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Revista de Derecho Civil. Volumen XI. Número 1.

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ENERO – MARZO 2024

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Varia

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Revista de Derecho Civil Año 2024. Volumen XI, número 1 (número 43 en total).

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Nueve cuestiones prácticas notariales sobre la Ley 8/2021 de personas con discapacidad

NUEVE CUESTIONES PRÁCTICAS NOTARIALES SOBRE LA LEY 8/2021 DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Fernando Gomá, Notario de Madrid

 

De todos es conocida la complejidad y la multitud de matices que tiene la reciente ley 8/2021, algunos por falta de una mejor definición en la propia norma de determinadas instituciones que regula.

Tras trabajar sobre la ley para diversas conferencias, seminarios y otros actos públicos, así como para el libro sobre Derecho Notarial[i], del cual soy coautor, y varios artículos, y tras un tiempo suficiente de aplicación práctica, he querido exponer de manera clara varios conceptos notariales que considero imprescindibles para una adecuada comprensión de las líneas maestras de la norma.

No se trata de agotar la materia en cada tema, sino de dar una serie de ideas útiles.

  

ÍNDICE:

1.- ¿Quiénes son las personas con discapacidad según la ley 8/2021?

2.- ¿Qué son las medidas de apoyo?

3.- El sentido del artículo 25.4 de la Ley del Notariado

4.- La muchas veces recomendable acta notarial previa al otorgamiento

5.- Cómo y en qué documento reflejar la labor notarial sobre el juicio de capacidad en caso de PD

6.- El acta de notoriedad de la existencia de guardador de hecho: sí, pero no siempre y no de cualquier manera

7.- El poder preventivo como medida de apoyo estrella.

8.- La novedosa escritura de autodeterminación de medidas de apoyo.

9.- Atención al tema de las nulidades aplicables a los contratos celebrados por parte de PD

Enlaces

 

1.- ¿Quiénes son las personas con discapacidad según la ley 8/2021?

Esta cuestión es básica y esencial para comprender adecuadamente la ley.

El Código Civil define en su disposición adicional 4ª qué se entiende por persona con discapacidad: “La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

 A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica”.

Vemos por tanto que, para seis artículos del Código Civil, y solamente para ellos, la discapacidad se define como la existencia de insuficiencias tanto psíquicas o físicas en los términos definidos en dos leyes. Y hay que tener en cuenta que estos seis artículos mencionados en la disposición no se refieren a otorgamientos o declaraciones de voluntad, sino a situaciones jurídicas que afectan a una persona con discapacidad: uso de la vivienda familiar en caso de divorcio, indignidad para suceder por falta de prestación de alimentos, gravamen de la legítima, donación o legado del derecho de habitación y no colación de determinados gastos.

Para el resto de los casos, el mismo precepto define a la persona como discapacidad como aquella que precise medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica. Eso significa que, en la práctica totalidad de los casos, la única discapacidad relevante desde el punto de vista de un otorgamiento notarial es la de tipo psíquico, no físico, aunque la ley se refiera en muchas ocasiones, con cierto déficit de claridad, a ambos tipos. Resulta evidente que una persona ciega, o sorda, puede formar su voluntad jurídica. Y es que a nadie se le ocurriría pensar que Borges, ciego, o Goya, sordo, o alguien en silla de ruedas necesitaran medidas de apoyo para formar su voluntad, lo pueden hacer perfectamente por sí mismos.

En resumen, cuando la ley habla de medidas de apoyo para la persona con discapacidad a los efectos de ejercer su capacidad jurídica, se refiere siempre a la psíquica, nunca a la física. Otra cosa es que una persona con discapacidad física, requiera “apoyos” o “ayuda” para tener una vida adecuadamente digna dadas sus limitaciones.

 

2.- ¿Qué son las medidas de apoyo?

Este es otro concepto imprescindible para entender bien la ley, porque estas medidas constituyen una de las columnas esenciales de la norma. Vamos a delimitar qué son y también qué no son estas medidas.

Las medidas de apoyo se podrían definir en mi opinión como personas ayudando a otra persona a conformar y expresar su voluntad jurídica, en primer lugar y a cumplir su voluntad y deseos expresados de una determinada manera, en segundo lugar.

Finalmente, de manera excepcional, podrían representar a esa persona si no puede ejercer su capacidad jurídica.

Es decir, se trata siempre salvo algún supuesto verdaderamente excepcional, de una persona con discapacidad psíquica siendo ayudada por otra.

Siempre son personas actuando en este sentido, y así lo expone con claridad el programático artículo 249 CC:

“Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro”.

Todo lo que no encaje en esta delimitación que acabamos de hacer no es medida de apoyo, sino otra cosa, como instrumento, ajuste o apoyo, sin más. Por tanto, no son medidas de apoyo instrumentos como la lectura fácil, el braille o los pictogramas, porque no son propiamente personas ayudando o representando, sino mecanismos útiles.

Y tampoco lo son personas que, aunque puedan intervenir en un determinado momento, su función no es ni ayudar a la PD a formar su voluntad jurídica, ni cumplir sus mandatos, ni representarle, sino otra: es el caso de los intérpretes o el experto en lenguaje de signos. Y también el del llamado facilitador profesional, regulado en los artículos 7bis.2.c) tanto de la Ley de Jurisdicción Voluntaria como de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que se entiende aplicable por analogía al caso de otorgamientos notariales: “c) Se permitirá la participación de un profesional experto que a modo de facilitador realice tareas de adaptación y ajuste necesarias para que la persona con discapacidad pueda entender y ser entendida”.

Esto no es una mera distinción académica, por el contrario, tiene mucha importancia como veremos saber qué es y qué no es una medida de apoyo, por ejemplo, en el espinoso tema de la nulidad contractual por falta de medidas de apoyo (art. 1301), así como en la interpretación del art. 25.4 de la Ley del Notariado.

Las medidas de apoyo que existen son las que cita el artículo 250 CC, y son además numerus clausus:

Las legales:

  • Guarda de hecho
  • Curatela, bien asistencial bien representativa.
  • Defensor judicial.
  • Las voluntarias:
  • Escritura de autodeterminación de medidas de apoyo, en la que el otorgante prevé medidas de apoyo (personas que le ayuden) en relación a su persona y bienes.
  • El poder preventivo.
  • La autocuratela.

 

3.- El sentido del artículo 25.4 de la Ley del Notariado

Una vez comprendidos los conceptos de persona con discapacidad, y de qué son y qué no son las medidas de apoyo, se puede enmarcar adecuadamente el mandato del art. 25.4 de la LN:

“Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso”.

El precepto no contiene medidas de apoyo, que como hemos visto se refiere a personas ayudando y son las que son, sino otra cosa: “apoyos, instrumentos y ajustes razonables”.

No se requiere que la PD que comparece lo haga con alguna medida de apoyo (puede ser simplemente un sordo que acuda al lenguaje de signos, pero perfectamente capaz de razonar y querer jurídicamente), se puede acudir a este artículo siempre que sea necesario de acuerdo con la necesidad concreta.

La persona con discapacidad a la que se refiere el 25.4 es tanto la de tipo físico como la de tipo psíquico, puesto que cita, sin demasiado orden, instrumentos que son útiles para los físicos y otros que lo son para los psíquicos. Así, el braille, el sistema de comunicación táctil o el lenguaje de signos pertenecen al primer grupo, y la lectura fácil o los pictogramas, al segundo.

En definitiva, el legislador lo que quiere es que se hagan todos los esfuerzos posibles para que la PD pueda formar y expresar su voluntad, y simplemente lo que le dice al notario es que tiene carta blanca para utilizar cualquier instrumento, esté o no expresamente citado en el listado del 25.4, que ayude a cumplir ese objetivo. Que lo puede “dar todo” sin ningún problema, acudiendo a cualquier herramienta a su alcance, porque la ley ahora no solamente se lo permite, sino que se lo pide expresamente.

En sede testamentaria, hay que tener en cuenta lo que indica en el mismo sentido indicado el artículo 695.1 CC: «El testador expresará oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano su última voluntad al Notario.”

Así como el 695.3: “Cuando el testador tenga dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido, el Notario se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad”.

 

4.- La muchas veces recomendable acta notarial previa al otorgamiento.

La Circular informativa 3/2021, de 27 de septiembre, de la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado, menciona una serie de posibles actuaciones notariales para tener en cuenta la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad[ii], y propone que se levante un acta previa al otorgamiento pretendido, en la que se reflejen los posibles informes sociales o documentos complementarios y la ayuda de las personas que presten su apoyo para que la persona con discapacidad pueda entender y ser entendida. Así como que el notario refleje, en su caso, en la correspondiente acta su colaboración o apoyo para que la persona con discapacidad desarrolle su propio proceso de toma de decisiones.

El acta será un complemento conveniente en muchas ocasiones, y en alguna lo será imprescindible, para hacer constar de manera correcta, completa y fehaciente todo lo acontecido en torno al otorgamiento, en especial las declaraciones de la persona con discapacidad y las de las personas que ejercen las medidas de apoyo. Es en el acta donde deberá constar en su caso, los motivos por los que la persona con discapacidad realiza un determinado negocio, y los consejos o la información y opinión de las personas que apoyen. Que todo ello quede fijado notarialmente tiene gran importancia, porque tras la ley 8/2021, no hay blancos y negros, sino una infinidad de matices, de modo que no es suficiente en absoluto que todo este contenido quede en una mera expresión verbal efectuada con ocasión del otorgamiento. El notario actúa siempre “de frente” y con todas las cartas sobre la mesa, y ésta la mejor manera de mostrar cuáles han sido las bases para formar su juicio de capacidad. E igualmente lo es si en el futuro hay algún tipo de controversia sobre el negocio otorgado por la persona con discapacidad. Es beneficiosa tanto para la PD como para los que contraten con ella.

Ejemplos de contenido de esta acta:

La persona con discapacidad puede hacer constar que conoce que el precio en el que vende es inferior al de mercado, pero que lo hace por una conveniencia determinada; o los motivos por los que acepta un determinado lote hereditario en vez de otro; los de una renuncia de herencia; los de conceder un poder general a un hijo y no a otros; por qué en el testamento quiere determinadas cláusulas, etc.

Si se estima conveniente y hay posibilidad, se puede incorporar un documento manuscrito escrito por la PD en el que brevemente fije esa voluntad: quiero dar un poder general a mi hija María porque es la que me cuida; estoy conforme con vender por este precio porque no creo que haya mejores ofertas.

Si hay personas que acompañen a la PD, sea el guardador de hecho, un acompañante puntual, su abogado o gestor, etc., también pueden y deben manifestar en el acta lo que se estime conveniente por considerarlo el notario relevante.

Así, por ejemplo, el guardador de hecho puede declarar cosas como: soy el guardador de hecho de mi padre porque vivo con él y me ocupo de su cuidado personal y las cuestiones legales y financieras, y le he aconsejado que venda la esta casa porque tiene muchos gastos, y aunque el precio teórico podría ser superior, ya tenemos esta oferta y le permite dejar de gastar en su mantenimiento.

Un acompañante incidental: soy amiga de la otorgante desde hace más de 30 años, y confiamos plenamente la una en la otra, me ha pedido que la acompañe a para firmar este préstamo personal, que necesita para arreglar su casa, he revisado con ella las condiciones, y las entiende bien, y creo además que son buenas para ella.

Su abogado: le he asesorado en la herencia que se va a otorgar, y en determinados aspectos de la partición he discrepado de ella, y así se lo he comunicado, pero ella, ha manifestado que está conforme, por el valor sentimental que tiene el inmueble del pueblo de sus padres.

O: creo que sería mejor que el poder se otorgara mancomunadamente a los hijos, pero, ella prefiere que sea solidario.

Y es que las aportaciones de los acompañantes no necesariamente tienen que ser coincidentes con la opinión y deseos de la PD, están para asesorarla y aconsejarla en la medida que la PD necesite y quiera, y la PD no tiene por qué seguir sus consejos, puesto que el deseo de legislador es que la PD decida con la misma liberta que la que no tiene esa discapacidad.

Por eso es tan conveniente que esos acompañantes, de existir, declaren en el acta. Además, una vez que consta en el acta notarial, se eliminan los “recuerdos” sobre lo que dijo uno u otro, o los “estoy seguro de que yo no dije tal cosa”.

Esta acta, en la medida que contiene las bases del juicio de capacidad del notario, aporta claridad y precisión frente a las meras manifestaciones verbales y es un elemento claro de seguridad jurídica y de cumplimiento tanto de la ley 8/2021 como de la delicada labor notarial en este tema, de modo que si el notario la considera conveniente debe otorgarse y por supuesto arancelarse, y la negativa a ello puede -y en mi opinión debe- ser causa de denegación del otorgamiento principal.

Lo más conveniente es que sea la propia persona con discapacidad la requirente, aunque sería posible autorizarla en un “por mí y ante mí” por el propio notario.

 

5.- Cómo y en qué documento reflejar la labor notarial sobre el juicio de capacidad en caso de PD.

Dependiendo del tipo de medida de apoyo que exista -guardador, curador, poder, escritura de medidas de apoyo…-, la constancia de la labor notarial en relación con el juicio de capacidad en caso de PD se hará en el documento notarial principal o en el acta previa antes estudiada, y se proponen estos criterios:

1.- En el documento principal, sea una escritura o un acta, se reflejará todo lo relativo al curador representativo y al defensor judicial, en ambos casos con o sin autorización judicial, al apoderado preventivo y al guardador de hecho cuando ejerza funciones representativas con autorización judicial. También la existencia de un intérprete y la utilización de algunos de los ajustes o mecanismos del artículo 25.4 de la Ley del Notariado.

2.- En el caso del curador asistencial, su existencia y nombramiento se reflejará en el documento principal, pero la asistencia que realice, sus manifestaciones y opiniones se reflejarán en el acta. Y lo mismo cuando se trate de las medidas de apoyo previstas por la propia persona en el artículo 255 CC, de la que luego hablamos.

3.- Si se trata de medidas informales, como guardador de hecho meramente asistencial o acompañante amistoso, toda su actuación se hace constar en el acta, y nada en el documento principal o una breve mención a la existencia de esta acta, sin referencia al contenido puesto que lo que importa al negocio o acto principal es solamente que el notario haya formado su juicio de capacidad.

Y lo mismo cuando la persona con discapacidad comparece sin medida alguna de apoyo, frecuente el caso de personas mayores que solamente necesitan la labor notarial, pero en las que será conveniente muchas veces que se otorgue el acta previa en la que se expresen sus deseos, así como la labor efectuada por el notario.

 

6.- El acta de notoriedad de la existencia de guardador de hecho: sí, pero no siempre y no de cualquier manera

Es posible otorgar un acta de notoriedad para la determinación de la existencia de un guardador de hecho, pero, en mi opinión, no siempre o de cualquier manera. Para enmarcar adecuadamente la situación es preciso tener en cuenta una serie de ideas sobre el guardador de hecho, figura no suficientemente bien regulada en la ley:

a.- En la figura del guardador existe una tensión entre dos conceptos opuestos. El primero es el antiformalismo, no existe un nombramiento oficial de guardador, como su denominación indica, es una situación de hecho, y por esencia, provisional, porque está sujeta a que en cualquier momento la PD pueda cambiarlo por otro o simplemente prescindir de él (art. 267.1 CC).

Pero por otro lado existe una necesidad de acreditar adecuadamente, en un momento concreto, quién es el guardador de hecho de una PD. Así, el CC dice que si el guardador desiste de su actuación debe comunicarlo en la forma indicada por el 267.2; que tiene derecho al reembolso de gastos justificados (art. 266); o, muy importante, que puede tener incluso facultades representativas de la PD (art. 264).

b.- el legislador, ni define qué se supone que es un guardador de hecho, ni establece ningún criterio para su determinación. Eso es un error importante, en mi opinión, por la variedad de situaciones que pueden darse en la práctica. Pongamos un simple ejemplo: un padre con tres hijos y que tiene discapacidad psíquica. Uno de los hijos vive en la misma casa con él, otro viene todos los días a visitarle y se ocupa de sus aspectos médicos y de salud porque es médico, y el tercero no vive con su padre, pero es el que controla su dinero, trata con los bancos, negocia el arrendamiento y le hace la declaración de la renta ¿quién es el guardador de hecho a efectos de ser declarado así por acta de notoriedad?

c.- El guardador de hecho no puede existir, según la ley, si ya hay medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente (arts. 249 y 263 CC)

Con todo ello, y respecto del acta de notoriedad, resultarían los siguientes conceptos:

1.- Si la PD puede declarar quién es su guardador de hecho, no hay ninguna necesidad de acta de notoriedad, simplemente que lo haga constar en acta notarial de manifestaciones, porque solamente a esa persona incumbe decidir quién quiere que sea su guardador. Si es necesario, para hacer esta declaración, podrá utilizar apoyos, y en su caso, se otorgará el acta previa de la que hemos hablado anteriormente.

2.- Si la PD no puede razonablemente hacer esta declaración, puede acudirse al acta de notoriedad, con estas características:

2.1.- Hay que pedir un certificado del registro civil, dado que como hemos indicado no cabe el guardador si hay medidas judiciales (curatela) o voluntarias (poder preventivo, automedidas de apoyo que designen a alguna persona). Si existen estas medidas, y salvo que no se estén aplicando eficazmente, no cabe el guardador de hecho, pero esta apreciación estará habitualmente fuera de la órbita notarial, salvo que, por ejemplo, en un poder preventivo, el apoderado renuncie o declare que no puede actuar adecuadamente.

2.2.- Por analogía con el curador (art. 277), puede existir uno (o varios) guardadores de la persona y otro/s de los bienes. Por ello, al instarse el acta, se debe especificar con precisión para qué motivo se precisa la declaración, porque así se define también quién es la persona concreta que se ocupe de ese tema. No es lo mismo si es para que conste en el banco en el que tiene depositado su dinero la PD a los efectos de manejar la cuenta; o que sea para solicitar una prestación personal; o para disponer de objetos de poco valor económico (art. 264), porque puede ocurrir que sean personas diferentes las que, como en el ejemplo que he proporcionado antes, se ocupen de cada uno de estos diversos temas.

2.3.- En caso de duda por existir discrepancias familiares respecto de los roles de cada uno (hijos con malas relaciones entre sí, o con la segunda relación del progenitor, por ejemplo), faltará habitualmente la notoriedad pretendida, y el acta debería cerrarse de manera negativa.

2.4.- Nunca será necesaria el acta de notoriedad si se trata de una actuación notarial, puesto que en este caso es indiferente que la persona que apoye a la PD en un otorgamiento notarial concreto sea un guardador de hecho o un simple acompañante incidental. El notario en su caso levantará acta previa conforme a lo indicado anteriormente, y hará constar lo que proceda.

 Y si se trata de una medida de apoyo representativa, deberá acreditarse esa representación con los documentos que procedan.

 

7.- El poder preventivo como medida de apoyo estrella

El poder preventivo es la medida de apoyo voluntaria por excelencia, y de carácter netamente notarial. La Ley 8/2021 establece una regulación expresa de los llamados poderes preventivos en la nueva redacción de los artículos 256 a 262 del Código Civil. “El poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad” (art. 256 CC). Esta es la definición de lo que es el poder preventivo más frecuente, el que se otorga para que surta efectos de inmediato, y que no decaiga en el caso de que el poderdante precise apoyos en el ejercicio de su capacidad.

Una modalidad menos frecuente es la prevista en el art 257: que se otorgue el poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad, y no antes. Es decir, el poder se otorga pero no está activado para los apoderados, y quizá nunca lo estará. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido. El requerimiento para esta acta lo hará el apoderado, y en ella deberá comparecer el poderdante para ser examinado por el notario, y antes o después, por el perito correspondiente, cuyo informe se incorporará. No está prevista la repetición de la misma. Para hacer uso del poder se deberá acompañar de la copia autorizada de este acta.

Otra posibilidad para determinar y acreditar la discapacidad que activaría el poder, tarea que se le encomienda definir al poderdante, sería que se asuma la definición de discapacidad contenida en el primer párrafo de la disposición adicional 4ª del Código Civil, y que para acreditar su existencia de discapacidad suficiente (por ejemplo el 33%), el poderdante establezca que el apoderado, para ejercer el poder, exhiba un certificado médico en tal sentido, con una antigüedad máxima definida (seis meses, un año). De este sencillo modo se objetiva la acreditación de la vigencia del poder en el momento de ejercer sus facultades el nombrado. Todo ello es posible por la amplia libertad de que goza el poderdante para configurar esta medida de apoyo (art. 258. 3 y 4):

 “258.3.- El poderdante podrá establecer, además de las facultades que otorgue, las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder”.

Creemos posible, dado el tenor de este párrafo, en especial su último inciso, que el poderdante nombre a una persona facultada para revocar el poder en caso de que considere que el apoderado esté haciendo un uso incorrecto del mismo.

“258.4.- Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa. “

El poder se extingue por tanto si el curador incurre en alguna de las causas previstas en el nuevo artículo 278 CC. Aunque el poderdante puede excluir esta causa, no parece conveniente en principio, dado que las causas del artículo 278 implican mal desempeño del cargo o problemas personales con el poderdante.

Artículo 259: “Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa.” Lo más habitual es que el poder preventivo sea un poder general, por lo que, si se está en el supuesto de necesidad de apoyo, al remitirse con carácter general a las reglas de la curatela, significaría que se aplicaría el nuevo artículo 287 CC, de modo que el apoderado necesitaría autorización judicial para muchísimas cosas: desde vender inmuebles, aceptar herencias pura y simplemente, pedir dinero a préstamo, etc. Esto, en muchas ocasiones más que proteger mejor al poderdante puede constituir un impedimento y una traba, dado que la autorización judicial conlleva gastos, tiempo y trámites que están injustificados en la mayor parte de las ocasiones porque el apoderado será una persona que lo único que quiere es el bienestar del poderdante.

Pensemos en un padre o madre ya mayores y que dan poder a sus hijos, en los que confía plenamente porque les cuidan como corresponde; establecer una autorización judicial en estos casos parece contraindicado. Por ello, seguramente en muchas ocasiones lo más adecuado será excluir esta aplicación supletoria de las normas de la curatela.

Los poderes preventivos son siempre notariales, y una vez otorgados se comunican de inmediato por el fedatario al registro civil para su constancia en el registro individual del poderdante (art. 260).

Por su parte, la disposición transitoria tercera de la Ley 8/2021 dice en sus dos últimos párrafos: “Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil”.

Es decir, que los poderes anteriores a la entrada en vigor sí se remiten a las normas de la curatela, pero queda siempre excluida la autorización judicial del artículo 287 CC. Sin embargo, respecto de los poderes preventivos otorgados tras la entrada en vigor de la ley -es decir, desde el día 3 de septiembre de 2021, inclusive- habrá que estar siempre atento respecto de su ejercicio a que el apoderado manifieste al menos o incluso acredite como proceda que el poderdante no se encuentra en situación de “necesidad de apoyo”, porque, si así fuera, y salvo que se excluya expresamente en el propio poder, como vimos antes, habrá de aportarse la autorización judicial en los casos que corresponda por aplicación de las normas de la curatela.

Respecto de los poderes preventivos anteriores a la entrada en vigor de la ley 8/2021, que se produjo el día 3 de septiembre de 2021, la disposición transitoria quinta establece que los apoderados preventivos podrán solicitar judicialmente la revisión del poder –se entiende que para verificar que esté conforme con la voluntad y situación de la persona con discapacidad-. Si no se solicita, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años.

No resuelve la norma cuál sería la situación a partir del día 3 de septiembre de 2024 respecto de los poderes preventivos anteriores al día 3 de septiembre de 2021 que no hayan sido revisados.

El Código Civil distingue del poder preventivo el mandato preventivo, que ha de entenderse referido a las facultades conferidas dentro del negocio bilateral del mandato y respecto a las facultades conferidas al mandatario. Se aplicarán las mismas reglas que para el poder preventivo (art. 262 CC). El mandato preventivo es posible dentro de la escritura de autoestablecimiento de medidas de apoyo, que vemos a continuación.

 

8.- La novedosa escritura de autodeterminación de medidas de apoyo

Dice el artículo 255.1 CC: “Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes”

El 255 le da además una amplísima libertad al otorgante para decidir: Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249.

Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.

En definitiva, una persona que es PD o que aún no lo es, pero previendo que en el futuro lo sea, puede otorgar una escritura que sea prácticamente un traje a medida para sus necesidades o deseos.

Cuál sea el contenido más habitual de estas escrituras dependerá de la práctica, pero sí podemos ofrecer algunas ideas al respecto:

1.- Contenidos que expresen meros deseos, del tipo: quiero que mi hijo me aconseje cuando haga inversiones financieras, cuando pida un préstamo, o para elegir una residencia de mayores para vivir, etc,. Si son simples expresiones sin ninguna consecuencia concreta, realmente sirven de muy poco. Decía González Palomino que, en derecho, todo lo que no son efectos es literatura. Por tanto, para que existan efectos, hay que adoptar medidas complementarias:

Los que sean designados como personas que van a ejercer el apoyo -habitualmente hijo, cónyuge u otros familiares- deben comparecer y firmar la escritura, para conocer y aceptar el encargo. Esto facilita el cumplimiento de los otorgado. Si por ejemplo es su deseo no ser internado en una residencia salvo determinadas condiciones, los interesados ya lo saben y lo han aceptado.

En medidas del tipo que quiere ser asesorado cuando acuda a la entidad financiera para formalizar inversiones o préstamos, de modo que no quiere firmar nada sin el apoyo de la persona que establezca, es conveniente prever en la escritura un mecanismo de comunicación de esta decisión a la entidad financiera. Hay que tener en cuenta que la ley es de obligado cumplimiento para todos, y si la PD ejerce el derecho que le concede del art. 255, el banco debe acomodarse a él y respetarlo.

2.- Se puede incluir un poder preventivo en esta escritura como medida de apoyo, o hacerlo aparte en otra, estableciendo instrucciones específicas para su utilización. Es muy conveniente que los apoderados estén presentes y firmen la escritura, y se comprometan a usar el poder en el sentido que indica la PD, de manera que más que un apoderamiento, realmente se pase a la figura del mandato.

3.- Puede incluirse cláusulas de tipo personal, que pueden ser muy variadas, como designar al familiar que quiere que tome decisiones en caso de urgencia médica y requerido por los médicos, siempre respetando la norma especial aplicable; la negativa abandonar su casa para ser trasladado a una residencia, o al revés, la negativa a vivir con sus hijos si no puede valerse, prefiriendo ir a una residencia; o incluso, aunque no sea propiamente una medida de apoyo, si desea ser incinerado o enterrado, y dónde.

Esta escritura deberá inscribirse necesariamente en el Registro Civil (art. 300 CC). Una cuestión notarial importante es cómo actuar en el caso de que la persona con discapacidad declare que, para un determinado otorgamiento, quiere prescindir en todo o en parte de lo por ella decidido y plasmado en esa escritura. Opino que, en aras de la seguridad jurídica y la protección de los terceros contratantes, el mismo formalismo que exige el legislador para constituir estas medidas ha de exigirse para modificarlas o eliminarlas. Por tanto, la persona con discapacidad debería otorgar una nueva escritura con las modificaciones correspondientes, para inscribirla en el Registro Civil. Y solamente entonces, actuar conforme a las nuevas disposiciones.

 

9.- Atención al tema de las nulidades aplicables a los contratos celebrados por parte de PD

Un tema complicado es el de la anulabilidad de los contratos celebrados por las personas con discapacidad, según los artículos 1301 y 1302 CC. Es causa de anulabilidad del negocio cuando se otorgue por una persona con discapacidad “sin las medidas de apoyo previstas cuando sean precisas”, expresión que plantea muchísimas dudas. Y el CC no las aclara ni contextualiza en otro lugar, lo que es un problema que puede llegar a ser importante, dado que el art. 1302 CC concede la acción de nulidad a la persona con discapacidad, a sus herederos, a quien debió prestar el apoyo…, pero no a la otra parte contratante.

En todo caso, ahora se ve la importancia que al principio resaltamos de definir qué es estrictamente y qué no es medida de apoyo.

Parece que si una persona con discapacidad otorga, por ejemplo, una compraventa, y no actúa el curador asistencial, nombrado precisamente para realizar esa asistencia (asistencia que no implicar autorizar o dar el visto bueno al negocio, sino aconsejarle e informarle en la medida que lo necesite, porque quien decide es la persona con discapacidad), esa compraventa sería anulable. Lo cual ya es una consecuencia realmente grave, en especial para la otra parte contratante, que podría ignorar completamente esta circunstancia.

Pero, yendo más allá, ¿qué ocurre si hay un guardador de hecho que notoriamente le viene asistiendo, y no comparece en esa compraventa?; ¿o si la persona con discapacidad ha nombrado en escritura pública a alguien para que le asista en las compraventas, y tampoco comparece? ¿Es causa de anulabilidad? Pues no está expresado, pero en mi opinión solamente la falta de medidas judiciales es la que debe provocar un efecto tan grave.

En todo caso, en la escritura de medidas de apoyo será una buena práctica indicar expresamente que la falta de cumplimiento de las medidas establecidas por la PD en ningún caso podrá provocar la nulidad del art. 1301.

Esta regulación podría abrir la puerta incluso a la posibilidad de fraudes: que la persona con discapacidad (entre las que están por ejemplo, los pródigos) otorgara sin medidas de apoyo, por ejemplo una curatela asistencial, y de modo consciente, un negocio, reservándose de manera indebida la posibilidad de “arrepentirse” por medio de la anulación posterior del negocio. Por eso la conveniencia de solicitar certificado del registro civil, si bien debe quedar claro que la responsabilidad de declarar que tiene vigente esa medida de apoyo es de la propia persona con discapacidad.

Que se así o no dependerá en última instancia de las resoluciones judiciales que vayan dictándose, y hay varias tesis posibles, pero es innegable que aporta un factor de inseguridad negocial que puede crear un efecto paradójico: que, en la práctica, por esta regulación de la anulabilidad, en vez de fomentar la toma de decisiones de manera autónoma de la persona con discapacidad, se la acabe de hecho expulsando de la contratación de manera personal y se exija finalmente como regla general que alguien represente a la persona con discapacidad, como el curador o el apoderado. Y todo ello para evitar ese peligro, y porque nadie quiera contratar con aquélla ante el riesgo de una anulación del negocio por causas que la otra parte contratante muchas veces ni conoce, ni puede conocer.


NOTAS:

[i] La referencia del libro está en https://www.notariosyregistradores.com/web/participa/noticias/derecho-notarial-goma-3a-edicion/. Ver especialmente los capítulos IX y XIII.

[ii] En mi opinión, las actuaciones pretendidas por la Circular -entrevistas, informes, indagaciones- pueden ser algo problemáticas, por varias razones: alejan el foco del objetivo principal de la ley, que es hacer que la persona con discapacidad decida ella misma y exprese su decisión, al preguntar a otras personas que no son ella; suponen una actuación no muy concorde con la discreción que deber presidir la actuación notarial, informando a otros de las intenciones de la persona con discapacidad, que quizá no conocieran; y además el notario se encuentra dudosamente legitimado para ello en la ley.

 

ENLACES:

DERECHO NOTARIAL GOMÁ (3ª edición)

ALGUNAS TABLAS COMPARATIVAS LEY DISCAPACIDAD

MODELOS NOTARIALES: DE ADAPTACIÓN A LA LEY 8/2021  –  POR MATERIAS   –  LISTADO CRONOLÓGICO

DISPOSICIONES DESTACADAS

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Parque del Oeste de Madrid (2013). Por Manuel Martín Vicente.

Revista de Derecho Civil. Volumen X. Número 1

TABLA DE CONTENIDOS DEL TRIGÉSIMO OCTAVO NÚMERO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL

ENERO – MARZO 2023

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Portada

Teodora Felipa Torres García
pp. 1-2

 

Estudios

Nuno Manuel Pinto Oliveira
pp. 3-57
Iñigo Mateo Villa
pp. 59-74
Ioan Ilieș Neamț
pp. 75-139

 

Ensayos

Vanesa Sánchez Ballesteros
pp. 141-174
Esther Alba Ferré
pp. 175-202

Varia

Belén Sáinz-Cantero Caparrós
pp. 203-207

 

Revista de Derecho Civil. Volumen X. Número 1. Número 38 global.

Revista de Derecho Civil Año 2023. Volumen X, número 1 (número 38 en total).

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AÑO 6:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 5:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 4:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 3:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 2:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

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LA REVISTA DE DERECHO CIVIL, NÚMERO 1 EN EL ÍNDICE DIALNET DE SU CATEGORÍA

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Acceso de las personas con discapacidad a bienes y servicios: Resumen del Real Decreto 193/2023, de 21 de marzo.

 RESUMEN DEL DECRETO SOBRE ACCESO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD A BIENES Y SERVICIOS

 

Real Decreto 193/2023, de 21 de marzo, por el que se regulan las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad para el acceso y utilización de los bienes y servicios a disposición del público.

 

Resumen en breve:

Este RD regula las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad para el acceso y utilización de los bienes y servicios a disposición del público. Exige atención personalizada, con medios adecuados y, en ocasiones, preferente y con debida formación del personal que atienda al público.

 

La accesibilidad universal en beneficio de las personas con discapacidad actualmente supera los ámbitos en los que tradicionalmente se ubicaba, como pueden ser el urbanístico, el de transportes, el tecnológico o el audiovisual, proyectándose en todos los derechos y en todas las esferas de la vida en comunidad.

En la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, son varios los artículos que tratan de la accesibilidad, tanto desde la vertiente de un principio general, como desde el de la obligación de los estados de promoverla o como derecho reconocido a las personas con discapacidad.

La accesibilidad universal se presenta como uno de los principios reguladores del TR Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por RDLeg. 1/2013, de 29 de noviembre, especialmente, su artículo 23.1, que mandata al Gobierno para su desarrollo.

En el ámbito de la Unión Europea, es preciso citar la Directiva (UE) 2019/882 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre los requisitos de accesibilidad de los productos y servicios, y que todavía ha de ser objeto de transposición plena.

La promulgación de este Real Decreto también resulta necesaria tras la STS 894/2019, de 20 de marzo de 2019, que condenó a la administración por inactividad, en el recurso interpuesto por el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) declarando la obligación del Gobierno del Estado de elaborar, aprobar y promulgar la norma reglamentaria que regule las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación para el acceso y utilización de los bienes y servicios a disposición del público por las personas con discapacidad.

Todas estas condiciones básicas y medidas de acción positiva tienen el carácter de mínimos, pudiendo las comunidades autónomas, las ciudades de Ceuta y Melilla y las corporaciones locales establecer otras suplementarias o más exigentes, siempre dentro de la esfera de sus competencias.

Objeto. El objeto de este RD es regular las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad para el acceso y utilización de los bienes y servicios a disposición del público y establecer una serie de medidas de acción positiva y otros apoyos complementarios orientados a compensar las desventajas de partida que experimentan de forma generalizada las personas con discapacidad.

Definiciones. Se encuentran en el artículo dos y entre ellas cabe destacar:

Personas con discapacidad: Aquellas comprendidas en los artículos 4.1 y 4.2 Ley General de derechos de las personas con discapacidad.

Bienes: Los elementos, artículos y productos, en particular, mercancías, cuya provisión no constituye prestación de servicios y que se ponen a disposición del público a través del tráfico ordinario de un mercado abierto.

Servicios: Las prestaciones a disposición del público realizadas por una persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, medie o no una remuneración por ellas. Los servicios comprenderán, en particular: … 4.º Actividades profesionales.

Persona facilitadora: Persona que trabaja, según sea necesario, con el personal del sistema de justicia y las personas con discapacidad para asegurar una comunicación eficaz durante todas las fases de los procedimientos judiciales.

Ámbito de aplicación. Relaciones entre personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que tengan por objeto la provisión de bienes o el suministro o la prestación de servicios disponibles para el público. No se aplicará a las provisiones de bienes o a las prestaciones de servicios que, por constituir servicios públicos, de utilidad pública o de interés general, dispongan de una regulación específica en que quede suficientemente garantizada la no discriminación y la accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

Obligaciones generales.

Las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, comprendidas en el ámbito de aplicación de este real decreto, vendrán obligadas a observar las exigencias de accesibilidad universal, a realizar los ajustes razonables y proporcionados y a adoptar y llevar a término las medidas de acción positiva en él establecidas, garantizando el acceso de las personas con discapacidad a sus dependencias e instalaciones de concurrencia pública, a sus procedimientos y servicios, y arbitrando los mecanismos necesarios para la adecuada atención de estas personas, en los plazos establecidos en la D.F. 6ª (la de entrada en vigor).

– Los edificios y espacios públicos urbanizados deberán reunir las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación establecidas en el RD 505/2007, de 20 de abril y, supletoriamente, en el Código Técnico de la Edificación y en la Orden TMA/851/2021, de 23 de julio.

– Se entenderá por ajustes razonables los definidos en el artículo 2.m) Ley General de derechos de las personas con discapacidad, atendiendo a los criterios de proporcionalidad establecidos en el artículo 2.e) de este RD. Para ampliar contenidos, ver los arts. 5 al 8.

– En ningún caso el ejercicio del derecho de admisión podrá utilizarse para impedir, restringir o condicionar el acceso de ninguna persona, por motivo de o por razón de discapacidad, salvo que exista riesgo justificado para personas usuarias o trabajadoras.

– Las declaraciones responsables o comunicaciones previas que suscriban las personas interesadas para el comienzo de una actividad deberán incorporar referencia al cumplimiento de los requisitos de accesibilidad y no discriminación de acuerdo con la normativa vigente.

– Las administraciones públicas, en aquellos supuestos en que la actividad esté sujeta a autorización administrativa, exigirán, en su caso, con carácter previo al otorgamiento de la autorización, la presentación de documentación que acredite que la actividad reúne las condiciones de accesibilidad y no discriminación.

– Los asistentes personales u otras personas de apoyo tendrán derecho a acceder acompañando a la persona con discapacidad a los servicios de atención personal, siempre que esta así lo requiera, sin que ello suponga un sobrecoste para dichas personas.

– El personal destinado en los servicios específicos de atención al público prestará orientación y ayuda personalizada a las personas usuarias y clientes con discapacidad, en caso de que lo soliciten y ello se requiera para utilizar el servicio. En todo caso, los servicios específicos de atención al público deberán ser accesibles y se dará información sobre ellos también en soportes y formatos accesibles. Este personal recibirá formación adecuada relativa a la atención y trato adecuado a las personas con discapacidad y a la utilización de los productos de apoyo que tengan disponibles.

– Las personas con discapacidad que precisen de apoyos o asistencias intensos disfrutarán, en el acceso y utilización de bienes y servicios a disposición del público, de una atención preferente siempre que así lo soliciten sin que ello suponga un sobrecoste para dichas personas. Esta preferencia se producirá particularmente en el acceso a servicios de concurrencia pública que impliquen esperas. La atención preferente se extiende a los asistentes personales u otras personas de apoyo que acompañen a la persona con discapacidad.

– Los perros de asistencia, entre los que se incluyen los perros guía, y sus educadores podrán tener acceso a todos los lugares, alojamientos, establecimientos, locales, transportes y demás espacios de uso público.

– Las acciones y omisiones que supongan una vulneración de lo establecido en las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad para el acceso y utilización de los bienes y servicios a disposición del público previstas en este RDLey, serán sancionadas de conformidad con lo previsto en el título III Ley General de derechos de las personas con discapacidad.

Normas específicas aplicables a determinados tipos de bienes y servicios

Se recogen fundamentalmente en el Capítulo III, dedicando un artículo a cada uno de estos ámbitos:

  • Consumo
  • Comercio minorista
  • Bienes y servicios de carácter financiero, bancario y de seguros
  • Sanidad, salud, farmacia, y productos veterinarios
  • Los de carácter social, asistencial, atención a la infancia y a ancianos
  • Educación.
  • Seguridad ciudadana, emergencias, Protección Civil y Vial
  • Bienes y servicios de carácter cultural e histórico
  • Deportes, actividades recreativas y de ocio. Ver también F. 1ª
  • Turismo, hostelería y restauración
  • Medio ambiente y naturaleza
  • Administraciones Públicas
  • Servicios postales
  • Fuerzas Armadas y Bienes y servicios religiosos o de culto (Ad. 7ª y 8ª).

En concreto, el artículo 27, se refiere a las Administraciones Públicas. Recoge de nuevo la necesidad de que sean accesibles los servicios de información y orientación al público y se remite al RD 366/2007, de 16 de marzo, y sus disposiciones de desarrollo, debiéndose organizar planes de formación y han de poder utilizarse productos de apoyo.

En lo relativo a la Administración de Justicia, aparte de garantizar esa misma accesibilidad universal y la prestación de apoyos, ha de promoverse la figura de la persona facilitadora.

Las obligaciones se extienden a los servicios electrónicos y telefónicos, incluso mediante servicios alternativos adecuados y el ofrecimiento del servicio en forma presencial.

Medidas de acción positiva y establecimiento de apoyos complementarios

Es el contenido del Capítulo IV. En él se tratan muy diversos contenidos, como las ayudas públicas, las campañas de información, la promoción de códigos de conducta y buenas prácticas, promoción de la normalización y certificación, investigación y desarrollo, o contratación pública socialmente responsable.

Como centros consultores de referencia se designa al Centro Estatal de Autonomía Personal y Ayudas Técnicas del Instituto de Mayores y Servicios Sociales, así como, al Real Patronato sobre Discapacidad y a sus centros asesores

Relaciones laborales. Conforme a la D.Ad. 3ª, en el ámbito de las relaciones laborales, las obligaciones, infracciones y sanciones relativas a las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad se regirán por su normativa laboral específica.

Unidad de mercado. La D.Ad. 4ª dispone que el desarrollo de las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación contenidas en este real decreto se hará conforme a la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, y no podrá introducir restricciones o medidas de efecto equivalente a una limitación a la libre circulación de bienes y servicios en todo el territorio nacional.

Transporte. Según la D.Ad. 5ª, en lo referente a las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación en el ámbito de los medios de transportes seguirá siendo de aplicación el Real Decreto 1544/2007, de 23 de noviembre, así como los reglamentos sectoriales de la Unión Europea sobre los derechos de los pasajeros. Ver también D.F. 2ª.

Norma más favorable. En el ámbito de este RD, en el caso de que, en principio, sean aplicables normas distintas a un mismo supuesto de hecho relativo o conectado con la igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, prevalecerá la más favorable para los derechos e intereses de las personas con discapacidad. También puede prevalecer una normativa autonómica más favorable. D.Ad. 6ª.

Entrada en vigor. Según la D.F. 6ª, el RD entró en vigor el 23 de marzo de 2023, con excepciones, pues las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación establecidas en este RD resultarán obligatorias y exigibles según el calendario siguiente:

a) En los bienes y servicios nuevos de titularidad pública, el 1 de enero de 2025.

b) En los bienes y servicios nuevos de titularidad privada que concierten o suministren las Administraciones públicas, el 1 de enero de 2025; en el resto de los bienes y servicios de titularidad privada que sean nuevos, el 1 de enero de 2029.

c) En los bienes y servicios ya existentes y que sean susceptibles de ajustes razonables, tales ajustes deberán realizarse antes del día 1 de enero de 2026, cuando sean bienes y servicios de titularidad pública o bienes y servicios de titularidad privada que concierten o suministren las Administraciones públicas; y antes del 1 de enero de 2030, cuando se trate del resto de bienes y servicios de titularidad privada. (JFME)

 

ENLACES

SECCIÓN AULA SOCIAL

INFORME NORMATIVA MARZO DE 2023

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Perro guía de persona con deficiencias visuales. En Hogarmania.

Registros Civil y de la Propiedad: dos sentencias sobre la determinación notarial concurrente

REGISTROS CIVIL Y DE LA PROPIEDAD: DOS SENTENCIAS SOBRE LA DETERMINACIÓN NOTARIAL CONCURRENTE

Vicente Martorell. Notario de Oviedo

 

  1. PLANTEAMIENTO
    1. Capitulaciones matrimoniales
    2. Personas con discapacidad
  2. NUDO
    1. Principio de no discriminación
    2. Inscripción en el Registro Civil
    3. Regla de inoponibilidad
    4. Doctrina administrativa
  3. DESENLACE PROVISIONAL
    1. SJPI nº 10 de Córdoba de 21 de julio de 2022
      1. No calificación registral de la determinación notarial concurrente
      2. Limitada calificación registral de la jurisdicción voluntaria notarial
    2. SJPI nº 4 de Oviedo de 7 de septiembre de 2022

Enlaces

 

1.- PLANTEAMIENTO

La entrada en vigor, por fin, de la Ley 20/2011 del Registro Civil ha reavivado viejas cuestiones que se creían superadas.

Me estoy refiriendo al modo en que deban entenderse los artículos 19 y concordantes de dicha Ley, cuando proclaman el principio de inoponibilidad frente a terceros de lo no inscrito en el Registro Civil, así como la función notarial y sus determinaciones concurrentes al momento de la verdad.

1.1 Capitulaciones matrimoniales

El tema ya había despertado mi interés en relación con las capitulaciones matrimoniales, en particular cuando incide el Reglamento (UE) 2016/1103. Puede verse en esta misma web el trabajo Capitulaciones matrimoniales transfronterizas: ¿su inscripción en el Registro Civil?, publicado en mayo de 2022.

1.2 Personas con discapacidad

El interés es todavía mayor cuando están en juego los derechos de las personas con discapacidad, a las que desde ciertos Registros de la Propiedad se les condiciona su ejercicio a la previa inscripción en el Registro Civil de tal discapacidad, a pesar de contar su intervención con las correspondientes medidas de apoyo y autorización judicial, sujeta su acreditación al control de legalidad notarial.

Dos recientes pronunciamientos judiciales ponen coto a tal modo de proceder: la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo de 7 de septiembre de 2022 y la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Córdoba de 21 de julio de 2022, revocando esta última la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 26 de octubre de 2021.

Como fui partícipe de la primera de ellas, me limitaré a reproducir los argumentos del recurso que tenía preparado para interponer ante la Dirección General, los cuales fueron trasladados a la correspondiente demanda, al optarse finalmente por las garantías de la vía judicial directa.

 

2.- NUDO

2.1 Principio de no discriminación

La Ley 8/2021 (en vigor desde el 3 de septiembre de 2021), en adaptación a la Convención de Nueva York de 2006 (en vigor en España desde el 3 de mayo de 2008), reconoce plena e igual capacidad jurídica, tanto en su titularidad como en su ejercicio, a las personas con discapacidad; por lo que se pasa de un sistema de sustitución en la toma de las decisiones a otro de apoyo basado en el respeto a su voluntad y preferencias.

La disp. trans. segunda de la Ley 8/2021 establece que las tutelas y curatelas anteriores a la reforma se ejercerán conforme a la misma, aplicándose a los tutores las normas de los curadores representativos, previendo la disp. trans. quinta que las medidas acordadas antes se revisarán de oficio en el plazo de 3 años, o mediando solicitud en el plazo de 1 año.

Tratándose en este caso de la venta de un inmueble, se exigieron y así se incorporaron a la escritura, las correspondientes resoluciones firmes sobre incapacitación, nombramiento de tutor y su aceptación, así como la autorización judicial, conforme prevé el nuevo art. 287 del Código Civil; manifestando la representante que en el ejercicio de sus funciones había tenido en cuenta, no obstante la gravedad de su situación, la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado en caso de no requerir representación.

