están desarrollados en el apartado “C”, final de este trabajo, titulado “Los seis principales motivos de impugnación judicial de la exclusión.”

[33] Vd nota 18.

[34] Esta concreta redacción pretende reflejar en la escritura pública una concepción del reparto de las cargas matrimoniales más conforme a la realidad sociológica que la anquilosada redacción del art. 1438 CC, procedente de la reforma del 13 de mayo de 1981. Se recuerda que el inciso final del art. 68 CC, reformado desde su redacción de 1889 por la Ley de “divorcio express” 15/2005, contempla como obligación específica de ambos cónyuges el de “compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”, por lo que trabajar para la casa no responde en nuestro sistema de legislación civil a una inequidad antropológica por razón de sexo, sino a una obligación natural que incumbe a ambos, inherente a la convivencia familiar, de naturaleza homologable a los deberes de convivencia, fidelidad y socorro del art 68. La concepción que subyace a esta exclusión impugna que exista una diferencia de relevancia jurídica entre contribución mediante el beneficio económico del trabajo fuera de casa y contribución mediante la realización del “trabajo para la casa”, lo que desborda absolutamente el concepto de “tareas domésticas” tradicionalmente desempeñadas por la mujer. En la normalidad social de las familias, ambos cónyuges aportan al común distintas modalidades de trabajo de interés doméstico, así como dinero, en distintas proporciones en función de sus respectivas situaciones personales, y respondiendo siempre a un consenso entre ambos continuado en el tiempo y renovado en tanto ninguno inste la disolución del vínculo. Desde esta tesis -sociológicamente predominante-, el cumplimiento de la obligación legal de trabajar para la casa no debe generar derechos de uno contra el otro, aunque sea desigual la aportación de trabajo o de dinero, o porque la proporción varíe durante la vigencia del régimen.

[35] La interpretación en los tribunales de familia del ”trabajo para la casa» arrastra sesgos decisorios que lo hacen coincidir con las tareas tradicionalmente realizadas por la mujer con frecuencia diaria, especialmente vinculadas a la alimentación, limpieza y cuidado de la familia. El decreciente valor condicionante de la trayectoria laboral de los cónyuges de estas tareas, y el reequilibrio entre sexos, son realidades sociológicas incontestables. Esta redacción pretende reflejar la realidad social de colaboración cooperativa de ambos cónyuges, en la que el trabajo de interés para la familia “dentro de la casa” incluye otras tereas más masculinizadas y espaciadas en el tiempo, pero igualmente calificables como levantamiento de cargas y de clara relevancia económica, como las reparaciones domésticas, el bricolaje, la gestión administrativa, financiera, fiscal, relaciones de propiedad horizontal y vecindad, mantenimiento y reparaciones de los vehículos familiares, etc. Es decir, la exclusión pactada de la indemnización por trabajo se fundamenta jurídicamente en la extensión del concepto de “proporcionalidad” en el levantamiento de cargas que impone el inciso inicial del artículo 1438 CC, también al “trabajo para la casa” en su concepción sociológicamente actualizada. (vd. Capitulo final de este trabajo sobre “motivos de impugnación judicial de la exclusión).

[36] El desempleo tiene carácter estructural en la economía española, por lo que trabajar dentro o fuera de casa no solo responde a una decisión individual o colegiada de los cónyuges sino también a imperativos socioeconómicos externos. Con esa redacción, los otorgantes aceptan que quedarse en casa no equivale a trabajar para la casa y excluyen que el reparto de tareas “en interés de la casa” responda a perpetuación de roles sociológicos discriminatorios, lo que fundamenta que tal reparto, por muy desigual que pueda resultar, en ningún caso genere derechos de uno contra el otro al tiempo de la disolución.

[37] Más que una contractualización de la doctrina de los actos propios, se trata con esta expresión de excluir la invocación de la alteración de la base del negocio como motivo de ineficacia de la exclusión de la indemnización por trabajo. No habrá una alteración sobrevenida del equilibrio contractual, sino que los cónyuges contemplan y aceptan expresamente desde el principio, con asesoramiento jurídico adecuado, que uno pueda terminar trabajando más que el otro dentro de la casa, incluso con carácter exclusivo y excluyente, sin que ello genere derecho a indemnización.

[38] Ni el CC ni su rudimentario desarrollo jurisprudencial han abordado en esta materia el posible devengo de la indemnización del 1438 CC con ocasión de la liquidación por fallecimiento del REM de separación de bienes, esto es, contra la herencia del posible deudor, como está contemplado en el art. 232-5-5 CCCAT. En Derecho Común queda en inquietante indeterminación si, caso de devengarse, los derechos sucesorios legales o al menos los voluntarios del supérstite deberían computarse a cuenta de tal indemnización, o, siendo compatibles por tener distinto fundamento jurídico, podría tener derecho a reclamar ambos. La mención a “incluido el fallecimiento” en la exclusión convencional de tal derecho se ha reflejado en el modelo en consideración a esta laguna legal: se pretende que no proceda reclamarlo ni contra el excónyuge ni contra su herencia.

[39] Esta insistente redacción intenta expresar con máxima claridad el supuesto fáctico que genera el derecho a la indemnización por trabajo doméstico, para excluirlo entre los cónyuges en todas sus hipótesis y variantes. Que figure expresamente con voluntad omnicomprensiva modula el asesoramiento notarial, que debe ser prestado con carácter especialmente equilibrador en relación al supuesto de hecho que se expresa. Se pretende con ello neutralizar posibles alegaciones de vicio del consentimiento, así como también, muy específicamente, la invocación de la doctrina “rebus sic stantibus” o alteración de la base del negocio: la posible modificación del reparto de tareas entre cónyuges o el hecho de que iban a ser prestadas de manera desigual durante toda o la mayor parte de la vigencia del régimen de separación, ha sido contemplada contemporáneamente a su exclusión como motivo de indemnización.

[40] Pueden reseñarse aquí circunstancias particulares de los otorgantes que contribuyan a excluir impugnaciones por vicio de consentimiento o alteración de la base del negocio. Así, por ejemplo, la circunstancia de llevar conviviendo los otorgantes un determinado período antes del matrimonio o antes de pactar separación de bienes durante, o el dato de que uno de los cónyuges no trabaja fuera de casa al tiempo del otorgamiento, así como en general cualesquiera otras que refuercen la demostración de que el supuesto fáctico que generaría el derecho a la indemnización había sido contemplado por los cónyuges porque de hecho ya estaba en vigor al tiempo de formalizar este documento.

[41] Las capitulaciones matrimoniales quedan ineficaces si el matrimonio no se celebra en el plazo de un año desde su otorgamiento ex art. 1334 CC, debiendo el encargado de RC denegar su inscripción -pero no la del matrimonio- si se ha excedido el plazo. No es conveniente que la fecha prevista del matrimonio figure en la escritura de capitulaciones, porque, aunque esté prefijada por los contrayentes, queda siempre a expensas de las agendas de la autoridad que lo vaya a celebrar, sea Juez de Paz, Alcalde o Concejal, Secretario judicial, funcionario diplomático o consular, o Notario, aunque éste sea el mismo que hubiera tramitado el expediente matrimonial. Para el supuesto de capitulaciones “caducadas» que se presentan en el RC simultáneamente al acta o escritura de matrimonio más de un año posterior, la calificación registral debe llevar a la inscripción del matrimonio y la denegación de las capitulaciones. En tal caso, no hay alternativa al otorgamiento de otra escritura de capitulaciones ante cualquier Notario, ya necesariamente postnupciales, y su inscripción apresurada, cobrando aquí pleno sentido la imposición al notario de la obligación de remitir copia “el mismo día” (art. 60.2.2. LRC). En el tiempo intermedio entre el matrimonio y las capitulaciones – no entre sus inscripciones, porque no son constitutivas en ningún caso- los cónyuges habrán estado sujetos al REM supletorio de primer grado determinado por su ley personal en los términos del art. 9.2 CC. La pretendida exclusión de la prestación compensatoria e indemnización por trabajo en las capitulaciones caducadas puede sin embargo tener valor como negocio jurídico de derecho de familia no capitular, o como documento entre ellos desprovisto de parte del valor de la escritura pública.

[42] La expresión “inmediata constancia registral”  pretende advertir a los otorgantes de que sus capitulaciones excluyendo la pensión compensatoria y la indemnización por trabajo doméstico van a tener la publicidad propia de la inscripción en el RC incluso antes de haberse casado. Art 60.2.2 LRC: “Si el matrimonio no se hubiera celebrado a la fecha de recepción de la escritura de capitulaciones matrimoniales el Encargado del Registro procederá a su anotación en el registro individual de cada contrayente.” La aplicación del sistema de folio personal está supeditado a la efectiva informatización de los registros, pero el precepto obliga a acoger tabularmente (no está claro si a través de un asiento de inscripción en sentido estricto) un negocio jurídico claudicante, con eficacia condicionada suspensivamente a la efectiva celebración del matrimonio. El precepto responde a la falta de valor constitutivo de la inscripción tanto del matrimonio como de las capitulaciones. Si termina inscribiéndose tal matrimonio, las capitulaciones producirán efeto desde la fecha de celebración del mismo, y no desde su inscripción. El plazo para la eficacia de las capitulaciones es del del año desde su otorgamiento ante Notario, no desde su constatación registral al amparo del art 60.2.2. LRC. Es posible, por tanto, la inscripción más allá del año de capitulaciones otorgadas dentro del año anterior al matrimonio, aunque lleguen al registro después.

[43] La expresión “el mismo día” terminó figurando literalmente en el texto final del artículo 60.2.2. LRC, y también subyace a la misma el reconocimiento legal de la falta de eficacia constitutiva de la inscripción tanto del matrimonio como del REM pactado en capitulaciones. Las prisas desaforadas impuestas al Notario por el legislador pretenden neutralizar el riesgo de inoponibilidad respecto a terceros de lo no inscrito, exigiendo que otorgamiento e inscripción -más bien “presentación”- sean prácticamente simultáneas. Tal exigencia de actuación profesional “en el acto”, aparece en otros preceptos LRC pretendiendo disciplinar la actuación de los encargados (arts. 44.3.3 y 62.3 LRC: “inmediatamente”), lo que podría tener sentido solo cuando el título inscribible lo genera el propio encargado del registro, resultando en los demás casos legalmente infundamentado por su contradicción con el plazo de cinco días para toda inscripción del art. 33 LRC. En este concreto caso, el deber impuesto al Notario pivota sobre la optimista hipótesis de rápida informatización de todos los registros civiles, activación del sistema de base de datos única, e interconexión del servidor central del RC con cada una de las notarías. En el momento actual la alternativa es la remisión en papel desde la notaría por correo certificado al Registro correspondiente al domicilio de los contrayentes que resulta competente para la inscripción de las capitulaciones, si estaba inscrito el matrimonio con anterioridad, y en caso de capitulaciones inmediatamente prenupciales, el competente por razón del domicilio de alguno de los contrayentes.

Por ello, es habitual en la práctica notarial incluir en el texto de las capitulaciones un requerimiento específico de los contrayentes al Notario para que la remisión sea por correo certificado, frente a la imposibilidad técnica de comunicación telemática. Quedan descartadas por su falta de eficacia legal cualquier otro mecanismo de notificación, incluida la mensajería y la comparecencia personal de un empleado de la notaría en el RC para formular tal encargo. El valor legal de notificación administrativa del servicio oficial de correos proporciona prueba suficiente acerca del hecho del envío y de la recepción.

[44] Se trata de dar cumplimiento a la previsión del artículo 1.332 CC, siempre que los mismos cónyuges hubieran pactado previamente otra escritura de capitulaciones matrimoniales, cualquiera que sea su contenido. O sea, resulta obligada la notificación o extensión de la nota, aunque las nuevas capitulaciones mantengan el mismo REM y solo se añada o modifique lo relativo a la exclusión de la prestación compensatoria y la indemnización por trabajo doméstico. Estas notas materializan el concepto de Derecho Documental de “contraescritura”, que formula la desubicada norma procesal del art. 1219 CC, y está recogido con rango de principio notarial en el art. 178 RNot (amputado por la STS 20/05/2008, pero de plena vigencia práctica), y que subyace a la misma exigencia de extensión de notas regulada en los arts. 174.2 y 176.2 RNot. Podría pensarse que la obligatoriedad de la constancia del REM en el Registro establecida en la Ley 20/2011 (arts. 4.8, 58.6 y, en general, 60 LRC) superando la dicción del 1.333 CC, ha devaluado la exigencia de pura ortopraxia notarial del artículo 1.332 CC, que procede literalmente del proyecto del Gobierno a la Ley 11/81 de 13 de Mayo. O sea, que podría bastar con que el Notario notifique al RC las nuevas capitulaciones para que sean inscritas, sin necesidad de notificar al autorizante de las anteriores. Sin embargo, esa notificación y la extensión de la nota subsiguiente sigue conservando extraordinaria importancia práctica y hondo calado jurídico, respecto de la inmensa mayoría de matrimonios hoy vigentes cuyo REM hoy no constaba inscrito con anterioridad, así como de los posteriores respecto de los que, debiendo figurar, no lo estén (omisiones en la notificación, documentación insuficiente o defectuosa, calificación suspensiva o denegatoria del encargado, etc). En concreto, la eficacia jurídica de la exclusión la pensión compensatoria y la indemnización por trabajo no pueden quedar a expensas de una interpretación integrista del concepto registral de inoponibilidad de lo no inscrito, de modo que pretendieran hacerse prevalecer las capitulaciones inscritas sin exclusión de compensación o indemnización, sobre las posteriores no inscritas con dicha exclusión. Por eso, la práctica notarial debe ser rigurosa tanto en la notificación al otro Notario a efectos de la extensión de la nota de contraescritura, como a los de instar de oficio y sin demora la inscripción sistemática de estas capitulaciones en el Registro Civil.

[45] Se han expuesto anteriormente las razones jurídicas por las que se ha optado en este modelo por la exclusión de ley en lugar de la renuncia de derechos como fórmula amparada en el artículo 6.2 CC para descartar la aplicación de la pensión compensatoria y la indemnización por trabajo doméstico en las relaciones entre cónyuges. El supuesto de hecho contemplado como hipótesis general de este estudio es el de capitulaciones matrimoniales pactadas con intención de producir efectos para el futuro, en un momento en que ninguna expectativa o derechos compensatorio o indemnizatorio se hubiera ya generado en el momento del pacto. La fórmula de la “renuncia” presenta mucho mayor exposición al riesgo de impugnación por vicios de consentimiento, por carencias de capacidad de obrar en alguno de los otorgantes, y posible vulneración de normas imperativas o prohibitivas. Sin embargo, cuando el conflicto ya ha aflorado y lo que se pretende es alcanzar un convenio privado para ser aportado en el proceso con vistas a su homologación judicial, puede resultar ineludible acudir a la fórmula de la renuncia en sentido propio. Este ha sido la alternativa más frecuente en la práctica judicial y extrajudicial, y las dos sentencias más significativas en cuanto al reconocimiento de los pactos privados descartando alguna de las figuras se han dictado a propósito de escrituras notariales que contenían renuncias en sentido estricto ( STS 30/05/2018, nº 315/2018, rec. 1933/2017, para la compensatoria, y STS 13/03/2023, rec. 4354/2020), para ambas.

La fórmula utilizada esquiva con intención expresiones del tipo de que “ambos cuentan con medios necesarios para su subsistencia” o cualesquiera otras alusiones a circunstancias fácticas como, por ejemplo, el tener trabajo estable o bien remunerado, ingresos, patrimonio, expectativas de herencias o derechos, o expectativas en la propia liquidación del REM entre estos cónyuges. Esa manera de redactar las renuncias contiene una declaración de ciencia por parte de los renunciantes acerca de la concurrencia o no de los presupuestos fácticos de la prestación compensatoria. Tal declaración de ciencia puede ser muy fácilmente desmontada procesalmente por error de hecho, si pese a haberse pactado la renuncia en documento privado o incluso en escritura pública, una de las partes se desdice de lo convenido y consigue demostrar eficazmente con ocasión del pleito de separación o divorcio que el desequilibrio concurría o que los medios de subsistencia de alguno de los dos no eran suficientes pese a haberse manifestado lo contrario. Por ello la renuncia se formula en este modelo alternativo respecto a los fundamentos jurídicos de la pensión: el principio de solidaridad familiar postconyugal y el propio concepto de desequilibrio subjetivamente interpretado.

Una fórmula similar puede utilizarse para renunciar a la indemnización por trabajo doméstico ya generada, presentando similares inconvenientes de riesgo de impugnación a los antes expuestos para la prestación compensatoria.

IV.– Los seis motivos de impugnación judicial de la exclusión; defensa de su plena eficacia.

El modelo que se propone presenta el riesgo de que la exclusión de la prestación compensatoria o de la indemnización por el trabajo para la casa pretendan ser incumplidas por alguno de los cónyuges, aflorado el conflicto, demandando en el juzgado una o las dos prestaciones económicas a su favor. El supuesto ha sido frecuente en la práctica y hasta tiempos recientes muchos juzgados de primera instancia -especializados en familia o no- y la mayor parte de las secciones competentes de las audiencias provinciales han venido amparando en alguna medida dichas reclamaciones, sobre la base de la ineficacia total o parcial de las renuncias (la exclusión de ley no ha sido frecuente) a cualquiera de las dos instituciones. Los motivos de impugnación que se desarrollan la continuación se han sistematizado a partir del análisis de las resoluciones que las contienen, en su mayoría de audiencias provinciales, y en las que suelen reflejarse los utilizados en la instancia recurrida. Intentamos desmontar tales motivos de impugnación, partiendo de los exactos fundamentos jurídicos contenidos en una revisión sistemática de dicha línea jurisprudencial, incluida la casación, con la intención de neutralizar que puedan esgrimirse rutinariamente por los órganos jurisdiccionales contra el modelo de documento notarial que proponemos, así como de proporcionar las bases argumentales sobre la que recurrir con posibilidades de éxito tales resoluciones.

A.- Innegociabilidad de la materia.

Como se apunta en las notas 17 y 32, “exclusión” es la palabra clave de todo el texto. Se ha pretendido reconducir el tratamiento jurídico del supuesto – inaplicabilidad convencional de la pensión compensatoria o la indemnización por trabajo- al supuesto de la “exclusión de ley”, con la intención deliberada de sacarlo de la órbita de la “renuncia de derechos”. Aunque del artículo 6.2 CC pudiera deducirse que están sujetos ambos a los mismos límites de respeto al interés y al orden público y de no perjuicio de terceros, la diferencia en este caso es determinante. En el apartado D de este capítulo (“Inexistencia de objeto”) analizamos cómo uno de los principales motivos de impugnación judicial de estas dos exclusiones ha venido siendo la imposibilidad de renunciar derechos no adquiridos, que, en tanto que no patrimonializados no estarían bajo la disponibilidad de las partes. Trasladado el razonamiento al campo dogmático de la patología negocial, los tribunales venían recurriendo a la desaforada hipérbole de considerar el pacto radicalmente nulo por falta de objeto (1261 CC). Ese antiguo razonamiento, que todavía aparece en la sentencias peor fundamentadas de algunos juzgados de 1ª instancia generalistas, parte de una premisa doblemente errónea. La pensión compensatoria y la indemnización por trabajo referidos a una concreta situación matrimonial no son en sentido estricto derechos no adquiridos, sino mucho más que simples expectativas de derechos, como analizamos más adelante en el apartado “D”. Tampoco es cierta la supuesta proscripción legal: el ordenamiento contempla diversos supuestos de derechos no patrimonializados que pueden ser objeto de renuncia incluso para el futuro, como también veremos. En el caso de conflicto familiar ya aflorado después de años de matrimonio que ha podido generar derechos compensatorios o indemnizatorios, es claro que la exclusión de estas dos figuras no puede estipularse para el futuro, sino que la renuncia en sentido propio es ineludible. Pues bien, incluso esa renuncia de derechos ya deferidos no está afectada por vicio de nulidad radical, como analizamos en la nota 44. En todo caso, la exclusión que aquí se propone se formaliza no en un documento privado sino precisa y específicamente en una escritura notarial; en materia de capitulaciones matrimoniales, por regularse en ellas un completo estatuto jurídico con vocación de permanencia y afectación de terceros, y todo ello bajo control de legalidad notarial, la regla general de ineficacia es la anulabilidad ex 1335 CC y nunca la nulidad, en la que esa vieja jurisprudencia intentaba encajar la renuncia.

Descartada la nulidad radical, la validez y eficacia de la «exclusión” convencional de ambas figuras se reconduce al análisis de sus límites: orden público y perjuicio de terceros. Alteramos en su análisis el orden del art 6.2 CC.

Sobre perjuicio de terceros, tratándose ambas de materias de naturaleza estrictamente patrimonial y no jurídico personal, y por tanto disponibles, como tiene declarado sin fisuras la jurisprudencia, la tacha de alterum non laedere no puede ser formulada con carácter en general respecto a toda exclusión de compensación e indemnización por trabajo. Hay que descender al caso concreto para verificar si efectivamente la concreta exclusión formalizada perjudica ilegítimamente a terceros, que en este caso habrían de ser, bien los hijos del matrimonio, bien parientes acreedores de alimentos o bajo su dependencia. Estos dos supuestos están específicamente contemplados en el modelo que proponemos, para que la exclusión de las dos figuras se circunscriba al ámbito de las relaciones patrimoniales entre cónyuges, y deje indemnes los derechos alimenticios -tanto económicos como habitacionales- que en su caso puedan corresponder a hijos tanto mayores como menores de edad, y a los restantes derechos alimenticios o de solidaridad familiar con otros parientes o allegados. El vicio de nulidad está en este modelo previsto y neutralizado de antemano, con toda la extensión de la actual regulación de las figuras y de las posibles futuras reformas legales.

El otro hoy límite institucional de la exclusión de ley -el orden público- alude a si ambas materias (prestación por desequilibrio e indemnización por trabajo) son susceptibles de convenio entre las partes, o bien están por el contrario imperativamente sustraídas del margen de autonomía de la voluntad. La cuestión tuvo en el pasado enjundia jurídica derivada de dos factores:

a.- La prohibición bajo pena de nulidad de las capitulaciones matrimoniales posnupciales y de cualquier modalidad de contratación entre cónyuges, basada en el riesgo de captación de la voluntad de la esposa por su papel institucionalmente subordinado en el esquema legal de la familia. Suprimida la prohibición por la Ley de 2 de Mayo de 1975, la reforma del CC de 13 de mayo de 1981 derrumbó los últimos resquicios de esa cosmovisión preconstitucional mediante la nueva redacción de los arts. 1.323 y 1.326 CC, hoy vigentes. Una resolución judicial que pretenda anular escrituras de exclusión de la pensión compensatoria o indemnización por el trabajo doméstico bajo esas premisas sería, como ofensa a la condición femenina, no solamente motivo de amparo constitucional, sino posiblemente materia de responsabilidad disciplinaria para el juzgador.

b.- La facultad de moderación jurisdiccional establecida por la Ley de 7 de julio de 1981, respecto a los convenios privados de separación o divorcio, encomendando a la autoridad judicial su aprobación salvo que fuesen “dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges” (todavía, art. 90.2 CC). En la medida que las renuncias a la pensión compensatoria y a la indemnización por trabajo se pretendían articular en la mayoría estadística de casos en el contexto de conflictos familiares, ese “control de lesividad judicial”, llevó a considerar en el pasado que vulneraban los límites del artículo 6.2 CC la mayoría de los convenios que no recogían con fidelidad integral las figuras legalmente previstas para regular los efectos de la separación el divorcio. O sea, el reconocimiento o ampliación por pacto de la prestación compensatoria o la indemnización reguladas en el CC se consideraban legales y equilibradas, pero su reducción o eliminación, siempre lesivas. Es innegable que estas tendencias siguen hoy arraigadas en muchas de las resoluciones que replican fundamentos jurídicos de décadas anteriores -incluidas bastantes audiencias provinciales-, y que solo la jurisprudencia de la Sala I mencionada puede contribuir a su definitiva erradicación, sobre la base de documentos de autorregulación privada sólidamente fundamentados, como intentamos proponer en este modelo.

La vigencia del principio de autonomía de voluntad en el ámbito del Derecho de Familia y en particular de las relaciones económicas entre los cónyuges -no otra cosa son los artículos 97 y 1438 CC- hunde sus raíces en principios constitucionales básicos: en el art 1 CE, que proclama la libertad como valor del superior del ordenamiento jurídico; en el art. 10 CE, relativo al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad del ser humano, inconciliable con las prestaciones personales de uno en favor de otro en invocación de vaporosos criterios de ”solidaridad posconyugal” ; incluso en el artículo 38 CE, el que se declara la libertad de empresa. Los ciudadanos son libres de configurar sus relaciones, también en el ámbito familiar, lo que configura un ámbito de libertad inmune a la intromisión judicial. En términos parecidos se expresa la ponencia de Seoane Spiegelberg a la STS 06/05/2023, rec. 6986/2022 que aborda el tema.

La llamada “contractualidad del derecho de familia” está respaldada hoy por un formidable aparato de jurisprudencia civil en el que, con precedentes en las STS 26/01/1993 (rec. 2186/90) y STS 07/03/1995 (rec. 43/1992), fijó doctrina legal la STS 22/04/1997 (s. 325/1997), y de la que constituyen hitos importantes las siguientes de la Sala I: STS 19/12/1997 (rec. 3193/1993); STS 27/01/1998 (rec. 3298/1993); STS 21/12/1998 (rec. 2197/1997); STS 21/12/1998 (s. 1183/1998); STS 15/02/2002 (rec. 4428/2002; s. 116/2002); STS 25/04/2011 (rec. 646/2008, s. 258/2011); STS 31/01/2013 (rec. 2248/2011, s. 823/2012); STS 24/06/2015 (rec. 2392/2013, s. 392/2015); STS 28/09/2016 (rec. 3682/2015, s. 569/2016); STS 25/04/2018 (rec. 4632/2017, s. 251/2018); STS 07/11/2018 (rec. 1220/2018, s. 615/2018); STS 15/10/2018 (rec. 3942/2017, s. 569/2018, Pleno); STS 07/11/2018 (rec. 1220/2018; s. 615/2018); STS 07/02/2022 (rec. 2963/2019, s. 102/2022); STS 15/02/2022 (rec 6001/2018, s.115/2002); STS 30/05/2022 (rec. 6110/2021). En la misma línea, la doctrina administrativa de la DGRN, con pronunciamientos como las Rs. DGRN 31/03/1995, 10/11/1995 y 01/09/1998.

Adicionalmente lo anterior y como manifestación particular de ese principio general, cada una de las dos instituciones que se abordan en este estudio recogen expresamente en su normativa especial la posibilidad de pacto como criterio regulador prioritario de su eficacia. El art. 97.1 CC, procedente de la reforma de 1981, estatuye como primer criterio determinante de la procedencia y del alcance de la pensión compensatoria, literalmente, “los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges”. Ha quedado superada la vieja polémica doctrinal acerca de si tales acuerdos eran los alcanzados en el contexto procesal de la separación o el divorcio -solo sujetos al control de lesividad de que no fueran gravemente perjudiciales para alguno de los cónyuges-, o los previos al conflicto, en documento privado o en escritura pública – sujetos a especiales restricciones-. Hoy ambas modalidades están amparadas por el principio de libertad de contratación. Por su parte, el artículo 1438 CC, respecto a la contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio en la que se enmarca el trabajo doméstico especifica que “a falta de convenio”, lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos.

En conclusión, la pensión compensatoria y la indemnización por trabajo pueden con todo respaldo constitucional y de derecho positivo ”excluirse» convencionalmente de las relaciones económicas entre cónyuges sin perjuicio de terceros ni afectación de orden público. Una hipotética impugnación judicial de la exclusión por tratarse de materia institucionalmente innegociable, en todo o en parte, ya se trate de argumento único o coadyuvante a otros, estaría llamada al fracaso tanto en primera instancia como en vía de recurso.

B.- Vulneración de normas imperativas o prohibitivas.

Mientras que el punto anterior pretende desmontar los prejuicios en contra de una supuesta prohibición general de contratación en materia de familia, éste hace referencia a las posibles restricciones legales respecto a las dos figuras concretas que abordamos en el modelo, pensión compensatoria e indemnización por trabajo. Ambas son indiscutiblemente materias dispositivas, de naturaleza exclusivamente patrimonial, por lo que pueden ser objeto de toda clase de negocios jurídicos, ampliando o reduciendo su ámbito respecto al legal o excluyéndolo por completo, como aquí se aborda. Así ha sido confirmado por jurisprudencia antigua, firme y recientemente confirmada. La ambivalencia con las que estas sentencias se citan en algunas resoluciones al enjuiciar la eficacia de las renuncias justifica la transcripción literal del fundamento jurídico de cada una que contiene la doctrina legal:

Sobre pensión compensatoria:

STS 02/12/1987:  A los exclusivos efectos de formular doctrina legal afirma: “si, pues, la ley no autoriza al Juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro; empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio), es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer y que no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente por no afectar a los hijos, respecto a los cuales sí se refiere la función tuitiva, (…)”-

STS 20/04/2012 (rec. 2099/1010, s. 233/2012): «La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración. Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 marzo , confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 (sic) abril 1997”.

STS 25/03/2014 (rec. 1313/2011, s. 134/2014). “Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 «la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)» , razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer”.

STS 13/03/2023, rec. 4354/2020: “En la regulación del Código civil la compensación por desequilibrio y la compensación por el «trabajo para la casa» tienen carácter disponible, tanto en su reclamación, que puede renunciarse, como en su configuración.”

Sobre indemnización del 1438 CC:

STS 11/12/2015, (nº 678/2015, rec. 1722/2014): “este art. 1438 CC no deja de ser una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes, que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente en el que rigen los principios de libre disposición y autonomía de la voluntad. Por ello, si los cónyuges libremente en la separación previa, que se tramitó de mutuo acuerdo, en el convenio regulador no fijaron compensación alguna a favor de la esposa, por su dedicación a las tareas del hogar, no puede ahora ella solicitar la misma en el proceso de divorcio posterior”.

STS 13/03/2023, rec. 4354/2020: “En la regulación del Código civil la compensación por desequilibrio y la compensación por el «trabajo para la casa» tienen carácter disponible, tanto en su reclamación, que puede renunciarse, como en su configuración. Ambas se conceden solo a petición de parte y su determinación judicial debe hacerse teniendo en cuenta los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges (art. 97 CC, para la compensación por desequilibrio), o a falta de acuerdo entre los cónyuges (art. 1438 CC, para la compensación por el trabajo doméstico). Los acuerdos sobre estos derechos, y en particular, los que incluyen su renuncia, pueden formar parte de convenios reguladores de la crisis matrimonial que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 90.2 CC, «serán aprobados por el juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges». Se introduce así con carácter excepcional un denominado «control de lesividad» que resultaría también aplicable a los pactos prematrimoniales que incluyan contenido propio de un convenio regulador. Por la excepcionalidad con la que se regula, es evidente que la lesividad no puede apreciarse sin más por el hecho de que se renuncie a derechos que corresponderían legalmente en caso de no existir renuncia, pero que se configuran por el legislador como derechos disponibles.”

Más allá del anterior principio general, las tachas de nulidad a nivel de tribunales provinciales contra estas exclusiones se han venido reconduciendo a la prohibición de transacción del artículo 1.814 CC, que la veta bajo pena de nulidad (art. 6.3. CC) en cuestiones matrimoniales, alimentos futuros y estado civil de las personas. Las tres resultan hoy totalmente infundamentadas al pretender aplicarse al modelo de documento que se propone.

La prohibición de transigir en cuestiones matrimoniales procede de la redacción del CC de 1889 y debe enmarcarse hoy en la libertad constitucional de contratación que se ha reseñado en el apartado a).

La prohibición relativa al estado civil de las personas no resulta afectada ni tangencialmente por ninguna de estas dos exclusiones o renuncias: las dos exigen la existencia de un matrimonio, presente, inmediatamente futuro, o en trámites o proyecto de futura disolución, cuyas consecuencias puramente patrimoniales pueden modalizarse por las partes, pero la misma condición de casado, soltero o divorciado no forma parte del contenido de negocial de la exclusión de la pensión compensatoria ni de la indemnización por trabajo. La constitución, subsistencia o disolución del vínculo no se está transigiendo con ocasión de la exclusión de dos de sus consecuencias económicas. Los otorgantes mantienen su plena libertad para no contraer matrimonio si consideraban que la expectativa de cualquiera de los dos beneficios económicos debía formar parte de su vínculo, o bien de disolverlo por pura voluntad unilateral, limítrofe en la actual regulación del CC con el repudio, ya se mantenga la posibilidad de aplicar ambos beneficios por previsión legal o se excluya por pacto.

Problema limítrofe es el relativo a si cualquiera de los cónyuges incurriera en error de hecho o de derecho sobre las consecuencias de su matrimonio en relación a estas dos exclusiones; es decir, la posible alegación de que no se habría casado si hubiera sabido que terminaría por no tener derecho a pensión o a indemnización. Ese supuesto se reconduce al de los vicios de consentimiento y el modelo que se propone está redactado con la máxima preocupación para enervar cualquier posible alegación de ese tipo (vd. apartado C de de este capítulo. Por eso, la existencia de ambas instituciones, con lectura pormenorizada de su completo régimen legal, y la exposición de las consecuencias derivadas de su exclusión están consignados con el máximo detalle literal en el modelo, y forman parte del asesoramiento jurídico notarial, cuya prestación específica en esta materia también debe figurar en el texto.

Por último, en cuanto al 1.814 CC, la exclusión de la pensión compensatoria y la indemnización por trabajo no afectan a derecho alimenticio alguno. El divorcio extingue el vínculo matrimonial y no subsiste desde la legislación de divorcio del año 81 deber de alimentos alguno entre ex cónyuges. Ni la pensión compensatoria ni la indemnización por trabajo tienen naturaleza jurídica alimenticia, como tiene establecido la jurisprudencia particular para cada una de las dos instituciones, superando dudas iniciales en cuanto a la primera.

No obstante, ha venido siendo frecuente en los tribunales de primera instancia y en los provinciales una invocación genérica a la innegociabilidad de los alimentos para declarar la nulidad de pactos sobre cuestiones limítrofes. La exclusión de la pensión compensatoria corre riesgo de verse afectada por esta inercia resolutoria. Sin embargo, esta tendencia ignora la jurisprudencia de la primera fase de la legislación sobre divorcio (1981-2005), en la que la separación legal era antecedente necesario de la disolución del vínculo. En la medida en que el matrimonio estaba vigente entre los separados judicialmente, la exclusión del deber de alimentos no era absoluta y subsistía entre ellos la obligación del art. 143.1 CC, si concurrían los requisitos comunes para exigibilidad. Pues bien, en toda aquella fase fue común en la jurisprudencia la admisión de pactos entre los todavía cónyuges relativos a diversos aspectos de los alimentos entre ellos, con esta incontrovertible naturaleza jurídica, y afectantes a su duración, alcance, cuantía, supuestos resolutorios, etc. Son ejemplos las SAP Cantabria 08/06/1993, SAP Barcelona 01/04/1997, SAP León 31/05/1999… Por consiguiente, la innegociabilidad de los alimentos nunca ha sido absoluta para los tribunales en materia matrimonial desde la reforma de 1981.

Así, respecto a la pensión compensatoria, su naturaleza está enrarecida porque el art. 97 contempla algunos elementos a tener en cuenta en su concurrencia y alcance que también afectan a la obligación alimenticia, como “la situación económica” o “las necesidades”, así como que la mejora de la situación económica del acreedor sea causa de reducción o extinción de la misma en la interpretación jurisdiccional del art. 100 CC. No obstante, la exclusión de su naturaleza alimenticia es jurisprudencia firme desde una vieja sentencia de 1987, dictada en un caso de separación y no de divorcio y en el que se reconocía la diferencia entre ambas y su compatibilidad para aquel concreto supuesto (separación anterior al divorcio), quedando excluida en todo caso de disolución del vínculo: STS 02/12/1987 FD 2º :“todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente (arts. 142 y ss. CC «).(…)».

Respecto a la indemnización por trabajo, su naturaleza extraalimenticia es clara e incontrovertida judicialmente, pues pretende compensar respecto al pasado el trabajo doméstico como contribución a las cargas no remunerada, con independencia de la situación del acreedor posterior al divorcio (fijando doctrina legal: STS 14/07/2011, nº 534/2011, rec. 1691/2008), a lo que se añade su clara compatibilidad con la pensión compensatoria en sentido estricto (STS 26/04/2017, rec. 1370/2016 , STS 11/12/2015, (nº 678/2015, rec. 1722/2014 , etc.).

Por otra parte, la exclusión de la pensión compensatoria y la indemnización por trabajo en modo alguno afectan a los derechos de los derechos alimenticios de los hijos comunes de ambos cónyuges, pese a que en el esquema económico de algunos divorcios el planteamiento del acreedor de compensación pretenda que parte de su pensión irá destinada a proporcionar o complementar alimentos a los hijos que quedan bajo su custodia -menores- o en su compañía-mayores-. Por eso es conveniente incluir en el modelo que se propone una mención explícita a la salvaguarda de los derechos alimenticios de los hijos, sean menores o mayores de edad, máxime sí esos hijos concurren de presente en un inmediato divorcio con vistas al cual se otorga el documento.

C.- Vicios del consentimiento.

En materia de vicios del consentimiento, el art. 73 CC en sus párrafos 1ª, 4º y 5º contiene una regulación específica sobre el alcance y consecuencia de algunos supuestos específicos relativos a la nulidad matrimonial. No hay una regulación detallada ni en sede de derecho conflictual de familia ni en la teoría general de las obligaciones acerca de los vicios de consentimiento en cuanto a los concretos acuerdos relativos al propio estado civil, ni para los restantes casos de negocios entre cónyuges o familiares. Parecería que en la mens legislatoris la facultad de moderación judicial de los acuerdos privados del artículo 90.2 CC, y la exigencia de asesoramiento letrado para todo supuesto de ejercicio de la acción de Estado y de sus consecuencias económicas, neutralizan el riesgo de consentimiento viciado en materia familiar en mayor medida que en el resto de la contratación civil. Sin embargo, la contractualización del derecho de familia expuesta en el apartado a) debe implicar por coherencia lógica la aplicación del régimen jurídico civil de la patología negocial también a los negocios entre cónyuges.

Varios factores influyen en el riesgo de que la escritura que se propone pueda ser impugnada por vicio de consentimiento:

a.- La jurisprudencia ha venido aplicando máximo rigor en la apreciación de la concurrencia de vicios de consentimiento en el contenido de los convenios privados de separación o divorcio, superior al del resto de los sectores de contratación. De hecho, resulta difícil citar doctrina legal de la Sala I donde se haya abordado específicamente esta materia, por considerarse que la concurrencia y entidad del vicio es materia de prueba, cuya valoración compete en exclusiva al tribunal de instancia. En esa línea cabe citar sentencias de tribunales provinciales, que, desestimando como regla general el consentimiento viciado como causa de anulabilidad de los convenios, máxime si fueron homologados judicialmente, fijan como doctrina que la competencia material para enjuiciarlos no corresponde a los juzgados especializados sino a la jurisdicción ordinaria, por quedar dicho aspecto fuera de la materia de competencia exclusiva y excluyente de los tribunales de familia, establecida en el RD 1322/1981, de 3 de julio, por el que se crean los Juzgados de Familia y en el art. 769 LEC . En esa línea, por ejemplo, SAP Valencia -10ª- 14/12/2004, rec. 871/2004 . No se debe ocultar que la derivación del pleito sobre los vicios de consentimiento a un juzgado totalmente nuevo y ajeno al conflicto familiar subyacente obstaculiza gravemente la valoración global del asunto y favorece la desestimación de la demanda que pretenda alterar lo ya decidido en un juzgado especializado y competente para el resto de ese mismo asunto.

b.- La atribución a los notarios de competencias en materia de separación y divorcio por la Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015, más allá de las históricas sobre pactos capitulares y contratación familiar en general, ha reforzado la sensibilidad de la Sala I acerca del valor del control de legalidad notarial, y en particular del control de lesividad en materia tanto de conflictos familiares como de los documentos reguladores o preventivos de dichos conflictos. Ese control de lesividad en materia conflictual está proclamado explícitamente por el art. 90.2.4 CC, redactado por aquella ley, y forma parte del contenido medular de la actuación notarial en materia de separación y divorcio. Lo novedoso es que ese “control de lesividad” ha sido explícitamente avalado -y con esa misma denominación- por el Tribunal Supremo, al menos en la importante sentencia en esta materia STS 13/03/2023, rec. 4354/2020 (Fundamento Jurídico SEXTO, párrafo Séptimo: art. 90.2 CC, «serán aprobados por el juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges». Se introduce así con carácter excepcional un denominado «control de lesividad» que resultaría también aplicable a los pactos prematrimoniales que incluyan contenido propio de un convenio regulador.)

Cabe esperar por tanto que el mismo rigor con el que los tribunales de Justicia han venido desestimando las demandas de anulabilidad de convenios por vicio de consentimiento cuando habían pasado el filtro del control judicial de homologación, sea de aplicación a los convenios privados formalizados con asesoramiento notarial.

c.- Las demandas de anulabilidad por vicio de consentimiento son estadísticamente muy minoritarias en el ámbito del derecho de familia, sin duda por la concurrencia de los factores reseñados anteriormente. No parece previsible un mayor riesgo de litigiosidad contra el modelo de exclusiones legales que proponemos a través de la invocación como único o principal motivo los vicios de consentimiento, sino que las impugnaciones se canalizarán a través de las restantes causas de ineficacia que se reseñan en estos comentarios. La exigencia procesal de que se presente una demanda separada en distinto órgano jurisdiccional para ventilar este concreto motivo, con los posibles problemas de litispendencia, declinatorias y cosa juzgada, disuade a los letrados de acudir a esa vía: esa situación es procesalmente idéntica cuando lo que se discute es un convenio privado homologado judicialmente o una escritura notarial de exclusión anticipada.

No obstante lo anterior, el modelo de documento que se propone está pensado anticipándose a cualquier impugnación por todas las variantes legales de vicio de consentimiento del art 1.265 CC, trasladando cautelas sobre transparencia informativa propias de ramas normativas ultraprotectoras de alguna de las partes, como, por ejemplo, el derecho de consumo. En el texto propuesto se pretende excluir toda alegación de error de derecho, al incluir la reseña de que las instituciones que se están excluyendo han sido explicadas en su redacción legal con asesoramiento jurídico individualizado prestado por el Notario a cada una de las partes, y, si concurre, que han contado además asesoramiento letrado de su libre elección. El error de hecho y algunas variantes del dolo se pretenden neutralizar mencionando, si es el caso, que ha habido suficiente periodo de reflexión entre el encargo y el otorgamiento. En esa misma línea, se sugiere la explicitación de las bases sobre las que se ha formado en consentimiento de ambos cónyuges, siquiera someramente, con alguna referencia personalizada e individual a los otorgantes. En materia de pensión compensatoria, por ejemplo, puede mencionarse la cualificación académica o profesional de ambos, para dejar constancia la previsible diferencia de ingresos independiente del matrimonio, o el hecho de que la crianza de los hijos está siendo compartida o repartida por acuerdo entre ellos, sin aspirar a devengos derechos económicos por ello. La violencia y la intimidación en el acto del otorgamiento resultan casi incompatibles con la intervención notarial: las estadísticas de impugnación de documentos notariales -señaladamente testamentos- por esta materia presentan índices de éxito infinitesimales, no concurriendo motivo alguno por el que este vicio deba concurrir con mayor incidencia en materia matrimonial que, por ejemplo, sucesoria.

D.- Inexistencia de objeto.

Ya anticipado en el apartado A), se trata de un argumento de cierta vistosidad dialéctica y fácil recolección en las bases de datos de usual acceso. Eso explica que su invocación como causa de nulidad de los convenios privados de divorcio haya proliferado en las sentencias hasta tiempos recientes, sobre todo de juzgados y secciones de audiencias no especializados, y que los fundamentos jurídicos de resoluciones de distintos órganos que lo contienen presenten significativas identidades de redacción entre sí, en ocasiones trasplantadas al ámbito del Derecho de Familia desde otros sectores como, por ejemplo, las renuncias en materia arrendaticia. Este motivo de impugnación alude a que la pensión compensatoria y la indemnización por trabajo son derechos de crédito de uno de los cónyuges contra otro, cuyo nacimiento y devengo está condicionado al divorcio (o en el segundo caso, al menos, a la disolución y liquidación del REM). Con anterioridad, tales derechos de crédito no existirían, no estarían patrimonializados para el acreedor ni materializados en cuanto a su procedencia y alcance, por lo que los negocios jurídicos sobre los mismos se referirían, no a un objeto futuro, sino a un objeto inexistente, estando por ello incursos en el vicio de nulidad radical del art. 1261.2 CC. Reconducir la ineficacia al máximo grado de patología negocial implica la nulidad de la disposición en su conjunto, con lo que no cabría moderación judicial alguna, sino que la estimación de la demanda impugnatoria acarrea eliminar entre las partes la exclusión o la renuncia a la prestación compensatoria o a la indemnización, y la aplicación supletoria integral de sus respectivos regímenes legales.

Las sentencias que pudieran seguir apreciando ese vicio de nulidad pueden ser recurridas con éxito invocando sin más su contradicción insalvable con la doctrina legal fijada por la STS 13/03/2023, rec. 4354/2020. No obstante, su propio fundamento puede ser desmontado en virtud de argumentos teóricos, de derecho positivo y jurisprudenciales.

Argumentos teóricos.

 En materia de renuncia de derechos hay que identificar la naturaleza jurídica de la renuncia, porque condiciona radicalmente su eficacia. Así, es imprescindible distinguir entre renuncia de derechos y renuncia de ley (art 6.2 CC), en función de lo que haya sido efectivamente pactado por las partes, documentado conforme a las exigencias de la naturaleza del negocio (art. 1.327 CC), y probado con arreglo a las normas procesales comunes (art. 217 LEC). La renuncia de derechos debe referirse -según la tesis que impugnamos- a los ya patrimonializados por el renunciante. Por el contrario, la exclusión de Ley no implica la extracción de tales derechos del patrimonio del renunciante, sino la enervación de su adquisición o ingreso en virtud de la inaplicación convencional de la norma legal que habría producido esa adquisición. La renuncia es un acto de disposición; la exclusión de ley es un acto de no adquisición. La aplicación del concepto de subrogación real al patrimonio afectado por la renuncia permite distinguir claramente los dos casos: la renuncia del derecho o de la simple expectativa por precio determina el ingreso en el patrimonio del renunciante la contraprestación pactada; en la exclusión de ley el patrimonio permanece siempre inalterado porque nada ingresa y nada ocupa el lugar de lo antes ingresado, sea dicha exclusión gratuita u onerosa.

 En el modelo que proponemos se ha descartado con toda intencionalidad jurídica la renuncia de derechos, optando explícitamente por la fórmula de la exclusión de ley. Esta resulta admisible al amparo de la indiscutible contractualización del derecho de familia, expuesta en el apartado a), y por la ausencia de toda vulneración de normas imperativas, expuesta en el apartado b). No hay por tanto nulidad negocial por ausencia de objeto porque no hay objeto renunciado, sino que tal objeto -derecho de crédito compensatorio por desequilibrio o indemnizatorio por trabajo- nunca llega a ingresar en el patrimonio del renunciante.

En cuanto a la eficacia de la renuncia, es clásica la distinción doctrinal entre renuncia preventiva (de derechos deferidos o simples expectativas jurídicas), renuncia abdicativa (de derechos adquiridos) y renuncia recognoscitiva (de derechos discutidos). La tesis judicial que propugna la nulidad intenta categorizar las situaciones de la pensión compensatoria y la indemnización por trabajo todavía no devengadas por el divorcio o la liquidación del REM, como simples expectativas de derechos, que carecerían de la sustantividad propia del derecho subjetivo pleno, por lo que su renuncia sería de naturaleza preventiva. La degradación de su entidad jurídica postularía en favor de la tesis de la nulidad por falta de objeto. Sin embargo, ese supuesto menor rango sustantivo no afecta a la validez de la exclusión convencional de ninguna de las dos figuras, puesto que el acuerdo de voluntades no incide sobre la naturaleza del objeto, sino sobre la posibilidad legal de la exclusión. En la exclusión de ley nada se renuncia porque nada se adquiere, ya se trate de derechos de subjetivos plenos o simples expectativas.