Que ahora el Registro de la Propiedad pretenda condicionar el ejercicio de la capacidad a que se le acredite la previa inscripción en el Registro Civil de las medidas judiciales firmes de apoyo a la persona con discapacidad, con independencia de cualesquiera otras razones técnicas, atenta contra sus derechos de la personalidad, porque es tanto como decir que entre la adopción de estas medidas (en este caso por la autoridad judicial, pero podrían ser voluntarias ante notario) y su inscripción en el Registro Civil, la persona con discapacidad no puede ejercitar esa plena capacidad jurídica que nuestro ordenamiento le reconoce, igual a la de cualquier otra persona.

Levantar injustificadamente barreras jurídicas a la persona, por razón precisamente de su discapacidad, supone impedirle el ejercicio de sus derechos en situación de igualdad.

2.2 Inscripción en el Registro Civil

Son excepcionales los supuestos de inscripción constitutiva en nuestro Registro Civil (art. 18 LRC). Pueden citarse como tales la adquisición derivativa de la nacionalidad y, aunque es discutible, la de la vecindad civil.

Respecto de la publicidad de las medidas de apoyo a la persona con discapacidad, la reforma operada va mucho más allá de un simple cambio de nombres, pues no se concibe como estado civil en ningún caso, sino como medida de apoyo: no hay incapacitados sino personas con discapacidad.

Es muy ilustrativo el Preámbulo de la Ley 8/2021: “… La nueva regulación está inspirada, como nuestra Constitución en su artículo 10 exige, en el respeto a la dignidad de la persona, en la tutela de sus derechos fundamentales y en el respeto a la libre voluntad de la persona con discapacidad, así como en los principios de necesidad y proporcionalidad de las medidas de apoyo que, en su caso, pueda necesitar esa persona para el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás. Al respecto, ha de tomarse en consideración que, como ha puesto en evidencia la Observación General del Comité de Expertos de las Naciones Unidas elaborada en 2014, dicha capacidad jurídica abarca tanto la titularidad de los derechos como la legitimación para ejercitarlos…”.

Pretender, como dice la calificación registral recurrida, que la efectividad de tales medidas acordadas por un Juez se condicione a la revisión de su realidad y legalidad por el órgano administrativo encargado de publicitar su reseña, con probabilidad, no resistiría el correspondiente recurso judicial y, con seguridad, condena entretanto a la persona con discapacidad a un limbo jurídico. Eso y no lo contrario es lo que «parece absurdo», parafraseando a la propia calificación.

Del invocado por la registradora art. 27 de la Ley del Registro Civil [supongo que es otro error y que se refiere al art. 30 LRC] hay que hacer una interpretación adaptada a los variopintos hechos, circunstancias y situaciones publicitados por el Registro Civil, que van desde el nacimiento hasta la defunción, y cuya realidad y legalidad se imponen en algunos casos por encima de cualquier revisión o calificación administrativa.

2.3 Regla de inoponibilidad

Pero si lo que se quiere es deshumanizar el tema y reducirlo a un debate técnico sobre la eficacia de los distintos registros, afirmar que “… ello podría desembocar en la indeseable consecuencia de que se produjera una colisión entre la inoponibilidad derivada de la falta de inscripción en el Registro Civil y la oponibilidad nacida de la inscripción en el Registro de la Propiedad…”, es repetir un mantra que opera en el vacío formal, pues la inoponibilidad es siempre frente a alguien.

Cuando el art. 73-2 de la Ley del Registro Civil dice que las resoluciones judiciales sobre tutela, curatela y demás medidas “… solo serán oponibles frente a terceros cuando se hayan practicado las oportunas inscripciones…”, antes que nada tiene que haber un «tercero» a quien pueda perjudicar la falta de la previa inscripción en el Registro Civil o su mera acreditación:

  • Evidentemente no es tercero, sino siempre primero, la persona con discapacidad, a la que hemos visto se expulsaría temporalmente del tráfico, en quebranto de su capacidad jurídica.
  • Cuando se habla de terceros a quienes no son oponibles las medidas de apoyo sin su previa publicidad en el Registro Civil, la ley piensa en todos aquellos que pueden relacionarse en el tráfico con la persona con discapacidad, pero ignorando tal circunstancia, lo cual no ocurre cuando son conocedores del régimen que le afecta.
  • Por último, podría considerarse terceros a quienes a su vez entrasen en relación con quien adquirió de la persona con discapacidad, y a éstos la inacción registral les perjudica, por lo que difícilmente van a alegar tal inoponibilidad.

En definitiva, la intervención notarial concurrente al acto dispositivo, determinando el total régimen que afecta a la persona con discapacidad, podríamos decir que convierte al tercero, desde el punto de vista del Registro Civil, en segundo, y desde la perspectiva del Registro de la Propiedad, en primer interesado en la inscripción. Y ya ni hablamos cuando encima ese acto dispositivo ha sido autorizado por el Juez.

El conocimiento específico, máxime si es informado, vale igual o más que una genérica publicidad, normalmente consistente en una simple reseña de los «metadatos» de la resolución judicial.

2.4 Doctrina administrativa

A este cambio de paradigma ha de amoldarse también la Administración, aunque sea por la simple revisión de antiguos pronunciamientos, hijos de su tiempo y sobre todo afanes. En particular, las invocadas en la calificación registral Resoluciones de la Dirección General de los Registros de 28 de octubre de 2014 y 3 de julio de 2019.

En este sentido, resulta mucho más actual una anterior Resolución de 6 de noviembre de 2002 que consideró cumplido el requisito, recogido entonces en el art. 2 de la Ley del Registro Civil de 1957, de haberse instado la inscripción por el propio exhorto judicial. ¿O es que alguien duda de que el Juez y el Letrado de la Administración de Justicia vayan a cumplir con sus obligaciones legales?

Curiosamente en el supuesto de la Resolución de 1 de junio de 2021, el Centro Directivo ni se plantea tal necesidad de acreditar la previa inscripción en el Registro Civil, habiendo tal determinación notarial concurrente, sino que la cuestión era si había que incorporar los correspondientes documentos judiciales o bastaba el testimonio en relación que de los mismos daba el notario autorizante y su propio juicio de suficiencia, entendiendo la Dirección General esto último.

 

3.- DESENLACE PROVISIONAL

3.1 SJPI nº 10 de Córdoba de 21 de julio de 2022

A diferencia de la anterior, en este supuesto la demanda se interpuso por mi compañero el notario de Córdoba Rafael Díaz-Vieito Piélagos contra la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 26 de octubre de 2021, que había desestimado su recurso administrativo contra la calificación de la registradora de la propiedad nº 3 de Córdoba Alicia Coronado Teruel.

La sentencia ha sido recurrida por el Abogado del Estado en representación de la Dirección General.

3.1.1 No calificación registral de la determinación notarial concurrente

En relación al tema concreto que nos ocupa, la acreditación de la previa inscripción en el Registro Civil como requisito de la inscripción en el Registro de la Propiedad cuando ya habido una determinación notarial concurrente al acto dispositivo, afirma la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Córdoba de 21 de julio de 2022:

… el Notario ha cumplido con sus obligaciones que no son otras que la de reseñar el documento auténtico del que nacen las facultades representativas del tutor y emitir un juicio de suficiencia de éstas que resulta coherente con el negocio jurídico documentado… Corresponde al Registrador controlar que el acto de disposición que se pretende inscribir no entra en contradicción con lo que resulta de los propios asientos del Registro de la Propiedad… velando por el principio de tracto sucesivo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria… Aquí terminan sus facultades de calificación, por lo que exigir que se acredite la inscripción de la incapacitación y el nombramiento de tutor en el Registro Civil excede de las facultades calificadoras, máxime cuando no suponen en este concreto caso una mayor garantía a los efectos de que no accedan al Registro de la Propiedad títulos claudicantes…”.

3.1.2 Limitada calificación registral de la jurisdicción voluntaria notarial

En relación a la cuestión más amplia de cuáles son las facultades calificadoras del Registro de la Propiedad sobre aquellos expedientes notariales de jurisdicción voluntaria, contiene la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Córdoba de 21 de julio de 2022 los siguientes Fundamentos Jurídicos contrarios a la Resolución DGSJFP de 26 de octubre de 2021, que queda revocada:

SEGUNDO.- Aprobación notarial de la partición realizada por contador-partidor dativo. Naturaleza de acto de jurisdicción voluntaria.

La principal novedad de la Ley 15/2015 ha sido la desjudicialización de determinados expedientes sin contenido jurisdiccional cuyo conocimiento se atribute, entre otros, a los Notarios que, en palabras de la Exposición de Motivos, “reúnen sobrada capacidad para actuar, con plena efectividad y sin merma de garantías, en alguno de los actos de jurisdicción voluntaria”…

TERCERO.- Ámbito de la calificación registral en los expedientes de jurisdicción voluntaria.

…. La Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, en su artículo 22.2, párrafo segundo, i.f., delimita claramente el ámbito de la calificación registral respecto de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales, al establecer que: «La calificación de los Registradores se limitará a la competencia del Juez o Secretario judicial, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro». En cambio, existe un vacío legal en relación con la calificación registral de los actos de jurisdicción voluntaria autorizados por el notario al no haberse introducido, tras la desjudicialización de determinados expedientes, un precepto semejante respecto de los actos de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los notarios. Ello, no obstante, se trata de un supuesto en los que cabe acudir a la aplicación analógica del art. 4.1 del CC, debiendo de aplicarse también a los Notarios el referido artículo 22.2 de la Ley 15/2015, puesto que el notario ejerce en ellos la función de jurisdicción voluntaria que, hasta la reforma llevada a cabo por dicha ley, tenían atribuida en exclusiva los jueces, de modo que entre el supuesto de hecho regulado por la norma (expedientes de jurisdicción voluntaria ante los órganos jurisdiccionales), y el supuesto de hecho no regulado (expedientes de jurisdicción voluntaria ante los notarios), existe una clara identidad de razón

CUARTO.- Expansión injustificada del ámbito de calificación de la Registradora de la Propiedad.

Por la parte demandante se mantiene que resulta evidente, en el supuesto que nos ocupa, que no hay duda acerca de la competencia del notario, de la congruencia del procedimiento, de la regularidad de las formas extrínsecas del documento y de la inexistencia de obstáculos que surjan del Registro, de modo que nos encontramos ante una Resolución que se aparta del criterio admitido por la propia DGRN/DGSJFP y que en último extremo da carta de naturaleza a una expansión injustificada del ámbito de calificación de los Registradores en relación a los documentos inscribibles…”.

3.2 SJPI nº 4 de Oviedo de 7 de septiembre de 2022

Me limitaré a transcribir los fundamentos de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo de 7 de septiembre de 2022, que declara contraria a Derecho la calificación de la registradora de la propiedad nº 4 de Oviedo: “… la demanda debe prosperar, habida cuenta que la inscripción de la sentencia dictada en los procedimientos para la adopción de medidas de protección contra personas discapacitadas no tiene efecto constitutivo alguno, en cuanto que con la nueva regulación de la materia, no se puede hablar de un estado civil de incapacitado; y la titulación incorporada a la Escritura –Sentencia , acta de toma de posesión del tutor y auto de autorización de la venta– es suficiente para practicar la inscripción en el Registro de la propiedad…”.

La sentencia ha sido recurrida por la registradora.

Vicente Martorell, notario

22 de octubre de 2022

 

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MODIFICACIONES INTRODUCIDAS:

En la reciente XIII Convención de la web, se ha acordado dar un nuevo enfoque al hasta ahora llamado Miniinforme consistente en lo siguiente:

  • Cambio de nombre a “No te lo pierdas…”. Idea de Emma Rojo.
  • Segregar de él los índices mensuales del Índice-Fichero de Juan Carlos Casas, que abrirán folio propio (perdón por la terminología registral)
  • Probar a ver si tiene éxito una enumeración con enlace de los contenidos más significativos publicados durante el mes y que no se incluyan entre la normativa o las resoluciones.
DISPOSICIONES GENERALES:                                                                

Modificación del TR Ley General de derechos de las personas con discapacidad. La reforma del RDLeg. 1/2013 busca garantizar de forma efectiva la accesibilidad cognitiva de todas las personas con dificultades de comprensión y comunicación del entorno físico, el transporte, la información y la comunicación, lo que también implica la lectura fácil. El desarrollo reglamentario determinará su alcance efectivo en el día a día de notarías y registros.

Bachillerato: enseñanzas mínimas y modalidades. Este real decreto tiene por objeto establecer la ordenación y las enseñanzas mínimas de la etapa de Bachillerato. Se implantará para el primer curso en el año académico 2022-2023, y para el segundo en el curso 2023-2024.

Instrucción DGSJFP sobre convenio de nacionalidad con Francia. Para mejor aplicar el Convenio de doble Nacionalidad con Francia, esta Instrucción interpreta los artículos 23, 24 y 26 del Código Civil y da pautas procedimentales de actuación tanto en Registros Civiles como en Notarías.

Residuos y suelos contaminados. Esta ley trata de reducir la producción de residuos y regula su tratamiento, basándose en un principio de jerarquía de residuos y pensando en la economía circular. Regula dos impuestos, sobre ciertos plásticos y sobre vertederos e incineración. Exige manifestación en las transmisiones y obras nuevas sobre si se han realizado actividades potencialmente contaminantes o no. Actuación registral (notas marginales, comunicaciones e informe).

Mascarillas: nueva regulación. Permite prescindir del uso de mascarillas en interiores salvo en centros, servicios y establecimientos sanitarios; centros sociosanitarios (como residencias de ancianos) y transporte público. En el ámbito laboral no son ya obligatorias salvo determinación de los responsables en materia de prevención de riesgos laborales.

RDLey 9/2022, de 26 de abril: notas marginales relacionadas con la invasión de Ucrania. Permite practicar una nota marginal de prohibición de disponer sobre bienes que pudieran pertenecer a personas relacionadas con la oligarquía rusa relacionada con la guerra de Ucrania, a pesar de no estar inscritos los bienes formalmente a su nombre.

Cartas de Servicios Ministerio de Justicia. Se actualizan cuatro cartas de servicios, entre ellas la Carta de servicios de la Subdirección General del Notariado y de los Registros,

Reglamento del Senado: voto telemático. Se amplía el uso del voto telemático a todos los asuntos y a supuestos nuevos como catástrofes, calamidades, crisis sanitarias o paralización de los servicios públicos esenciales.

Disposiciones Autonómicas.  Normas de Cataluña (5), Extremadura (3), Navarra (2) y Madrid.

Tribunal Constitucional. Impuesto de Sucesiones y uniones de hecho. Asistencia jurídica gratuita. Control de cláusulas abusivas. Recurso contra la Ley del Territorio de Andalucía. Ingreso mínimo vital en comunidades forales.

SECCIÓN II.

Se convoca nuevo concurso notarial. El BOE publica el resultado del concurso de registros nº 312. Convocatoria para el tercer ejercicio de Notarías. Nuevas Oposiciones Registros: relación provisional de admitidos y excluidos. Jubilación de un notario.

Vaso de la Doma. Procedente del Tossal de San Miguel, cerca de Liria (Valencia). Siglos III al II AC.

RESOLUCIONES. En ABRIL, se han publicado CUARENTA Y UNA. Se ofrecen en ARCHIVO APARTE.

RESOLUCIONES PROPIEDAD

127.*** VENTA DE CUOTA INDIVISA A APODERADA DEL VENDEDOR. POSIBLE DOBLE VENTA. La buena fe es aplicable al caso de la doble venta de inmueble contemplado en el párrafo segundo del artículo 1473 del Código Civil, aunque no la mencione.

128.* CANCELACIÓN DE HIPOTECA. FALTA DE CONGRUENCIA DEL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DE LAS FACULTADES REPRESENTATIVAS. El juicio de suficiencia de las facultades representativas ha de ser congruente con el negocio jurídico documentad (préstamo hipotecario por cancelación).

130.*** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO DE RESERVA (DE COMPRAVENTA). HERENCIA Y PARIENTES TRONQUEROS EN EL PAÍS VASCO. En la elevación a público de documentos privados las partes pueden subsanar los errores o imprecisiones jurídicas atendiendo a su verdadera voluntad. En el País Vasco corresponde a los herederos (y no a los parientes tronqueros) la elevación a público de este tipo de contratos privados, incluso aunque se refieran a bienes troncales. Los parientes tronqueros, en caso de enajenación a título oneroso de bienes troncales de la herencia por el heredero sin notificación previa a los parientes, tienen un derecho de saca foral en el plazo de tres meses conforme a lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 5/2015 de Derecho Civil Vasco.

131.** SOLICITUD DE EXPEDIENTE 199 LH PARA RECTIFICAR EL REGISTRO EN CUANTO A LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE FINCA COLINDANTE. La falta de legitimación de la firma en una instancia privada no impide la práctica del asiento de presentación. El hecho de que la representación gráfica que se pretenda inscribir se corresponda con otra que ya está inscrita, no es obstáculo para la tramitación del procedimiento del art. 199 LH.

132.* EXCESO DE CABIDA DE FINCA PROCEDENTE DE SEGREGACIÓN POR EL PROCEDIMIENTO DEL ART. 201.1. DUDAS DE IDENTIDAD. NOTIFICACIONES. La circunstancia de que una finca proceda de segregación no impide la rectificación de su superficie. En la tramitación del procedimiento del art. 201.1 el registrador debe justificar y fundamentar las dudas de identidad en el momento de expedir la certificación.

133.** AUMENTO DE CAPITAL. APORTACIÓN DE INMUEBLE SUJETO A ANOTACIÓN PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE DISPONER. Las prohibiciones de disponer adoptadas en procedimientos administrativos impiden el acceso al registro de todo acto dispositivo, incluyendo, por tanto, a los de fecha anterior a la anotación.

134.** LIQUIDACIÓN DE LA PLUSVALÍA MUNICIPAL. Lo declarado nulo por la Sentencia con relación al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana es el sistema de cálculo de la base imponible del Impuesto, pero no el Impuesto mismo por lo que debe considerarse subsistentes la necesidad de asegurarse de que las administraciones correspondientes sigan teniendo la información de los hechos imponibles generadores del Impuesto que se sigan produciendo. Sigue plenamente vigente el artículo 254.5 de la Ley Hipotecaria.

136.** HERENCIA. DESHEREDACIÓN. HIJOS O DESCENDIENTES DEL DESHEREDADO. En caso de desheredación es necesario que en la escritura de partición los otorgantes declaren expresamente que desconocen la existencia de descendientes del desheredado.

138.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD. Resolución que reitera su doctrina sobre cancelación por caducidad convencional o legal del derecho real de hipoteca.

140.** PROPIEDAD HORIZONTAL. DESVINCULACIÓN DE ELEMENTOS VINCULADOS «OB REM» y LICENCIA MUNICIPAL EN CANARIAS. La desvinculación de los trasteros vinculados «ob rem» a una vivienda como fincas independientes no está sujeta a licencia municipal, salvo que la licencia municipal de edificación del edificio esté condicionada por la vinculación o el acto de desvinculación esté sujeto a licencia conforme a la legislación urbanística autonómica, lo que no ocurre en Canarias.

141.** INSCRIPCIÓN DE DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS PÚBLICAS. Para inscribir la transmisión por herencia del derecho a un tiempo de riego de un rio es preciso acreditar la previa inscripción en el Registro de Aguas que sea competente.

144.** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO. ACREDITACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN. LEGITIMACIÓN REGISTRAL Y TRACTO SUCESIVO. La doctrina sobre el juicio de suficiencia, ha de resolverse conforme a la normativa vigente en el momento de la autorización de la escritura calificada.

146.*** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. NOTIFICACIÓN EN DOMICILIO REAL DEL DEUDOR. DISTINTO DEL QUE CONSTA EN EL REGISTRO. La notificación y el requerimiento al deudor en el procedimiento de ejecución directa se puede hacer en el domicilio real del deudor, aunque sea distinto del fijado en la escritura y en el registro a efectos de ejecución.

147.** SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN POR FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO. No procede suspender la calificación si el documento presentado contiene nota firmada por el liquidador del impuesto que acredite su pago, prescripción o exención, o nota al pie del título expresiva de la presentación de la autoliquidación correspondiente.

148.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE DISPONER. TRACTO SUCESIVO. No cabe practicar anotación preventiva si el titular registral no ha sido emplazado ni demandado ni concurre excepción legal (penal o tributaria) ni judicial (doctrina levantamiento velo).

152.** VENTA POR TUTOR CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL Y ACEPTACIÓN PREVIA DE HERENCIA. La autorización judicial al tutor para elevar a documento público un contrato privado de compraventa conlleva la autorización para aceptar la herencia del causante del incapaz y produce el beneficio de inventario.

153.*** OBRA NUEVA PARA OFICINAS. NO CABE SUSTITUIR LA LICENCIA POR DECLARACION RESPONSABLE. Para inscribir las obras es necesaria la licencia de obras y la de actividad. Esta última puede ser sustituida por una declaración responsable si así lo establece la legislación autonómica. Para Madrid, en los casos de obras para actividades relativas al comercio minorista y oficinas si cabe sustituir «la licencia» por la declaración responsable, pero siempre que se acompañe con un acto de conformidad administrativa: el Acta de Comprobación material favorable. Pero dicha Acta ha de ser emitida por el propio Ayuntamiento, no por entidades colaboradoras, puesto que estas siempre están sujetas a control y revisión.

154.** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR. La partición del contador-partidor no requiere el consentimiento de los herederos, aunque sean legitimarios y produce todos sus efectos mientras no se impugne judicialmente. Es directamente inscribible si del título particional no resulta una patente extralimitación del contador partidor en sus funciones.

155.** OBRA NUEVA «ANTIGUA». FALTA DE IDENTIDAD ENTRE FINCA REGISTRAL Y CATASTRAL. Para acreditar la antigüedad de una construcción mediante la certificación catastral se requiere que se establezca la correspondencia entre la parcela catastral representada en aquella y la finca registral.

156.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA DE FINCA PROCEDENTE DE REPARCELACIÓN. OPOSICIÓN DE COLINDANTES. La aportación de una representación gráfica alternativa de una finca procedente de reparcelación pone de manifiesto una nueva reordenación de terrenos que debe ampararse en una certificación catastral, por lo que debe admitirse la oposición de los colindantes a la tramitación del art. 199.

157.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA Y POSTERIOR SEGREGACIÓN Y AGRUPACIÓN. OPOSICIÓN DE COLINDANTES. Para resolver sobre la oposición del colindante, el registrador debe acudir a la aplicación informática homologada y fundar sus dudas no solo en la oposición, sino también en lo que resulte de dicha herramienta.

160.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES. La motivación de la nota de calificación, consistente en la existencia de oposición de colindantes, es suficiente para suspender la inscripción de una representación gráfica georreferenciada alternativa.

161.* LAS ANOTACIONES CADUCADAS CARECEN DE VIRTUALIDAD CANCELATORIA. No cabe cancelar las cargas y asientos posteriores a un Anotación si cuando se presenta el decreto de Adjudicación ya está caducada, aunque no lo estuviera en el momento que se aprobó la adjudicación. Los efectos del principio de prioridad no pueden contarse desde la fecha de los documentos, sino desde la de su presentación en el Registro de la Propiedad.

162.** SENTENCIA DE NULIDAD DE INSCRIPCIÓN DE UN EXCESO DE CABIDA. No puede cancelarse la inscripción de un exceso de cabida cuando el titular de una hipoteca posterior no ha sido parte del procedimiento.

163.** RECTIFICACIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE FINCA REGISTRAL AJENA. Una instancia privada por la que se pretende la rectificación de la descripción de una finca colindante no puede causar un asiento de presentación. No puede inscribirse ni, por lo tanto, debe iniciarse el procedimiento del art. 199 cuando se pretende la inscripción de una representación gráfica que invade una finca colindante con representación gráfica inscrita.

165.** HERENCIA. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. Como regla general, en las escrituras de herencia no se precisa la constancia del nombre del cónyuge del heredero ni su régimen económico-matrimonial. Es necesario si en el matrimonio de un heredero rige una comunidad de tipo universal que condiciona los actos dispositivos futuros al consentimiento del otro cónyuge.

166.** BIEN CULTURAL EN EL PAIS VASCO. ADJUDICACIÓN AL SOCIO EN LA LIQUIDACIÓN DE UNA S.A. DERECHO DE TANTEO ADMINISTRATIVO. En los casos de disolución y liquidación de una S.A. con adjudicación a un socio de un bien protegido de interés cultural no existe derecho de tanteo a favor de la administración.

RESOLUCIONES MERCANTIL

129.** TRASLADO DE DOMICILIO DE SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA. ÓRGANO COMPETENTE. El órgano competente para el traslado de domicilio de una sucursal de sociedad extranjera en España, será el que determine su ley nacional. En ningún caso el acuerdo puede ser adoptado por una supuesta junta general de la sucursal.

137.*** REGISTRO MERCANTIL. SUSPENSIÓN O PRÓRROGA DEL ASIENTO DE PRESENTACIÓN POR IMPUGNACIÓN JUDICIAL DE RESOLUCIÓN DE LA DGSJFP. En caso de impugnación judicial de una resolución de la DGSJFP, no es posible la prórroga del asiento de presentación del documento. Sólo será posible la anotación preventiva de la demanda.

139.*** ESTATUTOS. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL POR TELEGRAMA. Para poder establecer en estatutos el telegrama como medio de convocatoria de junta, es necesario indicar que debe ser con acuse de recibo.

142.() CIERRE REGISTRAL POR BAJA EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES Y POR REVOCACIÓN DEL NIF. La DG en esta resolución ratifica plenamente su doctrina acerca del cierre registral que suponen tanto la baja en el Índice de Entidades del Ministerio de Hacienda como la revocación del NIF. Y frente a estos cierres no cabe alegar ni que la fecha de la renuncia fue anterior a la baja y a la revocación, ni tampoco que sin la inscripción de la renuncia sería imposible la cancelación de la revocación o el alta en el Índice de Entidades por falta de tracto sucesivo.

145.*** SOCIEDAD LIMITADA. NOMBRAMIENTO DE CONSEJEROS POR SISTEMA DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL. En las sociedades limitadas es perfectamente posible organizar en estatutos un sistema de representación proporcional para designar a los miembros del consejo de administración.

158.*** ACTA NOTARIAL DE JUNTA: SU POSIBILIDAD POR ACUERDO DEL REGISTRADOR AL CONVOCAR LA JUNTA. Si la junta es convocada por resolución registral a petición de los socios, y se indica en el acuerdo que se habilita a un notario para asistir a la junta, los acuerdos no son inscribibles si no constan en acta notarial.

159.* REDUCCIÓN DE CAPITAL POR AMORTIZACIÓN DE ACCIONES. NUMERACIÓN DE LAS ACCIONES AMORTIZADAS. En caso de reducción de capital con amortización de acciones, para su inscripción es necesario que la numeración de las acciones amortizadas coincida con la numeración de las acciones que consten en los estatutos de la sociedad.

164.** DEPÓSITO DE CUENTAS. FALTA DE DEPÓSITO DE EJERCICIOS ANTERIORES. CALIFICACIÓN POR DISTINTOS REGISTRADORES. En caso de registros mercantiles con varios titulares, es conveniente que la calificación de los documentos de una misma sociedad se atribuya a un único registrador.

167.* DEPÓSITO DE CUENTAS. REQUISITOS DE LA CERTIFICACIÓN DEL ACUERDO DE LA JUNTA. Si la junta aprobatoria de las cuentas ha sido universal debe constar así en la certificación junto con los demás requisitos exigidos en el RRM (art. 97 y 112).

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Temas escogidos de Civil 2019 para Notarías y Registros

Tema 12 Civil: El ejercicio de su capacidad jurídica por personas con discapacidad.

TEMA 12 CIVIL:  EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA POR PERSONAS CON DISCAPACIDAD

(temas remitidos por Galo Rodríguez de Tejada, elaborados por diversos autores)

 

Tema 12: El ejercicio de su capacidad jurídica por personas con discapacidad: líneas fundamentales de nuestro Ordenamiento tras su adaptación a la Convención de Nueva York de 2006. Las medidas de apoyo: concepto y breve referencia a las mismas y al procedimiento de provisión de apoyos. El patrimonio protegido de las personas con discapacidad. Breve referencia a la capacidad del concursado.

(Los títulos de las preguntas coinciden con los enunciados en la reforma del programa de Registros de Diciembre de 2021 y, presumiblemente, serán los mismos en el programa de Notarías para la Oposición de 2023)

 

1.- El ejercicio de su capacidad jurídica por personas con discapacidad: líneas fundamentales de nuestro Ordenamiento tras su adaptación a la Convención de Nueva York de 2006.

La Ley 8/2021, de 2 de junio, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica[1], cuya entrada en vigor se produjo el 3 de septiembre de 2021, ha supuesto un cambio de paradigma en el régimen jurídico de la discapacidad.

La nueva regulación viene impuesta por la necesidad de adaptar nuestro Ordenamiento Jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, cuya entrada en vigor se produjo en España el 3 de mayo de 2008.

En este sentido, se da nueva redacción al Título IX (“De la tutela y de la guarda de los menores”), al Título X (“De la mayor edad y de la emancipación”) y al Título XI (“De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”) del Libro Primero del Código Civil.

Con la reforma desaparece la tan enraizada distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar en el ámbito de la discapacidad. Lo que hasta la fecha conocíamos como capacidad de obrar se asimila ahora al ejercicio de la capacidad jurídica, la cual, se considera inherente a la persona con independencia de cualquier discapacidad física, psíquica o sensorial. Es decir, la capacidad jurídica abarca tanto la facultad de ser titular de derechos como la legitimación para ejercitarlos con las medidas de apoyo que, en su caso, se precisen.

Se impone así el cambio de un sistema en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones. Por ello: (i) se eliminan del ámbito de la discapacidad la tutela, la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada; y (ii) se suprime la prodigalidad como institución autónoma, dado que los supuestos contemplados por ella encuentran encaje en las normas sobre medidas de apoyo.

Sin perjuicio de su estudio pormenorizado en otros temas del programa, debemos mencionar que esta reforma también modifica: (i) la Ley del Notariado; (ii) la Ley Hipotecaria; (iii) el Código de Comercio; (iv) el Código Penal; (v) la Ley del Registro Civil; (vi) en el ámbito procesal, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria; y (vii) la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad

 

2.- Las medidas de apoyo: concepto y breve referencia a las mismas y al procedimiento de provisión de apoyos.

2.1 Las medidas de apoyo:

Las medidas de apoyo se configuran como el instrumento que posibilita el pleno desarrollo de la personalidad y el desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad de las personas con discapacidad.

Antes de proceder a su estudio, cabe señalar que serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años o, en casos excepcionales, de hasta seis. En todo caso, serán revisadas ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir su modificación.

La nueva regulación otorga preferencia a las medidas de apoyo de carácter voluntario, es decir, a aquellas que puede tomar la propia persona con discapacidad. En esta categoría se incluyen los poderes y mandatos preventivos (artículos 256 a 262 CC), así como la posibilidad de la autocuratela (artículos 271 a 274 CC).

Además, transforma la guarda de hecho (artículos 263 a 267 CC) en una propia institución jurídica de apoyo. Deja, por tanto, de ser una situación provisional cuando se constata que es suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad. Para los casos en que se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la obtención de una autorización judicial ad hoc.

La institución objeto de una regulación más detenida es la curatela (artículos 268 a 294 CC) que adquiere un enfoque más asistencial y que solo en supuestos excepcionales puede incluir funciones representativas ex artículo 269 CC: “Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad.”

En el nuevo texto se recoge también la figura del defensor judicial (artículos 295 a 298 CC), especialmente prevista para cierto tipo de situaciones, como aquella en que exista conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la persona con discapacidad, o aquella en que exista imposibilidad coyuntural de que la figura de apoyo habitual lo ejerza.

En sintonía con lo expuesto señala el artículo 249 CC: “Las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. Estas medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales. Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate. Todas ellas deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad.

Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.

En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación.

La autoridad judicial podrá dictar las salvaguardas que considere oportunas a fin de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste a los criterios resultantes de este precepto y, en particular, atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera.”

2.2 El procedimiento de provisión de apoyos:

Con la reforma se sustituyen los procesos de modificación de la capacidad por los dirigidos a proveer de apoyos a las personas con discapacidad. En concreto, distinguimoss un expediente de jurisdicción voluntaria –que goza de carácter preferente– y un procedimiento de jurisdicción contenciosa.

Antes de proceder a su estudio, hay que señalar que el procedimiento solo puede conducir a una resolución judicial que determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo, pero en ningún caso a la declaración de incapacitación ni, mucho menos, a la privación de derechos, sean estos personales, patrimoniales o políticos.

a) Expediente de jurisdicción voluntaria:

  • Regulación: artículos 42 bis a), b) y c) de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.
  • Competencia: Juzgado de Primera Instancia del lugar donde resida la persona con discapacidad.
  • Legitimación activa:
    • Podrá promover este expediente: (i) el Ministerio Fiscal; (ii) la persona con discapacidad; (iii) su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable; y (iv) sus descendientes, ascendientes o hermanos.
    • Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de una situación que requiera la adopción judicial de medidas de apoyo.
    • Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de dichos hechos respecto de cualquier persona, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal.
  • Legitimación pasiva: la persona con discapacidad podrá actuar con su propia defensa y representación. Cuando no pueda realizar por sí misma tal designación, se nombrará un defensor judicial que actuará por medio de Abogado y Procurador.
  • Tramitación:
    • La solicitud deberá acompañarse de: (i) los documentos que acrediten la necesidad de tal apoyo; (ii) un dictamen pericial de los profesionales especializados de los ámbitos social y sanitario; y (iii) una propuesta de las pruebas que se considere necesario practicar en la comparecencia.
    • En la comparecencia, convocada por el Letrado de la Administración de Justicia: (i) se celebrará una entrevista entre la autoridad judicial y la persona con discapacidad; (ii) se practicarán las pruebas que hubieran sido propuestas y admitidas; y (iii) se oirá a las personas que hayan comparecido y manifestado su voluntad de ser oídas.
    • Se pondrá fin al expediente cuando no pueda resolverse o cuando se formule oposición a la adopción de las medidas de apoyo, sin perjuicio de que la autoridad judicial pueda adoptar medidas provisionales de apoyo por un plazo máximo de treinta días.
  • Resolución: las medidas de apoyo adoptadas deberán ser conformes a lo dispuesto en la legislación aplicable sobre esta cuestión (artículos 249 a 298 CC) y revisadas periódicamente en el plazo y la forma que disponga el auto que ponga fin al expediente.

b) Procedimiento de jurisdicción contenciosa:

  • Regulación: artículos 756 a 763 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
  • Competencia: la autoridad judicial que conoció del previo expediente de jurisdicción voluntaria, salvo que la persona a la que se refiera la solicitud cambie con posterioridad de residencia, en cuyo caso lo será el juez de primera instancia del lugar en que esta resida.
  • Legitimación activa:
    • Podrá promover el proceso: (i) la propia persona interesada; (ii) su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable; o (iii) su descendiente, ascendiente o hermano.
    • El Ministerio Fiscal deberá promover el proceso si las personas mencionadas en el apartado anterior no existieran o no hubieran presentado la correspondiente demanda.
  • Legitimación pasiva: la persona con discapacidad que, de acuerdo con la legislación civil aplicable, requiera medidas judiciales de apoyo.
  • Tramitación:
    • El procedimiento, de tramitación preferente, se sustancia por los trámites del juicio verbal.
    • Al ser una materia de interés público, requiere la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal.
    • El desistimiento requiere la conformidad del Ministerio Fiscal y no surten efecto la renuncia, el allanamiento o la transacción (indisponibilidad del objeto).
    • Se prevé: (i) certificación registral y personación del demandado; (ii) pruebas perceptivas en primera y segunda instancia; (iii) adopción de medidas cautelares; e (iv) internamiento no voluntario por razón del trastorno psíquico.
  • Resolución: las medidas de apoyo adoptadas deberán ser conformes a lo dispuesto en la legislación aplicable sobre esta cuestión (artículos 249 a 298 CC) y revisadas periódicamente en el plazo y la forma que disponga la sentencia que ponga fin al procedimiento.

 

3.- El patrimonio protegido de las personas con discapacidad.

Se regula en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, cuya aplicación tiene carácter preferente sobre lo dispuesto en el Título XI del Libro I del Código Civil.

a) Naturaleza jurídica:

El patrimonio protegido –que carece de personalidad jurídica propia– se configura como un conjunto de bienes que se aíslan del resto del patrimonio personal de su titular-beneficiario para someterlo a un régimen de administración y supervisión específico.

En concreto, todos los bienes y derechos que integran el patrimonio protegido, así como sus frutos, rendimientos o productos, deben destinarse a la satisfacción de las necesidades vitales de su beneficiario o al mantenimiento de la productividad del patrimonio protegido.

b) Elementos personales:

Puede ser beneficiario de un patrimonio protegido quien presente[2]: (i) una discapacidad psíquica igual o superior al 33 por ciento o (ii) una discapacidad física o sensorial igual o superior al 65 por ciento.

Puede constituir un patrimonio protegido: (i) la propia persona con discapacidad beneficiaria; (ii) quienes presten apoyo a la persona con discapacidad; y (iii) la persona comisaria o titular de la fiducia sucesoria, cuando esté prevista en la legislación civil, autorizada al respecto por el constituyente de la misma.

Cualquier persona con interés legítimo puede solicitar la constitución de un patrimonio protegido a favor de la persona con discapacidad y, en caso de negativa injustificada de la persona encargada de prestar el apoyo, el solicitante puede acudir al Ministerio Fiscal, quien instará de la Autoridad Judicial lo que proceda.

La supervisión de la administración del patrimonio protegido corresponde al Ministerio Fiscal, que actuará de oficio o a solicitud de cualquier persona y será oído en todas las actuaciones judiciales relativas al patrimonio protegido. Además, contará con el apoyo de la Comisión de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, adscrita al Ministerio competente en materia de servicios sociales.

c) Elementos formales:

El patrimonio se constituye en documento público o por resolución judicial que, en todo caso, ha de incluir: (i) el inventario de los bienes y derechos que inicialmente constituyan el patrimonio protegido; y (ii) la determinación de las reglas de administración y de fiscalización.

Además, puede establecer las medidas u órganos de control que estime oportunos para garantizar el respeto de los derechos, deseos, voluntad y preferencias del beneficiario, así como las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses e influencia indebida.

Los Notarios tienen obligación de comunicar, mediante firma electrónica avanzada, la constitución, el contenido y las aportaciones del patrimonio protegido autorizado por ellos al fiscal de la circunscripción correspondiente al domicilio de la persona con discapacidad.

Con relación a la constancia registral, se adoptan dos medidas de publicidad registral relevantes: (i) se hace constar la representación legal del administrador en el Registro Civil; y (ii) se hace constar la condición de un inmueble o derecho como integrante de patrimonio protegido en el Registro de la Propiedad.[3]

d) Elementos reales:

La constitución del patrimonio requiere, inexcusablemente, de una aportación originaria de bienes y derechos. Una vez constituido, cualquier persona con interés legítimo y consentimiento de la persona con discapacidad puede realizar aportaciones a dicho patrimonio.

Las aportaciones posteriores a la constitución están sujetas a las mismas formalidades y deberán realizarse siempre a título gratuito, incluso a través de pacto sucesorio en aquellas legislaciones civiles vigentes que la permitan.

Con relación a la administración del patrimonio, destacamos las siguientes particularidades:

  • No podrán ser administradores las personas o entidades que no puedan ser curadores conforme a lo establecido en el artículo 275 CC.
  • En ningún caso será necesaria la subasta pública para la enajenación de los bienes o derechos que integran el patrimonio protegido.
  • No se considerarán actos de disposición el gasto de dinero y el consumo de bienes fungibles cuando se hagan para atender las necesidades vitales de la persona beneficiaria.
  • Los constituyentes o el administrador podrán instar al Ministerio Fiscal que solicite de la autoridad judicial competente la excepción de la autorización judicial en determinados supuestos.

En relación con la extinción, distinguimos dos causas: (i) por muerte o declaración de fallecimiento del beneficiario, en cuyo caso el patrimonio se integrará en su herencia; o (ii) por pérdida la condición de persona con discapacidad, en cuyo caso el patrimonio se sujetará a las normas generales del Código Civil o Derecho foral o especial aplicable.

No obstante, si los aportantes hubieran previsto el destino de los bienes o derechos aportados una vez extinguido el patrimonio protegido, se dará cumplimiento a lo que hubieren dispuesto. En caso de no poder cumplir la finalidad prevista, se les dará la más análoga y conforme a aquélla.

e) Modificaciones complementarias:

El contenido de la ley no acaba en la regulación del patrimonio protegido de las personas con discapacidad, sino que además se incorporan distintas modificaciones de la legislación vigente que tratan de mejorar la protección patrimonial de estas personas.

  • Beneficios fiscales para los aportantes a patrimonios protegidos en las leyes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre Sociedades.
  • Regulación de la autotutela, hoy denominada autocuratela (artículos 271 a 274 CC).
  • Regulación del contrato de alimentos (artículos 1791 a 1797 CC).
  • En el ámbito del Derecho de Sucesiones:
    • Artículo 756.7º CC: “Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil.”
    • Se permite que el testador grave la legítima estricta con una sustitución fideicomisaria en favor de un legitimario con discapacidad ex artículos 782, 808 y 813 CC.
    • Se regula la donación o legado de un derecho de habitación en favor de un legitimario con discapacidad ex artículo 822 CC.
    • Se reforma el artículo 831 CC, con objeto de introducir una nueva figura de protección patrimonial indirecta de las personas con discapacidad.
    • Se introduce un nuevo párrafo al artículo 1041 CC: “Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los progenitores y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes requeridas por su situación de discapacidad.”

 

4.- Breve referencia a la capacidad del concursado.

Con la declaración de concurso del deudor, éste adquiere la cualidad de concursado, quedando sometido a las reglas propias del procedimiento concursal contenidas en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal.

Artículo 106. Efectos sobre las facultades patrimoniales del concursado.

“1. En caso de concurso voluntario, el concursado conservará las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, pero el ejercicio de estas facultades estará sometido a la intervención de la administración concursal, que podrá autorizar o denegar la autorización según tenga por conveniente.

2. En caso de concurso necesario, el concursado tendrá suspendido el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa. La administración concursal sustituirá al deudor en el ejercicio de esas facultades.

3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de concurso necesario. En ambos casos, deberá motivarse el acuerdo señalando los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se quieran obtener.”

Artículo 107. Ámbito objetivo de la limitación o de la suspensión de facultades.

“1. El ámbito de la intervención y de la suspensión estará limitado a los bienes y derechos integrados o que se integren en la masa activa, a la asunción, modificación o extinción de obligaciones de carácter patrimonial relacionadas con esos bienes o derechos y, en su caso, al ejercicio de las facultades que correspondan al deudor en la sociedad o comunidad conyugal.

2. El concursado conservará la facultad de testar.”

Artículo 108. Modificación de las facultades patrimoniales del concursado.

“1. A solicitud de la administración concursal, el juez, oído el concursado, podrá acordar en cualquier momento, mediante auto, el cambio de las situaciones de intervención o de suspensión de las facultades del concursado sobre la masa activa.

2. Al cambio de las situaciones de intervención o de suspensión y la consiguiente modificación de las facultades de la administración concursal se le dará la misma publicidad que la acordada para la declaración de concurso.”

Artículo 109. Infracción del régimen de limitación o suspensión de facultades.

“1. Los actos del concursado que infrinjan la limitación o la suspensión de las facultades patrimoniales acordada por el juez del concurso solo podrán ser anulados a instancia de la administración concursal, salvo que esta los hubiese convalidado o confirmado.

2. Cualquier acreedor y quien haya sido parte en la relación contractual afectada por la infracción podrá requerir de la administración concursal que se pronuncie acerca del ejercicio de la correspondiente acción o de la convalidación o confirmación del acto.

3. La acción de anulación se tramitará por los cauces del incidente concursal. De haberse formulado el requerimiento, la acción caducará al cumplirse un mes desde la fecha de este. En otro caso, caducará con el cumplimiento del convenio por el deudor o, en el supuesto de liquidación, con la finalización de esta.

4. Los actos realizados por el concursado con infracción de la limitación o de la suspensión de facultades patrimoniales no podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados, alcance firmeza la resolución judicial por la que se desestime la pretensión de anulación o se acredite la caducidad de la acción.”

Enero 2022


[1] Son relevantes las Disposiciones transitorias de la Ley, por cuanto prevén la revisión de las medidas judiciales ya adoptadas antes de su entrada en vigor en un plazo máximo de tres años, para que se adapten a la nueva normativa, sin perjuicio de que a instancia de parte legitimada la revisión se deba realizar en el plazo máximo de un año.

[2] El grado de discapacidad se acreditará mediante certificado administrativo.

[3] Distinguimos: (i) en la misma inscripción de la adjudicación de los bienes, a favor de la persona del discapacitado; o (ii) mediante nota marginal respecto de los que ya estuviesen inscritos a nombre del discapacitado.

 

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Playa de Duck en Carolina del Norte (EEUU). Por Felipe Baza

Modificación de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad

RESUMEN DE LA MODIFICACIÓN TR LEY GENERAL DE DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

 

Ley 6/2022, de 31 de marzo, de modificación del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, para establecer y regular la accesibilidad cognitiva y sus condiciones de exigencia y aplicación.

Breve resumen:

La reforma del RDLeg. 1/2013 busca garantizar de forma efectiva la accesibilidad cognitiva de todas las personas con dificultades de comprensión y comunicación del entorno físico, el transporte, la información y la comunicación, lo que también implica la lectura fácil. El desarrollo reglamentario determinará su alcance efectivo en el día a día de notarías y registros.

 

Introducción.

La accesibilidad es una condición previa para que las personas con discapacidad puedan vivir de forma independiente y participar plenamente en la sociedad en igualdad de condiciones.

Como parte del Derecho Internacional de los derechos humanos se debe de considerar la garantía en el acceso a todos los lugares y servicios destinados al uso público.

La Convención de Nueva York de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad, establece en su artículo 9 que «los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, […] a la información y a las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones». Estas medidas se aplicarán, entre otras cosas, a «dotar a los edificios y otras instalaciones abiertas al público de señalización en formatos de fácil lectura y comprensión». Igualmente, establece la «obligación de promover otras formas adecuadas de asistencia y apoyo a las personas con discapacidad para asegurar su acceso a la información». Asimismo, «la información y la comunicación deben estar disponibles en formatos fáciles de leer y modos y métodos aumentativos y alternativos para las personas con discapacidad que utilizan esos formatos, modos y métodos».

Respecto a las definiciones auténticas, el artículo 2 del Tratado internacional dispone que, a los efectos de la presente Convención […], «la comunicación incluirá el lenguaje sencillo» (terminología que equivale a la consolidada en lengua española de «Lectura Fácil»).

Desde esta ley se pretende dar respuesta a lo dispuesto en la Convención y a las recomendaciones -que son más exigentes- del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, debido a que la legislación interna previa no resulta suficientemente explícita, pues, en la práctica, la accesibilidad cognitiva no ha sido considerada a la hora de desarrollar e instaurar actuaciones relacionadas con la accesibilidad universal, por lo que es preciso colmar este déficit normativo.

La principal norma de la que dispone España en esta materia-junto con la reciente Ley 8/2021, de 2 de junio- es el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.

En la Exposición de Motivos se define la accesibilidad cognitiva como «la característica de los entornos, procesos, actividades, bienes, productos, servicios, objetos o instrumentos, herramientas y dispositivos que permiten la fácil comprensión y la comunicación».

También define la lectura fácil, muy relacionada con la anterior como el «método que aplica un conjunto de pautas y recomendaciones relativas a la redacción de textos, al diseño y maquetación de documentos, y a la validación de la comprensibilidad de estos, destinado a hacer accesible la información a las personas con dificultades de comprensión lectora».

Esta laguna normativa se pretende colmar mediante la reforma, en su artículo único, del referido Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, a fin de garantizar de forma efectiva la accesibilidad cognitiva de todas las personas con dificultades de comprensión y comunicación del entorno físico, el transporte, la información y la comunicación, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones a disposición o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales.

Esta modificación legal puede ser beneficiosa, no solo para las personas con discapacidad, sino también para otros colectivos como las personas mayores, visitantes que no conocen suficientemente el idioma o personas con déficit de alfabetización.

 

Definición de accesibilidad universal.

Se modifica la que recoge el artículo 2 letra K) para incluir la accesibilidad cognitiva y la lectura fácil. Este es el párrafo añadido:

“En la accesibilidad universal está incluida la accesibilidad cognitiva para permitir la fácil comprensión, la comunicación e interacción a todas las personas. La accesibilidad cognitiva se despliega y hace efectiva a través de la lectura fácil, sistemas alternativos y aumentativos de comunicación, pictogramas y otros medios humanos y tecnológicos disponibles para tal fin.”

Al incorporar a la definición de accesibilidad universal la consideración de accesibilidad cognitiva, se aclara de forma explícita que la accesibilidad cognitiva se encuentra incluida en la accesibilidad universal, entendida como el elemento que va a permitir la fácil comprensión, la comunicación e interacción a todas las personas. También se establece que la accesibilidad cognitiva se despliega y hace efectiva a través de la lectura fácil, sistemas alternativos y aumentativos de comunicación, pictogramas y otros medios humanos y tecnológicos disponibles para tal fin.

Este cambio en la definición se completa con otras modificaciones:

En el apartado 1 del artículo 23 se añade que Toda referencia a accesibilidad y a accesibilidad universal en esta ley, se entiende que incluye la accesibilidad cognitiva, conforme a lo estipulado en la letra k) del artículo 2.”

Con ello, se explicita la obligación del Gobierno, sin perjuicio de las competencias atribuidas a las comunidades autónomas y a las entidades locales, de regular las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación, incluyendo la obligación de determinar y regular estas condiciones cuando de accesibilidad cognitiva se trata.

– En la letra c) del artículo 23.2 se incluyen la lectura fácil y los pictogramas entre las medidas concretas para lograr las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación.

 

Ámbito de aplicación en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal.

En el articulo 5 se extiende el ámbito de las medidas que se adopten con estos fines. En concreto, y, aplicando el nuevo concepto de accesibilidad universal referido, se extienden, como novedad a lo que remarcamos en cursiva:

e) Relaciones con las administraciones públicas, incluido el acceso a las prestaciones públicas y a las resoluciones administrativas de aquellas.

g) Participación en la vida pública y en los procesos electorales.

h) Patrimonio cultural, de conformidad con lo previsto en la legislación de patrimonio histórico, siempre con el propósito de conciliar los valores de protección patrimonial y de acceso, goce y disfrute por parte de las personas con discapacidad.”

 

Condiciones básicas de accesibilidad cognitiva.

El nuevo artículo 29 bis las define y determina:

“1. Las condiciones básicas de accesibilidad cognitiva son el conjunto sistemático, integral y coherente de exigencias, requisitos, normas, parámetros y pautas que se consideran precisos para asegurar la comprensión, la comunicación y la interacción de todas las personas con todos los entornos, productos, bienes y servicios, así como de los procesos y procedimientos.

2. Estas condiciones básicas, que serán objeto de desarrollo normativo específico, se extenderán a todos los ámbitos a los que se refiere el artículo 5 de esta ley, por resultar precisas para promover el desarrollo humano y la máxima autonomía individual de todas las personas.

3. Estas condiciones básicas serán exigibles en los plazos y términos que se establezcan reglamentariamente.

4. Estas condiciones básicas de accesibilidad cognitiva, quedan encuadradas en el marco de la accesibilidad universal, conforme a lo estipulado en la letra k) del artículo 2 de esta ley.”

Es de destacar que prevé su posterior desarrollo normativo a través de un reglamento específico de ejecución, que establezca los plazos y términos en los que estas condiciones serán exigibles. Todo ello, encuadrado en el marco de la accesibilidad universal, conforme a lo estipulado en la letra k) del artículo 2.

 

Otros temas:

Se aprovecha la reforma para poner al día remisiones a diversos textos legales (Procedimiento Administrativo, Sector Público y Estatuto de los Trabajadores) y a determinados organismos oficiales (como la Dirección General de Derechos de las Personas con Discapacidad del Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030)

En las disposiciones adicionales se prevén estudios específicos sobre accesibilidad cognitiva, un reglamento de condiciones básicas de accesibilidad cognitiva (en el plazo de tres años), un Plan Nacional de Accesibilidad y se crea el Centro Español de Accesibilidad Cognitiva, como organismo dependiente del Real Patronato sobre Discapacidad.

Por las disposiciones finales, se anuncia la modificación del Estatuto del Real Patronato sobre Discapacidad, se autoriza al Gobierno para su desarrollo reglamentario y se expresa que esta ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales,

Esta ley entró en vigor el 2 de abril de 2022, salvo medidas relacionadas con costes presupuestarios adicionales.

 

Normativa notarial e hipotecaria:

Habrá que esperar al desarrollo reglamentario para ver cómo se concreta la accesibilidad cognitiva y la lectura fácil respecto a la redacción de documentos notariales y publicidad formal registral. En esa línea, la legislación notarial y la hipotecaria cuentan ya con los siguientes preceptos:

Destacamos del artículo 25 de la Ley del Notariado:

«Los instrumentos públicos se redactarán en lengua castellana, y se escribirán con letra clara, sin abreviaturas y sin blancos. (,,,)

Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso.» Añadido el último párrafo por el artículo 1 de la Ley 8/2021, de 2 de junio,

Según el artículo 222.4 de la Ley Hipotecaria:

“4. La obligación del Registrador al tratamiento profesional de la publicidad formal implica que la misma se exprese con claridad y sencillez, sin perjuicio de los supuestos legalmente previstos de certificaciones literales a instancia de autoridad judicial o administrativa o de cualquier interesado.”

Artículo 148 del Reglamento Notarial:

“Los instrumentos públicos deberán redactarse empleando en ellos estilo claro, puro, preciso, sin frases ni término alguno oscuros ni ambiguos, y observando, de acuerdo con la Ley, como reglas imprescindibles, la verdad en el concepto, la propiedad en el lenguaje y la severidad en la forma.”

 

ENLACES:

DISPOSICIONES DESTACADAS

PORTADA DE LA WEB

Una sorprendente revocación testamentaria: discapacidad.

UNA SORPRENDENTE REVOCACIÓN TESTAMENTARIA: DISCAPACIDAD

 

Antonio Ripoll Jaen, Notario

 

Lo mismo que si fuese extranjero me dejaríais expresarme con el lenguaje y el acento de quienes me hubiesen criado, creo que no estará fuera de lugar que me dejéis expresarme a mi manera, mejor o peor, y que consideréis y atendáis solo si digo cosas justas o no. No otra es la virtud del juez, como la del orador es decir la verdad.” (Platón, Apología de Sócrates) (1).

 

SUMARIO:

I.- La Discapacidad protagonista del siglo XXI.

II.- El Notariado ante la discapacidad: Algunas consideraciones.

III.- La discapacidad: Estatuto Jurídico.

IV.- La Sustitución Ejemplar y la letra de la ley.

V.- Revocación de la sustitución ejemplar.

Abreviaturas y bibliografía

Enlaces

 

I.- La discapacidad protagonista del siglo XXI.

¿Protagonista? En el ámbito jurídico desde luego; es signo de nuestro tiempo manifestado a través de múltiples reformas legislativas de derecho interno y que culminan en el ámbito internacional con la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, instrumento ratificado por España el 23 de noviembre de 2007 y de la que trae causa, en nuestro derecho interno, la Ley 8/2021, de 2 de junio, “por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica” y que entró en vigor el 3 de septiembre del mismo año.

El título de la ley de reforma, que he entrecomillado, es por sí solo muy significativo, por insuficiente, de una parte, ya que la reforma alcanza a otras materias como, a exemplo, la Ley del Notariado y el Código de Comercio y de otra, por su novedosa ratio, basando el sistema en el “apoyo” o ayuda que reclama para sí la discapacidad; apoyos estos que garantizan la igualdad, lo que constituye el eje de la reforma que se pretende, distinguiendo, con acierto, la capacidad de la que queda investido todo ser humano por el hecho de su nacimiento y el ejercicio de la misma mediante esa apoyatura, lo que supone un matiz diferencial, aunque no discriminatorio ni generalizado, al servicio y en beneficio de la persona que se encuentre en esta situación y de cualquier otra que de forma voluntaria o preventiva lo establezca.

Considérese que la igualdad no es incompatible con la diferencia, como ocurre con todos y cada uno de nosotros, esté presente o no la discapacidad.

Digo “no generalizado” porque habrá actos que no precisen apoyatura alguna y hablo de “forma voluntaria”, porque hay otros cuyo autor no responde a una discapacidad sensu estricto y que son aquellos que simplemente facilitan una más cómoda declaración de voluntad, abstracción hecha de los apoyos preventivos que, siendo voluntarios, responden a una futura y previsible discapacidad.

En general puede afirmarse que algunos de esos “apoyos” son sustitutorios de la antigua representación tutorial, representación que está reservada hoy a la minoría de edad; para aquellos casos en que la discapacidad impida o dificulte seriamente la prestación del consentimiento por las causas específicas que la determinan, esta representación extraordinaria se estructura en la curatela que hoy es sustitutoria de la antigua tutela a la que estaba sujeta la persona necesitada de lo que hoy denominamos, por imperativo legal, apoyos que en nuestro caso son sustitutorios de la voluntad de la persona discapacitada por inexistencia o imposibilidad de conocimiento de la misma.

Es de significar el nomen iuris, personas con discapacidad”, al parecer aceptado por la doctrina, las instituciones, las personas afectadas y su entorno. ¿Las personas afectadas? En realidad, lo somos todos, porque con la discapacidad en muchos casos se nace y en otros se adquiere o sobreviene, piénsese en la longevidad y en la proliferación de los accidentes vasculares y neurológicos, lo que obliga a que toda la sociedad se involucre en la “ardiente discapacidad”.

La reflexión que antecede me trae a colación la otra “Apología de Sócrates” la de Jenofonte que contiene unos pensamientos de máxima actualidad en boca del daimon socrático.

 

II.- El Notariado ante la discapacidad: Algunas consideraciones.

Capacidad y consentimiento”, distinción esta que, aunque reiterada por la doctrina, es atribuible inicialmente y con mucho acierto a TENA ARREGUI G.; es el consentimiento, en sede de instrumentos públicos, el que ha de calificar el Notario, no el juez, en el momento mismo del otorgamiento de una escritura, afirmación que es conforme con lo previsto en el art. 249 CcE que distingue entre capacidad jurídica y voluntad de la persona necesitada de apoyos de origen voluntario, legal o judicial y es que es en la voluntad donde tiene su morada el consentimiento, calificación que no vulnera el principio de igualdad ni es discriminatoria, puesto que queda sometido a ella todo otorgante, exista o no la discapacidad, exista o no representación voluntaria o judicial; no se olvide que la representación es una medida de apoyo extraordinaria. La práctica profesional será la que irá desarrollando estas ideas derivadas de la ley misma.

Es la práctica la que aborda CABANAS TREJO R. y ALVAREZ ROYO-VILLANOVA S.; el primero trata la difícil cuestión de la mención o no de las medidas de apoyo en el instrumento público a lo que se muestra favorable no obstante la CCGN 3/2021, y el segundo, siguiendo el sistema inglés, sugiere la necesidad de un cuestionario a fin de que el notario autorizante llegue al convencimiento de que la persona discapacitada otorgará un consentimiento libre e informado.

La constancia de los apoyos en la escritura creo que es un tema tal vez mal planteado en todos los frentes, pues es una cuestión de publicidad y así como esta es restringida en todos los registros públicos, los apoyos deben constar en la escritura con la misma restricción. La publicidad del instrumento público está primordialmente en sus copias y la dignidad de la persona discapacitada obliga a que no conste en las mismas los apoyos salvo aquellos que sean meramente comunicativos como ocurre con los intérpretes y técnicos de la comunicación; la representación voluntaria o judicial seguirá las normas generales con el consiguiente juicio de suficiencia; los nuevos tiempos exigen reducir los protocolos y los instrumentos que lo conforman, evitando ampulosas e innecesarias advertencias que la imperatividad y publicidad de las normas las suple adecuadamente, la simple oralidad notarial es más que suficiente.

No es necesario advertir que esa publicidad será plena cuando exista mandamiento judicial.

Exigir un acta en la que consten los apoyos se me antoja contrario al más mínimo criterio de economía procesal y en exceso burocrático.

Suprimir en el juicio de capacidad el adjetivo “legal” me parece, cuanto menos, hiperbólico, cuando no patológico; el hecho del nacimiento, esté o no presente la discapacidad, determina una capacidad general, pero para implementarla son necesarios unos determinantes en función del acto, por ejemplo, para adoptar hace falta una edad y unas diferencias determinadas o para otorgar testamento ser mayor de catorce años, quien no cumple con estos requisitos no tiene la capacidad legal necesaria para esos actos y es que la capacidad, sujeta al juicio notarial, no es algo abstracto y está siempre en función de un acto jurídico concreto, el que consta en el instrumento público.

Cuanto antecede constituye la política jurídica del legislador, dignidad, igualdad, capacidad y apoyo, en definitiva, la ratio iuris plasmada en la ley de reforma en consonancia con la Convención.

 

III.- La Discapacidad: Estatuto Jurídico de la persona.

Estas letras no pretenden abordar en su totalidad la profunda reforma legislativa que el signo de nuestro tiempo somete a la consideración del jurista y sí solo un aspecto muy parcial en el ámbito del Derecho de la Sucesión mortis causa, que después se verá; mas ello no es óbice para sentar la posición jurídica de la `persona que se encuentra en esa situación, sea en especial una aproximación a su concepto meramente descriptivo y a los derechos involucrados, que aun cuando sean los mismos que los de cualquier persona, se refuerzan o tal vez se incrementan y garantizan en atención a sus individuales circunstancias, la de cada uno de los sujetos de derecho, a su diversa capacidad, dirigidos los nuevos apoyos a hacer efectivo el principio de igualdad y el ejercicio efectivo de su capacidad.

¿Diversa capacidad? No hay contradicción con el principio de igualdad, los derechos son los mismos para todos, pero su ejercicio es distinto, porque la discapacidad tiene múltiples manifestaciones, según el grado de apoyatura determinado por la voluntad preventiva, por los hechos o por la resolución judicial que la reconozca (art.249 y 250 CcE), de ahí que se hable de “diversa capacidad” y es que esas medidas han de ser en función de las causas que determinan la discapacidad, debiendo ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad; las apoyaturas no salen de un molde, cada discapacidad tiene su manifestación individual y especifica, la practica notarial asumirá, en principio, la difícil, aunque momentánea, tarea que el signo de nuestro tiempo ofrece y que pronto se normalizará.

Quede bien sentado “Diversa capacidad” dentro de la discapacidad y en función de los apoyos, quede también constancia que la diversidad no está referida a los derechos y si al ejercicio de los mismos. Me consta que no es del agrado de MUÑOZ CALVO A. esta referencia, dentro de la igualdad, a la diversidad pragmática. Con ánimo de aunar voluntades, dirigidas a un mismo fin, diré y sustituiré lo dicho por “Diversa apoyatura en el ejercicio de su capacidad jurídica”.

¿Qué es la discapacidad? Asumo el riesgo de insinuar, provisionalmente, que la discapacidad, en sentido estricto, es una situación jurídica o circunstancial de la persona, reconocida judicialmente, por concurrir en ella deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de carácter grave, de previsible larga duración y que la hacen acreedora de una especial atención dirigida a asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, en definitiva el ejercicio de su capacidad jurídica.

¿Es un estado civil? En modo alguno y así permite afirmarlo las siguientes consideraciones:

1.- El artículo 4 de la LRC, que contrapone el estado civil a demás circunstancias de las personas, siendo estas, en lo que nos afecta, las previstas en los números 10,11 y 12.

2.- El estado civil se compagina mal con la publicidad restringida de la discapacidad en todos los registros públicos.

3.- Sería peyorativo y discriminatorio.

4.- Vulneraria el principio de igualdad.

Son requisitos de la discapacidad, además de las causas que la determinan:

1.- La emancipación o la mayoría de edad (art. 249 CcE).

 2.- Inscripción de la resolución judicial, cuando exista, y de la voluntad preventiva, en el Registro Civil (Art. 300 CcE).

3.- La resolución judicial no es constitutiva de la discapacidad pues junto a los apoyos formales, de origen voluntario, legal o judicial (poderes preventivos, autocuratela, defensor judicial y curatela), están los informales manifestados en la guarda de hecho (art. 250 CcE).

El Estatuto Jurídico que estructura la discapacidad está inspirado en los principios de igualdad y ejercicio de la capacidad jurídica, capacidad jurídica que siempre se ha reconocido en la discapacidad, como no puede ser de otra forma, a través, antes, de la representación legal, excepto en el ámbito mercantil en atención a las dudas que suscitaba el antiguo art. 5 del C de C, hoy modificado.

Este estatuto se puede resumir en la ley de reforma y en los principios proclamados y desarrollados por la Convención de la que trae causa, así como en el art. 49 de la Constitución, de necesaria reforma por los desfasados términos que emplea como denuncia MUÑOZ CALVO A., resumen que ofrece el siguiente resultado:

1.- Por vía general: Reconocimiento del goce y ejercicio garantizado de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo, mosaico jurídico que se plasma en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10-XII-1948, R 217 A(III); Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (UE), Roma 4-XI-1950, ratificado el 26-9-1979 y título I C.

2.- Por vía particular con referencia específica a la discapacidad, la Convención los determina y desarrolla, con las correlativas obligaciones de los Estados firmantes, materializadas estas en España en la Ley de reforma que recoge los instrumentos jurídicos dirigidos a garantizar el cumplimiento de esas obligaciones y los principios que las informan y en el ya mencionado art. 49 C.

3.- La apoyatura: Aunque ya se anticipó, son los apoyos la base de la reforma, en sede de discapacidad, apoyos, insisto, que pueden ser formales o informales, los primeros de origen voluntario, legal o judicial, los segundos determinados solo por los hechos, susceptibles todos de distinta intensidad, aquellos, los judiciales, solo proceden en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona (art. 249 CcE) que se subsana con la representación a través de la curatela, bien entendido que la subsanación solo es posible para aquellos actos jurídicos que admitan el mecanismo de la representación, por lo que queda excluido el testamento con sus excepciones de origen legal y es aquí donde nos encontramos con la sustitución ejemplar.

 

IV.- La Sustitución Ejemplar y la Letra de la Ley.

En el primer apartado me expresaba de una forma un tanto anómala al hablar del alcance objetivo de la reforma o, lo que es lo mismo, los códigos y leyes sujetos a revisión, cifrándose esta anomalía en la expresión, propia del castellano antiguo, “a exemplo”, expresión esta deliberadamente buscada para insinuar el objeto, tal vez imposible, de este trabajo que no es otro que la sustitución ejemplar y su posible subsistencia tras la entrada en vigor de la reforma antes de consumarse el fenómeno sucesorio.

En efecto, esta sustitución, la ejemplar, recibe su denominación porque, como dicen Las Partidas, está regulada “a exemplo de la pupilar” y ello explica que la sistemática del CcE regule la pupilar, art. 775, antes que la ejemplar, regulada inmediatamente después, art. 776, hoy derogado, y también que la doctrina de una y otra sea aprovechable para ambas en cuanto tienen puntos en común, sirviendo la primera de ejemplo de la segunda y así no es de extrañar que, en el Derecho Romano, la sustitución ejemplar fuera denominada también cuasi pupilar, nomenclatura esta que también hace suya CASTAN TOBEÑAS J.

Antes de entrar directamente en el tema que nos ocupa solo recordar, por su trascendencia y consecuencias:

1.-El fenómeno sucesorio en función del tiempo y que en estas sustituciones son dos las etapas a recorrer, siendo la primera la muerte del instituyente (ascendiente) y la segunda la muerte del sustituido (descendiente persona con discapacidad, diríamos hoy si el art. 776 CcE estuviera vigente), abstracción hecha, de momento, del derecho intertemporal o transitorio que exige reflexión aparte.

La premoriencia del sustituido no se examina porque desvirtúa la sustitución ejemplar salvo que se estime que esta sustitución implica la vulgar lo que no es del caso examinar aquí.

¿Dos etapas? Si, pero ¿por qué? La respuesta después.

2.- El ámbito objetivo de estas sustituciones y con ello hago alusión a la determinación de los bienes, patrimonios, que comprende la sustitución, si los del instituyente solo o además los del sustituido; después de un recorrido fluctuante la doctrina y la jurisprudencia asumen la tesis de nuestro derecho histórico, tesis que podría denominarse “amplia” al considerar, como el derecho catalán, que la sustitución comprende ambos patrimonios, a salvo la legitima en el supuesto contemplado por el art. 777 CcE.

La tesis de dos patrimonios está avalada por la jurisprudencia del TS, sentencias de 29 de marzo 2001, 7 de noviembre de 2008 y 14 de abril de 2011 traídas a colación, entre otros, por ESPIÑEIRA SOTO I.

Pero ¿por qué dos patrimonios? ¿qué trascendencia tiene esto? Porque estamos ante dos testamentos, uno del instituyente y otro del sustituido, aunque instrumentalmente haya un solo otorgante y dos testamentos en la misma escritura, diríamos que una suerte de testamento mancomunado, aunque no correspectivo y en el que se hace presente una suerte de comisario o mandatario.

Dos testamentos y esa es la ratio iuris, insinuada por el TS, del art. 777, que no ha sido derogado, al afirmar que estas sustituciones solo serán válidas en cuanto no perjudiquen a los legitimarios del sustituido.

Quedan así contestadas las dos preguntas formuladas, dos patrimonios y dos testamentos lo que supone, en su caso, dos legitimarios, los del instituyente y los del sustituido e inexorablemente dos momentos sucesorios, la muerte del instituyente y la muerte del sustituido, con un régimen jurídico propio cada una de estas sucesiones causadas.

Es ocioso explicar la crítica desfavorable que merece, sobre todo hoy, la resolución de 10-mayo-2018 en la que la DGSJFP (citada por MARIA NUÑEZ NÚÑEZ Y EMMA ROJO IGLESIAS) en cuanto considera que un testamento otorgado por la persona discapacitada no impide la eficacia de la posterior sustitución ejemplar.

 Después de este largo prologo, tiene la palabra la letra de la ley:

Disposición transitoria cuarta. Sustituciones realizadas en virtud del artículo 776 del Código Civil.

Cuando se hubiera nombrado sustituto en virtud del artículo 776 del Código Civil, en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se aplicará lo previsto en esta y, en consecuencia, la sustitución dejará de ser ejemplar, sin que pueda suplir el testamento de la persona sustituida. No obstante, la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida.”

¿Tú te lo crees? Yo, en una primera lectura no; al releer sí.

En fin, dura lex sed lex.

 

V.- Revocación de la sustitución ejemplar y subsistencia de la misma.

En busca de paz y sosiego esto es lo que dice la disposición transitoria cuarta:

1.- Que después de la entrada en vigor de la Ley, al suprimirse el art. 776, no podrán otorgarse nuevas sustituciones ejemplares al quedar vigente el carácter personalísimo del testamento, salvo las excepciones expresamente previstas (art. 670 CcE).

2.- Que las sustituciones no consumadas (muerte del instituyente y del sustituido) después de la entrada en vigor de la ley pasan a ser fideicomisarias de residuo respecto solo a los bienes del sustituyente.

3.- Que estas sustituciones, las no consumadas, subsistirán en todo su vigor, como ejemplares, mientras el sustituido no otorgue nuevo testamento que supondría la revocación del testamento del instituyente solo en cuanto a los bienes del sustituido, como no podría ser de otra forma, pues una revocación testamentaria ex lege vulneraria el art. 737 del CcE y es contraria al principio de seguridad jurídica y de irretroactividad de las normas ex art. 9.3. C, precepto este en el que pone énfasis BOTIA VALVERDE A., si bien con otros fines referidos estos al derecho transitorio que aquí directamente no se examina.

El nuevo testamento del sustituido además del alcance revocatorio transforma también la ejemplar en fideicomisaria de residuo.

4.- Si existe testamento anterior del sustituido, este deja inoperante la sustitución ejemplar que deviene en fideicomisaria de residuo como en el caso 2.

5.- ¿La tesis expuesta coordina pacíficamente con la de los dos patrimonios, los dos testamentos y los dos grupos de legitimarios?

 6.- ¿Qué es lo que está revocando el sustituido? Su propio testamento, no el del instituyente

 7.- El art. 252 CcE no desvirtúa lo que aquí se propone, que al parecer está referido a los actos inter vivos (caso del art. 641 CcE en su modalidad de residuo reversional).

 

Alicante 12 de febrero de 2022.

Antonio Ripoll Jaen

Notario


ABREVIATURAS

Art.- Articulo

C- Constitución Española

CcE- Código Civil Español

C de C- Código de Comercio

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

Alvarez Royo-Villanova S, “Voluntad y consentimiento informal en la ley para el apoyo a las personas con discapacidad”; El Notario del Siglo XXI.

Botia Valverde A., “Sustitución Ejemplar: Derecho transitorio y seguridad jurídica”; notariosyregistradoresww.com.

Cabanas Trejo R., “Observaciones irrespetuosas sobre la ley 8-2001 para la práctica Notarial”; notariosyregistradoresww.com.

Castán Tobeñas J, “Derecho Civil Español, Común y Foral”, T VI, V II; E. Reus, Madrid 1973 y T I, V I y II, Reus, Madrid 1963.

Espiñeira Soto I., “Sustitución Ejemplar: Reciente jurisprudencia y su diferenciación de otras sustituciones” y “La Sustitución Ejemplar: El enigmático rio Guadiana”; notariosyregistradoresww.com.

Gomá Lanzón F., “El poder preventivo tras la ley de apoyo a las personas con discapacidad”; El Notario del Siglo XXI.

Hijas Cid E., “Novedades en la regulación de la autocuratela”; El Notario del Siglo XXI.

Lora Tamayo I., “Algunas aplicaciones notariales en la ley de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica”; El Notario del Siglo XXI.

Lora-Tamayo Villacieros M. y Perez Ramos C., “La guarda de hecho tras la nueva regulación de la ley 8/2021”; El Notario del Siglo XXI.

Muñoz Calvo A., “Breve informe sobre la ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica”; notariosyregistradoresww.com.

Núñez Núñez M. y Emma Rojo Iglesias, “A propósito de la Sustitución Ejemplar”; notariosyregistradoresww.com.

Perez Ramos C., ”Incidencia de la ley 8/2021 sobre las sustituciones hereditarias”; El Notario del Siglo XXI

Tena Arregui R., “El juicio notarial de valoración del consentimiento tras la ley 8/2021 para el apoyo a las personas con discapacidad”; El Notario del Siglo XXI.

Velilla Antolín N, ”Una visión crítica a la ley de apoyo a las personas con discapacidad”; El Notario del Siglo XXI.

BIBLIOGRAFIA NO CONSULTADA

Coincidiendo con la terminación de este trabajo, identidad incluso horaria, Isidoro Lora Tamayo publica en el Notario del Siglo XXI “La comunicación en el otorgamiento notarial en la ley 8/2021”.

 

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Casa de Tejidos El Torico en Teruel (de 1912). Por Zarateman

Modelos de constitución de asistencia conforme al derecho civil catalán

MODELOS DE CONSTITUCIÓN DE ASISTENCIA CONFORME AL DERECHO CIVIL CATALÁN

Víctor Asensio Borrellas, notario de Malgrat de Mar (Barcelona)

 

Se ofrecen dos modelos:

1.- Acta previa a la constitución de asistencia.

Esta acta, por un lado, no es obligatoria, y por otro lado el mismo modelo creo que se podría usar, haciendo algunas adaptaciones a cada caso, para otras escrituras en las que no se necesita constitución de asistente y simplemente para dejar constancia de la formación del consentimiento y voluntad de una persona que pueda estar afectada de algún tipo de discapacidad.

Las declaraciones de los testigos, las pruebas documentales y las demás que se estimen convenientes podrán recogerse también mediante las correspondientes diligencias si se hacen o aportan en días diferentes al del requerimiento inicial, debiendo entonces constar el juicio final del notario también mediante una diligencia final.

2.- Escritura de constitución de asistencia.

Para cualquier duda estoy a vuestra disposición. Y abierto por supuesto a comentarios y mejoras en los modelos.

 

==ACTA DE MANIFESTACIONES Y PROTOCOLIZACIÓN ==

NÚMERO Número de protocolo.——————

En MALGRAT DE MAR, mi residencia, a Fecha autorización.

Ante mí, Nombre de notario Primer apellido notario Segundo apellido notario,  Notario del Ilustre Colegio de Notarios de Catalunya,

==COMPARECEN==

Como requirente:—————————–

*

Como testigos:——————————-

*

*

Les identifico por la documentación que me exhiben y devuelvo, prevaleciendo las manifestaciones efectuadas por los comparecientes sobre lo que figura en sus documentos de identidad exhibidos.   

==INTERVIENEN==

En su propio nombre y derecho.—————-

Tienen, a mi juicio, la capacidad, voluntad y entendimiento necesarios y el interés legítimo y licitud para el otorgamiento de la presente ACTA DE MANIFESTACIONES Y PROTOCOLIZACIÓN, y al efecto,

==EXPOSICIÓN==

I.- Tratamiento Nombre Primer apellido Segundo apellido manifiesta que quiere constituir mediante escritura pública a su favor una ASISTENCIA para poder ejercer su capacidad jurídica en condiciones de igualdad.

II.- Tratamiento Nombre Primer apellido Segundo apellido desea dejar constancia de los trámites y las actuaciones que se han llevado a efecto para poder llevar a cabo dicha constitución sin que los mismos aparezcan en el documento de asistencia propiamente dicho.–

I.- Tratamiento Nombre Primer apellido Segundo apellido ME REQUIERE a mí, el Notario para que recoja sus manifestaciones, protocolice los documentos aportados, así como que deje constancia del resto de trámites y actuaciones llevadas a efectos para poder otorgar el documento de asistencia y mediante los cuales el notario autorizante ha llegado al convencimiento de su voluntad libre e informada para dicha constitución en los términos que resultan de la misma.————————

Yo, el Notario, considerando que la requirente tiene interés legítimo acepto el requerimiento y a estos efectos dejo constancia de las siguientes actuaciones y trámites.————————–

1.- DECLARACIÓN DE LA PERSONA REQUIRENTE, * Tratamiento Nombre Primer apellido Segundo apellido.————————————-

Manifiesta la persona requirente que el día * se personó en mi notaría junto con *quien proceda como *su padre, y *su hermano.   

*opcional*La entrevista vino causada porque se encuentra en una situación de necesidad o de apoyo y desea nombrar a una o más personas para que le presten su asistencia y su ayuda para poder ejercer su capacidad jurídica en condiciones de igualdad con los demás, así como establecer disposiciones respecto al funcionamiento de esta asistencia y su contenido.————————————————

 En dicha entrevista manifestó que **. Dejar constancia aquí de las circunstancias que llevan a la requirente a nombrar a asistente y precisamente a ese asistente, por ejemplo: su padre está delicado de salud y no puede asistirla**, quien se encarga de ayudarla siempre ha sido **, etc.——————————————–

Yo, el Notario, dejo constancia de que dicha entrevista personal conmigo tuvo lugar en los términos expuestos *y que fue realizada *total/parcialmente a solas con la persona compareciente *(siempre según el caso concreto, pero puede ser interesante dejar constancia expresa de este hecho para evitar sospechas de captaciones de voluntad).  

La persona requirente se reitera en dichas declaraciones y manifiesta su deseo de constituir la asistencia a su favor.–

Además, quiere añadir que* (innecesario pero pueden haber posibles nuevas declaraciones a la entrevista inicial de las que se quiera dejar constancia, así como la existencia de otros trámites o entrevistas previos de lo que se quierea dejar constancia).———–

2.- DECLARACIÓN DE *(persona que se nombrará como asistente).   

* manifiesta que la situación expuesta por la persona requirente es cierta, y que él/ella es quien se encarga de ayudarla en todos los asuntos y trámites que puede llevar a cabo, incluso haciendo algunos directamente en su nombre y otros, como los trámites bancarios, que necesitan de la propia actuación de dicha persona requirente a la que siempre acompaña para poder ayudarla a entender perfectamente todas sus actuaciones. 

También manifiesta que ** dejar constancia aquí de otras circunstancias que ayuden a entender el nombramiento del asistente

3.- DECLARACIÓN DE * (posible intervención de alguna/s otra/s persona/s como testigo/s, siempre interesante para que no sólo sea la requirente y el asistente).———————————–

* manifiesta que todo lo que ha quedado expuesto por parte de la persona requirente y lo manifestado por * es cierto, de lo cual tiene conocimiento por * (aquí hacer referencia a la relación con la requirente por la que conoce estas circunstancias: porque vive con ella, porque es su padre, es amigo íntimo, etc.)——————————

Así mismo declara que *** posibilidad de dejar constancia aquí de otras circunstancias que ayuden a entender el nombramiento del asistente

4.- DOCUMENTAL.——————————

Me son exhibidos para que protocolice por testimonio varios documentos relativos a la situación de la persona requirente. En concreto:

*aquí poner toda la docmental que se considere necesaria o simplemente conveniente. Entiendo que es muy conveniente dejar constancia de los documentos que acreditan el grado de discapacidad.*

4.1. Documento de la Generalitat de Catalunya del departament de Benestar Social i Família. Se trata de un resumen del dictamen médico facultativo sobre el grado de discapacidad de la persona requirente de fecha *.—————————————-

4.2. Notificación del mismo departamento de la Generalitat, de la resolución sobre el grado de discapacidad reconocido a la persona requirente, del *%, fecha *.———————

4.3.—————————————–

etc *** resto de documentos relativos a la situación personal de la persona requirente que sea conveniente adjuntar.

II.- CUMPLIMENTACIÓN DEL REQUERIMIENTO.——-

Tras las entrevistas realizadas y la documentación aportada, yo, el Notario, doy por cumplido el requerimiento efectuado y a los efectos que sean procedentes DOY FE de que se me ha acreditado suficientemente la voluntad libre y debidamente informada de la requirente para la constitución de la asistencia su favor en los términos que se recogerán en el documento público correspondiente.————————-

==OTORGAMIENTO Y AUTORIZACIÓN==

Hago a los señores comparecientes las reservas y advertencias legales correspondientes.——————————–

CLÁUSULA SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES. He identificado a las personas comparecientes por sus documentos de identidad antes consignados, constando sus circunstancias personales según resulta de sus manifestaciones, quedando las personas comparecientes informadas de lo siguiente:—————————————

Sus datos personales serán objeto de tratamiento en esta Notaría, los cuales son necesarios para el cumplimiento de las obligaciones legales del ejercicio de la función pública notarial, conforme a lo previsto en la normativa prevista en la legislación notarial, de prevención del blanqueo de capitales, tributaria y, en su caso, sustantiva que resulte aplicable al acto o negocio jurídico documentado. La comunicación de los datos personales es un requisito legal, encontrándose el otorgante obligado a facilitar los datos personales, y estando informado de que la consecuencia de no facilitar tales datos es que no sería posible autorizar o intervenir el presente documento público. Sus datos se conservarán con carácter confidencial.————————————

La finalidad del tratamiento de los datos es cumplir la normativa para autorizar el presente documento, su facturación, seguimiento posterior y las funciones propias de la actividad notarial de obligado cumplimiento, de las que pueden derivarse la existencia de decisiones automatizadas, autorizadas por la Ley, adoptadas por las Administraciones Públicas y entidades cesionarias autorizadas por Ley, incluida la elaboración de perfiles precisos para la prevención e investigación por las autoridades competentes del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.  

El notario realizará las cesiones de dichos datos que sean de obligado cumplimiento a las Administraciones Públicas, a las entidades y sujetos que estipule la Ley y, en su caso, al Notario que suceda o sustituya al actual en esta notaría.———————————

Los datos proporcionados se conservarán durante los años necesarios para cumplir con las obligaciones legales del Notario o quien le sustituya o suceda.—————————————-

Puede ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, supresión, limitación, portabilidad y oposición al tratamiento por correo postal ante la Notaría autorizante, sita en Malgrat de Mar calle Mar 25. Asimismo, tiene el derecho a presentar una reclamación ante una autoridad de control.————————————————

Los datos serán tratados y protegidos según la Legislación Notarial, la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal (o la Ley que la sustituya) y su normativa de desarrollo, y el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE. 

Leo yo, la Notario, la presente Acta a los señores comparecientes, a su elección, manifiestan quedar enterados, se ratifican y la firman conmigo, la Notario que, de todo el que contiene el presente documento, y en especial de que el otorgamiento se adecúa a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de las partes y, redactado en Composición papel timbrado, DOY FE.

 

==CONSTITUCIÓN DE ASISTENCIA==

NÚMERO Número de protocolo.——————

En MALGRAT DE MAR, mi residencia, a Fecha autorización.

Ante mí, Nombre de notario Primer apellido notario Segundo apellido notario, Notario del Ilustre Colegio de Notarios de Catalunya, 

==COMPARECE==

 

==INTERVIENE==

INTERVIENE en su propio nombre y derecho.—–

Identifico a la persona compareciente por su documento de identidad que me exhibe y tiene a mi juicio según interviene, la voluntad, entendimiento y la capacidad necesaria para otorgar esta escritura al principio enunciada, a cuyo objeto,———————————–

==EXPONE==

I.- Que nació en Municipio nacimiento (Provincia nacimiento), el día Fecha nacimiento, siendo sus padres Nombre padre y Nombre madre.    

II.- Que se *encuentra/prevé que pueda encontrarse en el futuro* en una situación de necesidad o de apoyo y desea nombrar a una o más personas para que le asistan para poder ejercer su capacidad jurídica en condiciones de igualdad, así como establecer disposiciones respecto al funcionamiento y el contenido del régimen de apoyo adecuado, incluso en lo que se refiere al cuidado de su persona.————————

Y esto expuesto, la persona compareciente—–

==OTORGA==

PRIMERO. CONSTITUCIÓN DE ASISTENCIA.———-

Por medio de la presente escritura la persona compareciente deja constituida a su favor una ASISTENCIA para poder ejercer su capacidad jurídica en condiciones de igualdad.————–

*Esta asistencia tendrá eficacia desde este mismo otorgamiento. 

*Esta asistencia tendrá eficacia desde  el momento en el que la persona otorgante necesite apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad.————————-

Y en todo caso desea que la designación que realizará se tenga en cuenta por parte de la autoridad judicial en caso de que esta asistencia haya de modificarse en virtud de resolución judicial.—–

SEGUNDO.- DESIGNACIÓN DE ASISTENTE.———–

Por medio de la presente designa como su*s asistente*s a:  

** (datos personales).———————–

Esta persona es la que designa para que le dé apoyo y que deberá ejercer sus funciones respectando sus derechos y de acuerdo en todo caso con la voluntad del otorgante, así como con sus preferencias, su trayectoria vital, sus manifestaciones, y la información con la que ya cuenta o podrá contar el asistente.————————————

**SUSTITUCIONES. Para el caso de que el asistente designado no pudiera o no quisiera ejercer su función, lo sustituye por *.

TERCERO.- CONTENIDO DE LA ASISTENCIA.———

A.- CONTENIDO PATRIMONIAL. La persona otorgante dispone que actualmente necesita de asistencia para ESTUDIAR EL CASO CONCRETO Y PERSONALIZAR *cualquier acto que tenga trascendencia patrimonial, pues considera que en las cuestiones patrimoniales la persona otorgante puede ser objeto de engaño y confía en su asistente para prestarle el apoyo que necesita. 

*cualquier acto que tenga trascendencia patrimonial por encima de los ***euros, pues considera que en las cuestiones patrimoniales la persona otorgante puede ser objeto de engaño y confía en su asistente para prestarle el apoyo que necesita.—————————

*aquellos actos para los cuales la ley exige la autorización judicial a los titulares de la potestad parental, pero que no necesita de asistencia alguna para el resto de actos al menos de momento, sin perjuicio de su necesidad en un momento posterior.—————-

B.- CONTENIDO PERSONAL. La persona otorgante dispone que para el caso que necesite de asistencia para los actos de contenido personal la persona asistente también será la indicada para darle apoyo respectando siempre su voluntad y siguiendo las pautas antes indicadas sobre sus preferencias, su trayectoria vital, sus manifestaciones, y la información con la que ya cuenta o podrá contar el asistente.—————

**PARA PERSONALIZAR**En concreto desea dejar constancia de las siguientes instrucciones de contenido personal: *-

CUARTO. MEDIDAS DE CONTROL.——————

*No desea establecer medidas de control especiales, sin perjuicio de que en cualquier momento el asistente pueda ser requerido por la persona otorgante para rendir cuentas de su actuación o, en su caso, por parte de la autoridad judicial.—————————

*Establece las siguientes medidas de control: **Establecer las que quiera el otorgante *por ejemplo: el asistente deberá rendir cuentas de su actuación ANUALMENTE frente a la autoridad judicial

QUINTO.- COMUNICACIONES.———————

De conformidad a lo establecido en el artículo 226-3.4 informo a la persona otorgante que procederé a comunicar la presente escritura al Registro Civil correspondiente para inscribirlo en su folio individual. A estos efectos hace constar que la persona otorgante nació en * el día *. 

*recomendable*A estos efectos y para una mayor facilidad en la localización de su folio individual en el Registro Civil la persona otorgante me exhibe un certificado de nacimiento de la misma que procedo a incorporar a la presente por testimonio.———-

Así mismo procederé a comunicar el presente otorgamiento al Registre de nomenaments no testamentaris de suports a la capacitat jurídica

SEXTO. REVOCACIÓN Y MODIFICACIONES.———–

Por la presente quedan revocadas las anteriores designaciones de asistencia en aquello que sean modificadas o sean incompatibles con la presente.—————————————-

Así mismo advierto a la persona otorgante de que la autoridad judicial puede establecer otras medidas supletorias o complementarias y, excepcionalmente puede, mediante resolución motivada, prescindir de lo establecido en la presente escritura en determinadas situaciones como ante circunstancias desconocidas actualmente o en caso de que el asistente designado se encuentre en una situación de riesgo de abuso, conflicto de intereses o influencia indebida.—————–

SÉPTIMO. ADVERTENCIAS SOBRE INEFICACIA DE LOS ACTOS DE LA PERSONA OTORGANTE SIN EL ASISTENTE.———————-

Yo, el Notario advierto al otorgante de que los actos jurídicos que realice sin la intervención de la persona que lo asiste si esta intervención es necesaria de acuerdo con lo establecido en la presente escritura, serán anulables a instancia del asistente, del propio otorgante y de sus sucesores en el plazo de cuatro años desde la celebración del acto jurídico en cuestión.—————————————-

Y sin nada más que hacer constar doy por concluida la presente escritura.**que autorizo haciendo constar además la existencia de un acta separada otorgada el día de hoy con anterioridad a la presente en la que constan todas las actuaciones realizadas en relación a los apoyos informales efectuados así como de la documentación solicitada.

==OTORGAMIENTO Y AUTORIZACIÓN==

Así lo dice y otorga en mi presencia la persona compareciente.  

Yo, el Notario, hago el resto de reservas y advertencias pertinentes.

CLÁUSULA SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES. He identificado a la persona compareciente por su documento de identidad antes consignado, constando sus circunstancias personales según resulta de sus manifestaciones, quedando la persona compareciente informada de lo siguiente:—————————————

Sus datos personales serán objeto de tratamiento en esta Notaría, los cuales son necesarios para el cumplimiento de las obligaciones legales del ejercicio de la  función pública notarial, conforme a lo previsto en la  normativa prevista en la legislación notarial,  de prevención del blanqueo de capitales,  tributaria y, en su caso,  sustantiva que resulte aplicable al acto o negocio jurídico documentado. La comunicación de los datos personales es un requisito legal, encontrándose  el otorgante  obligado a facilitar los datos personales, y estando informado de que la consecuencia de no facilitar tales datos es que no sería posible autorizar o intervenir el presente documento público. Sus datos se conservarán con carácter confidencial.————

 La finalidad del tratamiento de los datos es cumplir la normativa para autorizar el presente documento, su facturación,  seguimiento posterior y las funciones propias de la actividad notarial de obligado cumplimiento, de las que pueden derivarse la existencia de decisiones automatizadas, autorizadas por la Ley, adoptadas por las Administraciones Públicas y entidades cesionarias autorizadas por Ley, incluida la elaboración de perfiles precisos para la prevención e investigación por las autoridades competentes del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.————————————–

 El notario realizará las cesiones de dichos datos que sean de obligado cumplimiento a las Administraciones Públicas, a las entidades y sujetos que estipule la Ley y, en su caso, al Notario que suceda o sustituya al actual en esta notaría.———————————

 Los datos proporcionados se conservarán durante los años necesarios para cumplir con las obligaciones legales del Notario o quien le sustituya o suceda.—————————————-

Puede ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, supresión, limitación, portabilidad y oposición al tratamiento por correo postal ante la Notaría autorizante, sita en Malgrat de Mar calle Mar 25. Asimismo, tiene el derecho a presentar una reclamación ante una autoridad de control.————————————————

Los datos serán tratados y protegidos según la Legislación Notarial, la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal (o la Ley que la sustituya) y su normativa de desarrollo, y el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE. 

Y LEÍDA por mí, el Notario esta escritura de acuerdo con el artículo 193 del Reglamento Notarial a la persona compareciente a quien advierto y no usa de su derecho a leerla por sí, LA APRUEBA y firma conmigo, que DOY FE, de identificarla por su Documento de identidad al principio reseñados, de que su consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de la persona otorgante, y en general de todo lo contenido en el presente instrumento público que queda redactado en Composición papel timbrado.