Es cierto sin embargo, que el dato de que lo excluido no esté completamente determinado en el momento de su exclusión permite, por un lado, ampliar el ámbito de los posibles vicios del consentimiento del excluyente o renunciante, -que podría alegar que no sabía exactamente lo que está renunciando-; y, de otro facilita la invocación de la teoría de la alteración de la base del negocio, si el renunciante formuló la exclusión sobre la hipótesis de una situación futura distinta de la que terminó resultando del divorcio. Cada uno de estos dos supuestos motivos de nulidad se estudia en apartados separados de este mismo capítulo

Argumentos de derecho positivo.

 La línea judicial que afirma la nulidad de la renuncia preventiva de la pensión compensatoria y la indemnización por trabajo pretende ampararse en el art. 6.2 CC, que interpreta subjetivamente en el sentido de que solo podrían renunciarse derechos y no expectativas jurídicas, extrayendo de esa interpretación una supuesta regla general contraria a la disposición de derechos futuros, aplicable a toda modalidad de contratación y extrapolable al Derecho de Familia.

Lo cierto es que no existe tal regla general en el conjunto sistemático de la legislación civil y nada avala su proclamación como principio en el ámbito familiar. Sin ánimo exhaustivo:

+ Art 1.271, en sede de teoría general de obligaciones y contratos: “Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras.”

+Art 1.108 CC: Permite renunciar anticipadamente a la indemnización de los daños causados por culpa en caso de incumplimiento de obligaciones dinerarias.

+ Arts. 1475 y ss CC. Permiten por pacto anticipado literalmente  ”suprimir” la obligación legal del vendedor de responder del saneamiento por evicción en la compraventa.

+ En arrendamientos urbanos, el art 25.8 LAU permite la renuncia anticipada a tanteo y retracto: ”8. No obstante lo establecido en los apartados anteriores, las partes podrán pactar la renuncia del arrendatario al derecho de adquisición preferente”.

+ Varias legislaciones forales permiten la renuncia anticipada a la legitima futura (Ejs, art. 492 CDFA, art. 451-26 a) CCCAT…).

Argumento jurisprudencial.

La dogmática judicial sobre irrenunciabilidad de derechos futuros se construyó en el pasado en el contexto de los arrendamientos urbanos, y muy concretamente, para destruir la eficacia de las renuncias anticipadas a las prórrogas que fueron siendo concedidas en versiones de la legislación sectorial posteriores al pacto que contenía la renuncia. Ha sido clásica la cita como hitos de la doctrina legal contra las renuncias para el futuro las STS 24/02/1951, STS 30/03/1951, STS 18/12/1952 y STS 21/01/1965. En materia de arrendamientos es emblemática la STS 18/11/1957, que declara la ineficacia de la renuncia del arrendatario a la prórroga reconocida en una ley posterior a la renuncia: “la cual, como acto de enajenación, de hacer ajeno lo propio o de desaporderarse de lo que en su poder tiene, constituye un acto voluntario de disposición que no puede producirse sino sobre aquello de que se puede disponer, categoría en la que no encaja el beneficio o derecho que otorgue una ley posterior a la fecha de realización del acto, creadora de la facultad que se renuncia, y que, en consecuencia, en dicho momento no existía ni podía hallarse en el patrimonio del arrendador ni en el de ninguna persona». Replican el argumento de la nulidad por falta de objeto las STS 18/03/1982 y 21/04/1997.

 Sin embargo, la renuncia a derechos futuros ha sido admitida por el TS, dentro y fuera del contexto de los arrendamientos urbanos:

STS 05/04/1997 (rec. 1384/1993) «… aparte de que cabe renunciar a un derecho eventual futuro y que su renuncia fue clara, explícita, inequívoca, terminante y sin dudas sobre su significado (…) no hay contrato, ni negocio jurídico bilateral, sino unilateral, con voluntad abdicativa de un derecho, o, si se quiere, expectativa tutelada por la Ley».

STS 22/10/1999 (rec. 186/1995): Dictada precisamente en materia de arrendamientos urbanos, declarando la validez de la renuncia anticipada a una futura subrogación: «no se comparte que no sea posible renunciar a una expectativa de derecho, por cuanto es perfectamente posible que cualquier situación de futuro que incrementase el patrimonio de una persona pueda ésta, de antemano, dentro de su libertad contractual negociar sobre ese incremento«.

E.- Alteración de la base del negocio (rebus sic stantibus).

Doctrina de inspiración alemana, tiene su precedente a mediados del s. XIX en la teoría de la presuposición de Windscheid. Parte de la distinción entre la voluntad interior del contratante y la voluntad manifestada. La interior puede contener una condición o motivo no explícitos, presente o futuro, fáctico o jurídico, radicalmente determinante de la emisión de la declaración de voluntad exteriorizada, de tal modo que de no terminar concurriendo esa circunstancia en la realidad al tiempo de la ejecución se produciría alteración del equilibrio inicial y una onerosidad exorbitante sobrevenida, por lo que esa parte, de saberlo o haberlo previsto, no habría emitido tal declaración de voluntad y las prestaciones a su cargo en el negocio jurídico no le serían exigibles en sus propios términos.

 Atentatoria contra la seguridad jurídica y depresiva del principio de libertad de contratación con su correlato de exigibilidad de lo pactado –pacta sunt servanda-, esta teoría fue descalificada doctrinalmente durante el siglo XIX, hasta el punto de descartarse su codificación en las primeras ediciones del BGB. Las crisis económicas de Alemania posteriores a las dos guerras mundiales con su dramático cambio de circunstancias determinaron que la teoría calara en la jurisprudencia tanto alemana como de otras naciones europeas occidentales y que fuera finalmente recogido en el BGB a partir de la reforma del derecho de obligaciones del año 2002.

En España el principio ha impregnado sectores de la contratación jurídica especialmente condicionados por las directivas europeas, y sobre todas en materia de consumo, si bien su impacto en la jurisprudencia había sido limitado y vacilante hasta la integración en los organismos comunitarios. Es referencia obligada la STS 25/04/2013 (rec. 155/2011), que pretende entroncar con una jurisprudencia anterior sobre la materia constituida por las STS 14/12/1940, STS 14/06/1943, STS 30/06/1948, STS 12/06/1956, STS 23/11/1962, STS 30/12/1985 y STS 20/04/1994. Las cinco primeras son citadas expresamente por la de 2013, sin reseñas de doctrina legal, distinguiendo entre “base del negocio subjetiva, como la representación común o lo que esperan ambos contratantes, que les ha llevado a celebrar el contrato, y objetiva, como las circunstancias cuya presencia sea objetivamente necesaria para mantener el contrato en su función o causa (concepto objetivo). Todo ello se funda en el principio de la buena fe (…)”. Sin embargo, el alcance de la doctrina legal de la sala I acerca de la teoría de la alteración de la base del negocio sigue siendo una cuestión problemática y no cerrada, que ha alcanzado plena actualidad a partir de la crisis financiera de los años 2008-2012 -y más recientemente de la pandemia de Covid- y de su pretendida aplicación desde determinada corriente judicial a variados sectores de la contratación en que la onerosidad de las prestaciones inicialmente pactadas se vio alterada por las dos crisis citadas. En esa línea se citan: en contra de la aplicación indiscriminada del principio, pese a invocación de algunos de sus elementos en todas ellas, las STS 17/01/2013 (s. 820/203), STS 18/01/2013 (S. 822/2013), STS 30/04/2015 (S. 227/2015); STS 05/01/2019 (s. 19/2019); STS 26/03/2019 (s.214/2019), STS 18 /07/019 (s. 455/2019)…; y decididamente a favor de su expansividad las STS 30/06/2014 (s. 333/2014) y STS 15/10/2014 (s. 591/2014), ambas con ponencia del polémico ex magistrado Orduña Moreno. La moderna versión española de la doctrina “rebus sic stantibus” aspira a tener expansivo ámbito de aplicación e ilimitado margen de arbitrio judicial al pretenderse hacer recaer su fundamento no la equidad, sino en directrices de una subjetiva concepción del orden público económico, en la buena fe aplicada a materia de contratación privada y en el control judicial de la causa de los contratos.

Citamos lo anterior porque las sentencias de los tribunales de familia que últimamente habían venido impugnando la eficacia de los convenios privados de renuncia a la pensión compensatoria y a la indemnización por trabajo, han recurrido inequívocamente a la doctrina de la alteración de la base del negocio, pero sin recoger expresamente en los fundamentos jurídicos el armazón teórico de dicha doctrina, y, en general, sin citarla ni por su denominación dogmática ni por su desarrollo jurisprudencial. Es ejemplo claro el caso de renuncia a ambas figuras en un momento en que los cónyuges no tenían hijos, pero al tenerlos estos habían quedado bajo el cuidado de uno solo de los progenitores, quien había permanecido en el hogar familiar, manteniendo el otro su trabajo fuera de casa. Los tribunales tanto de primera instancia como los provinciales han venido considerando que la renuncia se formuló bajo la motivación -o condición- no explícita de que el reparto de las cargas de los hijos venideros y las renuncias en materia laboral habrían de ser compartidas por ambos cónyuges, de modo que el posterior reparto desequilibrado de dichas cargas y renuncias implicaría no tanto un incumplimiento de lo pactado como una alteración de las bases conceptuales sobre las que se prestó consentimiento. En esa línea judicial de hostilidad contra las renuncias convencionales, la alteración sobrevenida de las circunstancias es en ocasiones alegada por la parte demandante y materia de prueba en el proceso, pero en otras, la invocación de esa doctrina es de la propia cosecha del tribunal, con aparato probatorio inconsistente, sobre la premisa de que la circunstancia sobrevenida que invalida la renuncia no necesitaba ser específicamente contemplada ya que la renuncia (p ej, a la pensión compensatoria) hubiera sido ineficaz aunque la hubiera contemplado. En las sentencias de este último grupo, la renuncia a la pensión compensatoria y a la indemnización por trabajo en convenio privado solo son válidas cuando por aplicación de los criterios legales no procede ninguna de los dos derechos; si proceden, la renuncia es siempre ineficaz.

Esta es exactamente, entre muchas otras, la manera de razonar de la sección 24 de Madrid en la SAP Madrid 24ª 03/06/2020 (rec. 107/2020), que fue casada por la STS 13/03/2023, rec. 4354/2020, reconociendo en esta última la Sala I la validez de la renuncia anticipada pese a la posible alteración sobrevenida de las circunstancias y desmontando expresamente el razonamiento del tribunal provincial.

Para evitar su impugnación, en el modelo de documento notarial de exclusión que proponemos se pretende enervar toda posible invocación de alteración sobrevenida de las circunstancias, explicitando con la máxima minuciosidad que pueda comprender el texto de una escritura pública la generalidad de las motivaciones internas de ambos progenitores concernientes al posible devengo de compensación o indemnización, de tal modo los supuestos de hecho que podrían dar lugar a su devengo y para los que se pacta la exclusión queden expresa y detalladamente enunciados y aceptados de antemano.

En materia de pensión compensatoria, los motivos internos determinantes de la voluntad de excluirla o renunciarla también se han pretendido explicitar en el modelo de escritura, haciéndolos coincidir, con carácter de mínimos, con las mismas causas enumeradas en el art. 97 CC como determinantes del alcance y duración de la pensión. Pero, en la medida en que ese párrafo contiene una cláusula de apertura peligrosamente indeterminada (art 97.9 CC), se deja también abierta en el modelo la posibilidad de explicitar circunstancias individualmente concurrentes en los cónyuges otorgantes.

En cuanto a indemnización por trabajo, los motivos que puedan ser invocados como alteración de la base del negocio no deben salirse de los requisitos institucionales de la figura en su interpretación por los tribunales: trabajo para la casa, exclusivo y no excluyente, por un cónyuge sí y el otro no, durante la vigencia del RAM de separación. Las circunstancias sobrevenidas de estudios, trabajo, incrementos o disminuciones de ingresos o de patrimonio, atenciones a descendientes o descendientes e incluso condicionantes de salud o situación personal de los cónyuges, deben ser mencionadas para que no puedan ser alegadas como motivos ocultos que no fueron contemplados al formular la exclusión del derecho a la indemnización y en consecuencia, considerados como “alteración sobrevenida de las circunstancias”.

F.- Enriquecimiento injusto.

Con entronque en las Partidas (“ninguno debe enriquecerse torticeramente con daño a otro”, P. 7, 34, 17), cierta doctrina y la jurisprudencia de las salas I y III lo consideran como un principio general del derecho, superando su concepción como simple fuente de obligaciones. El Derecho Español sigue la tradición romanista y la influencia francesa, absteniéndose de proclamarlo como norma de principio en ninguno de los sectores del Derecho Civil, a diferencia de la codificación de los países germánicos, pero recogiéndolo de forma implícita o fragmentaria en varios de ellos: art. 10.9 CC en DIP, arts. 1901, 1158, 1163 CC, en sede de obligaciones; arts. 356 y 383 CC en cuanto a la posesión, en sede de derechos reales… En su formulación jurisprudencial clásica son requisitos: a) El enriquecimiento del demandado, entendido como cualquier ventaja o atribución patrimonial definitiva valorable económicamente. b) El empobrecimiento correlativo del demandante, cuantificable económicamente, y siempre que no le sea directamente imputable. c) La relación causal directa y suficiente entre los dos anteriores, y d) La falta de causa o de justificación legal o ética de uno u otro. El enriquecimiento ha de ser “injusto”, es decir sin causa que lo justifique, pero se ha superado del derecho histórico la exigencia de ilicitud en la actuación del enriquecido, pudiendo aplicarse incluso en caso buena fe de éste. En su trasfondo se encuentra una idea de equidad que conecta directamente con los ingredientes institucionales del principio ”rebus sic stantibus”, del que constituye una figura limítrofe. Confiere una acción personal, civil, puramente patrimonial, disponible, prescriptible ex 1964.2 CC, y -dato de especial relevancia- subsidiaria, solo pudiendo ser ejercitada a falta de todo otro recurso legal para la reparación del perjuicio.

En el ámbito del Derecho de Familia la teoría del enriquecimiento injusto tiene alguna aplicación residual en los tribunales. Se aplicado restrictivamente, por ejemplo, para enervar la acción ejecutiva entablada por el progenitor custodio o conviviente contra el otro para reclamar alimentos de hijos que ya no convivían con el primero o habían alcanzado independencia económica, o para declarar la retroacción de la extinción de pensiones compensatorias en caso de nuevo matrimonio del acreedor o acreditada convivencia marital estable. En ese sector del Derecho, la doctrina más matizada sobre el enriquecimiento injusto se desarrolló en su día en sede de parejas de hecho, al reconocer a su amparo cierta jurisprudencia en favor de uno de los convivientes con ocasión de la ruptura beneficios económicos de naturaleza alimenticia, compensatoria, indemnizatorios por trabajo doméstico o liquidatarios de bienes o intereses patrimoniales comunes.  Esta línea ha sido abandonada con posterioridad, por razones que expondremos.

La extrapolación de esta doctrina al ámbito de la pensión compensatoria o indemnización por trabajo entre cónyuges, para pretender anular la eficacia de los convenios de exclusión, puede constituir un último recurso argumental si los motivos de impugnación que se han agrupado en los cinco epígrafes anteriores terminan siendo eficazmente desactivados en los tribunales. Sin embargo, la traslación de la doctrina del enriquecimiento injusto a estos dos ámbitos presenta dificultades dogmáticas que parecen insalvables en lo que afecta a sus requisitos jurisprudenciales de correlación, liquidez, subsidiariedad, y sobre todo ausencia de justificación legal. Se resumen a continuación.

En materia de pensión compensatoria, resulta forzado apreciar la “correlación” exigida por la doctrina legal entre el empobrecimiento del acreedor demandante y el enriquecimiento del demandado a partir del dato -determinante en la aplicación del art 97 CC- de que éste hubiera renunciado total o parcialmente durante la integridad o parte de la duración del matrimonio a enriquecerse mediante su propio trabajo fuera de casa. Es cierto que el efecto del enriquecimiento injusto no va inexorablemente ligado a un desplazamiento patrimonial directo entre demandante y demandado; pero en sede de pensión compensatoria es difícil apreciar conexión, cuando los mayores medios del deudor de compensación al tiempo de la disolución del matrimonio proceden exclusivamente de su trabajo o industria y en ninguna medida del trabajo gratuito o mal remunerado del acreedor de compensación. Aparte, la decisión sobre trabajar o no fuera de casa de cada uno responde a un consenso interno del matrimonio, a veces exigido por circunstancias externas y ajenas a los dos, pero en todo caso mantenido durante todo el tiempo en que ninguno de los dos instó la disolución del vínculo, por lo que -incluso fuera de la doctrina de los actos propios-no parece concurrir el requisito de inequidad o ilegitimidad del enriquecimiento que justifica la aplicación de la teoría. En matrimonio en gananciales, el reparto de los esfuerzos laborales dentro y fuera de la casa se traduce en la creación de una masa común de bienes a la que van a tener derecho a coparticipar con igualdad el cónyuge que trabajó fuera y el que renunció a hacerlo por permanecer en casa o cuidar a la familia: el enriquecimiento de uno queda compensado por la equiparación de los dos en la cuota liquidatoria sobre el patrimonio creado o incrementado a costa del reparto consensuado de funciones familiares. En caso de separación de bienes, el posible empobrecimiento a causa del reparto desigual de cargas familiares está contemplado a propósito de la indemnización por trabajo, lo que excluye en sede de art 97 CC la aplicación de la teoría, que tiene riguroso carácter de remedio subsidiario a falta de todo recurso legal. Por ello, el requisito de la “correlación” para la apreciación del enriquecimiento injusto no parece concurrir cualquiera que sea el REM.

Además, en la institución del art. 97 CC, la jurisprudencia rechaza sin fisuras que su finalidad sea un igualamiento o reequilibrio de patrimonios; por el contrario, la acción de enriquecimiento injusto tiene finalidad resarcitoria y pretende la restitución del íntegro. La finalidad de la compensación del 97 CC es colocar al acreedor para el futuro en situación de poder vivir con los medios que tendría de no haber mediado el matrimonio, pero nunca de transferir del deudor al acreedor la mitad del incremento patrimonial de este último durante el matrimonio; eso solo es propio del REM de participación, que exige pacto. Por eso, al reconocer la pensión compensatoria, en ningún caso se valora cuantitativamente ni la potencialidad económica del acreedor ni el incremento económico del deudor. Por el contrario, la acción de enriquecimiento injusto exige la cuantificación valorativa del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento porque se ordena teológicamente a la compensación económica más exacta posible entre uno y otro.

Además, hay que insistir que la acción de enriquecimiento injusto tiene carácter subsidiario, lo que exige demostrar la inexistencia de otro recurso legal para reconstruir el equilibrio vulnerado. En sede de pensión compensatoria el remedio al desequilibrio es precisamente la acción derivada del artículo 97 CC, por lo que si se acepta la validez de la exclusión convencional de la regulación legal, que se propone en este modelo, el requisito de la subsidiariedad de la acción quedaría incumplido. No es que no exista remedio legal para el restablecimiento del equilibrio, sino que, existiendo, no resulta aplicable por voluntad de las partes.

Resultaría aventurado que a nivel de tribunales de instancia o provinciales, la impugnación de la validez de la escritura de exclusión de la pensión compensatoria pretendiera canalizarse a través de la teoría del enriquecimiento injusto, frente al elevado riesgo de verse desautorizada en casación. Cabe recordar que, al intentar reconocer derechos compensatorios a la extinción de la pareja de hecho, la jurisprudencia acudió en un primer momento a dicha teoría, pero ante dificultades dogmáticas como las expuestas se abandonó dicha tesis para reconducirla al campo de la analogía, y concretamente no a la analogIa legis sino a la analogIa iuris. La famosa sentencia que materializó el bandazo es la STS -1ª Pleno- 12/09/2005 (nº 611/2005, rec. 980/2002) , con sus tres insólitos votos particulares. Por lo demás, la doctrina legal quizá mayoritaria es la de no reconocer ninguna clase de derechos compensatorios a la ruptura de las parejas de hecho, con argumentos que parecen de menor enjundia que los expuestos en este trabajo acerca de su exclusión convencional. Ejemplifican la denegación de la pensión entre exconvivientes, además de la citada: STS 30/12/1994 (nº 1181/1994, rec. 2322/1991; STS 05/12/2005, nº 927/2005, rec. 1173/1999; STS 30/10/2008, nº 1040/2008, rec. 1058/2006  y una inabarcable serie en jurisprudencia menor como, por ejemplo SAP -6ª- Alicante 13/01/2015 (nº 3/2015, rec. 631/2014); SAP Asturias -7ª- de 18/06/2015 (nº 215/2015, rec. 157/2015), SAP Pontevedra -1ª- 24/07/2015 (nº 294/2015, rec. 333/2015) , etc.

Respecto a la indemnización por trabajo doméstico.

El inciso final del art. 68 CC, reformado desde su redacción de 1889 por la Ley de “divorcio express” 15/2005, contempla como obligación específica de ambos cónyuges el de “compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”. En la aplicación a este ámbito de la teoría del enriquecimiento injusto, quien trabaja para la casa lo hace no como una prestación gratuita no remunerada o exorbitantemente onerosa, sino en cumplimiento de una obligación legal, inherente institucionalmente al matrimonio, que afecta por igual a ambos. No debería ser resarcible el empobrecimiento causado por cumplir una obligación legal. Por ello, la aplicación de la doctrina debería desplazarse no tanto a la indemnización por cumplir la obligación, sino a la sanción por incumplirla (no trabajar dentro de casa), pero, aparte de que el desarrollo jurisprudencial de la figura contempla la indemnización aun cuando el cónyuge que trabaja fuera también trabaje dentro (STS 26/03/2015, rec. 3107/2012), es lo cierto que el incumplimiento de ninguna de las restantes obligaciones del matrimonio (convivencia, fidelidad y socorro, art. 68 CC) genera derecho a indemnización. El caso más llamativo es el deber de fidelidad, en que la jurisprudencia de la Sala I es firme en sentido de que el haber tenido hijos durante el matrimonio con persona distinta del marido no confiere acción alguna de indemnización contra la esposa: STS 22/07/1999, nº 687/1999, rec. 12/1995; STS 30/07/1999, nº 701/1999, rec. 190/1995, con orgullosa publicidad de la infidelidad en el diario de mayor tirada nacional; STS 14/07/2009, s. 445/2009; STS 18/06/2012 S. 404/2012; y STS 13/11/2018, s. 629/2018, rec. 3275/2017.

La principal tara estructural de la actual regulación del art. 1438 CC es que reconoce derecho a la indemnización tan solo por la circunstancia de haber trabajado de modo exclusivo y no excluyente en el hogar, sin supeditarlo a que el otro cónyuge experimente un incremento patrimonial neto durante el tiempo en que se benefició del trabajo doméstico gratuito, y a que ese incremento esté causalmente conectado con el trabajo no remunerado. Ese requisito es exigido hoy en la legislación catalana (art. 232-5 CCCAT) y otras europeas, y figuraba en el proyecto de ley de reforma del CC que terminó siendo la ley 13 de Mayo de 1981. Su supresión fue un resultado de componendas políticas durante la tramitación parlamentaria de la norma. Por consiguiente, la correlación entre empobrecimiento y enriquecimiento que exige la teoría del enriquecimiento injusto no solo es que plantee insalvables problemas de prueba, igual que en el caso de la pensión compensatoria, sino que en la indemnización por trabajo para la casa tal correlación está expresamente excluida por la propia regulación legal.

Por otra parte, la interpretación jurisprudencial del “trabajo para la casa” arrastra inercias históricas y sesgos ideológicos que la identifican con las tareas domésticas tradicionalmente realizadas por la mujer y en general de tracto diario. La coherencia con el criterio de “proporcionalidad” en la contribución a las cargas familiares que impone el inciso inicial del art. 1438 CC debería llevar a valorar en el cálculo del empobrecimiento otras tareas más masculinizadas y espaciadas en el tiempo, pero igualmente calificables como levantamiento de cargas y de fácil valoración económica, como las reparaciones domésticas, el bricolaje, la gestión administrativa, financiera, fiscal, relaciones de propiedad horizontal y vecindad, mantenimiento y reparaciones de los vehículos domésticos, etc. Es difícilmente defendible que el “trabajo en interés de la casa y de la familia” así entendido, sea prestado en rigurosa exclusiva por uno solo de los cónyuges con incidencia sociológica suficiente como para justificar la existencia legal de un derecho al reintegro total del valor económico (daño emergente y lucro cesante) del trabajo realizado en casa y del dejado de realizar fuera. La restitutio in íntegrum que pretende la teoría del enriquecimiento injusto resulta inaplicable en este ámbito.

Por otra parte, el argumento de la “liquidez” del empobrecimiento del acreedor en materia de trabajo doméstico se ha pretendido suplir por los tribunales de Justicia con criterios erráticos y radicalmente desprovistos de refrendo legal, como por ejemplo su equiparación con el salario mínimo o con la remuneración del trabajo doméstico fijado por convenios colectivos o normativa administrativa. La teoría del enriquecimiento injusto exige la prueba y liquidez de los respectivos importes del empobrecimiento y enriquecimiento; trasladado a la indemnización del 1438, la aplicación íntegra de aquella doctrina exigiría no solo valorar el trabajo doméstico con los insostenibles criterios judiciales apuntados, sino también el trabajo doméstico realizado por el demandante, a efectos de la necesaria compensación de créditos, así como los restantes elementos de contribución “proporcional” (1438 CC) a las cargas, porque solo con ese cómputo contable se podría calcular una cantidad líquida en la que el prestador del trabajo se hubiese empobrecido “injustamente”.

Sobre el carácter subsidiario de la acción de enriquecimiento injusto cabe alegar respecto a la indemnización por trabajo las mismas objeciones expuestas antes respecto a la pensión compensatoria.

También son trasladables a esta materia las consideraciones apuntadas acerca del carácter restrictivo de su aplicación jurisprudencial en materia de quiebra de la convivencia en parejas de hecho. Si los tribunales descartan mayoritariamente la indemnización por trabajo entre convivientes, no otra debe ser la tendencia entre cónyuges que convencionalmente han excluido la figura. Deniegan la aplicación del 1438 CC a parejas de hecho STS 20/10/1994: S 20/10/1994, (nº 948/1994, rec. 2053/1991), STS 24/11/1994 (nº 1075/1994, rec. 3528/1991),  antes citada, aplicando el mismo fundamento denegatorio que a la prestación compensatoria, STS 08/05/2008 (nº 387/2008, rec. 1428/2001, etc..

En todo caso, y para cualquiera de las dos instituciones, el argumento definitivo y que parece suficiente por sí solo para fundamentar un recurso contra toda resolución que denegara eficacia la exclusión sobre la teoría del enriquecimiento injusto, consiste en que aunque haya enriquecimiento, éste no es injusto y no concurre el requisito de la inequidad, al haber sido excluido voluntariamente por los dos cónyuges al amparo de la libertad de contratación general la específica en esta materia, la ausencia de vulneración de toda norma imperativa, y la específica contemplación en la escritura de exclusión del supuesto de hecho que hubiera generado el derecho.

 

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XII.- CONSECUENCIAS FISCALES DE LOS CONFLICTOS FAMILIARES

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: SEPTIEMBRE 2023

IR AL ÍNDICE GENERAL DEL FICHERO

ÍNDICE:

CUSTODIA DE HIJOS; IRPF.

PENSIÓN DE ALIMENTOS; IRPF.

ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA; IRPF.

PENSIÓN COMPENSATORIA.

INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA.

HECHOS IMPONIBLES RELACIONADOS CON EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.

RÉGIMEN FISCAL DE LA PAREJA DE HECHO

ENLACES

 

CUSTODIA DE HIJOS. IRPF.

Opción por tributación conjunta.

 Con. DGT 15/06/2016 (V2700-16): La opción por la tributación conjunta corresponde a quien tenga atribuida la custodia por resolución judicial a la fecha de devengo del impuesto.

Con. DGT 25/04/2017 (V1014-17): Los padres en régimen de custodia compartida pueden pactar en documento privado que cada año uno de los dos opte por la tributación conjunta con sus hijos, siempre que cada año el otro progenitor haga declaración separada.

   Con. 20/09/2018 (V2576-18):  Solo uno de los dos progenitores puede optar por la tributación conjunta con los hijos convivientes, pues nadie puede formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo, pero la DGT no puede entrar a determinar a quien le corresponde la opción.

Mínimo por descendientes o personas a cargo.

Con. DGT 25/06/2013 (V2104-13) y Con. DGT 20/11/2017 (V2987-17): En caso de custodia compartida, el mínimo por descendientes se prorratea entre los dos progenitores, con independencia de con quien convivan en el momento del devengo del impuesto.

Con. DGT 01/04/2014 (núm. V0914-14): No procede la deducción del mínimo por descendientes en caso de sobrina sobre la que se le ha atribuido la guardia y custodia por sentencia, al no encajar en la literalidad de la ley.

TEAC. 11/09/2014 (núm. 3654/2014). Compatibilidad del mínimo por descendientes y segmentación de la renta en caso de custodia compartida: Resolución muy importante, que contradice criterios de inspección. “El tratamiento previsto en los artículos 64 y 75 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, es aplicable para las anualidades por alimentos satisfechas en virtud de decisión judicial a favor de los hijos en aquellos casos en los que el contribuyente que satisface las anualidades ostente la guarda y custodia compartida respecto de sus hijos, contribuyente que también tendrá derecho a aplicar el mínimo por descendientes”.

(Sin embargo, contradiciendo explícitamente lo anterior: Con. DGT 11/02/2020 (núm. V0318-20): “Por el contrario, en caso de que el consultante opte por la aplicación de la especialidad establecida en los artículos 64 y 75 de la Ley del Impuesto para la anualidad por alimentos satisfecha a su hijo, éste no podrá aplicar el mínimo por descendientes respecto a este último”. )

En la misma línea de afirmar la incompatibilidad entre la aplicación del mínimo por descendientes y la segmentación de renta con el pago de pensiones alimenticias:

Nuevo Con. DGT 05/08/2010 (núm. V2348-21): Auto de medidas provisionales de divorcio con atribución de custodia compartida con alternancia semanal, pero aun sin sentencia. Admite la tributación conjunta solo a uno de los dos progenitores por acuerdo entre ellos, debiendo el otro declarar de forma individual; permite prorratear el mínimo por descendientes por partes iguales entre los dos progenitores pero excluye al consultante la segmentación de renta los artículos 64 y 75 LIRPF, precisamente por tener derecho a la aplicación de aquel mínimo.

Con. DGT 05/08/2010 (núm. V2348-21): Auto de medidas provisionales de divorcio con atribución de custodia compartida con alternancia semanal, pero aun sin sentencia. Admite la tributación conjunta solo a uno de los dos progenitores por acuerdo entre ellos, debiendo el otro declarar de forma individual; permite prorratear el mínimo por descendientes por partes iguales entre los dos progenitores pero excluye al consultante la segmentación de renta los artículos 64 y 75 LIRPF, precisamente por tener derecho a la aplicación de aquel mínimo.

Nuevo Con. DGT 10/06/2022 (núm. V1342-22): Hijos con custodia exclusiva materna pero que se empadronan al principio del curso escolar con el padre por motivos de estudios, sin alterar el contenido de la sentencia. Invoca la consulta V1136-09, de 19 de mayo, para recordar que la ausencia de un hijo de forma esporádica de la vivienda habitual durante los períodos lectivos del curso escolar no rompe el requisito de convivencia exigido para poder aplicar el contribuyente el mínimo por descendientes. Insiste en que el custodio puede aplicar el mínimo por descendientes pero no puede aplicar la segmentación de renta de los artículos 64 y 75 L IRPF; el progenitor no custodio -resultando indiferente que las hijas estén empadronadas administrativamente con él- sí puede aplicar dicha segmentación o bien optar por deducir el mínimo por descendientes y en este caso, éste deberá prorratearse por partes iguales entre los dos progenitores (art 61 1 IRPF).

Con. DGT 23/09/2014 (núm. V2483-14): Acogimiento de menores por estudios. No es de aplicación el mínimo por descendientes.

Con. DGT 13/06/2016 (V2625-16): No procede la deducción por descendientes correspondiente a la convivencia de hecho, aunque se haya producido un cambio en el régimen de convivencia establecido en la sentencia si el cambio no ha sido homologado judicialmente.

Con. DGT 08/11/2016 (V4696-16): Se asimila, desde enero de 2015, la convivencia a la dependencia económica a efectos del mínimo por descendientes. Se permite aplicarlo al pensionista del que depende un hijo discapacitado de 50 años, habiendo muerto la madre.

Con. DGT 27/03/17 (V0780-17): Mínimo por ascendientes con discapacidad solo es aplicable a los ascendientes por consanguinidad, no por afinidad (no por los suegros). (Confirma que el mínimo por descendientes es aplicable también a los ascendientes bajo tutela la Con. DGT 16/12/2019 V3446-19.)

Con. DGT 29/05/2018 (V1431-18): Pueden aplicarlo en la proporción correspondiente los abuelos respecto al nieto que convive con ellos, junto con su hija menor de 25 años y sin ingresos propios, que tiene a su propio hijo en custodia compartida.

Con. 20/09/2018 (V2576-18): En caso de custodia compartida el mínimo por descendientes se prorratea entre los dos `progenitores, salvo que el descendiente tenga rentas superiores a 1800€ y presente declaración conjunta con uno de sus progenitores, en cuyo caso solo éste tendrá derecho a la deducción por descendientes. La Con. DGT 25/07/2019 (V1947-19)  ratifica ese criterio para un caso de normalidad familiar, perfectamente aplicable a los casos de divorcio con hijos mayores que conviven alternadamente con los dos progenitores y alguno de aquellos obtiene rentas propias por trabajo inferiores a 22.000: Los dos pueden deducir prorrateado, el mínimo por descendientes, siempre que el hijo perceptor de renta no presente su propia declaración de IRPF.

Con. DGT 11/12/2018 (V3134-18): Pueden aplicarlo tutores respecto a los sujetos a su tutela, aunque no estén empadronados en el mismo domicilio por residir en un centro especializado, siempre que dependan económicamente del tutor y no tengan ingresos propios superiores a la cuantía establecida.

Con. DGT 28/02/2019 (V0430-19): Se asimila, desde enero de 2015, la convivencia a la dependencia económica a efectos del mínimo por descendientes. Se permite aplicarlo al padre que no convive con el hijo (no tiene atribuida la custodia), pero satisface pensión alimenticia, prorrateándolo con el otro progenitor y siempre que no se acoja a la segmentación de los arts. 64 y 75 de la Ley del Impuesto para dicha anualidad.

Con. DGT 14 /01(2020 (V43-20): Puede aplicarlo la esposa de un matrimonio respecto a su hermana incapacitada que tiene en acogimiento por razón de la elevada edad del progenitor de las dos que ostenta la patria potestad rehabilitada.

Con. DGT 11/02/2020 (núm. V0318-20):  Puede aplicar el mínimo por descendientes o la segmentación de renta (pero no las dos cosas) el padre divorciado, titular de la patria potestad rehabilitada sobre un hijo incapacitado judicialmente cuya custodia tiene la madre y que, después de la mayoría de edad del hijo sigue pagando pensión alimenticia por el hijo a la madre  custodia.

Con. DGT 25/02/2020 (núm. V0443-20):  Puede aplicar el mínimo por descendientes sin límite de tiempo el padre divorciado, respecto a la pensión alimenticia pagada por un hijo de 25 años que sigue siendo dependente económicamente por estar preparando oposiciones.

 

PENSIÓN DE ALIMENTOS: IRPF.

Deducibilidad de la pensión como gasto vs. segmentación de renta.

NOTA: En este apartado se denomina “segmentación de renta” -“income splitting”- al tratamiento tributario ordinario en IRPF de las pensiones alimenticias pagadas por el progenitor no custodio al custodio en cumplimiento de resoluciones judiciales, previsto en los arts. 64 y 75 de la Ley 35/2006. Consiste en dividir la base liquidable del contribuyente en dos tramos o segmentos, uno con lo pagado por pensiones y otro con el resto, aplicándose la tarifa del impuesto por separado a los dos tramos, lo que, por razón de la progresividad de la tarifa, reduce apreciablemente la cuota tributaria respecto a la que resultaría de aplicar la tarifa unitariamente a los dos tramos sumados.

STC 57/2005, 14/03/2005: No son deducibles en IRPF los alimentos satisfechos a hijos menores por decisión judicial o convenio homologado. Sentencia histórica en esta materia, objeto de incesante polémica posterior de gran repercusión social, acerca de si existe discriminación tributaria entre las personas que, por decisión judicial, tienen que abonar pensiones de alimentos a los hijos y que no pueden deducirse en la base imponible del IRPF, frente a quienes satisfacen pensiones compensatorias a los cónyuges o de alimentos a familiares distintos de los hijos, que sí admiten deducción. Sentencia el TC que no hay discriminación, pues los términos de comparación aportados no son homogéneos al ser ambos supuestos de distinta naturaleza.

Con. DGT 19/09/2013. (V2761-13): Procede la segmentación de renta, aunque la obligación de pago provenga de una sentencia extranjera y deba materializarse en el extranjero, si el contribuyente puede declarar y tributar en España.

Con. DGT 13/03/2015, núm. V820-15: Gastos de escolarización y comedor se incluyen a efectos fiscales como pensión alimenticia si así ha sido establecida en la sentencia. (en el mismo sentido, en cuanto a los escolares Con. DGT 28/02/2019 ,V0430-19); (en el mismo sentido en cuanto a gastos “por cuidado del hijos hasta que cumpla los 16 años, adicionales” a los alimentos,  Con. DGT 10/05/2019, V1025-19)

Con. DGT 24/07/2015 (núm. V2341-15): Confirma lo anterior en términos más amplios.

Con. DGT 22/03/2016 (núm. V1161-16) y Con 13/06/16 (núm. V2585-16): Confirma lo anterior específicamente para gastos de escolarización.

Con. DGT 13/06/2016 (V2579-16),: Gastos alimenticios pagados por padre divorciado voluntariamente al 50%, sin pronunciamiento judicial, no son segmentables.

Con. DGT 18/01/2018 (núm.. V0085-18): Los alimentos pagados en virtud de modificaciones privadas a la sentencia o convenio de divorcio no son eficaces frente a Hacienda.

Con. DGT 07/08/2018 (núm. V2295-18): El régimen fiscal de las anualidades por alimentos a hijos entre cónyuges no es aplicable a los convenios alcanzados en mediación familiar, sino solo a la establecidas en sentencias o decretos judiciales, o en escrituras notariales de separación o divorcio.

Con. DGT 05/11/2018 (núm. V2870-18): No son segmentables las pensiones pagadas en interés de una hija entre la separación de hecho y la sentencia de divorcio (inglés), amparadas por tanto tan solo en una situación de hecho.

Con. DGT 20/2/2019 (núm. V3475-19): Las cantidades percibidas por la esposa en virtud de auto de medidas provisionales en concepto de contribución a las cargas de la familia ni constituyen renta de la perceptora ni son deducibles como gasto por el pagador, aunque incluyan alimentos en beneficio de la esposa por quedar éstos englobados en el concepto de ”cargas familiares”.

Con. DGT 18/02/2022 (núm. V0313-22): En caso de custodia compartida con periodos de convivencia iguales y aportación cada uno de los progenitores de una cantidad idéntica a una cuenta común para pago de las necesidades alimenticias del hijo común, la madre con custodia compartida NO puede aplicar el criterio de segmentación de renta respecto a las cantidades por ellas aportadas a dicha cuenta común, dado que tiene derecho a la deducción en la cuota del mínimo por descendientes, aunque sea prorrateado con el cotitular de la custodia.

Contradice frontalmente el anterior criterio de la Administración Tributaria la siguiente sentencia:

S TSJ Andalucía -1ª- 08/10/2020 (rec. 715/2019): Madre divorciada con custodia compartida por semestres pretende, contra el criterio de TEAR de Andalucía, aplicar no simultánea pero sí sucesivamente los dos beneficios, esto es, el mínimo por descendientes durante el tiempo en que convive con los hijos, y la segmentación de renta durante el tiempo en que no convive, respecto a las cantidades que se acredita que ingresa en una cuenta común con el padre en concepto de alimentos de los hijos.  El TSJ razona que ese doble beneficio no representa una discriminación de los progenitores separados respecto a los que viven en situación de normalidad familiar, por razón de la superior carga de gasto alimenticio que tienen los primeros; y qué el negar la posibilidad de aplicación sucesiva de los beneficios tributarios derivados de la situación de crisis familiar en los respectivos períodos de convivencia o pago, representaría una injustificada discriminación contra el régimen de custodia compartida respecto al de custodia exclusiva, siendo que la jurisprudencia de la Sala I considera el primero como preferente “con el objetivo de superar inercias históricas que imponía tradicionalmente a la mujer el cuidado de la progenie”.

Con. DGT 29/04/2022(núm. V0932/22): La segmentación de renta puede aplicarse aun cuando la pensión alimenticia a cargo del contribuyente haya sido establecida en sentencia dictada por un Tribunal extranjero. se trataba de progenitor de nacionalidad rumana se recuerda la vigencia del Reglamento UE 4/2009 de modo que sentencia de divorcio declara la pensión alimenticia a favor de los hijos queda incluida en los supuestos de reconocimiento sin necesidad de procedimiento alguno y ejecutividad de las decisiones judiciales.

 

Consideración fiscal del uso de la vivienda como prestación alimenticia.

Con. DGT 04/11/2013 (V3236-13): Las prestaciones alimenticias en especie (cesión del uso de la vivienda, ajuar y aparcamiento) no computan a efectos de la segmentación de renta, sino solo las prestaciones dinerarias.

Resolución muy criticada, pero aplicada con rigor inexorable por la inspección tributaria, y de consecuencias gravemente negativas para los progenitores no custodios. Tiene su origen tanto en el vicioso planteamiento procesal de las partes -y de sus representaciones letradas- de no cuantificar in totum el importe de las necesidades alimenticias de los hijos, incluido especialísimamente las de vivienda, como en la propensión de acreedores y deudores a consensuar pensiones dinerarias más bajas “a cambio” de la cesión del uso de la vivienda, sin cuantificar lo que vale dicho uso ni explicitar las sentencias y los convenios que se trata de una modalidad solutoria de la deuda alimenticia. Aparte, sigue siendo insólito en el lenguaje de los juzgados de familia de todos los órdenes, incluida la Sala I del TS, el uso de terminología tributaria, ni consideración alguna a las graves consecuencias fiscales de las instituciones que se manejan.

Lo anterior es el criterio uniforme de la administración tributaria en cuanto a la adjudicación del uso de la vivienda familiar ex. 96 CC. En la doctrina administrativa hay al menos una excepción clara a este criterio (Con. DGT 12/05/2016, (núm V2038-16) para un caso en que las necesidades alimenticias de los hijos menores se satisfacen no con la privación del uso de la vivienda propia sino mediante el pago en metálico al custodio de un alquiler. Es dudosa la posibilidad de extrapolación de este criterio a otras situaciones similares en que pudieran considerarse como alimentos de otros pagos u otros gastos distintos de las pensiones:

En la citada Con. DGT 12/05/2016 (núm V2038/2016), el pago del alquiler de otra vivienda no familiar al otro progenitor, se considera prestación alimenticia “en la proporción correspondiente” (el marido le pagaba a la esposa que tenía la custodia, pero no el uso de la vivienda familiar, el 70% del alquiler de la otra casa).

Deducibilidad en IRPF de los gastos por desplazamiento para las visitas del progenitor no custodio.

Con. DGT 21/05/2014 (núm. V1370-14), Con. DGT 15/03/2016 (V1025-16): No tienen la consideración de pensión por alimentos a favor de los hijos. Por tanto, ni son deducible como gasto, ni se pueden sumar a las pensiones alimenticias efectos de segmentación de renta.

Con. DGT 07/06/2017 (núm. V1441-17): Aplicación de lo anterior a variantes concretas de gasto: no con deducibles billetes de avión y asistencia a la menor en sus desplazamientos para ver al padre.

 

ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA; IRPF:

Con. DGT 20/11/2017 (núm. V3013-17): No procede imputación de rentas inmobiliarias en el cónyuge cuya vivienda familiar ganancial le ha sido atribuida en uso al otro progenitor y al hijo en uso.

Con. DGT 12/12/2018 (núm. V3161-18): Al extinguirse el uso asignado al otro cónyuge o a los hijos, el cónyuge que recupera el uso y vende la vivienda para comprarse otra no puede acogerse al beneficio de reinversión de vivienda habitual para no tributar por el incremento aflorado, por no haber tenido la primera vivienda la condición de “vivienda habitual” en los dos años anteriores a la reinversión.

Con. DGT 14/01/2019 (núm. V0068-19): Reitera doctrina anterior.

Con. DGT 14/03/2022 (núm. V0517-22): Propietario de la vivienda que fue familiar que se vio  privado de su uso por haber sido asignado judicialmente en 2010 a su ex pareja de hecho y a la hija de ambos menor de edad; al recuperar el uso y venderla contando con más de 65 años, “no resultara de aplicación la exención por reinversión, que opera para los supuestos de transmisión de vivienda habitual, a la ganancia patrimonial que en su caso se ponga de manifiesto en la referida transmisión”, porque no se cumpliría el requisito de que la vivienda tenga la consideración de habitual en el momento de la venta o en los dos años anteriores a la fecha de la transmisión.

 

PENSIÓN COMPENSATORIA.

Doctrina general: Las abonadas como pagos mensuales son íntegramente deducibles en la renta del pagador y computan como rendimientos del trabajo en la renta del perceptor, aunque sea la única fuente de ingresos.

Con. DGT 26/03/2014 (núm. V0830-14): La capitalización en efectivo de la pensión compensatoria se considera en IRPF como ingreso irregular del acreedor del ejercicio en que se cobra, con reducción del 40% de la base. Confirma la consideración de ingreso irregular del pago capitalizado la Con. DGT 05/11/2019 (núm. V3099-19, sustituye a otra anterior, del 05/10 del mismo año, cuyo sentido resolutorio reemplaza), si bien aplica la reducción del 30%, dela base establecido en el art 18.2 del texto entonces vigente de la Ley IRPF. 

Con. DGT 12/05/2016 (V2041-16). La cesión del uso de la vivienda privativa del esposo a la esposa en concepto de prestación compensatoria no da derecho a la reducción de cantidad alguna.

Con. DGT 08/06/2016 (V2505-16): El divorcio judicial se equipara a todos los efectos al divorcio notarial en cuanto al tratamiento de las pensiones alimenticias (a favor de mayores de edad) y compensatorias convenidas

STS -3ª- 25/03/2021 (rec. 1212/2020): Declara específicamente la deducibilidad en la renta del pagador de las cantidades abonadas en concepto de pensión compensatoria por divorcio notarial o ante LAJ, pero en el caso concreto desestima la deducibilidad por qué el deudor había comenzado a abonar cantidades en concepto de pensión compensatoria tan solo por haber sido pactadas en una escritura de capitulaciones matrimoniales pero sin que hubiera mediado separación o divorcio ni judicial ni notarial.

Con. DGT 14/06/2017: (núm. V1514-17): La pensión compensatoria pactada en acuerdo de mediación previa al divorcio no es deducible en IRPF.

Con. DGT 29/01/2019: (núm. V184-19): Si se pacta la dación de inmuebles en pago de una pensión compensatoria declarada por sentencia, la entrega de los inmuebles en conmutación de la pensión se beneficia de la reducción del art 55 LIRPF, (pero los alquileres percibidos posteriormente se consideran como renta del perceptor). Las cantidades entregadas alzadamente por el deudor a la acreedora de la pensión en concepto de alquileres atrasados de cuatro años, en este caso sin aprobación judicial, no dan derecho a reducción alguna.