 

QUIZÁ NO ES NECESARIA PERO CREO QUE ES CONVENIENTE QUE CONSTE ESTA ACEPTACIÓN EXPRESA DEL CARGO

DILIGENCIA DE ACEPTACIÓN.-——————-

En Municipio , a Fecha generación de documento. La extiendo yo, Nombre de notario Primer apellido notario Segundo apellido notario, Notario autorizante de la escritura número Número de protocolo de mi protocolo ordinario, de fecha Fecha autorización, para hacer constar que, Ante mí, el Notario, COMPARECE:—————————

**

Interviene en su propio derecho. Me aseguro de su identidad por su reseñado documento. Le juzgo con capacidad, voluntad y entendimiento suficiente para este otorgamiento, y al efecto, MANIFIESTA:    

Que tras la lectura que yo, el Notario, le hago de la escritura precedente y a los efectos que sean oportunos ACEPTA su nombramiento como asistente a que la misma se refiere.————–

Hago las reservas y advertencias pertinentes.-

Leo la presente al compareciente, por su elección, previa advertencia de su derecho a leerla por sí mismo, que no usa; se ratifica en su contenido, la acepta, y firma conmigo, el Notario.———–

De todo lo cual, y de quedar extendida en un folio de papel exclusivo para documentos notariales, DOY FE.—————

 

ENLACES:

ALGUNAS TABLAS COMPARATIVAS LEY DISCAPACIDAD

MODELOS NOTARIALES: DE ADAPTACIÓN A LA LEY 8/2021  –  POR MATERIAS   –  LISTADO CRONOLÓGICO

ARTÍCULOS DOCTRINALES

PORTADA DE LA WEB

Casco Antiguo de Malgrat de Mar (Barcelona). Por Oso pardo.

 

Testamento persona con discapacidad artículo 665 Cc sin acta previa.

MODELO DE TESTAMENTO DE PERSONA CON DISCAPACIDAD ARTÍCULO 665 DEL CÓDIGO CIVIL SIN ACTA PREVIA.

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

 

Notas de la autora:

1.- Aunque la labor del notario se sintetice en una escritura, el proceso de autorización no es, en modo alguno, sintético; media comunicación, un diálogo previo, muchas veces, prolongado, donde otorgante y notario se toman su tiempo, precisamente, para que el notario no albergue duda de que el otorgante tiene el discernimiento necesario para testar, que ha entendido la información tras el asesoramiento y las explicaciones necesarias y que el testamento recoge fielmente su voluntad. “Mucho se ha escrito sobre las facultades de los discapaces intelectuales a la hora de realizar actos jurídicos. Nuestra legislación vigente, en general, ha seguido más bien un criterio paternalista tanto con las personas con discapacidad como con los menores. Se ha querido proteger a los sujetos de sus propias decisiones para salvaguardarlos de abusos e influencias indebidas. El problema es que, con tanto «proteccionismo», nos hemos olvidado de sus propios intereses, aparcando su voluntad (Fundamento de Derecho Cuarto de la SAP de Badajoz Nº 632/2020, de 14 de septiembre)

2.- Este modelo forma parte de una serie que se irá publicando. La serie tiene como denominador común el tener en cuenta la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (ver resumen)

 

Número**

En**, mi residencia a **

Ante mí, **notario del Ilustre Colegio de **

  COMPARECE

Doña** (persona con discapacidad) mayor de edad, vecina de ** con domicilio en **, con documento nacional de identidad número **

La identifico por su documento nacional de identidad.

Expresa su voluntad de querer hacer testamento y al efecto,

DECLARA

Que nació en ** el día**, que siempre ha vivido en Galicia. Tiene, pues, nacionalidad española y vecindad civil gallega.

Que está soltera y carece de descendientes.

Que no tiene pareja.

Que no tiene contacto con su padre don** desde niña y que convive con su madre doña**

Que tiene un único hermano don**. Su hermano siempre la ha apoyado.

Su hermano no tiene, por ahora, hijos.

A mi juicio, la testadora, tras el diálogo con ella mantenido y mi asesoramiento, ha podido desarrollar su propio proceso en la toma de decisiones y ha conformado y expresado libremente su voluntad, teniendo capacidad para otorgar este TESTAMENTO ABIERTO que redacto con arreglo a su voluntad expresada oralmente, del siguiente modo:

 PRIMERA Y UNICA.- Instituye heredera a su madre Doña** y si su madre falleciese antes que ella, o muriesen ambas a un tiempo, instituye heredero a su hermano Don** y en defecto de este, sucederán los descendientes de su hermano, de tenerlos. (En el Ordenamiento jurídico de Galicia, no son legitimarios los ascendientes)

 Hechas las reservas legales oportunas.- Le explico que el testamento puede cambiarse libremente.

 Cláusula relativa datos personales.- (la que corresponda muy clara y resumida).

 Advierto a la testadora de su derecho a leer por sí este testamento y se lo ofrezco para su lectura, manifiesta que tiene dificultades para leer y escribir pero que sabe firmar; yo, la notaria, le leo íntegramente y en alta voz el testamento, enterada de su contenido, manifiesta que está conforme con su voluntad, deseos y preferencias y lo otorga y firma conmigo, la Notaria, que doy fe de haberse observado todas las formalidades legales anteriormente expresadas en un solo acto y de todo lo demás contenido en este instrumento público extendido en ** folios de papel exclusivo para documentos notariales, serie **, números** y de ser las (horas de autorización).

 

ENLACES:

MODELOS NOTARIALES: DE ADAPTACIÓN A LA LEY 8/2021  –  POR MATERIAS   –  LISTADO CRONOLÓGICO

AULA SOCIAL

ARTÍCULOS DOCTRINALES

PORTADA DE LA WEB

Cabeza de guerrero galaico de Rubiás (Lugo), que se encuentra en el Museo Provincial de Ourense. Por Froaringus en Wikipedia.

La reforma del artículo 9.6 II del Código Civil. Su incidencia en la actuación notarial.

LA REFORMA DEL ARTÍCULO 9.6 II DEL CÓDIGO CIVIL. SU INCIDENCIA EN LA ACTUACIÓN NOTARIAL

-oOo-

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

 

ÍNDICE:

 

TEXTOS LEGALES

La redacción del artículo 9.6. II del Código Civil, modificada por el artículo 2.1 de la ley 26/2015, de 28 de julio vigente hasta el 2 de septiembre, dispone:

“La ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad se determinará por la ley de su residencia habitual. En el caso de cambio de la residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de protección acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas provisionales o urgentes de protección”.

La redacción dada por la ley 8/2021 de 2 de junio, que entra en vigor el 3 de septiembre de 2021, establece:

Artículo 9.6 CC, apartado II

La ley aplicable a las medidas de apoyo para personas con discapacidad será la de su residencia habitual. En el caso de cambio de residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de apoyo acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas de apoyo provisionales o urgentes”.

Por su parte, el artículo 9.1 del CC dice que “La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte. El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior”

 

INTRODUCCIÓN

Nos planteamos si la reforma llevada a cabo por la Ley 8/2021 de 2 de junio del artículo 9.6 CC párrafo segundo supone un mero cambio terminológico (la protección del adulto debe ser sustituida por el respeto a la voluntad, deseos y preferencias del adulto que precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad) o si conlleva dicho cambio terminológico una reforma sustantiva de la norma de conflicto aplicable ya que la anterior redacción al hablar de “la Ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad”, en términos amplios y utilizando una terminología similar al Convenio de la Haya de Protección de Adultos de 13 de mayo de 2000, del que España no es Estado partícipe, propició que la doctrina internacionalista mayoritaria interpretase que la ley del Estado residencia habitual del adulto englobaba, un conjunto de materias, que el artículo 3 del citado Convenio enumera:

  1. la determinación de la incapacidad y el establecimiento de un régimen de protección;
  2. la colocación del adulto bajo la protección de una autoridad judicial o administrativa;
  3. la tutela, la curatela y otras instituciones análogas;
  4. la designación y funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de los bienes del adulto, de representarlo o de asistirlo;
  5. la colocación del adulto en un centro u otro lugar en el que pueda prestársele protección;
  6. la administración, conservación o disposición de los bienes del adulto;
  7. La autorización de una intervención puntual para la protección de la persona o de los bienes del adulto”

El término “medidas de apoyo” invita a la doctrina internacionalista a plantearse si dicho término puede englobar todas las materias a las que alude el artículo 3 del Convenio de la Haya sobre Protección de Adultos de 13 de enero de 2000, del que España no es Estado parte, que en su artículo 1.2 letra a) dispone que el Convenio tiene por objeto determinar el Estado cuyas autoridades son competentes para tomar medidas de protección de la persona o de los bienes del adulto (a efectos del Convenio, un adulto es una persona que haya alcanzado la edad de 18 años) o si dada la desaparición de la incapacitación en nuestro Ordenamiento jurídico y del abandono del termino protección y teniendo en cuenta que hay dos normas vigentes, los artículos 9. 1 y 9. 6 CC debemos desdoblar las cuestiones a las que se refiere el artículo 3 del Convenio antes transcrito, que nos puede servir de guía, para encuadrar en la norma de conflicto del actual artículo 9.6 CC, algunas de ellas, quedando otras bajo el manto del artículo 9.1 CC y cabe preguntarse en qué norma de conflicto situamos los mandatos y poderes preventivos.

Es decir, pueden surgir problemas de delimitación entre el ámbito material de aplicación del artículo 9.1del CC y del artículo 9.6 II del CC, tanto en derecho internacional privado como en derecho interregional.

También puede suscitarnos dudas la autorización o reconocimiento de poderes y mandatos preventivos de carácter transfronterizo dada su ubicación en la ley 8/2021 dentro del capítulo II relativo a las medidas voluntarias de apoyo y, por tanto, en principio, su calificación y encaje dentro de la norma de conflicto del artículo 9.6 II CC

Me gustaría en esta breve exposición situarme en la práctica notarial cotidiana, en el quehacer diario de un notario. Son unas breves pinceladas que desarrollaré en estudios posteriores.

 

PRÁCTICA NOTARIAL

Las medidas de asistencia o apoyo en la aplicación práctica del derecho se presentan al operador jurídico, la mayor parte de las veces, ensambladas en un acto o negocio jurídico  que tiene su propia ley aplicable y su regulación sustantiva y que incide en la puesta en aplicación de los apoyos. Desarrollemos esta idea.

Pongamos varios ejemplos, el Reglamento europeo de sucesiones excluye de su ámbito de aplicación la capacidad de las personas físicas, artículo 1.2 letra b), por tanto la ley sucesoria no se aplica a las medidas de apoyo de una persona adulta con discapacidad; no obstante la ley sucesoria es “expansiva”, la capacidad para disponer por causa de muerte se ubica en el ámbito de la validez material de las disposiciones mortis causa (artículos 24, 25 y 26 del Reglamento 650/2012, ley sucesoria anticipada o hipotética) así como la Lex successionis regula la capacidad para suceder (artículo 23 del Reglamento 650/2012) y, aunque dicha capacidad para suceder puede traducirse como aptitud legal para suceder, es decir, la lex successionis indicará si puede suceder una persona jurídica, una persona jurídica en formación, un ente sin personalidad, un nasciturus, un concepturus; a nuestro juicio, también puede ser competente para determinar si una persona adulta (mayor de 18 años) con discapacidad puede aceptar por sí misma una herencia o si necesita hacerlo con apoyos de precisarlos o si debe hacerlo con determinada autorización de autoridad y corresponderá a la ley retcora de las medidas de apoyo, ley de la residencia habitual del adulto concretar cuáles son estas medidas de apoyo equiparables a las que exige la ley rectora de la sucesión.

No toda la doctrina comparte esta visión claramente. A.Bonomi [1] señala que “no es la ley sucesoria a la que corresponde determinar si la aceptación de una sucesión por un menor u otro incapaz está subordinada a ciertas medidas de protección”.

No obstante, P. Lagarde en su informe explicativo sobre el Convenio de la Haya de Protección de los adultos de 13 de enero de 2000, explica que la exclusión de las sucesiones de este Convenio (punto 38) implica que, si la ley por la que se rige la sucesión establece que un heredero adulto sólo puede aceptar una herencia, o renunciar a ella, o celebrar un pacto sucesorio si existen determinadas medidas de protección, el Convenio de Protección de adultos no será de aplicación a dichas medidas de protección. Como mucho se puede admitir que, si la ley sucesoria prevé la intervención del representante legal del adulto heredero, este representante sea designado con arreglo a las normas del Convenio

A nuestro juicio este último inciso es acorde con la naturaleza jurídica y desenvolvimiento de las distintas fases sucesorias; si la ley aplicable a la sucesión -tornado que todo lo envuelve- determina que determinado adulto (heredero o beneficiario de una disposición mortis causa) con discapacidad necesita apoyo para una determinada cuestión estrictamente sucesoria, por ejemplo, realizar una partición, debe a nuestro juicio respetarse La Ley sucesoria, y la medida concreta de apoyo la determinará la Ley de la residencia habitual del adulto, la cual debe ser equiparable o funcionalmente equivalente a la exigida por la ley sucesoria. Si la Ley sucesoria, por ejemplo, es la francesa que establece (artículo 836 del código civil) que para realizar la partición amistosa de una herencia si uno de los herederos se halla sometido a un régimen de protección deben cumplirse los requisitos especiales previstos al efecto que precisan la aprobación del Consejo de Familia o del Juez de tutelas, y el heredero adulto que precisa de apoyo reside habitualmente en España, parece que debe cumplirse la norma de la ley sucesoria y solicitar el notario a la persona que ejerce la medida de apoyo que recabe autorización judicial.

En derecho aragonés (sin perjuicio de su posible reforma) el artículo 346.2 del Código del Derecho Foral de Aragón prevé que la aceptación de una herencia corresponde a los representantes legales de un adulto incapacitado (hoy sería bajo curatela representativa, salvo reforma en otro sentido); no exige el Código del Derecho Foral de Aragón al representante legal del adulto para aceptar una herencia sujeta a derecho aragonés, a diferencia del código civil,  recabar autorización de un Juez o de la Junta de Parientes; la razón evidente es que, al margen del principio que informa el derecho aragonés, existe legalmente una separación de patrimonios, artículo 357 del Código del Derecho Foral de Aragón, “La confusión de patrimonios no se produce en daño del heredero ni de quienes tengan derechos sobre el caudal relicto”. Por tanto, si el heredero reside habitualmente en Madrid y está bajo curatela representativa, y la sucesión se rige por derecho aragonés bastará la aceptación del curador sin que sea necesario aplicar el artículo 287.5 CC.

En derecho civil gallego no cabe hablar de conflicto de intereses entre cónyuge viudo si es usufructuario universal y heredero adulto nudo propietario que es apoyado o asistido por el primero, cuando realizan la partición de la herencia sujeta a derecho civil de Galicia, porque el usufructo universal en el ordenamiento jurídico gallego grava cualitativamente la legítima y no cabe hablar de “cautela Socini” u opción compensatoria de la legítima., artículo 241LDCG 

La ley aplicable a la sucesión tiene una notable incidencia; también la ley rectora de los efectos del matrimonio o del régimen económico matrimonial toma la palabra. El artículo 428 del Código Civil francés en materia de medidas de protección de adultos dispone que “El juez tan solo puede dictar la medida de protección en caso de necesidad y cuando no pueda proveerse suficientemente a los intereses de la persona mediante la aplicación de las normas de derecho común en materia de representación, las normas relativas los derechos y deberes respectivos de los cónyuges y las normas en materia de régimen matrimonial, en particular las previstas en los artículos 217, 219, 1426 y 1429[2]” o el artículo 182 del Código civil italiano, que posibilita que en caso de impedimento de uno de los cónyuge, o en ausencia de un poder de representación resultante de un documento público (2699), o de una escritura privada autenticada (2703), el cónyuge interesado puede realizar, previa autorización del juez y con la caución eventualmente establecida, los actos necesarios para los cuales sea requerido, conforme al artículo 180, el consentimiento de ambos cónyuges.

Precepto, artículo 182 del código civil italiano, que ha sido interpretado por los tribunales- Tribunal de Turín, SECT. VIII, Decreto 29 de abril de 1997- en el sentido que, a los efectos de autorizar a uno de los cónyuges a realizar un acto de administración extraordinaria sin la intervención del otro, el impedimento del cónyuge cuyo consentimiento no es posible obtener debe entenderse en sentido amplio, incluyendo el impedimento en el sentido físico y también la incapacidad de comprender y querer debido a una enfermedad.

En este caso, a falta de poder emitido por el cónyuge cuyo consentimiento no sea posible obtener, el otro podrá solicitar al tribunal que se le autorice a realizar el acto de gestión del patrimonio común, por sí solo. El Tribunal de Turín acepta la tesis imperante entre los intérpretes y considera que el impedimento existe en la hipótesis de imposibilidad «física» de participar en la administración de los bienes y de incapacidad para comprender. Se trata de una situación, esta última, que podría justificar la solicitud de exclusión total de la administración del cónyuge impedido, contemplada en el art. 183 del Código Civil italiano. Sin embargo, no existen razones, incluso ante un impedimento básicamente permanente, para denegar la autorización para realizar un solo acto.

De esta manera, y en nuestro ejemplo, si media entre los cónyuges un régimen económico matrimonial que aunque de comunidad de bienes, permite actos de gestión ordinaria con flexibilidad por un solo cónyuge en interés común (lo cual puede pactarse en contrato matrimonial) unido a una autorización puntual para que un cónyuge pueda realizar determinado acto de administración extraordinaria sin la intervención del otro, se mitigan las dificultades de la llevanza de la economía familiar, siendo la medida adoptada puntual de ser precisa y por tanto, menos restrictiva e invasiva del ámbito familiar.

También sobre esta materia gravita el artículo 10.8 CC que tras la nueva redacción dada por la Ley 8/2021 para ajustarlo al artículo 13 del Reglamento 593/2008- Roma I, puede suponer, a nuestro juicio, un cambio de en el modo en que la Dirección General hasta la fecha interpretaba la aplicación de este artículo, interpretación de la que la Resolución de 4 de marzo de 1981 (BOE de 9 de abril) es un claro botón de muestra. En dicha resolución se llega a la conclusión que dándose las circunstancias del artículo 10.8CC[3], no es preciso acreditar la capacidad del extranjero con arreglo a su ley nacional, es decir, la capacidad del extranjero ha de ser calificada por el notario con arreglo a la ley española, ley del lugar de celebración del contrato, ya que el código establece de forma mecánica la validez del contrato; posteriormente el Centro Directivo entendió que los artículos 10.8 CC y 11 del Convenio de Roma- hoy 13 del Reglamento Roma I- podían interpretarse de forma conjunta y coordinada (Resolución 13 de abril de 2005 a la consulta formulada por el notario Ignacio Gomá Lanzón) pero la nueva redacción del artículo 10.8 CC se ajusta a la del artículo 13 del Reglamento Roma I, alejándose de la redacción actual del 10.8CC, y del automatismo de la validez del contrato y, por tanto, de su “ámbito de aplicación general”.

Del mismo modo, el punto de conexión del artículo 9.6 II “residencia habitual” y su posible extensión a los mandatos y poderes preventivos, como medidas voluntarias de apoyo, puede plantear al notario dudas sobre la autorización de dichos instrumentos cuando los otorgantes de nacionalidad española, en el momento del otorgamiento, tengan su residencia habitual en Estados cuyas leyes no dejen espacio a la autonomía de la voluntad del adulto para autorregular su probable o hipotética discapacidad[4], personas que pueden tener intereses en España, familia y patrimonio y que incluso pueden retornar en un futuro a España y quizá en un momento en que su juicio de discernimiento puede estar ya mermado. En esta materia, se echa en falta la regulación de una autonomía de voluntad conflictual- elección de ley-; la participación de España en el Convenio de la Haya sobre Protección Internacional de los Adultos de 13 de enero de 2000, solucionaría esta cuestión pues su artículo 15[5] permite dicha elección.

Reconozco que dicho Convenio sigue hablando de “protección” del adulto, pero si esta participación no se considerase lo más idóneo o si estimase que dicho Convenio está desajustado al menos debería modificarse el título preliminar para dar cobijo a dicha elección, aun cuando sepamos que las medidas de apoyo voluntarias que adoptemos pueden no tener plena eficacia en el Estado de residencia habitual del adulto, pero sí la tendrán en nuestro Estado y en otros.

Alemania, Estado pionero que abandonó en el año 1990, aunque su reforma entró en vigor el 1 de enero de 1992, el instituto de la incapacitación y optó por un modelo de asistencia, es Estado partícipe del citado Convenio y el artículo 1896 (1a) del código civil alemán, BGB, dispone con claridad que no se puede designar un asistente contra la libre voluntad del adulto. Alemania tiene una legislación progresista y es un Estado que forma parte del citado Convenio.

No causa preocupación al notario si las personas de nacionalidad española residen en Estados cuyas legislaciones están adaptas a la Convención de Nueva York porque dentro de su ámbito material de aplicación los otorgantes pueden hallar respuestas que se adecuen a su voluntad y, por supuesto, a nuestro juicio, en el ámbito interregional la dificultad debe bajar de tono pues es tal la importancia que la Convención y la legislación civil estatal otorgan al respeto, deseo y preferencias de la persona, en definitiva, a su voluntad, que no debería de plantear problemas la autorización por un notario, de una escritura de medidas de apoyo otorgada por persona de vecindad civil Catalana, residente en Madrid, en la que el otorgante se ajuste a derecho civil catalán pues quizá ese amplio margen de autonomía de la voluntad sustantiva que recoge la legislación estatal, encierre también en su seno una autonomía de voluntad conflictual indirecta u oculta y a ningún notario nos pasa desapercibido que en innumerables ocasiones al confeccionar negocios de familia, unos capítulos matrimoniales, por ejemplo, o elaborar testamentos que contienen instituciones sucesorias concretas, como fideicomisos, acudimos buscando inspiración a las distintas legislaciones civiles de nuestro Estado que enriquecen jurídicamente, sin duda, al notariado español.

En la misma línea, tampoco debería haber problema para que una persona de nacionalidad alemana residente en España pudiese otorgar un poder de asistencia, excluyendo la autorización judicial, al modo y estilo alemán, obviamente detallando las facultades encomendadas al apoderado, dado el amplio escenario que la ley 8/2021 deja al libre albedrío, a los deseos, preferencias y voluntad de la persona; legislación alemana que siempre ha servido al notario español como guía en esta materia concreta incluso para redactar poderes de previsión de españoles residentes en España.

 

Seguiremos ahondando en esta materia.


NOTAS:

[1] BONOMI A. “El Derecho Europeo de Sucesiones. Comentario al Reglamento nº650/2021., de 4 de julio de 2012”. Andrea Bonomi y Patrick Wautelet. Capitulo III. Ley aplicable. Editorial Thomson Reuters-.Aranzadi. Pamplona 2015. Páginas 298-300.

[2] Artículo 217 “Podrá autorizarse por vía judicial a un cónyuge a celebrar a título individual un acto en relación con el cual se requiera el concurso o consentimiento del otro cuando este último no se encuentre en condiciones de manifestar su voluntad o se niegue en contra del interés familiar. El acto celebrado en las condiciones establecidas por la autorización judicial será oponible al cónyuge que no prestase su concurso o consentimiento, sin que de ello se desprenda ninguna obligación personal imputable a su persona”. Artículo 219 “Cuando uno de los cónyuges no se encuentre en condiciones de manifestar su voluntad, el otro podrá solicitar que se le habilite por vía judicial a representarlo, a título general o en relación con determinados actos específicos, en el ejercicio de las facultades derivadas del régimen económico matrimonial, en cuyo caso el juez establecerá las condiciones y el alcance de dicha representación. En ausencia de poder legal, mandato o habilitación judicial, los actos efectuados por un cónyuge en representación del otro surtirán efecto, ante este último, con arreglo a las normas aplicables a la gestión de negocios ajenos”. Artículo 1426 “Cuando uno de los cónyuges se encuentre, con carácter duradero, en la imposibilidad de manifestar su voluntad, o su gestión de la comunidad adolezca de ineptitud o fraude, el otro podrá solicitar judicialmente sustituirle en el ejercicio de sus facultades. Será de aplicación a esta demanda lo dispuesto en los artículos 1445 a 1447. El cónyuge habilitado por vía judicial de acuerdo con lo anterior gozará de poderes tan amplios como habría tenido el cónyuge al que sustituya; podrá otorgar con autorización judicial aquellos actos en relación con los cuales se habría requerido su consentimiento de no haberse producido la sustitución. El cónyuge privado de sus facultades podrá, posteriormente, solicitar al tribunal que se le restituyan, acreditando que su transferencia al otro cónyuge ya no está justificada. Artículo 1429 “En el supuesto de que alguno de los cónyuges se encuentre, con carácter duradero, en la imposibilidad de manifestar su voluntad, o de que ponga en peligro los intereses de la familia, ya sea dejando perecer sus bienes privativos o dilapidando o malversando las rentas que obtenga de ellos, podrá ser privado, a instancias de su cónyuge, de los derechos de administración y disfrute que le reconoce el anterior artículo. Será de aplicación a esta demanda lo dispuesto en los artículos 1445 a 1447. A menos que proceda nombrar un administrador judicial, la sentencia otorgará al cónyuge demandante la facultad de administrar los bienes privativos del cónyuge que hubiese sido privado de ella, así como de percibir los frutos obtenidos, que deberá destinar a las cargas del matrimonio, e invertir el excedente en beneficio de la comunidad. A partir de la demanda, el cónyuge privado tan solo podrá disponer por sí mismo de la nuda propiedad de sus bienes. Ulteriormente, podrá solicitar por vía judicial que se le restituyan sus derechos, siempre que acredite que las causas que hubiesen justificado su privación ya no existen”.

[3] El artículo 10.8 CC dispone «Serán válidos, a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su ley nacional, si la causa de incapacidad no estuviere reconocida en la legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero». Y tras su nueva redacción por la Ley 8/2021, artículo 10.8 señala. “En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en España, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley española solo podrán invocar su discapacidad resultante de la ley de otro país si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal discapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte”. artículo 13 del Reglamento 593/2008 Roma I, Incapacidad: “ En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese país solo podrán invocar su incapacidad resultante de la ley de otro país si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte

[4] Aunque son muchos los Estados que han ratificado la Convención, no todos han adapto sus legislaciones internas e incluso no todos han entendido el alcance de su artículo 12; así la República Bolivariana de Venezuela (Estado en el que residen muchos españoles ) ha hecho la siguiente declaración: “The Bolivarian Republic of Venezuela reaffirms its absolute determination to guarantee the rights and protect the dignity of persons with disabilities. Accordingly, it declares that it interprets paragraph 2 of Article 12 of the Convention to mean that in the case of conflict between that paragraph and any provisions in Venezuelan legislation, the provisions that guarantee the greatest legal protection to persons with disabilities, while ensuring their well-being and integral development, without discrimination, shall apply”. Una declaración bienintencionada inclinándose por la legislación que más proteja al adulto y la Observación General número 1 del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en la interpretación que realiza del artículo 12, establece en su punto 22 que “la protección contra la influencia indebida debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, incluido el derecho a asumir riesgos y a cometer errores”.

La legislación venezolana hasta la fecha sigue regulando la interdicción y la inhabilitación y no deja espacio a la autonomía de la voluntad.

[5] Artículo 15.

 “1. La existencia, alcance, modificación y extinción de los poderes de representación conferidos por un adulto, en virtud de un acuerdo o por un acto unilateral, para ejercitarse cuando dicho adulto no esté en condiciones de velar por sus intereses, se regirán por la ley del Estado de la residencia habitual del adulto en el momento del acuerdo o del acto unilateral, a no ser que haya designado expresamente por escrito alguna de las leyes mencionadas en el apartado 2.

Los Estados cuyas leyes podrán designarse son:

a) un Estado del que el adulto posea la nacionalidad;

b) el Estado de la anterior residencia habitual del adulto;

c) un Estado en el que se encuentren situados bienes del adulto, con respecto a dichos bienes.

Las modalidades de ejercicio de dichos poderes de representación se regirán por la ley del Estado en el que se ejerciten”.

 

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, notaria de Santiago de Compostela, agosto 2021.

 

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Escultura de Manuel Vázquez-Figueroa en el Mirador da Alameda de Santiago de Compostela. Por Lmbuga

Poderes y mandatos preventivos en la Ley 8/2021 de 2 de junio.

PODERES y MANDATOS PREVENTIVOS EN LA LEY 8/2021 de 2 de junio.

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

ÍNDICE:

 

INTRODUCCIÓN

Su regulación se ubica en la sección 2ª del Capítulo II relativo a las medidas voluntarias de apoyo y estas son prioritarias (artículos 249.p 1 parte final, 255 P final y la observación general 1ª número 17) a cualquier medida de origen legal o judicial.

Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de las personas con discapacidad.

Se ha de respetar, por tanto, el boceto que la propia persona con el apoyo institucional del notario dibuje sobre su actual situación en la que ya puede precisar apoyos o plantee al notario previendo una probable situación de discapacidad e incluso una hipotética situación futura en la que pueda necesitar apoyos.

Los poderes regulados en la Ley pueden surtir efectos desde que el poderdante los otorga ante notario y prever en ellos una cláusula que diga expresamente que el poder subsiste si en el futuro el poderdante precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad, artículo 256 CC, o pueden otorgarse solo para el supuesto de que en el futuro el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad, artículo 257 CC.

Los primeros se denominan usualmente “poderes con subsistencia de efectos”; los segundos son estrictamente los “poderes preventivos o de previsión

La pregunta clave que debe plantearse el Notariado, como apoyo institucional, es cuál debe ser su protocolo de actuación y cómo apoyar a las personas que desean otorgar estos apoderamientos para cumplir plenamente la Convención y la Ley.

 

Primero: ¿Qué dice la Convención y la Ley?

Es extraordinariamente útil, máxime para el notariado, que pasa a ser apoyo institucional ordinario y habitual, empaparse de la Observación General número 1  del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que ayuda a profundizar en la interpretación que debe darse al artículo 12 de la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad; destaquemos determinados puntos de la citada observación:

El artículo 12, párrafo 2, reconoce que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. La capacidad jurídica incluye la capacidad de ser titular de derechos y la de actuar en derecho. La capacidad jurídica de actuar en derecho reconoce a esa persona como actor facultado para realizar transacciones y para crear relaciones jurídicas, modificarlas o ponerles fin.

 Nos explica que los apoyos pueden ser variados: El apoyo puede consistir en la elaboración y el reconocimiento de métodos de comunicación distintos, incluso no convencionales, especialmente para quienes utilizan formas de comunicación no verbales para expresar su voluntad y sus preferencias.

La posibilidad de planificar anticipadamente la propia necesidad de apoyos es una forma importante de apoyo por la que pueden expresar su voluntad y sus preferencias, que deben respetarse si llegan a encontrarse en la imposibilidad de comunicar sus deseos a los demás.

El tipo y la intensidad del apoyo que se ha de prestar variará notablemente de una persona a otra debido a la diversidad de las personas con discapacidad. Esto es acorde con lo dispuesto en el artículo 3 d), en el que se mencionan, entre los principios generales de la Convención, «el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas».

Tras su lectura, dada la diversidad del ser humano y tomando conciencia de que cada voluntad es un universo en sí mismo, me detengo para establecer determinadas directrices o protocolo de actuación notarial en estos otorgamientos.

Las medidas de apoyo, entre las que se incluyen los poderes, deben cimentarse sobre estos principios básicos:

1.- Deben respetar los derechos, voluntad y preferencias de la persona que las adopta.

2.- Deben ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad.

3.- Podrán prever dice el artículo 255 (no necesariamente deberán hacerlo) medidas u órganos de control que la persona que los diseña estime oportuno y las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de interés o influencia indebidas, entre otras. Estas salvaguardias tienen por objeto precisamente respetar la voluntad; luego, aconsejo preverlas.

 

Segundo, las directrices:

A nuestro juicio, el notario en su elaboración debe tener en cuenta lo siguiente:

1º.- Que existen tantos tipos de apoderamientos como voluntades, cada persona es única e irrepetible. Deben desecharse todo tipo de cláusulas tipo y confeccionar “trajes a medida”. No es algo ajeno a la función notarial, lo hacemos todos los días en materia testamentaria.

2º.- No debemos olvidar que el representado es el principal o dueño del negocio, la persona cuyos intereses gestiona el representante o apoderado y en quien ha de recaer, directa o indirectamente, los efectos de la gestión que realice el apoderado/s y, en este tipo de apoderamientos (los preventivos), precisamente porque se otorgan por la persona en previsión de la concurrencia de circunstancias que en un futuro pueden dificultar el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás personas o porque dichas circunstancias ya concurren cuando los otorga, los deberes de lealtad y fidelidad del apoderado/representante deben robustecerse. El apoderado no solo debe llevar a cabo la gestión encomendada, sino que, en el desarrollo de su actividad, como en todo poder, debe ajustarse a las instrucciones del poderdante. Las instrucciones son las pautas, las directrices a las que debe ajustarse con mayor o menor flexibilidad el apoderado en su actuación. Estas directrices las establece la persona que otorga el poder y expresan y materializan su voluntad y preferencias.

3º.- Si el notario se erige, por mandato legal, en apoyo institucional ordinario y habitual, debe apoyar asesorando de forma individualizada sobre los dos esferas personal y patrimonial en las que la persona que otorga el poder puede precisar apoyo, informar acerca del ámbito de ambas esferas de actuación del apoderado o apoderados, el posible contenido del poder, cómo pueden ejercitar dichas facultades, los posibles órganos o mecanismos de control, qué facultades la persona que otorga el poder considera que puede realizar el apoderado aun cuando este tenga también un interés personal en el mismo asunto, o asuma u ostente otras representaciones, exista auto-contratación o conflicto de intereses y en qué casos pueden no ser aplicables las prohibiciones que establece el artículo 251CC.

Como ejemplo, facultar al apoderado para constituir un patrimonio protegido o aportar bienes del poderdante a un patrimonio protegido previamente constituido y el poderdante puede prever que su administración recaiga en el propio apoderado o prever la posibilidad que se concierte a su favor y a cargo del apoderado, si este así lo decide, un contrato de vitalicio, con las garantías precisas (reserva de usufructo y establecimiento de condición resolutoria) no aplicándose la prohibición del artículo 251.3 CC.

4º.- Prevención de influencias indebidas, de situaciones de abuso. Analizar el posible conflicto de intereses y evitar la influencia indebida. El conflicto de interés supone una incompatibilidad real entre los intereses particulares del apoderado y los de la persona a quien representa. El conflicto de interés refiere a una situación en la que la imparcialidad y la objetividad de una decisión puede estar comprometida; en mi experiencia personal he percibido como en determinadas materias, por ejemplo, en materia de resolución de herencias familiares, en las que poderdante y apoderado/s pueden tener intereses concurrentes, la persona que confiere el poder suele dispensar el auto-contrato e incluso establece pautas generales sobre la forma en que ha de llevarse a cabo la partición si existe alguna pendiente o en tramitación, por ejemplo, prefiriendo que se le adjudique el usufructo sobre bienes que le proporcionen rentas o que se le adjudique fondos o dinero sin necesidad de observar la estricta igualdad y homogeneidad en los lotes; también suele ser dispensado el conflicto para adoptar determinados acuerdos en sociedades de las que forman pare poderdante y apoderado. La influencia indebida debe ser evitada y es un tema que preocupa al notario porque dicha influencia indebida puede mediatizar hasta privar a la persona que desea otorgar el poder, de su libre voluntad. La influencia indebida, como destaca el comité de expertos en materia de discapacidad, ocurre en casos en los que la calidad de la interacción entre la persona que apoya y la persona apoyada incluye signos de miedo, agresión, amenaza, pero también decepción o manipulación. La toma de decisiones y más aún la toma de decisiones con apoyo debe quedar libre de esta influencia indebida la cual puede estar “obrando a su antojo” en el momento en el que la persona acude al notario para conferir el poder, por ello en el preciso instante del otorgamiento el notario debe velar porque no exista influencia indebida entre la persona que puede tener ya una discapacidad y la persona que le “acompaña” al acto de otorgamiento máxime si esta última es beneficiaria de alguna disposición de la primera. Vuelvo a insistir en que el protocolo de actuación notarial en esta materia, a nuestro juicio, no difiere mucho del que adoptamos en materia testamentaria.

 4º.- Cada persona necesita un tipo de apoyo determinado y una intensidad en el apoyo también concreta y dicho apoyo debe venir justificado por las circunstancias individuales de esa persona. Estas necesidades de apoyo actuales, probables o incluso hipotéticas deben ser tratadas por otorgante y notario en un clima de respeto y confianza mutua y desarrollarlas luego según evolucione la situación de la persona. Es importante para el notario conocer el entorno familiar, afectivo, las necesidades y la situación patrimonial para un mejor asesoramiento.

5º.- La conveniencia de proceder a la lectura pausada del código civil estatal y también de otras leyes civiles de nuestro Estado que regulan esta materia para reflexionar sobre el tratamiento que hacen de la misma y como están perfilando las posibles reformas, analizar qué tipo de actos o negocios jurídicos dichas legislaciones consideran de especial transcendencia para el asistido, actos para los que sujetan al curador (asistente) en su actuación a determinados controles y preguntar sobre dichas cuestiones a la persona que otorga el poder; ¿qué actos considera usted de especial trascendencia personal o familiar?, ¿puede disponer libremente el apoderado o apoderados de sus bienes?, ¿de todos?, ¿de la vivienda que constituye su domicilio?, ¿considera que las disposiciones de determinados bienes, como los inmuebles, deben estar sujetas a controles tales como su otorgamiento en escritura pública, precio objetivo determinado mediante tasación o fijación del mismo ajustándose al nuevo valor de referencia catastral?, ¿debe existir determinado control sobre el medio de pago y destino del precio recibo?, ¿pueden vender a plazo?, ¿con qué condiciones?, ¿pueden en su nombre disponer a título gratuito, donar por ejemplo, y en su caso, el qué o a quiénes?, ¿puede su apoderado renunciar a herencias o liberalidades?, ¿en todo caso?, ¿o solo cuando se trate de herencias en las que existan deudas después de haber tramitado un expediente de formación de inventario notarial?, ¿qué tipo de gastos extraordinarios en los bienes considera que pueden realizarse?, ¿con qué finalidad u objetivo?, ¿puede su apoderado en su nombre, tomar dinero a préstamo?, ¿prestar aval o fianza?, ¿constituir derechos reales?, ¿con que controles?, ¿una actuación mancomunada para determinados actos?, ¿el consentimiento o autorización de determinados parientes o ajenos?, ¿Cómo quiere que se desenvuelvan los deberes de información y consulta del apoderado?; esto último es importante porque la persona que otorga el poder debe estar al corriente de lo actuado por el apoderado/s y precisamente el artículo 249 CC establece que las personas que presten apoyo, los apoderados lo son, procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso en la toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento, luego, en este tipo de apoderamientos, el deber de información que compete a todo apoderado lleva adherido el derecho del principal o dueño del negocio a ser debidamente informado de forma clara y comprensible. La exigencia de información contribuye a fomentar la autonomía individual de la persona y estimula la toma de decisiones propias de modo racional, ayudando al poderdante en la toma de decisiones, entendiendo el deber de información del apoderado como un verdadero derecho de la persona que otorga el poder; otra pregunta de importancia versa sobre la rendición de cuentas, cuándo rendir cuentas y a quién o ante quién, en primer término la rendición de cuentas debe hacerse a la persona que confiere el poder aunque precise de apoyos para la comprensión de la gestión efectuada en su nombre, toda vez que la persona debe involucrarse en el proceso de la toma de cada decisión que afecta a su vida. Solo cuando se van respondiendo a estas y a otras cuestiones, se va confeccionando el traje a medida, el poder preventivo.

 El apoyo institucional del notario tiene lugar en dos momentos, anterior y simultaneo al acto de otorgamiento y dadas las circunstancias puede tener lugar y así lo será, frecuentemente, en varias veces o fechas; también eso es así, en materia testamentaria, en muchas ocasiones. Puede ser importante un periodo de reflexión.

6º.- La observación general número 1 se ocupa también de las salvaguardias. Son las medidas encaminadas a garantizar que las personas con discapacidad puedan disfrutar de la capacidad legal sobre una base igual a la del resto de las personas. El objetivo principal de esas salvaguardias debe ser garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona. Para lograrlo, “las salvaguardias deben proporcionar protección contra los abusos, en igualdad de condiciones con las demás personas”. Y a nuestro juicio, la primera salvaguardia descansa, dada la exigencia de escritura pública, en la impecable actuación del notario en el proceso notarial de otorgamiento del poder.

 7ª.- La determinación del «interés superior» de una persona con discapacidad debe ser sustituida por la «mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias». De esta manera señala la Observación, se respeta los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, de conformidad con el artículo 12, párrafo 4.

El notario, como autoridad y apoyo institucional, debe supervisar el proceso de toma de decisiones y plasmar con veracidad la voluntad y las preferencias de la persona.

 

Otras cuestiones:

La disposición transitoria tercera dispone queLos poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil.

Cuando la persona otorgante quiera modificarlos o completarlos, el Notario, en el cumplimiento de sus funciones, si fuera necesario, habrá de procurar que aquella desarrolle su propio proceso de toma de decisiones ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias”.

La disposición transitoria tercera señala que los poderes preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley se sujetarán a esta; no obstante, cuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 CC quede sujeto el apoderado a las reglas aplicables a la curatela quedarán excluidas las reglas correspondientes a los artículos 284 a 290 del CC, que son, básicamente, las relativas a la constitución de fianza, formación de inventario y a la autorización judicial que para determinados actos exige al curador el artículo 287CC.

Por tanto, el apoderado de un poder preventivo otorgado con anterioridad a la presente ley que tenga facultades para disponer bienes inmuebles podrá hacerlo sin autorización judicial.

El artículo 259 CC establece que “cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa”.

Por tanto, habrá que preguntar al apoderado cada vez que actué si su poderdante precisa apoyo para el ejercicio de su capacidad porque en el momento en que diga que sí, quedará sujeto el apoderado a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa.

En los poderes que se otorguen a partir de la entrada en vigor de la Ley el poderdante puede excluir la aplicación supletoria de las reglas de la curatela sin perjuicio claro está, de la conveniencia de establecer para determinados actos otras medidas de control como la actuación mancomunada, requerir para determinados actos el consentimiento de determinados parientes o ajenos, encomendar determinadas facultades, si la complejidad de la gestión de determinadas parcelas del patrimonio así lo requiere, a profesionales o especialistas, rendición de cuentas ante notario, entre otras.

 La conveniencia de excluir, en muchísimas ocasiones, la traba que supone recabar una autorización judicial para que el apoderado realice determinados actos jurídicos no supone que deba darse entrada con carácter general a clausulas- tipo en los apoderamientos.

Artículo 257 y la prueba de que el poderdante precisa apoyos.- el artículo 257 CC dispone que “El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante”.

Por consiguiente, habrá que estar en primer término a lo que el poderdante disponga; era habitual que los notarios hasta la fecha utilizásemos como medio de prueba para accionar el poder de previsión o estrictamente preventivo el certificado de la administración que acreditase que la persona que otorgó el poder tenía una discapacidad psíquica igual o superior al 33% en consonancia con la regulación que hace la Ley 41/2003, del patrimonio protegido, pues el 33% es el porcentaje mínimo de discapacidad psíquica que la ley requiere para su constitución; hoy, quizá, con el espíritu de la norma y con el propio tenor del artículo sea más adecuado un dictamen pericial de un profesional especializado que acredite que la persona que confirió el poder necesita apoyos para el ejercicio de las facultades conferidas; la parte final del artículo vuelve a poner el foco en el apoyo institucional del notario al decir que “para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido”.

El artículo 261 se refiere a la posibilidad de sustitución. En nuestra opinión y a semejanza de lo regulado en el Ordenamiento jurídico alemán, lo más conveniente es prohibir la delegación, subapoderamiento o sustitución del poder para el ejercicio de las facultades concernientes a la esfera personal del poderdante, en la línea del artículo, y en el ámbito patrimonial permitirla solo para determinados actos o negocios jurídicos que el poderdante considere oportuno tras el debido asesoramiento.

 En cuanto a la previsión por parte del poderdante de formas específicas de extinción del poder, además de las causas previstas para la remoción del curador pueden preverse otras o aclarar determinados preceptos del Código Civil; evitar que, por ejemplo, ante la muerte del apoderado nombrado, o su renuncia, se extinga el apoderamiento, al no existir sustituto del mismo. Conviene, por tanto, la designación sucesiva de apoderados; se suele establecer que el apoderado ejecuté personalmente el poder, como hemos visto, pero se puede facultar al apoderado para recabar el auxilio de un tercero o incluso para sustituirle un tercero para determinados actos de gestión del patrimonio. Por su parte, se puede prever que si por el contenido de las facultades otorgadas no se pudiese dar cumplimiento a la voluntad, deseos o preferencias de la persona que otorga el poder, esta disponga que el juez pueda como medida de apoyo puntual autorizar al apoderado a llevar a cabo determinados actos no cubiertos por el poder.

En definitiva, los mandatos y los poderes son lienzos en blanco y cada persona decide con qué color o colores los cubre.

 

Un modelo: “PODER PREVENTIVO CON SUBSISTENCIA DE EFECTOS.

NUMERO

En **, a **

Ante mí, **, Notario del Ilustre Colegio de **, con residencia en **

   C O M P A R E C E:

Doña A ** natural de ** (**), donde nació el día ** de ** de **, de estado civil **, pensionista, vecina de ** con domicilio en**, provista de DNI y NIF número **

Manifiesta que tiene su residencia habitual en España en el domicilio indicado, de nacionalidad española y vecindad civil**.

Que está casada en únicas nupcias con don B, bajo el régimen económico matrimonial legal de la sociedad de gananciales y que de este matrimonio tiene dos hijos don C y don D.

INTERVIENE en su propio nombre y derecho y por cuenta propia.

IDENTIFICO a la señora compareciente por el documento personal anteriormente reseñado, constan de sus manifestaciones los datos personales, tiene a mi juicio, la capacidad  o juicio de discernimiento necesario para comprender el contenido y alcance de las disposiciones contenidas en la presente escritura de apoderamiento preventivo con subsistencia de efectos y al efecto,

   D I S P O N E: 

Confiere a su cónyuge Don B y a sus hijos, Don C y Don D, poder para representarla, en los asuntos personales y patrimoniales a los que seguidamente se hará referencia, que ejercitarán en la forma que se especificará para cada facultad conferida. Manifiesta que el presente poder servirá de modo especial, como medida de apoyo voluntaria, en evitación del nombramiento de un curador y, por tanto, prevé expresamente que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad. Excluye la regulación de las reglas aplicables a la curatela.

I.- Esfera personal.- Salud, cuidado, asistencia y residencia.

Confiere a su esposo Don B y en su defecto a su hijo don C y en defecto de éste a su hijo don D, las siguientes facultades relativas a su esfera personal y en particular también aunque por motivo de deficiencias o trastornos psíquicos o físicos ya no estuviera en condiciones de resolver o de supervisar por sí misma sus asuntos en esta esfera personal y a tal efecto y previamente como disposición acerca de su salud manifiesta que en caso de llegue a encontrarse en un estado de salud en el que haya perdido su discernimiento para juzgar y decidir, desea expresamente que se prescinda de medidas que solamente significarían una prolongación del padecimiento y de la agonía. Es partidaria de la medicina paliativa, por lo que desea que se le administre un tratamiento suficiente para paliar el dolor, aunque con ello se acorte su vida. Desea que su vida termine en paz y con dignidad, a ser posible, en su domicilio y rodeada de los suyos.

El poder faculta a sus apoderados para tomar decisiones personales sobre su bienestar y comprende en especial el derecho a representar a la poderdante en:

PRIMERA.- Asuntos de salud, sobre todo para consentir un reconocimiento de su estado de salud, un tratamiento curativo, o una intervención médica o quirúrgica, incluso aunque la intervención entrañe riesgos para la vida o para su salud pues confía de forma plena en el buen hacer de su esposo e hijos. Esto rige también para el consentimiento para la omisión o cese de medidas para alargar la vida en el supuesto de padecer la poderdante una enfermedad crónica, terminal, o que le origine una situación vegetativa irreversible o para el supuesto de cualesquiera otras situaciones críticas, vitales e irreversibles respecto a la vida.

SEGUNDA.-Están facultados en todos los casos para defender los intereses de la poderdante ante médicos, hospitales, centros terapéuticos y asistenciales etc., exigir todos los informes y explicaciones, examinar los historiales clínicos de la poderdante y en general, cualquier documentación médica de interés de la poderdante, y adoptar decisiones sobre reconocimientos, curas e intervenciones quirúrgicas.

El personal sanitario que asista a la poderdante queda a dicho efecto dispensado de guardar el secreto profesional frente a sus apoderados.

TERCERA.- El poder faculta para determinar la residencia de la poderdante, pero excluye expresamente del apoderamiento la facultad para su internamiento en un establecimiento, residencia o institución asistencial de forma permanente.

Solo admitiría tal ingreso en el supuesto de que hubiese perdido el juicio de discernimiento por un deterioro cognitivo grave o demencia irreversible que conlleve su desconexión con el entorno, supuesto en que tomarán la decisión de su internamiento mancomunadamente dos de los tres apoderados y acreditarán dicho estado con informe de especialista de la salud pública.

CUARTA.- Desea que se donen sus órganos y prefiere ser incinerada.

II- Asuntos patrimoniales.

PRIMERA.- Actuarán sus apoderados de forma solidaria para ADMINISTRAR toda clase de bienes, celebrar todo tipo de contratos por el tiempo, precio y condiciones que estimen convenientes; percibir rentas, productos, y cualesquiera otras cantidades por cualquier concepto se le adeuden a la poderdante; desahuciar y lanzar arrendatarios, y quienes por cualquier razón o título ocupen los bienes; reclamar contra impuestos, contribuciones y demás tributos y cobrar las sumas satisfechas por error o indebidamente; realizar obras de reparación, conservación y de mejora, contratando al efecto los oportunos servicios; formalizar contratos de agua, luz, teléfono, y los demás procedentes y ejecutar cuanto proceda en uso de facultades de administración, y asistir con voz y voto a juntas de comunidades de propietarios o de cualquier otra clase por muy especial que sea.

SEGUNDA.- Actuará su cónyuge don B, individualmente, y en defecto de este sus hijos Don C y Don D mancomunadamente para disponer de los ingresos de la poderdante, pensiones y retribuciones, rentas producidas por el capital mobiliario, dividendos e intereses y rentas producidas por el capital inmobiliario, por ejemplo, alquileres. También podrán realizar reinversiones por el importe y en las condiciones que estimen oportunas.     

TERCERA.- Actuará su cónyuge don B, individualmente, y en defecto de este sus hijos Don C y Don D mancomunadamente para abrir, seguir, cancelar cuentas corrientes ordinarias o de ahorro, a la vista o a plazo, disponer de los fondos existentes en las mismas mediante cheques, transferencias y cualquier otra orden de pago; solicitar, aprobar e impugnar extractos, saldos y liquidaciones; y en general realizar todo tipo de operaciones bancarias en todos los establecimientos de esta clase, incluido el Banco de España y demás Bancos Oficiales, Cajas de Ahorro y de crédito de cualquier país.

CUARTA.- Actuaran sus apoderados de forma solidaria, para reclamar toda clase de pensiones, derechos pasivos y prestaciones de asistencia o prestaciones sociales y ayudas públicas de cualquier clase.

QUINTA.- Actuarán sus apoderados de forma solidaria para representar a la poderdante en toda clase de Oficinas, Organismos, Autoridades y Funcionarios, cualquiera que sea su orden o grado en la jerarquía y jurisdicción, centralizados o no, creados o que se establezcan, pertenecientes al Estado, Provincia, Municipio, Comunidades Autónomas, incluso en Delegaciones de Hacienda, Cámaras, Delegaciones, Magistraturas, SEMAC, Sindicatos, Capitanías, Gobiernos, etc..; presentar escritos y solicitudes, ratificarse en ellas, y recurrir los proveídos que recaigan y tramitar expedientes.

Practicar y contestar requerimientos y notificaciones; entablar y contestar toda clase de demandas.

Otorgar poderes generales para pleitos en favor de Procuradores de los Tribunales y Abogados, con las facultades usuales en la práctica notarial y revocarlos.—————————–

SEXTA.- Actos de disposición.- manifiesta la poderdante que posee en la actualidad dos viviendas que tienen carácter ganancial; el inmueble-vivienda donde tiene su residencia habitual sito en** con su plaza de garaje y trastero fincas registrales** y una segunda vivienda sita** finca registral ** que actualmente tiene arrendada.

Faculta a su esposo don B y, sucesivamente, a sus hijos don C y don D, mancomunadamente, para que puedan disponer del inmueble sito en ** (actualmente en alquiler) si lo estiman oportuno; la venta se hará en escritura pública, por precio objetivo, entendiéndose por tal, el que resulte de tasación por sociedad homologada o el nuevo valor de referencia de mercado al que se refiere la disposición final tercera ley 1/2004, de 5 de marzo; el medio de pago se hará al contado mediante cheque bancario emitido a favor de la poderdante o de su esposo, en su caso, o por transferencia bancaria a cuenta titularidad de la poderdante, o de la poderdante y su esposo, o de su esposo.

Realizar la manifestación de que, cuando se transmita la vivienda, ésta no es el domicilio familiar de la poderdante.

Si le premuere su esposo sus hijos podrán en su nombre, aunque incidan en el autocontrato, doble o múltiple representación o existan conflicto de intereses, intervenir en la herencia paterna y en aquellas conexas con esta ya se defiera/n por testamento o intestada; aceptarla/s puramente o con los beneficios legales; liquidar sociedades conyugales y realizar todas las operaciones particionales, incluso si contienen excesos de adjudicación, a favor de la poderdante o de otros participes en la sucesión; no es necesario que sus apoderados respeten la homogeneidad en los lotes y pueden nombrar peritos, tasadores y contadores partidores; capitalizar usufructos; reconocer créditos en favor o en contra de la herencia; adjudicar bienes en pago o para pago de deudas y gastos; formalizar agrupaciones, agregaciones, segregaciones y divisiones de fincas, declaraciones de obra nueva y obra ruinosa; declaraciones del régimen de propiedad horizontal, aclaraciones, subsanaciones y cancelaciones.

Solicitar en su caso, declaraciones de herederos y tramitarlas hasta su terminación y solicitar y obtener copias de testamentos; pedir prórrogas y liquidaciones provisionales o definitivas de impuestos; reclamar contra las valoraciones y liquidaciones y percibir las cantidades cuya devolución se obtenga; retirar sumas o valores y efectos de la masa hereditaria que existan en bancos, incluso el de España u otros oficiales, Sociedades, Cajas de Ahorro o de particulares; entregar y recibir la posesión de legados. 

SÉPTIMA.- Para el supuesto de que hubiese perdido el juicio de discernimiento por un deterioro cognitivo grave y crónico o una demencia irreversible que conlleve su total desconexión con el entorno y que dificulte extraordinariamente o haga excesivamente gravosa su asistencia en el propio domicilio, asistencia domiciliaria que debe primar de ser posible, y la poderdante deba por esta causa ser internada de forma estable en un centro residencial o asistencial, consiente y apodera a su esposo don B y con carácter sucesivo, a sus hijos, don C y don D mancomunadamente, para que puedan enajenar el inmueble sito en** que constituye su vivienda habitual, venta que se efectuará en escritura pública, por precio objetivo, entendiéndose por tal, el que resulte de tasación por sociedad homologada o el nuevo valor de referencia de mercado al que se refiere la disposición final tercera ley 1/2004, de 5 de marzo; el medio de pago se hará al contado mediante cheque bancario emitido a favor de la poderdante o de su esposo, en su caso, o por transferencia bancaria a cuenta titularidad de la poderdante, o de la poderdante y su esposo, o de su esposo.

En este supuesto se exhibirá al notario informe emitido por especialista de la sanidad pública en el que se haga constar su estado y la conveniencia o necesidad de su internamiento.

Como acto previo, si le premuere su esposo sus hijos podrán en su nombre, aunque incidan en el autocontrato, doble o múltiple representación o existan conflicto de intereses, intervenir en la herencia paterna y en aquellas conexas con esta, ejercitando las facultades a que se refiere la cláusula sexta anterior.

OCTAVA.- Hace constar la poderdante que sobre la vivienda habitual existe una hipoteca en garantía de un préstamo suscrito por ella y su cónyuge con la entidad ** SA , cuyo saldo pendiente se satisfará en un plazo de** años y faculta a su esposo don B y a sus hijos don C y don D con carácter solidario, para que cualquiera de ellos indistintamente pueda novar dicho préstamo hipotecario sea modificando interés, plazo e interés, o plazo exclusivamente, o en su caso, subrogar a un tercero en los derechos de la entidad acreedora ** de conformidad con lo dispuesto en la ley 2/1994 de 30 de marzo y recibir la documentación exigida por la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario y firmar en nombre de la poderdante sin ningún límite, en el notario previamente elegido de forma libre, el acta de transparencia material o de información precontractual previa a la formalización de la escritura de novación o subrogación de acreedor de préstamo hipotecario sobre el inmueble residencia, prevista en el artículo 15 de la Ley 5/2019 de Contratos de Crédito Inmobiliario.

NOVENA.– Otorgar los documentos necesarios para el ejercicio de las anteriores facultades, incluso escrituras de aclaración, subsanación, ratificación o rectificación o de elevación a públicos de documentos privados en los que se realicen las anteriores operaciones.

Los apoderados NO pueden sustituir el presente poder, sí pueden auxiliarse de terceras personas que por su estatus profesional y conocimientos puedan prestarles asesoramiento para el mejor ejercicio de las facultades patrimoniales conferidas.

Como expuso la poderdante al comienzo de la presente escritura, este poder subsistirá si en el futuro la poderdante, por causa de enfermedad o por razones de avanzada edad, no está en condiciones psíquicas de ocuparse por sí misma de los asuntos a los que se refiere el presente poder; esto es, el poder subsistirá si en el futuro la poderdante precisa de medidas de apoyo en el ejercicio de su capacidad.

La poderdante ha sido advertida de forma expresa y detallada por mí, la notaria, de que el otorgamiento de un poder preventivo con subsistencia de efectos entraña una relación especial de confianza entre la poderdante y los apoderados y que el otorgamiento de un poder puede conllevar el riesgo de un posible abuso. A la poderdante se le han explicado las posibles consecuencias personales y económicas del otorgamiento del presente poder.

Se le ha asesorado sobre la posibilidad de nombramiento de una persona o personas que ejerzan el control sobre el ejercicio de las facultades de los apoderados y ha manifestado: “Que confía plenamente en su esposo Don B y que para el supuesto de concurran en su cónyuge Don B, causas o circunstancias que den lugar a la extinción del poder y que afecten a la persona del mismo apoderado, en determinadas facultades ha designado sustitutos a sus hijos Don C y Don D, para que ejerciten mancomunadamente las facultades que la poderdante ha considerado de especial trascendencia y que quedan reflejadas en las cláusulas segunda, tercera, sexta y séptima de esta escritura, actuación mancomunada que considera una medida de control al igual que considera medida de control la forma pública para los actos de disposición de la fincas, de llevarse a cabo, su precio fijado de forma objetiva y el control del medio de pago.

Considera conveniente que sus hijos elaboren un presupuesto de gastos mensuales y que lo cumplan con disciplina; rendirán cuentas de su actuación a la poderdante apoyándole en la comprensión y razonamiento de las actuaciones que hubieren llevado a cabo los apoderados en su nombre. Desea que en la medida en que sea posible, le consulten antes de cualquier actuación procurando apoyarla para que la poderdante pueda intervenir y participar en la toma de decisiones que le afectan.

Me manifiesta que el presente poder se ajusta a su voluntad, deseos y preferencias”.

Y yo, la notaria comunico de oficio el otorgamiento del presente poder al registro Civil de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 para su constancia en el registro individual de la poderdante.

Reservas y advertencias legales. TRATAMIENTO DE DATOS Y CIERRE DE ESCRITURA”.      

 

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, notaria de Santiago de Compostela, agosto 2021.

 

ENLACES:

AULA SOCIAL

ARTÍCULOS DOCTRINALES

PORTADA DE LA WEB

Isla de Sao Miguel (Azores). Panorámica. Por Raquel Laguillo.

Preparación y modelo de escritura de medidas de apoyo con una persona que padece Parkinson

APOYAR, NO ANULAR.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

Un relato y un boceto de escritura por la que se acuerda el establecimiento de medidas voluntarias de apoyo.

I.- La historia de Doña P.A.-

Doña P.A tiene más de setenta años, no ha alcanzado todavía los ochenta; lleva varios años lidiando con una enfermedad que le produce alteraciones en el habla y en la escritura, también le “ha obsequiado” con una rigidez muscular que le dificulta extraordinariamente el movimiento.

La escritura se ha convertido para doña P.A en una tarea compleja y, a medida que transcurre el tiempo, tiene más dificultades para expresar lo que desea, duda antes de hablar. Es incapaz de caminar sin ayuda. Doña P.A está soltera y carece de descendencia, vive con una hermana viuda.

II.- La visita al notario.-

La guardadora de hecho (su hermana) y una sobrina, hija de un hermano premuerto, han acudido a la notaría y le han explicado a la notaria los síntomas de Doña P.A. y han puesto nombre a su enfermedad: Parkinson.

La guardadora de hecho le ha comentado a la notaria que es una enfermedad compleja, su hermana tiene ansiedad, está depresiva. Se aísla por miedo al rechazo social. Balbucea cada vez más.

Han manifestado a la notaria que hasta la fecha las dos hermanas se desenvuelven bien, tienen asistencia a domicilio, viven de una pensión y de las rentas de dos viviendas heredadas que tiene en alquiler. El piso en el que habitan, le dicen, es adecuado para la discapacidad de Doña P.A y es de su propiedad.

Como Doña P.A, tiene una discapacidad y una edad, la guardadora le transmite a la notaria que Doña P.A quiere otorgar un poder a favor de su sobrina, más joven e instruida para que esta ¡no venda!, pero sí pueda realizar trámites ordinarios ante todo tipo de organismos públicos y privados, gestione los alquileres y las cuentas de los bancos.

III.- Las reflexiones de la notaria y el protocolo de actuación notarial.-

La ley 8/2021 es clara, se construye sobre el respeto a los derechos, voluntad y preferencias de la persona con discapacidad, por lo que la notaria debe ir a casa de Doña P.A y hacer un esfuerzo para indagar su voluntad y asegurase de que puede tomar sus propias decisiones con apoyos, en su caso, sin que estos apoyos supongan una mediatización de la voluntad de la persona con discapacidad (una influencia indebida)

Es una regla prioritaria que el notario apoye a Doña P.A. para que desarrolle su propio proceso de toma de decisiones, que las medidas de apoyo que pueda establecer descansen en su voluntad y preferencias y que se adapten a sus necesidades.

Debe el notario establecer mecanismos de prevención de abusos e influencias indebidas.

La hermana y la sobrina le han facilitado dos informes médicos sobre el estado de salud de doña P.A., un informe de su médico de cabecera y otro de un neurólogo, no dicen en ninguno de ellos que tenga una demencia pero sí que expresan claramente que enfermedad tiene, que su lenguaje es hipofónico, “farfullante” de difícil comprensión; no se puede mover sin ayuda.

La notaria ha llegado a la convicción, tras la lectura de la ley y sobre todo del nuevo artículo 665 CC cuya redacción es impecable que, en realidad, su función es la misma que ha tenido siempre: indagar y conformar la voluntad, dar forma jurídica a la libre voluntad, apoyando a las personas en la comprensión del contenido y alcance del negocio que documentan; la diferencia en este supuesto radica en que la otorgante y la notaria deben darse tiempo mutuo para no perderlo, y la notaria debe estar atenta y supervisar el proceso en la toma de las decisiones de la persona con discapacidad y para ello debe aprender a apoyar, apoyar sin anular, preservando su propia imparcialidad y objetividad y la autonomía de la otorgante.

Ha reflexionado la notaria sobre cómo debe proceder en este supuesto, cuál debe ser su protocolo de actuación y ha tomado las siguientes decisiones:

– Irá a su casa “cargada” de tiempo, una primera vez, sin prisas, como si se tratase de afrontar un nuevo reto y la observará e indagará su voluntad, irá provista de una pizarra y unas hojas en blanco, escribirá de forma sencilla lo que la otorgante puede desear, le preguntará sobre sus deseos y preferencias, le explicará lo que es un poder o una autorización con lenguaje sencillo, si desea otorgarlo, si confía en su sobrina, y con los ajustes que sean necesarios, le informará del posible contenido del poder empleando un lenguaje claro y preciso, sin ambigüedades, algo que no es ajeno al notario, el artículo 148 del Reglamento Notarial, le insta a ello.

– Se comunicará empleando todas las herramientas de que disponga; oralmente, por escrito, con dibujos y la dejará hablar, le pedirá educadamente que vocalice lo máximo posible y se mirarán mutuamente y si finalmente no es posible llegar a ella, no autorizará, pero no será compañera de viaje de la notaria cuando acuda a casa de Doña P.A, la desidia, menos aún, la indiferencia.

– Indagará más sobre la trayectoria vital de Doña P.A con ayuda de su guardadora y sobre su entorno familiar y social y preguntará si tiene el apoyo de algún logopeda, psicólogo, geriatra, educador o asistente que también pueda auxiliarle en la tarea.

Ha llegado a la conclusión que sería conveniente confeccionar una primera escritura de “establecimiento de medidas de apoyo” en la que comparezcan las tres mujeres, nuestra protagonista doña P.A, la guardadora de hecho (su hermana) y la sobrina y algún “facilitador, guía-interprete” de haberlo. En dicha escritura, la notaria expondrá como se ha comunicado con ella y como se ha desarrollado el proceso mediante el cual doña P.A. ha tomado sus propias decisiones, en definitiva, ha decidido que el artículo 665 CC, aunque referido a materia testamentaria, sea su guía.

Ha resuelto que a semejanza de otros notarios europeos va a plasmar el dialogo mantenido con ella sobre su voluntad, deseos y preferencias y ajustará las medidas, (el poder que otorgará), a sus necesidades, en definitiva confeccionará “un traje a medida”.

 

IV.- Un boceto de escritura.

Y ha imaginado… solo ha imaginado, pues cada voluntad es un universo esta PRIMERA ESCRITURA.

Escritura de establecimiento de medidas de apoyo.

Numero**

En ** donde estoy constituida a requerimiento de las comparecientes, a cualquier día once de abril (día mundial de la enfermedad de Parkinson) vigente la ley 8/2021.

Ante mi** notario del Ilustre Colegio de** con residencia en **

COMPARECEN:

Doña P.A**

Su hermana, guardadora de hecho**

Su sobrina**

Todos los datos posibles.

Las identifico por los documentos nacionales de identidad reseñados en la comparecencia.

Intervienen en su propio nombre y derecho y tienen, a mi juicio, la capacidad legal o juicio de discernimiento necesario para comprender el contenido y alcance de las disposiciones contenidas en la presente escritura de establecimiento de medidas de apoyo y al efecto como antecedentes yo, la notaria, hago constar,

Que estoy constituida en el domicilio de Doña P.A, para indagar su voluntad y asegurarme si desea establecer medidas de apoyo para ejercer su capacidad, cuál o cuáles, en su caso, son las personas que han de prestarle apoyo y con qué alcance y si desea otorgar un poder, a favor de quién, el régimen de actuación y su posible contenido.

Hago constar que debido a que Doña P.A no puede expresarse oralmente con claridad se han utilizado diversos sistemas alternativos y aumentativos, complementarios al lenguaje oral que son los siguientes:**

 Por medio de los sistemas de comunicación antes referidos DECLARA Doña P.A. que reside habitualmente en España, en el domicilio indicado que tiene nacionalidad española y vecindad civil gallega, que ésta soltera sin descendencia y ha confirmado las circunstancias personales que constan en la comparecencia y manifiesta que tiene una enfermedad neurodegenerativa que le dificulta el ejercicio de su capacidad.

 Incorporo dos informes de facultativos que no se reproducirán en las copias para preservar su intimidad.

 OTORGAN:

PRIMERO.– Doña PA manifiesta que concurren en ella circunstancias que le dificultan el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás personas.

Le he preguntado yo la notaria cuál es su voluntad, deseos y preferencias en el ámbito personal y patrimonial.

En el ámbito personal ha manifestado que en tanto su estado de salud no se deteriore hasta el extremo de perder totalmente la conciencia, en cuyo caso no tiene inconveniente en ser internada, desea ser cuidada y atendida en su propio domicilio sito en**, pudiendo su sobrina disponer de sus fondos para contratar a la persona o personas que hayan de auxiliarle a ella y a su hermana en las tareas cotidianas; su sobrina le ayudará a supervisar el trabajo realizado por el personal contratado.

Desea que con cargo a su patrimonio se realicen gastos en tratamientos y medicación que, a juicio de los facultativos, contribuyan, al menos, a no mermar su calidad de vida.

Es consciente de que se aísla socialmente pero no se encuentra con ánimo para tener relaciones sociales. Quiere paz.

Desea que, de ser necesario, se hagan las reparaciones en la vivienda habitual que mitiguen o eliminen barreras arquitectónicas que puedan aparecer en un futuro y que se sufraguen con cargo a su patrimonio, productos ortopédicos, mobiliario, aparatos y equipos técnicos y vehículos especiales que, en su caso, puedan ser útiles para mejorar su vida cotidiana y aumentar su movilidad.

Posiblemente el aumento de su movilidad, manifiesta, aumente su autoestima y la comunicación con su entorno familiar.

Ya tiene otorgado un instrumento de instrucciones previas. No desea cambiarlo. No es partidaria de la eutanasia activa, sí de la sedación paliativa

Manifiesta su voluntad de otorgar un poder a favor de su sobrina para que esta gestione y disponga de sus cuentas libremente, y emplee el dinero como ella lo hubiera hecho de no necesitar apoyo, acomodándose a la voluntad de Doña P.A y teniendo en cuenta sus necesidades y preferencias, también desea que se ocupe de gestionar los alquileres de las dos viviendas, haga reparaciones en ellas, y administre dichos bienes, y realice en su nombre trámites con los distintos organismos.

SEGUNDO.- Doña (su sobrina) aquí compareciente acepta el mandato, se obliga a actuar con lealtad, atendiendo a la voluntad, deseos y preferencia de Doña P.A y asume el compromiso de no extralimitarse en el uso del poder y no contravenir su voluntad.

Se obliga a llevar a cabo la gestión encomendada de acuerdo con la confianza en ella depositada.

  TERCERO.- Doña P.A. dispone que su sobrina debe rendir cuentas de todo lo actuado en uso del poder que otorgará seguidamente, a la propia doña P.A. y la sobrina le apoyará llegado el caso en la comprensión y razonamiento de las gestiones que la propia apoderada, Doña (sobrina) haya realizado en su nombre y si por el avance de su enfermedad no pudiese rendir cuentas a la poderdante, lo hará a la guardadora de hecho, su hermana**

En todo caso, Doña (sobrina), en el ejercicio de sus funciones, deberá tener en cuenta la trayectoria vital de Doña P.A., sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar las decisiones que ella habría adoptado de no necesitar apoyo.

Doña (sobrina)  acepta al igual que Doña (guardadora) aquí compareciente.  

Así lo dicen y otorgan.

Procederé a comunicar de oficio este  otorgamiento al Registro Civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 255 del Código Civil.

Leo esta escritura a las comparecientes, por su elección, después de haberles advertido que tienen el derecho de leerla por sí mismas.

Las comparecientes y especialmente, Doña P.A. tras mis explicaciones verbales, mi lectura y a través de los medios de comunicación antes referidos, han hecho constar que tienen un cabal conocimiento del contenido de esta escritura, su alcance y efectos, que han quedado  debidamente informadas del contenido del instrumento y han prestado a éste su libre consentimiento.

Y yo la notaria doy fe de haberlas identificado en la forma expresada en la comparecencia, de que, a mi juicio, tienen la capacidad legal o discernimiento necesario para comprender el contenido y alcance de este otorgamiento, de su legitimación y de que su consentimiento ha sido libremente prestado, adecuándose este otorgamiento a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de las comparecientes y de su contenido que queda extendido en **”

 

Inmaculada Espiñeira Soto, julio de 2021.

 

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Pueto marítimo de Tuy (Pontevedra). Por Harpagornis

Guía rápida de la Reforma Civil y Procesal para el apoyo a Personas con Discapacidad

REFORMA CIVIL Y PROCESAL EN APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

POR ISIDORO LORA TAMAYO

Índice:

 

PRESENTACIÓN 

La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica es un paso fundamental en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en Nueva York el 13-12-2006. La nueva normativa impone un cambio radical al partir del principio de que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con el resto de personas, sin perjuicio de que los Estados adopten las medidas pertinentes para proporcionarles el acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de esa capacidad; no se trata de incapacitar, como se hacía hasta ahora, sino, de “capacitar”.

Lógica consecuencia de todo ello es que la reforma sea enormemente ambiciosa tanto en extensión como en intensidad. En primer lugar, alcanza prácticamente a todos los ámbitos del Derecho privado, pero, además, el radical cambio de paradigma que supone obliga a reformular el sentido de muchas de las instituciones clave de nuestro Derecho civil, lo que va a obligar a los todos los juristas implicados a un esfuerzo de adaptación muy importante.

El libro parte de una introducción en la que se glosa la evolución legislativa, los tres primeros capítulos analizan el concepto de discapacidad y las medidas de apoyo típicas, que son la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial, incluyendo la regulación de la propia discapacidad a través de los poderes y mandatos preventivos, la autocuratela y las disposiciones reguladoras de la propia discapacidad, figuras estas últimas de configuración notarial y que la reforma quiere que sean prevalentes frente a las judiciales.

En los dos capítulos siguientes, el cuarto y el quinto, el autor estudia el juego de la autonomía de la voluntad de las personas discapacidad en las esferas personal, familiar y patrimonial, con un análisis especialmente detallado del Derecho sucesorio afectado. En la segunda mitad de la obra, el capítulo sexto se dedica al patrimonio protegido, también reformado por esta Ley. El capítulo siete analiza la minoría de edad y la tutela de los menores. El octavo se dedica al estudio del impacto procesal de la reforma y el noveno trata la publicidad registral de las medidas de apoyo en el Registro Civil y en el Registro de la Propiedad.

Todos los capítulos contienen una reseña extensa de la legislación modificada, del sentido de los cambios introducidos y de la jurisprudencia de interés sobre la materia, incluyendo la de las Audiencias y la de la Dirección General de la Seguridad Jurídica; aportándose algunos formularios, de los que son un ejemplo el que se une a esta presentación.

SUMARIO:

Plan general

Introducción

Capítulo 1. Situación jurídica de las personas con discapacidad

Capítulo 2. Medidas de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (Parte primera) 

Capítulo 3. Medidas de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (Parte segunda)

Capítulo 4. La discapacidad de las personas en las esferas personal, familiar y patrimonial

Capítulo 5. Reformas del Código Civil en el Derecho de sucesiones

Capítulo 6. El patrimonio protegido

Capítulo 7. La regulación de la minoría de edad

Capítulo 8. Aspectos procesales para la protección de la persona discapacitada

Capítulo 9. Publicidad registral de las medidas de apoyo

Capítulo 10. Régimen transitorio

Anexos (con modelos de escrituras)

Tabla Alfabética

 

ADQUISICIÓN DEL LIBRO:

ENLACE A LA EDITORIAL FRANCIS LEFEBVRE

Nota: esta web (NyR) no tiene ningún interés económico en la comercialización de este libro, pero ofrece la información porque puede resultar de interés para los usuarios de NyR, siendo destacable la claridad en la exposición.

 

MODELO DE TESTAMENTO CON SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA QUE GRAVA LA LEGÍTIMA

Don Isidoro regala a los usuarios de NyR uno de los modelos incorporados como anexos:

MODELO TESTAMENTO CON SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA QUE GRAVA LA LEGÍTIMA

EXPONE

I. Que está casado con la Sra C, de cuyo matrimonio tiene tres hijos: H1, H2 y H3.

II. Que su hijo H1, sufre una minusvalía psíquica superior al 33 por ciento.

III. Que es su deseo, mejorar en lo más posible en su herencia a su hijo H1, instituyéndole heredero y disponiendo a su favor de la legítima estricta de sus hermanos, mediante la sustitución fideicomisaria, prevista en el artículo 782 y concordantes del Código civil.

IV. Que en virtud de cuanto antecede ordena su testamento, con forme a las siguientes

CLÁUSULAS

PRIMERA. Instituye por su único y universal heredero a su hijo H1, al que sustituye vulgarmente por los descendientes del testador, sucediendo los hijos por cabezas y los demás descendientes por estirpes, con preferencia del grado más próximo al más remoto.

SEGUNDA. Lega a su esposa C, la cuota legal usufructuaria.

TERCERA. Dispone de la legítima estricta correspondiente a sus hijos H2 y H3, mediante el legado ordenado en esta cláusula, regido por las siguientes disposiciones:

1ª. Es fiduciario de residuo en el legado su hijo H1. Si el fiduciario renuncia al legado, sucederán en él los fideicomisarios como legatarios libres, pero si el fiduciario no adquiriese el legado, por cualquier otra causa, se refundirá en la masa de la herencia.

2ª. Son fideicomisarios sus otros hijos H2 y H3, a los que sustituye vulgarmente por sus respectivas estirpes de descendientes, siempre que estos sustitutos vulgares sean legitimarios.

3ª. Los fideicomisarios sucederán en el legado, desde la muerte del testador y lo transmitirán a sus herederos, si fallecen antes del fiduciario

4ª. El fiduciario no podrá disponer de los bienes fideicomitidos, ni a título gratuito ni por acto mortis causa. Si podrá disponer mediante actos intervivos por cualesquiera otros títulos.

Aquí se pueden introducir algunas variantes, en relación a los actos de disposición permitidos. Ponemos algunos ejemplos, recogiendo diferentes posibilidades:

– El fiduciario podrá disponer libremente de los bienes fideicomitidos, sin más limitaciones que las antes referidas.

– El fiduciario podrá disponer libremente de los bienes fideicomitidos, sin más limitaciones que las antes referidas, pero con el consentimiento del hermano del testador Sr X, salvo que éste no pudiera dar el consentimiento, en cuyo caso lo hará libremente.

– El fiduciario podrá disponer libremente de los bienes fideicomitidos, sin más limitaciones que las antes referidas, pero solo para caso de necesidad, que será apreciada libremente por él o que será apreciada por el hermano del testador Sr X, salvo que éste no pudiera hacerlo, en cuyo caso lo hará libremente

– El fiduciario podrá disponer de los bienes fideicomitidos, con las limitaciones antes referidas, exclusivamente de los siguientes bienes: relacionarlos (p.ej acciones que coticen en Bolsa, Fondos de Inversión, Activos Financieros). A estos efectos deberá adjudicarse a este legado, en todo o parte del mismo, los referidos productos.

– El fiduciario, además de las limitaciones antes referidas, no podrá disponer de los siguientes bienes; p. ej, de la vivienda familiar, sita en…, de las participaciones de la sociedad familiar, denominada Z.SRL

Cuarta. En todos los actos de disposición, referidos en la cláusula anterior, intervendrá H1, por si solo o, con los apoyos legales, incluso a través de la curatela representativa, apoderamiento preventivo o guarda de hecho.

Quinta. Lo percibido, en contraprestación de los bienes dispuestos, se subrogará en su lugar, salvo que hubiesen sido consumidos por el fiduciario.

 

ENLACES:

ARCHIVO DE LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO CON RESUMEN Y ENLACES

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Ley de apoyo a las Personas con Discapacidad: resumen y enlaces.

RESUMEN DE LA REFORMA DE LA LEGISLACIÓN CIVIL Y PROCESAL PARA EL APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

 

Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Resumen breve:

Adapta nuestra legislación civil y procesal a la Convención hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, conforme a la cual, las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. Modifica la Ley del Notariado, el Código Civil, la Ley Hipotecaria, la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad, la Ley del Registro Civil, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria y el Código de Comercio.

 

Introducción

La Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, proclama en su artículo 12 que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida y obliga a los Estados Partes a adoptar medidas para proporcionar a las personas con discapacidad acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Las Convención de Nueva York es un tratado internacional ratificado por España y, en consecuencia, forma parte de nuestro derecho interno, conforme al artículo 1.5 del Código Civil, ya que ha sido ratificada por España y publicada en el BOE del 21 de abril de 2008.

Primeras adaptaciones:

Antes de la profunda reforma de la legislación civil y procesal que se produce con esta ley, cabe citar como primeros acercamientos para integrar la Convención de Nueva York plenamente en nuestro entramado jurídico los siguientes:

– la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, fue la primera, modificando 19 leyes (entre ellas la Ley de Propiedad Horizontal)

– el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social

– la reforma del Código penal, mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo

– la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, modificada en 2017 en cuanto al derecho de las personas con discapacidad a contraer matrimonio en igualdad de condiciones

– La reforma de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, para garantizar la participación de las personas con discapacidad sin exclusiones,

– y la adaptación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.

Ahora toca su turno a una reforma en profundidad de la legislación civil y procesal Su objetivo primordial consiste en que el ejercicio de su capacidad jurídica por las personas con discapacidad ha de basarse en los siguientes principios derivados de la Convención de Nueva York:

  • que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona,
  • que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida,
  • que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona,
  • que se apliquen en el plazo más corto posible
  • y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial.

Para ello, ha de darse un cambio de mentalidad y de sistema. Ya no se va a sustituir a estas personas en la toma de las decisiones que les afectan, sino que, como regla general, será la propia persona con discapacidad la encargada de tomar sus propias decisiones, con pleno respeto al derecho de igualdad de todas las personas en el ejercicio de su capacidad jurídica. Dicha capacidad jurídica abarca tanto la titularidad de los derechos como la legitimación para ejercitarlos.

Además, la nueva regulación está inspirada en el artículo 10 de nuestra Constitución, que vela por la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, remarcando la necesidad de interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España.

La reforma normativa impulsada por esta Ley debe ir unida a una transformación de la mentalidad social y, especialmente, de la de aquellos profesionales del Derecho –jueces y magistrados, personal al servicio de la Administración de Justicia, notarios, registradores– que han de prestar sus respectivas funciones, a requerimiento de las personas con discapacidad, partiendo de los nuevos principios y no de visiones paternalistas que hoy resultan periclitadas.

Esta Ley consta de ocho artículos (con nada menos que 151 apartados), aparte de sus últimas disposiciones.

  • El artículo primero modifica la Ley del Notariado (8 apartados);
  • El segundo afecta profundamente al Código Civil en 66 apartados;
  • El tercero se dedica a la Ley Hipotecaria (9 apartados);
  • El cuarto reforma la Ley de Enjuiciamiento Civil (29 apartados);
  • El quinto modifica la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad (6 apartados);
  • El artículo sexto se centra en la Ley del Registro Civil (10 apartados);
  • El séptimo afecta a la Ley de la Jurisdicción Voluntaria (20 apartados);
  • Y el artículo octavo es para el Código de Comercio (3 apartados).

 

1.- Ley del Notariado.

El artículo primero la modifica con 8 apartados, sin que la Exposición de Motivos haga precisiones adicionales respecto de ella, salvo que la reforma se realiza “con el objeto de acompasar su regulación al cambio de paradigma que introduce esta reforma”.

Hemos comparado las redacciones de los ocho artículos afectados de lo que podemos deducir:

– En el artículo 23, respecto a los medios supletorios de identificación, en la identificación por dos personas se suprime “con capacidad civil”.

– En el art. 25, dedicado a la redacción y lectura de los instrumentos públicos se añade un nuevo párrafo para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, pudiendo estas utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos.

– En el art. 54, dedicado a la separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, hay una adaptación terminológica respecto a los casos en los que procede.

– En el artículo 56, que trata del acta inicial de la declaración de herederos abintestato, el Notario comunicará al Ministerio Fiscal que alguno de los interesados menor carece de representante legal, o es persona con discapacidad sin apoyo suficiente.

Se reforman en sentido idéntico el artículo 57 y el artículo 62 que tratan de las actuaciones notariales ante un testamento cerrado y ante un testamento ológrafo, respectivamente, imponiendo también al Notario la obligación de comunicar al Ministerio Fiscal.

En el artículo 70, ahora sí que podrá haber requerimiento notarial de deudas de alimentos en las que esté interesada una persona con discapacidad.

Y en el artículo 81 que regula la conciliación ante Notario con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial, también será posible respecto a las cuestiones en las que se encuentren interesadas personas con discapacidad.

Ver tabla comparativa.

 

2.- Código Civil.

Es la reforma más extensa y de mayor calado, pues sienta las bases del nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad,

a) Medidas de apoyo.

El Título XI del Libro Primero se redacta de nuevo y pasa a rubricarse «De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica».

La nueva regulación no va a pivotar en la incapacitación de quien no se considera suficientemente capaz, ni en la modificación de una capacidad que resulta inherente a la condición de persona humana y que, por ello, no puede modificarse.

La idea central del nuevo sistema es el apoyo a la persona que lo precise, entendido como término amplio que engloba todo tipo de actuaciones: acompañamiento amistoso, ayuda técnica para emitir declaraciones de voluntad, ruptura de barreras como las arquitectónicas, el consejo, o la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad. Ver artículo 250.

Sólo, cuando el apoyo no pueda darse de otro modo cabrá la representación en la toma de decisiones.

El beneficiario de las medidas de apoyo puede ser cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo o judicial.

La nueva regulación no solo atiende a los asuntos de naturaleza patrimonial, sino también a los aspectos personales, propios de la vida cotidiana: domicilio, salud, comunicaciones…

El cambio de terminología es importante, pero no lo fundamental. El término adecuado es el de “persona con discapacidad”, debiéndose abandonar otros como «incapacidad» e «incapacitación».

Se da preferencia a las medidas voluntarias, esto es, a las que puede tomar la propia persona con discapacidad. Dentro de ellas adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela.

b) Guarda de hecho.

Se refuerza la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una propia institución jurídica de apoyo, al dejar de ser una situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad.

Suele ser un familiar el que desarrolla este rol que, en la mayor parte de las ocasiones evita la necesidad de una investidura judicial formal. Incluso puede llegar a obtener para casos concretos una autorización judicial ad hoc. Ver arts. 263 y ss.

c) Curatela.

Su detallada regulación obedece a que se convierte en la principal medida de apoyo de origen judicial, en detrimento de la tutela (que se arrincona para aplicarla sólo en menores).

Será, primordialmente, de naturaleza asistencial y sólo de modo excepcional, podrá atribuirse al curador funciones representativas. Ver arts. 268 al 294.

d) Instituciones que desaparecen.

– la tutela (salvo para menores)

– la patria potestad prorrogada

– la patria potestad rehabilitada,

– la prodigalidad como institución autónoma

La E. de M. argumenta que los progenitores no siempre son las personas más adecuadas para favorecer que el hijo adulto con discapacidad logre adquirir el mayor grado de independencia posible y se prepare para vivir en el futuro sin la presencia de sus progenitores, dada la previsible supervivencia del hijo. Además, conforme se van haciendo mayores, esa patria potestad prorrogada o rehabilitada puede convertirse en una carga demasiado gravosa.

e) Defensor judicial.

Se acudirá a esta figura cuando exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y aquella que le preste apoyo (normalmente guardador de hecho o curador).

También es adecuado cuando exista imposibilidad coyuntural para que intervenga la persona que ejerce el apoyo habitual. Ver arts. 295 al 298.

f) Procedimiento judicial.

El procedimiento de provisión de apoyos solo puede conducir a una resolución judicial que determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo, pero en ningún caso a la declaración de incapacitación ni, mucho menos, a la privación de derechos, sean estos personales, patrimoniales o políticos.

Todas las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años o, en casos excepcionales, de hasta seis. En todo caso, pueden ser revisadas ante cualquier cambio en la situación de la persona afectada. Ver arts. 268 al 270.

g) Modificaciones estructurales en el Libro I.

TÍTULO IX. De la tutela y de la guarda de los menores. Arts 199 al 238. Tres capítulos:

  • CAPÍTULO I. De la tutela
  • CAPÍTULO II. Del defensor judicial del menor
  • CAPÍTULO III. De la guarda de hecho del menor

TÍTULO X. De la mayor edad y de la emancipación. Artículos 239 al 248.

TÍTULO XI. De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica. Artículos 249 al 299

  • CAPÍTULO I. Disposiciones generales
  • CAPÍTULO II. De las medidas voluntarias de apoyo
  • CAPÍTULO III. De la guarda de hecho de las personas con discapacidad
  • CAPÍTULO IV. De la curatela
  • CAPÍTULO V. Del defensor judicial de la persona con discapacidad
  • CAPÍTULO VI. Responsabilidad por daños causados a otros

TÍTULO XII. Disposiciones comunes. Artículo. 300. Los artículos 301 al 324 quedan derogados.

h) Modificaciones en otros Libros del Código Civil

Muchas normas jurídicas requieren adaptación a la nueva regulación de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.

La E. de M. cita las siguientes:

– relativas al Derecho internacional privado,

– la nacionalidad,

– ciertas reglas sobre los efectos de las crisis matrimoniales cuando hay hijos mayores de edad con discapacidad que precisen apoyo, lo que puede repercutir en la atribución de la vivienda familiar,

– reglas sobre el establecimiento de la filiación

– preceptos relativos a la sociedad de gananciales cuando uno de los cónyuges precisare de medidas de apoyo.

– capacidad de ejercicio de los derechos en Derecho de sucesiones y Derecho de contratos,

– La responsabilidad derivada de los actos, lo que afecta al concepto de imputación subjetiva en la responsabilidad civil por hecho propio y en una nueva y más restringida concepción de la responsabilidad por hecho ajeno. En correlación, la D.F.1ª modifica los arts 118 y 120 del Código penal en materia de responsabilidad civil derivada del ilícito penal cuando dicha responsabilidad recae sobre persona distinta del autor del hecho delictivo, y la D. Ad. 1ª para adaptarla a la nueva regulación.

i) Otras modificaciones no recogidas en la E. de M.

Algunas son citadas genéricamente, pero conviene resaltarlas:

Ver algunas tablas comparativas

 

3.- Ley Hipotecaria.

El artículo tercero, tiene nueve apartados que afectan a la Ley Hipotecaria que se refieren a la incapacitación o los incapacitados.

Ordenamos los nueve apartados en cuatro grupos:

A) Inscripción de resoluciones (artículo 2.4). En el artículo 2 se regulan los títulos en sentido material que acceden al Registro. Desaparecen las referencias a la incapacitación y a la modificación de la capacidad por una determinación de lo que será inscribible o anotable y lo que no:

  • Podrán acceder a los libros de inscripciones las resoluciones a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 755 LEC (resoluciones dictadas en procesos sobre provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad, filiación, matrimonio y menores), con una importante excepción tachada.
  • Sin embargo, las inscripciones de resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo se practicarán exclusivamente en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles

Por tanto, parece deducirse que sólo podrán acceder a los Libros de inscripciones las resoluciones en materia de filiación, matrimonio y menores (aparte de las de declaración de ausencia, fallecimiento o que afecten a la libre disposición de bienes de una persona).

En consonancia, se reforma la anotación preventiva del artículo 42.5 pues ahora se va a permitir anotar las resoluciones expresadas en el apartado cuarto del artículo 2, salvo las relativas a medidas de apoyo a personas con discapacidad.

B) Supresión del artículo 28 (herencias en favor de herederos no forzosos). La supresión del artículo 28 la argumenta la E. de M. alegando que los supuestos objeto de protección son muy residuales en comparación con el perjuicio que ocasiona en la sucesión de colaterales y extraños y la perturbación del tráfico, generando situaciones antieconómicas.

Aunque, a primera vista, parece razonable que se pudiera solicitar la cancelación formal de las existentes a partir del 3 de septiembre de 2021. ésta es una cuestión muy opinable al carecer de disposición transitoria al respecto la Ley 8/2021, por lo que, de entender que resulta aplicable supletoriamente la D. Tr. 1ª Cc, habría que esperar al transcurso de dos años desde la fecha del fallecimiento del causante. En tal caso habría que considerar «derecho nacido durante la legislación anterior» a la expectativa de mayor protección que concede la normativa previa a los herederos forzosos no tenidos en cuenta en la herencia inscrita. Sería deseable que el Centro Directivo se pronunciase al respecto.

C) Hipoteca legal

  • Hipoteca legal de tutores. determinando el Juzgado competente (165)
  • Ahora sólo los menores pueden solicitar esta hipoteca legal (168)
  • Fianza hipotecaria de los tutores y su cancelación (192)

D) Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles

Se suprime el Libro de incapacitados para adecuar la terminología y contenidos normativos a la Convención de Nueva York de la que trae causa esta reforma.

Se incorpora el artículo 242 bis dedicado al Libro que lo sustituye, el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles al que alude la nueva redacción del número cuarto del artículo 2. 

  • Se enumeran en correlación con el art. 2.4 las resoluciones que se harán constar en él
  • Se expresarán las circunstancias contenidas en la resolución, salvo en el caso de las medidas de apoyo (sólo se indicará su existencia y el contenido de las medidas).
  • El CORPME llevará, bajo la dependencia del Ministerio de Justicia, un Índice Central Informatizado con la información remitida por los diferentes Registros relativa a los asientos practicados en este Libro y se relacionará con el fichero localizador de titularidades inscritas.

En el artículo 222.9 se excluye de las notas simples el contenido de este Libro en lo referente a medidas de apoyo.

En el 222 bis.5, dedicado al Índice de Personas, hay un cambio de referencia al nombre del Libro.

Ver tabla comparativa.

4.- Ley de Enjuiciamiento Civil

El extenso artículo cuarto tiene 29 apartados para extender la adaptación normativa a la Convención también al ámbito procesal, sustituyendo los tradicionales procesos de modificación de la capacidad por los dirigidos a proveer de apoyos a las personas con discapacidad y corregir, de paso, problemas detectados en la práctica forense y que han dado lugar a interpretaciones diferentes entre los tribunales.

Destacan en la reforma -aparte de los ajustes terminológicos- importantes cambios en

– el ejercicio de las acciones de determinación o impugnación de la filiación,

– en los procedimientos de separación y divorcio

– y en el procedimiento para la división de la herencia.

El nuevo artículo 7 bis regula las adaptaciones y ajustes en los procedimientos en que participen personas con discapacidad, con independencia de si lo hacen en calidad de parte o en otra distinta y que se llevarán a cabo en todas las fases y actuaciones procesales, incluyendo los actos de comunicación. La persona con discapacidad, si lo desea y a su costa, se puede valer de un profesional experto que a modo de facilitador realice tareas de adaptación y ajuste.

La E. de M. hace especial hincapié en el capítulo “De los procesos sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad” (arts. 756 al 763).

– Respecto al nombramiento de curador (art. 756):

— Si no hay oposición, la provisión judicial de apoyos se regirá por lo dispuesto en la legislación de jurisdicción voluntaria, que tendrá preferencia.

— Si hay oposición en el expediente de jurisdicción voluntaria, o no se pudo resolver, los procesos de adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad se regirán por lo dispuesto en este Capítulo.