Con. DGT 22/03/2019 (núm. V0608-19): Consulta confusamente redactada, de cuya dicción no queda claro quién paga a quién ni cómo. Se cita porque podría deducirse que si en el contexto de la liquidación de la sociedad de gananciales uno de los excónyuges paga al otro capitalizada (¿) la indemnización compensatoria (la Consulta habla de “pensión” )  dicho pago estaría exento de ITP, incluso respecto de la cantidad abonada en dinero en concepto de compensación. No específica, al menos literalmente, el tratamiento de dicho pago unitario en IRPF de los dos, por lo que parece dejar subsistente la doctrina de la Con. DGT 26/03/2014 (núm. V0830-14) , antes citada.

Con DGT 23/06/2020 (V2063-20): Si la obligación del pago de la pensión a la exesposa es adquirida por los herederos del esposo a su fallecimiento, estos pueden aplicar el mismo régimen fiscal que el primitivo deudor, y por lo tanto deducirlo de sus propias rentas en IRPF, en la misma proporción en que paguen la pensión entre ellos.

Con DGT 16/11/2020 (V3363-20): Se imputan en la renta de la perceptora por criterio de devengo, aunque el pago se retrase, al menos si la irregularidad de los pagos se debe a la actuación del juzgado: “las cuantías mensuales no cobradas en su fecha (atrasos) respecto a la pensión compensatoria objeto de consulta -cobradas en el año natural siguiente a aquel en que son exigibles, según el escrito de consulta-, deben imputarse por la consultante en el período en que son exigibles, practicándose en su caso, autoliquidación complementaria, sin sanción, ni intereses de demora ni recargo alguno.”

Con. DGT 19/09/2013 ( V2784-13). Planes de pensiones: Tributan exclusivamente en el IRPF del beneficiario, aunque por virtud del convenio regulador del divorcio le corresponda la mitad de la cuantía al excónyuge. Confirma Con. DGT 14/01/2016 (V0089-16). Excepción: Con. DGT 07/09/2016 (núm. V3731-16): Lo mismo, salvo que del convenio se deduzca que la parte del plan de pensiones que cobra la esposa lo es en concepto de pensión compensatoria.

 

INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA

Con. DGT 02/10/2015 (nº V2853-15): La compensación del trabajo del 1438 CC ni constituye renta del perceptor ni reduce la base imponible del pagador (art 33 LIRPF)

 Cataluña: Con DGT 22/05/2015 (V1542-15): La compensación del art 232.5 CCCat no constituye renta para su perceptor, al establecer la normativa del impuesto que no existe ganancia o pérdida patrimonial en las compensaciones establecidas por imposición legal o resolución judicial por la extinción del régimen económico matrimonial de separación de bienes, ya sean dinerarias o mediante la adjudicación de bienes, por causa distinta de la pensión compensatoria entre los cónyuges.

 

HECHOS IMPONIBLES RELACIONADOS CON EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.

Imputación de rentas inmobiliarias:

Con. DGT 26/03/2019 (núm. V645-19): Si la vivienda se adquirió antes del comenzar la sociedad de gananciales, los rendimientos de capital inmobiliario (en este caso, alquileres) se imputarán al cónyuge titular en su totalidad. Se deduce de la consulta que, a efectos fiscales, si el bien aparece titulado a nombre de uno en exclusiva desde antes del inicio de los gananciales. la prevalencia del art 1357 Cc es total, aunque parte de los fondos empleados en la adquisición fueran comunes, y se invirtieran antes o después del inicio del régimen. En cuanto a la vivienda familiar, no es descartable para toda hipótesis que pueda generar rentas inmobiliarias (p. ej. en caso de arrendamiento temporal por desplazamiento laboral de la familia):  de lo escueto de la argumentación de esta resolución podría deducirse que queda excluida a efectos fiscales la ganancialización progresiva de la del art. 1357.2. CC y por tanto, que la totalidad de los rendimientos los debe imputar el cónyuge titular, aunque el otro haya contribuido o esté contribuyendo a pagar la vivienda familiar transitoriamente alquilada o vacía.

Con. DGT 17/12/2019 (núm. V3454-19):En contraste con la anterior, si la vivienda que se alquila se adquirió constante la sociedad de gananciales, aunque esté titulada solo a nombre de la esposa, los rendimientos deben imputarse a ambos por mitad.

Incremento de patrimonio por enajenación de vivienda construida sobre solar privativo.

Con. DGT 28/07/2020 (núm. V2548/2020):  Aplicando el criterio de accesión directa del art. 1359 CC, considera que en caso de enajenación de la vivienda construida con fondos total o parcialmente gananciales sobre suelo privativo, la totalidad del incremento de patrimonio debe imputarse al dueño del solar subyacente, es decir sin consideración al crédito ganancial por el valor de la construcción. El valor de adquisición es el importe satisfecho por la adquisición del terreno más los gastos y tributos inherentes a la adquisición, mas el importe de las obras; la fecha de la adquisición es la de la finalización de las obras. Declara aplicable la DT 9 LIRPF, aplicándose la reducción sobre la parte de la ganancia patrimonial generada antes de 20 de enero del 2006.

Imputación de rentas mobiliarias:

Con. DGT 04/02/2020 (núm. V0248-20) La presunción civil de ganancialidad puede ser destruida a efectos fiscales mediante prueba contrario, tanto a efectos de imputación de rendimientos, como de incremento de de patrimonio: las ganancias y pérdidas patrimoniales que puedan obtenerse por la transmisión de acciones procederá atribuirlas a quien ostente su titularidad dominical y ello con independencia de quien figure como titular formal en los registros bancarios. El hecho de que las acciones se hayan adquirido por uno de los cónyuges a través de una cuenta de valores de su titularidad, comporta en principio la propiedad de los títulos adquiridos. Ahora bien, esa circunstancia puede quedar enervada si se acredita que la titularidad dominical sobre dichos títulos no corresponde únicamente a ese cónyuge sino a los dos

Atribución de ganancialidad

Con. DGT 14/02/2013 (núm. V0438-13): En IRPF, el negocio jurídico de aportación a la sociedad gananciales de un inmueble privativo de uno de los cónyuges aflora incremento de patrimonio en la renta del aportante.

Con. DGT. 23/02/2018 (núm. V0513-18): Si la atribución de ganancialidad es onerosa, está sujeta y exenta ITP; si es gratuita, está sujeta a ISD (entre cónyuges, sin perjuicio de las bonificaciones autonómicas). En todo caso, aflora incremento de patrimonio en el aportante por la mitad del valor de lo aportado respecto al coste de adquisición.

 (Es decir, en imposición indirecta, la atribución de ganancialidad está exenta de ITP si es onerosa, es decir si se hace en compensación por deudas del aportante a favor de la sociedad de gananciales, o como crédito aplazado, a liquidar en el momento de la liquidación del régimen. Si la atribución es explícitamente gratuita, o sea, ni se compensa de presente ni se liquidará de futuro a la extinción del régimen está sujeta a ISD, aunque bonificada en muchas CCAA por realizarse entre cónyuges.

Con DGT 08/03/2019 (núm. V0504-19): Confirma la anterior para un caso en que, de solteros, la novia suscribió un contrato privado de compraventa de un inmueble sobre plano, ambos novios ingresaron por mitad en una cuenta conjunta los fondos para pagar las facturas de la promotora; en la escritura de compraventa figura como titular solamente ella, y la hipoteca la firman los dos como deudores, con intención de aportar el inmueble a la futura sociedad de gananciales, ya casados. La clave del tratamiento fiscal de la operación está en que en la escritura de aportación se especifique que es onerosa; bien porque se realiza para extinguir la deuda del esposo frente a la esposa por las cantidades que le adelantó de novios como “préstamo”, o bien porque de dicha aportación surge un crédito a compensar entre ambos en el momento de la liquidación de los gananciales, como es costumbre reseñar en la práctica notarial; en tal caso está sujeta y exenta de ITP. De otro modo (aportación sin contraprestación ni presente ni futura)  está sujeta a ISD, sin exenciones estatales.

Con. DTG 19/08/2019 (núm V2216/19): Misma doctrina administrativa que las anteriores para un caso en que un cónyuge aporta a los gananciales una vivienda privativa y el otro aporta dinero para reducir la hipoteca que la grava, pactando que en caso de divorcio cada uno recuperaría lo aportado (vivienda y dinero). Deduce la DGT que en este caso la aportación es onerosa, que está sujeta y exenta a ITP en concepto de AJD, y que no está sujeta a Plusvalía Municipal, pero que el tiempo de “ganancialidad” no interrumpe el computo a efectos de la plusvalía de la futura transmisión (es decir, que computaría desde la adquisición anterior a la aportación a gananciales). No especifica la DGT las consecuencias de la futura resolución de la aportación por divorcio, al especificar tan solo que “se deberán tener en cuenta los derechos de crédito que tienen los consultantes respecto a la sociedad de gananciales y la sociedad de gananciales respecto a los consultantes”.

Pese a la anterior doctrina administrativa, hay resoluciones jurisdiccionales que aclaran que el negocio de atribución de ganancialidad no es gratuito EN NINGUN CASO, aunque con argumentos no siempre atinados desde el punto de vista civil. Por ejemplo:

S TSJ Murcia -2º.- 25/18/2018 (rec. 448/2016): “no cabe sostener que la aportación que del bien privativo hizo el marido para la sociedad de gananciales pueda ser calificada como una donación en favor de su esposa, (…) por cuanto parece obvio que no ha sido ella la destinataria del acto de disposición, sino que lo ha sido el patrimonio separado que es la comunidad de gananciales . Tampoco puede defenderse que el patrimonio de la mujer experimentara con tal aporte un enriquecimiento (ni, menos aún, que éste hubiera de cuantificarse en el cincuenta por ciento del valor del bien, conforme calculó la base imponible del tributo la Administración tributaria de la Comunidad Autónoma), por cuanto, siendo la sociedad de gananciales, a tenor de la caracterización que se desprende de su configuración legal, una comunidad de tipo germánico, de la que cada cónyuge es cotitular participando sin atribución de cuotas en el total del patrimonio ganancial, la esposa carece de asignación de cuota alguna en la propiedad de los bienes así aportados, y sólo será a la disolución de la sociedad cuando se atribuyan por mitad entre marido y mujer las ganancias o beneficios resultantes del caudal común ( artículo 1.344 del Código civil ), para el caso de que los hubiere. Tampoco cabe apreciar el correlativo empobrecimiento del marido, que resulta de esencia en el negocio de la donación, por cuanto no deja el marido de ostentar la titularidad dominical, siquiera lo sea compartida con la esposa, sobre el bien originariamente privativo.”

STS -3ª- 03/03/2021 (rec. 3983/2019): La aportación gratuita de bienes inmuebles por uno de los cónyuges a la sociedad de gananciales no está sujeta a ITPYAJD ni a impuesto sobre donaciones, porque el sujeto pasivo sería la propia sociedad de gananciales, entendida como como comunidad germánica, solo pudiendo serlo las personas físicas y otros entes previstos legalmente. Conviene destacar qué el caso resuelto por la sentencia no ampara en la exención ni a la transmisión gratuita por un cónyuge al otro, aun cuando estén casados en gananciales. La transmisión onerosa de un cónyuge a los gananciales, ya sea en compensación de aportaciones del otro cónyuge o generando el correspondiente crédito de liquidación, escapa de la realización de hecho imponible sujeto a IS, y lo está, aunque exento, a ITP .

Liquidación de gananciales: imputación de ingresos periódicos.

 Con. DGT 19/09/2013 (núm. V2784-13). Planes de pensiones: Tributan exclusivamente en el IRPF del beneficiario, aunque por virtud del convenio regulador del divorcio le corresponda la mitad de la cuantía al excónyuge.

Con. DGT 14/01/2016 (V0089-16): Lo mismo que la anterior, incluso en el caso en que la totalidad de la prestación sea adjudicada al no titular en liquidación de gananciales. Solo podría deducirse de la renta del pagador si del propio convenio resultara que la adjudicación a la no titular del plan era en concepto de pensión compensatoria.

Con. DGT 03/10/2016 (núm. V4184-16): Los ingresos salariales deben ser declarados como renta del cónyuge que los percibe, sin poder deducir ni considerar pérdida patrimonial el que por aplicación de las reglas de liquidación de la sociedad de gananciales deba abonar al otro una parte de las retribuciones salariales.

Liquidación de gananciales: adjudicaciones de bienes en pago del haber en la sociedad.

Aumentos patrimoniales en IRPF.

Con. DGT 19/04/2013 (núm. V1351-13) y Con. DGT 08/02/2016 (V0497-16) Las adjudicaciones de bienes, muebles o inmuebles a cada uno de los cónyuges con ocasión de la liquidación de los gananciales sea amistosa o contenciosa, afloran incremento de patrimonio en IRPF, si se atribuye a uno de los cónyuges bienes o derechos de mayor valor que lo correspondiente a su cuota de titularidad. (especifica la segunda que eso es, “a valor comprobado”)

Con. DGT 20/07/2016 (núm. V3448-16). Liquidación de gananciales extrajudicial con adjudicación integra del bien a uno y exceso de adjudicación extraganancial al otro: aflora incremento del patrimonio en el no adjudicatario.

Confirma en un caso de explícita compensación con metálico extraganancial: Con. DGT 13/05/2015 (núm. V1490-15). En la hipótesis anterior, los excesos de adjudicación afloran incrementos de patrimonio por la diferencia entre los valores de adquisición y transmisión. Confirma igualmente Con. DGT 17/12/2020 (núm. V3578-20) para un caso de adjudicación a un excónyuge tras la separación de una vivienda adquirida más de treinta años antes, advirtiendo de la aplicación de los coeficientes de abatimiento regulados en la DT 9ª LIRPF.

Con. DGT 26/05/20121(núm. V1589-21): Confirma la doctrina anterior: la resolución advierte que el incremento de patrimonio debe calcularse por la diferencia entre el valor de adquisición y el de liquidación gananciales de la cuota atribuida en exceso respecto de la titularidad originaria, definido dicho valor en los términos de los artículos 35 y 36 LIRPF, lo que tras 1 de enero del 2022 ha de entenderse referido a los valores de referencia previstos en la Ley 11/2021. Por el contrario,en las liquidaciones de gananciales que se formalicen con estricto respeto de las respectivas cuotas de titularidad: no se podrán actualizar los valores de los bienes o derechos recibidos, que conservarán los valores de adquisición originarios, y, a efectos de futuras transmisiones, las fechas de adquisición originarias.”

Con. DGT 05/05/2015, núm. V1391-15: Si el excónyuge posteriormente vende la vivienda que se le adjudicó en la liquidación de los gananciales, aflora incremento de patrimonio en el IRPF del vendedor: el valor de adquisición es el originario siempre que en la liquidación de gananciales no hubiera incremento conforme se deduce de las consultas antes reseñadas, o sea que se le hubiese adjudicado la vivienda conforme a su participación en el patrimonio ganancial

Con. DGT 05/05/2015; núm.. V1391-15: En la misma hipótesis anterior, el incremento está exento por reinversión si se adquiere una nueva vivienda habitual en el plazo de dos años. Pero en cuanto al cómputo del plazo la doctrina administrativa es del siguiente rigor:

Con. DGT 09/04/2018 (núm. V0915-18): Si en el divorcio se adjudicó la vivienda ganancial a la exesposa, lo obtenido por la transmisión está exenta de incremento de patrimonio si la reinversión se realiza en el plazo de dos años computados desde la salida del domicilio (¡), en que dejó de ser vivienda familiar, no desde la fecha de la sentencia de divorcio.

Nuevo Con. DGT 22/07/2022 (núm. V1746-22): Aplicación de la misma doctrina anterior al caso de reinversión para autopromoción de vivienda. Se exige que se aplique la totalidad del importe percibido por la venta de la anterior vivienda a la construcción de la nueva en el plazo de 2 años y que la nueva se construya en el plazo de 4 años.

Nuevo Con. DGT 26/04/2023 (núm. V1026-23). Contribuyente mayores de 65 años; en 1995 adquiere casado en gananciales una vivienda que fue residencia habitual hasta 2007, en que los cónyuges se separan y el uso se le asigna a la mujer y dos hijos; el marido vive de alquiler hasta 2015 en que compra otro apartamento; en 2022 la sentencia de divorcio establece el uso alternativo entre los dos ex cónyuges por semestres y en 2023 el consultante empieza a residir en la que fue su vivienda habitual. Respecto a la intención declarada de vender la vivienda junto con su esposa, la consulta establece que no puede aplicar exención por reinversión en otra vivienda en el plazo de dos años, al haber dejado de tener la vendida carácter de vivienda habitual desde que la abandonó en el año 2007 a causa de la separación conyugal.

Impuesto de Transmisiones Patrimoniales

Las adjudicaciones de bienes inmuebles a cada uno de los cónyuges en pago de su cuota de liquidación de la sociedad de gananciales están exentas de ITP (Art 45. I. b.3 RDL 1/1993).

Con. DGT 18/06/2013, núm. V2045-13. Sin embargo, si se atribuye a un cónyuge el único bien ganancial o todos, compensando al otro en dinero extraganancial, el exceso de lo adjudicado respecto a su cuota (o sea, el 50% de exceso) está sujeto a ITP

Podría estar sujeto y exento de ITP si la adjudicación se realizó así en consideración a la invisibilidad física o jurídica del bien y así se invoca con ocasión de la transmisión.

Si en la misma hipótesis anterior el defecto de adjudicación del no adjudicatario en la liquidación de gananciales se paga con bienes privativos del cónyuge adjudicatario, esta cesión tributa por ITP en concepto de TP (Con. DGT 16/03/2018, núm. V0717-18). La diferencia es clara entre pagar en dinero privativo o pagar mediante cesión de bien privativo del adjudicatario; en este último caso tributa como dación en pago de la deuda nacida del defecto de adjudicación ganancial (art 7.2.a. RDL 1/1993).

Liberación de uno de los excónyuges de la responsabilidad hipotecaria a consecuencia de la adjudicación al otro de la vivienda hipotecada:

Con. DGT 19/10/2020, núm. V3116-20: Corresponde el pago del impuesto de AJD a quien asume la deuda; no al prestamista ni al codeudor liberado. Liquidación de gananciales en la que solo hay un inmueble en el activo y una hipoteca en el pasivo, se adjudica todo al marido que compensará a su esposa su 50 por cien, quedando esta liberada de la responsabilidad hipotecaria. En cuanto a la aplicación de la regla general del artículo 29 LITP, resulta excluida la aplicación del primer apartado que declara sujeto pasivo al adquirente del bien o derecho, pues no estamos ante un supuesto de transmisión de un bien o derecho, sino de la transmisión de una deuda. Por tanto, debe acudirse al segundo apartado del citado precepto, conforme al cual, en defecto de adquirente, la condición de sujeto pasivo recaerá sobre la persona que inste o solicite el otorgamiento del documento notarial, en este caso, el marido titular del bien que consiente en la liberación de su ex esposa de la responsabilidad del préstamo en el que ambos eran cotitulares.

Plusvalía municipal:

Estas adjudicaciones no están sujetas a IMIVTNU. No lo está la adjudicación de la vivienda habitual familiar a un cónyuge en ejecución de sentencia de divorcio, aunque se formalice notarialmente: Con., 28/10/2015 nº V3342-15: “Aunque la transmisión se ha realizado por escritura pública sin mención alguna al convenio regulador del divorcio entre ambos otorgantes, dado que dicha escritura pública es de la misma fecha que el convenio regulador de divorcio en el que ambos cónyuges se comprometen a ratificarlo en presencia judicial y que, efectivamente la sentencia judicial de divorcio aprueba la propuesta, hay que entender que la transmisión del 50 por ciento de la propiedad del bien inmueble por parte de la consultante a su hasta entonces esposo es consecuencia del cumplimiento de la sentencia judicial de divorcio matrimonial, por lo que conforme a la Ley del impuesto resulta la no sujeción de la operación al mismo.”

ISD: El importe de una indemnización por un seguro de vida pagados con fondos gananciales, cobrado por la viuda al fallecimiento de su marido solo tributa por ISD en cuanto a la mitad, la otra mitad tributa conforma a las normas del IRPF.

NUEVO Impuesto de Sucesiones y Donaciones (ISD)

El matrimonio no causa parentesco ni a efectos civiles ni fiscales: los casados son familia pero no son parientes entre sí, ni -por supuesto- por consanguinidad, ni siquiera por afinidad. La regla general es que la disolución del vínculo por divorcio se produce desde la fecha de la sentencia judicial, el decreto del LAJ o la escritura notarial, a todos los efectos legales tanto civiles como fiscales. Por consiguiente, los beneficios sucesorios conferidos entre ex cónyuges tributan por los hechos imponibles y por los tipos de la correspondiente tarifa correspondientes a los extraños. No se puede afirmar que los excónyuges mantengan entre sí relación de afinidad: son afines – incluso a ciertos efectos fiscales después del fallecimiento- los parientes consanguíneos de un cónyuge con el otro, pero no hoy hay afinidad de ningún grado ni entre los cónyuges constante el vínculo, ni entre los ex cónyuges una vez disuelto.

Manifestaciones de lo anterior.

S TEAC 31/01/2023 (proc. 00-04219-2021). Ex esposa beneficiaria de un seguro de vida contratado por su ex marido en un país extranjero, no residiendo legalmente en España al tiempo del fallecimiento. La resolución establece que la normativa sucesoria aplicable es exclusivamente a la del Estado y no la de ninguna Comunidad Autónoma y que la cuota del Impuesto de Sucesiones corresponde íntegramente al estado por no resultar de aplicación ninguno de los criterios de conexión autonómico respecto a los no residentes. Rechaza que sean de aplicación los beneficios fiscales de los artículos 20.2 y 22.2 LISD,  -y en particular la reducción del 50% a los seguros contratados por cónyuges al amparo art. 39.2 RISD- a favor de

Extinción de comunidad entre excónyuges.

 Con. DGT 08/02/2016 (núm. V0473-16): Adjudicación de la vivienda y el préstamo que recae sobre ella a uno de los cónyuges y una finca rústica al otro, acordado en modificación de medidas como forma de disolver la comunidad de bienes de los que fueran cónyuges, al resultar fallida su venta que habían pactado años atrás en el proceso de divorcio. Efectos en distintos tributos:

ITP: La disolución de la comunidad de bienes, si se realiza en escritura pública, estará sujeta a la cuota fija y a la cuota gradual de AJD. Desde la STS -3ª- (sección 2ª) 09/10/2018 (s. 1484/2018, rec. 4625/2017), la base imponible es la mitad del valor de lo adjudicado, no la totalidad como había dicho unánimemente la jurisprudencia hasta entonces. Si la disolución de la comunidad de bienes se hace por sentencia judicial contenciosa y dicha sentencia es inscribible en el Registro de la Propiedad, la operación no quedará sujeta ni a una ni a otra. Si el proceso de extinción de la comunidad comienza contenciosamente pero termina por transacción homologada judicialmente, la resolución judicial que apruebe la transacción no es inscribible en el RP y la preceptiva escritura pública tributa por cuota gradual de AJD. Si hay exceso de adjudicación, para que no tribute por ITP (en concepto de TP), debe compensarse en dinero, si bien el valor que se debe tener en cuenta no es el valor de adquisición, sino el valor real de los inmuebles. Si se compensa con otros bienes tributan como transmisión patrimonial onerosa. Si dicho exceso no se va a compensar, será lucrativo y deberá tributar en el ISD.

Confirma doctrina Con. DGT 20/08/2021 (núm. V2378-21).  El criterio tributario es aplicable a la extinción de la comunidad preexistente entre una pareja de hecho o entre dos ex cónyuges que mantienen el proindiviso sobre la vivienda tras la liquidación de la sociedad de gananciales o que fue adquirida antes de la vigencia de la sociedad de gananciales por cuotas indivisas.

Nuevo La tesis anterior, en cuanto a la tributación como donación del exceso de adjudicación no compensado, se ha visto contradicha por la siguiente doctrina jurisprudencial:

Nuevo STS -4ª- 12/07/2022 (rec. 6557/2020): Matrimonio en separación de bienes supletorio de Cataluña que en convenio amistoso de divorcio convienen la adjudicación del 100% de la vivienda familiar a la esposa, anteriormente copropiedad de ambos al 50% en régimen de separación de bienes, adjudicándose otros bienes al marido de menor valor y aflorando un exceso de adjudicación a favor de la esposa, no compensado, de 40.000€. La oficina liquidadora pretende liquidar como donación el exceso. El TEA Cat. revoca la liquidación instancias de las contribuyente y el TSJ Cat. confirma la resolución; la casación desestima el recurso de la Administración Tributaria:  1) Es aplicable a los excesos de adjudicación en casos de división de la cosa común el TR LITP y AJD, RDL1/1993, de 24 de septiembre – así como su reglamento, Real Decreto 828/1995,  de 29 de mayo, Tal aplicabilidad descarta la caracterización del exceso de adjudicación como donación, así como su gravamen en tal concepto, al faltar, entre otros requisitos, el animus donandi. 2) Los excesos de adjudicación están específicamente regulados, con carácter general, esto es, al margen de que provengan de una disolución matrimonial o de otras causas de división de la cosa común, en el artículo 7.2.B) del TRLITPyAJD, excluyéndolos por tanto del ámbito objetivo del ISD.  3) Acotada la modalidad tributaria aplicable, el art. 32 del Reglamento del impuesto considera un caso de no sujeción -aunque podría ser controvertible que su naturaleza de exención, (…) afirmando que se trate una exención- el de los excesos de adjudicación declarados que resulten de las adjudicaciones de bienes que sean efecto patrimonial de la disolución del matrimonio o del cambio de su régimen económico, cuando sean consecuencia necesaria de la adjudicación a uno de los cónyuges de la vivienda habitual del matrimonio, como aquí sucede”

Cesión de uso sin extinción de comunidad:  Con. DGT 17/12/2019 (núm. V3453-19). :Una variante del o anterior, según la cual un cónyuge cede el uso de su mitad de la vivienda al otro a cambio de que éste abone la parte del préstamo hipotecario que le correspondería. La DGT considera tal pago -se supone que alzado- rendimiento de capital inmobiliario. Si tras la terminación del pago de la hipoteca el cesionario sigue gratuitamente en el uso de la misma, al no tratarse de un arrendamiento sino de una cesión, el cedente no obtendría por tal cesión rendimientos del capital inmobiliario, pero sí debería efectuar la imputación de rentas inmobiliarias.

En IIVTNU, como la extinción del condominio se produce con adjudicación a cada uno de los comuneros en proporción a su cuota de participación, sin que se produzca exceso de adjudicación, no hay sujeción al impuesto. Ello habrá que tenerse en cuenta en futuras transmisiones, a los efectos del cómputo del período de generación. Se entenderá que el inmueble fue adquirido en la fecha en que se produjo la anterior transmisión sujeta (cuando ambos cónyuges adquirieron el inmueble) y no en la fecha en que se produce la adjudicación por extinción de la comunidad de bienes.

En IRPF, tampoco constituye alteración de patrimonio si la adjudicación se corresponde con la respectiva cuota de titularidad. En estos supuestos no se podrán actualizar los valores de los bienes recibidos, los cuales conservarán los de adquisición y, a efectos de futuras transmisiones, las fechas de adquisición originarias.

Con. DGT 24/02/2020 (núm. V0419-20):Si por el contrario se adjudica la totalidad a uno a calidad de comenzar al otro la diferencia en dinero, la disolución de comunidad aflora incremento de patrimonio en el transmitente por la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión, pudiendo este determinarse a precio de mercado por los medios legales de prueba.

Deducibilidad de las cuotas hipotecarias en concepto de inversión en vivienda habitual.

La deducción se suprime desde 01/01/2013 (Ley 16/2012) pero respecto a las consolidadas con anterioridad (art 67, 68, 70, 77, 78, LIRPF en su redacción previgente), con ocasión de la liquidación de los gananciales o conflictos familiares, la doctrina administrativa es la siguiente:

Con. DGT 27/01/2014 (núm. V0184-14): Si un cónyuge es cotitular del 50% no puede deducirse el 100% de las cuotas pagadas, aunque él haya asumido el pago de la totalidad de las cuotas en virtud de convenio regulador del divorcio. Confirma Con. DGT 12/05/2016 (núm V2038-16) y  Con. DGT 30/06/2020 (núm. V2201-20). Con. DGT 21/06/2016 (núm. V2778-16): lo anterior es así, pese a que siga figurando el excónyuge como coprestatario. Igual: Con. DGT 17/08/2017 (núm. V2122-17)

Con. DGT 29/01/2015 (núm. V0333-15): Préstamo personal (¿) para adquisición de vivienda habitual concertado individualmente antes del matrimonio y antes del 2013; si luego se casa, él puede seguir deduciéndose el 50% de las cantidades invertidas después del matrimonio con cargo a fondos gananciales (dentro del límite máximo), pero el otro progenitor no se puede deducir la restante mitad, aunque haya contribuido a pagarlas, si el matrimonio fue posterior al ejercicio 2013.

Con. DGT 06/04/2016. (núm. V1437-16): Si en liquidación de gananciales se adjudica a uno de los cónyuges el 100% de la vivienda habitual y para ello tiene que pedir un nuevo préstamo, las cuotas correspondientes a este préstamo nuevo posteriores al 2013 no son deducibles, pero si lo serian “las vinculadas con la adquisición de la primera mitad”. Confirma Con. DGT 22/06/2016 (núm. V2849-16): La proporción del antiguo préstamo deducible se puede incrementar con la parte del incremento del principal del nuevo préstamo equivalente a los gastos de cancelación del préstamo antiguo y los gastos vinculados.

Con. DGT 06/08/2016 (núm. V3568-16): Si la vivienda sobre la que se ha aplicado la deducción deja de ser vivienda familiar por adquirir otra tras 2015, al trasladarse a otra se pierde el derecho a seguir deduciéndose por aquella. La nueva vivienda no da derecho a deducción alguna.

Con. DGT 19/06/2017 (núm. V1568-17): El cónyuge viudo que conserva la propiedad de la mitad de la vivienda familiar y usufructo de la otra mitad conserva el derecho a deducción.

Con. DGT 17/08/2017, (núm. V2125-17): Si uno de los cónyuges aportó la vivienda a la sociedad de gananciales después del 2013, solo él puede seguir deduciéndose las cuotas y no el otro aunque el banco hiciera una novación modificativa del préstamo incluyendo cono deudor al otro cónyuge.

Con. DGT 237/03/2021, (núm. V0683-21): Por sentencia de divorcio se liquida el REM pasando a ser titular uno de los excónyuges mediante compensación económica del 100% de la vivienda habitual y deudor único de la cuantía pendiente de amortizar del préstamo. Se permite practicar la deducción por vivienda habitual no solo en la proporción del préstamo correspondiente a su mitad sino también lo correspondiente a la parte adquirida de su ex cónyuge con los siguientes requisitos : será necesario que su ex cónyuge, el cual deja de ser propietario, hubiera practicado en un ejercicio anterior a 2013 dicha deducción en el porcentaje correspondiente a su participación en el condominio –salvo que haya resultado de aplicación la excepción contenida en el artículo 68.1.2º de la LIRPF– y que, a su vez, no se le hubiera agotado a la fecha de extinción del condominio la posibilidad de seguir practicando la deducción por inversión en vivienda habitual. La deducción por dicha parte tendrá como límite el importe que su ex cónyuge, que deja de ser titular del inmueble, habría tenido derecho a deducirse desde la fecha de extinción del condominio si dicha extinción no hubiera tenido lugar.

Con. DGT 28/05/2021 (núm. V1638-21): Adquirida la vivienda habitual por un cónyuge antes del 2013 si posteriormente se casa en gananciales solo puede deducir la mitad de las cantidades invertidas durante el matrimonio salvo que justifique documentalmente que en su totalidad son privativas; el cónyuge del adquirente originario no puede deducir nada por su adquisición posterior al 2013.

Nuevo Con. DGT 22/07/2022 (núm. V1745-22): Pareja de hecho que disuelven la comunidad sobre lo que fue vivienda común durante su convivencia y se adjudica la totalidad a uno los dos, que solicita un nuevo préstamo hipotecario de cuantía muy superior al principal pendiente respecto al concertado originariamente por ambos (222.000€ el nuevo; 145.000 el antiguo). Cita la importante Res TEAC de 01/10/2020 (RG 561/2020), que modifica doctrina administrativa anterior: ”A efectos de lo dispuesto en la D.T. 18ª Ley 35/2006, en caso de extinción de un condominio sobre la vivienda habitual a partir del 1 de enero de 2013, si una de las partes obtiene el 100% de la vivienda, tendrá derecho a aplicarse el 100% de la deducción por adquisición de vivienda habitual siempre que se hubiera aplicado en un ejercicio anterior a 2013 dicha deducción en el porcentaje correspondiente a su participación en el condominio. La deducción a practicar por la parte adquirida hasta completar el 100% del pleno dominio del inmueble tendrá como límite el importe que habría tenido derecho a deducirse desde la fecha de extinción del condominio el comunero que deja de ser titular del inmueble, si dicha extinción no hubiera tenido lugar.”

NUEVO Consecuencias del cambio de financiación respecto al mantenimiento de la deducción por adquisición de vivienda habitual.

Con. DGT 22/07/2022 (núm. V1745-22): Esta última resolución contiene además en un  apartado independiente un importante resumen de doctrina administrativa sobre los efectos del cambio de financiación bancaria, cuestión de máxima importancia practica ante la subida de tipos de interés.  “La novación, subrogación o la sustitución de un préstamo o crédito por otro, incluso su ampliación, cualquiera que fuera la forma acordada -con las garantías y condiciones que cualquiera de ellos tuviese-, no conlleva entender que en ese momento concluye el proceso de financiación de la inversión correspondiente ni se agotan las posibilidades de practicar la deducción, ello únicamente implica la modificación de las condiciones de financiación inicialmente acordadas, siempre que, evidentemente, el préstamo resultante se dedique efectivamente a la amortización del anterior.” Esto es, se mantiene íntegramente el derecho a la deducción en los mismos términos y porcentajes que se venía disfrutando antes del 2013 varias hipótesis: novación de condiciones financieras dentro del mismo Banco; subrogación del préstamo de un Banco a otro; sustitución de un préstamo por otro (o sea cancelación del anterior mediante un nuevo préstamo incluso con distinto Banco);y ampliación, -hay que entender que una o más veces-, del anterior a 2013. Respecto a la ampliación solo es deducible  ”si esta se destinase en su totalidad a cubrir estrictamente costes asociados a la cancelación del préstamo primigenio y constitución del nuevo (…); por el contrario si se incrementase el principal con el fin de financiar otras cosas, sean cuales fuesen, ajenas al coste de adquisición inicial de la vivienda como pudiera ser el incremento del coste de adquisición sobre el coste original de la parte indivisa adquirida en la extinción de condominio” (alude al caso en que se le compró a la expareja o ex cónyuge su parte más cara que lo que costó la primera adquisición por ambos)  el exceso proporcional de financiación no sería deducible.  Para este supuesto concreto de cancelación total o parcial de una deuda y obtención de un nuevo crédito, “sin concatenación entre ambos” proclama la DG que la regla general es qué “se trata de operaciones distintas e implicaría la pérdida del derecho a practicar la deducción por inversión en vivienda habitual por la nueva financiación.”. Pero excluye de esta regla, es decir, se mantendría el derecho a la deducción “si se produjese la cancelación del primero con parte del principal del nuevo que se constituyese en ese mismo acto”.

Tratamiento en IRPF de la devolución de lo abonado por clausula suelo.

Con DGT 21/06/2018 (nº V1797-18): No integra la base imponible del Impuesto, pero lo devuelto obliga a recalcular la cantidad máxima deducible por adquisición de vivienda habitual en cada uno delos ejercicios no prescritos.

 

RÉGIMEN FISCAL DE LA PAREJA DE HECHO

IRPF: Opción por tributación conjunta.

Con. 05/11/2013 (V3249-13):  La pareja de hecho no puede hacer declaración por IRPF conjunta con los hijos. DGT Con. 13/06/2016 (V2601-16): Solo uno de los dos puede formar unidad familiar con los hijos a efectos de declaración conjunta, el otro debe hacer declaración individual. Confirma, Con. DGT 04/07/2016 (V3073-16).

Con. DGT 06/02/2015 (núm. V0461-15): IRPF, deducibilidad del alquiler: en caso de pareja de hecho solo puede deducirse el titular del contrato, no la pareja.

IRPF: Mínimo por descendientes

Con. DGT 13/06/2016 (núm. V2597-16): En la pareja de hecho que conviven con sus hijos el mínimo por descendientes se distribuye entre los dos por partes iguales, aunque uno de ellos tribute juntamente con los hijos.       

IRPF: Deducibilidad de las cuotas hipotecarias en concepto de inversión en vivienda habitual.

Con. DGT 05/09/2013. (V2655-13). En los casos de nulidad, separación o divorcio, puede seguir practicando la deducción el cónyuge que se ha visto privado del derecho de uso, pero NO si solo eran pareja de hecho.

Con. DGT 28/12/2018. (V3289-18). Si al cesar la pareja de hecho uno de los dos adquiere de otro la totalidad de lo que fue vivienda habitual común solo puede seguir deduciéndose la parte de las cuotas hipotecarias correspondiente a la participación que tenía antes de 2013 (mitad indivisa) pero no la totalidad delas pagadas después de la extinción del condominio.

Con. DGT 14/01/2022 (V0055-22): Si muere uno de los dos miembros de la pareja de hecho el superviviente solo puede deducirse la parte de las cuotas hipotecarias correspondientes a su participación sobre la vivienda, en su caso, la mitad, pero no así los hijos de la pareja si el fallecimiento se produjo con posterioridad al año 2013. Reinterpreta la Res. TEAC 08/05/2014, que permitía la deducción al superviviente, en que se trataba de hechos anteriores a 2013.

ISD: Liberación de uno de los codeudores hipotecarios al terminar la relación de pareja.

Son aplicables algunos de los criterios expuestos en el apartado de “extinción de comunidad entre excónyuges”, si bien la DGT ha abordado el supuesto concreto de liberación de la deuda hipotecaria, con consentimiento de la entidad acreedora, al ex conviviente que no era titular de la vivienda. Como no hay extinción de comunidad, no cabe plantarse si hay o no exceso de adjudicación, por lo que la duda está en si en la relación interna entre los que fueron pareja la liberación de deuda es onerosa (lo que habrá que probar) o bien se presume que es gratuita y entre vivos no parientes, lo que podría ser muy gravoso en ISD :

Con. DGT 29/11/2016 (núm.V5165-16): La liberación gratuita de uno de los dos prestatarios en la hipoteca para financiar la reforma de una vivienda, propiedad privativa de uno se considera donación, sujeta a ISD, salvo que “consultante pudiera probar que la expareja del consultante fue destinataria de la mitad del préstamo cuyo importe se destinó a la reforma de la vivienda en cuestión, y ella le prestaba al consultante su mitad del préstamo para pagar el piso. De esta manera, la liberación de la deuda sería la forma en que él le devuelve a ella el dinero prestado y no existiría animus donandi, necesario para la configuración del hecho imponible de este impuesto, sino la devolución del préstamo efectuado por la expareja del consultante a éste, cuya extinción no es hecho imponible ni de este impuesto ni del ITPAJD.”

Con. DGT 20/08/2021 (núm. V2378-21).  La extinción de la comunidad sobre la vivienda liberando el cónyuge adjudicatario al no adjudicatario de la responsabilidad personal irreal por razón de la hipoteca se considera hecho imponible sujeto a  AJD, que recae como sujeto pasivo  sobre la persona que inste o solicite el otorgamiento del documento notarial, en este caso la esposa titular del bien que consiente en la liberación de su exmarido de la responsabilidad del préstamo en el que ambos eran cotitulares. La base imponible está constituida por la total responsabilidad hipotecaria de que el codeudor queda liberado, es decir, la parte que le correspondía del capital pendiente más los intereses y cualesquiera otros conceptos incluidos en la hipoteca.

  

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X.- INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA (art. 1438 CC)

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: SEPTIEMBRE 2023

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ÍNDICE:

RÉGIMEN LEGAL.

DOCTRINA GENERAL, EN DERECHO COMÚN.

CATALUÑA.

ENLACES

 

RÉGIMEN LEGAL.

En Derecho Común: Art 1438 CC (Libro IV, Tit. III, Cap. IV -del régimen de separación de bienes-): “Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”

En derechos forales:

Aragón: Hay alusión al trabajo para la casa en régimen primario, pero no específicamente en el de separación de bienes ni a su disolución. Vd. arts. 187 y 189 Código del Derecho Foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo).

Baleares: No hay regulación especial del trabajo para la casa, ni constante el régimen de separación ni a su disolución (arts 3 y 67 Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, TR de la Compilación del Derecho Civil de las Islas Baleares).

Cataluña: Cccat, Artículo 232-5. Compensación económica por razón de trabajo

  1. En el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre y cuando en el momento de la extinción del régimen por separación, divorcio, nulidad o muerte de uno de los cónyuges o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido por la presente sección.
  2. Tiene derecho a compensación, en los mismos términos establecidos por el apartado 1, el cónyuge que ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente.
  3. Para determinar la cuantía de la compensación económica por razón de trabajo, debe tenerse en cuenta la duración e intensidad de la dedicación, teniendo en cuenta los años de convivencia y, concretamente, en caso de trabajo doméstico, al hecho que haya incluido la crianza de hijos o la atención personal a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges.
  4. La compensación económica por razón de trabajo tiene como límite la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges, calculada de acuerdo con las reglas establecidas por el artículo 232-6. Sin embargo, si el cónyuge acreedor prueba que su contribución ha sido notablemente superior, la autoridad judicial puede incrementar esta cuantía.
  5. En caso de extinción del régimen de separación por muerte, el cónyuge superviviente puede reclamar la compensación económica por razón de trabajo como derecho personalísimo, siempre y cuando los derechos que el causante le haya atribuido, en la sucesión voluntaria o en previsión de su muerte, o los que le correspondan en la sucesión intestada, no cubran el importe que le correspondería,

Navarra: Hay regulación constante el régimen, no a su disolución. Vd. Ley 103, Compilación del Derecho Civil de Navarra.

 Valencia: Ley 10/2007, declarada inconstitucional de futuro, por STC 82/2016, de 28 de abril. Art. 13: Criterios de valoración del trabajo para la casa:

1. Se tendrán en cuenta con carácter orientativo y como mínimo los criterios siguientes de valoración del trabajo para la casa, sin perjuicio de la ponderación que realice la autoridad judicial correspondiente o del acuerdo al que lleguen los cónyuges: el costo de tales servicios en el mercado laboral, los ingresos que el cónyuge que preste tales servicios haya podido dejar de obtener en el ejercicio de su profesión u oficio como consecuencia de la dedicación al trabajo doméstico en cualquiera de sus manifestaciones enumeradas en el artículo precedente, o los ingresos obtenidos por el cónyuge beneficiario de tales servicios en la medida en que su prestación por el otro cónyuge le ha permitido obtenerlos.

2. La consideración de los servicios previstos en este artículo como colaboración para el levantamiento de las cargas del matrimonio determina la obligación de compensarlos al tiempo de la disolución del régimen económico matrimonial, atendiendo a los criterios de valoración señalados en el apartado anterior.

 

DOCTRINA GENERAL, EN DERECHO COMÚN.

La supletoriedad legal del régimen de gananciales en Derecho Común ha condicionado la aplicación práctica de esta figura, escasa hasta tiempos recientes, y su repercusión en la jurisprudencia. Cabe destacar que, a diferencia de otros aspectos sustantivos y procesales del régimen de separación de bienes, en los que la normativa foral -señaladamente la catalana- ha inspirado interpretaciones judiciales en Derecho Común, en esta materia la Sala I ha establecido un radical criterio diferenciador, de dudoso respaldo histórico y legal, excluyendo el incremento patrimonial del deudor como requisito del reconocimiento de la indemnización. A partir de la escueta regulación en Derecho Común la jurisprudencia ha construido las siguientes notas definitorias:

 Premisa: Procede la compensación, a la disolución del régimen de separación de bienes si concurren los siguientes requisitos:

a.- Que uno de los cónyuges haya contribuido al levantamiento de las cargas solo con su trabajo para la casa, de modo exclusivo, pero no excluyente, es decir:

a.1: Exclusivo; no procede -en general- si el cónyuge que la pretende trabajó fuera de casa durante el régimen de separación de bienes; se exceptúa de la excepción (o sea, SÍ procede indemnización) si el cónyuge solo trabajó para el otro cónyuge o para la familia o los negocios familiares de éste, sin retribución o con retribución inferior a condiciones de mercado.

a.2.- No excluyente: Procede, aunque el cónyuge del que se pretende indemnización también prestara su trabajo personal para la casa o la familia, o se contara con servicio doméstico externo, y aunque dicha ayuda externa fuera retribuida exclusivamente a costa de los ingresos de aquél.

b.- No es requisito que el otro cónyuge haya experimentado incremento patrimonial durante la duración del régimen (diferencia con art. 232-5 Ccat, y exclusión de analogía con régimen de participación en las ganancias 1411-1434 CC).

Importe: Criterios usados en algunas audiencias: a.- El salario mínimo interprofesional, o b.- El equivalente al salario medio del servicio doméstico en la zona. La mayoría de las sentencias utilizan los criterios anteriores de modo lineal, fijando la indemnización sobre la totalidad de dichos salarios, y no sobre la mitad o cualquier otra proporción; es decir, de algún modo se considera que el trabajo doméstico ha beneficiado exclusivamente al deudor de la indemnización o a “la casa”, y en ninguna medida al propio cónyuge que ha trabajado en su hogar, o a sus propios familiares consanguíneos convivientes distintos de los hijos comunes. Plazo de cómputo para el cálculo del importe: En general, durante todo el tiempo en que estuvo vigente el régimen de separación de bienes y, además, la convivencia.

Procedibilidad: Es una norma liquidatoria del régimen de separación de bienes; exige rogación de modo preclusivo y no puede ser establecida de oficio por los tribunales.

Fija doctrina legal: STS 14/07/2011, nº 534/2011, rec. 1691/2008: “Esta norma (1438 CC) contiene en realidad tres reglas coordinadas y que hay que tener en cuenta de forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos: 1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir. 2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse el principio de igualdad del art. 32 CE..- 3ª Regla. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen. (…) Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico.

«El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge».

 Reitera doctrina: STS 26/03/2015, rec. 3107/2012: “Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge” la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, solo con el trabajo realizado para la casa, lo que impide reconocer el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado una u otra labor. No obstante; lo que no se exige es que sea excluyente, de modo que no queda vedado su derecho cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa.

STS 26/03/2015 (s. 135/2015), STS 14/04/2015 (s. 136/2015) y STS 15/11/2015 (s. 614/2015): Esta jurisprudencia «por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, («solo con el trabajo realizado para la casa»), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen “.

El trabajo fuera de casa como circunstancia obstativa a la indemnización.

STS 14/04/2015, rec. 2609/2013: No procede si la esposa trabajó en una de las empresas de las que era administrador el marido, por el que recibía una retribución. El requisito del trabajo para la casa debe ser exclusivo.

STS 28/02/2017, nº 136/2017, rec. 556/2016: Revoca instancia y apelación, denegando la indemnización solicitada por la esposa, porque la actividad laboral de la esposa, como administrativa y contable, se desarrolló también por cuenta ajena antes y después de que ambos cónyuges pasaran de un régimen de gananciales a otro de separación de bienes, realizada un año antes de que el esposo abandonara el domicilio familiar (tiempo único que debería computarse), pues no de otra forma se entiende la sentencia, trabajando asimismo desde la ruptura matrimonial. La actividad profesional durante parte del matrimonio se desarrolló en el domicilio familiar.