– En el apartado 3 del propio art. 756 se da solución al problema derivado del cambio de residencia habitual de la persona con discapacidad cuando se encuentra pendiente el proceso de provisión de apoyos: las actuaciones deberían remitirse al juez de la nueva residencia, siempre que no se haya celebrado aún la vista.

– El artículo 757 permite la presentación de alegaciones por el propuesto como curador. También admite la intervención a su costa en el proceso de cualquiera de los legitimados que no sea promotor del procedimiento o de cualquier sujeto con interés legítimo.

– En el artículo 758 las reformas se refieren al momento de admisión de la demanda y a la personación del demandado. Una vez admitida la demanda, se debe obtener de los Registros públicos la información existente sobre las medidas de apoyo adoptadas, para respetar la voluntad de la persona con discapacidad. Y se prescribe el nombramiento de un defensor judicial cuando la persona con discapacidad no comparezca en plazo.

– Se reordena la regulación de las pruebas y se introduce en el artículo 759.2 la posibilidad de que puedan no llevarse a cabo las audiencias preceptivas cuando la demanda la presente la propia persona interesada y aquellas puedan invadir su privacidad.

– El proceso debe orientarse hacia un sistema de colaboración interprofesional o «de mesa redonda», con profesionales especializados de los ámbitos social, sanitario y otros que puedan aconsejar las medidas de apoyo que resulten idóneas en cada caso.

– En cuanto al contenido de la sentencia que ha de dictar el juez, el artículo 760  remite a las normas de Derecho Civil que resulten de aplicación, al considerarse una cuestión más de Derecho sustantivo que procesal.

 

5.- Patrimonio de la persona con discapacidad.

El artículo quinto modifica la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad…, con el objeto de acompasar su regulación al cambio de paradigma que introduce esta reforma.

Resumimos los cambios:

– En el artículo 1, la remisión normativa subsidiaria es ahora al Título XI del Libro I del Código Civil.

– En el artículo 2, dedicado a los beneficiarios, hay un mero cambio terminológico (minusvalía se sustituye por discapacidad).

– En el artículo 3 que trata de la constitución, entre los que pueden realizarla se encuentran, en general, quienes presten apoyo a las personas con discapacidad. También el comisario o titular de la fiducia sucesoria. En el contenido del título podrán incluirse medidas de control.

– El artículo 4 prevé ahora expresamente aportaciones a través de pacto sucesorio. También puede hacerlas el comisario o titular de una fiducia sucesoria en nombre del comitente ya fallecido. Pero, en ambos casos, sólo en aquellas legislaciones civiles que lo permitan.

– En el artículo 5, si el constituyente no es el propio beneficiario, las reglas de administración quedarán sujetas a lo dispuesto en el documento público de constitución o aportación, pudiendo establecerse los apoyos o salvaguardas que se consideren convenientes. Cuando no se pudiera designar administrador conforme al documento público o resolución judicial de constitución, la autoridad judicial proveerá, teniendo en cuenta los deseos, voluntad y preferencias del beneficiario. Desaparece el párrafo 7 que confería al administrador del patrimonio protegido, distinto del propio beneficiario, la condición de representante legal.

– Y, en el artículo 7, dedicado a la supervisión de la administración del patrimonio protegido, se sustituye la expresión de que se hará “en beneficio de” por “respetando la voluntad, deseos y preferencias

Ver tabla comparativa.

 

6.- Ley del Registro Civil.

El artículo sexto modifica diez apartados de la recién estrenada Ley del Registro Civil

El Registro Civil se convierte en una pieza central, pues hará efectiva la preferencia que el nuevo sistema atribuye a las medidas voluntarias previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes. Ahora bien, las medidas de apoyo accedan al Registro como datos sometidos al régimen de publicidad restringida.

Los artículos afectados son los siguientes:

Hechos y actos que acceden (artículo 4.10 al 12)

Derecho a promover la inscripción (artículo 11 letra i)

Filiación no matrimonial (44.7)

Patria potestad (71.2)

Medidas de apoyo judiciales (72.1 y 73)

Tutela del menor desamparado (75)

Medidas de apoyo voluntarias (77)

– Publicidad restringida (83 y 84)

 

7.- Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

El artículo séptimo se dedica a la reforma de esta Ley 15/2015, de 2 de julio, para introducir el nuevo expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad y armonizarla con el resto de la reforma legislativa sustantiva en aspectos terminológicos y en lo que respecta al nombramiento del defensor judicial, tanto de menores como de personas con discapacidad.

Se añade el artículo 7 bis que introduce ajustes para los procesos a los que se refiere esta Ley en los que participen personas con discapacidad. Está en la línea del nuevo artículo 7 bs LEC que acabamos de ver.

El expediente para el nombramiento del defensor judicial, tanto de menores como de personas con discapacidad, se armoniza con el resto de la reforma. Arts 27 y ss.

Se incorpora un nuevo Capítulo III bis relativo al expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad para los supuestos en los que, de acuerdo con las normas civiles, sea pertinente la previsión de alguna medida judicial de apoyo de carácter estable y no exista oposición.

Podrá promover este expediente el Ministerio Fiscal, la propia persona interesada, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, y sus descendientes, ascendientes, o hermanos.

En relación con el expediente para el nombramiento de tutor (para el menor) o curador (para la persona con discapacidad), además de algunas adaptaciones terminológicas, se modifica el procedimiento para la rendición de cuentas del tutor o curador, para solucionar algunas disfunciones detectadas. Arts. 43 y ss.

– No siempre tendrá lugar la comparecencia ante el juez, sino solo cuando algún interesado lo solicite.

– Se permite que el tribunal ordene de oficio, a costa del patrimonio del tutelado o asistido, una prueba pericial contable o de auditoría aun cuando nadie haya solicitado la comparecencia, si en el informe se describieran operaciones complejas o que requieran una justificación técnica.

Se añade el artículo 51 bis, relativo a la extinción de los poderes preventivos que podrá pedirla cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere.

En el expediente de autorización o aprobación judicial de actos de enajenación o gravamen de bienes pertenecientes a menores o personas con discapacidad, la intervención de abogado y procurador ya no será preceptiva en todos los casos en que la cuantía de la operación supere los 6.000 euros, sino solo cuando así resulte necesario por razones de complejidad de la operación o por la existencia de intereses contrapuestos. Ver arts. 61 y ss.

Se modifica la sección dedicada a las medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o persona con discapacidad. Arts. 87 y ss.

En el capítulo dedicado a la aceptación y repudiación de la herencia se hacen adaptaciones en consonancia con la legislación sustantiva. Arts. 93 y 94.

Hay un último apartado -el 20- de adaptación terminológica que afecta a la rúbrica de diversos capítulos y a artículos concretos.

 

8.- Código de Comercio

El artículo octavo reforma los artículos 4, 5 y 234 del Código de Comercio para adaptarlos a la nueva regulación del Código Civil. En todos ellos se omite cualquier referencia a las personas con discapacidad con medidas de apoyo por considerarla innecesaria, dado que esta cuestión se regirá por las normas generales previstas en el Código Civil.

– El artículo 4 determina que “tendrán capacidad para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes”.

– El artículo 5 se refiere ahora solo al ejercicio del comercio por menores de 18 años.

– Y el artículo 234 es para liquidación de sociedades mercantiles en las que tengan interés menores (y ya no personas con discapacidad).

 

9.- Régimen transitorio.

Según la E. de M., se ha optado por una fórmula flexible, según la cual, como regla general, las funciones de apoyo se ejercerán conforme a la nueva Ley desde su entrada en vigor.

Se establece una amplia legitimación para solicitar de la autoridad judicial, en cualquier momento, la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con arreglo al sistema anterior. La revisión también se podrá producir de oficio.

Finalmente, se fija un plazo de tres meses para la entrada en vigor de la norma, atendiendo a la necesidad de que se tome conocimiento de la nueva legislación con tiempo suficiente para que puedan afrontarse los cambios introducidos.

Por la D. Tr. 1ª, las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedarán sin efecto.

Conforme a la D. Tr. 2ª,

– los tutores, curadores y defensores judiciales nombrados antes ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta Ley.

– los curadores de los declarados pródigos, sin embargo, se regirán por la legislación anterior hasta la revisión de la D. Tr. 5ª.

– a los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos

– a los curadores de los emancipados y de los menores que hubieran obtenido el beneficio de la mayor edad se les aplicarán las normas dl defensor judicial del menor

– quienes vinieran actuando como guardadores de hecho sujetarán su actuación a las disposiciones de esta Ley

– quienes ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada continuarán ejerciéndola hasta que se produzca la revisión de la D. Tr. 5ª.

Según la D. Tr 3ª,

– las previsiones de autotutela se entenderán referidas a la autocuratela y se regirán por la presente Ley

– los poderes y mandatos preventivos quedarán sujetos a esta Ley, salvo los artículos 284 a 290 Cc (fianza, inventario, autorización judicial…). Si los desea modificar su autor, el Notario le asistirá para que pueda expresar libremente su voluntad, deseos y preferencias.

 La D. Tr. 4ª trata de la suprimida sustitución ejemplar del art. 776 Cc para nombramientos previos y fallecimiento del sustituido después del 3 de septiembre de 2021.

La D. Tr. 5ª regula la revisión de las medidas ya acordadas.

– Se podrá solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas anteriores al 3 de septiembre de 2021 para adaptarlas a esta. Deberá producirse en el plazo máximo de un año desde la solicitud.

– A falta de solicitud, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años.

En cuanto a los procesos en tramitación, conforme a la D. Tr. 6ª, los procesos relativos a la capacidad de las personas se regirán por lo dispuesto en esta Ley, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento.

Entrará en vigor el 3 de septiembre de 2021. (JFME)

 

ENLACES

ALGUNAS TABLAS COMPARATIVAS LEY DISCAPACIDAD

MODELOS NOTARIALES: DE ADAPTACIÓN A LA LEY 8/2021  –  POR MATERIAS   –  LISTADO CRONOLÓGICO

DISPOSICIONES DESTACADAS

PORTADA DE LA WEB

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Actuación notarial si interviene una persona con discapacidad moderada. Modelo de escritura.

LA ACTUACIÓN DE UN NOTARIO CON UNA PERSONA CON DISCAPACIDAD ANTE UN NEGOCIO JURÍDICO CONCRETO.

EL GUARDADOR DE HECHO.  

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

Un Relato y ¿dos posibles escrituras?

La actuación de un notario con una persona con discapacidad ante un negocio jurídico concreto. El guardador de hecho.

Sirva este relato como preámbulo de un taller práctico sobre la Ley 8/2021 de 2 de junio, que se pondrá en marcha, pues publicada la ley en el BOE el tres de junio y, pendiente de su entrada en vigor el tres de septiembre, podemos comentar un texto definitivo.

El día tres de septiembre de dos mil veintiuno entrará en vigor la ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que supone una bocanada de aire fresco con su nuevo enfoque de la realidad que afecta a las personas con discapacidad, impulsando un profundo cambio en la mentalidad social: la persona con discapacidad debe estar apoyada en la toma de decisiones si lo necesita y en la medida en que lo necesite y las personas que le presten los apoyos en los distintos ámbitos en que pueda precisarlos, deben respetar su voluntad, deseos y preferencias.

Una breve reflexión sobre un encuentro de un notario con una persona con discapacidad.

Una probable escritura de manifestación de herencia por heredero único, entrega y aceptación de legado y quizá ¿otra?

Doña A.B y su entorno familiar.

Una notario acaba de leer la exposición de motivos de la ley 8/2021, cuando un empleado llama a la puerta de su despacho para que asesore a una familia que tras el fallecimiento del padre, tiene que liquidar los impuestos de la herencia y posteriormente, realizar la adjudicación de esta; se trata de la familia de nuestra protagonista, Doña A.B, mujer adulta, en la cuarentena, con síndrome de Down, vive con su madre viuda y una tía, tiene un solo hermano que no convive con ellas.

Nunca ha sido “su capacidad modificada judicialmente”; su padre falleció el presente año 2021, y en su último testamento después de legar a su esposa el usufructo universal de viudedad conforme a la Ley de Derecho Civil de Galicia, ha legado a su hija (Doña A.B) la participación que le corresponde en la vivienda en la que habita y además, una finca privativa de carácter urbano y ha instituido heredero a su hijo. Ha establecido una sustitución ejemplar, esto es, ha designado heredera de su hija A B a su hijo con la condición de que cuide y asista a doña A.B, y lo ha nombrado tutor de esta, si fuere necesario.

 La notaria ha decidido, tras empaparse del espíritu de la nueva ley, tener un primer contacto personal con Doña A.B y esto es lo que ella le ha manifestado, que está soltera, sabe su edad y sus datos, apenas tiene amigos- le dice- porque sale de casa muy pocas veces, sabe que su padre falleció, su hobby favorito ver series en la televisión sobre crímenes, también lee novelas de misterio, vive muy cómoda en su casa, donde le gustaría seguir viviendo y si su madre falleciese le gustaría continuar viviendo en su casa con su tía; quiere a su hermano aunque no convive con ella, hermano que le ayuda siempre; ella no sabe cuánto cuesta la casa que su padre le ha dejado, no maneja el dinero, nunca ha ido sola a un supermercado. Le ha preguntado la notaria tras leerle de forma sencilla el legado dispuesto a su favor, si conoce esos bienes; si, ha contestado, es el piso donde vivo y que sabe dónde está la finca, que su padre se la ha enseñado; entre charlas informales y conversaciones “más serias” ha manifestado que cree que su padre le ha dejado mucho, la notaria le ha explicado que su padre le ha dado esos bienes, que son suyos como suyas son las novelas que lee. Ha suspirado.

La notaria ha hecho pasar a sus familiares, ya son cuatro en la mesa incluida la notaria, la madre y el hermano de A.B, han transmitido a la notaria que es una persona muy lista, han reconocido los familiares de Doña A.B que antiguamente se les protegía en exceso, su madre es la guardadora de hecho y la notaria les ha traslado los deseos y preferencias de su hija y la conversación mantenida con ella; doña A.B, presente, asiente; si, asevera su madre, conoce las preferencias de su hija.

A doña A.B no le falta razón, en el borrador que tienen para presentar el impuesto de sucesiones, está claramente “mejorada”. Hay dos bienes gananciales, el piso objeto de legado y una cuenta bancaria, y cuatro fincas privativas del causante, la finca urbana que el causante ha legado a su hija y otras tres, dos de ellas rústicas, que integran la herencia.

Reflexiones notariales para intentar acertar en el enfoque…

Como hay tiempo aún y puede esperar la resolución del asunto hasta primeros de septiembre, la notaria les ha citado para esas fechas con el objeto de reflexionar y ha pensado….

1º.- En el valor que el notariado tiene en esta reforma, es una medida de apoyo institucional, además es la medida institucional de apoyo usual u ordinaria, pues al notario compete dar forma jurídica a las medidas voluntarias de apoyo (artículo 255CC), poderes y mandatos preventivos (artículo 260CC), auto-curatelas, (artículos 271 y 274 CC), en resumen, compete al notario dar forma jurídica a la voluntad, deseos y preferencias de las personas que quieren establecer medidas de apoyo ante una eventual o quizá probable discapacidad propia así como también debe dar forma jurídica a la voluntad, asesorando y valorando el discernimiento de las personas con discapacidad actual que quieren hacer determinado acto o negocio jurídico, debiendo asegurarse el notario que tras haberles comunicado (artículo 193 del RN) el contenido de la escritura o del acta, estas tienen un conocimiento suficiente de su alcance y efectos y debe ayudar y supervisar el notario el proceso en la toma de decisiones de la persona con discapacidad, que debe ser un proceso libre, evitando influencias indebidas.

 2.- Ha leído la nueva redacción del artículo 443 CC “toda persona puede adquirir la posesión de las cosas”

Y ha pensado que Doña A.B con la que hablará con más detenimiento y con los ajustes necesarios, los que puede proporcionar el propio notario con su asesoramiento previo y una lectura fácil y comprensiva, procurando que Doña A.B desarrolle su propio proceso en la toma de decisiones puede aceptar el legado, que es legado por lo cual ni siquiera debe responder con sus bienes de las deudas que por otra parte, no las hay pero no es heredera. Por lo que respecta a la previa liquidación de los bienes gananciales que se ciñen al propio piso legado y al saldo de una cuenta, corresponde al hijo heredero y a la viuda, que es su guardadora de hecho y que, en todo caso, va a comparecer; además, ha tenido en cuenta, la notaria, la naturaleza jurídica del usufructo universal de viudedad de la ley sucesoria gallega (no cabe hablar de opción compensatoria en Galicia pues legalmente grava cualitativamente la legitima) por lo que tampoco existe conflicto y la liquidación de gananciales (el piso de carácter ganancial lo es de forma clara) se hará por mitades indivisas.

3.- Ha leído la disposición transitoria cuarta de la ley y ha reflexionado acerca de cómo debe interpretarse pues si puede afectarle.

 “Disposición transitoria cuarta. Sustituciones realizadas en virtud del artículo 776 del Código Civil.

Cuando se hubiera nombrado sustituto en virtud del artículo 776 del Código Civil, en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se aplicará lo previsto en esta y, en consecuencia, la sustitución dejará de ser ejemplar, sin que pueda suplir el testamento de la persona sustituida. No obstante, la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida”.

Doña A.B nunca ha sido incapacitada y no lo será nunca, pues la incapacitación o modificación judicial de la capacidad de obrar desaparece el 3 de septiembre de 2021 y la disposición transitoria sexta- en nuestro caso no es aplicable- que trata de los procesos relativos a la capacidad de las personas en tramitación, los somete a la nueva ley, luego no será nunca una persona incapacitada, por tanto, en principio a su fallecimiento, faltará uno de los requisitos legales de la sustitución ejemplar.

Ha desaparecido el instituto de la sustitución ejemplar pues “testar por otro” difícilmente se acomoda a los principios que informan la Convención de Nueva York los derechos de las personas con discapacidad, de fecha 13/12/2006.

En su momento, para que surtiese efecto la sustitución ejemplar del artículo 776 CC que, en principio, abarcaba todos los bienes de la persona sustituida y no solo los que el sustituyente le hubiese dejado a título gratuito, el sustituido tenía que sobrevivir al sustituyente y al fallecer, debía estar incapacitado judicialmente/ o tener modificada judicialmente su capacidad de obrar (sentencia que podía haberse dictado antes o después del otorgamiento del testamento del sustituyente e incluso después del fallecimiento de este) y también debía solicitarse el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad del propio sustituido ya que la sustitución ejemplar quedaba sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón, e incluso por un sector doctrinal se sostenía que quedaba sin efecto si el sustituido recobraba la razón aunque no testase; por tanto, teníamos que comprobar que la persona con discapacidad que debía estar incapacitada había fallecido intestada; es más, si la persona con discapacidad había otorgado testamento antes de haberse ordenado la sustitución por sus padres o ascendientes, esta debía quedar sin efecto porque aun cuando se entendiese que la sustitución solo comprendía los bienes del que la ordena, no podía transformarse sin más en una sustitución fideicomisaria; para poder tener lugar tal transformación, el sustituyente-testador tenía que preverlo de forma expresa.

Con la disposición transitoria cuarta en la mano podemos entender que para que conserve en parte su eficacia como sustitución fideicomisaria de residuo: 1º) debe referirse, obviamente, a los testamentos que contengan una sustitución ejemplar otorgados antes de la entrada en vigor de la ley, 2º) quizá la persona sustituida a la fecha de entrada en vigor de la ley debe estar incapacitada judicialmente pues si no lo está , nunca lo estará; si pueden, sin embargo, a su fallecimiento existir medidas de apoyo constituidas a su favor; 3º) que a pesar de hablar la disposición transitoria cuarta de fideicomiso de residuo sin más, “a secas”, con lo cual el sustituido por sí o con los apoyos que precise, solo podría disponer inter vivos y a título oneroso; con la nueva ley es difícil concebir que no pueda, vigente la ley, otorgar testamento disponiendo de los bienes que recibió del sustituyente/causante dada la tajante redacción de la disposición transitoria primera, que es básica “A partir de la entrada en vigor de la presente ley las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedarán sin efecto”; no olvidemos que la sustitución ejemplar quedaba sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón y cuesta imaginar una disposición transitoria que para salvar en parte la eficacia de la sustitución ejemplar tenga una rigidez mayor que la que antes tenía la sustitución ejemplar; si la persona sustituida tiene el discernimiento necesario para manifestar su última voluntad debería poder testar sobre estos bienes, ello sin perjuicio de que a partir de la entrada en vigor de la ley el testador/disponente, dentro del marco legal, ordene en sus disposiciones mortis causa e inter vivos a título gratuito, las sustituciones fideicomisarias que tenga a bien.

Se podría entender que podría valer como sustitución fideicomisaria de residuo si a la fecha del fallecimiento de la sustituida están constituidas a su favor medidas judiciales de apoyo para ejercer su capacidad jurídica, con más sentido si está constituida una curatela representativa y, además, la persona sustituida no ha testado, esto es más asimilada a una preventiva de residuo, pero la disposición transitoria no necesariamente debe ser así interpretada.

 

MODELO DE ESCRITURA:

El notario ha imaginado así la escritura:

NUMERO

LIQUIDACION DE GANANCIALES,  MANIFESTACION Y ADJUDICACION DE HERENCIA Y ENTREGA Y ACEPTACIÓN DE LEGADO

En **, mi residencia a **

Ante mí, **, Notario del Ilustre Colegio Notarial de Galicia 

                                      C O M P A R E C E N

Doña ** (cónyuge viudo), edad,  viuda, pensionista, vecina de ** con domicilio en** y DNI

Doña A.B,  (legataria) fecha de nacimiento, soltera, pensionista, vecina de** con domicilio en** y DNI número

Don ** (heredero) fecha de nacimiento, estado civil**, profesión**, vecino de** con domicilio en** y DNI número

Los comparecientes tienen nacionalidad española y vecindad civil gallega.

INTERVIENEN en su propio nombre y derecho.

Les identifico por sus documentos nacionales de identidad reseñados en la comparecencia, constan de sus manifestaciones los datos personales, y tienen a mi juicio el grado de discernimiento necesario para comprender el alcance y efecto de las disposiciones contenidas en la presente escritura y:

                                                   E X P O N EN:

I.- SOBRE FALLECIMIENTO, ESTADO CIVIL Y ÚLTIMA VOLUNTAD DEL CAUSANTE.

1.- Que don **, esposo y padre de los comparecientes, con su última residencia habitual en España, de nacionalidad española y vecindad civil gallega, nacido el día ** de ** de 19**, en ** provincia de **, falleció en** el día ** de ** de 2021, en estado de casado con doña ** y dejando dos hijos  doña A.B  y don **.

 DNI del causante **.

Falleció bajo testamento otorgado ante el notario de **  don ** el día **  tal como consta en el certificado del Registro de últimas voluntades español, cuyo testimonio, junto al testimonio del certificado de defunción, se incorpora.

Testamento en el que entre otras disposiciones, que no interesan a la presente, dispone,

Sigue el testamento: **** redacción literal de las cláusulas dispositivas.

Así resulta de copia autorizada del testamento, que me exhiben, sin que en lo omitido haya nada que desvirtúe, altere o modifique lo transcrito.

II.- SOBRE INVENTARIO DE BIENES:

Que los bienes dejados por el causante son los siguientes:

A.- DE CARÁCTER GANANCIAL:

1.- La vivienda legada

Descripción.

Inscripción.-  Tomo ** folio **, libro **, finca número **

Datos catastrales.- *****

Título.- pertenece al causante con carácter ganancial en virtud de compraventa a Don **, formalizada en escritura autorizada por el notario que fue de **, Don ** el día**, número** de su protocolo.

Valor.-

Cargas y arrendamientos.–

2.- Cuenta Bancaria.

Numero:

Saldo:

B.- BIENES PRIVATIVOS.-

3.- Urbana objeto de legado

4.- Se integra en la herencia

5.- Se integra en la herencia.

6.-  Se integra en la herencia.

Certificado de seguro de vida.

Información registral.- No procede la obtención de información registral previa por tratarse de uno de los casos exceptuados de dicha obligación con arreglo al artículo 175 apartado dos, letra a) del Reglamento Notarial.

La descripción de los inmuebles, su titularidad y la situación de cargas antes expresadas resultan de las manifestaciones realizadas por los comparecientes y de los títulos de propiedad que me exhiben.

Advertencia: Yo, el Notario, advierto a los otorgantes de que la situación registral existente con anterioridad a la presentación de esta escritura en el Registro de la Propiedad prevalecerá sobre las manifestaciones anteriores.

Expuesto cuanto antecede, los comparecientes, por la presente,

                                    O T O R G A N

PRIMERO.- Doña** y Don** (cónyuge viudo y heredero) liquidan la sociedad de gananciales y adjudican la mitad indivisa del piso y la mitad del saldo de la cuenta a Doña** por su participación en la extinta sociedad de gananciales y la otra mitad indivisa de la finca y del saldo se integra en la herencia.

Valor:

SEGUNDO.- Que no existiendo deudas ni cargas contra la herencia de don** (causante), Don** (hijo) acepta la herencia de su padre Don ** y Doña** (cónyuge viudo) el usufructo universal dispuesto a su favor y el hijo y heredero Don** hace entrega del legado, la nuda propiedad de la mitad indivisa de la vivienda descrita bajo el número 1 letra A) del expositivo II de esta escritura (vivienda**) y la nuda propiedad del inmueble legado bajo el número 3 de la letra B) del expositivo II de esta escritura  (Solar X) a  Doña A.B, que ACEPTA EL LEGADO.

Valor:

TERCERO.- El heredero se adjudica la nuda propiedad de la mitad indivisa del saldo de la cuenta y la nuda propiedad de las fincas inventariadas bajo los números 4, 5 y 6 del expositivo II letra B) de esta escritura.

Valor:

CUARTO.- A los efectos de la Legislación actual sobre el Impuesto Sucesorio, manifiestan los comparecientes***

                OTORGAMIENTO Y  AUTORIZACION

HAGO LAS RESERVAS Y ADVERTENCIAS LEGALES, especialmente las de carácter fiscal.

A efectos del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los terrenos de Naturaleza urbana **

Protección de datos.-

Leo la presente a los comparecientes, por su elección, especialmente he informado a Doña A.B del contenido de esta escritura, asesorándola y ayudándola en su comprensión, y tras mi lectura y explicaciones verbales manifiestan quedar enterados de su contenido, se ratifican y firman conmigo, la Notaria.

Doy fe de haber identificado a los comparecientes en la forma indicada, de que a mi juicio, tienen capacidad o el discernimiento necesario para comprender el contenido de esta escritura, su alcance y efectos, de la legitimación de los comparecientes y del contenido del presente instrumento público, que ha sido consentido por los comparecientes y cuyo contenido se adecua a la legalidad y voluntad debidamente informada de los otorgantes, y que queda redactado en…”

 ¿Alguna escritura más? Ha reflexionado la notaria que quizá no sea necesaria. En la ley 8/2021 cobra especial relieve la guarda de hecho, calificada por el nuevo artículo 250 CC como una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente y, a pesar de ser una medida informal, el CC tras su reforma dedica a la guarda de hecho el capítulo III, que comprende los artículos 263 a 267 y con arreglo a ellos,  doña ** madre de doña A.B., puede seguir ejerciendo la guarda de hecho tal como lo venía haciendo hasta ahora siempre que lo haga adecuadamente, y si excepcionalmente, se requiere su actuación representativa sin la intervención de Doña A.B, tendrá que obtener autorización judicial  para realizarla con independencia de la naturaleza del acto y aunque su labor sea de asistencia y apoyo también deberá contar con la autorización judicial para los actos enumerados en el artículo 287 CC-  actos para los cuales el curador representativo necesita autorización judicial- y todo ello con la excepción prevista en el párrafo tercero del artículo 264 CC “No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar”.

Y sigue reflexionando… 

  Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, junio 2021.

 

ENLACES

MODELOS NOTARIALES

PORTADA DE LA WEB

Colores sobre el acantilado en Cariño (Galicia). Por Moncholopezfreire en Wikipedia

Tablas comparativas de artículos de la Ley de apoyo a las Personas con Discapacidad

TABLAS COMPARATIVAS DE ARTÍCULOS DE LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO, DE APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

 

LEY DEL NOTARIADO
CÓDIGO CIVIL:
LEY HIPOTECARIA:
LEY PATRIMONIO PROTEGIDO

 

 

LEY DEL NOTARIADO

REDACCIÓN ANTERIOR

NUEVA REDACCIÓN

Artículo 23.

Los notarios darán fe en las escrituras públicas y en aquellas actas que por su índole especial lo requieran de que conocen a las partes o de haberse asegurado de su identidad por los medios supletorios establecidos en las leyes y reglamentos.

Serán medios supletorios de identificación, en defecto del conocimiento personal del Notario, los siguientes:

a) La afirmación de dos personas, con capacidad civil, que conozcan al otorgante y sean conocidas del Notario, siendo aquéllos responsables de la identificación.

Uno. Se modifica la letra a) del artículo 23 con la siguiente redacción:

 

 

 

 

a) La afirmación de dos personas, mayores de edad, que conozcan al otorgante y sean conocidas del Notario, siendo aquellos responsables de la identificación.

Artículo 25.

Los instrumentos públicos se redactarán en lengua castellana, y se escribirán con letra clara, sin abreviaturas y sin blancos.

Tampoco podrán usarse en ellos guarismos en la expresión de fechas o cantidades.

Los Notarios darán fe de haber leído a las partes y a los testigos instrumentales la escritura íntegra, o de haberles permitido que la lean, a su elección, antes de que la firmen, y a los de conocimiento lo que a ellos se refiera, y de haber advertido a unos y a otros que tienen el derecho de leerla por sí.

(SE AÑADE NUEVO PÁRRAFO)

Dos. Se añade un nuevo párrafo al final del artículo 25 con la siguiente redacción:

Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso.

Artículo 54.

 

1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.

Tres. Se modifica el apartado 1 del artículo 54, que queda redactado como sigue:

1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.

Artículo 56.

1. El requerimiento para la iniciación del acta…

Cuando cualquiera de los interesados fuera menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Cuatro. Se modifica el párrafo tercero del apartado 1 del artículo 56, que queda redactado como sigue:

Cuando cualquiera de los interesados fuera menor y careciera de representante legal, o fuera persona con discapacidad sin apoyo suficiente, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Artículo 57.

1. La presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos cerrados se efectuará ante Notario competente…

Cuando cualesquiera de los interesados fuera menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Cinco. Se modifica el segundo párrafo del apartado 3 del artículo 57, que queda redactado como sigue:

 

Cuando cualesquiera de los interesados fuera menor y careciera de representante legal o persona con discapacidad sin apoyo suficiente, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Artículo 62.

1. Una vez presentado el testamento ológrafo…

3. Cuando cualquiera de las referidas personas fuese menor o persona con capacidad modificada judicialmente y carezca de representante legal, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

4… 5… 6…

Seis. Se modifica el apartado 3 del artículo 62, que queda redactado como sigue:

3. Cuando cualquiera de las referidas personas fuese menor y careciera de representante legal o fuese persona con discapacidad sin apoyo suficiente, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Artículo 70.

1. El acreedor que pretenda el pago de una deuda dineraria de naturaleza civil o mercantil, cualquiera que sea su cuantía y origen, líquida, determinada, vencida y exigible, podrá solicitar de Notario con residencia en el domicilio del deudor consignado en el documento que acredite la deuda o el documentalmente demostrado, o en la residencia habitual del deudor o en el lugar en que el deudor pudiera ser hallado, que requiera a éste de pago, cuando la deuda, se acredite en la forma documental, que a juicio del Notario, sea indubitada. La deuda habrá de desglosar necesariamente principal, intereses remuneratorios y de demora aplicados.

No podrán reclamarse mediante este expediente:…

c) Las deudas de alimentos en las que estén interesados menores o personas con la capacidad modificada judicialmente, ni las que recaigan sobre materias indisponibles u operaciones sujetas a autorización judicial.

Siete. Se modifica la letra c) del apartado 1 del artículo 70, que queda redactada como sigue:

 

 

 

 

 

 

 

c) Las deudas de alimentos en las que estén interesados menores, ni las que recaigan sobre materias indisponibles u operaciones sujetas a autorización judicial.

Artículo 81.

1. Podrá realizarse ante Notario la conciliación de los distintos intereses de los otorgantes con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial.

2. La conciliación podrá realizarse sobre cualquier controversia contractual, mercantil, sucesoria o familiar siempre que no recaiga sobre materia indisponible.

Las cuestiones previstas en la Ley Concursal no podrán conciliarse siguiendo este trámite.

Son indisponibles:

a) Las cuestiones en las que se encuentren interesados los menores y las personas con capacidad modificada judicialmente para la libre administración de sus bienes.

Ocho. Se modifica la letra a) del apartado 2 del artículo 81, que queda redactada como sigue:

 

 

 

 

 

 

a) Las cuestiones en las que se encuentren interesados los menores.

 

CÓDIGO CIVIL: TÍTULO PRELIMINAR

TEXTO PREVIO

NUEVO TEXTO

Artículo 9.º

6. La ley aplicable a la protección de menores se determinará de acuerdo con el Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, a que se hace referencia en el apartado 4 de este artículo.

La ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad se determinará por la ley de su residencia habitual. En el caso de cambio de la residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de protección acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas provisionales o urgentes de protección.

Uno. El segundo párrafo del artículo 9.6 pasa a tener la siguiente redacción:

 

La ley aplicable a las medidas de apoyo para personas con discapacidad será la de su residencia habitual. En el caso de cambio de residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de apoyo acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas de apoyo provisionales o urgentes.

Artículo 10.

8. Serán válidos, a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su ley nacional, si la causa de la incapacidad no estuviese reconocida en la legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero.

Dos. El artículo 10.8 queda redactado de la siguiente forma:

8. En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en España, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley española solo podrán invocar su discapacidad resultante de la ley de otro país si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal discapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte

Artículo 15.

1. El extranjero que adquiera la nacionalidad española deberá optar, al inscribir la adquisición de la nacionalidad, por cualquiera de las vecindades siguientes:

a) La correspondiente al lugar de residencia.

b) La del lugar del nacimiento.

c) La última vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes.

d) La del cónyuge.

Esta declaración de opción se formulará, atendiendo a la capacidad del interesado para adquirir la nacionalidad, por el propio optante, por sí o asistido de su representante legal, o por este último. Cuando la adquisición de la nacionalidad se haga por declaración o a petición del representante legal, la autorización necesaria deberá determinar la vecindad civil por la que se ha de optar.

Tres. El segundo párrafo del artículo 15.1 queda redactado en los siguientes términos:

 

 

 

 

 

 

«Esta declaración de opción se formulará, según los casos, por el propio optante, solo o con los apoyos que la persona con discapacidad, en su caso, precise, o por su representante legal. Cuando la adquisición de la nacionalidad se haga por declaración o a petición del representante legal, la autorización necesaria deberá determinar la vecindad civil por la que se ha de optar.»

 

CÓDIGO CIVIL: LIBRO I. ARTÍCULOS 20 AL 96

TEXTO PREVIO

NUEVO TEXTO

Art. 20.

1. Tienen derecho a optar por la nacionalidad española:…

2. La declaración de opción se formulará:

a) Por el representante legal del optante, menor de catorce años o incapacitado. En este caso, la opción requiere autorización del encargado del Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Dicha autorización se concederá en interés del menor o incapaz.

b) Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aquél sea mayor de catorce años o cuando, aun estando incapacitado, así lo permita la sentencia de incapacitación.

c) Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de dieciocho años. La opción caducará a los veinte años de edad, pero si el optante no estuviera emancipado según su ley personal al llegar a los dieciocho años, el plazo para optar se prolongará hasta que transcurran dos años desde la emancipación.

d) Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la recuperación de la plena capacidad. Se exceptúa el caso en que haya caducado el derecho de opción conforme al párrafo c).

3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el ejercicio del derecho de opción previsto en el apartado 1.b) de este artículo no estará sujeto a límite alguno de edad.

Cuatro.  El artículo 20.2 se redacta del siguiente modo:

 

«2. La declaración de opción se formulará:

a) Por el representante legal del optante menor de catorce años. En caso de discrepancia entre los representantes legales del menor de catorce años sobre la tramitación de la declaración de opción, se tramitará el expediente de jurisdicción voluntaria previsto al efecto.

b) Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aquél sea mayor de catorce años.

c) Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de dieciocho años. La opción caducará a los veinte años de edad, pero si el optante no estuviera emancipado según su ley personal al llegar a los dieciocho años, el plazo para optar se prolongará hasta que transcurran dos años desde la emancipación.

d) Por el interesado con discapacidad con los apoyos y ajustes de procedimiento que, en su caso, precise.

e) Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la extinción de las medidas de apoyo que le hubieran impedido ejercitarla con anterioridad

 

 

Art. 21.

1. La nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza…

2. La nacionalidad española también se adquiere por residencia en España…

3. En uno y otro caso la solicitud podrá formularla:

a) El interesado emancipado o mayor de dieciocho años.

b) El mayor de catorce años asistido por su representante legal.

c) El representante legal del menor de catorce años.

d) El representante legal del incapacitado o el incapacitado, por si solo o debidamente asistido, según resulte de la sentencia de incapacitación.

En este caso y en el anterior, el representante legal sólo podrá formular la solicitud si previamente ha obtenido autorización conforme a lo previsto en la letra a) del apartado 2 del artículo anterior.

Cinco. Se modifican las letras c) y d) del artículo 21.3 con el siguiente texto:

 

 

 

 

 

 

«c) El representante legal del menor de catorce años. En caso de discrepancia entre los representantes legales sobre la solicitud de nacionalidad por residencia, se tramitará el expediente de jurisdicción voluntaria previsto al efecto.

d) El interesado con discapacidad con los apoyos y ajustes de procedimiento que, en su caso, precise.»

Art. 22.

1. Para la concesión de la nacionalidad por residencia se requiere que ésta haya durado diez años…

2. Bastará el tiempo de residencia de un año para:…

c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud.

Seis. La letra c) del artículo 22.2 se redacta del siguiente modo:

 

 

«c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, curatela con facultades de representación plena, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud.»

Art. 81.

 

Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:

Siete. Se modifica el párrafo primero del artículo 81, que queda redactado así:

«Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:»

Art. 82.

1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o Notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Secretario judicial o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores.

Ocho. El artículo 82 queda redactado con el siguiente tenor:

«1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos en la situación a la que se refiere el artículo anterior.»

Art. 91.

Con las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

(Es el único párrafo que había)

Ahora se añade el segundo.

Nueve. Se añade un nuevo segundo párrafo al artículo 91, que queda redactado así: 

«Cuando al tiempo de la nulidad, separación o divorcio existieran hijos comunes mayores de dieciséis años que se hallasen en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, la sentencia correspondiente, previa audiencia del menor, resolverá también sobre el establecimiento y modo de ejercicio de estas, las cuales, en su caso, entrarán en vigor cuando el hijo alcance los dieciocho años de edad. En estos casos la legitimación para instarlas, las especialidades de prueba y el contenido de la sentencia se regirán por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil acerca de la provisión judicial de medidas de apoyo a las personas con discapacidad.»

Art. 94.

 

El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor.

 

Diez. Se da nueva redacción al artículo 94, que queda redactado así:

«La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad.»

Artículo 96.

En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

 

 

Once. El artículo 96 se redacta del siguiente modo:

«1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.»

 

CÓDIGO CIVIL: LIBRO I (artículos 112 al 171)

TEXTO PREVIO

NUEVO TEXTO

Art. 112.

La filiación produce sus efectos desde que tiene lugar. Su determinación legal tiene efectos retroactivos siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la Ley no dispusiere lo contrario.

En todo caso, conservarán su validez los actos otorgados, en nombre del hijo menor o incapaz, por su representante legal, antes de que la filiación hubiere sido determinada.

Doce. Se da nueva redacción al párrafo segundo del artículo 112, con el siguiente tenor:

 

«En todo caso conservarán su validez los actos otorgados en nombre del hijo menor por su representante legal o, en el caso de los mayores con discapacidad que tuvieran previstas medidas de apoyo, los realizados conforme a estas, antes de que la filiación hubiera sido determinada.»

Art. 121.

El reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por razón de edad necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.

 

Trece. El artículo 121 se redacta con el siguiente texto:

«El reconocimiento otorgado por menores no emancipados necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.

Para la validez del reconocimiento otorgado por personas mayores de edad respecto de las que hayan establecido medidas de apoyo se estará a lo que resulte de la resolución judicial o escritura pública que las haya establecido. Si nada se hubiese dispuesto y no hubiera medidas voluntarias de apoyo, se instruirá la correspondiente revisión de las medidas de apoyo judicialmente adoptadas para completarlas a este fin.»

Art. 123.

El reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito.

 

Catorce. El artículo 123 queda redactado así:

«El reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito.

El consentimiento para la eficacia del reconocimiento de la persona mayor de edad con discapacidad se prestará por esta, de manera expresa o tácita, con los apoyos que requiera para ello. En caso de que exista resolución judicial o escritura pública que haya establecido medidas de apoyo, se estará a lo allí dispuesto.»

Art. 124.

 

La eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerirá el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor, legalmente conocido.

No será necesario el consentimiento o la aprobación si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento. La inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmación de la inscripción, será necesaria la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.

Quince. El artículo 124 se redacta conforme se indica a continuación:

«La eficacia del reconocimiento del menor requerirá el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido.

No será necesario el consentimiento o la aprobación si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento. La inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmación de la inscripción, será necesaria la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.»

Art. 125.

Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, sólo podrá quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorización judicial que se otorgará, con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz.

Alcanzada por éste la plena capacidad podrá, mediante declaración auténtica, invalidar esta última determinación si no la hubiere consentido.

Dieciséis. El artículo 125 se redacta del siguiente modo:

«Cuando los progenitores del menor fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, solo podrá quedar determinada legalmente respecto del otro previa autorización judicial, que se otorgará con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al interés del menor.

El menor podrá, alcanzada la mayoría de edad, invalidar mediante declaración auténtica esta última determinación si no la hubiere consentido.»

Art. 133.

1. La acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponderá al hijo durante toda su vida.

Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare mayoría de edad o recobrare capacidad suficiente a tales efectos, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, su acción corresponderá a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.

Diecisiete. El apartado 1 del artículo 133 se redacta del siguiente modo:

«1. La acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponderá al hijo durante toda su vida.

Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare la mayoría de edad o desde que se eliminaren las medidas de apoyo que tuviera previstas a tales efectos, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, su acción corresponderá a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.»

Art. 137.

 

1. La paternidad podrá ser impugnada por el hijo durante el año siguiente a la inscripción de la filiación. Si fuere menor o tuviere la capacidad modificada judicialmente, el plazo contará desde que alcance la mayoría de edad o recobrare capacidad suficiente a tales efectos.

El ejercicio de la acción, en interés del hijo que sea menor o tuviere la capacidad modificada judicialmente, corresponderá, asimismo, durante el año siguiente a la inscripción de la filiación, a la madre que ostente la patria potestad, a su representante legal o al Ministerio Fiscal.

 

 

2. Si el hijo, pese a haber transcurrido más de un año desde la inscripción en el registro, desde su mayoría de edad o desde la recuperación de la capacidad suficiente a tales efectos, desconociera la falta de paternidad biológica de quien aparece inscrito como su progenitor, el cómputo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento.

3 y 4…

Dieciocho. Se da nueva redacción a los apartados 1 y 2 del artículo 137, que quedan del siguiente tenor:

«1. La paternidad podrá ser impugnada por el hijo durante el año siguiente a la inscripción de la filiación.

Si fuere menor o persona con discapacidad con medidas de apoyo, para impugnarla, el plazo del año se contará desde la mayoría de edad o desde la extinción de las medidas de apoyo.

El ejercicio de la acción en interés del hijo que sea menor corresponderá, asimismo, durante el año siguiente a la inscripción de la filiación, a la madre que ostente la patria potestad, a su representante legal o al Ministerio Fiscal.

Si se tratare de persona con discapacidad, esta, quien preste el apoyo y se encuentre expresamente facultado para ello o, en su defecto, el Ministerio Fiscal, podrán, asimismo, ejercitar la acción de impugnación durante el año siguiente a la inscripción de la filiación.

2. Si el hijo, pese a haber transcurrido más de un año desde la inscripción en el registro, desde su mayoría de edad o desde la extinción de la medida de apoyo, desconociera la falta de paternidad biológica de quien aparece inscrito como su progenitor, el cómputo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento.»

Art. 156.

La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos.

 

 

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.

 

Diecinueve. Se modifica el artículo 156 tal y como se indica:

«La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos.

En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio.»

Art. 171.

La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados quedará prorrogada…

Veinte. Se suprime el artículo 171.

CÓDIGO CIVIL: LIBRO I (artículos 199 al 238)

TÍTULO IX.  De la tutela y de la guarda de los menores

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Artículo 222.

Estarán sujetos a tutela:

1.° Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad.

2.° Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido.

3.° Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela.

4.° Los menores que se hallen en situación de desamparo.

TÍTULO IX

De la tutela y de la guarda de los menores

CAPÍTULO I

De la tutela

Sección 1.ª Disposiciones generales

Artículo 199.

Quedan sujetos a tutela:

1.º Los menores no emancipados en situación de desamparo.

2.º Los menores no emancipados no sujetos a patria potestad.

Artículo 216.

Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial.

Las medidas y disposiciones previstas en el artículo 158 de este Código podrán ser acordadas también por el Juez, de oficio o a instancia de cualquier interesado, en todos los supuestos de tutela o guarda, de hecho o de derecho, de menores e incapaces, en cuanto lo requiera el interés de éstos.

Si se tratara de menores que estén bajo la tutela de la Entidad Pública, estas medidas solo podrán ser acordadas de oficio, o a instancia de ésta, del Ministerio Fiscal o del propio menor. La Entidad Pública será parte en el procedimiento y las medidas acordadas serán comunicadas a la Entidad Pública, la cual dará traslado de dicha comunicación al Director del centro residencial o a la familia acogedora.

Artículo 200.

Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial.

Las medidas y disposiciones previstas en el artículo 158 podrán ser acordadas también por la autoridad judicial en todos los supuestos de tutela de menores, en cuanto lo requiera el interés de estos.

 

Si se tratara de menores que estén bajo la tutela de una entidad pública, estas medidas solo podrán ser acordadas por la autoridad judicial de oficio o a instancia de dicha entidad, del Ministerio Fiscal o del propio menor. La entidad pública será parte en el procedimiento y las medidas acordadas serán comunicadas a esta, que dará traslado de dicha comunicación al director del centro residencial o a la familia acogedora.

Artículo 223.

Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados.

Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.

Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.

En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo.

Artículo 201.

Los progenitores podrán en testamento o documento público notarial designar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores.

 

Artículo 224.

Las disposiciones aludidas en el artículo anterior vincularán al Juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada.

Artículo 202.

Las designaciones a que se refiere el artículo anterior vincularán a la autoridad judicial al constituir la tutela, salvo que el interés superior del menor exija otra cosa, en cuyo caso dictará resolución motivada.

Artículo 225.

Cuando existieren disposiciones en testamento o documento público notarial del padre y de la madre, se aplicarán unas y otras conjuntamente, en cuanto fueran compatibles. De no serlo, se adoptarán por el Juez, en decisión motivada, las que considere más convenientes para el tutelado.

Artículo 203.

Cuando existieren disposiciones de los progenitores hechas en testamento o documento público notarial de los progenitores, se aplicarán unas y otras conjuntamente, en cuanto fueran compatibles. De no serlo, se adoptarán por la autoridad judicial, en decisión motivada, las que considere más convenientes para el interés superior del menor.

Artículo 226.

Serán ineficaces las disposiciones hechas en testamento o documento público notarial sobre la tutela si, en el momento de adoptarlas, el disponente hubiese sido privado de la patria potestad.

Artículo 204.

Serán ineficaces las disposiciones hechas en testamento o documento público notarial sobre la tutela si, en el momento de adoptarlas, el disponente hubiese sido privado de la patria potestad.

Artículo 227.

El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor o incapacitado, podrá establecer las reglas de administración de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarla. Las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor.

Artículo 205.

El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor podrá establecer las reglas de administración y disposición de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarlas. Las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor.

Artículo 229.

Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Artículo 206.

Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona física o jurídica bajo cuya guarda se encuentre el menor y, si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Artículo 230.

Cualquier persona podrá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela.

Artículo 207.

Cualquier persona podrá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela, a fin de que se dé inicio al expediente a que se refiere el artículo siguiente.

Artículo 231.

El Juez constituirá la tutela, previa audiencia de los parientes más próximos, de las personas que considere oportuno, y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce años.

Artículo 208.

La autoridad judicial constituirá la tutela mediante un expediente de jurisdicción voluntaria, siguiendo los trámites previstos legalmente.

Artículo 232.

La tutela se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio o a instancia de cualquier interesado.

En cualquier momento podrá exigir del tutor que le informe sobre la situación del menor o del incapacitado y del estado de la administración de la tutela.

Artículo 209.

La tutela se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio o a instancia de la persona menor de edad o de cualquier interesado.

En cualquier momento podrá exigir del tutor que le informe sobre la situación del menor y del estado de la administración de la tutela.

Artículo 233.

El Juez podrá establecer, en la resolución por la que se constituya la tutela o en otra posterior, las medidas de vigilancia y control que estime oportunas, en beneficio del tutelado. Asimismo podrá, en cualquier momento, exigir del tutor que informe sobre la situación del menor o del incapacitado y del estado de la administración.

Artículo 210.

La autoridad judicial podrá establecer, en la resolución por la que se constituya la tutela o en otra posterior, las medidas de vigilancia y control que estime adecuadas, en beneficio del tutelado. Asimismo, en cualquier momento podrá exigir del tutor que informe sobre la situación del menor y del estado de la administración.

 

 

Artículo 241.

Podrán ser tutores todas las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artículos siguientes.

Sección 2.ª De la delación de la tutela y del nombramiento del tutor

Artículo 211.

Podrán ser tutores todas las personas físicas que, a juicio de la autoridad judicial, cumplan las condiciones de aptitud suficientes para el adecuado desempeño de su función y en ellas no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artículos siguientes.

Artículo 242.

Podrán ser también tutores las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados.

Artículo 212.

Podrán ser tutores las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la protección y asistencia de menores.

Artículo 234.

Para el nombramiento de tutor se preferirá:

1.º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223.

2.º Al cónyuge que conviva con el tutelado.

3.º A los padres.

4.º A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.

5.º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.

Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere.

Se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor.

Artículo 213.

Para el nombramiento de tutor se preferirá:

1.º A la persona o personas designadas por los progenitores en testamento o documento público notarial.

2.º Al ascendiente o hermano que designe la autoridad judicial.

 

 

 

Excepcionalmente, en resolución motivada, se podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el interés superior del menor así lo exigiere. Se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor.

 

Artículo 235.

En defecto de las personas mencionadas en el artículo anterior, el Juez designará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y en beneficio de éste, considere más idóneo.

Artículo 214.

En defecto de las personas mencionadas en el artículo anterior, la autoridad judicial designará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y en el interés superior de este, considere más idóneo.

Artículo 240.

Si hubiere que designar tutor para varios hermanos, el Juez procurará que el nombramiento recaiga en una misma persona.

Artículo 215.

Si hubiere que designar tutor para varios hermanos, se procurará que el nombramiento recaiga en una misma persona.

Artículo 243.

No pueden ser tutores:

1. Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educación, por resolución judicial.

2. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.

3. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo la condena.

4. Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñarán bien la tutela.

Artículo 216.

No podrán ser tutores:

1.º Los que por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.

2.º Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.

 

Artículo 244.

Tampoco pueden ser tutores:

1. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.

2. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.

3. Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.

4. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado, mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren sumas de consideración.

5. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona.

Artículo 217.

La autoridad judicial no podrá nombrar a las personas siguientes:

1.º A quien haya sido excluido por los progenitores del tutelado.

2.º A quien haya sido condenado en sentencia firme por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la tutela.

3.º Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal.

4.º A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la tutela lo sea solo de la persona.

5.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona sujeta a tutela.

Artículo 236.

La tutela se ejercerá por un sólo tutor salvo:

1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de los cuales actuará independientemente en el ámbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente.

2. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, será ejercida por ambos conjuntamente de modo análogo a la patria potestad.

3. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también la tutela.

4. Cuando el Juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento o documento público notarial para ejercer la tutela conjuntamente.

Artículo 218.

La tutela se ejercerá por un solo tutor salvo:

1.º Cuando, por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o en su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de los cuales actuará independientemente en el ámbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente.

2.º Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que ejerza también la tutela el cónyuge del tutor o la persona que se halle en análoga relación de afectividad.

3.º Cuando los progenitores del tutelado hayan designado en testamento o documento público notarial más de un tutor para que ejerzan la tutela conjuntamente.

 

Artículo 237.

En el caso del número 4º del artículo anterior, si el testador lo hubiere dispuesto de modo expreso, y en el caso del número 2º, si los padres lo solicitaran, podrá el Juez, al efectuar el nombramiento de tutores, resolver que éstos puedan ejercitar las facultades de la tutela con carácter solidario.

De no mediar tal clase de nombramiento, en todos los demás casos, y sin perjuicio de lo dispuesto en los números 1 y 2, las facultades de la tutela encomendadas a varios tutores habrán de ser ejercitadas por éstos conjuntamente, pero valdrá lo que se haga con el acuerdo del mayor número. A falta de tal acuerdo, el Juez, después de oír a los tutores y al tutelado si tuviere suficiente juicio, resolverá sin ulterior recurso lo que estime conveniente. Para el caso de que los desacuerdos fueran reiterados y entorpeciesen gravemente el ejercicio de la tutela, podrá el Juez reorganizar su funcionamiento e incluso proveer de nuevo tutor.

Artículo 219.

En el caso del numeral 3.º del artículo anterior, si los progenitores lo hubieren dispuesto de modo expreso, se podrá resolver, al efectuar el nombramiento de tutores, que estos puedan ejercitar las facultades de la tutela con carácter solidario.

De no mediar tal clase de nombramiento y, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo anterior, las facultades de la tutela encomendadas a varios tutores habrán de ser ejercitadas por estos conjuntamente, pero valdrá lo que se haga con el acuerdo del mayor número. A falta de tal acuerdo, la autoridad judicial, después de oír a los tutores y al tutelado si tuviere suficiente madurez, resolverá sin ulterior recurso lo que estime conveniente. Para el caso de que los desacuerdos fueran reiterados y entorpeciesen gravemente el ejercicio de la tutela, podrá la autoridad judicial reorganizar su funcionamiento e incluso nombrar nuevo tutor.

Artículo 237 bis.

Si los tutores tuvieren sus facultades atribuidas conjuntamente y hubiere incompatibilidad u oposición de intereses en alguno de ellos para un acto o contrato, podrá éste ser realizado por el otro tutor, o, de ser varios, por los demás en forma conjunta.

Artículo 220.

Si los tutores tuvieren sus facultades atribuidas conjuntamente y hubiere incompatibilidad u oposición de intereses en alguno de ellos para un acto o contrato, podrá este ser realizado por el otro tutor o, de ser varios, por los demás en forma conjunta.

Artículo 238.

En los casos de que por cualquier causa cese alguno de los tutores, la tutela subsistirá con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso.

Artículo 221.

En los casos de que por cualquier causa cese alguno de los tutores, la tutela subsistirá con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso.

Artículo 239.

1. La tutela de los menores que se encuentren en situación de desamparo corresponderá por ministerio de la ley a la Entidad Pública.

2. No obstante, se procederá al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias cuando existan personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela en interés de éste.

En estos supuestos, previamente a la designación judicial de tutor ordinario o en la misma resolución, deberá acordarse la suspensión o la privación de la patria potestad o remoción del tutor, en su caso.

 

3. Estarán legitimados para el ejercicio de las acciones de privación de patria potestad, remoción del tutor y para la solicitud de nombramiento de tutor de los menores en situación de desamparo, el Ministerio Fiscal, la Entidad Pública y los llamados al ejercicio de la tutela.

Artículo 222.

La tutela de los menores que se encuentren en situación de desamparo corresponderá por ministerio de la ley a la entidad pública a la que en el respectivo territorio esté encomendada la protección de menores.

No obstante, se procederá al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias cuando existan personas físicas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela en interés de este.

En el supuesto del párrafo anterior, previamente a la designación judicial de tutor, o en la misma resolución, deberá acordarse la suspensión o la privación de la patria potestad o la remoción del tutor, en su caso.

Estarán legitimados para ejercer las acciones de privación de patria potestad, promover la remoción del tutor y solicitar el nombramiento de tutor de los menores en situación de desamparo, el Ministerio Fiscal, la entidad pública y los llamados al ejercicio de la tutela.

Artículo 248.

El Juez, de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal, del tutelado o de otra persona interesada, decretará la remoción del tutor, previa audiencia de éste si, citado, compareciere. Asimismo, se dará audiencia al tutelado si tuviere suficiente juicio.

 

Artículo 223.

Las causas y procedimientos de remoción y excusa de la tutela serán los mismos que los establecidos para la curatela.

La autoridad judicial podrá decretar la remoción a solicitud de la persona menor de edad si tuviere suficiente madurez. En todo caso será tenida en cuenta su opinión y se le dará audiencia si fuere mayor de doce años.

Declarada la remoción, se procederá al nombramiento de nuevo tutor en la forma establecida en este Código.

Artículo 291.

Son aplicables a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores.

No podrán ser curadores los quebrados y concursados no rehabilitados.

Sección 3.ª Del ejercicio de la tutela

Artículo 224.

Serán aplicables a la tutela, con carácter supletorio, las normas de la curatela.

Artículo 267.

El tutor es el representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por si sólo ya sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitación.

Artículo 225.

El tutor es el representante del menor, salvo para aquellos actos que este pueda realizar por si solo o para los que únicamente precise asistencia.

Artículo 221.

Se prohíbe a quien desempeñe algún cargo tutelar:

1. Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión.

2. Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.

3. Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título.

Artículo 226.

Se prohíbe al tutor:

1.º Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras no se haya aprobado definitivamente su gestión.

2.º Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.

3.º Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título.

Artículo 268.

Los tutores ejercerán su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica.

Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrán recabar el auxilio de la autoridad.

Artículo 227.

Los tutores ejercerán su cargo en interés del menor, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos.

Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrán recabar el auxilio de la autoridad.

Artículo 269.

El tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular:

1. A procurarle alimentos.

2. A educar al menor y procurarle una formación integral.

3. A promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad.

4. A informar al Juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su administración.

 

Artículo 228.

El tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular:

1.º A velar por él y a procurarle alimentos.

2.º A educar al menor y procurarle una formación integral.

3.º A promover su mejor inserción en la sociedad.

4.º A administrar el patrimonio del menor con la diligencia debida.

5.º A informar a la autoridad judicial anualmente sobre la situación del menor y a rendirle cuenta anual de su administración.

6.º A oír al menor antes de adoptar decisiones que le afecten.

Artículo 274.

El tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita. Corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuantía de la retribución no baje del 4 por 100 ni exceda del 20 por 100 del rendimiento líquido de los bienes.

Artículo 275.

Sólo los padres, y en sus disposiciones de última voluntad, podrán establecer que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, salvo que el Juez, en resolución motivada, disponga otra cosa.

 

Artículo 229.

El tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del menor lo permita, así como al reembolso de los gastos justificados, cantidades que serán satisfechas con cargo a dicho patrimonio.

Salvo que los progenitores hubieran establecido otra cosa, y sin perjuicio de que dichas previsiones puedan modificarse por la autoridad judicial si lo estimase conveniente para el interés del menor, corresponde a la autoridad judicial fijar su importe y el modo de percibirla, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes.

Podrá también establecerse que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, si así lo hubieren dispuesto los progenitores. La autoridad judicial podrá dejar sin efecto esta previsión o establecerla aun cuando nada hubiesen dispuesto los progenitores, si lo estimase conveniente para el interés del menor.

 

Artículo 230.

La persona que en el ejercicio de una función tutelar sufra daños y perjuicios, sin culpa por su parte, tendrá derecho a la indemnización de estos con cargo a los bienes del tutelado, de no poder obtener por otro medio su resarcimiento.

Artículo 276.

La tutela se extingue:

1. Cuando el menor de edad cumple los dieciocho años, a menos que con anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado.

2. Por la adopción del tutelado menor de edad.

3. Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.

4. Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad.

Artículo 277.

También se extingue la tutela:

1. Cuando habiéndose originado por privación o suspensión de la patria potestad, el titular de ésta la recupere.

2. Al dictarse la resolución judicial que pongan fin a la incapacitación, o que modifique la sentencia de incapacitación en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela.

Sección 4.ª De la extinción de la tutela y de la rendición final de cuentas

Artículo 231.

La tutela se extingue:

1.º Por la mayoría de edad, emancipación o concesión del beneficio de la mayoría de edad al menor.

2.º Por la adopción del menor.

3.º Por muerte o declaración de fallecimiento del menor.

4.º Cuando, habiéndose originado por privación o suspensión de la patria potestad, el titular de esta la recupere, o cuando desaparezca la causa que impedía al titular de la patria potestad ejercitarla de hecho.

 

Artículo 279.

El tutor al cesar en sus funciones deberá rendir la cuenta general justificada de su administración ante la Autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa.

La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarlo.

Artículo 280.

Antes de resolver sobre la aprobación de la cuenta, el Juez oirá al nuevo tutor o, en su caso, al curador o al defensor judicial, y a la persona que hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos.

Artículo 285.

La aprobación judicial no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al tutor y al tutelado o a sus causahabientes por razón de la tutela.

Artículo 232.

El tutor, sin perjuicio de la obligación de rendición anual de cuentas, al cesar en sus funciones deberá rendir ante la autoridad judicial la cuenta general justificada de su administración en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa.

La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarla.

Antes de resolver sobre la aprobación de la cuenta, la autoridad judicial oirá también, en su caso, al nuevo tutor y a la persona que hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos.

La aprobación judicial de las cuentas no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al tutor y al menor o a sus causahabientes por razón de la tutela.

Artículo 281.

Los gastos necesarios de la rendición de cuentas serán a cargo del que estuvo sometido a tutela.

Artículo 282.

El saldo de la cuenta general devengará interés legal, a favor o en contra del tutor.

Artículo 283.

Si el saldo es a favor del tutor, devengará interés legal desde que el que estuvo sometido a tutela sea requerido para el pago, previa entrega de sus bienes.

Artículo 284.

Si es en contra del tutor, devengará interés legal desde la aprobación de la cuenta.

Artículo 233.

Los gastos necesarios de la rendición de cuentas serán a cargo del patrimonio de quien estuvo sometido a tutela.

El saldo de la cuenta general devengará el interés legal, a favor o en contra del tutor. Si el saldo es a favor del tutor, el interés legal se devengará desde el requerimiento para el pago, previa restitución de los bienes a su titular. Si es en contra del tutor, devengará el interés legal una vez transcurridos los tres meses siguientes a la aprobación de la cuenta.

 

 

Artículo 234.

El tutor responderá de los daños que hubiese causado al menor por su culpa o negligencia.

La acción para reclamar esta responsabilidad prescribe a los tres años contados desde la rendición final de cuentas.

CAPÍTULO IV

Del defensor judicial

Artículo 299.

Se nombrará un defensor judicial que represente y ampare los intereses de quienes se hallen en alguno de los siguientes supuestos:

1. Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. En el caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiere sólo con uno de ellos, corresponderá al otro por ley, y sin necesidad de especial nombramiento, representar y amparar al menor o incapacitado.

2. En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñare sus funciones hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.

3. En todos los demás casos previstos en este Código.

CAPÍTULO II

Del defensor judicial del menor

Artículo 235.

Se nombrará un defensor judicial del menor en los casos siguientes:

1.º Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores y sus representantes legales, salvo en los casos en que la ley prevea otra forma de salvarlo.

2.º Cuando, por cualquier causa, el tutor no desempeñare sus funciones, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona.

3.º Cuando el menor emancipado requiera el complemento de capacidad previsto en los artículos 247 y 248 y a quienes corresponda prestarlo no puedan hacerlo o exista con ellos conflicto de intereses.

 

 

Artículo 236.

Serán aplicables al defensor judicial del menor las normas del defensor judicial de las personas con discapacidad. El defensor judicial del menor ejercerá su cargo en interés del menor, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos.

CAPÍTULO V

De la guarda de hecho

Artículo 303.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 228, cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor, o de la persona que pudiera precisar de una institución de protección y apoyo, y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente, si fuera menor de edad, se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores.

2. Procederá la declaración de situación de desamparo de los menores y de las personas con la capacidad modificada judicialmente en situación de guarda de hecho, cuando, además de esta circunstancia, se den los presupuestos objetivos de falta de asistencia contemplados en los artículos 172 y 239 bis.

En los demás casos, el guardador de hecho podrá promover la privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor.

CAPÍTULO III

De la guarda de hecho del menor

Artículo 237.

1. Cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores.

 

 

2. Procederá la declaración de situación de desamparo de los menores cuando, además de esta circunstancia, se den los presupuestos objetivos de falta de asistencia contemplados en el artículo 172.

En los demás casos, el guardador de hecho podrá promover la privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor.

 

Artículo 238.

Serán aplicables a la guarda de hecho del menor, con carácter supletorio, las normas de la guarda de hecho de las personas con discapacidad.

Verlos en el Texto Consolidado del BOE

 

CÓDIGO CIVIL: LIBRO I (artículos 239 al 248)

TÍTULO X.  De la mayor edad y de la emancipación

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TÍTULO XI

De la mayor edad y de la emancipación

Art. 314.

La emancipación tiene lugar:

1.º Por la mayor edad.

2.º Por concesión de los que ejerzan la patria potestad.

3.º Por concesión judicial.

«TÍTULO X

De la mayor edad y de la emancipación

Artículo 239.

La emancipación tiene lugar:

1.º Por la mayor edad.

2.º Por concesión de los que ejerzan la patria potestad.

3.º Por concesión judicial.

Art. 315.

La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos.

Para el cómputo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento.

Artículo 240.

La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos.

Para el cómputo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento.

Art. 317.

Para que tenga lugar la emancipación por concesión de quienes ejerzan la patria potestad, se requiere que el menor tenga dieciséis años cumplidos y que la consienta. Esta emancipación se otorgará por escritura pública o por comparecencia ante el Juez encargado del Registro.

Artículo 241.

Para que tenga lugar la emancipación por concesión de quienes ejerzan la patria potestad, se requiere que el menor tenga dieciséis años cumplidos y que la consienta. Esta emancipación se otorgará por escritura pública o por comparecencia ante el encargado del Registro Civil.

Art. 318.

La concesión de emancipación habrá de inscribirse en el Registro Civil, no produciendo entre tanto efectos contra terceros.

Concedida la emancipación no podrá ser revocada.

Artículo 242.

La concesión de la emancipación habrá de inscribirse en el Registro Civil, no produciendo entre tanto efectos contra terceros.

Concedida la emancipación no podrá ser revocada.

Art. 319.

Se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de dieciséis años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de éstos. Los padres podrán revocar este consentimiento.

Artículo 243.

Se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de dieciséis años que, con el consentimiento de los progenitores, viviere independientemente de estos. Los progenitores podrán revocar este consentimiento.

Art. 320.

El Juez podrá conceder la emancipación de los hijos mayores de dieciséis años si éstos la pidieren y previa audiencia de los padres:

1.° Cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor.

2.° Cuando los padres vivieren separados.

3.° Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.

Artículo 244.

La autoridad judicial podrá conceder la emancipación de los hijos mayores de dieciséis años si estos la pidieren y previa audiencia de los progenitores:

1.º Cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor.

2.º Cuando los progenitores vivieren separados.

3.º Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.

Art. 321.

También podrá el Juez, previo informe del Ministerio Fiscal, conceder el beneficio de la mayor edad al sujeto a tutela mayor de dieciséis años que lo solicitare.

Artículo 245.

También podrá la autoridad judicial, previo informe del Ministerio Fiscal, conceder el beneficio de la mayor edad al sujeto a tutela mayor de dieciséis años que lo solicitare.

Art. 322.

El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código.

Artículo 246.

El mayor de edad puede realizar todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código.

Art. 323.

La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador.

El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio.

Lo dispuesto en este artículo es aplicable también al menor que hubiere obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad.

Artículo 247.

La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus progenitores y, a falta de ambos, sin el de su defensor judicial.

El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio.

Lo dispuesto en este artículo es aplicable también al menor que hubiere obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad.

Art. 324.

Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará, además, el de los padres o curadores de uno y otro.

Artículo 248.

Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta, si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará además el de los progenitores o defensor judicial de uno y otro.

Verlos en el Texto Consolidado del BOE

 

CÓDIGO CIVIL: LIBRO I (artículos 249 al 262)

TÍTULO XI.  De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica

CAPÍTULO I Disposiciones generales

CAPÍTULO II De las medidas voluntarias de apoyo

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Veintitrés. Se modifica el Título XI del Libro Primero, que queda con la siguiente rúbrica y contenido

«TÍTULO XI

De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica

CAPÍTULO I

Disposiciones generales

Artículo 249.

Las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. Estas medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales. Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate. Todas ellas deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad.

Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.

En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación.

La autoridad judicial podrá dictar las salvaguardas que considere oportunas a fin de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste a los criterios resultantes de este precepto y, en particular, atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera.

Artículo 250.

Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial.

La función de las medidas de apoyo consistirá en asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias.

Las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria son las establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance. Cualquier medida de apoyo voluntaria podrá ir acompañada de las salvaguardas necesarias para garantizar en todo momento y ante cualquier circunstancia el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona.

La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente.

La curatela es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo.

El nombramiento de defensor judicial como medida formal de apoyo procederá cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente.

Al determinar las medidas de apoyo se procurará evitar situaciones en las que se puedan producir conflictos de intereses o influencia indebida.

No podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo.

Art. 221.

Se prohíbe a quien desempeñe algún cargo tutelar:

1. Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras que no se haya probado definitivamente su gestión.

2. Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.

3. Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título.

 

Artículo 251.

Se prohíbe a quien desempeñe alguna medida de apoyo:

1.º Recibir liberalidades de la persona que precisa el apoyo o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión, salvo que se trate de regalos de costumbre o bienes de escaso valor.

2.º Prestar medidas de apoyo cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.

3.º Adquirir por título oneroso bienes de la persona que precisa el apoyo o transmitirle por su parte bienes por igual título.

En las medidas de apoyo voluntarias estas prohibiciones no resultarán de aplicación cuando el otorgante las haya excluido expresamente en el documento de constitución de dichas medidas.

Art. 227.

El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor o incapacitado, podrá establecer las reglas de administración de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarla. Las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor.

 

Artículo 252.

El que disponga de bienes a título gratuito en favor de una persona necesitada de apoyo podrá establecer las reglas de administración y disposición de aquellos, así como designar la persona o personas a las que se encomienden dichas facultades. Las facultades no conferidas al administrador corresponderán al favorecido por la disposición de los bienes, que las ejercitará, en su caso, con el apoyo que proceda.

Igualmente podrán establecer los órganos de control o supervisión que se estimen convenientes para el ejercicio de las facultades conferidas.

Art. 303.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 228, cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor, o de la persona que pudiera precisar de una institución de protección y apoyo, y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente, si fuera menor de edad, se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores.

2. Procederá la declaración de situación de desamparo de los menores y de las personas con la capacidad modificada judicialmente en situación de guarda de hecho, cuando, además de esta circunstancia, se den los presupuestos objetivos de falta de asistencia contemplados en los artículos 172 y 239 bis.

En los demás casos, el guardador de hecho podrá promover la privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor.

Artículo 253.

Cuando una persona se encuentre en una situación que exija apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica de modo urgente y carezca de un guardador de hecho, el apoyo se prestará de modo provisional por la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada esta función. La entidad dará conocimiento de la situación al Ministerio Fiscal en el plazo de veinticuatro horas.

CAPÍTULO II

De las medidas voluntarias de apoyo

Sección 1.ª Disposiciones generales

Artículo 254.

Cuando se prevea razonablemente en los dos años anteriores a la mayoría de edad que un menor sujeto a patria potestad o a tutela pueda, después de alcanzada aquella, precisar de apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica, la autoridad judicial podrá acordar, a petición del menor, de los progenitores, del tutor o del Ministerio Fiscal, si lo estima necesario, la procedencia de la adopción de la medida de apoyo que corresponda para cuando concluya la minoría de edad. Estas medidas se adoptarán si el mayor de dieciséis años no ha hecho sus propias previsiones para cuando alcance la mayoría de edad. En otro caso se dará participación al menor en el proceso, atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias.

Artículo 255.

Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes.

Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249.

Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.

El Notario autorizante comunicará de oficio y sin dilación el documento público que contenga las medidas de apoyo al Registro Civil para su constancia en el registro individual del otorgante.

Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias.

Sección 2.ª De los poderes y mandatos preventivos

Artículo 256.

El poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad.

Artículo 257.

El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido.

Artículo 258.

Los poderes a que se refieren los artículos anteriores mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si estas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado.

Cuando se hubieren otorgado a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de este.

El poderdante podrá establecer, además de las facultades que otorgue, las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder.

Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa.

Artículo 259.

Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa.

Artículo 260.

Los poderes preventivos a que se refieren los artículos anteriores habrán de otorgarse en escritura pública.

El Notario autorizante los comunicará de oficio y sin dilación al Registro Civil para su constancia en el registro individual del poderdante.

Artículo 261.

El ejercicio de las facultades representativas será personal, sin perjuicio de la posibilidad de encomendar la realización de uno o varios actos concretos a terceras personas. Aquellas facultades que tengan por objeto la protección de la persona no serán delegables.

Artículo 262.

Lo dispuesto en este capítulo se aplicará igualmente al caso de mandato sin poder.

Verlos en el Texto Consolidado del BOE

CÓDIGO CIVIL: LIBRO I (artículos 263 al 267)

TÍTULO XI.  De De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica

CAPÍTULO III:  De la guarda de hecho de las personas con discapacidad

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TEXTO ACTUAL

CAPÍTULO V

De la guarda de hecho

Art. 303.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 228, cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor, o de la persona que pudiera precisar de una institución de protección y apoyo, y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente, si fuera menor de edad, se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores.

2. Procederá la declaración de situación de desamparo de los menores y de las personas con la capacidad modificada judicialmente en situación de guarda de hecho, cuando, además de esta circunstancia, se den los presupuestos objetivos de falta de asistencia contemplados en los artículos 172 y 239 bis.

En los demás casos, el guardador de hecho podrá promover la privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor.

Art. 304.

Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad.

Art. 305.

(Sin contenido)

Art. 306.

Será aplicable al guardador de hecho lo dispuesto en el artículo 220 respecto del tutor.

CAPÍTULO III

De la guarda de hecho de las personas con discapacidad

Artículo 263.

Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente.

Artículo 264.

Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad. La autorización judicial para actuar como representante se podrá conceder, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso. La autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad.

En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287.

No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

La autoridad judicial podrá acordar el nombramiento de un defensor judicial para aquellos asuntos que por su naturaleza lo exijan.

Artículo 265.

A través de un expediente de jurisdicción voluntaria, la autoridad judicial podrá requerir al guardador en cualquier momento, de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal o a instancia de cualquier interesado, para que informe de su actuación, y establecer las salvaguardias que estime necesarias.

Asimismo, podrá exigir que el guardador rinda cuentas de su actuación en cualquier momento.

Artículo 266.

El guardador tiene derecho al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización por los daños derivados de la guarda, a cargo de los bienes de la persona a la que presta apoyo.

Artículo 267.

La guarda de hecho se extingue:

1.º Cuando la persona a quien se preste apoyo solicite que este se organice de otro modo.

2.º Cuando desaparezcan las causas que la motivaron.

3.º Cuando el guardador desista de su actuación, en cuyo caso deberá ponerlo previamente en conocimiento de la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada las funciones de promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.

4.º Cuando, a solicitud del Ministerio Fiscal o de quien se interese por ejercer el apoyo de la persona bajo guarda, la autoridad judicial lo considere conveniente.

CÓDIGO CIVIL: LIBRO I (artículos 268 al 294)

TÍTULO XI.  De De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica

CAPÍTULO IV: De la curatela

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TEXTO ACTUAL

CAPÍTULO III

De la curatela

Sección primera.- Disposiciones generales

Art. 286.

Están sujetos a curatela:

1. Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.

2. Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.

3. Los declarados pródigos.

Art. 287.

Igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento.

Art. 288.

En los casos del artículo 286 la curatela no tendrá otro objeto que la intervención del curador en los actos que los menores o pródigos no puedan realizar por si solos

Art. 289.

La curatela de los incapacitados tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido.

Art. 290.

Si la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador se entenderá que ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, según este Código, autorización judicial.

Art. 291.

Son aplicables a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores.

No podrán ser curadores los quebrados y concursados no rehabilitados.

Art. 292.

Si el sometido a curatela hubiese estado con anterioridad bajo tutela, desempeñará el cargo de curador el mismo que hubiese sido su tutor, a menos que el Juez disponga otra cosa.

Art. 293.

Los actos jurídicos realizados sin la intervención del curador cuando ésta sea preceptiva, serán anulables a instancia del propio curador o de la persona sujeta a curatela, de acuerdo con los artículos 1.301 y siguientes de este Código.

Sección segunda.- De la curatela en casos de prodigalidad.

Arts. 294 al 296

(Derogados).

Art. 297.

Los actos del declarado pródigo anteriores a la demanda de prodigalidad no podrán ser atacados por esta causa.

Art. 298.

(Derogado)

CAPÍTULO IV

De la curatela

Sección 1.ª Disposiciones generales

Artículo 268.

Las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias.

Las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años. No obstante, la autoridad judicial podrá, de manera excepcional y motivada, en el procedimiento de provisión o, en su caso, de modificación de apoyos, establecer un plazo de revisión superior que no podrá exceder de seis años.

Sin perjuicio de lo anterior, las medidas de apoyo adoptadas judicialmente se revisarán, en todo caso, ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas.

Artículo 269.

La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad.

La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo.

Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad.

Los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisa, indicando, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación. El curador actuará bajo los criterios fijados en el artículo 249.

En ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos.

Artículo 270.

La autoridad judicial establecerá en la resolución que constituya la curatela o en otra posterior las medidas de control que estime oportunas para garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que precisa el apoyo, así como para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida. También podrá exigir en cualquier momento al curador que, en el ámbito de sus funciones, informe sobre la situación personal o patrimonial de aquella.

Sin perjuicio de las revisiones periódicas de estas resoluciones, el Ministerio Fiscal podrá recabar en cualquier momento la información que considere necesaria a fin de garantizar el buen funcionamiento de la curatela.

Sección 2.ª De la autocuratela y del nombramiento del curador

Subsección 1.ª De la autocuratela

Artículo 271.

Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador.

Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo.

Artículo 272.

La propuesta de nombramiento y demás disposiciones voluntarias a que se refiere el artículo anterior vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela.

No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones.

Artículo 273.

Si al establecer la autocuratela se propone el nombramiento de sustitutos al curador y no se concreta el orden de la sustitución, será preferido el propuesto en el documento posterior. Si se proponen varios en el mismo documento, será preferido el propuesto en primer lugar.

Artículo 274.

Se podrá delegar en el cónyuge o en otra persona la elección del curador de entre los relacionados en escritura pública por la persona interesada.

Subsección 2.ª Del nombramiento del curador

Artículo 275.

1. Podrán ser curadores las personas mayores de edad que, a juicio de la autoridad judicial, sean aptas para el adecuado desempeño de su función.

Asimismo, podrán ser curadores las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.

2. No podrán ser curadores:

1.º Quienes hayan sido excluidos por la persona que precise apoyo.

2.º Quienes por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.

3.º Quienes hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.

3. La autoridad judicial no podrá nombrar curador, salvo circunstancias excepcionales debidamente motivadas, a las personas siguientes:

1.º A quien haya sido condenado por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la curatela.

2.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo.

3.º Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal.

4.º A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la curatela lo sea solamente de la persona.

Artículo 276.

La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el párrafo segundo del artículo 272. La autoridad judicial estará también a lo dispuesto en el artículo 275.

En defecto de tal propuesta, la autoridad judicial nombrará curador:

1.º Al cónyuge, o a quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, siempre que convivan con la persona que precisa el apoyo.

2.º Al hijo o descendiente. Si fueran varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

3.º Al progenitor o, en su defecto, ascendiente. Si fueren varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

4.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público.

5.º A quien estuviera actuando como guardador de hecho.

6.º Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela.

7.º A una persona jurídica en la que concurran las condiciones indicadas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo anterior.

La autoridad judicial podrá alterar el orden del apartado anterior, una vez oída la persona que precise apoyo.

Cuando, una vez oída, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar su voluntad, deseos y preferencias.

Artículo 277.

Se puede proponer el nombramiento de más de un curador si la voluntad y necesidades de la persona que precisa el apoyo lo justifican. En particular, podrán separarse como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes.

Cuando la curatela sea confiada a varias personas, la autoridad judicial establecerá el modo de funcionamiento, respetando la voluntad de la persona que precisa el apoyo.

Artículo 278.

Serán removidos de la curatela los que, después del nombramiento, incurran en una causa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en su desempeño por incumplimiento de los deberes propios del cargo, por notoria ineptitud de su ejercicio o cuando, en su caso, surgieran problemas de convivencia graves y continuados con la persona a la que prestan apoyo.

La autoridad judicial, de oficio o a solicitud de la persona a cuyo favor se estableció el apoyo o del Ministerio Fiscal, cuando conociere por sí o a través de cualquier interesado circunstancias que comprometan el desempeño correcto de la curatela, podrá decretar la remoción del curador mediante expediente de jurisdicción voluntaria.

Durante la tramitación del expediente de remoción la autoridad judicial podrá suspender al curador en sus funciones y, de considerarlo necesario, acordará el nombramiento de un defensor judicial.

Declarada judicialmente la remoción, se procederá al nombramiento de nuevo curador en la forma establecida en este Código, salvo que fuera pertinente otra medida de apoyo.

Artículo 279.

Será excusable el desempeño de la curatela si resulta excesivamente gravoso o entraña grave dificultad para la persona nombrada para el ejercicio del cargo. También podrá excusarse el curador de continuar ejerciendo la curatela cuando durante su desempeño le sobrevengan los motivos de excusa.

Las personas jurídicas privadas podrán excusarse cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeño de la curatela o las condiciones de ejercicio de la curatela no sean acordes con sus fines estatutarios.

El interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del plazo de quince días a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. Si la causa fuera sobrevenida podrá hacerlo en cualquier momento.

Mientras la autoridad judicial resuelva acerca de la excusa, el nombrado estará obligado a ejercer su función. Si no lo hiciera y fuera necesaria una actuación de apoyo, se procederá a nombrar un defensor judicial que sustituya al curador, quedando el sustituido responsable de los gastos ocasionados por la excusa, si esta fuera rechazada.

Admitida la excusa, se procederá al nombramiento de nuevo curador.

Artículo 280.

El curador nombrado en atención a una disposición testamentaria que se excuse de la curatela por cualquier causa, perderá lo que en consideración al nombramiento le hubiere dejado el testador.

Artículo 281.

El curador tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio de la persona con discapacidad lo permita, así como al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización de los daños sufridos sin culpa por su parte en el ejercicio de su función, cantidades que serán satisfechas con cargo a dicho patrimonio.

Corresponde a la autoridad judicial fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes.

En ningún caso, la admisión de causa de excusa o la decisión de remoción de las personas físicas o jurídicas designadas para el desempeño de los apoyos podrá generar desprotección o indefensión a la persona que precisa dichos apoyos, debiendo la autoridad judicial actuar de oficio, mediante la colaboración necesaria de los llamados a ello, o bien, de no poder contar con estos, con la inexcusable colaboración de los organismos o entidades públicas competentes y del Ministerio Fiscal.

No concurrirá causa de excusa cuando el desempeño de los apoyos haya sido encomendado a entidad pública.

Sección 3.ª Del ejercicio de la curatela

Artículo 282.

El curador tomará posesión de su cargo ante el letrado de la Administración de Justicia.

Una vez en el ejercicio de la curatela, estará obligado a mantener contacto personal con la persona a la que va a prestar apoyo y a desempeñar las funciones encomendadas con la diligencia debida.

El curador asistirá a la persona a la que preste apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica respetando su voluntad, deseos y preferencias.

El curador procurará que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones.

El curador procurará fomentar las aptitudes de la persona a la que preste apoyo, de modo que pueda ejercer su capacidad con menos apoyo en el futuro.

Artículo 283.

Cuando quien desempeñe la curatela esté impedido de modo transitorio para actuar en un caso concreto, o cuando exista un conflicto de intereses ocasional entre él y la persona a quien preste apoyo, el letrado de la Administración de Justicia nombrará un defensor judicial que lo sustituya. Para este nombramiento se oirá a la persona que precise el apoyo y se respetará su voluntad, deseos y preferencias.

Si, en el caso previsto en el párrafo anterior, fueran varios los curadores con funciones homogéneas, estas serán asumidas por quien de entre ellos no esté afectado por el impedimento o el conflicto de intereses.

Si la situación de impedimento o conflicto fuera prolongada o reiterada, la autoridad judicial de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal, de cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos o de cualquier persona que esté desempeñando la curatela y previa audiencia a la persona con discapacidad y al Ministerio Fiscal, podrá reorganizar el funcionamiento de la curatela, e incluso proceder al nombramiento de un nuevo curador.

Artículo 284.

Cuando la autoridad judicial lo considere necesario por concurrir razones excepcionales, podrá exigir al curador la constitución de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones y determinará la modalidad y cuantía de la misma. Una vez constituida, la fianza será objeto de aprobación judicial.

En cualquier momento la autoridad judicial podrá modificar o dejar sin efecto la garantía que se hubiese prestado.

Artículo 285.

El curador con facultades representativas estará obligado a hacer inventario del patrimonio de la persona en cuyo favor se ha establecido el apoyo dentro del plazo de sesenta días, a contar desde aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo.

El inventario se formará ante el letrado de la Administración de Justicia, con citación de las personas que estime conveniente.

El letrado de la Administración de Justicia podrá prorrogar el plazo previsto en el párrafo primero si concurriere causa para ello.

El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio del letrado de la Administración de Justicia, no deban quedar en poder del curador serán depositados en un establecimiento destinado a este efecto.

Los gastos que las anteriores medidas ocasionen correrán a cargo de los bienes de la persona en cuyo apoyo se haya establecido la curatela.

Artículo 286.

En el caso de que el curador no incluya en el inventario los créditos que tenga contra la persona a la que presta apoyo, se entenderá que renuncia a ellos.

Art. 271.

El tutor necesita autorización judicial:

 

1.º Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial.

 

2.º Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones.

 

 

 

 

 

3.º Para renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado.

 

4.º Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades.

5.º Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.

 

6.º Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.

7.º Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años.

8.º Para dar y tomar dinero a préstamo.

9.º Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado.

10. Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado.

Artículo 287.

El curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes:

1.º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales.

2.º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos y valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales de la persona con medidas de apoyo, dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. La enajenación de los bienes mencionados en este párrafo se realizará mediante venta directa salvo que el Tribunal considere que es necesaria la enajenación en subasta judicial para mejor y plena garantía de los derechos e intereses de su titular.

3.º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

4.º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica. No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo.

5.º Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades.

6.º Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo.

7.º Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía. No será precisa la autorización judicial cuando la persona con discapacidad inste la revisión de la resolución judicial en que previamente se le hubiesen determinado los apoyos.

8.º Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza.

9.º Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos, cuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria.

Artículo 288.

La autoridad judicial, cuando lo considere adecuado para garantizar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, podrá autorizar al curador la realización de una pluralidad de actos de la misma naturaleza o referidos a la misma actividad económica, especificando las circunstancias y características fundamentales de dichos actos.

Art. 272.

No necesitarán autorización judicial la partición de herencia ni la división de cosa común realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial.

 

Artículo 289.

No necesitarán autorización judicial la partición de herencia o la división de cosa común realizada por el curador representativo, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial. Si hubiese sido nombrado un defensor judicial para la partición deberá obtener también la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

Art. 273.

Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en los dos artículos anteriores, el Juez oirá al Ministerio Fiscal y al tutelado, si fuese mayor de doce años o lo considera oportuno, y recabará los informes que le sean solicitados o estime pertinentes.

Artículo 290.

Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en los artículos anteriores, la autoridad judicial oirá al Ministerio Fiscal y a la persona con medidas de apoyo y recabará los informes que le sean solicitados o estime pertinentes.

Sección 4.ª De la extinción de la curatela

Artículo 291.

La curatela se extingue de pleno derecho por la muerte o declaración de fallecimiento de la persona con medidas de apoyo.

Asimismo, la curatela se extingue por resolución judicial cuando ya no sea precisa esta medida de apoyo o cuando se adopte una forma de apoyo más adecuada para la persona sometida a curatela.

Artículo 292.

El curador, sin perjuicio de la obligación de rendición periódica de cuentas que en su caso le haya impuesto la autoridad judicial, al cesar en sus funciones deberá rendir ante ella la cuenta general justificada de su administración en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa.

La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarla.

Antes de resolver sobre la aprobación de la cuenta, la autoridad judicial oirá también en su caso al nuevo curador, a la persona a la que se prestó apoyo, o a sus herederos.

La aprobación judicial de las cuentas no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al curador y a la persona con discapacidad que recibe el apoyo o a sus causahabientes por razón de la curatela.

Artículo 293.

Los gastos necesarios de la rendición de cuentas serán a cargo del patrimonio de la persona a la que se prestó apoyo.

El saldo de la cuenta general devengará el interés legal, a favor o en contra del curador. Si el saldo es a favor del curador, el interés legal se devengará desde el requerimiento para el pago, previa restitución de los bienes a su titular. Si es en contra del curador, devengará el interés legal una vez transcurridos los tres meses siguientes a la aprobación de la cuenta.

Artículo 294.

El curador responderá de los daños que hubiese causado por su culpa o negligencia a la persona a la que preste apoyo.

La acción para reclamar esta responsabilidad prescribe a los tres años contados desde la rendición final de cuentas.

CÓDIGO CIVIL: LIBRO I (artículos 295 al 299)

TÍTULO XI.  De De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica

CAPÍTULO V: Del defensor judicial

TEXTO ANTERIOR

TEXTO ACTUAL

CAPÍTULO IV

Del defensor judicial

Art. 299.

Se nombrará un defensor judicial que represente y ampare los intereses de quienes se hallen en alguno de los siguientes supuestos:

1. Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. En el caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiere sólo con uno de ellos, corresponderá al otro por ley, y sin necesidad de especial nombramiento, representar y amparar al menor o incapacitado.

2. En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñare sus funciones hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.

3. En todos los demás casos previstos en este Código.

Art. 299 bis.

Cuando se tenga conocimiento de que una persona debe ser sometida a tutela o curatela y en tanto no recaiga resolución judicial que ponga fin al procedimiento, asumirá su representación y defensa el Ministerio Fiscal. En tal caso, cuando además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Secretario judicial podrá designar un defensor judicial que administre los mismos, quien deberá rendirle cuentas de su gestión una vez concluida.

Art. 300.

En expediente de jurisdicción voluntaria, de oficio o a petición del Ministerio Fiscal, del propio menor o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, se nombrará defensor a quien se estime más idóneo para el cargo.

CAPÍTULO V

Del defensor judicial de la persona con discapacidad

Artículo 295.

Se nombrará un defensor judicial de las personas con discapacidad en los casos siguientes:

1.º Cuando, por cualquier causa, quien haya de prestar apoyo no pueda hacerlo, hasta que cese la causa determinante o se designe a otra persona.

2.º Cuando exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y la que haya de prestarle apoyo.

3.º Cuando, durante la tramitación de la excusa alegada por el curador, la autoridad judicial lo considere necesario.

4.º Cuando se hubiere promovido la provisión de medidas judiciales de apoyo a la persona con discapacidad y la autoridad judicial considere necesario proveer a la administración de los bienes hasta que recaiga resolución judicial.

5.º Cuando la persona con discapacidad requiera el establecimiento de medidas de apoyo de carácter ocasional, aunque sea recurrente.

Una vez oída la persona con discapacidad, la autoridad judicial nombrará defensor judicial a quien sea más idóneo para respetar, comprender e interpretar la voluntad, deseos y preferencias de aquella.

 

Artículo 296.

No se nombrará defensor judicial si el apoyo se ha encomendado a más de una persona, salvo que ninguna pueda actuar o la autoridad judicial motivadamente considere necesario el nombramiento.

Art. 301.

Serán aplicables al defensor judicial las causa de inhabilidad, excusas y remoción de los tutores y curadores.

 

Artículo 297.

Serán aplicables al defensor judicial las causas de inhabilidad, excusa y remoción del curador, así como las obligaciones que a este se atribuyen de conocer y respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona a la que se preste apoyo.

Art. 302.

El defensor judicial tendrá las atribuciones que se le hayan concedido, debiendo rendir cuentas de su gestión una vez concluida

 

Artículo 298.

En el nombramiento se podrá dispensar al defensor judicial de la venta en subasta pública, fijando un precio mínimo, y de la aprobación judicial posterior de los actos.

El defensor judicial, una vez realizada su gestión, deberá rendir cuentas de ella.

 

CAPÍTULO VI

Responsabilidad por daños causados a otros

Artículo 299.

La persona con discapacidad responderá por los daños causados a otros, de acuerdo con el Capítulo II del Título XVI del Libro Cuarto, sin perjuicio de lo establecido en materia de responsabilidad extracontractual respecto a otros posibles responsables.

 

CÓDIGO CIVIL: LIBRO I (artículo 300)

TÍTULO XII. Disposiciones comunes

Sólo cuenta con un artículo, el 300: 

Artículo 300.

«Las resoluciones judiciales y los documentos públicos notariales sobre los cargos tutelares y medidas de apoyo a personas con discapacidad habrán de inscribirse en el Registro Civil.»

Simultáneamente, se suprime el actual Título XII del Libro Primero. Llevaba por título Del Registro del estado civil y comprendía los antiguos artículos 325 al 332. Ver su antigua redacción.

Sin embargo, los artículos 325 al 332 ya habían sido derogados por la Ley 6/2021, de 28 de abril, al entrar plenamente en vigor la Ley de Registro Civil de 2011. Ver apartado 28 de su artículo único.