STS 26/04/2017, rec. 1370/2016. Se considera trabajo para la casa el trabajo para los negocios familiares: La Sala -en pleno- fuerza la argumentación contra su propia doctrina en este especialísimo caso: Procede indemnización en un caso en que la esposa trabajó en el negocio familiar de la suegra, con salario moderado (600 €), y sin derecho de indemnización por despido en este caso; durante el matrimonio la esposa había trabajado parte del tiempo por cuenta ajena, parte, solo para la casa, y otra parte como autónoma en el estanco de la suegra; la audiencia computa 7 años y medio a 300 € mensuales y concede 27.000 € de indemnización; a la esposa se le atribuye además la custodia de los tres hijos del matrimonio, dos de ellos minusválidos al 37 y al 97%.

STS 29/09/2020, rec. 5628/2019: Se restringe el ámbito de aplicación del criterio de la anterior sentencia, en este caso contra el marido. Matrimonio de dos farmacéuticos en Cataluña pero que pactan el REM de separación de bienes del CC, excluyendo el foral; la esposa adquiere en propiedad una farmacia en la que trabaja el marido como asalariado de ella varios años, acreditando ella ingresos de más del triple que el sueldo de él, si bien ella pagaba gastos familiares y de hipotecas; al desatarse el conflicto el marido es despedido por su mujer sin indemnización, y contratado en otra farmacia por un sueldo ligeramente superior. La sentencia de instancia rechaza la indemnización por el trabajo para la casa, la AP se la concede por importe de 50.000€ y el TS estima el recurso: se considera que en este caso no quedó acreditado que el marido trabajara “para la casa” en mayor proporción que la esposa y la remuneración de su trabajo era la adecuada, sin entrar a considerar el posible despido sin indemnización.

SAP Castellón 03/11/2011 (nº 109/2011, rec. 64/2011). Con cita de jurisprudencia anterior, rechaza la indemnización porque del “matrimonio no ha habido hijos, no ha habido dedicación anterior a los mismos, ni hay dedicación futura a ellos. Ha habido una dedicación de la Sra. Julieta al hogar, pero ha sido totalmente voluntaria, compaginándolo con la realización de ciertos trabajos de artesanía”-

SAP Valencia -10ª- 15/05/2014, rec. 1350/2013. No procede la indemnización si consta que la esposa solo se dedicó en exclusiva a la familia cuatro años, compatibilizando determinados trabajos en otros periodos. La dedicación a la casa se ha compensado a través de la pensión compensatoria.         

SAP Asturias -7ª- 20/10/2021 (rec. 254/2021):  No procede la indemnización porque la esposa no trabajaba fuera de casa, pero era a causa de su incapacidad laboral permanente, que tenía declarada desde un año antes de contraer matrimonio y por la que estuvo cobrando pensión durante todo el tiempo de duración del mismo.

Nuevo SAP Pontevedra -6ª- 25/11/2022 (rec. 538/2022): Sentencia de exagerada y distorsionada repercusión en los medios. Matrimonio de 33 años de duración, parte de ellos en régimen de gananciales y a partir de cierta incidencia económica que afectaba al marido, en régimen de separación de bienes. La verdadera ratio decidendi de la sentencia consiste en que la esposa, de bajo nivel cultural y educativo, había trabajado la mayor parte del tiempo colaborando con su suegra en la venta ambulante en mercadillos, o bien sustituyendo a su marido como repartidor de productos de oficina durante periodos de enfermedad, habiendo cotizado solo como autónoma y por cuantías bajas. La instancia, en un exhaustivo análisis de antecedentes, pondera el trabajo en interés de la familia política, más que el realizado dentro  de casa, y establece como criterio de indemnización el del SMI, referido solo al tiempo de vigencia del régimen de separación de bienes y reducido a algunos periodos al 70% por haber compatibilizado la esposa el trabajo para la familia de su marido con cursos y estudios de formación.  La AP confirma la indemnización fijada por la instancia en €34,980.15, sin entrar a valorar el acervo probatorio acreditado, suma que condena al marido a abonar en un solo pago en el plazo de dos meses, sin fraccionamiento ni aplazamiento alguno.

Criterios de cuantificación del importe de la indemnización.

STS 14/07/2011, nº 534/2011, rec. 1691/2008: Acepta el criterio de primera instancia «en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar«.

STS 05/05/2016, rec. 3333/2014: No cabe establecer un criterio jurisprudencial único para fijar su importe; en algunas audiencias se fija el salario mínimo interprofesional por el número de meses que estuvo vigente el sistema; ponderadas razonablemente las circunstancias por el tribunal de instancia; no cabe revisarla en casación.

STS 11/12/2019, nº 658/2019, rec. 5664/2018: Divorcio contencioso, de gran repercusión en los medios, del presidente de Ferrovial. La instancia establece la custodia compartida de las tres hijas del matrimonio (el esposo tenía otros tres hijos de otra relación), por períodos, el padre, fines de semana alternos desde el miércoles al lunes, con una pernocta intersemanal la otra semana y vacaciones compartidas.. El padre retiene la vivienda familiar, (le había donado 3 millones € a su esposa en trámites previos, con los que ella había comprado y reformado otra vivienda) y se le impone, pese a la convivencia alternada, el pago de pensión alimenticia de 7.000€ por cada una de las tres hijas, el pago directo de gastos académicos y extras, y 100.000 € anuales a la esposa para “viajes” con las hijas, pero se le deniega desde la alzada el pago de otros 10.000€ mensuales  para “alquiler” de vivienda. En la instancia se fijó pensión compensatoria de 3 Millones € repartidos en 5 años y se rechazó la compensación del 1438. En la alzada (SAP Madrid -24ª- 24/05/2018, rec 1015/2017, sólo con los votos de Francisco Javier Correas y Ángel Sánchez Franco de ponente) se mantiene la custodia compartida, pero se sube la compensatoria a 4,5 millones (en 5 años) y se  reconoce indemnización ex 1438 por importe de 6 Millones €, sin ninguna fundamentación jurídica ni contable (José Ángel Chamorro Valdés formula voto particular negando el derecho a la compensación, o estimándolo, en su caso, a lo reconocido por el esposo en al recurso, esto es 180.000 €). La casación mantiene la cuantía de la compensatoria, pero reduce la compensación a 840.000€ (a razón de 7.000 € cada mes de duración del matrimonio; ella pedía 50 Millones €) rechazando que el aumento patrimonial del marido dé derecho a participación alguna si el REM es el de separación y no el de participación en ganancias, y en cuanto al trabajo para la casa, aprecia que contó con no menos de 11 empleados de servicio doméstico si bien: “sí abordó las funciones de dirección, supervisión, control y coordinación necesarias para la buena marcha del hogar familiar, durante la vigencia del matrimonio, así como la atención personalizada a las hijas comunes”

STS 13/01/2022 (rec. 2040/2021): Estimando el recurso, establece indemnización de € 122.790,88 a cargo del esposo en un matrimonio de algo menos de 18 años de convivencia, en separación de bienes, en que la esposa estuvo dada de alta menos de dos años como empleada de la carnicería de su esposo, sin trabajar de facto, pero trabajó por cuenta ajena algunos meses en la fase final. La instancia calcula la indemnización sobre la base de la totalidad (no la mitad) del SMI vigente al tiempo del conflicto, en 14 pagas anuales y  aplica una reducción del 70% sobre ese cálculo solo respecto al tiempo en que las dos hijas estuvieron escolarizadas. El importe de la indemnización, siempre exigible ejecutivamente de modo global y no aplazado, contrasta con las restantes cifras económicas del conflicto: alimentos de €600 en favor de las hijas y pensión compensatoria de €200 a favor de la esposa durante un año.

Nuevo STS 10/03/2023, rec. 2070/2022: Pareja valenciana que convive more uxorio desde el año 2005; en 2008 y 2012 nacen dos hijas, que en el divorcio quedan en custodia compartida pero con pensión de alimentos a cargo del padre; matrimonio en 2015 sin capitulaciones pero sujeto al régimen de separación de bienes de la Ley Valenciana 10/2007, por ser el matrimonio anterior a su declaración de inconstitucionalidad por la STC 28/04/2016 (S. 82/2016). La instancia concede a la esposa indemnización por contribución a las cargas, acreditado que se dedicó casi en exclusiva a la familia tras el nacimiento de la primera hija en 2008 y acepta como criterio el del SMI por 14 pagas, pero referido en exclusivo al tiempo de convivencia matrimonial y vigencia del régimen de separación de bienes, excluyendo del cómputo todo el tiempo de convivencia anterior al matrimonio. El marido opone compensación con cantidades satisfechas por él, en concepto de contribución a las cargas, definidas como “pagos favorables a la señora X “(esposa), entre las que se incluían cuotas hipotecarias de una vivienda titularidad de la esposa, dentista, clínica, colchón, teléfono y la adquisición de un vehículo para ella, lo que reducía la indemnización pretendida de €41.983 a 1.423€. La AP desestima la compensación de las cantidades aportadas por el marido rechazando que se trate de cantidades adelantadas por el marido a cuenta de la futura indemnización, y calificándolas como en su caso “posibles créditos a reclamar en el proceso declarativo correspondiente”. La casación confirma la cuantía de la indemnización rechazando también la compensación, argumentando que el marido también estaba obligado a contribuir a las cargas de la familia en proporción a sus recursos económicos y, respecto al coche “además de que su importe es mi adorado es razonable pensar que en una casa con dos niñas de las que se ocupaba sustancialmente la madre su uso se dirigía a satisfacer necesidades familiares, y resulta difícil concluir por el contrario que se utilizarán exclusivo provecho e interés de ella”. La doctrina que emana de esta sentencia es que las contribuciones económicas a las cargas familiares no generan derecho a indemnización, aunque el otro cónyuges se beneficie primordialmente de ellas, mientras que por el contrario la contribución en forma de trabajo doméstico sí que genera indemnización, y no por la mitad de su valoración estimada, como habría de ser si se aceptara que quien hace el trabajo doméstico también se beneficia de él, sino por la totalidad de su valor.

SAP Cantabria -2ª- 23/01/2017 (nº 37/2017, rec. 331/2016): Usa como criterio el salario mínimo, pero “aplicando una reducción del 50%, en la medida en que el trabajo prestado también redundó en la satisfacción de las necesidades propias de la actora.

SAP Bilbao -4ª- 15/12/2020, rec. 2047/2019: Matrimonio de 20 años de duración, 17 de ellos en separación de bienes; la instancia concede a la esposa pensión compensatoria de 325€ años durante 15 años y indemnización por el trabajo para la casa más de 156.000€, calculados por el importe del salario mínimo interprofesional multiplicado por 213 meses en que estuvo vigente el REM. La AP rebaja la duración de la pensión a 5 años y la indemnización a menos de la tercera parte (50,000€), descartando el criterio del SMI; lo fundamenta en que la esposa no había sufrido pérdida económica por el abandono de su profesión de peluquera, que durante la separación de bienes el marido ingresaba entre 600 y 900€ mensuales en una cuenta exclusiva de ella y que él invirtió 50000€ en un negocio privativo de ella, que fracasó. Sobre la proporcionalidad de la indemnización, argumenta : parece contrario a los principios más elementales que en un régimen económico-matrimonial de separación de bienes en el que las partes han acordado no hacer comunes las ganancias respectivas ni participar en las del otro, el consorte que haya contribuido a las cargas mediante el trabajo en el hogar y cuidado de la familia reciba en concepto de compensación un patrimonio superior al que le hubiera correspondido si el régimen económico matrimonial hubiera sido el de gananciales. Y es oportuno señalar que en la contestación al recurso de apelación se calcula el importe total del patrimonio mobiliario de D.  Eulogio  en 155.000 euros(41.000 euros fondo de pensiones y 114.000 euros inversiones en bolsa”.

SAP Guadalajara -1ª- ‘3/02/2022 (rec. 364/2021): Matrimonio de 25 años de duración, con dos hijos, uno mayor de edad y otro cerca de serlo; al tiempo del divorcio están casados en separación de bienes, si bien hay cuatro viviendas, tres privativas del marido y una común,  todas de bajo valor económico;  el esposo tiene una incapacidad total y percibe una pensión de €850 mensuales, además del alquiler de una de las viviendas, de 508 €; la esposa nunca ha trabajado y padece una minusvalía del 41%. La instancia establece la custodia compartida del menor,  pensión alimenticia de €500 a cargo del marido por los dos hijos; a  la esposa se le asigna uso de una de las viviendas, a expensas de la futura liquidación de los gananciales, y una indemnización por el trabajo para la casa de unos €65.000, calculados sobre el importe del SMI, y fraccionada en mensualidades de €400, rechazándose la pensión compensatoria. La apelación, con una larga reseña de jurisprudencia sobre el 1438 CC, reduce la pensión alimenticia a €400 por cada, le concede pensión compensatoria de €100 durante dos años y rebaja la indemnización a €45000, ponderando que sería aproximadamente un tercio del SMI, computando toda la duración del matrimonio. Revoca el pronunciamiento relativo al fraccionamiento por no estar contemplado en el 1438  CC,  proporcionando un título ejecutivo a la esposa para la inmediata ejecución alzada de los €45000.

Nuevo SAP Pontevedra -6ª- 25/11/2022 (rec. 538/2022): Matrimonio de 33 años de duración, solo parte en separación de bienes. La esposa había trabajado la mayor parte del tiempo colaborando con su suegra en la venta ambulante en mercadillos, o bien sustituyendo a su marido como repartidor de productos de oficina durante periodos de enfermedad, habiendo cotizado solo como autónoma y por cuantías bajas. La instancia establece como criterio de indemnización el del SMI, referido solo al tiempo de vigencia del régimen de separación de bienes y reducido a algunos periodos al 70% por haber compatibilizado la esposa el trabajo para la familia de su marido con cursos y estudios de formación. La AP confirma la indemnización fijada por la instancia en €34,980.15, a abonar en un solo pago en el plazo de dos meses, sin fraccionamiento ni aplazamiento alguno.

Compatibilidad con la pensión compensatoria.

STS 26/04/2017, rec. 1370/2016: La indemnización del 1438 CC es compatible con pensión compensatoria, pues son medidas que pretenden compensar o indemnizar hechos diferenciados.

En el mismo sentido: STS 11/12/2015, (nº 678/2015, rec. 1722/2014):

Sin embargo, en jurisprudencia menor:

“A la hora de afrontar una compensación de este tipo debe cuidarse el no incurrir en una duplicidad de prestaciones derivadas la misma razón de ser”. Aplican esta doctrina:

SAP Castellón -2ª- 22/10/2002 nº 317/2002, rec. 171/2002; SAP Castellón -2ª- 28/12/2004 (rec. 253/2004); SAP Castellón -2ª- 12/11/2008, rec. 62/2008.

SAP Barcelona -12ª- 23/02/1998, rec. 1313/1996: (Aplica derecho catalán, pero declarando expresamente la analogía con derecho común). Pueden pedirse ambas de forma incluso subsidiaria, pero en este caso desestima las dos.

SAP Murcia de 15/06/1998 nº 244/1998, rec. 479/1997: Confirma la pensión compensatoria para la esposa -invidente, con 33 años de duración del matrimonio- y alimenticia para la hija; deniega la indemnización ex 1438 CC.

Criterios complementarios

STS 31/01/2014, rec. 2535/2011. Quedarse en casa no implica trabajar para la casa: Declara justificado que el sueldo del marido se dedicó exclusivamente al levantamiento de las cargas familiares, pero recuerda el TS que el enriquecimiento del esposo no debe ser tenido en cuenta para fijar ni la procedencia de la indemnización ni su cuantía. Se rechaza el recurso en este caso porque la sentencia declaró como hechos probados que la mujer no ha probado una dedicación esencial o significativa a las tareas familiares sin que pueda «presumirse por el mero hecho de no haber trabajado fuera de casa, ni se ha producido una prueba de pérdida de expectativas profesionales o económicas que le hubiesen proporcionado más recursos o tantos recursos al menos como los que pretende que se le compensen por la vía del art. 1438 «.

STS 25/11/2015 rec. 2489/2013: Es compatible trabajar para la casa con tener abundante servicio doméstico: Procede, aunque se modera su importe, en un caso en que la esposa, que cuenta con un «innumerable patrimonio», se dedicó en exclusiva a la casa y a los dos hijos, aunque con la ayuda de un servicio doméstico incluido chófer, pues ella era quien llevaba la carga de la “dirección y organización del trabajo doméstico”.

STS 11/12/2015, (nº 678/2015, rec. 1722/2014): Procedibilidad: es una norma liquidatoria del régimen de separación de bienes; exige rogación: “este art. 1438 CC no deja de ser una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes, que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente en el que rigen los principios de libre disposición y autonomía de la voluntad. Por ello, si los cónyuges libremente en la separación previa, que se tramitó de mutuo acuerdo, en el convenio regulador no fijaron compensación alguna a favor de la esposa, por su dedicación a las tareas del hogar, no puede ahora ella solicitar la misma en el proceso de divorcio posterior”.

STS 14/03/2017, nº 185/2017, rec. 893/2015. Procede, sin consideración a si la esposa no trabajó fuera de casa porque no pudo o porque no quiso: En ningún caso el artículo 1438 exige que para ser merecedor de la compensación haya existido una imposibilidad probada y manifiesta, para poder trabajar fuera casa por parte del cónyuge que solicita la compensación.

STS 20/02/2018, rec. 1164/2017: Procedibilidad: Declara nulidad de actuaciones en la sentencia de la AP que rechazó entrar a valorar la impugnación de la denegación de la compensación en la sentencia de instancia por considerar que debía dilucidarse en un procedimiento declarativo independiente.

En jurisprudencia menor:

SAP Valencia -10º- 24/01/2013 (nº 45/2013, rec. 1048/2012): Separación de hecho desde 1.986; en 1987 pactan en escritura separación de bienes pero ninguno insta la separación judicial ni el divorcio; en 2013 el esposo demanda el divorcio y la esposa reconviene pidiendo pensión compensatoria e indemnización. Se le niega la compensatoria, pero se conceden 100.000 € de indemnización a razón del salario del servicio doméstico por el número de años de separación de bienes –ý separación de hecho -, en que la esposa atendió a las necesidades del hogar integrado por ella y su hijo, aunque moderada en su cuantía porque la esposa trabajó durante algunos periodos de esa separación y porque el hijo fue adquiriendo cierta independencia económica.

SAP La Coruña -5ª- 17/01/2014. rec. 262/2013. No procede cuando la esposa ha recibido el 50% de los bienes adquiridos por el matrimonio durante el régimen de separación de bienes. La decisión de dejar de trabajar de la esposa se supone que ha sido tomada de mutuo acuerdo.

SAP Asturias, -4-ª- 31/03/2014 rec. 114/2014: Procede, a favor del marido, aunque la causa de la separación de bienes no sea el pacto en capitulaciones o el régimen foral supletorio, sino una sentencia de separación anterior, pese a la cual subsistió la convivencia.

SAP Cáceres -1ª- 16/10/2017, nº 512/2017, rec. 544/2017: Procede por haber trabajado 20 de los 30 años de matrimonio (los que rigió la separación de bienes) para la casa, “menos aun resulta de interés el que se alegue que el demandado nunca impidió a la demandante trabajar constante el matrimonio”. Sin embargo, en el caso parte del trabajo consistió en atender en casa a dos tías de la esposa, no del marido, de las que ella terminó heredando cono carácter privativo dos inmuebles, que se tuvieron en cuenta para reducir el importe de la pensión compensatoria.

NUEVO Renuncia o exclusión anticipada de toda indemnización.

STS 13/03/2023, rec. 4354/2020: Matrimonio tras cuatro años de relación, ambos anteriormente divorciados;  el esposo, con tres hijos de un matrimonio anterior y unos €100.000 de ingresos anuales; ella economista y empresaria autónoma. Pactan capitulaciones prenupciales en 2012 con separación de bienes y renunciando ambos a pensión compensatoria y indemnización por trabajo doméstico. Divorcio contencioso a instancia de ella en 2018, con un hijo menor. El juzgado (23 de Madrid) atribuye la custodia a la madre con visitas convencionales al padre, y le obliga a pagar el 70% del alquiler de la vivienda habitual familiar; la esposa solícita pensión compensatoria e indemnización del 1.438 CC, ambas desestimadas. La esposa apela y la audiencia (SAP Madrid 24ª 03/06/2020) le reconoce pensión compensatoria de €500 durante 3 años (ella había pedido 71.000 como cantidad alzada) e indemnización por trabajo doméstico de 30.000 euros (ella había pedido 51.000 en el juzgado). El marido recurre en casación, que confirma el 70% del pago del alquiler por tener carácter alimenticio y no estar comprendido en la renuncia anticipada; anula la pensión compensatoria y la alimenticia y ordena a su reintegro al marido con intereses. Considera la renuncia -a la que califica explícitamente con ese nombre- como negocio de familia admisible al amparo del principio de autonomía de la voluntad y de libertad de contratación entre los esposos, tratándose además de cuestiones puramente patrimoniales disponibles y que no afectan a alimentos futuros de los hijos; descarta que exista vicio de consentimiento en la esposa ni relación de superioridad del futuro esposo, valorando que la renuncia se formuló en escritura pública, lo inequívoco de su redacción, y las reforzadas advertencias formuladas por el Notario. Admite como hipótesis que la aparición de circunstancias no previstas puede hacer irracional el cumplimiento de las previsiones negociales, pero descartan que concurran en el caso, porque aunque la esposa se dedicó al cuidado del hijo nacido (consta que había servicio doméstico) no concurrían ninguna circunstancia que requiriera una dedicación especial de la madre que le hubiera impedido trabajar.

CATALUÑA.

Una figura de parecido fundamento, pero con régimen jurídico diferencial se regula en el artículo 232-5 CCC.

Resume doctrina legal sobre la figura:

STJSC 21/06/2017, S. 56/2017:   Como hemos dicho en nuestras últimas resoluciones, por todas STSJCat 28/09/2017, s. 41/2017 de, la regulación de la compensación económica por razón del trabajo en el Libro II del CCCat difiere de la anterior que contemplaba el art. 41 del Código de Familia. Según señala su Preámbulo, la compensación económica por razón del trabajo abandona ahora toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges o de los convivientes, por el hecho de que uno desarrolle una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera. Es presupuesto para la compensación que uno de los cónyuges o miembro de la pareja haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o bien que haya trabajado para el otro sin remuneración o con una que sea insuficiente y que en el momento de la extinción de la convivencia se hayan producido o generado excedentes acumulables en el patrimonio de uno de los cónyuges o miembros de la pareja, configurado como un elemento objetivo, declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias. En consecuencia, además de la mayor dedicación a la casa o el desempeño gratuito o mediante un salario bajo de un trabajo para el otro, para que el cónyuge o miembro de la pareja acreedor tenga derecho a la compensación económica del art. 232-5 CCCat, al que se remite al art- 234-9.2, es necesario que en el patrimonio del deudor se hayan producido o generado excedentes sobre su patrimonio inicial, calculados con arreglo a unas reglas prefijadas que pretenden restringir el margen de discrecionalidad judicial(art. 232-6 CCCat Sirva lo anterior para aclarar que resulta ahora indiferente (…) que no exista una correlación directa entre el trabajo de uno de los cónyuges o miembros de la pareja en el hogar familiar y en los negocios del otro, y las ganancias económicas obtenidas por el otro. Se prescinde también de la idea de sobrecontribución a los gastos familiares, implícita en la formulación del artículo 41 del Código de familia. Lo único preciso es que la diferencia entre incrementos patrimoniales se genere durante la convivencia. Como dijimos en nuestra Sentencia 3/2017, de 23 de enero, las reglas de cálculo de la compensación (art. 232-6CCCat) detallan ahora de forma clara y precisa cómo han de hacerse los cálculos para obtener la existencia delos incrementos patrimoniales compensables que parten del resultado contable de sumar al activo patrimonial de cada uno de los cónyuges integrado por los bienes y derechos que tuviesen en el momento de la extinción del régimen deducidas las cargas que les afecten, el valor de los bienes de que hubiesen dispuesto a título gratuito deducir el valor de los bienes que cada cónyuge tenía al comenzar el régimen y que conserve en el momento en que se extingue, así como el valor de los adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen y las indemnizaciones por daños personales. Como dijimos en la STSJCat 94/2016 de 17 de noviembre, cuya doctrina ahora reiteramos, obtenida la cantidad correspondiente, según las reglas de cálculo señaladas, comparando ambos patrimonios, a la diferencia entre los incrementos patrimoniales de los cónyuges o miembros de la pareja se aplica un porcentaje. Respecto a dicho porcentaje sobre la cuantía del incremento patrimonial resultante, debe tenerse en cuenta, de conformidad con lo establecido en el art. 232-5.3 CCCat, la duración y la intensidad de la dedicación en función de los años de convivencia. Concretamente, en caso de trabajo doméstico, el hecho de la dedicación a los hijos o a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges y en el caso del trabajo para el otro, la entidad de este, si era o no cualificado, y en el caso de haberse obtenido alguna remuneración también su importe en relación con el tiempo de dedicación. La ley fija con carácter general un límite de la cuarta parte de la diferencia de los incrementos patrimoniales. Dicha cuarta parte equivale a un 25% de la diferencia de los incrementos. La ley da un margen para la discrecionalidad del juzgador para fijar un porcentaje menor, una parte o fracción inferior al 25%, pero no permite establecer cualquier cantidad sin relación con la fracción matemática que se considere procedente. Así se infiere de la motivación facilitada en la propia ley cuando ha tratado de acotar precisamente el «elevado margen de discrecionalidad en manos de la autoridad judicial» que devino en un factor de difícil predicción para las partes, lo que dificultaba alcanzar pactos extrajudiciales e incluso desnaturalizar la finalidad dela compensación. Dice al respecto el Preámbulo del libro II del CCCat que se ha estimado necesaria una intervención legislativa que proporcione unas pautas normativas más claras y unas reglas que faciliten la determinación de la procedencia y el cálculo de la compensación. De otro lado, parece obvio que si el acreedor de la compensación ha trabajado sustancialmente más que el otro para la casa y también en los negocios, no de terceros, sino del esposo o miembro de la pareja, con insuficiente retribución, la suma de ambos factores deba incrementar la compensación y no rebajarla(…).

La desarrollan:

 TSJ Cataluña 30/06/2016, rec. 108/2015: Las reglas de computación del art. 232.6 para calcular la compensación por el trabajo parala casa son imperativas y no cabe apartarse de ellas, o no explicitar cuales se han utilizado, pese a que haya dificultades en la valoración de las distintas partidas patrimoniales.

TSJ Cataluña 28/09/2017, rec. 19/2017: El requisito de fijar en la demanda el inventario de bienes del demandado para poder reclamar la indemnización se cumple con una somera relación de bienes y la valoración de alguno de ellos.

TSJ Cataluña 26/11/2018, rec. 110/2018: Reglas de cómputo y valoración del aumento patrimonial. Vivienda comprada por el marido dos meses antes del matrimonio y pagada, parcialmente mediante hipoteca durante el matrimonio: la sentencia de la AP incluye la totalidad de valor de la vivienda al tiempo de la liquidación como activo patrimonial del marido; el TSJ declara que no hay que incluir la vivienda (tampoco, por tanto su valora actual) sino solo el nominal de las cantidades pagadas por la hipoteca constante el régimen de separación.

SAP Barcelona -12ª- 23/02/2021, rec. 258/2020: Aplica la anterior doctrina, ejemplificando el minucioso desglose de los cálculos matemáticos que exige: “la diferencia patrimonial entre ambos cónyuges se constituye fundamentalmente por el valor del piso de la  CALLE000  nº  NUM001  de Terrassa, para cuyo valor tomamos el del informe pericial acompañado por la propia parte de 80.766,99 € del que deduciremos la cantidad de 35.000 € procedentes de la herencia del padre del Sr.  Máximo, por lo que la cantidad que computamos es 45.766,99 €, más la cantidad de 25.985 € de los planes de ahorro. En consecuencia, la diferencia patrimonial entre ambos se cuantifica en 71.751,99 €. No computaremos como patrimonio de la Sra. Brígida el saldo de las cuentas bancarias donde aparece junto a su padre o su hermana ya que no consideramos acreditado que dichos saldos se hayan integrado en su patrimonio, sino que opera la titularidad de dichas cuentas como simple disponibilidad de saldos para ayudar a la administración de dichos familiares. Sobre esa diferencia patrimonial, estimamos aplicar un 7% ya que, de los 36 años de matrimonio, únicamente han sido 10 años los que la Sra. Brígida se ha dedicado al cuidado del hogar, sin que incluyera el cuidado dela hija común que ya era mayor de edad y con vida independiente, y además se compaginaba con el cuidado de terceras personas. Por ello, estimamos que procederá una compensación por razón del trabajo de 5.022,63 €”. Lo llamativo del caso es que las terceras personas cuyo cuidado justificó que la esposa se dedicará en exclusiva al trabajo doméstico eran, según se deduce de los autos su propio padre y su hermana, no su marido ni sus hijos.

  

ENLACES:

ÍNDICE GENERAL DEL FICHERO DE JURISPRUDENCIA DERECHO DE FAMILIA

PRESENTACIÓN DEL FICHERO

SECCIÓN PRÁCTICA

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PORTADA DE LA WEB

Indemnización por el trabajo para la casa: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Castillo de Monroy (Cáceres). Wikipedia.

 

Índice Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia de José Manuel Vara González

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ÍNDICE FICHERO SOBRE JURISPRUDENCIA DE DERECHO DE FAMILIA

ELABORADO POR JOSÉ MANUEL VARA GONZÁLEZ, NOTARIO DE VALDEMORO (MADRID)

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Notas:

  • Esté índice consta de 12 capítulos que se irán actualizando.
  • El uso de CONTROL+F ayuda a encontrar la palabra buscada dentro de este archivo o cualquier capítulo. Se abrirá una ventanita arriba.
  • Tiene dos partes: el Índice sólo por capítulos y el Índice Desarrollado.

ÍNDICE:

I.- INCAPACITACIÓN. TUTELA Y CURATELA. ADOPCIÓN

II.- FILIACIÓN. ACCIONES DE FILIACIÓN

III.- MATRIMONIO. NULIDAD. SEPARACIÓN DE HECHO. PAREJAS DE HECHO

IV.- PATRIA POTESTAD. CUSTODIA (EN GENERAL). VISITAS Y ESTANCIAS.

V.- CUSTODIA COMPARTIDA

VI.- ALIMENTOS

VII.- VIVIENDA

VIII.- LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

IX.- PRESTACIÓN COMPENSATORIA

X.- INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA (art. 1438 CC)

XI.- ESPECIALIDADES PROCESALES EN DERECHO DE FAMILIA

XII.- CONSECUENCIAS FISCALES DE LOS CONFLICTOS FAMILIARES

Enlaces

 

ÍNDICE DESARROLLADO:

I.- INCAPACITACIÓN. TUTELA Y CURATELA. ADOPCIÓN

INCAPACITACIÓN

Algunos efectos concretos:

TUTELA VS. CURATELA.

A) SITUACIÓN ANTERIOR A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO.

Arbitrio judicial para el nombramiento de tutor.

B) SITUACIÓN TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO. PARA EL APOO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA.

Elementos subjetivos.

Elementos objetivos.

NUEVO EFECTOS DE LA MODIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD O DE LA DECLARACIÓN DE SUJECIÓN A MEDIDAS DE APOYO.

EL RÉGIMEN DE INEFICACIA CIVIL DE LOS NEGOCIOS CELEBRADOS POR PERSONAS CON DISCAPACIDAD.

Situación anterior a la reforma por la Ley  8/2021.

DECLARACIÓN DE DESAMPARO; ACOGIMIENTO.

ADOPCIÓN.

Requisitos subjetivos.

Algunos efectos de la adopción.

NUEVO Extinción de la adopción.

 

II.- FILIACIÓN. ACCIONES DE FILIACIÓN

DETERMINACIÓN DEL ORDEN DE LOS APELLIDOS

RECLAMACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL SIN POSESIÓN DE ESTADO.

RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.

Doctrina general.

Valor procesal de las pruebas biológicas:

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL (ART. 136 CC).

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL (ART. 140 CC).

CONSECUENCIAS DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN.

Abono retroactivo de alimentos en caso de reclamación de la filiación.

Devolución de alimentos abonados caso de estimación de la impugnación de la paternidad.

Indemnización por daño moral en caso de estimación de la impugnación de la paternidad.

No concurre prejudicialidad civil en el procedimiento de divorcio porque se esté ventilando la paternidad en un procedimiento paralelo de filiación.

VIENTRES DE ALQUILER.

Doctrina general.

La pareja o cónyuge del progenitor biológico no puede adoptar al hijo gestado de este modo.

Reconocimiento de la prestación por maternidad.

 

III.- MATRIMONIO. NULIDAD. SEPARACIÓN DE HECHO. PAREJAS DE HECHO

MATRIMONIO

NULIDAD MATRIMONIAL

SEPARACIÓN DE HECHO

PAREJAS DE HECHO.

Doctrina general.

Jurisprudencia general sobre inaplicación de las normas del matrimonio.

Participación en los bienes del otro conviviente.

Indemnización por cese de la convivencia.

NUEVO La convivencia more uxorio no permite presumir la existencia una comunidad de derechos e intereses.

Asignación del uso de la vivienda.

Ruptura amistosa de la pareja con hijos: acumulación de acciones de relaciones paterno-filiales y de liquidación de los bienes comunes. 

NUEVO Procede la acción de división de la cosa para la extinción del condominio de la vivienda familiar entre convivientes more uxorio.

PAREJA DE HECHO Y PENSIÓN DE VIUDEDAD:

 

IV.- PATRIA POTESTAD. CUSTODIA (EN GENERAL). VISITAS Y ESTANCIAS.

PATRIA POTESTAD.

Privación de la titularidad o suspensión en su ejercicio:

La patria potestad NO comprende en Derecho Común la facultad de corregir a los hijos.

Responsabilidad de los padres de la administración de los bienes de los hijos

CUSTODIA (EN GENERAL).

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

ELEMENTOS OBJETIVOS:

ELEMENTOS FORMALES (PROCESALES)

DERECHO DE VISITAS.

Doctrina general.

ELEMENTOS SUBJETIVOS:

ELEMENTOS OBJETIVOS:

 

V.- CUSTODIA COMPARTIDA

DOCTRINA GENERAL.

REQUISITOS SUBJETIVOS.

REQUISITOS OBJETIVOS.

REQUISITOS FORMALES (PROCESALES). 

ESTABLECIMIENTO VÍA MODIFICACIÓN DE EFECTOS.

A.- Procedibilidad casacional: No es revisable en casación si la sentencia de Instancia ha valorado adecuadamente el interés del menor:

B.- Relajación de las exigencias para establecerla sobrevenidamente:

   a.- El cambio de jurisprudencia tiene en sí mismo el valor de “alteración sobrevenida de las circunstancias”.

   b.- El cambio de circunstancias no ha de ser necesariamente “sustancial” sino “ cierto.

   c.- Si concurre cambio de circunstancias, los cónyuges no quedan vinculados a lo pactado anteriormente

EFECTOS DE LA CUSTODIA COMPARTIDA.

Modalidades de custodia compartida.

Supresión de la custodia compartida

CATALUÑA. CUSTODIA COMPARTIDA.

ARAGÓN. CUSTODIA COMPARTIDA.

 

VI.- ALIMENTOS

ALIMENTOS A MENORES.

Elementos subjetivos

Elementos Objetivos.

Elementos Formales (Procesales)

Efectos

Causas de modificación de la pensión alimenticia

ALIMENTOS A MAYORES DE EDAD.

Elementos subjetivos:

Elementos objetivos:

Elementos Formales (Procesales):

EXTINCIÓN DEL DEBER DE ALIMENTOS.

RECLAMACIONES DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES, AJENAS A PROCESOS MATRIMONIALES.

 

VII.- VIVIENDA

RÉGIMEN DE LA VIVIENDA EN LAS CRISIS FAMILIARES: NOTAS GENERALES:

DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN FAVOR DE HIJOS MENORES DE EDAD.

  NATURALEZA JURÍDICA.

  DOCTRINA GENERAL SOBRE EL USO A MENORES.

  EXCEPCIONES A LA DOCTRINA GENERAL DE LA SALA I.

  EFECTOS

USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES DE EDAD; USO SI NO HAY HIJOS

  DOCTRINA GENERAL. EXTINCIÓN DEL USO AL LLEGAR A LA MAYORÍA DE EDAD

  EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DE USO

  PREVALECE LA EXTINCIÓN DEL USO SOBRE LOS PACTOS ENTRE PROGENITORES. REVISIÓN DE DICHA DOCTRINA.

  PONDERACIÓN DEL INTERÉS MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN.

  LA OPCIÓN DE PAGAR LOS ALIMENTOS RECIBIENDO A LOS HIJOS MAYORES EN SU PROPIA CASA CORRESPONDE AL PROGENITOR Y NO A LOS HIJOS.

  LA ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA NO PUEDE PROLONGARSE INDEBIDAMENTE POR RETRASOS EN LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO.

  ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASO DE HIJOS DISCAPACITADOS MAYORES DE EDAD.

  APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL ART. 96.3 CC A MATRIMONIOS SIN HIJOS.

  USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES EN TERRITORIOS DE DERECHO FORAL:

 

VIII.- LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

RETROACCIÓN DE LA DISOLUCIÓN A LA SEPARACIÓN DE HECHO

LA COMUNIDAD POSGANANCIAL

EFECTOS DE LA RECONCILIACIÓN SOBRE LA DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN CAUSADA POR LA SEPARACIÓN PERSONAL.

VALORACIÓN EN LA LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES DEL USO DE LA VIVIENDA ATRIBUIDO AL CÓNYUGE CUSTODIO.

CASOS DUDOSOS DE BIENES PRIVATIVOS O GANANCIALES.

CUESTIONES INTERTEMPORALES DE LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

DISFUNCIONES ENTRE TITULARIDAD Y FINANCIACIÓN DE LOS BIENES.

LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DEL ART. 806 LEC .

LIQUIDACIÓN CONTENCIOSA: SUBASTA OBLIGATORIA.

ALGUNAS DEUDAS GANANCIALES

REVISIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

 

IX.- PRESTACIÓN COMPENSATORIA

CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA. DOCTRINA GENERAL.

   CATALUÑA

REQUISITOS SUBJETIVOS.

REQUISITOS OBJETIVOS.

   Preexistencia de un matrimonio válido entre las partes: parejas de hecho y pensión compensatoria.

   Desequilibrio económico.

REQUISITOS FORMALES (PROCESALES)

EFECTOS.

CUANTÍA.

 NUEVO EFECTOS EN CUANTO AL DEVENGO DE PENSIÓN DE VIUDEDAD A CARGO DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

DURACIÓN INDEFINIDA O TEMPORAL AB INITIO

MODIFICACIÓN

FIJACIÓN DE PLAZO A LA ESTABLECIDA INICIALMENTE COMO INDEFINIDA.

EXTINCIÓN: CAUSAS

   TRANSCURSO DEL PLAZO EN LA FIJADA COMO TEMPORAL

   EMPEORAMIENTO DE LA SITUACIÓN ECONÓMICA DEL DEUDOR

   MEJORA DE LA SITUACIÓN ECONÓMICA DEL ACREEDOR.

   CONTRAER MATRIMONIO O TENER VIDA MARITAL ESTABLE EL ACREEDOR.

   DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO.

 NUEVO  INSUFICIENCIA DEL CAUDAL HEREDITARIO PARA EL PAGO DE LA PENSIÓN.

ALCANCE TEMPORAL DE LA RESOLUCIÓN DE MODIFICACIÓN (RETROACCIÓN).

NUEVO (negociabilidad) NEGOCIABILIDAD Y RENUNCIA ANTICIPADA A LA PENSIÓN COMPENSATORIA.

 

X.- INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA (art. 1438 CC)

RÉGIMEN LEGAL.

DOCTRINA GENERAL, EN DERECHO COMÚN.

CATALUÑA.

 

XI.- ESPECIALIDADES PROCESALES EN DERECHO DE FAMILIA

CARÁCTER RESTRICTIVO DE LAS EXCEPCIONES A LOS PRINCIPIOS PROCESALES. EN PARTICULAR, VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

VALIDEZ DE LAS GRABACIONES COMO PRUEBA.

VALIDEZ DEL INFORME DE DETECTIVES COMO PRUEBA

LA AUDIENCIA A LOS MENORES; NULIDAD DE ACTUACIONES POR SU OMISIÓN. 

INFORME PSICOSOCIAL: NATURALEZA Y VALOR PROCESAL.

EL COORDINADOR PARENTAL.

CONVENIOS PRIVADOS: EFICACIA VINCULANTE.

CONVENIO REGULADOR: LA IMPUGNACIÓN POR VICIO DEL CONSENTIMIENTO NO PUEDE ACUMULARSE AL JUICIO MATRIMONIAL.

COMPETENCIA OBJETIVA PARA CONOCER LOS INCIDENTES DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS.

APELACIÓN POR INCONGRUENCIA OMISIVA EN MATERIAS DE DERECHO DISPOSITIVO.

UN EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA NO PUEDE ALTERAR LOS PRONUNCIAMIENTOS DE UNA SENTENCIA FIRME EN MATERIA DE CUSTODIA DE MENORES.

 

XII.- CONSECUENCIAS FISCALES DE LOS CONFLICTOS FAMILIARES

CUSTODIA DE HIJOS; IRPF.

PENSIÓN DE ALIMENTOS; IRPF.

ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA; IRPF.

PENSIÓN COMPENSATORIA.

INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA.

HECHOS IMPONIBLES RELACIONADOS CON EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.

RÉGIMEN FISCAL DE LA PAREJA DE HECHO

 

ENLACES:

PRESENTACIÓN DEL FICHERO

Casos prácticos de derecho de familia de Isidoro Lora Tamayo

SECCIÓN PRÁCTICA

PORTADA DE LA WEB

Índice Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia de José Manuel Vara González

Vista de Valdemoro (Madrid). Por Manuel Martín Vicente.

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Pensión Compensatoria: Jurisprudencia.

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IX.- PRESTACIÓN COMPENSATORIA

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: SEPTIEMBRE 2023

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ÍNDICE:

CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA. DOCTRINA GENERAL.

   CATALUÑA

REQUISITOS SUBJETIVOS.

REQUISITOS OBJETIVOS.

   Preexistencia de un matrimonio válido entre las partes: parejas de hecho y pensión compensatoria.

   Desequilibrio económico.

REQUISITOS FORMALES (PROCESALES)

EFECTOS.

CUANTÍA.

 NUEVO EFECTOS EN CUANTO AL DEVENGO DE PENSIÓN DE VIUDEDAD A CARGO DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

DURACIÓN INDEFINIDA O TEMPORAL AB INITIO

MODIFICACIÓN

FIJACIÓN DE PLAZO A LA ESTABLECIDA INICIALMENTE COMO INDEFINIDA.

EXTINCIÓN: CAUSAS

   TRANSCURSO DEL PLAZO EN LA FIJADA COMO TEMPORAL

   EMPEORAMIENTO DE LA SITUACIÓN ECONÓMICA DEL DEUDOR

   MEJORA DE LA SITUACIÓN ECONÓMICA DEL ACREEDOR.

   CONTRAER MATRIMONIO O TENER VIDA MARITAL ESTABLE EL ACREEDOR.

   DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO.

 NUEVO  INSUFICIENCIA DEL CAUDAL HEREDITARIO PARA EL PAGO DE LA PENSIÓN.

ALCANCE TEMPORAL DE LA RESOLUCIÓN DE MODIFICACIÓN (RETROACCIÓN).

NUEVO (negociabilidad) NEGOCIABILIDAD Y RENUNCIA ANTICIPADA A LA PENSIÓN COMPENSATORIA.

ENLACES

 

CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA. DOCTRINA GENERAL.

Los aspectos básicos de la doctrina legal en vigor son de estricta elaboración jurisprudencial, y están contenidos -entre otras- en las siguientes dos sentencias:

STS 10/02/2005, nº 43/2005, rec. 1876/2002: “La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio”.

STS -1ª, pleno- 19/01/2010 (s. 864/2010, rec. 52/2006) : La pensión compensatoria,  «pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC  tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

 A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a)Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal».

Esta doctrina se ha aplicado en una numerosa serie de sentencias posteriores:

STS 24/11/2011 (s. 856/2011, rec. 567/2010), STS 19/10/2012 (s. 720/2012), STS 16/11/2012 (rec. 1215/2010), STS 17/05/2013 (rec. 419/2011),  STS 16/07/2013 (s. 499/2013), STS 20/11/2013 (rec. 1022/2012)……

Se complementa la doctrina con las siguientes afirmaciones;

a) La pensión no es un mecanismo indemnizatorio: STS 10/03/2009, nº 162/2009, rec. 1541/2003 y STS 17/07/2009, nº 562/2009, rec. 1369/2004. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria, entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación: STS 10/02/2005 (nº 43/2005, rec. 1876/2002).

b) La pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges. Esta nota aparece como elemento definitorio de la institución en numerosas sentencias, pero es usada como fundamento decisorio en STS de 10/02/2005 (nº 43/2005, rec. 1876/2002), STS 05/11/2008 (nº 991/2008, rec. 962/2002) y STS 10/03/2009 (nº 162/2009, rec. 1541/2003).

c) No tiene carácter alimenticio: STS 02/12/1987: FD 2º :“todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente (arts. 142 y ss. CC «).(…)».

A efectos de competencia internacional se considera sin embargo que la prestación compensatoria participa de la naturaleza la obligación alimenticia:

STS 17/02/2021, rec. 5281/2019: Para la competencia de los tribunales españoles respecto de la pensión compensatoria solicitada por la esposa debemos estar a lo previsto en el Reglamento (CE) n.º 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos. (…) porque, a efectos del Reglamento (CE) n.º 4/2009, la prestación compensatoria solicitada por la demandante, aunque no se limita a un simple derecho de alimentos y tiende a compensar el nivel de vida que disfrutaba durante el matrimonio, debe considerarse incluida en el concepto de «obligación de alimentos» derivada de una relación familiar, de parentesco, matrimonio o afinidad a que se refiere el art. 1 del Reglamento. En efecto, la «obligación de alimentos» a que se refiere el Reglamento (CE) n.º 4/2009 debe interpretarse, según su considerando 11, de manera autónoma, y el Tribunal de Justicia ha venido interpretado el concepto de  alimentos,  desde  el  Convenio  de  Bruselas  de  1968  relativo  a  la  competencia  judicial  y  a  la  ejecución de  resoluciones  judiciales  en  materia  civil  y  mercantil,  de  una  manera  muy  amplia,  comprensiva  de  las prestaciones compensatorias o indemnizatorias entre «ex cónyuges» en la medida en que no tengan por objeto el reparto de los bienes ni sean una liquidación de bienes propia del régimen económico”.

 

CATALUÑA.

 La regla general es la temporalidad: 233-17, 4 del Código Civil de Cataluña (CCCat) a cuyo tenor: La prestación compensatoria en forma de pensión se otorga por un período limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido.

 Doctrina general: TSJ Cataluña (1ª) 27/11/2014, nº 76/2014, rec. 47/2014: la finalidad actual de la pretensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por si mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro” (sin embargo, en el caso concreto concede a la esposa nueve años de pensión por importe de 1.200€ mensuales).

Recogen doctrina legal:

SSTSJC 27/11/2014. s. 76/2014; SSTSJC 09/04/2015, s. 21/2015; SSTSJC   29/10/2015, s. 75/2015; SSTSJC  17/12/2015, s. 85/2015:  » siendo la limitación temporal dela pensión el principio o regla general y el otorgamiento con carácter indefinido la excepción, debe motivarse dicha excepcionalidad y como excepcionales deberemos considerar aquellas circunstancias que se apartan de lo  ordinario,  o  que  ocurren  rara  vez.  […]  Solo  podrá  establecerse  una  permanencia  de  la  pensión  por  tiempo indefinido cuando en el caso concreto concurra una potencialidad real y acreditada de que el beneficiario, como consecuencia  de  sus  circunstancias  personales  (edad,  estado  de  salud,  formación  profesional,  posibilidades de  adquirir  ayudas  públicas,  etc.)  y  de  la  ausencia  de  patrimonio,  no  podrá  alcanzar  en  un  plazo  mayor  o menor  aquella  autonomía  pecuniaria  de  la  que  hubiera  podido  disfrutar  de  no  haber  mediado  el  matrimonio, permitiéndole subvenir a sus necesidades » .

Reitera literalmente la doctrina, matizando en cuanto a la cuantificación:

STSJ Cataluña (1ª)14/02/2019 rec. 167/2018: La pensión o prestación compensatoria tiende a restablecer la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio, por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio. Asimismo, sobre la cuantificación de la prestación compensatoria, hemos declarado ( SSTSJC 69/2014, de 30 de octubre, 14/2017, de 14 de marzo y 47/2017, de 19 de octubre, entre otras) que si bien su fijación es competencia del tribunal de instancia puede ser revisada en casación cuando resulta ilógica, arbitraria o irracional. El caso resuelto es el de un matrimonio de un año de duración entre un jubilado español y esposa cubana de 23 años, a la que se le concede pensión compensatoria de 3.000 € (500 al mes durante 6 meses para que se consiga una vivienda en alquiler) revocando la apelación que le había concedido 25.000, acreditado que no solo no había perdido expectativas laborales por su salida de Cuba, sino que había conseguido trabajo en España con ocasión del divorcio.

 

REQUISITOS SUBJETIVOS.

Irrelevancia de la culpa del acreedor.

STS 30/07/1999 (nº 701/1999, rec. 190/1995): La infidelidad no empece el derecho a la pensión compensatoria. En el caso, pese a apreciar dolo en la conducta de la esposa (impugnó la paternidad de su exmarido respecto de los dos hijos nacidos dentro del matrimonio, y un año después de producirse la separación matrimonial hizo pública su propia infidelidad en el diario El País), negó la procedencia de una indemnización a favor del marido ni por el daño moral ni por los alimentos pagados a sus hijos putativos, con base en que  el incumplimiento del deber de fidelidad del art. 68 CC sólo constituye una causa de separación matrimonial, la del art. 82.1 CC, que no genera ningún efecto económico.  En este caso la casación, confirmando la alzada, rechaza la pensión compensatoria pedida por el marido como instrumento de indemnización del daño moral sufrido, pero la resolución deja claro que la infidelidad es independiente de la posible pensión compensatoria del 97 CC, lo que deja abierta a que se conceda al cónyuge infiel si concurre en desequilibrio patrimonial que, según la Sala I, constituye su fundamento.

 

Carácter personalísimo entre partes.

STS 21/06/2018, rec. 4378/2017: Procede el pago de pensión compensatoria y de una compensación económica anual acordada en convenio extrajudicial acordado meses antes de la ruptura a cargo de una sociedad de la que el marido era socio y administrador único; se desestima respecto de la entidad mercantil, por no haber sido parte en el proceso, pero se acuerda respecto del marido.

 

REQUISITOS OBJETIVOS.

PREEXISTENCIA DE UN MATRIMONIO VÁLIDO ENTRE LAS PARTES: PAREJAS DE HECHO Y PENSIÓN COMPENSATORIA.

Doctrina general: Inaplicación de la pensión compensatoria entre parejas de hecho:

STS (1º Pleno) 12/09/2005 (s. 611/2005): No cabe la aplicación analógica de las normas propias del matrimonio.

Confirman doctrina respecto de la exclusión de la analogía a parejas de hecho, bien en relación con la compensatoria bien en relación con otras instituciones: STS 05/12/2005 (s. 927/2005);  STS 08/05/2008 (s. 299/2008); STS 30/10/2008 (s. 1040/2008); STS 11/12/2008 (s. 1155/2008);  STS 16/06/2011 (s. 416/2011);  STS 06/03/2014 (s. 130/2014); STS 16/12/2015 (s. 713/2015)…

Vd. apartado correspondiente a “Parejas de Hecho”

 

DESEQUILIBRIO ECONÓMICO.

Concurrencia de desequilibrio.

En la evolución de la jurisprudencia se ha pasado de un criterio objetivo (procede la compensación si concurre desequilibrio económico entre los dos cónyuges al tiempo de la ruptura) a uno subjetivo (claro a partir de STS 19/01/2010), en virtud del cual las premisas del art. 97 CC se van a valorar no sólo para determinar si hay derecho o no a esta pensión compensatoria, sino también para fijar su cuantía y duración. La doctrina legal está así formulad explícitamente en:

STS 20/02/2014, nº 104/2014, rec. 2489/2012: “Se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial.”

Pese a ello, la jurisprudencia no es totalmente uniforme en la hipótesis de que los dos cónyuges tengan independencia económica al tiempo de la ruptura generalmente por razón de ingresos laborales: hay sentencias que conceden la pensión, incluso indefinida, si la disparidad de ingresos en muy abultada, aunque no se haya acreditado en autos que tal disparidad se deba a la dedicación a la familia del perjudicado. Otras, por el contrario, descartan la pensión pese a la disparidad de ingresos si los dos han trabajado y siguen trabajando al tiempo de la ruptura con arreglo a sus respectivas cualificaciones.  Así:

Tesis expansiva:

STS 17/07/2009 (rec. nº 1369/2004): En principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares».

STS 16/11/2012 (rec. 1215/2010): El desequilibrio es compatible con que la perceptora tenga trabajo.

STS 16/07/2013, nº 499/2013, rec. 1044/2012;  Confirma alzada (pensión indefinida en un matrimonio de 4 años de duración; esposo profesor de instituto; esposa con trabajo propio, custodia del hijo, de 2 meses de edad y adjudicataria del uso de la vivienda familiar) porque “que la sentencia no se sustenta únicamente en base al inferior salario de la esposa tras la ruptura, antes al contrario, tiene en cuenta la situación de desequilibrio económico existente antes y después del matrimonio y atiende a otros factores como la dedicación de la esposa a la familia y, en particular, el cuidado del hijo menor que, sin duda, va a condicionar su vida personal y profesional durante un tiempo al dejar de convivir en pareja con lo que ello comporta respecto de una mayor dedicación al hijo.”

STS -1ª pleno- 07/03/2018, rec. 1172/2017: Confirma alzada, revocatoria de la instancia, que no reconocía pensión. Queda condicionado no el devengo sino la concreta cuantía de la pensión a que finalice la relación laboral con la empresa propiedad de su exmarido literalmente “por causa no imputable a ella”. La pensión se concede indefinida por importe de 500 € mientras trabaje en la empresa de su marido “y en caso de pérdida de empleo o reducción de salario, se abonará la cantidad que ésta deje de percibir hasta completar la cantidad que recibía por éste, es decir hasta 1.900 euros”.  Sentencia anómala en la serie sobre este tema y muy criticada: la intromisión del concepto “pensión compensatoria” en la relación laboral no solo blinda a la esposa frente a causas de despido o ajuste salarial justificadas y legalmente procedentes, sino que le garantiza un seguro de ingresos que no le conferiría ni la más ultraprotectora de las legislaciones laborales, prolongándose en el tiempo por idéntica cuantía no hasta la jubilación de la acreedora, sino hasta su muerte, incluso en caso de quiebra o extinción de la empresa del marido.

STS 29/06/2020 rec. 3672/2019 : Confirma esta tesis, con cita de la anterior y transcripción de su doctrina; matrimonio en que ambos han percibido ingresos de una empresa común en la que a la esposa había sido administradora hasta un año antes del divorcio, si bien en ese momento se encontraba de baja laboral; la instancia le niega toda pensión compensatoria; en apelación se le reconoce en cuantía de 700€ para la hipótesis de que el esposo le impidiera seguir trabajando en la empresa que controlaba:  “ se empezará a abonar desde el mes siguiente, en que dejando de percibir la prestación por baja temporal, se le deniegue la incorporación laboral a la sociedad X, SL y hasta que perciba una pensión de jubilación u otra prestación, igual o superior a esa suma». La casación la confirma, pero la esposa contaba por entonces más de 64 años, lo que en la práctica dejaba virtualmente inefectivo su reconocimiento, pero subordina la legislación laboral a la relativa a los conflictos familiares.

(En un caso idéntico de relación laboral de la exesposa con empresas controladas por su marido, la STS 18/03/2014, nº 106/2014, rec. 201/2012, que se cita en el siguiente apartado resolvió en sentido diametralmente contradictorio con la anterior).

STS 15/10/2018, rec. 593/2018: Deduce la existencia del desequilibrio, pese a tratarse de un matrimonio de dos años de duración, de que a consecuencia del matrimonio que ahora se divorcia la esposa perdió una pensión compensatoria de 200€ a cargo de su primer marido. La establece indefinida por importe de 100€ a cargo del segundo marido, de 69 años al tiempo del divorcio, con unos ingresos brutos de 624€ al mes y que reside en una vivienda en proindiviso adquirida por herencia.        

Tesis estricta:

STS 23/01/2012, rec. 124/2009: Confirmando la apelación, que había revocado la instancia, y con condena en costas, declara extinguida con ocasión del divorcio  la pensión compensatoria acordada en el convenio de separación por importe de 3.005 € mensuales a cargo del marido, cirujano cardiovascular que había sufrido un infarto tras la separación, a favor de su esposa, enfermera con plaza en propiedad y que había pedido excedencia 10 años antes de la separación sin reincorporarse a su puesto de trabajo con posterioridad. “El tiempo transcurrido entre la sentencia de separación y la de divorcio ha sido suficiente para que la esposa, dadas las circunstancias, se reincorpore a su puesto de trabajo fijo como enfermera, y con ello subvenir por sí misma a sus necesidades”.

STS 17/05/2013, nº 355/2013, rec. 419/2011: “resulta de plena aplicación la doctrina que alude a que la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 CC y a que el principio de dignidad contenido en el artículo 10 CE debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio”.

STS 19/02/2014, núm. 91/2014: Revoca alzada, que la había fijado indefinida y por importe de 900€. “En el plano metodológico debe señalarse, en primer término, que cuando el reconocimiento de la pensión en favor de la esposa se hace descansar en la mera constatación de su situación de desigualdad económica, con respecto a su marido, en atención al dato de la obtención de ingresos que cada uno percibe por su trabajo profesional, aisladamente considerado, se vulnera los parámetros apuntados por la doctrina jurisprudencial contrarios a identificar el necesario desequilibrio económico con una disparidad no desequilibrante, ya por no resultar reputada como absolutamente dispar, o bien por no confrontar la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que va a tener que soportar a resultas de esta. Desde esta perspectiva, que los ingresos del marido representen el doble de los que obtiene su mujer no comporta automáticamente una absoluta disparidad desequilibrante.

STS 20/02/2014, nº 104/2014, rec. 2489/2012: Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

STS 18/03/2014, nº 106/2014, rec. 201/2012 (ponente Seijas Quintana): “Concurre la independencia laboral de la esposa aunque trabaje por cuenta ajena en empresas controladas por el marido. “La sentencia recurrida niega que exista desequilibrio económico que fundamenta la pensión compensatoria y sin embargo concede a la esposa de una forma preventiva o condicionada una pensión compensatoria de futuro sin cuantificación económica en razón a una hipotética pérdida de trabajo en la empresa de su esposo tras la ruptura matrimonial, lo que no solo no está previsto en el artículo 97 del Código Civil, sino que contradice la jurisprudencia de esta Sala. Es cierto que la esposa puede quedarse sin trabajo, pero también lo es que puede encontrar un nuevo empleo, y que la sociedad de su marido puede verse también afectada por la crisis económica, colocándole en una situación de desempleo. Situaciones indeseadas pero reales que obligarían a replantear la situación conyugal en unas condiciones distintas. Si ello ocurriera, dice la sentencia de 19 de octubre de 2011, dejando aparte las compensaciones laborales a que en este caso tendría derecho la esposa, el desequilibrio que hipotéticamente podría producirse no tendría lugar como consecuencia del desequilibrio producido por la ruptura matrimonial, sino que vendría provocado por el despido posterior. » El desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial». A partir de entonces se desvinculan los patrimonios de uno y otro cónyuge a expensas de lo que resulte de la liquidación de la sociedad conyugal y, en su caso, de la modificación o extinción de las medidas que pudieran haberse acordado en el momento del divorcio. Lo demás supone mantener tras la ruptura una vinculación económica entre cónyuges distinta de la que la ley autoriza, y, propiciar, en definitiva, una suerte de problemas añadidos y en ningún caso deseables”.

STS 14/02/2019 (rec. 3497/2016): No procede, confirmando la apelación, (la esposa pedía 27.000€ mensuales) cuando la demandante se ha enriquecido durante al matrimonio y cuenta con suficiente patrimonio; si bien es cierto que la pensión compensatoria no tiene carácter alimenticio, no requiere un estado de  necesidad en el acreedor, y es compatible con que ambos tengan  ingresos o patrimonio, la existencia de un desequilibrio no es suficiente si este se ha debido en parte, a la realización de actos de disposición por quien ahora la demanda (la esposa había donado a sus hijos la nuda propiedad de la vivienda familiar, reteniendo usufructo y facultad de disposición).

Nuevo STS 28/11/2022, rec. 1093/2022: Estima el recurso contra la sentencia de la AP, que contra el criterio del juzgado, había establecido pensión compensatoria de €1.200 mensuales con carácter indefinido (si bien había confirmado del juzgado la denegación de indemnización por trabajo doméstico por importe de €500.000 pedido por la esposa). Matrimonio de 18 años de duración, todos en separación de bienes, el marido farmacéutico titular con ingresos de unos €9.000 mensuales; la esposa, de 50 años al tiempo del divorcio, óptica titulada que había trabajado por cuenta ajena desde varios años antes del matrimonio y durante toda su duración; notoria desigualdad de patrimonio en favor del esposo; las dos hijas , ya mayores de edad quedan en compañía y a cargo del padre.  “La manera de razonar de la AP atiende exclusivamente a la existencia de un desequilibrio económico en sentido objetivo, es decir, prescinde de cuál ha sido la causa de ese desequilibrio y, en concreto, prescinde de que la diferencia de patrimonio y de ingresos entre los cónyuges no guarda relación alguna con la pérdida de oportunidades de la esposa como consecuencia de su dedicación a la familia o a la colaboración en la actividad económica del esposo. La sentencia recurrida no tiene en cuenta que, del solo dato de que la esposa gane menos que el marido por su trabajo, o de que tenga un patrimonio sensiblemente menor, no cabe automáticamente dar por supuesto un desequilibrio susceptible de ser compensado con una pensión a cargo de éste. El origen de ese desequilibrio alegado no radica en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de la esposa durante el matrimonio, pues según los hechos probados ni el matrimonio le impidió trabajar ni la diferencia salarial es una consecuencia directa del matrimonio, sino de sus propias actitudes y capacidades.”

La causa del desequilibrio ha de ser la dedicación de la familia durante el matrimonio.

STS 04/12/2012 (rec. 691/2010):  Se desestima la pensión pedida por el marido, porque la desigualdad económica no es suficiente si no fue consecuencia de la dedicación a la familia.

STS 17/05/2013 (rec. 419/2011): No procede, si la esposa trabajó antes, durante y después del matrimonio. La pensión compensatoria NO es un mecanismo equilibrador de las economías si hay desigualdad por razón distinta de la dedicación a la familia.

STS 20/02/2014, rec. 2489/2012: Se desestima a la esposa, de 45 años, porque no basta el simple desequilibrio si la esposa no vio mermada su capacidad de trabajo durante el matrimonio, sino que la diferencia de ingresos responde a su diferente nivel de formación.

STS 03/11/2015, rec. 945/2014: “en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial”. En este caso la concede porque, aunque los ingresos de cada uno sean conforme a su situación profesional, el marido tiene más gastos porque tiene que pagar pensión alimenticia a un hijo menor a cargo de la madre. El, carnicero, ganaba 900 € y ella, lotera por herencia, ganaba 7.600 €.

STS 13/09/2017,   rec. 1289/2016 (confirma alzada, de la Sección 24ª AP Madrid, que revocó instancia): No procede si la disparidad de ingresos no responde a expectativas laborales profesionales frustradas por causa del matrimonio. En este caso, la esposa, ex jefa del gabinete de la Ministra de Economía y Hacienda, había quedado con una incapacidad del 91% a causa de un ictus sufrido con ocasión del nacimiento de su tercer hijo; el marido pide el divorcio dos años después; ella queda con una pensión de 2.554,€, mas 1277€ de otra pensión por dependencia; la sentencia le adjudica a ella el uso de la vivienda familiar y queda descargada de obligación de pagar alimentos pese a que se adjudica al padre la custodia de los tres hijos; su tutor (el exsuegro del marido demandado) pedía 2.000€ indefinidos de compensatoria, que le fueron denegados.

STS 25/09/2019, nº 495/2019, rec. 64/2019: En punto a cónyuges de edad avanzada al tiempo de la ruptura, representa una nueva vuelta de tuerca en la interpretación expansiva de la institución y del requisito jurisprudencial de la “dedicación a la familia”, pues basta p<ara conceder pensión indefinida con que se haya trabajado solo “para la familia” menos de una tercera parte de la duración del matrimonio, sin consideración a si la cualificación profesional conseguida u omitida después es imputable a la dedicación a la familia o a la actitud del acreedor. Confirmando la alzada, que había revocado la instancia, concede pensión compensatoria indefinida de 600€ a la esposa, con los siguientes datos: 59 años de edad al tiempo de la ruptura, 30 años de duración  del matrimonio; la esposa es diplomada en magisterio de antes del matrimonio y titulada en auxiliar de clínica después; ha trabajado en este último concepto con contratos temporales y 12 años de cotización durante el matrimonio, teniendo ingresos de en torno a 1.300€ en la ruptura (la casación declara el error de la audiencia al valorar a la baja este dato), además de unos 30.000€ de fondos gananciales, unos 150.000€ de privativos, y aparte su participación en la sociedad de gananciales sin liquidar sobre una vivienda y garaje. La Sala I razona, para confirmar la cuantía y el carácter indefinido de la pensión: “se deduce en la sentencia de apelación que la demandada perdió unas legitimas expectativas profesionales y económicas por su mayor dedicación a la familia, que no habrían acaecido de no mediar vínculo matrimonial, razón de peso para fijar la pensión compensatoria (art. 97.4 CC), máxime cuando la interrupción de la vida laboral durante el matrimonio, se produjo en los primeros años, que es el período determinante del desarrollo profesional de cualquier persona”.

Momento de apreciación del desequilibrio.

Como regla general debe ser el de la presentación de la demanda de separación o divorcio, no en el de la separación de hecho, sobre todo si fue muy anterior; tampoco puede contemplarse su establecimiento de futuro, en consideración a posteriores empeoramientos de la situación económica de la acreedora. En ocasiones se excepciona la anterior regla general en sentido favorable a su reconocimiento, mediante una interpretación expansiva del concepto de “desequilibrio”.

Doctrina jurisprudencial: “el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial”.

Aplican la regla general:

STS 17/12/2012 (rec. 1997/2010): Se deniega porque la ruptura no provoca desequilibrio de suficiente entidad, lo que hay que observar en el momento de presentación de la demanda, no en el de la separación de hecho.

STS 03/06/2013 (rec. 417/2011). No procede si han transcurrido largo lapso entre la ruptura de la convivencia y la demanda de divorcio sin haberse solicitado antes.

STS 18/03/2014, rec. 201/2012: El desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial.

STS 27/11/2014 (n. 704/2014, rec. 1961/2013): No nace por perder posteriormente la esposa su trabajo. No se puede condicionar a que la esposa pierda el trabajo que actualmente tiene.

STS 16/04/2015,   rec. 2551/2013: No procede en un caso límite: sentencia de divorcio en primera instancia que deniega la pensión compensatoria por no concurrir los requisitos legales; el marido muere  justo después del dictado de la sentencia pero antes de haberle sido notificada a las partes; la esposa pretende nulidad de actuaciones con archivo del procedimiento  que dio lugar a la sentencia de divorcio (o sea, que se le reconozca la condición de viuda de su “exmarido”, a efectos de pensión de la Seguridad Social) o alternativamente, que se revoque la sentencia de instancia y se le reconozca pensión vitalicia contra el patrimonio de su exmarido. Lo primero no procede porque el divorcio disuelve el matrimonio desde que se dicta la sentencia; y lo segundo porque la instancia que le denegó la pensión es firme, pese a no haber tenido oportunidad de recurrir.

STS 03/01/2022 (rec. 1029/2021): Matrimonio que se separa en 1999 sin que se pacte compensación; se liquidan gananciales en escritura pública en 2001; en 2016 la esposa  interpone demanda de divorcio a través de un juzgado de “violencia conta la mujer”, cuyo único objeto es, aparte de la disolución del vínculo, la obtención de pensión compensatoria indefinida de 500 € alegando que la convivencia se reanudó en 2000, lo que niega el esposo, existiendo solo un auto de reconciliación de 2015; por entonces las hijas tienen  41, 37, 32 y 30 años de edad, y los padres 65 y 64. La instancia deniega la pensión; la alzada la concede, indefinida, por importe de 300€, el esposo recurre y la Sala estima el recurso, afirmando que al momento de la separación no se estableció pensión compensatoria y que no consta reconciliación hasta junio de 2015. Cita la doctrina según la cual  las circunstancias posteriores a la separación o divorcio no pueden influir para el otorgamiento de una pensión compensatoria no establecida con anterioridad (STS 18/03/2014 y STS 30/09/2015)

Excepción:

STS 01/12/2015, rec. 1761/2014: Procede establecer pensión compensatoria, pedida más de un año después de la ruptura convivencial, si se demuestra que los cónyuges no han asumido vivas económicas independientes desde su separación, por lo que el transcurso del tiempo no es suficiente para demostrar la ausencia de desequilibrio.

SAP Pontevedra -1ª- 30/12/2016, rec. 580/2016: se reconoce, pero aplazada al momento en que el marido empiece a cobrar pensión de jubilación en vez de prestación por desempleo y mejore así su situación económica.

STS -1ª pleno- 07/03/2018, rec. 1172/2017: Antes citada. Confirma alzada, que había revocado la instancia, que no reconocía pensión: queda condicionado su devengo a que finalice la relación laboral con la empresa propiedad de su exmarido “por causa no imputable a ella”. La pensión se concede indefinida (es decir, no hasta la jubilación de la acreedora, sino hasta su muerte) por importe de 500 € mientras trabaje en la empresa de su marido “y en caso de pérdida de empleo o reducción de salario, se abonará la cantidad que ésta deje de percibir hasta completar la cantidad que recibía por éste, es decir hasta 1900 euros”.

Nuevo SAP Madrid -22ª- 22/12/2022 (rec. 1716/2021). Ponente, Maria Teresa de la Cueva Aleu. Divorcio contencioso con dos hijos menores; la instancia establece custodia compartida por semanas, sin fijación de pensión alimenticia de un cónyuge al otro, pero con obligación del padre de pagar los costes escolares; extras 70/30; se asigna el uso de la vivienda familiar -privativa del padre – a la madre por 18 meses. La madre acepta la custodia compartida pero solicita pensión alimenticia de los hijos a su favor de €700, uso indefinido de la vivienda familiar, y -sorpresivamente y sin formular expresa reconvención- pensión compensatoria de €400 durante 7 años. La AP desestima las peticiones sobre pensión alimenticia y prolongación del uso de la vivienda, pero entra a decidir sobre la pensión compensatoria pese a no haber sido demandado mediante reconvención, y la establece por importe de €300 durante 18 meses , “cuando termine el de también 18 meses de atribución del uso de la vivienda familiar” (…) Finiquitando su percepción o mejor dicho el derecho a su percepción a los 18 meses del plazo anterior, esto es en total tres años de beneficio por una u otra vía para doña Aurelia .. “.

Nuevo CRÍTICA:

El sentido resolutorio de esta sentencia (“pensión compensatoria aplazada”) es sustancialmente distinta de las reseñadas anteriormente en este mismo apartado. Engloba con llamativa expresividad en el concepto de “beneficios para la esposa» instituciones heterogéneas de derecho de familia, como son el uso de la vivienda y la prestación compensatoria, de distinta naturaleza jurídica, fundamento y finalidad. De su manera de razonar se deduce que atribuye carácter compensatorio en interés de la esposa a la asignación del uso de la vivienda durante los primeros 18 meses, en que la mitad del tiempo va a vivir sola en la vivienda, pues los hijos estarán con su padre en otra casa durante sus turnos semanales. Eso genera indefensión en el padre, que se ve desposeído de una vivienda privativa no en interés de sus hijos menores de edad, sino del interés compensatorio de su exesposa, sin haber podido argumentar a contrario en el proceso. La asignación de la vivienda, “en beneficio de doña Aurelia”, como reconoce la ponencia, no está contemplada por el ordenamiento jurídico mientras haya hijos menores, pues es su interés superior el que debe prevalecer a efectos de la asignación del uso, sin que la ponderación entre progenitores del “interés más necesitado de protección” pueda entrar en juego hasta que los hijos por su mayoría de edad se vean desplazados de esa prevalencia de orden público. O sea, si los hijos son menores la vivienda no se puede asignar “en beneficio” de ninguno de los progenitores, sean o no dueños de la misma, y categóricamente nunca en concepto encubierto de prestación compensatoria, como hace esta sentencia. Correlativamente, suspende el devengo efectivo de las cuotas mensuales de pensión compensatoria en sentido estricto a un momento aplazado en el tiempo respecto a la resolución que disuelve el matrimonio (18 meses), en frontal contradicción con el criterio de que la existencia y envergadura del desequilibrio debe ser valorado en el momento de la ruptura, sin que pueda quedar a expensas de alteraciones posteriores en la situación económica o laboral de ninguno de los progenitores. La pensión compensatoria “aplazada” que se inventa esta sentencia sin ninguna referencia jurisprudencial vulnera frontalmente el fundamento de la institución y constituye un perverso estímulo para el beneficiario bajo condición suspensiva para no mejorar su situación, a riesgo de perder los futuros derechos compensatorios.

Desarrolla doctrina: No procede establecerla ex novo en vía de incidente de modificación de efectos.

STS 03/06/2016, rec. 3019/2015: En este caso le fue denegada la esposa en primera instancia por solicitarla en la contestación a la demanda y no por vía de reconvención expresa; intenta pedirla formalmente en modificación, pierde en 1º instancia del incidente de modificación pero y se la conceden en alzada, revocando la instancias. El TS casa la sentencia de la AP “no es un problema de renuncia sino de un presupuesto sustantivo no procesal en cuanto al momento en que debe ejercitarse el derecho para valorar el desequilibrio económico”.

Por ello, las modificaciones posteriores solo pueden reducir o extinguir pero no aumentar ni declara ex  novo. “Los sucesos que se producen con posterioridad a la ruptura de la convivencia son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía; sí operan, sin embargo, para su posible disminución o extinción”.

SAP Alicante 25/02/1999, nº 369/1999, rec. 833/1995: No cabe establecerla por vía de modificación de medidas si no se pidió en la separación o divorcio inicial.

Convivencia more uxorio anterior al matrimonio.

STS 16/12/2015, rec. 1888/2014: La convivencia en régimen de pareja de hecho anterior al matrimonio, si ha habido una continuidad tras el mismo, es factor a tener en cuenta al fijar cuantía y duración de la pensión compensatoria

Esta es seguramente la sentencia más polémica sobre pensión compensatoria de los últimos años, de cierta repercusión en los medios. Es el caso del divorcio del torero Miguel Ángel Perera de su primera esposa, María Eugenia Fernández Martínez, con los siguientes datos: 5 años de convivencia paramatrimonial, 1 año de matrimonio, 38 años de edad de la esposa al tiempo del divorcio y sin descendientes comunes; la esposa colaboró con actividades de administrativas y de gestión así como de promoción de la figura del matador a través de una empresa de publicidad “on line”; la esposa demandó 5 años de pensión por importe de 3.000€ mensuales y 900.000€ de indemnización ex. 1.438 CC (es decir, unos 2.500 € por cada día de “trabajo para la casa”); el Juzgado de 1ª Ins. nº 1 de Sanlúcar La Mayor denegó la indemnización y concedió pensión por el importe demandado, durante dos años; la AP Sevilla (2ª) la elevó a tres años, que se confirmó en casación.

Las críticas -muy generalizadas- a la fundamentación jurídica de la sentencia se refieren a que la Sala I ampara una interpretación expansiva, analógica y contra legem de una institución, como la prestación compensatoria, contraria al principio de libertad civil, al de dignidad de la persona del art 10 CE- señaladamente del acreedor, muy mayoritariamente mujeres-, y en la actualidad de cuestionable fundamento jurídico, ético o sociológico. La consideración del tiempo de convivencia prematrimonial para calibrar la procedencia, cuantía y duración de la pensión se hace aplicando por analogía las normas del matrimonio a la pareja de hecho, lo que venía siendo rechazado por el TS (STS 17/06/2003, o la de pleno 12/09/2005). En este supuesto no cabe ni analogia legis, porque no hay laguna legal (97.6 CC excluye la convivencia fuera del matrimonio), ni analogia iuris, porque cada una de las dos situaciones aboca a distintos principios generales. La vaporosa “solidaridad posconyugal” como fundamento de la exacción del deudor casa mal con la consideración de la simple convivencia entre quienes libre y voluntariamente decidieron no casarse y excluir con ello todo el régimen jurídico del matrimonio durante la mayor parte de su relación afectiva.  De haberse pretendido aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto a la colaboración profesional de la esposa antes del matrimonio debería más bien haberse articulado procesalmente su pretensión por separado respecto de la pensión compensatoria “matrimonial”, dando lugar a dos procedimientos distintos sobre muy diferentes fundamentos jurídicos. El régimen legal de la compensación causa uxoria no solo no ampara, sino que excluye expresamente la consideración de la convivencia extraconyugal (art 97.6 CC: “duración de la convivencia conyugal”). El razonamiento de los seis magistrados de la sección que emite la sentencia (no hubo voto particular contra la ponencia de Baena Ruiz) conduce a una extrapolación desconcertante: si a efectos de pensión compensatoria hay que sumar el tiempo de convivencia sin matrimonio, también habrá que restar siempre el tiempo de matrimonio sin convivencia, por respeto -ahora sí- a la literalidad del 97.6 CC. Lo anterior no solo introduce un nuevo factor de inseguridad jurídica en la aplicación de esta figura, sino que contradice abiertamente la doctrina jurisprudencial acerca de la apreciación del momento de desequilibrio (ej STS 01/12/2015 rec. 1761/2014), que deberá ser a partir de ahora no el de la presentación de la demanda ni el de la separación de hecho, sino más allá, y por coherencia con esta sentencia, el de la desaparición de la affectio maritalis, que es lo que cualifica la convivencia paramatrimonial respecto a la simple cohabitación. El cese de la convivencia previa a la disolución del vínculo – o sea, la separación de hecho- incluso sin medidas provisionales, es jurídicamente muy relevante en otros aspectos de las consecuencias patrimoniales de la quiebra familiar, siendo éste y no otro el ámbito al que pertenece la figura de la prestación compensatoria; por ejemplo, en la disolución de la sociedad de gananciales (por todas, STS 21/02/2008). E históricamente lo fue más: la Ley de divorcio del 81 contemplaba el cese efectivo de la convivencia bajo el mismo techo a efectos del cómputo del tiempo necesario para la separación y el divorcio.  Al margen de la procedencia, la duración de la pensión concedida en este caso contradice los criterios uniformes de los tribunales sobre pensión temporal en matrimonios de corta o cortísima duración: esta vez se concedió por el triple de la duración del matrimonio, y por más de la mitad de la duración de toda la convivencia pre y matrimonial. La cuantía (3.000€ mensuales en el peor momento de la crisis económica), llama la atención en relación con las características de la colaboración profesional prestada. Quedó acreditado en primera instancia que la esposa no hacía funciones de dirección empresarial, -del tipo del “apoderado” de los toreros- sino un trabajo de promoción de imagen y gestión administrativa.  En su ponderación no parece haberse valorado que la relación con su exmarido también proporcionó a ella un bagaje profesional de experiencia, contactos y notoriedad mediática independientes de su propia cualificación, todo lo cual no perdía por causa del divorcio sino que aumentaba sus méritos con vistas a su futuro laboral. Parece más bien que las tres sentencias no se han sustraído a valorar los elevados ingresos del torero y su aumento patrimonial durante el noviazgo y matrimonio.  Pero el criterio de los tribunales en casos de colaboración profesional entre excónyuges es que el reequilibrio que pretende la figura no consiste en que el acreedor siga ingresando lo mismo que durante el matrimonio, sino lo equivalente a lo que hubiera podido ingresar, con arreglo a su cualificación profesional, de no haber estado casado.

 Parece confirmar doctrina:

 STS 10/11/2016, nº 657/2016, rec. 3150/2014: “el matrimonio duró 16 años, a los que hay que unir los 15 años de convivencia previa, conforme a la doctrina de esta Sala expresada en la sentencia de 16 de diciembre de 2015, según la cual, en los supuestos de convivencia more uxorio seguida de matrimonio sin solución de continuidad, podrá tenerse en cuenta esa convivencia precedente para decidir sobre la pensión compensatoria prevista en el artículo 97 del Código Civil , consecuencia de la ruptura de la convivencia matrimonial.” (En este caso el marido, tras haber sufrido un ictus y verse demandado de divorcio por su esposa, acredita ingresos de 1300€; la sentencia atribuye a la esposa el uso -al parecer indefinido- de la vivienda familiar, y compensatoria indefinida de 250€.

STS 07/02/2019 (rec. 164/2018): Otro ejemplo de criterio expansivo en cuanto al cómputo de la duración del matrimonio y de la convivencia. Hechos: matrimonio de 19 años de duración; divorcio con firma de convenio regulador y la esposa abandona el domicilio durante 9 meses; posteriormente, convivencia su matrimonio durante dos años:; nuevo matrimonio que dura 6 años y nuevo divorcio en un Juzgado de violencia que aparte, condena al marido a varias penas que suman 5 años de prisión. En lo civil, la instancia confiere a la esposa el uso indefinido de la vivienda familiar y pensión compensatoria indefinida de 700 €; la AP de Granada, en una muy confusa resolución, suprime extra petita la pensión alimenticia del hijo, (que estaba establecida en la sentencia del primer divorcio, pero no del segundo, porque por entonces ya era independiente) y reduce la pensión a 300€. La casación considera que la reducción no está motivada, revoca la apelación y revitaliza la instancia: razona que el matrimonio y la convivencia habían durado 29 años, como si hubieran sido ininterrumpidos, sin restar el período intermedio de convivencia sin matrimonio, ni tener en cuenta el divorcio primero a afectos del cómputo de duración, ni, lo que es más llamativo, a efectos de reconocer algún tipo de eficacia al convenio  regulador de aquel divorcio.

En jurisprudencia menor:

En contra de considerar la convivencia more uxorio;

SAP Valencia -8ª- 11/07/2000 (nº 584/2000, rec. 471/1999).” teniendo en cuenta no solo las circunstancias económicas de ambos, sino también la efectiva posibilidad de acceder a un empleo por Dª María Amparo, y, sobre todo, la breve duración del matrimonio, que fue de tan solo cinco años y algunos meses, sin que para la cuantificación de tal pensión sea preciso atender el periodo de convivencia de hecho que precedió a la unión matrimonial

SAP Las Palmas, sec. 3ª, 04/12/2007, (nº 540/2007, rec. 232/2007) “la corta duración del matrimonio, no puede soslayarse por la demandada por el hecho de haber mantenido una convivencia more uxorio en período anterior al de haber contraído matrimonio pues dicha unión no justifica la concesión de una pensión compensatoria la cual solo puede derivarse de la institución del matrimonio pues es claro que si consciente y voluntariamente se ha decidido no someterse a la relación rigurosa y formal de la institución matrimonial, no se puede pretender que se apliquen determinadas medidas expresamente reguladas para cuando se produce la ruptura matrimonial”.

A favor de considerar la convivencia more uxorio:

AP Granada -5ª- 09/04/2007, nº 149/2007, rec. 797/2006: “Aunque el matrimonio se celebró en enero de 2003 y la demanda de separación se presentó en el mes de octubre de 2004, es lo cierto que la relación provenía del año de 1993, según se acredita con la documental relativa a las certificaciones censales de domicilio (empadronamiento)”. Ninguna fundamentación jurídica. Concede pensión indefinida del 15% de la pensión de incapacidad del marido.

SAP Pontevedra -1ª-, 31/03/2009 (nº 154/2009, rec. 59/2009): Concede pensión indefinida de 500€ en un matrimonio de 3 meses de duración. ”… en el supuesto contemplado, en que la convivencia estable de la pareja del orden de seis años culminó con la celebración de su matrimonio y el nacimiento de un hijo, estimándose por ello de todo punto procedente, a la hora de la determinación de la pensión compensatoria, tomar en consideración la totalidad del tiempo de convivencia, anterior y posterior a la celebración del matrimonio(…).

SAP Baleares -4ª- 18/10/2010, (nº 376/2010, rec. 226/2010): “Aunque el matrimonio duró solo tres años, convivían desde 1993”.  No añade ninguna fundamentación jurídica. Concede pensión indefinida de 400 € a mujer de 59 años, sin hijos del matrimonio; el marido ingresaba entre 800 y 1.300€.

SAP Madrid -24ª- 11/05/2017, nº 405/2017, rec. 827/2016: Confirma la instancia que denegó la pensión compensatoria de 2.000€ durante tres años que pedía la demandada en un divorcio entre dos mujeres, en que la convivencia prematrimonial había durado dos años y el matrimonio “apenas un  mes”. Se menciona porque la AP resuelve argumentando que “cada una de las partes está profesionalmente preparada para obtener, por sus propios medios, su desenvolvimiento económico”, tras reconocer que hubiera podido proceder tal compensación en consideración a la convivencia prematrimonial tanto en aplicación de derecho común como  de derecho foral catalán, que invocaba la peticionaria por razón de su pretendido estatuto personal.

SAP Asturias -7ª- 20/10/2021 (rec. 254/2021):  Enuncia como factor a favor de la concesión de la pensión compensatoria el dato de que “la convivencia no se limitó a los dos años y medio de matrimonio sino que existiendo previamente desde el año 2013 se prolongó durante 7 años”; la AP  eleva la cuantía de la fijada en la distancia de 250 a 450 y su duración de 6 meses a un año.

 

REQUISITOS FORMALES (PROCESALES).

Carácter dispositivo; exige rogación.

Como regla, debe solicitarse como petición expresa e individualizada, o bien formularse reconvención expresa. Hay, sin embargo, una tendencia jurisprudencial a suavizar el rigor de esta exigencia, sobre todo cuando se evidencia que la falta o defectuosa articulación procesal de la petición se debió a la impericia técnica del letrado del acreedor.

STS 02/12/1987: “Ni en las medidas provisionalísimas anteriores a la demanda de separación o divorcio (art. 104 del C. Civil), ni en las coetáneas al procedimiento, cuando no existe convenio regulador entre las partes (arts. 102 y 103), ni en las medidas definitivas a adoptar por el Juez, a que se refiere el art. 91, figura la pensión compensatoria; si, pues, la ley no autoriza al Juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro; empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio), es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer y que no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente por no afectar a los hijos, respecto a los cuales sí se refiere la función tuitiva, todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos, si se cumplen los requisitos legales, como derecho concurrente (artículo 142 y siguientes). (…) Hay, pues, un derecho subjetivo, una situación de poder concreto, entregada al arbitrio de la parte, que puede hacerlo valer o no, sin que deba intervenir en tal aspecto y de modo coactivo el poder público, al no afectar al sostenimiento de la familia, ni a la educación o alimentación de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio, salvaguardadas por otros preceptos; se pretende sólo mantener un equilibrio y que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía en el matrimonio.

Iguales: STS 21/12/1998, STS 28/04/2005 (rec- 2180/2002); En el mismo sentido, R. DGRN 10/11/1995.

STS 03/06/2013 (rec. 417/2011). No procede si han transcurrido largo lapso entre la ruptura de la convivencia y la demanda de divorcio sin que se hubiese solicitado antes.

AAP Madrid -22º- 23/07/2001 (rec. 697/2000). Solo puede pedirse en la demanda principal de separación o divorcio y no en medidas provisionales, donde sí se puede solicitar una cantidad en concepto de contribución a las cargas del matrimonio.

STS -1ª pleno- 15/01/-2018, nº 17/2018, rec. 2305/2016: En caso de pareja de hecho La acción de reclamación de pensión compensatoria no puede acumularse a la de petición de medidas familiares sobre custodia y vivienda. “No existe en el ámbito estatal una norma general que prevea la acumulación en un único proceso de todas las acciones dirigidas a poner fin a la relación de pareja, y la aplicación de las reglas legales se dirige a excluir tal acumulación ( arts. 753 y 770 LEC, de una parte, art. 437.4 LEC  de otra, y arts. 748.4 º, 769.3 y 770.6.ª LEC).  (…) La acción de petición de una pensión entre los miembros de una pareja no casada no está comprendida en los «procesos matrimoniales» que regula el Libro IV LEC  lib.4 LEC y que, por decisión expresa del legislador, en relación con las parejas no casadas, solo contempla las cuestiones que afecten a los hijos menores ( arts. 748.4 º, 769.3 y 770.6.ª LEC). El ejercicio por parte de la demandante de la pretensión de pago de una pensión con el fundamento que fuera, en consecuencia, estaría avocada a un procedimiento ordinario (en función de la cuantía reclamada, conforme al art. 251.7 LEC art.251.7 LEC) y, por lo dicho, no puede acumularse al proceso especial de menores”.

En jurisprudencia menor: Si no se ha formulado reconvención expresa pidiéndola de forma separada a la contestación, la pensión compensatoria no puede ser objeto de debate ni de resolución, aunque se reclame en el cuerpo de la contestación a la demanda; admitirlo generaría indefensión en el demandante, contrario al derecho de defensa y al principio de contradicción (LEC arts. 406 y 770). La falta de petición expresa en la demanda o en la reconvención NO es defecto subsanable:

SAP Zaragoza -2ª- 29/05/2007, (nº 269/2007, rec. 172/2007).

SAP Segovia -1ª- 20/07/2007, (nº 234/2007, rec. 234/2007).

SAP Tarragona -1ª- 30/12/2008, (nº 5/2009, rec. 132/2008).

SAP Valencia -10ª- 14/02/011, (nº 140/2011, rec. 1057/2010).

En contraste:

STS 10/09/2012 (rec. 1519/2010): Si el marido demandante ha introducido el debate, negando la procedencia de la compensación en su demanda, no hacer falta que la esposa formule reconvención expresa. Igual, SAP La Coruña 04/10/2013 (rec. 180/2013).

STS 15/11/2013, rec. 157/2012. Sin embargo, si en modificación de medidas la esposa pide su aumento y el deudor pretender suprimir, tiene que formular reconvención expresa.

Nuevo SAP Madrid -22ª- 22/12/2022 (rec. 1716/2021): Posible materia de amparo constitucional. La instancia no entrar a resolver sobre la pensión compensatoria por no haber sido planteada expresamente como reconvención en la contestación a la demanda por la esposa.  La audiencia (ponente María Teresa de la Cueva Aleu) fuerza hasta el extremo la argumentación con clamorosa artificialidad y ausencia de referencias jurisprudenciales, para justificar con indefensión del padre demandante el claro error procesal del letrado de la esposa, llegando incluso a imputar el error al padre, y entra a decidir sobre el tema, concediéndola finalmente: “pues bien aun siendo cierto que no se ha articulado tal pretensión de pensión compensatoria a su favor formalmente a través de una reconvención, lo cierto es que lo solicita claramente en la contestación a la demanda razonando su petición y suplicando la misma en el mismo escrito aun cuando disminuye 100 € respecto del cuerpo del escrito. Ello no permite obviar que efectivamente no se dio traslado como reconvención, pero tampoco se efectuó alegación al respecto por la contraparte, que está obligada también como la recurrente a la debida colaboración procesal con el órgano judicial (¡¡¡), con el resultado en resumidas cuentas de que no se contestó tal demanda reconvencional pero por otra parte ha de convenirse con la recurrente en que se pidió pensión compensatoria puesto que con constante jurisprudencia al efecto (¿), cabe la reconvención tácita cuando como en el caso de autos la petición era clara y concreta y ambas partes pudieron solicitar/denunciar la falta de traslado a la contraparte. Ello » prima facíe» podría llevar a la conclusión de que no habiéndose tutelado por la propia parte su solicitud, el órgano judicial no está obligado a tutelarla, pero la realidad es que lo pidió y que las peticiones de las partes aun por vía de reconvención tácita merecen una respuesta del sistema judicial(…)”

Prevalece lo pactado entre partes:

En general sobre el valor vinculante de los negocios jurídicos privados en el ámbito del Derecho de Familia: STS 02/04/1997. O bien: STS 04/11/2011(rec. 1722/2008): “El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos”

  STS 11/12/2015 rec. 1722/2014: Se declara subsistente revocando la alzada, pactada por plazo de 10 años desde la separación, pese a que entonces el marido ya sabía que la esposa vivía maritalmente con otra persona) “A los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, habrán de tenerse en cuenta los acuerdos contenidos en el convenio regulador, con absoluto respeto a la autonomía de la voluntad de ambos cónyuges, siempre que no sea contraria a la Ley, la moral y el orden público”.

STS 14/03/2018,   rec. 2508/2017. No se extingue vía incidente de modificación de efectos la compensación pactada como prestación a tanto alzado, aplazada: el marido se comprometió a un pago único aplazado a tres años desde la ruptura para la adquisición de una vivienda y pagos mensuales para su mantenimiento (86.000 €, más 1.000 mensuales); alega empeoramiento de su situación para que se declare extinguida dicha obligación; la instancia y la alzada lo estiman, el TS revoca, por la observancia del principio de autonomía de la voluntad, pues lo pactado entre ellos: “no contempla realmente el desequilibrio sino que acuerda el pago de una cantidad abstracción hecha del mismo”. En este caso, el marido acreedor estaba en paro cuando pidió ser liberado de la obligación y la AP aceptó reducir la alimenticia de cada hija al mínimo vital 125 € y se declaró como probado que la perceptora convivía maritalmente en ese momento con otra persona.

STS 12/03/2019 (rec. 2762/2016). Abre brecha en cuanto a la posibilidad de declarar extinguidas  con ocasión del divorcio las pensiones pactadas como indefinidas al tiempo de la separación, si ha habido  una alteración sustancias de las circunstancias. Hechos: matrimonio separado en 1991, con dos hijos, se establece pensión alimenticia y compensatoria indefinida a cargo del esposo. En 2015, el marido demanda el divorcio, está jubilado, ha visto embargada su vivienda, reside en un alquiler social y acude a un banco de alimentos; la esposa ha estado cotizando como titular de la empresa familiar de vidrios durante varios años y se acaba de comprar una vivienda. La instancia declara la extinción de la pensión compensatoria desde la fecha de la sentencia (no retroactiva)  pese a que en el convenio de separación se fijó como indefinida; razona la Sala que en el convenio “ello se encontraba estrechamente entrelazado con el compromiso de ambos cónyuges, contenido en la misma cláusula, de tramitar la demanda de divorcio, una vez transcurrido un año desde la interposición de la demanda de separación; lo que, a todas luces, no se ha cumplido”.

Alcance temporal de la resolución que declara su establecimiento (retroacción).

STS 20/06/2017, nº 388/2017, rec. 2161/2016: Puesto que fue la sentencia de primera instancia la que declaró disuelto el matrimonio por divorcio, sin que existiera previa resolución que fijara compensación alguna, es a la fecha de la notificación de esa sentencia a la que debe estarse para fijar los efectos de la pensión compensatoria, con independencia de que fuera la sentencia de segunda instancia la que, al valorar los mismos hechos de una manera diferente elevara la cuantía de la pensión compensatoria. La cuantía fijada por la sentencia de segunda instancia produce efectos desde la sentencia de primera instancia en la que se reconoció el derecho a la pensión compensatoria.

Aplicando la misma doctrina, pero no para confirmar la subida establecida en el recurso, sino la  de menor cuantía establecida en la apelación o en la propia casación:

NUEVO STS 08/10/2021 (rec. 666/2021): Matrimonio con sendas pensiones de jubilación. sin hijos a cargo y titulares de un importante patrimonio mobiliario -activos financieros-, de vivienda familiar, otra en alquiler y una tercera de vacaciones, las tres hipotecadas. La instancia reconoce a favor de la esposa una pensión de €1000 mensuales durante nueve años, importe global parecido al del saldo deudor de las hipotecas a su cargo; la apelación lo reduce a €300 durante 5 años, lo que confirma la casación, valorando explícitamente  ”el patrimonio ganancial que se habrá de liquidar”. Llama la atención que la acreedora devengaba directamente a su favor una pensión de jubilación muy cercana a la por entonces máxima del sistema público, por lo que no parece que, a la hora de valorar el desequilibrio tras el divorcio como causa generadora de compensación, la dedicación a la familia le hubiera impedido consolidar derechos pasivos con arreglo a su propia cualificación profesional. La casación declara la retroacción de la reducción declarada a la fecha de la sentencia de primera instancia, o sea la obligación de la esposa de devolver la diferencia, citando como doctrina legal la sentencia antes reseñada.

STS 04/05/2022 (rec. 5270/2019): Matrimonio de 22 años de duración, en separación de bienes desde el principio, contando la esposa 55 años al casarse; al tiempo del divorcio la esposa tiene 74 años, una discapacidad del 85%, es usufructuaria de tres inmuebles cuya nuda propiedad es del marido, una importante cantidad en saldos bancarios y cobra dos pensiones de jubilación por importe de €900, trabajó antes del matrimonio pero dejó de hacerlo sin que el matrimonio se lo impidiese; el marido tiene una discapacidad del 50% y cobra una pensión de jubilación de €132000, brutos- dato éste que no tuvo en cuenta la apelación, por lo que se estima el recurso de infracción procesal-; la instancia deniega la pensión compensatoria de €5000 que había pedido la esposa; la AP la fija en 2000; la casación la reduce a 1000 pero en todo caso con carácter indefinido, y retrotrae los efectos de la reducción a la fecha de la sentencia, valorando la situación descrita del siguiente modo: “se ha producido un desequilibrio económico tras el divorcio, si bien no de tan elevada proporción como el valorado en la sentencia recurrida, unido ello a que la recurrente obtuvo durante el matrimonio una situación económica de privilegio, con respecto a la que disfrutaba antes del matrimonio.”

Es clara la jurisprudencia que rechaza el carácter retroactivo del devengo de la pensión compensatoria a la fecha de presentación de la demanda por no ser de aplicación el artículo 148 CC. La cuestión ha sido abordada de modo colateral por el Tribunal Constitucional:

STC 10/12/1984, s. 120/1984: Se trata del divorcio del abogado Luis Zarraluqui (la jurisprudencia constitucional no anonimiza los nombres de las partes). Existía un convenio privado de 1978 por el que el esposo pagaba determinada pensión mensual a la esposa; la esposa presenta demanda de alimentos provisionales en julio del 81, por la que se condena al esposo abonar en tal concepto 1.352 € mensuales, confirmada en apelación; en agosto de 1981 el esposo presenta demanda de divorcio y la esposa en la contestación a la demanda solicita una indemnización compensatoria alzada; la sentencia de instancia establece pensión unitaria de 2.404€ mensuales a favor de la esposa y los cuatro hijos, menores, aclarándose por auto que corresponden 1.803 € en favor de la esposa y, los restantes 601 para los cuatro hijos globalmente; el marido apela y la AP confirma la sentencia salvo en el aspecto de declarar la eficacia de las pensiones -incluida la compensatoria – “a partir de la firmeza de esta sentencia “. El marido recurre en amparo al TC alegando que “en el proceso matrimonial él sólo pidió el divorcio, mientras que la relativa a los efectos económicos fue una dimensión introducida ex novo por la allí demandada, lo que hubiera exigido un tratamiento como reconvención, que, al no habérsele dado, vicia de incongruencia la Sentencia”. El Tribunal Constitucional deniega el amparo, con informe fiscal también en contra (“lo que se está pretendiendo es alcanzar por la vía del amparo constitucional la revocación de una Sentencia en aquellos aspectos que no resultan favorables al interesado y, en definitiva, mantener una decisión judicial de disolución del matrimonio, pero sin resultar afectado por las secuelas que el legislador ha señalado imperativamente”), pero en cuanto afecta a la pensión compensatoria declara explícitamente «tales derechos (los regulados en los arts. 97 y 98 del Código Civil) son conjuntos y simultáneos a la declaración judicial de la disolución del vínculo».

En jurisprudencia menor, muy expresiva de las alternativas procesales:

SAP Madrid -22- 27/02/2018, rec, 1818/20916: “El Tribunal Supremo, se ha reiterado que la pensión compensatoria nace en la sentencia que reconoce el derecho a percibirla, sin que sean aplicables los efectos del artículo 148 del Código Civil . Cuestión distinta es la petición que pueda formularse durante la tramitación del proceso, pues se podría incluir las cargas del matrimonio o una pensión alimenticia hasta la extinción del vínculo matrimonial. La petición de medidas provisionales formulada por ella tan solo incluyó la relativa a las cargas del matrimonio, pero no una pensión alimenticia. Por otra parte, el auto de medidas provisionales de 13 de julio de 2015 estableció que don Benigno  tenía que afrontar como contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio los gastos que gravasen la propiedad de los inmuebles, sin perjuicio de las compensaciones que pudieran establecerse en la liquidación. En consecuencia, la resolución que se dicten en el marco del proceso de medidas provisionales es la única que podría en tal sentido desplegar efectos desde la interposición de la demanda, y nunca como pensión compensatoria, pero la sentencia que acuerda la disolución del vínculo matrimonial es la que viene a reconocerla y ésta solamente puede surtir efectos desde la resolución que la reconoció por primera vez,”

En caso de ejecución no se aplican los límites a la embargabilidad del salario mínimo del art. 607 LEC.

 

EFECTOS.

CUANTÍA.

No hay ningún criterio jurisprudencial sobre importe ni mecanismo de cálculo o ponderación; hay algunos acuerdos de unificación de doctrina al respecto en determinadas audiencias provinciales, sin valor jurisdiccional. Resoluciones expresivas sobre lo anterior:

STS 29/11/2013, rec. 494/2012:  Establece pensión compensatoria de 1.000€, indefinida, en un caso en que el esposo era un importante promotor inmobiliario de Tenerife, dueño de vehículos de lujo, pero con vivienda de alquiler, en un matrimonio 28 años de duración, en régimen separación de bienes, con tres hijas, de 28, 20 y 7 años, esposa de 50 años de edad, de profesión Secretaria de Juzgado.

STS 03/11/2015, rec. 1402/2014: No establece cuantía, sino que la fija en un porcentaje sobre los ingresos del deudor, de momento en paro, pero cerca de jubilarse lo que representaría un aumento de ingresos, y en todo caso con el límite máximo de 200€.

STS 16/12/2015, rec. 1888/2014: 3.000€ durante tres años en la esposa de un torero de notoriedad social (antes citada).

Nuevo STS 26/09/2022, rec. 6000/2021: No procede revisar en casación las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación en materia de cuantía de la pensión compensatoria salvo que incurran en falta de lógica o irracionalidad.

Nuevo La doctrina fundamenta frecuentísimos autos de inadmisión, como, por ejemplo, ATS 15/06/2022, (rec. 2898/2022), ATS 20/07/2022, (rec. 4134/2020), ATS 20/07/2022, (rec. 9700/2021) , etc.

 

NUEVO EFECTOS EN CUANTO AL DEVENGO DE PENSIÓN DE VIUDEDAD A CARGO DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

El cobro alzado de una cantidad en concepto de prestación compensatoria o indemnización por trabajo doméstico con ocasión de la separación o el divorcio impide que pueda considerarse que dicha prestación se extingue con ocasión del fallecimiento posterior del otro cónyuge, y por consiguiente impide lucrar pensión de viudedad a cargo del sistema público.

S TSJ Cataluña 26/06/2017 (rec. 1955/2017). Convenio regulador de divorcio de 1997, en que el esposo abona a la esposa alzada mente 144.000€, en concepto de prestación compensatoria o de indemnización del trabajo para la casa (la redacción del convenio es ambigua) en el momento en que la esposa abandonara el domicilio familiar. Al morir el marido en 2015, la esposa pretende lucrar pensión de viudedad alegando que con ocasión del fallecimiento se extinguía la anterior pensión compensatoria a su favor. La instancia desestima la demanda y el TSJ confirma la denegación de la pensión: resulta indiferente que el apoyo económico del otro cónyuge se materialice en forma de pensión compensatoria o indemnización por trabajo doméstico, pero en este caso queda acreditado que tales derechos se pagaron alzadamente y que por ello no se producía extinción alguna de pensión a cargo del marido ni de sus herederos con ocasión de su fallecimiento.

S TSJ Galicia 24/01/2017 (rec. 2761/2016). Matrimonio en 1997, disuelto por divorcio en 2006, antes de completar los 10 años. El marido fallece en 2010 y la esposa pretende lucrar pensión de viudedad. La instancia y la apelación lo desestiman porque en la sentencia de divorcio se denegó explícitamente la pensión compensatoria aunque se fijó una indemnización alzada por trabajo doméstico; también se había fijado pensión alimenticia a favor de los hijos que quedaban con la madre, si bien ésta pretendía alegar que su importe había sido calculado al alza con una finalidad compensatoria de la situación en que ella quedaba en el matrimonio.

 

DURACIÓN INDEFINIDA O TEMPORAL AB INITIO

La interpretación de la redacción originaria del CC sobre la materia (Ley 13/05/1981) era rígida a favor del carácter indefinido de la pensión, vitalicia para la acreedora incluso tras el fallecimiento del deudor. Declarada su procedencia, el silencio en la sentencia o en el convenio regulador sobre su duración implicaba sin matices su vigencia indefinida. A partir aproximadamente del año 2000 comienzan a dictarse sentencias en tribunales inferiores, incluso en procedimientos contenciosos, que la establecen con limitación temporal, existiendo gran disparidad de criterios entre las audiencias e incluso entre secciones de una misma audiencia (ej. Barcelona). La Ley 16/2005 de 8 de Julio consagra la posibilidad de pensión temporal, que se vio refrendada por posterior doctrina jurisprudencial firme (la Sala I afirma que, al revés, fue el legislador quien refrendó la doctrina del Supremo sobre temporalización) y se generaliza en las audiencias. Confirma esa posibilidad la reforma operada por Ley 15/2015 de 2 de Julio. Sin embargo, el TS viene manteniendo una doctrina muy favorable al carácter indefinido de la pensión en matrimonios de larga duración en que la esposa está cercana a la jubilación al tiempo de la ruptura, frente a las tendencias cada vez más mayoritarias de las audiencias, favorables a concederla con carácter temporal desde el inicio. Es uno de los puntos más conflictivos de todo el Derecho de Familia. 

Doctrina general.

STS 10/02/2005 (s. 43/2005, rec. 176/2002) y STS 28/04/2005 (s. 307/2005, rec. 2180/2002), cabe establecerla con carácter temporal ab initio. Son el origen de esta doctrina: “Así las cosas, la Sala no puede homologar el carácter vitalicio de la pensión compensatoria prevista en el apartado A) del acuerdo convencional (la prevista en el apartado B] contempla expresamente la posibilidad del art. 99 CC, como se ha visto). Aunque las partes así lo hayan convenido, tal acuerdo -que ahora denuncia el esposo recurrente- contradice la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que se ha hecho alusión. La pensión compensatoria no puede nunca considerarse como una renta vitalicia (cuestión muy distinta es que decidan los cónyuges sustituirla por ésta) ni como una contribución indefinida a la que se tenga derecho por razón de haber contraído un día matrimonio, ni menos aun puede concebirse, con carácter general, como un derecho absoluto, incondicional e ilimitado temporalmente, una especie de gravamen vitalicio sobre la economía del obligado al pago, pues su legítima finalidad debe ser la de situar a su beneficiario no en una cómoda situación de permanente dependencia del otro consorte, sino en condiciones de poder alcanzar en un plazo mayor o menor aquella autonomía pecuniaria por actividad laboral a la que constitucionalmente viene obligado, que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, pudiendo únicamente establecerse una permanencia de la pensión por tiempo indefinido cuando en el caso concreto concurra una potencialidad real de que el beneficiario, por sus propios medios, no pueda suplir en un plazo razonable el desequilibrio causante de la misma, y ello como consecuencia de las circunstancias personales del beneficiario, su patrimonio, y las propias condiciones personales que le permitan o no subvenir a sus necesidades básicas y en tanto como consecuencia de la separación o el divorcio se genere en el solicitante una peor situación a la mantenida durante la unión matrimonial.”

Sobre el protagonismo en la reforma a favor de la temporalización:

STS 30/05/2017, nº 340/2017, rec. 383/2016 (ponente Antonio Salas). “No se trata por tanto ya de una creación jurisprudencial, aunque lo fue en un principio a partir de la sentencia de esta sala núm. 43/2005 de 10 febrero. Dicha sentencia dio lugar a la modificación del artículo 97 CC)  por la ley 15/2005, de 8 julio) , siendo consagrada legalmente dicha posibilidad de fijación temporal de la pensión pro desequilibrio” .

En jurisprudencia menor:  establecen pensión temporal antes de la reforma legal de 2005 y antes también de las dos sentencias que fijaron doctrina por la Sala I:

SAP Gerona 25/03/1995.

SAP León 28/04/1995.

SAP Córdoba 13/05/1995.

SAP Zamora, 10/12/1997, rec. 190/1997. Revocando instancia, lo fija en 7 años.

SAP Asturias -6ª- 19/03/1999, nº 137/1999, rec. 574/1998: “Argumento al que ahora cabe añadir otro, si bien éste no en la esfera de hechos, sino en un plano estrictamente jurídico. Nos referimos a la normal evolución que en esta materia ha venido manteniendo esta Audiencia Provincial (al igual que la mayoría de otras Audiencias), en el sentido de que en estos momentos, caso de dictarse una sentencia de separación o divorcio respecto de un matrimonio, cuya convivencia no supere los cinco años y sin descendencia alguna, teniendo la beneficiaria de la pensión 23 años y con un trabajo de empleada de hogar continuado durante todo ese tiempo, con posibilidades reales de extenderlo a las horas de la tarde, en ningún caso (lo afirmamos sin temor a equivocarnos) se fijaría una pensión indefinida, sino otra de naturaleza temporal y por un número de años según las circunstancias concurrentes. Es a través de la vía jurisprudencial por la que ha de actualizarse la aplicación de la Ley, como así lo impone el art. 3.1 del CC.

SAP Asturias -6ª- 29/05/2000, nº 261/2000, rec. 598/1999.

SAP Valencia -9ª- 25/10/2000 (rec. 128/2000).

Confirman la doctrina a favor de la temporalidad.:

STS 21/06/2013, (nº 442/2013, rec. 2524/2012) y STS 03/07/2014 (nº 369/2014, rec. 1385/2013) «La posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005. El TS desestima el recurso de casación interpuesto por el esposo separado, confirmando la sentencia de la AP que establece una pensión compensatoria a favor de la esposa sin limitación temporal, y ello en atención a las circunstancias concretas del presente supuesto, no siendo una obligación legalmente establecida la de la limitación. y RC núm. 2650/2003), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004), 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009), 5 de septiembre 2011 -Pleno- (RC núm. 1755/2008 y 10 de enero de 2012 (RC núm. 802/2009) como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 CC estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única. »

En jurisprudencia menor:

SAP La Rioja -1ª- 29/07/2019 (rec. 361/2019): Concede pensión de 100€ durante dos años a esposa divorciada a los 30 años, que no trabajó durante el matrimonio, de seis años de duración, con un hijo común en custodia compartida.

SAP Badajoz -1ª- 18/03/2020, rec. 850/2019: Confirma la instancia en cuanto a la concesión de pensión compensatoria, pero revocando su carácter indefinido, la limita a 7 años, de 100€ de cuantía, en favor de la esposa de 52 años de edad al divorciarse, con 30 de matrimonio, asignataria del uso de la vivienda familiar, que trabajó en distintos períodos durante el matrimonio en el sector agrícola, y que convive con un hijo de 26 años de edad estudiante de medicina, para el cual se establece pensión alimenticia a cargo del padre.

Procede como indefinida.

Doctrina jurisprudencial: No procede fijar plazo si el tribunal, haciendo un juicio prospectivo de la posibilidad de la esposa de superar la inicial situación desfavorable considera improbable que lo haga dentro del plazo de duración.

STS 21/06/2013 (rec. 2524/2012, revoca alzada). Aplicación de la doctrina, con cita literal: Procede pensión compensatoria como indefinida (de 150 €) a favor de esposa, de 40 años al tiempo del divorcio, matrimonio de 17 años, con invalidez reconocida; se le asigna custodia de la hija, de 12 años y uso de la vivienda familiar.

 STSJ Cataluña 15/04/2013 (rec. 164/2012). Misma doctrina.

STS 16/07/2013 rec. 1044/2012). Concede pensión compensatoria Indefinida a la esposa, a cargo de un profesor de instituto, divorciados tres un matrimonio de 4 años y 3 meses de duración.

 STS 21/02/2014, rec. 2197/2012: Concede pensión compensatoria Indefinida; la esposa dedicó gran parte de su vida matrimonial a atender a la familia y padece discapacidad en el momento del divorcio.

STS 03/07/2014, rec. 1385/2013: Procede pensión compensatoria Indefinida si la esposa tiene escasa calificación y nula experiencia laboral.

Procede, indefinida, de 600€ en esposa de 62 años, 20 de matrimonio que dejó de trabar como camarera al contraer matrimonio y no trabajó después; el marido cobra pensión de jubilación pero tiene participaciones en una empresa familiar e inmuebles alquilados.

STS 11/05/2016 (s. 304/2016): Se concede pensión compensatoria indefinida a esposa de 58 años, y 30 matrimonio en los que se ha ocupado de la familia, a pesar de ser licenciada en bellas artes, ya que solo ha trabajado esporádicamente y carece de ingresos.

STS 11/05/2016, rec. 8/2015: Se concede pensión compensatoria indefinida a esposa de 60 años, con 30 de matrimonio, que se queda con el uso de la vivienda y a expensas de liquidar gananciales (revoca alzada que la limitó a 7 años, confirma instancia).

 STS 24/05/2016 (s. 345/2016 ): Se concede pensión compensatoria indefinida a esposa de 53 años, dedicada durante los 23 del matrimonio a la familia, que dejó sus estudios de derecho al casarse aunque se haya vuelto a matricular.

STS 05/10/2016 (s. 598/2016): Confirmando alzada, se concede pensión compensatoria indefinida a esposa de 63 años, sin recursos económicos, pues solo cuenta con el cincuenta por ciento de la titularidad de una vivienda y un plan de pensiones, que no trabajó durante el matrimonio y carece de cualificación profesional.

STS 10/11/2016,   rec. 3150/2014: Se concede pensión compensatoria indefinida, pese a que la esposa había vendido un bien de su propiedad y quedaban bienes del matrimonio pendiente de liquidar, porque la alzada no justifica como afectará esto a la economía de la acreedora.

STS 19/01/2017 (S 4/2017): Se concede pensión compensatoria indefinida a esposa, con 35 años de matrimonio durante los cuales la esposa estuvo al cuidado de la familia, sin apenas trabajar y sin ingresos.

STS, 03/02/2017 (s. 69/2017): Cuando se separaron, la esposa tenía 44 años, pero los cónyuges acordaron en convenio una pensión sin fijar límite de tiempo, en atención a su falta de formación, a su estado de salud y que dejó de trabajar cuando contrajo matrimonio, por lo que cuando tiene 57 años es ilógico pensar que pueda encontrar empleo.

STS  24/02/2017 (s. 128/2017):  Se concede pensión compensatoria indefinida a esposa de 56 años, con 30 matrimonio, que durante ese tiempo ha sido ella quien de forma principal se ha ocupado del cuidado de la familia e hijos habidos en el matrimonio; sólo ha trabajado esporádicamente en el negocio del marido y que como único ingreso tiene 425 euros mensuales, durante dos años, correspondientes por ayuda como víctima de violencia de género.

STS 04/04/2017 (s. 217/2017): Se rechaza temporalizar pensión compensatoria en modificación de medidas, pues no es factible que supere la situación de desequilibrio existente diez años antes, cuando la esposa contaba 51 años, escasa cualificación profesional, dedicada al cuidado de su marido, hijos y hogar durante los años de la convivencia conyugal.

STS 20/06/2017, nº 388/2017, rec. 2161/2016: Se concede pensión compensatoria indefinida a esposa de 52 años con 20 de trabajo como recepcionista en la consulta odontológica de su marido. (Esta sentencia recopila otras en que la sala ha casado sentencias que limitaban temporalmente la pensión compensatoria.)

STS 27/06/2017, nº 412/2017, rec. 1642/2016: Se concede pensión compensatoria indefinida a esposa de 46 años, y 20 de matrimonio, sin hijos que nunca trabajó ni antes ni durante el matrimonio, apuntada al paro como limpiadora, que dice haber estado más de 39 meses sin haber recibido oferta alguna de empleo. La sentencia dice literalmente: “La demandada no tiene titulación alguna, no trabaja ni nunca trabajó, sin constar que fuese en contra de la voluntad de su marido”.

 STS 06/10/2017, nº 545/2017, rec. 3171/2016. Se concede pensión compensatoria indefinida a esposa de 62 años, 43 de matrimonio y 5 hijos, todos independientes; ella limpiadora; él, jubilado con 775 € de pensión; se concede pensión indefinida por importe de  100 €, y el uso de la vivienda durante 2 años desde la alzada. Los escasos ingresos del matrimonio pueden graduar la cantidad, pero no la temporalización (revoca alzada).

STS 06/11/2017, nº 589/2017, rec. 2107/2016: Se concede pensión compensatoria indefinida (de 1.339 €) a esposa de 53 años, enferma de cáncer, auxiliar administrativo, que solo trabajó algunos periodos en la empresa del marido, con 32 años de matrimonio 22 de ellos en separación de bienes, con vivienda privativa propia de ella.

STS 14/02/2018, nº 75/2018, rec. 1813/2017: Se concede pensión compensatoria indefinida a esposa de 56 años con 30 de matrimonio,  revocando la extinción de la audiencia, pero reduciendo la cuantía según la instancia para evitar que a consecuencia del pago termine teniendo más ingresos la acreedora que el deudor. Descarta que el no haber trabajado en los 16 años desde la separación puede ser un reproche que justifique la extinción.

STS 15/03/2018, nº 153/2018, rec. 2644/2016: Se concede pensión compensatoria indefinida a esposa de 58 años, 30 de matrimonio. Con ingresos de media jornada en hostelería de 400 € (revoca alzada: la AP la había fijado temporal de 2 años).

STS 08/05/2018,   rec. 3156/2017. Se concede pensión compensatoria indefinida a esposa de 50 años, 20 de matrimonio, sin haber trabajado nunca, no consta cualificación profesional; vivienda ganancial en liquidación sin asignación de derecho de uso; el marido acredita 2.122 € de ingreso netos, queda obligado a pagar 450 de compensatoria y 400 de alimenticia a hija mayor de edad

STS 30/05/2018, rec. 3687/2017: Se concede pensión compensatoria indefinida a esposa de 52 años con 32 de matrimonio, sin experiencia laboral, de 600 € frente al esposo con ingresos de 1.800 mensuales; confirma la instancia que había fijado la cantidad en atención al patrimonio de la esposa “es propietaria de un importante patrimonio hereditaria el que debe sumarse una sustanciosa liquidación de gananciales”; revoca alzada que la había fijado temporal durante 9 años, el tiempo que le restaba para alcanzar la jubilación.

STS 29/06/2018, nº 409/2018, rec. 3747/2017: Se concede pensión compensatoria indefinida, de 500€, a esposa de 61 años con 42 de matrimonio, sin experiencia laboral, ni hijos a cargo y uso compartido por semestres de la vivienda ganancial. Había un importante patrimonio ganancial y otro hereditario de la esposa en litigio con una hermana, integrada por dos inmuebles y 200.000 € en fondos, pero: “el condicionante temporal está viciado de un inadecuado juicio prospectivo, en tanto que su supeditación a la liquidación de la sociedad de gananciales y al litigio sobre la herencia, supone establecer unas bases inciertas, en tanto se desconoce el valor de los inmuebles y el resultado del litigio”

STS 11/12/2018, nº, rec. 2543/2018: Confirmando instancia y casando la apelación, se concede pensión compensatoria indefinida, de 350€, a esposa de 52 años y una minusvalía de 66%, con 28 de matrimonio, sin experiencia laboral, a quien se le asigna el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de los gananciales. Quedaba a su cargo, además, una hija mayor de edad pero no independiente, así como su exsuegro y un hermano de éste, discapacitado psíquico. Frente a la temporalización declarada por la AP Guadalajara razona el TS que ni la pensión de incapacidad que pudiera obtener la acreedora ni el resultado de la liquidación de gananciales permiten un juicio prospectivo acerca de la superación del desequilibrio.

STS 18/07/2019 (rec. 6086/2018): Revocando instancia y el criterio uniforme de la alzada (AP Álava), se concede pensión compensatoria indefinida, de 300€, (el marido acredita 1500 de ingresos) a esposa de 54 años, con 27 de matrimonio y dos hijos, sin experiencia laboral, que retiene la custodia de la hija menor (de 17 años), la alimenticia, y el uso de la vivienda familiar hasta “la liquidación de los gananciales”. La audiencia declara probado que la esposa había trabajado en el año previo al divorcio, por horas; la casación revela que también había trabajado temporalmente en la empresa del marido y que al tiempo del recurso ”solo” tenía como ingresos 425 € durante dos años como victima de violencia de género.

STS 25/09/2019, nº 495/2019, rec. 64/2019: (antes citada en el epígrafe sobre “Dedicación a la familia). Confirmando la alzada, que había revocado la instancia, concede pensión compensatoria indefinida de 600€ a la esposa, con los siguientes datos: 59 años de edad al tiempo de la ruptura, 30 años de duración  del matrimonio; la esposa es diplomada en magisterio de antes del matrimonio y titulada en auxiliar de clínica después; ha trabajado en este último concepto con contratos temporales y 12 años de cotización durante el matrimonio, teniendo ingresos de en torno a 1.300€ en la ruptura (la casación declara el error de la audiencia al valorar a la baja este dato), además de unos 30.000€ de fondos gananciales, unos 150.000€ de privativos, y aparte su participación en la sociedad de gananciales sin liquidar sobre una vivienda y garaje. La Sala I razona, para confirmar la cuantía y el carácter indefinido de la pensión: “se deduce en la sentencia de apelación que la demandada perdió unas legitimas expectativas profesionales y económicas por su mayor dedicación a la familia, que no habrían acaecido de no mediar vínculo matrimonial, razón de peso para fijar la pensión compensatoria (art. 97.4 CC), máxime cuando la interrupción de la vida laboral durante el matrimonio, se produjo en los primeros años, que es el período determinante del desarrollo profesional de cualquier persona”.

STS 06/07/2020, rec. 4579/2019: Revocando la instancia, establece como indefinida la pensión compensatoria a favor de la esposa, por importe de de 900€ hasta que se venda la vivienda común -fijando la audiencia un plazo máximo de 4 años para dicha venta- y de 600€ sin limitación alguna después (la AP -Valencia 10ª- había limitado la pensión también a 4 años; con los siguientes datos: esposa de 53 años al tiempo del divorcio, 30 años de duración del matrimonio en los que ella se dedicó al cuidado de la familia con dos hijos ya mayores de edad;  la pensión del esposo era de 2680€ como prejubilado y de 1800€ después, teniendo además un plan de pensiones.

STS 13/07/2020, rec. 48509/2019: Revocando la apelación -que la había fijado temporal por tres años- y confirmando la instancia, establece como indefinida la pensión compensatoria a favor de la esposa, por importe de 450€, asignándose el uso de la vivienda ganancial a la esposa hasta su liquidación; con los siguientes datos: esposa de 55 años al tiempo del divorcio, 33 años de duración del matrimonio en los que ella se dedicó al cuidado de la familia con dos hijos ya mayores de edad, habiendo ella trabajado esporádicamente como peluquera en régimen de autónoma;  los ingresos del esposo eran de 1883 € netos al mes.

STS 22/10/2020, rec. 6333/2019: Revocando la apelación -que la había fijado temporal por tres años- y la instancia -que la había fijado por dos-, establece como indefinida la pensión compensatoria a favor de la esposa, por importe de 400€; con los siguientes datos: matrimonio de 25 años de duración, esposa de 55 años, con una discapacidad del 37% por hernias discales que le afectaron a su trabajo como limpiadora, depresión, y estudios de graduado escolar; la esposa resultó adjudicataria del uso de la vivienda familiar, de carácter ganancial, has la liquidación del REM, y se le adjudicaron la mitad de los ahorros del matrimonio; esposo subinspector de Policía, deudor de pensión alimenticia a un hijo mayor de edad.

STS 30/11/2020, rec. 5169/2019: Representa un salto cualitativo en la expansividad de la pensión compensatoria indefinida, según viene siendo interpretada por la Sala I. Esta sentencia puede pasar desapercibida porque el resumen de antecedentes realizado por el CENDOJ omite los datos de hecho, lo que dificulta la detección de la trascendencia de su fundamento resolutorio, datos que hay que buscar en el texto de la de apelación (SAP Valencia -10ª 18/07/2019,197/2019): matrimonio de 17 años de duración, con dos hijos menores de edad, esposa de cuarenta y dos (42) años de edad al tiempo del divorcio (nacida en 1975 y casada con 25 años) pactaron separación de bienes y la  hipoteca de la vivienda -común- había venido siendo pagada en exclusiva por el marido; la instancia deniega toda pensión compensatoria, la AP la concede indefinida de 500€ y la casación la confirma, desestimando recurso; se establece custodia compartida de los hijos por semanas, pero ella resulta además beneficiaria del uso de la vivienda común y se fija una pensión alimenticia en favor de los hijos a cargo del padre de 500€. Sobre la situación laboral de la esposa, la AP declara probado que “cuenta con el graduado escolar, y, según su CV, trabajó 4 años como dependienta, entre los años 1996 y 2000, para la empresa DIRECCION005 , y entre los años 2001 y 2003 para la  DIRECCION006 . Entre 2004  y  2012  trabajó  en  el  sector  textil,  y  posteriormente  como  repuntadora  en  la  empresa    DIRECCION007 (folio  173)“.  Es decir, tenía experiencia laboral prematrimonial, y de los 17 años de duración del matrimonio trabajó fuera de casa con arreglo a su cualificación más de 12, y consta que desde el conflicto familiar ella había encadenado contratos temporales. Sin embargo, la Sala I declara: “por la edad de la recurrente, ausencia de formación, duración del matrimonio, edad en la que se contrajo, (¡!) dedicación a la familia, e ingresos actuales y futuros del esposo, de acuerdo con el art. 97 del Código Civil, procede establecer la pensión compensatoria con carácter indefinido, con el fin de evitar el desequilibrio que la situación de divorcio produce en la Sra.  Santiaga que, con su dedicación a la familia, posibilitó el desarrollo profesional del que fue su esposo, no apreciándose posibilidades ciertas de inserción en la vida laboral, al menos con la entidad que se requeriría, todo ello sin perjuicio de valorar, en su momento, futuras alteraciones que evidenciaran una mayor potencialidad económica de la Sra.  Santiaga”. Es decir, Sala I valora la situación laboral española en sentido de que no tiene “posibilidades ciertas de inserción en la vida laboral”, hasta su jubilación, una mujer de 42 años.

STS 23/11/2021 (rec. 1622/2021): Otro ejemplo de la expansividad de la pensión compensatoria indefinida, en que la Sala I se pone en contradicción con varios de sus propios criterios anteriores para la apreciación de la concurrencia y permanencia del desequilibrio económico. Esposa de 61 años de edad al tiempo de la casación (el marido tenía 49), propietaria con carácter privativo de la vivienda familiar y beneficiaria de pensión de alimentos en favor del hijo de 17 años por importe de €400, licenciada en biología, máster en oceanografía y bilingüe en inglés, con 27 años cotizados a la Seguridad Social, en paro desde el 2012 por un expediente de regulación de empleo, y con ciertos contactos políticos; matrimonio -celebrado en Turquía- de 21 años de duración en separación de bienes. La instancia establece pensión compensatoria de €400 (el marido tenía ingresos mensuales netos de 2200 €) durante dos años, lo que confirma la AP; la esposa recurre en casación pidiendo €500 y carácter indefinido. La Sala estima el recurso en cuanto al carácter indefinido pero no concede la subida, silenciando que el régimen económico del matrimonio determinaba su solvencia sin necesidad de liquidación (propietaria privativa de la vivienda) y que el matrimonio no había sido responsable de pérdida de expectativas ni académicas ni profesionales: “no podemos hacer un juicio prospectivo favorable a la superación del desequilibrio en las circunstancias concurrentes antes expuestas, con los necesarios criterios de prudencia, en un determinado límite temporal”. Caso excepcional de acreedora de compensación con altísima cualificación profesional y cuya situación laboral de desempleo obedecía a razones objetivas (despido en 2012) desvinculadas de su dedicación a la familia. Por otra parte, la esposa estaba a pocos años de una segura jubilación, habiendo cotizado un período largo en términos de derechos pasivos consolidados, no obstante lo cual la Sala considera la jubilación un futurible indeterminado: “Todo ello, sin perjuicio, claro está, que de incorporarse al mundo laboral, ser perceptora de una pensión de jubilación, cuyo reconocimiento y cuantía se desconocen, o darse alguna de las circunstancias del art. 101 del CC, dicha pensión pueda ser revisada o dejada sin efecto”.

STS 04/05/2022 (rec. 5270/2019): Establece pensión compensatoria de duración indefinida, condicionada por la ancianidad de la acreedora al tiempo del establecimiento, pero con una muy subjetiva valoración de la situación económica de ambos y de la envergadura y origen del desequilibrio. Matrimonio de 22 años de duración, en separación de bienes desde el principio, contando la esposa 55 años al casarse; al tiempo del divorcio la esposa tiene 74 años, una discapacidad del 85%, es usufructuaria de tres inmuebles cuya nuda propiedad es del marido, una importante cantidad en saldos bancarios y cobra dos pensiones de jubilación por importe de €900, trabajó antes del matrimonio pero dejó de hacerlo sin que el matrimonio se lo impidiese; el marido tiene una discapacidad del 50% y cobra una pensión de jubilación de €132000, brutos- dato éste que no tuvo en cuenta la apelación, por lo que se estima el recurso de infracción procesal-; la instancia deniega la pensión compensatoria de €5000 que había pedido la esposa; la AP la fija en 2000; la casación la reduce a 1000 pero en todo caso con carácter indefinido, y retrotrae los efectos de la reducción a la fecha de la sentencia, valorando la situación descrita del siguiente modo: “se ha producido un desequilibrio económico tras el divorcio, si bien no de tan elevada proporción como el valorado en la sentencia recurrida, unido ello a que la recurrente obtuvo durante el matrimonio una situación económica de privilegio, con respecto a la que disfrutaba antes del matrimonio.”

Nuevo STS 28/11/2022 (rec. 1850/2022):  Revoca instancia y apelación en cuanto a la duración de la pensión compensatoria, que pasa de 12 años y 1.100€ en el juzgado y 8 años en la AP, a duración indefinida en la casación. Esposa de 55 años de edad al tiempo del recurso con titulación de FP como auxiliar administrativo, que había trabajado algún tiempo como dependienta de comercio, cesando a los pocos meses de contraer matrimonio; marido ingeniero de sistemas y director general de una empresa con ingresos de unos €9.000 mensuales; matrimonio y “convivencia conyugal” (así lo destaca expresamente la ponencia) de 21 años de duración, con 3 hijos comunes, uno mayor de edad y dos menores que quedan en custodia compartida. La Sala considera que el pronóstico de reinserción profesional para superar el desequilibrio es poco halagüeño y que la liquidación de los gananciales tampoco permiten realizar el necesario juicio prospectivo porque el patrimonio común no era importante y el uso de la vivienda queda anulado la independencia económica de los hijos.

Nuevo STS 22/12/2022 (rec. 1124/2022):  Revoca instancia y apelación en cuanto a la duración de la pensión compensatoria, que pasa de 3 años a indefinida, manteniendo la cuantía fijada en el juzgado de €500. Esposa de 59 años de edad al tiempo la primera instancia; matrimonio de 27 años de duración en que la esposa había trabajado durante 23 y medio, y había dejado de trabajar poco tiempo antes de la demanda de primera instancia; tres hijos del matrimonio mayores de edad y gananciales -incluyendo vivienda- pendientes de liquidar al valorarse la procedencia de la pensión. La ponencia de Arroyo Fiestas hace un esquelético resumen de jurisprudencia, sin desglose de la doctrina que justifica el carácter indefinido, y en un FJ 4ª de nueve líneas de extensión, justifica el mantenimiento de la cuantía en que la esposa tenía un bien hereditario en comunidad y vivienda familiar ganancial pendiente de liquidar, y, por el contrario, justifica el carácter indefinido en  que  ”la sala no puede tener en cuenta la posible pensión de jubilación (…) dado que es un futurible no concretado cuantitativamente“; ”la edad de la recurrente- 60 años-carencia de formación especializada (sic) y existencia de falta de movilidad al menos en una mano es más que improbable la inserción en el mercado laboral”.

Nuevo STS 10/03/2023, rec. 2070/2022: Pareja valenciana que convive more uxorio desde el año 2005; en 2008 y 2012 nacen dos hijas, que en el divorcio quedan en custodia compartida pero con pensión a cargo del padre; contraen matrimonio en 2015 sin capitulaciones matrimoniales pero sujeto al régimen de separación de bienes de la Ley Valenciana 10/2007, por ser el matrimonio anterior a su declaración de inconstitucionalidad por la STC 28/04/2016 (S. 82/2016). La instancia concede pensión compensatoria de €600 durante 2 años; la apelación la establece con carácter indefinido y la casación lo confirma. La ponencia de la profesora Parra Lucán menciona la existencia del periodo de convivencia prematrimonial, que no había sido tenido en cuenta por el juzgado ni por la audiencia para la cuantificación de la indemnización a favor de la esposa ex 1438 CC, pero no puede incluirlo como fundamento decisorio por no haber sido planteado por las partes como materia de recurso a efectos ni de establecimiento ni de devengo de la prestación por desequilibrio, puesto que solo se discutía su temporalización; la esposa contaba 57 años de edad, experiencia en el sector del calzado si bien lo había abandonado en 2008 con ocasión de nacimiento de la primera hija y desde entonces solamente había trabajado esporádicamente en las empresas del marido.

SAP Barcelona -12ª- 08/01/2016 (nº 2/2016, rec. 554/2014): Posible temporalización en función de la fecha del acuerdo: Cuando los litigantes suscribieron el convenio regulador de su divorcio la temporalidad de la pensión compensatoria ya estaba incorporada en el ordenamiento jurídico y no establecieron pacto alguno para limitarla, por lo que no existe ninguna razón jurídica para hacerlo en el momento del recurso.

Temporal ab initio.

STS 15/06/2011, nº 472/2011, rec. 1387/2009: Confirma instancia y alzada, que había prorrogado tres años más la pensión compensatoria fijada inicialmente por cinco años, frente a la pretensión de la esposa de que fuera indefinida la. La sentencia valora la desidia de la esposa (41 años de edad al tiempo del  ruptura)  en conseguir trabajo,  “valoró negativamente que se limitara a estar inscrita en el INEM, renunciando a tomar una actitud activa, que en buena lógica, podía ser más efectiva en orden a la obtención de un puesto de trabajo, por ejemplo, mediante el envío de currículos a empresas demandantes de empleo)” (…)” más allá de la constatada actitud de la esposa, el plazo total fijado equivale a casi dos terceras partes de la duración del vínculo matrimonial y cuyo aumento solo tendría razón de ser de concebirse la pensión compensatoria como algo que no es, esto es, como instrumento de nivelación patrimonial, o que responde a situaciones de necesidad.”

TSJ Aragón 10/12/2015, rec. 33/2015: Concede pensión compensatoria por 5 años a la esposa de 45 al divorciarse, con la carrera de derecho casi terminada. Considera que no se vulnera derecho aragonés porque el art 83 CDFA no fija plazo y hay que acudir a la interpretación jurisprudencial del derecho común.

STS 09/02/2017,   rec. 333/2016:  Concede pensión compensatoria por 4 años (de 600€) porque la esposa carece de ingresos en el momento del divorcio, dejó de trabajar con ocasión de su matrimonio y no procede tener en cuenta el resultado de la liquidación de gananciales.

Concede pensión compensatoria temporal (revoca alzada, de la 24ª de Madrid, que la había establecido como indefinida) de 900 € por cinco años, en una mujer de 44 años, licenciada en psicología, con 3 hijos de 15,13 y 10 años en el momento de la sentencia del Supremo, más el uso de la vivienda literalmente  “hasta la independencia económica de los hijos” y 1.800 de pensiones alimenticias.-

STS 09/02/2017 (S.77/2017): La limitación temporal se justifica en tratarse de una mujer joven con experiencia laboral.

STS 14/02/2018, nº 84/2018, rec. 2389/2017. Temporal de 1.000€ durante 8 años a mujer de 44 años con 11 de matrimonio, que ha trabajado antes durante y después del matrimonio, con cuatro hijos que quedan bajo la custodia del padre; además también el concepto de compensatoria el uso de una segunda vivienda familiar hasta que el menor de los hijos sea mayor de edad (faltaban 9 años en la primera instancia).

STS 24/05/2018, nº 300/2018, rec. 2507/2017: Confirma la sentencia que fijó una limitación temporal de 7 años desde la apelación a la pensión compensatoria de 1.300€ a favor de la esposa,  de 49 años, 27 de matrimonio, con dos hijos independizados,  y que solo había desarrollado trabajos temporales durante el matrimonio.

STS 12/02/2020, rec. 1512/2019: Revoca la apelación que había eliminado la pensión compensatoria concedida en la instancia, pero en lugar de indefinida, la fija con carácter temporal por importe de 700 € (aproximadamente el 11% de los ingresos acreditados del esposo, ella ingresaba 1300 €) durante un plazo de 5 años desde la sentencia de instancia. Matrimonio de 13 años de duración (novedosamente, la ponencia de Seoane Spiegelberg se refiere a la duración de la “convivencia” y no del matrimonio, restando al menos conceptualmente de éste el tiempo de separación de hecho anterior al divorcio), con dos hijos adolescentes, uno cercano a la mayoría de edad; esposa de 43 años de edad, bióloga, que trabajó antes, durante y después del matrimonio, con puesto de trabajo fijo en jornada reducida por voluntad propia; se le asigna a ella el uso de la vivienda familiar, aparte de su participación en la liquidación de los gananciales,  y pensión alimenticia a cargo del padre de 1100 €.

STS 08/10/2021 (rec. 666/2021): Matrimonio con sendas pensiones de jubilación. sin hijos a cargo y titulares de un importante patrimonio mobiliario -activos financieros-, de vivienda familiar, otra en alquiler y una tercera de vacaciones, las tres hipotecadas. La instancia reconoce a favor de la esposa una pensión de €1000 mensuales durante nueve años, importe global parecido al del saldo deudor de las hipotecas a su cargo; la apelación lo reduce a €300 durante 5 años, lo que confirma la casación, valorando explícitamente ”el patrimonio ganancial que se habrá de liquidar”. Pese a que las tres sentencias coinciden en la temporalidad de la pensión, llama la atención que la acreedora devengaba directamente a su favor una pensión de jubilación muy cercana a la por entonces máxima del sistema público, por lo que no parece que, a la hora de valorar el desequilibrio tras el divorcio como causa generadora de compensación -temporal o vitalicia-, la dedicación a la familia le hubiera impedido consolidar derechos pasivos con arreglo a su propia cualificación profesional. La casación declara la retroacción de la reducción declarada a la fecha de la sentencia de primera instancia, citando como doctrina legal la sentencia antes reseñada.

STS 25/11/2021 (rec. 1740/2021): Matrimonio con dos hijos, uno de ellos mayor y otro menor de edad; la instancia atribuye a la madre la custodia del menor, 2000€ de pensiones alimenticias de los hijos, el uso de la vivienda familiar y una pensión compensatoria de €1000 mensuales durante dos años; la esposa apela y la audiencia (Sección 22 de Madrid) eleva la cuantía de la compensatoria a €2000 y la establece indefinida; la casación estima el recurso del marido y la fija en €1000 (aproximadamente el 12 % de los ingresos netos del marido), pero la limita temporalmente a cinco años. Circunstancias: matrimonio de 19 años de duración; el esposo era directivo de un banco y había trabajado en amplios períodos fuera de España, acreditaba unos ingresos mensuales de €7000 netos a tiempo del divorcio, más bonus; esposa de 49 años de edad al tiempo de la demanda, licenciada en económicas y bilingüe en inglés, con varios años de experiencia profesional, que dejó de trabajar en 2006 al ser destinado su marido fuera de España. La casación valora especialmente que, con ocasión de la liquidación de los gananciales, la esposa había recibido más de medio millón de euros y quedaban bienes por liquidar por importe de más de un millón; como novedad argumentativa en esta materia, antepone como premisa respecto a la pensión compensatoria el dato de que el divorcio perjudica económicamente a los dos cónyuges, además de que el desequilibrio que aflora en las ruptura puede deberse a las respectivas cualificaciones personales anteriores al matrimonio o bien a la pérdida de expectativas causadas directamente por la dedicación a la familia. También con carácter novedoso en las ponencias sobre compensatoria, inadmite el argumento de la esposa de hallarse inscrita cierto tiempo como demandante de empleo como demostración de su falta de perspectivas laborales: “se desconoce las preferencias marcadas en la oficina pública de empleo en la que se inscribió como demandante de empleo el 24 de julio de 2017, por lo que el que la alegación de que no ha recibido oferta de empleo durante ese tiempo no es un argumento definitivo de la imposibilidad de superación del desequilibrio causado por la ruptura.”

Nuevo STS 30/05/2022 (rec. 6385/2021): Revocando la apelación (SAP 24 de Madrid) reduce a 5 años la pensión establecida como indefinida por la AP, mientas que la instancia la había denegado: matrimonio de unos 20 años de duración, que en el divorcio se adjudica a la esposa la custodia de las hijas, de 16 y 12 años; ella, de 49 años al inicio del procedimiento, había trabajado y cotizado a la SS en su profesión de diseño de modas en periodos intermitentes que abarcaban la mayor parte de duración del matrimonio, si bien el marido declaraba unos ingresos medios de más de 90.000 € de media los últimos años, mientras que los de ella eran de en torno a 3.000€ anuales; la ponencia de Seoane Spigelberg hace una discutible selección de jurisprudencia para amparar la temporalización, si bien se aprecia una evolución hacia la flexibilización del “juicio prospectivo de superación del desequilibrio”, tradicional reducto conceptual del sesgo favorable al carácter indefinido de la compensación, y totalmente compartido por la sección 22 de Madrid en su sentencia aquí revocada.

SAP Asturias -7ª- 16/12/2013, rec. 262/2013: Dos años, por escasa duración del matrimonio y esposa de 45 años, divorciada de un matrimonio anterior.

SAP BURGOS -2ª- 21/01/2014. rec. 310/2013. Temporal a mujer de 50 años con custodia de dos hijas.

Nuevo SAP Madrid -22ª- 05/12/2022. rec. 582/2020:  Temporaliza pensión de €1000 fijada con carácter indefinido en la instancia. Matrimonio de 11 años de duración con dos hijos menores de edad; esposa de 41 años al tiempo del divorcio, sin problemas de salud, con dos hijos menores -de 13 y 9 años- sobre los que se le atribuye la custodia y el uso de la vivienda; titulada en FP de hostelería, trabajó 8 años antes del matrimonio y no volvió a trabajar durante su vigencia, pero solo se da de alta como demandante de empleo con ocasión de la apelación; esposo con unos €105.000 netos de ingresos anuales. La apelación reduce la cuantía de los alimentos de 1.500 a 900 por hijo (se fijaron 2.000 en medidas provisionales por el juzgado 22 de Madrid), temporaliza el uso de la vivienda hasta la mayoría de edad del menor de los hijos, y limita a 4 años desde la sentencia de instancia -es decir, 11 meses después de la sentencia de apelación-, la pensión compensatoria fijada como indefinida, aunque mantiene la cuantía.

 

MODIFICACIÓN

La valoración de la prueba a efectos de la concesión de la pensión compensatoria no es revisable en casación.

STS 29/06/2018, rec. 3747/2017: “En la misma línea, las SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 ( RC núm. 516/2005 y RC núm. 531/2005 ), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ) y 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), afirman que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC  y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia».

 

FIJACIÓN DE PLAZO A LA ESTABLECIDA INICIALMENTE COMO INDEFINIDA.

El carácter indefinido de las pensiones compensatorias fijadas antes de las reformas de 2005 viene provocando una creciente resistencia social, que la conflictividad ante los tribunales refleja solo en parte. Son numerosos los incumplimientos, así como las demandas de modificación que se interponen en este sentido, muchas de ellas estimadas en primera instancia y en bastantes audiencias provinciales. Frente a ello, la Sala I viene manteniendo un criterio rígido e inflexible, contrario a temporalización sobrevenida, casando casi todas las sentencias que le llegan con ese pronunciamiento. Subyace al planteamiento del Tribunal Supremo la contemplación -ya casi explícita- del matiz asistencial o alimenticio de las pensiones a favor de mujeres divorciadas de elevada edad o con trastornos de salud, de dudoso respaldo normativo. Además, en el plano procesal dos consideraciones enturbian el debate:

a.- De derecho transitorio: Las pensiones fijadas (amistosa o contenciosamente) antes de la reforma legal y del cambio jurisprudencial del año 2005 solo podían establecerse con carácter indefinido, y cuando el convenio o la sentencia guardaban silencio sobre su duración, se entendían vitalicias; además, la ley 15/2005 no estableció un régimen transitorio para poder revisar las antiguas pensiones indefinidas (como sí hizo, por ejemplo, el derecho aragonés en cuanto a la custodia de menores). Sin embargo, la Sala I no considera en esta materia, “alteración sobrevenida” la nueva regulación y la nueva doctrina jurisprudencial sobre prestación compensatoria, en contradicción con lo que ha hecho en materia de custodia compartida o asignación del uso de la vivienda a hijos mayores de edad. Por eso, desestima muchos recursos bajo el argumento recurrente de que “el simple paso del tiempo no es cambio de circunstancias”, cuando el fundamento petitorio de las demandas en primera instancia no suele radicar ahí, sino más bien en que si aquellas circunstancias hubieran sido ponderadas bajo la regulación actual, la pensión se habría fijado con carácter temporal. La situación se plantea con toda conflictividad en casos de demandas de divorcio actuales tras sentencias de separación anteriores al 2005. (Es paradigmática la STS 28/10/2014, nº 580/2014, rec. 2816/2013)

b.- De procedibilidad y probatoria: El Supremo exige con máximo rigor para modificar la sentencia anterior, que se acredite un cambio “sustancial” (después del 2015 basta con que sea “cierto”) de las circunstancias que se tuvieron en cuenta. Pero en materia de pensión compensatoria la regla debería ser más bien la contraria: si se concede para que el acreedor supere el desequilibrio, aunque no se fije plazo, la petrificación del desequilibrio inicial debe ser en alguna medida responsabilidad de aquél que, habiendo sido provisto por los tribunales de los medios idóneos para superarlo, no lo ha superado. (Art 101 CC, “cese de la causa que lo motivó…”). O sea, que las cosas sigan igual debería ser causa no para mantener la pensión indefinida, sino para replantear al menos su duración, como prueba indiciaria de que se ha pervertido su finalidad: la promoción profesional del acreedor con vistas a su independencia económica. Además, la carga de la prueba debería recaer no sobre el hecho de haber cambiado las cosas, sino en por qué debiendo haber cambiado no lo han hecho. Sin embargo, la Sala I argumenta sistemáticamente que el transcurso del tiempo determina que la mayor edad del acreedor respecto a la que tenía al tiempo de romperse el matrimonio ensombrece hoy más que entonces sus posibilidades de encontrar trabajo, promocionarse o allegar ingresos.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial citada da lugar a situaciones tan impactantes como la resuelta en la STS 27/06/2011, nº 508/2011, rec. 599/2009 (ponente Xiol Rius): Confirma la alzada en incidente de modificación de medidas, con condena en costas al marido  en las tres instancias, manteniendo la pensión vitalicia que venía cobrando la esposa durante los 17 años anteriores, procuradora de los Tribunales de profesión, que había trabajado antes, durante y después del matrimonio, el cual había durado solo 6 años, teniendo la esposa 30 años al tiempo de la separación y habiendo resultado ella adjudicataria de la vivienda familiar tras la liquidación de la sociedad de gananciales.

Diferencia entre la fijación temporal ab initio y la conversión de indefinida en temporal

STS 20/06/2017 (nº 391/2017, rec. 3812/2016): Puesto que la determinación de un límite temporal dará lugar a la extinción de la pensión cuando llegue el plazo fijado, la transformación de una pensión indefinida en una pensión temporal requiere que se produzca una modificación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al establecer la pensión indefinida. Atendiendo a la finalidad de la compensación por desequilibrio, la fijación de una pensión con carácter indefinido presupone que el juzgador ha valorado que, en atención a las circunstancias, el beneficiario de la pensión difícilmente podrá superar con el tiempo la situación de desequilibrio. Por el contrario, la fijación de una pensión temporal se justifica cuando, acreditado el desequilibrio, las circunstancias permiten alcanzar un juicio prospectivo razonable sobre la posibilidad real de superar en un período de tiempo determinado la situación inicial de desequilibrio que pueda producirse tras una ruptura matrimonial”

En contra de la temporalización sobrevenida de la pactada como indefinida.

STS 03/10/2008, nº 917/2008, rec. 2727/2004 (ponente Clemente Auger):  Confirma alzada que había mantenido el carácter indefinido de la pensión compensatoria fijada en sentencia de divorcio contencioso 10 años antes, pese a que el demandante alegó como alteración de las circunstancias haber percibido la esposa su participación en los gananciales, haber sufrido el esposo dos infartos cerebrales y haber pasado la única hija del matrimonio a vivir con él voluntariamente.

STS 27/06/2011, nº 508/2011, rec. 599/2009 (ponente Xiol Rius): Citada anteriormente.

STS 03/11/2011, nº 753/2011, rec. 1025/2008: Confirma doctrina: se ha de descartar la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó.

STS 03/10/2011, nº 700/2011, rec. 1739/2008 (ponente Xiol Rius). Confirma alzada que había revocado la instancia, la cual había fijado pensión de un año en incidente de modificación de efectos de un divorcio de mutuo acuerdo 17 años anterior; la  casación la mantiene indefinida, de 600 € a favor de la esposa, de 46 años de edad al tiempo de la ruptura, con 25 años de matrimonio y 7 hijos, 3 de ellos menores de edad a cargo de la madre; no acepta ni siquiera la reducción a 500€ pese a que consta acreditado en autos que la esposa percibió una herencia consistente en “una vivienda en la C/ Cánovas del Castillo, más la participación indivisa en la nuda propiedad, que comparte con su hermana y su madre, en tres apartamentos en Madrid y una plaza de aparcamiento, además de la propiedad familiar adjudicada al liquidarse el haber ganancial (y 30.000€ gananciales de 1993) porque “la capacidad de la recurrida para rentabilizar la herencia de su padre su encuentra muy limitada desde el momento que, según se declara probado por la AP y no cabe revisar en casación, el disfrute de la mayoría de los bienes relictos corresponde a la viuda usufructuaria”.

STS 24/10/2013, nº 641/2013, rec. 2159/2012: Revoca alzada, que la había fijado por un año y mantiene la pensión compensatoria indefinida pactada en sentencia de separación del año 2003 a esposa de 39 años en el momento de la separación, con custodia de los hijos atribuida al esposo. “La decisión de la Audiencia, favorable a esa temporalidad de la pensión, se asienta en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, y no se muestra como el resultado de un juicio prospectivo razonable, lógico y prudente. En primer lugar, se ha de descartar la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó ( SSTS 27 de junio y 3 de noviembre 2011). En segundo lugar, el estado de salud de la esposa no se tuvo en cuenta para establecer la pensión compensatoria, amparada exclusivamente en los ingresos del esposo reflejados en las nóminas y declaración del IRPF. En tercer lugar, ningún dato de los que valora la sentencia permite concluir que se ha producido una notoria y sobrevenida mejoría patrimonial o financiera de la esposa y ninguna prospección, razonada y concreta, se hace sobre la posibilidad de que pueda reintegrarse al mercado laboral en el que tampoco consta estuviera desde que se produjo la separación matrimonial lo que, por otra parte, resulta particularmente complicado en una persona que padece una severa enfermedad mental que no consta, de forma fehaciente y rigurosa, que se haya estabilizado” .

STS 28/10/2014, nº 580/2014, rec. 2816/2013. Revoca alzada, que la había fijado por  5 años, y confirma instancia, que en sentencia de divorcio había mantenido la fijada como indefinida en sentencia de separación 18 años anterior:  “se ha de descartar la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó ( SSTS 27 de junio y 3 de noviembre 2011)». En este caso, como la propia Audiencia razonó, la fijación de un plazo de extinción de la pensión compensatoria sin constatar la existencia de modificación de circunstancias se fundamentó en un criterio distinto cual es la suposición de que en caso de haber sido convenida dicha pensión en la actualidad -pese a concurrir iguales circunstancias- se habría fijado por las partes un plazo de extinción; fundamentación que no se apoya en dato objetivo alguno.”

STS 08/09/2015 (s. 466/2015): Revoca alzada en una demanda de modificación de medidas que acordó convertir en temporal la pensión pactada como indefinida en separación y en divorcio, porque el TS no considera alteración sustancial que los hijos ya no dependan económicamente de la madre y el marido se haya visto afectado por los recortes económicos, teniendo en cuenta que la esposa ni ha aumentado su formación ni se ha inscrito como demandante de empleo.

STS 18/05/2016 (s. 323/2016): Se pide temporalización de la pensión compensatoria en la demanda de divorcio, a la fijada como indefinida en la sentencia de separación amistosa. Revoca alzada que había fijado la temporalidad argumentando que la esposa, pese a haberse dedicado a la familiar durante 18 y 4 hijos, tenía 47 de edad, lo que le daba opciones de encontrar un trabajo, y la deja indefinida.

STS 20/06/2017 (nº 391/2017, rec. 3812/2016): Revoca alzada y confirma el carácter indefinido de la pensión compensatoria, porque el hecho de que los hijos que quedaron bajo la custodia de la madre sean independientes y no necesiten los cuidados de la madre no justifica la temporalización, si la madre carece de calificación profesional y su edad más avanzada la dificulta el acceder el marcado de trabajo.  (Mujer que al divorciarse tenía 46 años y 17 de matrimonio; 6 años cobrando pensión entre el divorcio y la demanda de modificación desestimada).

STS 10/01/2018, rec. 1140/2017: No procede limitar temporalmente la pensión compensatoria, ni reducir, la pactada voluntariamente por las partes, salvo que concurran circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al firmar el convenio (reducción de Ingresos por jubilación o empeoramiento de la situación económica).  Matrimonio contraído en el año 1985, la recurrente trabajaba como abogada en ejercicio desde el año 1994 y el convenio se suscribió en el año 2010, la fija indefinida en 1.000€.

STS 24/09/2018, nº 525/2018, rec. 4977/2017: No procede extinguir con ocasión del divorcio la pensión pactada en la separación, 10 años antes y hasta que la esposa tuviera cualquier clase de ingresos, por no apreciarse negligencia en ella en la búsqueda de trabajo, tener 55 años al tiempo del divorcio y dedicar cuidados especiales a uno de los hijos.

Nuevo STS 30/05/2022, rec. 6110/2021: Revocando la apelación, mantiene con carácter indefinido la pensión compensatoria que se había pactado en un convenio privado de separación del año 2016, homologado por sentencia, que la contemplaba con carácter vitalicio y solo configuraba como causa de extinción el nuevo matrimonio de la acreedora con la consecución de un trabajo estable con ingresos superiores a €1500 al mes. La esposa solo trabajaba esporádicamente como educadora canina, sin poder acreditarse la cifra de ingresos reales. Todo el peso argumental de la sentencia recae en el carácter vinculante de los pactos privados en el ámbito del derecho de familia.

Excepción, a favor de la temporalización.

STS 24/11/2011, nº 856/2011, rec. 567/2010: Debe declararse que la posterior adjudicación a Dª María Rosario de bienes gananciales en exclusiva por un valor superior a los 4 millones de euros determina la concurrencia de una alteración sustancial en su fortuna, porque a partir del momento de la adjudicación ostenta la titularidad exclusiva de los bienes adjudicados, lo que le va a permitir una gestión independiente. Por ello es también adecuado que se acuerde una pensión temporal, tal como ha efectuado la sentencia recurrida.

Criterios de algunas AP sobre duración de la pensión compensatoria temporal:

En ocasiones los plazos “habituales” de las pensiones compensatorias se han acordado en reuniones de unificación de criterios, más o menos formales, si bien su valor como criterio decisorio no siempre aflora expresamente en los fundamentos jurídicos de las sentencias (ej, la de San Sebastián, 3 años). Sin embargo, entre otras:

SAP Cáceres (1ª) 16-10-2017, nº 512/2017, rec. 544/2017: “siendo éste el criterio de este Tribunal en el sentido de que, de ordinario, el plazo máximo que se fija de duración del devengo de esta prestación no es superior a dos años, salvo en casos de extraordinaria singularidad y excepcionalidad. 

TSJ Aragón 25/06/2014, rec. 21/2014. En la fijada ab initio como temporal, no caben prorrogas previstas desde el principio en atención a la futura situación económica de la acreedora; sería más bien una pensión alimenticia

  

EXTINCIÓN. CAUSAS.

TRANSCURSO DEL PLAZO EN LA FIJADA COMO TEMPORAL

STS 29/09/2014, rec. 3074/2012: Si se ha pactado plazo, se extingue la pensión compensatoria al llegar el dies a quo (jubilación), pero en caso de jubilación anticipada voluntaria (profesor universitario) antes del plazo pactado, se considera alteración sobrevenida de las circunstancias que disminuye su cuantía, pero no la extingue. 

STS 02/06/2015, rec. 507/2014: Plazo no es termino incierto. No procede su reducción de futuro, concretada en la sentencia, en consideración a una previsible venta en un inmueble del matrimonio.

EMPEORAMIENTO DE LA SITUACIÓN ECONÓMICA DEL DEUDOR.

SAP Cáceres -1ª- 11/03/2020, rec. 101/2020: Revocando la instancia (del Juzgado 1ª Ins. 3 de Plasencia, jueza Lorena Cárdenas Asensio, que había condenado en costas al demandante), declara extinguida desde la sentencia la pensión compensatoria fijada como indefinida 21 años antes (cuando la acreedora tenía 49 años), con los siguientes datos:  Esposa, que no ha trabajado desde el divorcio, propietaria de tres viviendas alquiladas y otra más en Benidorm, vendida antes de este procedimiento, todas ellas compradas tras la liquidación de los gananciales y beneficiaria de un seguro de rentas; marido, incapacitado judicialmente a causa de un ictus, sujeto a tutela, y necesitado de asistencia permanente por inmovilidad (va en silla de ruedas) y afasia, con una pensión de 763,85 €. (Conviene recordar que la Sala I, con ponencia de Clemente Auger, mantuvo en la antes citada STS 03/10/2008, nº 917/2008, rec. 2727/2004  el carácter indefinido de la pensión a cargo de un marido minusválido, en un caso con características muy parecidas a las de esta sentencia)

MEJORA DE LA SITUACIÓN ECONÓMICA DEL ACREEDOR.

En general.

STS 19/02/2016, rec. 1513/2014: Se extingue la pensión compensatoria por alcanzar la acreedora la estabilidad laboral que no tenía en el momento de concederse.

STS 01/03/2016, rec. 1800/2014: No se extingue, pero se reduce la pensión compensatoria exactamente en la misma cuantía de la pensión de jubilación que pasa a cobrar la acreedora.

STS 26/04/2017, rec. 679/2016: No se extingue, pero se reduce aunque no en la cuantía solicitada por el deudor; alega el demandante que abona cantidad equivalente casi la totalidad de su pensión de jubilación, pero razona el TS que ya antes estaba pagando cantidades superiores a las que resultarán de sus ingresos corrientes por lo que la sentencia anterior valoró la existencia de ingresos no declarados, cuya inexistencia debía ahora haber sido objeto de prueba.

STS 20/06/2017,   rec. 3812/2016: Alcanzar los hijos la mayoría de edad; No es causa de temporalización de la pensión compensatoria, porque no es un factor que contribuya a la superación de la situación de desequilibrio y ni siquiera se consideró en su día como rémora para acceder a un empleo.

STS 12/03/2019 (rec. 2762/2016). Matrimonio separado en 1991, con dos hijos, se establece pensión alimenticia y compensatoria indefinida a cargo del esposo. En 2015, el marido demanda el divorcio, está jubilado, ha visto embargada su vivienda, reside en un alquiler social y se le ha derivado a un banco de alimentos; los hijos tienen 29 y 31 años y la esposa ha estado cotizando como titular de la empresa familiar de vidrios durante varios años y se acaba de comprar una vivienda. La instancia declara la extinción de la pensión compensatoria desde la fecha de la sentencia, si bien una de las alimenticias la declara extinguida con efecto retroactivo a la independencia económica del hijos, lo que confirma la AP y la casación.

 SAP Madrid -22ª 28/11/2014, rec. 37/2014. El cobro de pensión de jubilación por la acreedora, conocido ex novo por el deudor, es causa de extinción de la pensión compensatoria. En el caso concreto, las dos pensiones de Seguridad social de los dos excónyuges eran de parecido importe y la compensatoria era de elevada cuantía e indefinida. Afirma la Sala que la conveniencia de la esposa en seguir cobrando para terminar lucrando pensión de viudedad de la Seguridad social es cuestión “ajena a un proceso matrimonial”.

Conseguir trabajo.

Regla general: no se extingue.

Fija doctrina: STS 25/03/2014 (nº 134/2014, rec. 1313/2011). No se extingue la pensión compensatoria porque la perceptora acceda a un trabajo, sobre todo si así se pactó en el convenio regulador. Doctrina :”a los efectos de la modificación de la pensión compensatoria, no es alteración sustancial que el cónyuge acreedor de la pensión obtenga un trabajo remunerado, si en el convenio regulador se ha previsto expresamente que esta circunstancia no justificará la modificación de la pensión”.

STS 20/12/2012, rec. 2043/2010: No se extingue la pensión compensatoria por conseguir trabajo la beneficiaria, si es temporal y de remuneración limitada.

STS 26/03/2014, rec. 953/2012: En general, para que se extinga la pensión compensatoria las modificaciones en la situación económica de la acreedora deben ser permanentes, y no solo transitorias. 

En contraste, se extingue:

STS 20/06/2013, rec. 876/2011: Se extingue la pensión compensatoria, aunque estuviese pactada como indefinida, por la situación laboral estable y acomodada de la esposa, aunque no le proporcione un nivel de vida igual al del marido.

STS 27/01/2017, rec. 2238/2015: Confirma alzada. Se extingue la pensión compensatoria con ocasión del divorcio, la fijada en la sentencia anterior de separación, porque en este momento cada uno tiene sus propios medios y aunque son superiores los ingresos del marido, él tiene que pagar vivienda de alquiler mientras que la esposa tiene vivienda propia.

SAP Ciudad Real -1ª- 14/03/2019 (rec. 227/2018):Procede la extinción de la pactada como indefinida 11 años antes, revocando la instancia, en un caso en que la esposa ha conseguido trabajo en la sanidad publicao, como interina, pero con continuidad en el empleo en los últimos 3 años.

Nuevo SAP Madrid -22ª- 04/11/2022 (rec. 1076/2020): Considera la obtención de un trabajo por la esposa con periodos alternativos de desempleo, y aun cuando estuviera en paro en el momento de la demanda inicial, como prueba de la superación del desequilibrio del divorcio inicial. Divorcio en 2015 con pensión compensatoria indefinida de €400 mensuales; en 2020 el marido solicita la extinción reducción o temporalización, lo que rechaza la instancia. La AP estima el recurso y declara la extinción de la pensión compensatoria retroactiva a la fecha de la sentencia de primera instancia. Declara acreditado que está cobrando el desempleo, que al tiempo de la demanda tenía una relación laboral indefinida con antigüedad de 3 años y unas retribuciones entre 1.050 y €1.227 -más del doble de la pensión compensatoria-, habiendo cotizado diez años y medio a la Seguridad Social, y hallándose en disposición de tiempo suficiente para (…) acceder en su día a pensión por jubilación una vez rebase esta ex consorte la edad laboral. Además se habían liquidado gananciales y la esposa con el importe de su adjudicación adquirió un inmueble libre de cargas, y tenía un saldo en bancos de €203.000, más del doble de la cantidad que ella pidió en el divorcio inicial como prestación compensatoria alzada.

Recibir una herencia.

Regla general: No se extingue como regla general, pero puede acreditarse que contribuye a la superación del desequilibrio:

Fija doctrina: STS 17/03/2014, nº 133/2014, rec. 1482/2012: ”el hecho de recibir una herencia es una circunstancia en principio no previsible, sino sobrevenida, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión, y como tal determinante de su modificación o extinción”. En este caso, se declaró extinguida la pensión indefinida, revocando instancia y alzada.

STS 03/10/2011, nº 700/2011, rec. 1739/2008 (ponente Xiol Rius). “la capacidad de la recurrida para rentabilizar la herencia de su padre su encuentra muy limitada desde el momento que, según se declara probado por la AP y no cabe revisar en casación, el disfrute de la mayoría de los bienes relictos corresponde a la viuda usufructuaria”.

STS 30/04/2013 (nº 250/2013, rec. 988/2012):. No se extingue la pensión compensatoria por ese solo hecho, sino que hay que ver qué beneficio le genera a su perceptor.

STS 16/11/2016, rec. 448/2016: Hay que analizar la disponibilidad del acreedor sobre lo bienes que la integran y la posibilidad de rentabilizarlos económicamente.

STS 03/02/2017, rec. 2098/2016: No se extingue la pensión compensatoria pese a llevar cobrándola mucho tiempo y haber recibido herencia porque su avanzada edad le dificulta el acceso al mercado de trabajo- (revoca alzada).

STS 17/10/2018, rec. 691/2018: Confirma la alzada, que había revocado la instancia. No se extingue la pensión compensatoria pese a haberse liquidado los gananciales y haber recibido la esposa una herencia, en atención a la avanzada edad de la acreedora y porque la liquidación del patrimonio común también supone para el deudor una mejora patrimonial y no se acredita que los bienes recibidos generen suficientes ingresos que representen una alteración en la fortuna de la demandada.

STS 31/01/2022 (rec. 5189/2021): Matrimonio de 9 años de duración en que al tiempo de la casación la esposa lleva cobrando pensión compensatoria durante 29 años, sin haber trabajado nunca durante este período; se le asignó en propiedad la vivienda familiar con ocasión de la liquidación de los gananciales; el marido tiene a su cargo un hijo del matrimonio que no trabaja, así como dos hijos de un matrimonio posterior, y ha experimentado una bajada de ingresos de entre el 33 y el 50%. En un incidente amistoso de modificación de efectos anterior se redujo la cuantía de la pensión compensatoria de 1.387 a €700 al mes, con ocasión de la venta de la vivienda adjudicada a la esposa, pero se mantuvo su carácter indefinido. En este procedimiento la instancia la reduce a €200 durante dos años, pero la apelación (sección 24 de la AP Madrid) revoca la sentencia manteniendo la cuantía de 700 € y su carácter indefinido; la casación estima el recurso descartando como motivo la venta de la vivienda ganancial,  por haberse tenido fue tenido en cuenta en el acuerdo anterior, pero ponderando que la esposa, aunque no cobraba pensión de jubilación, había recibido una herencia de valor equivalente a 16 años de pensiones compensatorias, y que tenía en cuentas bancarias a su nombre €388.000.  Pero, para descartar toda posibilidad de que esta sentencia alumbre un cambio de tendencia sobre las pensiones pactadas como indefinidas antes del 2005, la ponencia se cuida en decir: “el simple paso del tiempo no constituye una causa de extinción de la pensión, salvo que se haya pactado a plazo o bien se haya impuesto judicialmente de forma temporal (SSTS de 27 de octubre de 2011, Rec. 1022/2008, en el mismo sentido STS de 10 de marzo de 2009, Rec. 1541/2003, y también SSTS De 24 de octubre de 2013, Rec. 2159/2012, y de 23 de enero de 2012, Rec. 124/2009, con cita a otras resoluciones).”

Sobre la carga de la prueba acerca del hecho de haber recibido la herencia frente y de la concreta composición del patrimonio heredado:

STS 17/03/2014, nº 133/2014, rec. 1482/2012: “la demanda de modificación de medidas se ampara en existencia de una herencia recibida por la esposa, porque así le autoriza el artículo 101 del Código Civil por lo que la carga de la prueba concerniente a la parte actora para hacer efectivo su derecho era acreditar la existencia de esta herencia adquirida por su esposa, lo que no se niega por esta, mientras que la prueba de los pormenores y detalles de la herencia, obstativos al éxito de la acción entablada, correspondía a la demandada que los alega al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción, de tal forma que la falta de prueba (o insuficiencia de prueba) acerca de un hecho necesitado de ella, como son los extremos relativos a esta herencia, no cabe que opere en perjuicio de aquel a quien no incumbía la probanza,”

En jurisprudencia menor:

A favor de extinguir, reducir o temporalizar la pensión por percibir una herencia:

SAP Gerona -1ª-. 26/10/2010

SAP de Barcelona -18ª- 13/04/2011 (nº 278/2011, rec. 328/2010).

En contra de modificar la pensión por percibir una herencia;

SAP Madrid -22ª- 15/10/2010 (rec. 497/2010). La esposa había recibido 100.000€ por herencia, pero por liquidación de gananciales con su esposo, dueños de una cadena de hoteles, había recibido antes 15 veces más- que había invertido en varias inmuebles.  Confirmando la instancia, se mantiene la compensatoria indefinida de 2250 € mensuales, en concepto de  ”gastos de mantenimiento de la casa”, pese a que  se había acreditado que la esposa tenía una nueva pareja, por haberse alegado extemporáneamente.

SAP La Coruña -3ª- 15/09/2010, nº 351/2010, rec. 56/2010.

  

Liquidar la sociedad de gananciales con el deudor.

Regla general: No constituye alteración sobrevenida de las circunstancias que justifique por sí sola la extinción de la pensión compensatoria. En el estudio sistemático de las sentencias sobre este concreto aspecto se aprecian en ocasiones razonamientos circulares: si la procedencia de la pensión se discute antes de la liquidación de los gananciales, el tribunal no valora el patrimonio que pueda llegar a beneficiar al pretendido acreedor, por no ser aun ni estimable, ni líquido, ni rentabilizable, ni estar bajo la plena disponibilidad de su titular; si por el contrario se invoca el patrimonio ganancial adjudicado al acreedor tras la liquidación de gananciales a efectos de la extinción, reducción o temporalización de la pensión compensatoria, se alega que al tiempo de su establecimiento ya se pudo valorar que el acreedor habría de resultar beneficiario de tal liquidación.  

El carácter restrictivo y dudosamente compatible con principios constitucionales de la actual regulación de la prestación compensatoria sigue siendo ignorada por la justicia de familia en todos sus grados también en este concreto aspecto. El debate jurídico está contaminado además por dos factores, uno sustantivo y otro procesal: el primero se refiere a la supuesta naturaleza determinativa y no traslativa de la liquidación de los gananciales; el segundo, a las dificultades para acumular en los divorcios contenciosos a la acción de estado y de los efectos personales -con ocasión de la cual se ventila la prestación compensatoria- la liquidación del régimen económico matrimonial.

Respecto al primero, el dato de que los gananciales deban repartirse por mitad no implica que las titularidades de cada uno de los cónyuges valgan económicamente lo mismo antes que después de la liquidación del régimen, como se defiende con insólita frecuencia en las resoluciones que deniegan la revisión de la pensión compensatoria. Resulta incontestable que no tiene el mismo valor económico la cuota germánica sobre el patrimonio ganancial ilíquido, que las titularidades exclusivas resultantes de su liquidación.: éstas siempre ganan el pluisvalor correspondiente a su disponibilidad (la liquidación elimina el régimen de coadministración propio de la vigencia de los gananciales -art. 1375 CC-, así como la posibilidad de sujeción a las medidas de coadministración previstas en el artículo 102.4 CC tras la ruptura), su liquidez (se pueden enajenar sin contar con el otro ni con autorización judicial), y rentabilidad (los rendimientos no se integran en la cotitularidad propia del mancomún ganancial sino en el patrimonio individual de cada ex cónyuge). Es un principio histórico inspirador del nuestro derecho patrimonial el facilitar la extinción de toda cotitularidad jurídica por considerarse antieconómica e inestable: actio communi dividundo, actio familiae ercirscundae,…). Eliminado, a causa de la disolución del vínculo, el interés familiar como criterio restrictivo de lo anterior, la materialización de la cuota sobre el patrimonio ganancial está protegido por el ordenamiento en tanto que social y económicamente ventajoso. Por tanto, en contra de lo que entienden los tribunales de familia, el cónyuge inicialmente acreedor de pensión compensatoria ve siempre y por naturaleza mejorada su posición económica patrimonial a consecuencia de la liquidación del REM, por lo que la revisión o extinción de la pensión debería ser regla general, sin perjuicio de que recaiga en el deudor la carga probatoria acerca del alcance de la natural mejora. Se recuerda que la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio introdujo en la regulación de la prestación compensatoria un noveno y último criterio de determinación cómo es “Cualquier otra circunstancia relevante” en cuya letra tiene perfecta cabida la determinación sobrevenida de la cuota liquidatorio del régimen matrimonial.

Aparte, debe recordarse que la prestación compensatoria no tiene como finalidad la de reequilibrio patrimonial sino que es un remedio frente al empeoramiento asimétrico de uno respecto al otro. Si antes del divorcio un cónyuge tenía más que el otro, después del divorcio debe seguir teniendo más que el otro, no obstante a la compensación. Por consiguiente, si tras la liquidación de gananciales el deudor ve comprometida la integridad de su cuota liquidatoria a causa precisamente del pago de la compensación, mientras que el acreedor puede mantenerla incólume, ya sea gracias a la prestación compensatoria o por su restante situación económica, el fundamento de la institución está siendo pervertido y no procedería compensación alguna. Ese análisis de balance económico solo puede realizarse después de la liquidación del régimen.

En cuanto al aspecto procesal, el procedimiento especial del artículo 806 y ss. LEC viene recibiendo en las últimas dos décadas críticas generalizadas en la doctrina, operadores jurídicos e interlocutores sociales por su desmesurada complicación y coste. En su relación con la prestación compensatoria, conviene destacar que el principal criterio legal de valoración del desequilibrio económico en el que se pretende residenciar el dudoso fundamento de dicha institución está en el párrafo 8º (originariamente último en 1981) del art. 97 CC, al aludir a “el caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge”. El caudal y los medios, en la generalidad de las familias en conflicto casadas en gananciales se refiere esencialmente a la cuota de liquidación del REM, por responder a la realidad sociológica el dato de que la mayor parte del patrimonio familiar se ha generado durante la vigencia del matrimonio y del régimen ganancial. Sin embargo, en el ámbito del Derecho Común no hay suficiente cobertura legal que ampare la acumulación sistemática en los divorcios contenciosos de las acciones relativas a los efectos personales de la ruptura y a la liquidación del régimen, en contraste con lo relativo al régimen de separación de bienes o a  la acción de división de la cosa común en el art  437.4-4ª LEC, promulgado pensando específicamente en el derecho catalán. No puede ignorarse que la determinación de esa cuota está siempre condicionada de un lado, por las posibilidades procesales del acreedor ( que ya ha sido declarado como tal en la sentencia o convenio de regulación de los efectos personales) de retrasar, entorpecer y encarecer la liquidación contenciosa del régimen, y por otro, las del deudor de “renunciar” a parte de  su crédito liquidatorio para mejorar la posición de liquidez, rentabilidad o patrimonio neto de la contraparte con la legítima intención de usarlo como argumento para reducir o extinguir la pensión compensatoria ya establecida. Por tanto, y hasta que todos los efectos de las rupturas familiares puedan discutirse en un solo procedimiento contencioso, aun cuando razones procesales de congruencia pudieran impedir que la sentencia en ejercicio de la acción de estado deje de pronunciarse sobre la pertinencia, cuantía y duración de la prestación compensatoria -si así hubiera sido solicitado por el posible acreedor- parecen existir fundamentos legales suficientes para que esa determinación inicial solo pueda quedar definitivamente fijada a expensas del resultado final -contencioso o amistoso- de la liquidación de la sociedad de gananciales, en la medida que estos elementos constituyen factor esencial determinación del “caudal y medios” de acreedor y deudor.

La supuesta ”previsibilidad” del proceso liquidatorio como óbice procesal a la modificación sobrevenida de la prestación ya establecida debería quedar, por las anteriores razones, excluida en todo caso, y erradicada  su utlización como comodín argumental por los tribunales de familia.

Por el momento el panorama jurisprudencial es el siguiente:

Aplican regla general: STS 03/10/2008 (s. 917/2008, rec. 2727/2004), STS 10/03/2009 (s. 162/2009, rec. 1541/2003), STS 01/03/2016 (s.º 118/2016, rec. 1800/2014)….  

STS 27/06/2011, nº 508/2011, rec. 599/2009: “habiendo descartado también la Sala que el hecho de que la esposa fuera adjudicataria de bienes como resultado de liquidarse la sociedad de gananciales implique un incremento de su fortuna con relación a la que fue tomada en consideración, reveladora de la posibilidad de superar el desequilibrio que justificó la pensión, pues la liquidación sólo provoca la concreción del haber ganancial, es decir, que la esposa viera concretado en bienes y derechos determinados el haber ganancial que ya le correspondía vigente el matrimonio, siendo así que su fortuna no varía ni dicha liquidación afecta a la situación de desequilibrio”

STS 10/12/2012, rec. 1891/2010: No se extingue la pensión compensatoria como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales y de la inmediata independencia económica de la hija, porque el marido aceptó pagar como indefinida en convenio regulado, pese a esos dos factores, sin que el simple paso del tiempo la extinga.

STS 11/05/2016 (s. 304/2016, rec. 8/2015): Considera que poder ser un factor relevante, pero para fijar la pensión compensatoria con carácter temporal.

STS 04/04/2017,   rec. 640/2015: No se extingue ni se temporaliza la pensión compensatoria pese a haber recibido bienes la esposa vía liquidación de gananciales (210.000 € y varias fincas) porque por razón de su edad no es previsible que pueda acceder al mercado de trabajo; reduce a la mitad el importe de la pensión, teniendo en cuenta que la titularidad de una explotación ganadera de familiar permitirá al esposo cobrar pensión contributiva, aunque no a la esposa (revoca alzada).

STS 17/10/2018,   rec. 691/2018: No se extingue, ni se reduce (se había reducido en 2007 a 550€ al jubilarse el esposo), ni se temporaliza la pensión compensatoria pese a haber recibido bienes la esposa vía liquidación de gananciales la propiedad de un local comercial que ha alquilado , porque ese dato no ha eliminado el desequilibrio que fundamenta el devengo.

Nuevo STS 26/09/2022,   rec. 6000/2021: Matrimonio de 41 años de duración con un importante patrimonio inmobiliario; esposa de 63 años al tiempo del divorcio con 1600 días de cotización como empleada de las empresas del marido y sin cargas familiares. La esposa demanda pensión compensatoria indefinida de €1200; la instancia la fija en €1000 con carácter indefinido; la apelación (AP Cáceres) la reduce a 500 y la temporaliza hasta el momento de la liquidación de los gananciales, en consideración además a la futura percepción por ella de una pensión, contributiva o no; la casación mantiene la cuantía por considerar que no es materia casacional salvo que el criterio de la AP sea ilógico o irracional, pero la deja indefinida sentando como aparente doctrina jurisprudencial el que la falta de prueba acerca de la valoración y resultado de la liquidación de los gananciales impide superar por completo la incertidumbre acerca de si tal liquidación permitirá superar el desequilibrio causado por el divorcio: “no se ha precisado cuáles son los inmuebles gananciales objeto de arrendamiento ni la cuantía de las rentas que se obtienen por los alquileres, y por otro lado, que no negar la posibilidad de que la recurrente pueda llegar a  percibir una pensión no contributiva no es lo mismo que sostener que la percibirá, algo que, en este momento, no se puede afirmar con seguridad o, cuando menos, de forma altamente probable”. Sin embargo, constaba acreditado en autos la existencia como inmuebles gananciales de la vivienda familiar, asignada en indefinido a la esposa, una finca rústica de recreo, tres viviendas más y un local comercial alquilados.

Nuevo STS 28/11/2022 (rec. 1850/2022):   Antes citada en sede de “carácter indefinido”. Revoca instancia y apelación en cuanto a la duración de la pensión compensatoria, que pasa de 12 años y 1.100€ en el juzgado y 8 años en la AP, a duración indefinida en la casación. Esposa de 55 años de edad al tiempo del recurso con titulación de FP como auxiliar administrativo, que había trabajado algún tiempo como dependienta de comercio, cesando a los pocos meses de contraer matrimonio; marido ingeniero de sistemas y director general de una empresa con ingresos de unos €9.000 mensuales; matrimonio y “convivencia conyugal” (así lo destaca expresamente la ponencia) de 21 años de duración, con 3 hijos comunes, uno mayor de edad y dos menores que quedan en custodia compartida. La Sala considera que el pronóstico de reinserción profesional para superar el desequilibrio es poco halagüeño y que la liquidación de los gananciales tampoco permiten realizar el necesario juicio prospectivo porque el patrimonio común no era importante y el uso de la vivienda queda anulado tras la independencia económica de los hijos.

Se extingue la pensión compensatoria por la liquidación de los gananciales:

STS 24/11/2011, nº 856/2011, rec. 567/2010: Se adjudicaron bienes gananciales a la esposa por valor de más de 4 millones de euros, pero se mantiene la pensión tres años más desde la apelación, que confirma la casación.

STS 09/03/2017,   rec. 1136/2016: No procede una asignación mensual a cuenta de la futura liquidación de gananciales, que posteriormente pasaría a ser pensión compensatoria; esa asignación prejuzga el carácter ganancial de una indemnización por despido, que habría de determinarse en liquidación de gananciales y no en el proceso matrimonial, y de cuya calificación podría dependería la pertinencia y cuantía de la compensatoria-.

STS 14/02/2018, rec. 2133/2017: Tras la liquidación de la sociedad de gananciales, la indivisión que afectaba a la titularidad de los bienes, ha devenido en atribución exclusiva de la propiedad y uso de los bienes adjudicados, con lo que los bienes han pasado a ser productivos para cada uno de los cónyuges, pudiendo disponer de los mismos, ya vendiéndolos o explotándolos, con lo que se aseguran una situación de estabilidad económica que se aproxima bastante a la existente antes de la separación conyugal y divorcio, con lo que al desaparecer la situación de desequilibrio, procede declarar extinguida la pensión compensatoria. La esposa se divorció cuanto tenía 47 años, en 1999 y era auxiliar de clínica, ha cobrado compensatoria desde 1999 (durante 17 años) por importe de 1.200 € y no ha trabajado desde entonces, y tras la liquidación de gananciales en 2012 se le adjudicó la totalidad dela vivienda familiar, tres garajes,  dos locales y dos vehículos, por valor global de 900.000.

En jurisprudencia menor, en contra de la extinción de la pensión compensatoria por haber liquidado gananciales:

SAP Zamora 18/06/2012 nº 108/2012, rec. 132/2012: Se había adjudicado a la esposa la totalidad de la vivienda ganancial.

SAP Asturias 19/10/2012 19/10/2012, nº 379/2012, rec. 360/2012.  Todo lo percibido por la esposa por la liquidación de los gananciales y por una herencia se había destinado a la adquisición de una vivienda, luego no hay alteración de las circunstancias.

SAP Málaga -6ª- 29/07/2020 (rec. 345/2020) : Formula doctrina general en contra de la trascendencia económica de la liquidación de gananciales como causa de revisión +de la pensión compensatoria, recogiendo lo que considera criterio “sin fisuras” de las audiencias: “El hecho de procederse a la disolución de la sociedad de gananciales con el consiguiente reparto de sus bienes no supone per se la desaparición del desequilibrio que es lo que debe analizarse y no la mera mejor fortuna del excónyuge; por definición la liquidación de la sociedad de gananciales no supone para ninguno de los dos cónyuges un incremento o disminución patrimonial, pues los bienes atribuidos son por definición del mismo valor, y así viene siendo considerado sin fisuras por las Audiencias Provinciales ( SSAAPP Cantabria 12 de noviembre de 2019, Madrid 11 marzo 2016, Badajoz 25 julio 2014)”

En jurisprudencia menor, a favor de la extinción:

SAP Navarra 22/05/2013 (112/2013, rec. 323/2012): Se declara extinguida al haberse acreditado que recibió mas de 500.000€ en la liquidación de la sociedad de conquistas, en su mayoría en activos financieros líquidos, además de una herencia.

Valorando la obstrucción del acreedor a la liquidación de la sociedad de gananciales para mantener el devengo de la pensión.

SAP Madrid (22) 24/10/2014 (rec. 187/2014): Confirma la instancia que había reducido a €200 mensuales la pensión compensatoria en favor de la esposa, en consideración a la situación de ceguera total del marido, haberse jubilado de su anterior trabajo y necesitar asistencia permanentemente en una residencia especial. La audiencia desestima los argumentos de la esposa contra la reducción, y pondera su resistencia a liquidar la sociedad de gananciales, a la que pertenecía la vivienda que ella ocupaba desde el divorcio.

Contempla ab initio como causa extintiva de la pensión la liquidación de la sociedad de gananciales:

SAP Granada -5ª- 09/10/2020 (rec. 2/2020): Revocando la instancia, fija en €900 la pensión compensatoria que la esposa solicitaba por importe de 1500, y la establece con carácter temporal, condicionada la liquidación de los gananciales: “Pensión que habrá de estar vigente hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales y adjudicación de los bienes a los cónyuges, habida cuenta que entonces se habrá deshecho la unidad de la explotación y con la recuperación de los bienes privativos y los comunes que correspondan a la apelante habrá de considerarse superado el desequilibrio producido con la ruptura matrimonial,…”

Formula doctrina general matizando la supuestamente unánime en las audiencias:

SAP Madrid -22ª- 04/11/2020 (rec. 179/2019): “La regla general sigue siendo que la liquidación de por sí no afecta al desequilibrio preparticional, pero, dado que entraña la posibilidad de que el cónyuge acreedor de la pensión gestione individualmente los bienes recibidos, para obtener su fructificación, venta, etc., sí puede, en algunos casos, suponer un hecho novedoso que fundamente la extinción o reducción de la pensión del art. 97 del C.C.. Es cierto que los ingresos acreditados del actor al tiempo de la Sentencia de instancia son similares a los que percibía al tiempo del divorcio, no obstante atendiendo a que se ha producido la liquidación del patrimonio ganancial debemos entender que se ha corregido en parte el desequilibrio económico existente al tiempo de la ruptura matrimonial. Reduce la pensión de 400 a 200€, manteniéndola indefinida; tras la liquidación de los gananciales, en que se le adjudicó a ella una vivienda, la esposa acreedora se negaba a disolver la comunidad sobre la vivienda de vacaciones y a que la licencia de taxi del matrimonio fuera rentabilizada a través de un conductor contratado.

 

CONTRAER MATRIMONIO O TENER VIDA MARITAL ESTABLE EL ACREEDOR.

La concurrencia del dato de la vida marital estable de la acreedora como causa extintiva de la pensión se ha relajado apreciablemente en los últimos años; la jurisprudencia no exige una convivencia permanente en el mismo domicilio y una comunidad de bienes e intereses semejante al matrimonio, sino tan solo cierta estabilidad en una convivencia siquiera esporádica y socialmente constatable.

Criterio amplio para la extinción de la pensión:

 STS 09/02/2012 (s. 42/2012, rec. 1381/2010). Se extingue la pensión compensatoria por convivencia de una nueva pareja con la pensionada, en casa de ésta, pero solo algunos a fines de semana, durante más de año y medio, con notoriedad pública. «Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101.1 CC, que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión «vivir maritalmente» como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales (-) Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina «prestación compensatoria», en su art. 233-19.1.b), tal como lo había recogido el art. 86.1.c) CF. (- Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión «vida marital con otra persona» puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce esta convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina «vida marital» son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.»

STS 28/03/2012, nº 179/2012, rec. 1002/2010. Confirma doctrina, revocando alzada. Relación de dos años, reconocida por la propia conviviente y su hija, con convivencia de fines de semana. A efectos de contraste y como ejemplo de la vieja doctrina, se trascribe el fundamento resolutorio de la sentencia de la AP Valladolid, que casada por esta sentencia, en sentido opuesto a la extinción:  “ sólo se prueba la existencia de una relación sentimental, de manera pública y en diversos vehículos y establecimientos hosteleros de esta ciudad y sus alrededores”, y que “lo probado sobre dicha relación solo faculta para considerarlo como un ejercicio de su derecho a desenvolver su vida tras la separación matrimonial de manera libre, pues el percibo de una pensión compensatoria no le obliga a realizar una vida de aislamiento social, estándole permitido efectuar cualquier actividad que sirva a su realización personal entre la que debe incluirse el pleno desenvolvimiento de su libertad sexual sin conllevar la sanción del art. 101 CC solo reservada a la celebración de un nuevo matrimonio o a la convivencia marital caracterizada por ese propósito”.

STS 11/12/2015 (rec. 1722/2014): Puede excluirse por pacto como causa de extinción de la pensión compensatoria el contraer matrimonio

STS 24/03/2017, rec. 2606/2016: Se extingue la pensión compensatoria, aunque el convenio de separación del que procede no contemplara expresamente la convivencia marital como causa de extinción.

En jurisprudencia menor:

Criterio amplio:

SAP Asturias -7ª- 18/07/2014, rec. 32/2014: Se extingue por convivencia paramatrimonial aunque no fuera bajo el mismo techo, pudiendo el tribunal acudir a la prueba de presunciones

SAP Tenerife -1ª- 29/04/2015 (rec. 180/2014): “si bien es cierto que la carga de la prueba de la convivencia corresponde al demandante, acreditada la misma, corresponderá a la parte demandada acreditar que tal convivencia no puede equipararse a una unión more uxorio”. En el caso desestimó la pretensión de extinción, revocando la instancia, porque la única prueba aportada era la de una hija que parecía guardar resentimiento contra su madre.

 SAP Ávila -1ª- 02/12/2015, nº 251/2015: Puede probarse la relación paramarital por informe de detectives, declaraciones testificales o reconocimientos de los propios convivientes. Además, por indicios: En este caso la factura de teléfono estaba a nombre del conviviente.

SAP Asturias -6ª- 23/12/2016, s. núm. 373/2016: Esa estabilidad se mantiene aunque la relación lo sea sólo durante unas horas al día, sin compartir el mismo techo, siempre que se de cierta continuidad o habitualidad, de manera que en muchas ocasiones esa convivencia y relación afectiva similar a la matrimonial existe por más que la pareja mantenga patrimonios y domicilios separados.

SAP León -2ª- 29/03/2019, rec. 558/2018: Declara probada la convivencia con el informe del detective. “Realizan juntos actividades cotidianas de pareja como ir de compras, alternar en diferentes establecimientos de hostelería, pasear juntos o ir a la boda de un familiar de la pareja, existiendo entre ellos actitudes cariñosas. Además, dicha relación puede calificarse de prolongada y permanente”.

SAP Valencia -10ª- 23/07/2019 (rec. 446/201). Declara extinguida por convivencia marital la pensión compensatoria establecida en un convenio regulador de mutuo acuerdo; la cláusula que la establece sin sujeción a límite temporal alguno no presupone su carácter vitalicio y le son aplicables las causas de extinción legalmente previstas. Recuerda la AP que otras sentencias que la mantuvieron pese a la convivencia marital, dicha convivencia ya existía y era conocida al tiempo de formalizarse el convenio.

SAP La Coruña -4ª- 26/10/2020, rec. 52/2020: Matrimonio en separación de bienes sin hijos; en la separación del 2007 se fija pensión compensatoria indefinida a favor de la esposa de 650€; en el divorcio de 2009 el exmarido ya invoca como causa de extinción que la perceptora vivía maritalmente con otra persona; en 2019, procedimiento de modificación de efectos donde vuelve a pedir la extinción por el mismo motivo, desestimado en primera instancia; la apelación estima el recurso y declara probada la relación de pareja de ella simulada bajo una relación laboral de prestación de servicios domésticos de la exesposa a su nueva pareja, a cuya vivienda se había trasladado a vivir: “El derecho no pueden debe indagar sobre el sentido íntimo de una relación de esta naturaleza, sino verificar «que los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones»

Criterio estricto:

S TJS CATALUÑA. 21/02/2013 (rec. 129/2012). No se extingue la pensión compensatoria pese a la existencia de una relación sentimental estable con otra persona, pero no bajo el mismo techo, que no determina una comunidad de bienes e intereses.

SAP Badajoz -3ª- 24/07/2020 (rec. 61/2020). Rechaza la extinción de una pensión fijada en 2011 como indefinida y reducida en 2012 de 270 a quince (15) euros, por hallarse el marido de baja laboral. La exesposa había reconocido explícitamente en la instancia tener una relación de pareja, pero negando que se asemejase a la situación marital y viviendo cada uno de forma independiente.  La AP de Badajoz extrema el rigor de la concurrencia de la “posesión de estado” marital respecto a lo común en otros tribunales provinciales, negando validez  a las pruebas aportadas, consistentes en tener él las llaves de la casa y utilizar el coche de ella, y afirmando que ello no “produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones”.

DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO:

STS 28/04/2015, rec. 395/2014; Subsiste la pensión compensatoria pese a declararse la nulidad en sentencia canónica porque al solicitar la homologación no se solicitaron medidas, por lo que las establecidas en el proceso de divorcio devinieron firmes.

NUEVO INSUFICIENCIA DEL CAUDAL HEREDITARIO PARA EL PAGO DE LA PENSIÓN.

Se alude aquí al caso de pensión compensatoria establecida con carácter indefinido, es decir, con devengo durante toda la vida del acreedor. Fallecido el deudor, la obligación se transmite a sus propios herederos y aunque tales herederos también pudieran terminar siéndolo del acreedor si se trata de hijos comunes al matrimonio divorciado.  La extinción al fallecimiento del primitivo deudor plantea problemas en la hipótesis, sociológicamente más frecuente, de que son los hijos los que tienen que demandar a su propia madre para la reducción o extinción de la pensión, invocando perjuicio de legítimas o insuficiencia de la herencia recibida de su padre (art. 101.2 CC), de la que su madre no es heredera sino solo acreedora, con la circunstancia de que si la madre quedara a consecuencia de la extinción de la pensión en situación de necesidad vital, sus propios hijos demandantes serían generalmente los obligados legalmente a prestarle alimentos (art 144.2 CC) .

Otra derivada importante de esta extinción por fallecimiento del deudor alude a sus efectos respecto a la pensión de viudedad que pudiera lucrar la ex cónyuge acreedora de compensación (art 220 LGSS). La pensión compensatoria solo se extinguiría por fallecimiento del deudor, como exige la normativa de Seguridad Social, si no se ha configurado como indefinida sino vinculada a la vida de dicho deudor, lo que es muy infrecuente en la práctica judicial. De otro modo solo es verosímil dicha extinción cuando se ha configurado como temporal y el vencimiento del plazo coincide aproximadamente con el fallecimiento del deudor, o bien si termina triunfando de modo contencioso-no parece que baste acuerdo entre partes- la acción de los herederos del deudor para conseguir su extinción. Hay escasa jurisprudencia tanto civil como social.

SAP Jaen -1ª- 29/06/2018 (rec.1978/2017): Al fallecimiento del padre, sus tres hijos y herederos demandan a la que fue la esposa de aquél solicitando la extinción de una pensión compensatoria indefinida de elevada cuantía, fijada en el divorcio inicial de 2012 y confirmada en apelación. La instancia la reduce a €1.615 y la limita a seis meses, plazo que el juzgado  estima suficiente para tramitar la pensión de viudedad a favor de la acreedora. La AP confirma la reducción del importe, atendida la situación de las explotaciones agrícolas heredadas del padre deudor y sin pronunciamiento explícito acerca del posible perjuicio de legítimas, pero mantiene su devengo sin sujeción a plazo. Correlativamente, desestima que se pueda extinguir en relación a la obtención de la pensión de viudedad, porque, aunque se trata de un tribunal civil, afirma que no procede el devengo de tal pensión puesto que la prestación compensatoria a cargo de la herencia del deudor debe continuar devengándose después de su fallecimiento y no extinguirse, y sin que corresponda a la viuda acreedora el derecho a elegir entre pensión compensatoria o pensión de la Seguridad Social.

ALCANCE TEMPORAL DE LA RESOLUCIÓN DE MODIFICACIÓN (RETROACCIÓN).

Regla general: no retroacción de efectos de la sentencia que modifica la pensión fijada anteriormente; se aplica desde la fecha de la sentencia modificativa o extintiva:

STS 16/11/2016, nº 674/2016, rec. 448/2016: Cuando en un proceso de divorcio se modifica una pensión compensatoria que venía reconocida ya por una anterior sentencia de separación matrimonial de modo que, en tal caso, la sentencia de divorcio que no crea el derecho, sino que modifica su cuantía, produce efectos desde la sentencia de la fecha de apelación de este segundo proceso.

STS 14/02/2018, rec. 2133/2017. Retroactividad de la declaración de extinción a la fecha de la sentencia del juzgado de primera instancia (no de la presentación de la demanda de primera instancia, pero tampoco desde la sentencia del Supremo).

S TSJ CATALUÑA 08/06/2015, rec. 123/2014: Procede la devolución solo desde la sentencia que determina la extinción y no desde el momento en que se comenzó la convivencia marital con otra pareja, porque la mala fe de la acreedora se compensa con la falta de diligencia del deudor, que tardó 18 meses en presentar incidente de modificación de efectos.

Caso distinto del anterior es aquel en que en la primera instancia del procedimiento principal se fija una determinada cuantía y en la apelación de ese mismo procedimiento -es decir no en un procedimiento ulterior y distinto de modificación de efectos- se modifica dicha cuantía al alza o a la baja. La cantidad fijada en el recurso se retrotrae a la fecha de la sentencia de primera instancia, pero no a la de la presentación de la demanda que dio lugar a dicha primera instancia por no aplicarse en una materia de puro derecho patrimonial el criterio de retroacción que respecto a los alimentos establece el artículo 148 CC. Así aparece en:

STS 20/06/2017 (rec. 2161/2016): “Nos encontramos ante una pensión compensatoria, cuya finalidad es compensar por el desequilibrio que se produzca en el momento de la separación o el divorcio. Puesto que fue la sentencia de primera instancia la que declaró disuelto el matrimonio por divorcio, sin que existiera previa resolución que fijara compensación alguna, es a la fecha de la notificación de esa sentencia a la que debe estarse para fijar los efectos de la pensión compensatoria, con independencia de que fuera la sentencia de segunda instancia la que, al valorar los mismos hechos de una manera diferente elevara la cuantía de la pensión compensatoria. La cuantía fijada por la sentencia de segunda instancia produce efectos desde la sentencia de primera instancia en la que se reconoció el derecho a la pensión compensatoria.”

En coherencia, retroactividad de la reducción de la cuantía declarada en la apelación, con obligación  del acreedor -no siempre explícita en las sentencias- de devolver las cantidades percibidas en exceso:

STS 08/10/2021 (rec. 666/2021): “no se trata de modificar una pensión establecida en otro procedimiento, sino que en sentencia de apelación se rebajó la cantidad que en primera instancia del mismo procedimiento se había fijado, por lo que los efectos de la sentencia de apelación se harán valer desde la sentencia de primera instancia.”

STS 31/01/2022 (rec. 4954/2019): “la eficacia de lo acordado en la sentencia de apelación rige desde la fecha de la sentencia de primera instancia.”

Excepción. Se aplica retroactivamente la extinción cuando se aprecia mala fe o abuso de derecho en la acreedora, vinculados generalmente a la ocultación de la celebración de un nuevo matrimonio o una mejora radical y constatable de fortuna:

STS 17/06/2015, nº 371/2015, rec. 2368/2013: Procede la reducción de la pensión desde la fecha de presentación de la demanda si la reducción acordada va a tener carácter transitorio o no permanente (era por causa de incapacidad laboral transitoria del deudor), para evitar una respuesta judicial tardía.

STS 18/07/2018, rec. 735/2017: Confirma alzada; retroacción a la fecha de presentación de la demanda en primera instancia, en caso de nuevo matrimonio o vida marital estable años antes de la presentación de la demanda.

STS 17/12/2019, nº 676/2019, rec. 182/2017: Revocando instancia y alzada, estima el recurso de casación reproduciendo la fundamentación de la sentencia anterior, aunque en este caso lo acreditado era no un nuevo matrimonio sino la vida marital estable de la acreedora. La condena a pagar mas de 155.000 € más intereses, por las pensiones indebidamente percibidas desde la sentencia de primera instancia del pleito principal que declaró probada la nueva convivencia, hasta la del supremo que, revocando la apelación, confirmó la extinción declarada por aquel. (Desde la acreditación que la exesposa convivía maritalmente hasta el reconocimiento del derecho a la devolución han pasado casi diez años).

SAP Madrid -24ª- 11/12/2.001 (rec. 109/2001): Aunque no lo aplica al caso concreto, justifica con carácter general la retroacción, con devolución de las pensiones recibidas desde la concurrencia del a causa extintiva «En la medida que se justifique la procedencia de la extinción con efectos retroactivos, como ocurre, y a modo de ejemplo se puede citar, en aquellos casos en los que se acredita la existencia de un matrimonio anterior a la fecha en la que deba dictarse la resolución que ponga fin al procedimiento, y que declara la extinción de tal beneficio, o cuando de modo indubitado se ha justificado la convivencia con otra persona, también en fecha anterior a la sentencia que deba dictarse, o cuando del mismo modo se acredita, también de un modo claro y palmario, a una fecha determinada, la importante mejora de fortuna, por cualquier razón, de quien hasta ese momento era perceptor de tal derecho.

SAP Madrid – 24ª- 12/03/2008, (nº 321/2008, rec. 10/2008). Aplica la doctrina anterior en un caso de integración de la acreedora en una sociedad mercantil, pero limitándolo a la fecha de presentación de la demanda de extinción.

 

NEGOCIABILIDAD Y RENUNCIA ANTICIPADA A LA PENSIÓN COMPENSATORIA

STS 30/05/2018, nº 315/2018, rec. 1933/2017: La prestación compensatoria se puede renunciar anticipadamente al no contravenir la libertad, igualdad y dignidad de los cónyuges y no ser el pacto contrario al orden público : Caso de matrimonio de abogado español de 59 años con mujer rusa, conocida por internet, 21 años más joven que él, con una hija de otra relación; formalizan acta notarial seis meses antes del matrimonio por el que renuncian de modo bilateral a pedirse prestación compensatoria y acuerdan que el uso de la vivienda -privativa del marido- lo conservaría el dueño en todo caso, salvo que hubiera hijos comunes, en cuyo caso el marido les sufragaría el alquiler de otra vivienda. Se divorcian a los 8 años de matrimonio y ella pide pensión indefinida de 500 €, que un Juzgado de Violencia de primera instancia le concede: “Debemos declarar que la formación, edad, escasa duración del matrimonio, ausencia de descendencia común, posibilitan un desenvolvimiento de ella que posibilitan un marco económico fluido, por lo que no consta alteración del orden público. (…) De lo declarado probado no puede deducirse atentado alguno a la igualdad, libertad o dignidad de Dña. Gloria, por el hecho de firmar pactos prematrimoniales, dado que lejos de percibirse un sometimiento al esposo o predominio del marido, lo que se evidencia es una relación de confianza en el que la esposa resulta beneficiaria de prestaciones, se acoge a su hija, se firman los pactos con suficiente antelación con respecto al matrimonio, por lo que tampoco pueden considerarse sorpresivos y una relación matrimonial no extensa temporalmente pero tampoco fugaz.

Nuevo STS 13/03/2023, rec. 4354/2020: Matrimonio tras cuatro años de relación, ambos anteriormente divorciados; el esposo, con tres hijos de un matrimonio anterior y unos €100.000 de ingresos anuales; ella, economista y empresaria autónoma. Pactan capitulaciones prenupciales en 2012 con separación de bienes y renunciando ambos a pensión compensatoria e indemnización por trabajo doméstico. Divorcio contencioso a instancia de ella en 2018, con un hijo menor. El juzgado (23 de Madrid) atribuye la custodia a la madre con visitas convencionales al padre, y le obliga a pagar el 70% del alquiler de la vivienda habitual familiar; la esposa solícita pensión compensatoria e indemnización del 1.438 CC, ambas desestimadas. La esposa apela y la audiencia (SAP Madrid 24ª 03/06/2020) le reconoce pensión compensatoria de €500 durante 3 años (ella había pedido 71.000 como cantidad alzada) e indemnización por trabajo doméstico de 30.000 euros (ella había pedido 51.000 en el juzgado). El marido recurre en casación, que confirma el 70% del pago del alquiler por tener carácter alimenticio y no estar comprendido en la renuncia anticipada; anula la pensión compensatoria y la alimenticia y ordena a su reintegro al marido con intereses. Considera la renuncia -a la que califica explícitamente con ese nombre- como negocio de familia admisible al amparo del principio de autonomía de la voluntad y de libertad de contratación entre los esposos, tratándose además de cuestiones puramente patrimoniales disponibles y que no afectan a alimentos futuros de los hijos; descarta que exista vicio de consentimiento en la esposa ni relación de superioridad del futuro esposo, valorando que la renuncia se formuló en escritura pública, lo inequívoco de su redacción, y las reforzadas advertencias formuladas por el Notario. Admite como hipótesis que la aparición de circunstancias no previstas puede hacer irracional el cumplimiento de las previsiones negociales, pero descartan que concurran en el caso, porque aunque la esposa se dedicó al cuidado del hijo nacido (consta que había servicio doméstico) no concurrían ninguna circunstancia que requiriera una dedicación especial de la madre que le hubiera impedido trabajar.

Nuevo STS 06/05/2023, rec. 6986/2022: Divorcio de mutuo acuerdo en 2019 en que se atribuye la custodia del hijo menor a la madre y régimen de visitas al padre, pensión de alimentos de €700 a cargo del padre, pensión compensatoria vitalicia de €1300 en favor de la madre “independientemente de que obtenga ingresos de cualquier naturaleza”, indemnización a cargo del padre a favor de la madre de €80.000 por haber tenido que dar en pago al banco acreedor la vivienda habitual por impago de las cuotas hipotecarias. En 2020 suscriben un nuevo convenio regulador, que no llega a ratificarse judicialmente, en el que se atribuye la custodia del menor al padre, alimentos de €75 mensuales durante 10 años a cargo de la madre, pensión compensatoria indefinida a favor de la exesposa, pero de €875 durante 10 años, luego de 800 hasta la jubilación del marido, y desde ahí “la cantidad resultante de €500 al importe que en ese momento se estuviera abonando”, gastos de la formación como piloto del hijo en Estados Unidos a cargo del padre, y en compensación, se reduce la indemnización por la pérdida de la vivienda de €80.000 a €45.000, con pagos mensuales. El padre presenta demanda de modificación de efectos pidiendo -más allá del contenido del convenio privado- pensión a cargo de la madre de €300 y la extinción de la pensión compensatoria y de la indemnización, al haber visto disminuido sus ingresos por estar sometido a un ERTE.  La instancia y la AP, desestiman la demanda del padre; la casación la estima en cuanto a la validez del convenio privado no homologado en lo que afecta al mantenimiento de la pensión alimenticia a cargo de la madre, en la reducción de las cuantías de la pensión compensatoria y de la indemnización pactada por la vivienda, pero rechaza la extinción de ambas que pedía el padre, porque el empeoramiento de su situación económica como piloto de líneas aéreas era transitorio a causa del COVID. Contiene completo resumen de jurisprudencia sobre carácter vinculante de los pactos privados, incluso no homologados judicialmente, específicamente en materia de pensión compensatoria.

SAP Barcelona -18ª- 07/09/2021 (rec. 175/2021): Aplica derecho foral. Sentencia dudosamente extrapolable ni siquiera para el ámbito catalán, por las especiales circunstancias del caso. Matrimonio de unos 20 años de duración, en que la esposa, licenciada en derecho, no ha trabajado desde el matrimonio. La instancia, en una tumultuosa vista oral que fue denunciada ante la apelación,  confiere la custodia  de las dos hijas menores a la madre con régimen de visitas de seis noches y ocho tardes mensuales para el padre; pensión alimenticia de €400 por hija a cargo del padre, y separadamente, el alquiler de una vivienda concreta a costa del padre hasta que la menor de las hijas alcanzara la mayor edad, para cuyo caso la pensión de cada hija habría de elevarse a €700; pensión compensatoria para la esposa de €1000 durante 3 años y exclusión de indemnización por el trabajo. En la apelación, la ponencia de Viñas Mestre exterioriza desde la primera línea su intención de hacer tabla rasa de la instancia y establecer un esquema totalmente distinto de las relaciones familiares bajo presupuestos jurídicos reinterpretados por el tribunal provincial; declara la custodia compartida partiendo la semana por días con arreglo a la demanda del padre, unifica el cobro del alquiler dentro del concepto genérico de pensión alimenticia, que eleva a €1000 por cada hija, desapareciendo la limitación temporal prevista en la instancia; amplía la duración de la pensión compensatoria de la esposa de 3 a 5 años manteniendo el importe de €1000; y reconoce  a la esposa indemnización por el trabajo de €87.000. Lo relevante de esta sentencia es que existían dos pactos prematrimoniales: en uno de ellos la esposa renunciaba a la titularidad de unas arras entregadas en la compraventa de una vivienda, renuncia que implicaba el reconocimiento del carácter privativo de su esposo de la finca: la audiencia remite este punto al juicio declarativo correspondiente. Otro pacto, formalizado en escritura notarial y firmado poco tiempo antes de la crisis matrimonial en el contexto de unas sospechas de infidelidad del marido respecto a su esposa, se regulaba la procedencia de la pensión compensatoria con ocasión de la ruptura, estableciéndose la renuncia de AMBOS contrayentes a toda reclamación económica, con la atribución a la esposa de la planta superior de una determinada vivienda en Barcelona. La AP declara nulo este pacto, que era incompatible con el nuevo esquema económico emanado de la apelación, y lo hace en un apartado en el que invoca los requisitos establecidos en el derecho catalán para la validez de los pactos en previsión de la ruptura en la S TSJC 31/03/2016, respecto de los cuales -con débil fundamentación jurídica en relación a la gravedad del sentido resolutorio (nulidad del pacto)-, considera que el único requisito legal que no concurre en el caso es el de la reciprocidad exigida por el artículo 231.20.3 CCC, porque en el momento de la ruptura la vivienda cuyo uso se preveía atribuir la esposa no tenía la condición de vivienda familiar y además estaba inhabitable, a falta de reformas, de lo que deduce la sentencia : “El resultado final es la unilateralidad de la renuncia por parte de la Sra. Leonor cuya causa (desconfianza del Sr. Jaime hacia la Sra. Leonor por infidelidad) se advierte totalmente ajena a la institución de la compensación económica (causa torpe)”.  

 

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Paseos jurisprudenciales Noviembre de 2016

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Indice:
  1. Tribunal Constitucional:
  2. Inadmite a trámite cuestión de inconstitucionalidad arts 17 y 540 LEC
  3. Cataluña: propiedad temporal y de la propiedad compartida
  4. Sentencias del TS:
  5. Acción rescisoria concursal
  6. Modificación lista acreedores concurso
  7. Pagaré firmado en blanco
  8. Nacionalidad española de origen
  9. Orden de los apellidos
  10. Prescripción adquisitiva bienes muebles
  11. Enlaces:
  12. Paseos en el blog de Miguel:

MIGUEL PRIETO ESCUDERO,

NOTARIO DE PINOSO (ALICANTE)

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¿Qué que es un Paseo Jurisprudencial? Aquí lo tenéis.

Vamos a por el Paseo de este mes.

 

Tribunal Constitucional:

Este mes tenemos 13 Autos nuevos del Tribunal Constitucional. Se trata de los Autos 166 a 178. De ellos, me han parecido interesantes estos 2:

Inadmite a trámite cuestión de inconstitucionalidad arts 17 y 540 LEC

ATC 168/2016 Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 2209-2016, planteada por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona en relación con los artículos 17 (Sucesión por transmisión del objeto litigioso) y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ejecutante y ejecutado en casos de sucesión).

Cataluña: propiedad temporal y de la propiedad compartida

ATC 169/2016 Levanta la suspensión en el recurso de inconstitucionalidad 2465-2016, interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con diversos preceptos de la Ley del Parlamento de Cataluña 19/2015, de 29 de julio, de incorporación de la propiedad temporal y de la propiedad compartida al libro quinto del Código civil de Cataluña.

Sentencias nuevas tenemos 22. Se trata de las Sentencias 160 a 181. De ellas, me ha parecido interesante esta que os indico:

STC 170/2016 Recurso de inconstitucionalidad 1624-2016. Interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Podemos-En Comú Podem-En Marea en el Congreso de los Diputados respecto de la disposición adicional de la Ley 4/2015, de 18 de diciembre, de modificación de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del suelo de la Comunidad de Madrid. Principios de interdicción de la arbitrariedad y exclusividad jurisdiccional, derecho a la tutela judicial efectiva: constitucionalidad del precepto legal autonómico que establece un límite de tres alturas a los edificios de nueva construcción.

Nos vamos al Cendoj.

 

Sentencias del TS:

Tenemos este mes, 54 Sentencias NUEVAS de la Sala 1ª del TS.

Se trata de las Sentencias 4.628 (contrato de suministro de energía eléctrica), 4.631, 4.632 (aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles), 4.633 (derecho al honor), 4.634 (guarda y custodia compartida), 4.635 (aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles), 4.636 (recurso de casación), 4.637 (aprovechamiento por turno de bienes inmuebles), 4.638 (aprovechamiento por turno de bienes inmuebles), 4.639 (alimentos; doctrina de la sala), 4.640 (modificación medidas hijos mayores, vivienda y alimentos), 4.641 (aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles), 4.642 (aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles), 4.643 (revisión),  4.644, 4.645, 4.646, 4.647, 4.648 (aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles), 4.716 (contrato de mantenimiento de turbogenerador; doctrina jurisprudencial aplicable), 4.717, 4.718 (aprovechamiento por turno de bienes inmuebles), 4.720, 4.721, 4.722, 4.723, 4.724, 4.725 (aprovechamiento por turno de bienes inmuebles), 4.727, 4.776 (demanda de revisión), 4.719, 4.836 (conflicto entre libertad de información y derechos a la intimidad y propia imagen), 4.840 (aprovechamiento por turno de bienes inmuebles), 4.841, 4.842 (aprovechamiento por turno de bienes inmuebles), 4.843 (pensión compensatoria), 4.844, 4.845, 4.846, 4.839, 4.974, 5.100 (contrato de fabricación de medicamentos; interpretación; doctrina jurisprudencial aplicable), 5.101 (pensión compensatoria), 5.102, 5.103, 5.104, 5.105 (aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles), 5.106 (alimentos; divorcio), 5.107 (suspensión de la obligación de pagar alimentos), 5.108 (contrato de asesoramiento en inversión en acciones de sociedad extranjera), 5.109 (participaciones preferentes), 5.110 (permuta financiera; reiteración de la doctrina de la Sala), 5.111 (permuta financiera; reiteración de la doctrina de la Sala) y 5.112 (permuta financiera; reiteración de la doctrina de la Sala),

De las 54, 22 me parecen interesantes  y voy a descartar las demás (francamente me he aburrido del aprovechamiento por turnos….), aunque os he indicado entre paréntesis de que van y las enlazo para los que os puedan interesar.

Estas son las 22 elegidas del Paseo de este mes: 

STS 4.631 Contrato de permuta de terrenos por obra construida. Interpretación del contrato: función de los tribunales de instancia; su revisión por esta sala es materia de recurso extraordinario de infracción procesal. Resolución por incumplimiento: no puede pedirla el contratante incumplidor. Valoración de la prueba pericial.

STS 4.644 Créditos contra la masa. Orden de pagos. Vencimiento del crédito por honorarios de la administración concursal. Reiteración de la doctrina jurisprudencial.

STS 4.645 Ley 57/1968. Póliza colectiva para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta. Falta de emisión de los certificados individuales. En atención a la finalidad tuitiva de la norma, que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, es posible entender directamente cubierto el riesgo, sin que antes se haya emitido un aval, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador.

Acción rescisoria concursal

STS 4.646 Acción rescisoria concursal. Hipoteca en garantía de deudas futuras y cesión de bienes. Perjuicio: sacrificio patrimonial injustificado. Actos ordinarios de la actividad empresarial o profesional del deudor. Aplicación de la jurisprudencia de la Sala: rescisión de la segunda operación, pero no de la primera.

STS 4.647 No puede considerarse como pago anticipado la aplicación de cantidades correspondientes a un contrato anterior.

STS 4.717 Contrato de compraventa de parcelas urbanizadas. Directrices y criterios de interpretación. Resolución por recíproco incumplimiento obligacional de las partes contratantes. Obligaciones no causalizadas entre sí. Base del negocio y frustración de la finalidad o fin práctico del contrato. Retraso con transcendencia resolutoria. Doctrina del mutuo disenso y resolución contractual (artículo 1124 del Código Civil). Incumplimiento obligacional e inaplicación de la cláusula penal. Doctrina jurisprudencial aplicable.

Modificación lista acreedores concurso

STS 4.720 Concurso de acreedores. Interpretación del art. 97bis.1 LC en un caso en que la TGSS solicita la modificación del crédito que tiene reconocido en el texto definitivos de la lista de acreedores después de que se hubiera aprobado judicialmente un convenio y de que más tarde se hubiera abierto la fase de liquidación. Se fija doctrina jurisprudencial en el siguiente sentido: El límite temporal previsto en el art. 97bis.1 LC para solicitar la modificación de la lista definitiva de acreedores al amparo del art. 97.3 LC, varía según se esté en fase de cumplimiento del convenio o de liquidación. Cuando la modificación se solicita durante la fase de liquidación, con independencia de que haya venido o no precedida de una aprobación judicial de convenio, el límite temporal aplicable es el propio de la liquidación: la presentación de cualquiera de los dos informes previstos en el art. 152.2 LC y el art. 176bis.1 LC. Frustrado el convenio y abierta la fase de liquidación, sobre la petición de modificación de la lista de acreedores sólo resulta oponible el límite temporal previsto en el art. 97.bis.1 LC para la liquidación. Doctrina jurisprudencial aplicable.

STS 4.721 Demanda en la que se ejercitan acciones de contenido patrimonial contra el concursado. Es improcedente su desestimación porque el crédito no haya sido comunicado en plazo y reconocido en el concurso, pues esa falta de reconocimiento no extingue el crédito, aunque el mismo haya de considerarse como no concurrente en el concurso. Comunicación y reconocimiento de créditos en el concurso. Recurso extraordinario por infracción procesal. No procede anular las actuaciones por no haberse practicado pruebas cuando el recurrente no identifica qué hechos relevantes para el éxito de su pretensión quedaron sin acreditar, pues la controversia era meramente jurídica.

STS 4.722 Acción rescisoria concursal. Dación en pago en periodo sospechoso. Intervención de una tercera entidad que entrega uno de sus bienes para la cancelación parcial de la deuda que excluye el perjuicio patrimonial.

STS 4.723 Rescisión concursal. Efectos legales de la rescisión de unos actos de disposición que consistieron en la sustitución de unas garantías originales (unas reservas de dominio sobre los vehículos cuya adquisición se financiaba) por unas hipotecas inmobiliarias. Resulta lógico que si el acto de disposición objeto de rescisión consiste en la sustitución de una originaria garantía, que se califica de más débil, por otra, que se considera más consistente, el efecto de la rescisión previsto en el art. 73 LC no sea la mera cancelación de las hipotecas, sino que alcance también a la rehabilitación de la reserva de dominio.

STS 4.724 Recurso de casación. Concurso. Contrato de leasing: naturaleza de las cuotas devengadas e impagadas posteriores a la declaración de concurso de la arrendataria financiera. Crédito concursal con privilegio especial: el arrendador financiero ha cumplido íntegramente su prestación y, por tanto, desde este punto de vista, las obligaciones de las partes han perdido su reciprocidad funcional. La reforma de los arts. 61.2 y 82.5 de la Ley Concursal operada por la Ley 38/2011 no modifica este criterio.

STS 4.727 Calificación del concurso. Concurso culpable. Responsabilidad concursal: justificación añadida de la condena a la cobertura total del déficit concursal.

Pagaré firmado en blanco

STS 4.719 Pagaré en blanco. Reiteración de doctrina jurisprudencial en relación con un pagaré firmado en blanco por el prestatario y del que se valió la entidad de crédito prestamista para liquidar unilateralmente el contrato de préstamo y promover juicio cambiario sin aportar el contrato de préstamo.

STS 4.841  Concurso de acreedores. Efectos del concurso de acreedores sobre un contrato de arrendamiento vigente al tiempo de la declaración. Resolución en interés del concurso conforme al art. 61.2 LC. Si bien este contrato cuando se constituyó estaba sujeto a un régimen especialmente tuitivo, este régimen cambió con la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, sin perjuicio de que para compensar a los arrendatarios se les reconociera un especial régimen transitorio. No cabía excluir el contrato litigioso de la posibilidad de que se acordara judicialmente su resolución anticipada en interés del concurso del arrendador, sin perjuicio de que los derechos reconocidos por la ley al arrendatario en las disposiciones transitorias de la Ley de 1994, y en concreto en lo relativo a continuar durante el tiempo que le corresponda, sean tenidos en cuenta para evaluar los daños y perjuicios que la resolución anticipada le puede reportar, y que deberían ser compensados económicamente con cargo a la masa.

STS 4.844 Resolución de contrato de compraventa. Falta de acometida definitiva de luz a la vivienda.

Nacionalidad española de origen

STS 4.845 Derechos Fundamentales. Sobre la nacionalidad española de origen del hijo nacido de madre española bajo la vigencia del art. 17 CC, en la redacción dada por la Ley de 15 de julio de 1954, cuando su nacionalidad siguió la del padre.

STS 4.846 Arrendamientos urbanos. Denegación por causa de necesidad. Retracto arrendaticio. El retracto de comuneros es preferente al arrendaticio. No cabe retracto arrendaticio cuando concurre división de inmueble común de naturaleza hereditaria. No se considera división la constitución del régimen de propiedad horizontal.

Orden de los apellidos

STS 4.839 Filiación. Orden de los apellidos en los supuestos de acciones de reclamación de paternidad no matrimonial, existiendo desacuerdo de los progenitores.

Prescripción adquisitiva bienes muebles

STS 4.974 Prescripción adquisitiva extraordinaria sobre bienes muebles. Requisitos. Basta la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpida durante seis años.

STS 5.102 Propiedad horizontal. Impugnación de acuerdos. Contribución de los locales comerciales a los gastos originados por la supresión de barreras arquitectónicas, bajando el ascensor a cota cero y modificando las escaleras.

STS 5.103 Interpretación del art. 1583 CC en contratos de duración indefinida. Desistimiento ad nutum. Reconvención de la reconvención. Incongruencia y causa petendi.

Y STS 5.104 Demanda en 2012 de la parte compradora de dos apartamentos de una misma promoción contra la entidad de crédito que abrió una línea de avales a la promotora-vendedora, fundándose la demanda en la sentencia firme de 2009 dictada en un litigio promovido en 2007 por la misma parte compradora únicamente contra la promotora-vendedora, en la que se declaró la nulidad de los dos contratos de compraventa por contener cláusulas abusivas, con condena a la promotora-vendedora a restituir las cantidades anticipadas a cuenta del precio pero cuya ejecución no se instó por la parte compradora. Línea de avales posterior en varios meses a los dos contratos litigiosos y pagos a cuenta no mediante transferencias bancarias, como se había estipulado, sino mediante cheques nominativos abonados en una cuenta de la promotora-vendedora varios meses antes de la apertura de la línea de avales. Omisión en la demanda del destino de los dos apartamentos e inexactitud al alegar que lo acordado en el pleito anterior fue la resolución de los contratos y no su nulidad. Improcedencia de aplicar en este caso, a favor de los compradores, la jurisprudencia sobre el alcance de la línea de avales y la irrelevancia del ingreso de los anticipos en una cuenta no especial del vendedor.

 

Nos quedamos para el mes que viene en el ATC 178/2016, la STC 181/2016 y en la STS 5.112/2016.

 

Hasta otra. Un abrazo. Miguel Prieto Escudero (Notario de Pinoso, Alicante).

 

Enlaces:
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7 de noviembre de 2016

14 de noviembre de 2016

21 de noviembre de 2016

28 de noviembre de 2016

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Paseos jurisprudenciales Noviembre de 2016 

 

Paseos jurisprudenciales: Febrero de 2016

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Indice:
  1. Tribunal Constitucional
  2. Tribunal Supremo:
  3. Pensión compensatoria
  4. Modificación estatutos propiedad horizontal
  5. OPA: inexactitudes en el folleto informativo
  6. Acciones Bankia
  7. Estructurado tridente (2)
  8. Obras sin autorización en propiedad horizontal
  9. Orden de apellidos
  10. Custodia compartida y vivienda familiar
  11. Partición y segregación imposible
  12. Servidumbre de paso
  13. Paseos en el blog de Miguel:

MIGUEL PRIETO ESCUDERO,

NOTARIO DE PINOSO (ALICANTE)

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¿Qué que es un Paseo Jurisprudencial? Aquí lo tenéis.

 

Vamos a por el Paseo de mes.

Tribunal Constitucional

Este mes tenemos 45 Autos nuevos y 9 Sentencias nuevas del Tribunal Constitucional.

Se trata de los Autos 201 a 229 de 2015 y 1 a 16 de 2016 y de las Sentencias 1 a 9 de 2016.

Me quedo con 17 Autos y con 3 Sentencias. Entre los Autos, hay 10 que resuelven distintas cuestiones de inconstitucionalidad relativas a un mismo precepto de la Ley del Suelo de Cantabria y 3 que resuelven distintas cuestiones de inconstitucionalidad sobre diversos preceptos del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo.

Estos son los 17 Autos seleccionados:

ATC 201 Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 7765-2014, planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en relación con los artículos 22 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, y 23 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, texto refundido de la Ley de suelo.

AATC 211 y 214 a 222 Acuerdan la extinción, por desaparición sobrevenida de objeto, de varias cuestiones de inconstitucionalidad, en relación con el artículo 65 bis.1 de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de ordenación territorial y del régimen urbanístico del suelo de Cantabria.

ATC 223 Acuerda el desistimiento en el recurso de inconstitucionalidad 4308-2011, planteado por el Presidente del Gobierno en relación con varios apartados del artículo único de la Ley 9/2010, de 18 de octubre, de modificación de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, de suelo y ordenación territorial de Extremadura.

ATC 226 Acuerda la suspensión parcial en el recurso de inconstitucionalidad 4682-2015, interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con varios artículos de la Ley 10/2014, de 27 de noviembre, de aguas y ríos de Aragón.

ATC 227 Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 4735-2015, planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Castellón de la Plana en relación con la disposición adicional segunda de la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas para la flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas. Voto particular.

ATC 6, 7 y 8 2016. Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 6246-2014, planteada por la Sala de de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en relación con diversos preceptos del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo.

Y estas son las 3 Sentencias con las que me quedo:

STC 3 2016. Recurso de amparo 1388-2014. Promovido por don Javier Resa Gaujot en relación con la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que desestimó su impugnación sobre liquidación del impuesto sobre la renta de las personas físicas. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (resolución fundada en Derecho): Sentencia que no entra a conocer de los vicios de inconstitucionalidad imputados a una norma foral, ni plantea cuestión prejudicial de validez ante el Tribunal Constitucional, fundándose en la falta de jurisdicción del órgano sentenciador para examinar la validez de las normas forales fiscales (STC 222/2015).

STC 5 2016. Recurso de inconstitucionalidad 1886-2012. Interpuesto por el Consejo de Gobierno de la Generalitat de Cataluña respecto de diversos preceptos del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa. Competencias sobre condiciones básicas de igualdad, ordenación general de la economía, medio ambiente, urbanismo y vivienda: nulidad de los preceptos legales estatales que regulan la inspección urbanística de los edificios (STC 61/1997).

STC 6 2016. Recurso de inconstitucionalidad 4906-2013. Interpuesto por el Consejo de Gobierno de Andalucía en relación con diversos preceptos de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de costas. Régimen de los bienes demaniales, principio de autonomía local y competencias sobre ordenación del territorio, urbanismo y publicidad: constitucionalidad de los preceptos legales estatales que establecen los criterios técnicos para la fijación del límite interior de la zona marítimo-terrestre, ocupación del demanio público y usos de las zonas de servidumbre, suspensión de acuerdos municipales y régimen transitorio del suelo urbano (STC 233/2015).

Me pensaré si os enlazo de ahora en adelante al resto de Autos y Sentencias (los no destacados) del Tribunal Constitucional, pero las materias son tan diversas que tengo que reconoceros que no le veo demasiada utilidad a nuestros efectos.

Nos vamos al Cendoj.

Tribunal Supremo:

Tenemos 92 nuevas Sentencias este mes. También damos comienzo al año 2016.

Se trata de las sentencias 5683, 5686 (interpretación de los contratos), 5687, 5689, 5690, 5692, 5693 (marca denominativa comunitaria), 5694 (swaps), 5713 y 5714 de 2015 y de las Sentencias 28, 62 (error judicial), 76 (error judicial), 88, 89, 90 (derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen), 91, 92, 95 (error judicial), 149, 317 (swaps), 318, 319, 320 (swaps), 321 (swaps), 322, 323 (swaps), 324 (swaps), 325 (swaps), 326 (swaps), 327 (swaps), 328 (propiedad industrial y marcas), 329, 330, 331 (modificación de medidas sin cambio relevante en las circunstancias del menor), 332, 333, 334 (títulos nobiliarios), 335, 336 (error judicial), 337 (derechos fundamentales), 338, 350, 351, 352, 356, 357, 358, 359, 361 (swaps), 405 (swaps), 406 (swaps), 430, 431 (responsabilidad civil profesional de abogado), 432 (error judicial), 433, 434, 435 (procesal, interés casacional), 436 (accidente de tráfico por atropello de especie cinegética), 437 459, 480, 482 (libertad de expresión e información y derecho al honor), 485, 490, 491 (recurso de revisión), 492, 502, 503 (swap), 505, 506, 507 (contrato de agencia), 508, 510 (contrato de suministro), 512 (recurso extraordinario por infracción procesal y swap), 515 (revisión de sentencia), 516 (propiedad industrial, marcas), 517 (revisión de sentencia), 518 (contrato de prestación de servicios profesionales), 521, 522 (demanda de revisión), 523, 524, 525, 526, 527, 528 (seguros), 529, 530, 531, 532 (modificación de circunstancias, pensión compensatoria y alimentos) y 533 de 2016.

De ellas, 52 me parecen interesantes y voy a descartar las demás, aunque os indico entre paréntesis de qué van. Como novedad, este mes he empezado a enlazaros incluso aquellas que no me parecen interesantes. A partir del mes que viene incluiré todos los enlaces a las descartadas y ya os he comentado que me planteo extender este modus operandi a los Autos y Sentencias descartadas del Tribunal Constitucional, aunque aún no lo tengo claro.

Estas son las 52 elegidas de este mes:

Pensión compensatoria

5683 La convivencia more-uxorio precedente seguida de matrimonio sin solución de continuidad, podrá tenerse en cuenta para decidir sobre la pensión compensatoria (artículo 97 del Código Civil).

5687 Guardia y custodia compartida. Casación e interés del menor.

5689 Resolución de compraventa por retraso en la entrega de la parcela vendida y ya totalmente urbanizada.

Modificación estatutos propiedad horizontal

5690 Los requisitos de quorum para la modificación de los estatutos (Art. 5 LPH) son los mismos que los exigidos para la modificación del título constitutivo. Especial sistema, vía estatutaria, de distribución de los gastos generales entre los comuneros.

5692 Levantamiento del velo. Enriquecimiento sin causa. Sociedad promotora administrada por el único socio e hijo de los dueños del terreno.

5713 Error de la compradora de una vivienda que desconoce que el edificio está construido en zona verde. Nulidad por vicio del consentimiento.

5714 Permuta de cosa futura. Daños resultantes in re ipsa.

28 Retención por el vendedor de las cantidades entregadas por el comprador a cuenta del precio en caso de resolución de compraventa por incumplimiento del comprador. Control de abusividad. Improcedencia de declarar la nulidad de la cláusula penal al ser adecuada para indemnizar daños y perjuicios causados al vendedor.

88 Acción declarativa de dominio y reivindicatoria. Adquisición de la propiedad de carácter originario por mor de un decreto canónico de extinción y reversión, consecuencia de una previsión estatutaria de una asociación privada de fieles.

89 Complicidad concursal. Requisitos conforme al art. 166 LC. Actos posteriores a la declaración de concurso. Alcance del dolo del cómplice.

OPA: inexactitudes en el folleto informativo

91 Adquisición de acciones con motivo de una oferta pública de suscripción. Consecuencias de las inexactitudes graves en dicho del folleto informativo. Compatibilidad entre la acción indemnizatoria contemplada en la legislación del mercado de valores y la acción de anulabilidad por error en el consentimiento.

Acciones Bankia

92 Oferta pública de suscripción de acciones promovida por Bankia, que aproximadamente un año después de ser adquiridas, tras la intervención y rescate público de la entidad, carecen prácticamente de valor.

149 Guardia y custodia compartida.

318 Concurso de acreedores, incidente concursal y liquidación de gananciales. Deben incluirse en el inventario con cargo a la sociedad de gananciales ciertas deudas por préstamos personales y disposiciones de tarjetas de créditos, aunque las deudas no hubieran sido contraídas con el consentimiento o la conformidad del otro cónyuge.

Estructurado tridente (2)

319 Contratación de estructurado tridente. Nulidad por error vicio. Inversor no profesional, aunque con cierta experiencia. No es suficiente con que la información aparezca en el contrato. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto financiero complejo mediante ejemplos.

322 Contratación de estructurado tridente. No procede la nulidad porque la información omitida en el contrato fue suministrada al cliente antes de firmarlo.

Obras sin autorización en propiedad horizontal

329 Propiedad Horizontal. Obras que alteran elementos comunes sin autorización. Obras necesarias y urgentes.

330 Error obstativo. Error vicio. Error patente.

332 Cesión de créditos o cesión de contrato: Calificación.

333 Arrendamiento. Pluriobjetivo sobre varios puntos de venta.

335  Guardia y custodia compartida. Interés del menor.

Orden de apellidos

338 Reclamación de paternidad. Orden de los apellidos en caso de desacuerdo.

350 Responsabilidad civil por daños derivados de obras de demolición de edificio colindante. Responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra.

351 Contrato de ejecución de obra.

352 Permuta de solar por cosa futura. Naturaleza y base negocial. Asignación del riesgo de aprovechamiento urbanístico resultante a cargo de la promotora compradora. Improcedencia del incumplimiento obligacional del vendedor por entrega de cosa distinta a la pactada («aliud pro alio»). Novación extintiva: proyección sobre las garantías accesorias del crédito: el aval bancario.

356 Contrato de obra: retraso del contratista. Cláusula penal y moderación de la misma.

357 Compraventa con simulación absoluta: inexistencia del negocio jurídico.

358 Propiedad Horizontal: Elementos comunes. Cuota. Artículo 9 LPH.

359 Custodia compartida: Alimentos abonados por el padre cuando la madre carece de ingresos, desestimando la limitación temporal y manteniendo la de la pensión compensatoria.

430 Deslinde: Requisitos. Identificación de la finca. Finca dentro de otra.

433 Declarativa de dominio. Propiedad privada dentro del perímetro de montes públicos catalogados.

434 Concurso y premio. Bases. Buena fe.

Custodia compartida y vivienda familiar

437 Custodia compartida. Vivienda familiar.

459 División de cosa común. Construcción por uno de los condóminos.

480 Custodia compartida.

485 Usucapión extraordinaria de bienes inmuebles: requisitos.

Partición y segregación imposible

490 Nulidad del cuaderno particional. Imposibilidad de segregación de un inmueble adjudicado a los efectos de su inscripción registral. Principio del «favor partitionis». Doctrina jurisprudencial.

492 Protección de datos de carácter personal. Tratamiento automatizado de los datos. Intromisión ilegítima en el derecho al honor. Inclusión de datos personales en registro de morosos. No es exigible un proceso anterior para determinar si la cláusula penal de la que resultaba la deuda era abusiva o se aplicó indebidamente.

502 Opción de cesión de suelo por edificación futura. Responsabilidad por ruptura injustificada de las negociaciones. Derecho del mediador a retribución: naturaleza y alcance de la gestión encomendada. Doctrina jurisprudencial.

Servidumbre de paso

505 Servidumbre de paso por destino del padre de familia (artículo 541 del Código Civil). Naturaleza y presupuestos de aplicación. División de la finca matriz como acto o negocio comprendido en el requisito de enajenación de la finca previsto en la norma. Doctrina jurisprudencial.

506 Compraventa de finca. Indefinición de la fecha de entrega. Legalización de obras y cumplimiento obligacional. Improcedencia de la resolución contractual (artículo 1.124 del Cci). Irrelevancia del retraso producido. Doctrina jurisprudencial.

508 Arrendamiento de servicios. Prestación de servicios informáticos. Pacto de preaviso de resolución del contrato e incumplimiento del mismo (artículo 1.258 del Cci). Ausencia de inmoralidad de la cláusula. Improcedencia de moderación de la cláusula penal prevista (artículo 1.154 del Cci).

521 Acción reivindicatoria: La restitución in natura de las fincas reivindicadas, aportadas a un proyecto de compensación, se traduce en la entrega de las fincas de reemplazo.

523 Explosión de gas en vivienda arrendada y responsabilidad del arrendatario.

524 Guardia y custodia en favor del padre y en interés del menor.

525 Contrato de obra: resolución y liquidación de la obra. Responsabilidad del promotor por defectos en el proyecto.

526 Arrendamiento para uso distinto de vivienda. Desistimiento unilateral del arrendatario. Resolución aceptada por el arrendador. Indemnización.

527 Compraventa de vivienda en construcción: resolución a instancias del comprador por incumplimiento del plazo de entrega; carácter del plazo. Licencia de 1ª ocupación.

529 Acción de repetición: garantía y prescripción.

530 Acción declarativa de dominio. Accesión.

531 Demanda de protección jurisdiccional del derecho fundamental de asociación frente a asociación privada de carácter religioso. Competencia de la jurisdicción civil.

533 Sociedad civil interna y comunidad de bienes: uso solidario de la cosa común.

Nos quedamos para el próximo mes en el ATC 16/2016, la STC 9/2016 y la STS 533/2016.

Este mes no os incluyo ninguna sentencia de otros juzgados o tribunales. No ha caído nada verdaderamente interesante en mis manos.

Hasta el próximo mes en que os traeré más jurisprudencia.

Un abrazo. Miguel Prieto Escudero. Notario de Pinoso (Alicante)

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Isla de Cabrera en Baleares: bahía y castillo. Por Silvia Núñez.

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