 

CÓDIGO CIVIL: LIBRO I (artículos 301 al 332)

Como consecuencia combinada de todas las modificaciones del Libro I, 

QUEDAN SIN CONTENIDO LOS ARTICULOS 301 AL 332 DEL CÓDIGO CIVIL, AMBOS INCLUSIVE.

Ver redacción anterior

 

CÓDIGO CIVIL: LIBRO II (artículo 443)

Se trata del único artículo modificado dentro del Libro II, «De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones».

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 443

Los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas; pero necesitan de la asistencia de sus representantes legítimos para usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor.

Artículo 443

Toda persona puede adquirir la posesión de las cosas. Los menores necesitan de la asistencia de sus representantes legítimos para usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor. Las personas con discapacidad a cuyo favor se hayan establecido medidas de apoyo pueden usar de los derechos derivados de la posesión conforme a lo que resulte de estas.

CÓDIGO CIVIL: LIBRO III. ARTÍCULOS 663 al 756

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 663.

Están incapacitados para testar:

1.º Los menores de catorce años de uno y otro sexo.

2.º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.

Artículo 663

«No pueden testar:

1.º La persona menor de catorce años.

2.º La persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello.»

Artículo 665.

Siempre que el demente pretenda hacer testamento en un intervalo lúcido, designará el Notario dos facultativos que previamente le reconozcan, y no lo otorgará sino cuando éstos respondan de su capacidad, debiendo dar fe de su dictamen en el testamento, que suscribirán los facultativos además de los testigos.

Artículo 665.

La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.

Artículo 695.

El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

Artículo 695.

El testador expresará oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano su última voluntad al Notario. Redactado por este el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

Cuando el testador tenga dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido, el Notario se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad.

Artículo 697.

Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos:

1.° Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.

2.° Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento.

Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada.

3.° Cuando el testador o el Notario lo soliciten.

Se suprime el ordinal 2.º del artículo 697, pasando el ordinal 3.º a ser 2.º

Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos:

1.° Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.

 

 

2.° Cuando el testador o el Notario lo soliciten.

Artículo 706.

El testamento cerrado habrá de ser escrito.

Si lo escribiese por su puño y letra el testador pondrá al final su firma.

Si estuviese escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del testador, éste pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento.

Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad.

En todo caso, antes de la firma se salvarán las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones.

Se da nueva redacción al párrafo tercero del artículo 706:

 

 

 

Si estuviese escrito por cualquier medio técnico o por otra persona a ruego del testador, este pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento. Si el testamento se ha redactado en soporte electrónico, deberá firmarse con una firma electrónica reconocida.

Artículo 708.

No pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer.

Artículo 708.

No pueden hacer testamento cerrado las personas que no sepan o no puedan leer.

Las personas con discapacidad visual podrán otorgarlo, utilizando medios mecánicos o tecnológicos que les permitan escribirlo y leerlo, siempre que se observen los restantes requisitos de validez establecidos en este Código.

Artículo 709.

Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente:

1.° El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los demás requisitos, se estará a lo dispuesto en el artículo 706

2.° Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la cubierta, a presencia del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cómo está escrito y que está firmado por él.

3.° A continuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el número anterior y lo demás que se dispone en el artículo 707 en lo que sea aplicable al caso.

 (se añade un párrafo final)

Se modifica el inciso inicial del artículo 709 y se añade un último párrafo:

Las personas que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente:

 

 

 

Al final se añade: 

Las personas con discapacidad visual, al hacer la presentación del testamento, deberán haber expresado en la cubierta, por medios mecánicos o tecnológicos que les permitan leer lo escrito, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando el medio empleado y que el testamento está firmado por ellas.

 

Artículo 742.

Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autoricen.

Este testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallándose éste en estado de demencia; pero si apareciere rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su validez.

Si el testamento se encontrare en poder de otra persona, se entenderá que el vicio procede de ella y no será aquél válido como no se pruebe su autenticidad, si estuvieren rota la cubierta o quebrantados los sellos; y si una y otros se hallaren íntegros, pero con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, será válido el testamento, como no se justifique haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador.

Se modifica el segundo párrafo del artículo 742:

 

 

 

El testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador o hallándose este afectado por alteraciones graves en su salud mental; pero si apareciere rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su validez.

Artículo 753.

Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso en que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela.

 

 

 

 

 

 

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador.

Artículo 753.

Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador representativo del testador, salvo cuando se haya hecho después de la extinción de la tutela o curatela.

Será nula la disposición hecha por las personas que se encuentran internadas por razones de salud o asistencia, a favor de sus cuidadores que sean titulares, administradores o empleados del establecimiento público o privado en el que aquellas estuvieran internadas. También será nula la disposición realizada a favor de los citados establecimientos.

Las demás personas físicas que presten servicios de cuidado, asistenciales o de naturaleza análoga al causante, solo podrán ser favorecidas en la sucesión de este si es ordenada en testamento notarial abierto.

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor, curador o cuidador que sea pariente con derecho a suceder ab intestato.

Artículo 756.

Son incapaces de suceder por causa de indignidad:

1.º El que fuera condenado por sentencia firme por haber atentado contra la vida, o a pena grave por haber causado lesiones o por haber ejercido habitualmente violencia física o psíquica en el ámbito familiar al causante, su cónyuge, persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.

2.º El que fuera condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad moral y la libertad e indemnidad sexual, si el ofendido es el causante, su cónyuge, la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.

Asimismo el condenado por sentencia firme a pena grave por haber cometido un delito contra los derechos y deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada.

También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o persona con la capacidad modificada judicialmente por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo.

3.º El que hubiese acusado al causante de delito para el que la ley señala pena grave, si es condenado por denuncia falsa.

4.º El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia cuando ésta no hubiera procedido ya de oficio.

Cesará esta prohibición en los casos en que, según la Ley, no hay la obligación de acusar.

5.º El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.

6.º El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.

7.º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil.

Se da nueva redacción al párrafo tercero del ordinal 2.º y al ordinal 7.º del artículo 756:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o del ejercicio de la curatela de una persona con discapacidad por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

7.º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil.

CÓDIGO CIVIL: LIBRO III. ARTÍCULOS 776 AL 1060

TEXTO ANTERIOR

NUEVO TEXTO

Art. 776.

El ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años, que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental.

La sustitución de que habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón.

Treinta y siete. Se suprime el artículo 776.

 (recogía la sustitución ejemplar)

Ver la D. Tr. 4ª

Art. 782.

Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo que graven la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado en los términos establecidos en el artículo 808. Si recayeren sobre el tercio destinado a la mejora, sólo podrán hacerse en favor de los descendientes.

Artículo 782:

Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo cuando se establezcan, en los términos establecidos en el artículo 808, en beneficio de uno o varios hijos del testador que se encuentren en una situación de discapacidad.

Si la sustitución fideicomisaria recayere sobre el tercio destinado a mejora, solo podrá establecerse a favor de los descendientes.

Art. 808.

 

Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre.

Sin embargo podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos.

La tercera parte restante será de libre disposición.

 

Treinta y nueve. Se suprime el tercer párrafo del artículo 808, pasando el actual cuarto párrafo a ocupar el tercer lugar, y se añaden a continuación dos nuevos párrafos, de forma que queda con la siguiente redacción:

«Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario de los progenitores.

Sin embargo, podrán estos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

 

La tercera parte restante será de libre disposición.

Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad. En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa.

Cuando el testador hubiere hecho uso de la facultad que le concede el párrafo anterior, corresponderá al hijo que impugne el gravamen de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique.

Art. 813.

El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley.

Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados.

Cuarenta. Se da nueva redacción al segundo párrafo del artículo 813, según se indica:

 

Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo y lo establecido en los artículos 782 y 808.

Art. 822.

 

La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.

El derecho a que se refieren los dos párrafos anteriores será intransmisible.

Lo dispuesto en los dos primeros párrafos no impedirá la atribución al cónyuge de los derechos regulados en los artículos 1406 y 1407 de este Código, que coexistirán con el de habitación.

Cuarenta y uno. Se da nueva redacción a los párrafos primero y segundo del artículo 822, con el siguiente texto:

La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario que se encuentre en una situación de discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario que se halle en la situación prevista en el párrafo anterior, que lo necesite y que estuviere conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.

=

 

=

Art. 996.

Si la sentencia de incapacitación por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas no dispusiere otra cosa, el sometido a curatela podrá, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario.

Artículo 996:

«La aceptación de la herencia por la persona con discapacidad se prestará por esta, salvo que otra cosa resulte de las medidas de apoyo establecidas.»

Art. 1041.

No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni los regalos de costumbre.

Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad.

Artículo 1041:

No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, ni los regalos de costumbre.

Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los progenitores y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes requeridas por su situación de discapacidad.

Art. 1052.

Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia.

Por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos.

Artículo 1052.

Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia. Lo harán sus representantes legales si el coheredero está en situación de ausencia. Si el coheredero contase con medidas de apoyo por razón de discapacidad, se estará a lo que se disponga en estas.

Art. 1057.

El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas.

Cuarenta y cinco. Se modifica el párrafo tercero y se añade un cuarto párrafo al artículo 1057, con la siguiente redacción:

 

 

 

 

 

 

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad o tutela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales de dichas personas.

Si el coheredero tuviera dispuestas medidas de apoyo, se estará a lo establecido en ellas.

Art. 1060.

Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

 

Artículo 1060.

Cuando los menores estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la ya efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor en una partición, deberá obtener la aprobación de la autoridad judicial, si el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

Tampoco será necesaria autorización ni intervención judicial en la partición realizada por el curador con facultades de representación. La partición una vez practicada requerirá aprobación judicial.

La partición realizada por el defensor judicial designado para actuar en la partición en nombre de un menor o de una persona a cuyo favor se hayan establecido medidas de apoyo, necesitará la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

CÓDIGO CIVIL: LIBRO IV. ARTÍCULOS 1163 AL 1393

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Artículo 1163.

 

El pago hecho a una persona incapacitada para administrar sus bienes será válido en cuanto se hubiere convertido en su utilidad.

Cuarenta y siete. Se sustituye el primer párrafo del artículo 1163 por este:

El pago hecho a una persona menor de edad será válido en cuanto se hubiere convertido en su utilidad. Esta regla también será aplicable a los pagos realizados a una persona con discapacidad con medidas de apoyo establecidas para recibirlo y que actúe sin dichos apoyos, en caso de que el deudor o la persona que realice el pago conociera de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.

Artículo 1263.

No pueden prestar consentimiento:

1.º Los menores no emancipados, salvo en aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes, y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales.

2.º Los que tienen su capacidad modificada judicialmente, en los términos señalados por la resolución judicial.

Artículo 1263:

 

Los menores de edad no emancipados podrán celebrar aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales.

 

Artículo 1291.

Son rescindibles:

1.º Los contratos que pudieren celebrar los tutores sin autorización judicial, siempre que las personas a quienes representan hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hubiesen sido objeto de aquéllos.

Cuarenta y nueve. Se da nueva redacción al ordinal 1.º del artículo 1291:

1.º Los contratos que hubieran podido celebrar sin autorización judicial los tutores o los curadores con facultades de representación, siempre que las personas a quienes representen hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hubiesen sido objeto de aquellos.

Artículo 1299.

La acción para pedir la rescisión dura cuatro años.

Para las personas sujetas a tutela y para los ausentes, los cuatro años no empezarán hasta que haya cesado la incapacidad de los primeros, o sea conocido el domicilio de los segundos.

 

Cincuenta. Se sustituye el segundo párrafo del artículo 1299 por este:

Para los menores sujetos a tutela, para las personas con discapacidad provistas de medidas de apoyo que establezcan facultades de representación y para los ausentes, los cuatro años no empezarán a computarse hasta que se extinga la tutela o la medida representativa de apoyo, o cese la situación de ausencia legal.

Artículo 1301.

La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:

En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado.

En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores o incapacitados, desde que salieren de tutela.

 

 

 

Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato.

Artículo 1301:

La acción de nulidad caducará a los cuatro años. Ese tiempo empezará a correr:

1.º En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que estas hubiesen cesado.

2.º En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

3.º Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores, desde que salieren de la patria potestad o la tutela.

4.º Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas cuando fueran precisas, desde la celebración del contrato.

5.º Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato.

Artículo 1302.

Pueden ejercitar la acción de nulidad de los contratos los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Las personas capaces no podrán, sin embargo, alegar la incapacidad de aquellos con quienes contrataron; ni los que causaron la intimidación o violencia, o emplearon el dolo o produjeron el error, podrán fundar su acción en estos vicios del contrato.

Artículo 1302:

«1. Pueden ejercitar la acción de nulidad de los contratos los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos.

2. Los contratos celebrados por menores de edad podrán ser anulados por sus representantes legales o por ellos cuando alcancen la mayoría de edad. Se exceptúan aquellos que puedan celebrar válidamente por sí mismos.

3. Los contratos celebrados por personas con discapacidad provistas de medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad de contratar prescindiendo de dichas medidas cuando fueran precisas, podrán ser anulados por ellas, con el apoyo que precisen. También podrán ser anulados por sus herederos durante el tiempo que faltara para completar el plazo, si la persona con discapacidad hubiere fallecido antes del transcurso del tiempo en que pudo ejercitar la acción.

Los contratos mencionados en el párrafo anterior también podrán ser anulados por la persona a la que hubiera correspondido prestar el apoyo. En este caso, la anulación solo procederá cuando el otro contratante fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.

4. Los contratantes no podrán alegar la minoría de edad ni la falta de apoyo de aquel con el que contrataron; ni los que causaron la intimidación o violencia o emplearon el dolo o produjeron el error, podrán fundar su acción en estos vicios del contrato.

Artículo 1304.

Cuando la nulidad proceda de la incapacidad de uno de los contratantes, no está obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera.

 

Artículo 1304:

Cuando la nulidad proceda de la minoría de edad, el contratante menor no estará obligado a restituir sino en cuanto se enriqueció con la prestación recibida. Esta regla será aplicable cuando la nulidad proceda de haber prescindido de las medidas de apoyo establecidas cuando fueran precisas, siempre que el contratante con derecho a la restitución fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.

Artículo 1314.

También se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla.

Si la causa de la acción fuere la incapacidad de alguno de los contratantes, la pérdida de la cosa no será obstáculo para que la acción prevalezca, a menos que hubiese ocurrido por dolo o culpa del reclamante después de haber adquirido la capacidad.

 

Artículo 1314:

También se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de estos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella.

Si la causa de la acción fuera la minoría de edad de alguno de los contratantes, la pérdida de la cosa no será obstáculo para que la acción prevalezca, a menos que hubiese ocurrido por dolo o culpa del reclamante después de haber alcanzado la mayoría de edad.

Si la causa de la acción fuera haber prescindido el contratante con discapacidad de las medidas de apoyo establecidas cuando fueran precisas, la pérdida de la cosa no será obstáculo para que la acción prevalezca, siempre que el otro contratante fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.

Artículo 1330.

El incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador.

Cincuenta y cinco. Se suprime el artículo 1330.

 

Artículo 1387.

La administración y disposición de los bienes de la sociedad de gananciales se transferirá por ministerio de la ley al cónyuge que sea tutor o representante legal de su consorte.

Artículo 1387:

La administración y disposición de los bienes de la sociedad de gananciales se transferirá por ministerio de la ley al cónyuge nombrado curador de su consorte con discapacidad, cuando le hayan sido atribuidas facultades de representación plena.

Artículo 1393.

También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes:

1.° Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado pródigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia.

Para que el Juez acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente resolución judicial.

Cincuenta y siete. Se da nueva redacción al ordinal 1.º del artículo 1393:

 

1.º Si respecto del otro cónyuge se hubieren dispuesto judicialmente medidas de apoyo que impliquen facultades de representación plena en la esfera patrimonial, si hubiere sido declarado ausente o en concurso, o condenado por abandono de familia. Para que la autoridad judicial acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente resolución judicial.

CÓDIGO CIVIL: LIBRO IV. ARTÍCULOS 1459 AL 1903 Y D. AD. 4ª

TEXTO ANTERIOR

NUEVO TEXTO

Artículo 1459.

No podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia:

1.º Los que desempeñen algún cargo tutelar, los bienes de la persona o personas que estén bajo su guarda o protección.

Cincuenta y ocho. El ordinal 1.º del artículo 1459 se sustituye por este:

 

1.º Los que desempeñen el cargo de tutor o funciones de apoyo, los bienes de la persona o personas a quienes representen.

Artículo 1548.

Los padres o tutores, respecto de los bienes de los menores o incapacitados, y los administradores de bienes que no tengan poder especial, no podrán dar en arrendamiento las cosas por término que exceda de seis años.

Artículo 1548:

Los progenitores o tutores, respecto de los bienes de los menores, y los administradores de bienes que no tengan poder especial, no podrán dar en arrendamiento las cosas por término que exceda de seis años.

Artículo 1700.

La sociedad se extingue:

1.º Cuando expira el término por que fue constituida.

2.º Cuando se pierde la cosa, o se termina el negocio que le sirve de objeto.

3.º Por muerte, insolvencia, incapacitación o declaración de prodigalidad de cualquiera de los socios, y en el caso previsto en el artículo 1.699.

4.º Por la voluntad de cualquiera de los socios, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 1.705 y 1.707.

 

 

Se exceptúan de lo dispuesto en los números 3.º y 4.º de este artículo las sociedades a que se refiere el artículo 1.670, en los casos en que deban subsistir con arreglo al Código de Comercio.

Sesenta. Se da nueva redacción al ordinal 3º del artículo 1700, se añade un nuevo ordinal 5º y se modifica el párrafo final, en los siguientes términos:

 

 

 

3.º Por muerte o concurso de cualquiera de los socios y en el caso previsto en el artículo 1699.

 

«5.º Cuando respecto de alguno de los socios se hubieren dispuesto medidas de apoyo que impliquen facultades de representación plena en la esfera patrimonial.

Se exceptúan de lo dispuesto en los números 3.º, 4.º y 5.º de este artículo las sociedades a que se refiere el artículo 1670, en los casos en que deban subsistir con arreglo al Código de Comercio.

Artículo 1732.

El mandato se acaba:

1.º Por su revocación.

2.º Por renuncia o incapacitación del mandatario.

3.º Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario.

El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.

Artículo 1732:

El mandato se acaba:

1.º Por su revocación.

2.º Por renuncia del mandatario.

3.º Por muerte o por concurso del mandante o del mandatario.

4.º Por el establecimiento en relación al mandatario de medidas de apoyo que incidan en el acto en que deba intervenir en esa condición.

5.º Por la constitución en favor del mandante de la curatela representativa como medida de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, a salvo lo dispuesto en este Código respecto de los mandatos preventivos.

Artículo 1764.

Si una persona capaz de contratar acepta el depósito hecho por otra incapaz, queda sujeta a todas las obligaciones del depositario, y puede ser obligada a la devolución por el tutor, curador o administrador de la persona que hizo el depósito, o por ésta misma, si llega a tener capacidad.

Artículo 1764:

El depósito hecho por un menor o por persona con discapacidad sin contar con la medida de apoyo prevista vinculará al depositario a todas las obligaciones que nacen del contrato de depósito.

Artículo 1765.

Si el depósito ha sido hecho por una persona capaz en otra que no lo es, sólo tendrá el depositante acción para reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder del depositario, o a que éste le abone la cantidad en que se hubiese enriquecido con la cosa o con el precio.

 

Artículo 1765:

Si el depósito ha sido hecho en un menor, el depositante solo tendrá acción para reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder del depositario, o a que este le abone la cantidad en que se hubiese enriquecido con la cosa o con el precio. Esta regla también resultará de aplicación cuando el depósito haya sido hecho en una persona con discapacidad que haya prescindido de las medidas de apoyo previstas cuando fueran precisas y el depositante fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.

Artículo 1773.

Cuando el depositante pierde, después de hacer el depósito, su capacidad para contratar, no puede devolverse el depósito sino a los que tengan la administración de sus bienes y derechos.

Artículo 1773:

Cuando el depositante, después de hacer el depósito, contara con medidas de apoyo, la devolución del depósito se ajustará a lo que resulte de aquellas.

Artículo 1811.

El tutor no puede transigir sobre los derechos de la persona que tiene en guarda, sino en la forma prescrita en el presente Código.

 

Artículo 1811:

El tutor y el curador con facultades de representación necesitarán autorización judicial para transigir sobre cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya representación ostentan, salvo que se trate de asuntos de escasa relevancia económica.

Artículo 1903.

La obligación que impone el artículo anterior es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder.

Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda.

Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compañía.

Sesenta y seis. Se modifica el párrafo tercero del artículo 1903 y se introduce un párrafo cuarto:

 

 

 

Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores que están bajo su autoridad y habitan en su compañía.

Los curadores con facultades de representación plena lo son de los perjuicios causados por la persona a quien presten apoyo, siempre que convivan con ella.

Disposición adicional cuarta.

La referencia que a personas con discapacidad se realiza en los artículos 756, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de Modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad.

 

Disposición adicional cuarta.

La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.

 

LEY HIPOTECARIA
REDACCIÓN ANTERIOR NUEVA REDACCIÓN

Artículo 2.º

En los Registros expresados en el artículo anterior se inscribirán: …

Cuarto. Las resoluciones judiciales en que se declare la incapacidad legal para administrar la ausencia, el fallecimiento y cualesquiera otras por las que se modifique la capacidad civil de las personas en cuanto a la libre disposición de sus bienes.

Uno. El ordinal cuarto del artículo 2 queda redactado del siguiente modo:

«Cuarto. Las resoluciones judiciales en que se declaren la ausencia o el fallecimiento o afecten a la libre disposición de bienes de una persona, y las resoluciones a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las inscripciones de resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo realizadas en virtud de este apartado se practicarán exclusivamente en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles.

Artículo 28.

Las inscripciones de fincas o derechos reales adquiridos por herencia o legado, no surtirán efecto en cuanto a tercero hasta transcurridos dos años desde la fecha de la muerte del causante. Exceptúanse las inscripciones por título de herencia testada o intestada, mejora o legado a favor de herederos forzosos.

Dos. Se suprime el artículo 28

Artículo 42.

Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente:

Quinto. El que propusiere demanda con objeto de obtener alguna de las resoluciones judiciales expresadas en el número cuarto del artículo segundo de esta Ley.

Tres. El apartado quinto del artículo 42 se redacta con el siguiente tenor:

«Quinto. El que instare ante el órgano judicial competente demanda de alguna de las resoluciones expresadas en el apartado cuarto del artículo 2, salvo las relativas a medidas de apoyo a personas con discapacidad

Artículo 165.

Para constituir o ampliar judicialmente y a instancia de parte cualquiera hipoteca legal se procederá con sujeción a las reglas siguientes:

… SE AÑADE LA REGLA SEXTA.

Cuatro. Se modifica el artículo 165, dando nueva redacción al párrafo inicial e introduciendo una nueva regla sexta::

Para constituir o ampliar judicialmente y a instancia de parte cualquier hipoteca legal, se procederá con sujeción a las reglas siguientes:

Sexta. Tratándose de hipoteca legal por razón de la fianza de tutores, la competencia para decretar la hipoteca legal y la tramitación de la misma corresponderá al Juzgado en el que se tramite el nombramiento de los tutores, conforme a lo dispuesto en el artículo 192, aplicándose lo dispuesto en las reglas anteriores en lo que no se opongan a dicho precepto.

Artículo 168.

Tendrán derecho a exigir hipoteca legal:…

Cuarto. Los menores o incapacitados sobre los bienes de sus tutores, por los que éstos administren y por la responsabilidad en que incurrieren, a no ser que presten, en lugar de la fianza hipotecaria, otra garantía establecida y autorizada por el Código Civil.

Cinco. El supuesto cuarto del artículo 168 queda redactado del siguiente modo:

«Cuarto. Los menores de edad sujetos a tutela sobre los bienes de los tutores, por razón de la responsabilidad en que pudieran incurrir, siempre que la autoridad judicial considere necesario que presten fianza y sin perjuicio de los casos en que se ofrezca otra garantía real o personal que sea suficiente a juicio de la autoridad judicial.

Artículo 192.

La fianza hipotecaria que deberán prestar los tutores, conforme al número cuarto del artículo ciento sesenta y ocho, se regulará por lo dispuesto en los artículos doscientos cincuenta y dos al doscientos sesenta del Código Civil en todo lo referente a su cuantía, calificación, disminución y aumento, a las personas que puedan pedir su inscripción, a las responsabilidades que debe asegurar y a los tutores exentos de la obligación de constituirla.

No se podrá cancelar totalmente dicha fianza hipotecaria hasta que, aprobadas las cuentas de la tutela, el tutor haya extinguido todas las responsabilidades de su gestión, salvo el caso de que hubiere sido sustituida por otra fianza hipotecaria o pignoraticia en virtud de acuerdo ejecutivo del Consejo de familia.

Artículo 192:

La fianza hipotecaria que deberán prestar los tutores, conforme al número cuarto del artículo 168, se decretará de oficio por la autoridad judicial o a instancia del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente con interés legítimo, siempre que la autoridad judicial considere necesaria la prestación de la fianza y no se haya propuesto otra clase de garantía. En la resolución judicial se expresará la cuantía de la fianza y la obligación de aportar al Juzgado la escritura pública de hipoteca unilateral de máximo. Dicha escritura, junto con la aprobación judicial, se presentará en el Registro o Registros competentes por razón de la situación de los bienes hipotecados y será objeto de calificación e inscripción de acuerdo con los requisitos establecidos en esta ley.

La hipoteca legal podrá cancelarse cuando la autoridad judicial lo decrete por haber aceptado la sustitución por otra garantía personal o real. Asimismo, se cancelará cuando hayan sido aprobadas las cuentas de la tutela de que se trate y, en todo caso, cuando hayan transcurrido tres años desde la rendición final de cuentas sin que conste en el Registro ninguna reclamación por razón de las mismas.

Artículo 222.

1. Los Registradores pondrán de manifiesto los libros del Registro…

9. Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en este artículo, se dispondrá de los instrumentos necesarios para proporcionar a todos ellos información por telefax o comunicación electrónica, a elección del solicitante y con el valor de nota simple informativa, sobre el contenido del Libro Diario, en su caso, del Libro de Entrada, y de los libros de inscripciones y de incapacitados.

Siete. El apartado 9 del artículo 222 queda redactado como sigue:

«9. Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en este artículo, se dispondrá de los instrumentos necesarios para proporcionar a todos ellos información por telefax o comunicación electrónica, a elección del solicitante y con el valor de nota simple informativa, sobre el contenido del Libro Diario, en su caso, del Libro de Entrada, del Libro de Inscripciones y del Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles, salvo en lo atinente a las resoluciones judiciales que establezcan medidas de apoyo a personas con discapacidad.

Artículo 222 bis.

1. Las solicitudes de información se ajustarán a un modelo informático …

5. Las fincas y derechos se identificarán a través de:

a) Cualesquiera de sus titulares, haciendo constar el apellido, nombre y número del documento nacional de identidad o documento que permita identificar a las personas físicas y razón social o denominación de las personas jurídicas.

b) Libro, asiento, tomo y folio registral.

c) Referencia catastral, cuando constare en el Registro.

Cuando la consulta se refiera a las fichas del Índice de Personas se harán constar solamente las circunstancias de la letra a) anterior. Lo mismo se observará respecto del Libro de Incapacitados.

Ocho. El último párrafo del apartado 5 del artículo 222 bis se redacta con el siguiente tenor:

 

 

 

 

 

 

Cuando la consulta se refiera a las fichas del Índice de Personas se harán constar solamente las circunstancias de la letra a) anterior. Lo mismo se observará respecto del Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles.

Nueve. Se incorpora un artículo 242 bis, que queda redactado como sigue:

Artículo 242 bis.

1. En el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles a que se refiere el número cuarto del artículo 2 serán objeto de asiento las resoluciones dictadas en los expedientes de declaración de ausencia y fallecimiento, las de concurso establecidas en la legislación concursal, así como las demás resoluciones y medidas previstas en las leyes que afecten a la libre administración y disposición de los bienes de una persona. Podrán ser objeto de asiento también en este libro las resoluciones sobre personas con discapacidad a las que se refiere el artículo 755.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. El asiento en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles expresará las circunstancias contenidas en la resolución correspondiente. En el caso de las medidas de apoyo, el asiento únicamente expresará la existencia y el contenido de las medidas.

3. El Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España llevará a sus expensas y bajo la dependencia del Ministerio de Justicia un Índice Central Informatizado con la información remitida por los diferentes Registros relativa a los asientos practicados en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles, que estará relacionado electrónicamente con los datos correspondientes, si los hubiera, del actual fichero localizador de titularidades inscritas.

 

 

LEY DEL PATRIMONIO PROTEGIDO

TEXTO ANTERIOR

NUEVO TEXTO

Artículo 1. Objeto y régimen jurídico.

2. El patrimonio protegido de las personas con discapacidad se regirá por lo establecido en esta ley y en sus disposiciones de desarrollo, cuya aplicación tendrá carácter preferente sobre lo dispuesto para regular los efectos de la incapacitación en los títulos IX y X del libro I del Código Civil.

Uno. Se modifica el apartado 2 del artículo 1:

2. El patrimonio protegido de las personas con discapacidad se regirá por lo establecido en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo, cuya aplicación tendrá carácter preferente sobre lo dispuesto en el Título XI del Libro I del Código Civil.

Artículo 2. Beneficiarios.

1. El patrimonio protegido de las personas con discapacidad tendrá como beneficiario, exclusivamente, a la persona en cuyo interés se constituya, que será su titular.

2. A los efectos de esta ley únicamente tendrán la consideración de personas con discapacidad:

a) Las afectadas por una minusvalía psíquica igual o superior al 33 por ciento.

b) Las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al 65 por ciento.

3. El grado de minusvalía se acreditará mediante certificado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme.

Artículo 2.

1. El patrimonio protegido de las personas con discapacidad tendrá como beneficiario, exclusivamente, a la persona en cuyo interés se constituya, que será su titular.

2. A los efectos de esta Ley únicamente tendrán la consideración de personas con discapacidad:

a) Las que presenten una discapacidad psíquica igual o superior al 33 por ciento.

b) Las que presenten una discapacidad física o sensorial igual o superior al 65 por ciento.

3. El grado de discapacidad se acreditará mediante certificado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme.

Artículo 3. Constitución.

1. Podrán constituir un patrimonio protegido:

a) La propia persona con discapacidad beneficiaria del mismo, siempre que tenga capacidad de obrar suficiente.

b) Sus padres, tutores o curadores cuando la persona con discapacidad no tenga capacidad de obrar suficiente.

c) El guardador de hecho de una persona con discapacidad psíquica podrá constituir en beneficio de éste un patrimonio protegido con los bienes que sus padres o tutores le hubieran dejado por título hereditario o hubiera de recibir en virtud de pensiones constituidas por aquéllos y en los que hubiera sido designado beneficiario; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 303, 304 y 306 del Código Civil.

2. Cualquier persona con interés legítimo podrá solicitar de la persona con discapacidad o, en caso de que no tenga capacidad de obrar suficiente, de sus padres, tutores o curadores, la constitución de un patrimonio protegido, ofreciendo al mismo tiempo una aportación de bienes y derechos adecuados, suficiente para ese fin.

En caso de negativa injustificada de los padres o tutores, el solicitante podrá acudir al fiscal, quien instará del juez lo que proceda atendiendo al interés de la persona con discapacidad. Si el juez autorizara la constitución del patrimonio protegido, la resolución judicial determinará el contenido a que se refiere el apartado siguiente de esta ley. El cargo de administrador no podrá recaer, salvo justa causa, en el padre, tutor o curador que se hubiera negado injustificadamente a la constitución del patrimonio protegido.

3. El patrimonio protegido se constituirá en documento público, o por resolución judicial en el supuesto contemplado en el apartado anterior.

Dicho documento público o resolución judicial tendrá, como mínimo, el siguiente contenido:

a) El inventario de los bienes y derechos que inicialmente constituyan el patrimonio protegido.

b) La determinación de las reglas de administración y, en su caso, de fiscalización, incluyendo los procedimientos de designación de las personas que hayan de integrar los órganos de administración o, en su caso, de fiscalización. Dicha determinación se realizará conforme a lo establecido en el artículo 5 de esta ley.

c) Cualquier otra disposición que se considere oportuna respecto a la administración o conservación del mismo.

 

 

 

Los notarios comunicarán inmediatamente la constitución y contenido de un patrimonio protegido por ellos autorizado al fiscal de la circunscripción correspondiente al domicilio de la persona con discapacidad, mediante firma electrónica avanzada. Igual remisión efectuarán de las escrituras relativas a las aportaciones de toda clase, que se realicen con posterioridad a su constitución.

El fiscal que reciba la comunicación de la constitución de un patrimonio protegido y no se considere competente para su fiscalización lo remitirá al fiscal que designe el Fiscal General del Estado, de acuerdo con su Estatuto Orgánico.

Artículo 3.

1. Podrán constituir un patrimonio protegido:

a) La propia persona con discapacidad beneficiaria.

b) Quienes presten apoyo a las personas con discapacidad.

c) La persona comisaria o titular de la fiducia sucesoria, cuando esté prevista en la legislación civil, autorizada al respecto por el constituyente de la misma.

 

 

 

2. Cualquier persona con interés legítimo podrá solicitar de la persona con discapacidad, con el apoyo que requiera, la constitución de un patrimonio protegido, ofreciendo al mismo tiempo una aportación de bienes y derechos adecuados, suficiente para ese fin.

En caso de negativa injustificada de la persona encargada de prestar aquel apoyo, el solicitante podrá acudir al Ministerio Fiscal, quien instará de la autoridad judicial lo que proceda atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. Si la autoridad judicial autorizara la constitución del patrimonio protegido, la resolución judicial determinará el contenido a que se refiere el apartado siguiente. El cargo de administrador no podrá recaer, salvo justa causa, en la persona encargada de prestar el apoyo que se hubiera negado injustificadamente a la constitución del patrimonio protegido.

3. El patrimonio protegido se constituirá en documento público, o por resolución judicial en el supuesto contemplado en el apartado anterior.

Dicho documento público o resolución judicial tendrá, como mínimo, el siguiente contenido:

a) El inventario de los bienes y derechos que inicialmente constituyan el patrimonio protegido.

b) La determinación de las reglas de administración y, en su caso, de fiscalización, incluyendo los procedimientos de designación de las personas que hayan de integrar los órganos de administración o, en su caso, de fiscalización. Dicha determinación se realizará conforme a lo establecido en el artículo 5 de esta Ley.

c) Cualquier otra disposición que se considere oportuna respecto a la administración o conservación del patrimonio protegido.

Asimismo, el documento público o resolución judicial podrá establecer las medidas u órganos de control que estime oportunos para garantizar el respeto de los derechos, deseos, voluntad y preferencias del beneficiario, así como las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses e influencia indebida.

Los Notarios comunicarán inmediatamente la constitución y contenido de un patrimonio protegido por ellos autorizado al fiscal de la circunscripción correspondiente al domicilio de la persona con discapacidad, mediante firma electrónica avanzada. Igual remisión efectuarán de las escrituras relativas a las aportaciones de toda clase, que se realicen con posterioridad a su constitución.

El fiscal que reciba la comunicación de la constitución de un patrimonio protegido y no se considere competente para su fiscalización lo remitirá al fiscal que designe el Fiscal General del Estado, de acuerdo con su Estatuto Orgánico.

Artículo 4. Aportaciones al patrimonio protegido.

1…

2. Cualquier persona con interés legítimo, con el consentimiento de la persona con discapacidad, o de sus padres o tutores o curadores si no tuviera capacidad de obrar suficiente, podrá aportar bienes o derechos al patrimonio protegido. Estas aportaciones deberán realizarse siempre a título gratuito y no podrán someterse a término.

En caso de que los padres, tutores o curadores negasen injustificadamente su consentimiento, la persona que hubiera ofrecido la aportación podrá acudir al fiscal, quien instará del juez lo que proceda atendiendo al interés de la persona con discapacidad.

Se modifica el apartado 2 del artículo 4:

 

2. Cualquier persona con interés legítimo, con el consentimiento de la persona con discapacidad con el apoyo que requiera, podrá aportar bienes o derechos al patrimonio protegido. Estas aportaciones de bienes o derechos deberán realizarse siempre a título gratuito, incluso a través de pacto sucesorio en aquellas legislaciones civiles vigentes que la permitan, y no estarán sujetas a término. Las aportaciones podrán efectuarse por la persona comisaria o titular de una fiducia sucesoria en nombre del comitente ya fallecido, en los supuestos regulados en las legislaciones civiles vigentes que lo permitan.

Artículo 5. Administración.

1. Cuando el constituyente del patrimonio protegido sea el propio beneficiario del mismo, su administración, cualquiera que sea la procedencia de los bienes y derechos que lo integren, se sujetará a las reglas establecidas en el documento público de constitución.

2. En los demás casos, las reglas de administración, establecidas en el documento público de constitución, deberán prever la obligatoriedad de autorización judicial en los mismos supuestos que el tutor la requiere respecto de los bienes del tutelado, conforme a los artículos 271 y 272 del Código Civil o, en su caso, conforme a lo dispuesto en las normas de Derecho civil, foral o especial, que fueran aplicables.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior la autorización no es necesaria cuando el beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente.

En ningún caso será necesaria la subasta pública para la enajenación de los bienes o derechos que integran el patrimonio protegido.

En todo caso, y en consonancia con la finalidad propia de los patrimonios protegidos de satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares, con los mismos bienes y derechos en él integrados, así como con sus frutos, productos y rendimientos, no se considerarán actos de disposición el gasto de dinero y el consumo de bienes fungibles integrados en el patrimonio protegido, cuando se hagan para atender las necesidades vitales de la persona beneficiaria.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los constituyentes o el administrador, podrán instar al Ministerio Fiscal que solicite del juez competente la excepción de la autorización judicial en determinados supuestos, en atención a la composición del patrimonio, las circunstancias personales de su beneficiario, las necesidades derivadas de su minusvalía, la solvencia del administrador o cualquier otra circunstancia de análoga naturaleza.

4. Todos los bienes y derechos que integren el patrimonio protegido, así como sus frutos, rendimientos o productos, deberán destinarse a la satisfacción de las necesidades vitales de su beneficiario, o al mantenimiento de la productividad del patrimonio protegido.

5. En ningún caso podrán ser administradores las personas o entidades que no puedan ser tutores, conforme a lo establecido en el Código Civil o en las normas de derecho civil, foral o especial, que, en su caso, fueran aplicables.

6. Cuando no se pudiera designar administrador conforme a las reglas establecidas en el documento público o resolución judicial de constitución, el juez competente proveerá lo que corresponda, a solicitud del Ministerio Fiscal.

7. El administrador del patrimonio protegido, cuando no sea el propio beneficiario del mismo, tendrá la condición de representante legal de éste para todos los actos de administración de los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido, y no requerirá el concurso de los padres o tutor para su validez y eficacia.

Artículo 5:

1. Cuando el constituyente del patrimonio protegido sea el propio beneficiario del mismo, su administración, cualquiera que sea la procedencia de los bienes y derechos que lo integren, se sujetará a las reglas establecidas en el documento público de constitución.

2. En los demás casos, las reglas de administración quedarán sujetas a lo dispuesto en el documento público de constitución o aportación, pudiendo establecerse los apoyos o salvaguardas que se consideren convenientes, ya sea por el propio constituyente o aportante o por la autoridad judicial, de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal o de aquellas personas legitimadas para promover la adopción de medidas de apoyo respecto del titular del patrimonio protegido.

En ningún caso será necesaria la subasta pública para la enajenación de los bienes o derechos que integran el patrimonio protegido.

 

En todo caso, y en consonancia con la finalidad propia de los patrimonios protegidos de satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares, con los mismos bienes y derechos en él integrados, así como con sus frutos, productos y rendimientos, no se considerarán actos de disposición el gasto de dinero y el consumo de bienes fungibles integrados en el patrimonio protegido, cuando se hagan para atender las necesidades vitales de la persona beneficiaria.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los constituyentes o el administrador podrán instar al Ministerio Fiscal que solicite de la autoridad judicial competente la excepción de la autorización judicial en determinados supuestos, en atención a la composición del patrimonio, las circunstancias personales de su beneficiario, las necesidades derivadas de su discapacidad, la solvencia del administrador o cualquier otra circunstancia de análoga naturaleza.

4. Todos los bienes y derechos que integren el patrimonio protegido, así como sus frutos, rendimientos o productos, deberán destinarse a la satisfacción de las necesidades vitales de su beneficiario o al mantenimiento de la productividad del patrimonio protegido.

5. En ningún caso podrán ser administradores las personas o entidades que no puedan ser curadores, conforme a lo establecido en el Código Civil o en las normas de derecho civil, foral o especial que, en su caso, fueran aplicables.

6. Cuando no se pudiera designar administrador conforme a las reglas establecidas en el documento público o resolución judicial de constitución, la autoridad judicial competente proveerá lo que corresponda, a solicitud del Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta los deseos, voluntad y preferencias del beneficiario.

Artículo 7. Supervisión.

1. La supervisión de la administración del patrimonio protegido corresponde al Ministerio Fiscal, quien instará del juez lo que proceda en beneficio de la persona con discapacidad, incluso la sustitución del administrador, el cambio de las reglas de administración, el establecimiento de medidas especiales de fiscalización, la adopción de cautelas, la extinción del patrimonio protegido o cualquier otra medida de análoga naturaleza.

El Ministerio Fiscal actuará de oficio o a solicitud de cualquier persona, y será oído en todas las actuaciones judiciales relativas al patrimonio protegido.

2. Cuando no sea la propia persona con discapacidad beneficiaria del patrimonio o sus padres, el administrador del patrimonio protegido deberá rendir cuentas de su gestión al Ministerio Fiscal cuando lo determine éste y, en todo caso, anualmente, mediante la remisión de una relación de su gestión y un inventario de los bienes y derechos que lo formen, todo ello justificado documentalmente.

El Ministerio Fiscal podrá requerir documentación adicional y solicitar cuantas aclaraciones estime pertinentes.

3. Como órgano externo de apoyo, auxilio y asesoramiento del Ministerio Fiscal en el ejercicio de las funciones previstas en este artículo, se crea la Comisión de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, adscrita al Ministerio de Educación, Política Social y Deporte, y en la que participarán, en todo caso, el Ministerio Fiscal y representantes de la asociación de utilidad pública más representativa en el ámbito estatal de los diferentes tipos de discapacidad.

La composición, funcionamiento y funciones de esta Comisión se determinarán reglamentariamente.

Artículo 7:

1. La supervisión de la administración del patrimonio protegido corresponde al Ministerio Fiscal, quien instará del juez lo que proceda respetando la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, incluso la sustitución del administrador, el cambio de las reglas de administración, el establecimiento de medidas especiales de fiscalización, la adopción de cautelas, la extinción del patrimonio protegido o cualquier otra medida de análoga naturaleza.

El Ministerio Fiscal actuará de oficio o a solicitud de cualquier persona y será oído en todas las actuaciones judiciales relativas al patrimonio protegido.

2. Cuando no sea la propia persona con discapacidad beneficiaria del patrimonio, el administrador del patrimonio protegido deberá rendir cuentas de su gestión al Ministerio Fiscal cuando lo determine este y, en todo caso, anualmente, mediante la remisión de una relación de su gestión y un inventario de los bienes y derechos que lo formen, todo ello justificado documentalmente.

El Ministerio Fiscal podrá requerir documentación adicional y solicitar cuantas aclaraciones estime pertinentes.

3. Como órgano externo de apoyo, auxilio y asesoramiento del Ministerio Fiscal en el ejercicio de las funciones previstas en este artículo, se crea la Comisión de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, adscrita al Ministerio competente en materia de servicios sociales y en la que participarán, en todo caso, el Ministerio Fiscal y representantes de la asociación de utilidad pública más representativa en el ámbito estatal de los diferentes tipos de discapacidad.

La composición, funcionamiento y funciones de esta Comisión se determinarán reglamentariamente.

 

ENLACES:

Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica: 

Informe Opositores Notarías y Registros Enero 2018

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

ENERO – 2018

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido:  Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

 

SUMARIO:  

NORMATIVA:

1 Personas con discapacidad: posibilidad de ser jurados.

2 Contratación administrativa: umbrales.

3 Modificaciones fiscales: Reglamento General de Recaudación

APUNTES PARA TEMAS

1 Pacto de reserva de dominio en compraventa de inmuebles con precio aplazado

2 Impuesto de sucesiones: Tributación del fideicomiso de residuo 

CUESTIONARIO PRÁCTICO

1 Rectificación de cabida.

2 Inmatriculación.

 

NORMATIVA: 

Jurados. Personas con discapacidad 

Ley Orgánica 1/2017, de 13 de diciembre, modifica la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, para garantizar la participación como jurados de las personas con discapacidad.

CIVIL. TEMAS 10 Y 11.

1 Se trata de un paso más hacia la igualdad, siguiendo lo dispuesto por la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, suscrito en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 -vigente en España desde el 3 de mayo de 2008-, que recoge, entre otros derechos, el de igualdad ante la ley, el de acceso a la justicia, incluido el ajuste de los procedimientos para facilitar su desempeño de las funciones efectivas como participantes directos e indirectos, o el de participación en asuntos públicos

2 Artículos de la Constitución española directamente relacionados: el 14, que establece la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos; el 23 que reconoce el derecho a la participación directa en los asuntos públicos, funciones y cargos; y el 125, donde se recoge el derecho a participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado.

3 Cambios introducidos:

Requisitos para ser jurado. Art. 8.5: «5. (…) Las personas con discapacidad no podrán ser excluidas por esta circunstancia de la función de jurado, debiéndoseles proporcionar por parte de la Administración de Justicia los apoyos precisos, así como efectuar los ajustes razonables, para que puedan desempeñar con normalidad este cometido.»

Excusa: En el artículo 12 se recoge ahora que también podrán excusarse para actuar como jurado las personas con discapacidad.

Candidatos a jurado: En el cuestionario que deben rellenar los candidatos a Jurado, conforme al art. 20, se prevé la inclusión de aquellas circunstancias personales asociadas a situaciones de discapacidad que pudieran presentar y que fueran relevantes para el ejercicio regular de esta función. Asimismo, se acompañarán las justificaciones documentales que estimen oportunas y concretarán la solicitud de los medios de apoyo y ajustes razonables que necesiten para desempeñar su función.

Provisión de medios de apoyo: Se añade la Disposición adicional tercera por la cual, las Administraciones Públicas competentes proveerán los medios de apoyo necesarios en los Tribunales de Justicia para que las personas con discapacidad puedan ejercer su derecho a ser jurado.

Entrada en vigor: 14 de febrero de 2018.

 

Contratación administrativa: umbrales

Orden HFP/1298/2017, de 26 de diciembre, por la que se publican los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación del sector público a partir del 1 de enero de 2018.

ADMINISTRATIVO. TEMAS: 28 (Notarias) y 6 (Registros)

La disposición adicional undécima del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, establece que las cifras que, en lo sucesivo, se fijen por la Comisión Europea sustituirán a las que figuran en el texto de la misma y que el Ministerio de Economía y Hacienda adoptará las medidas pertinentes para asegurar su publicidad.

Respecto del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 (D. Ad. 11ª) y del nuevo texto refundido, Ley 9/2017 (D. Ad. 11ª), cuando entre en vigor el 9 de marzo de 2018, los nuevos umbrales son los siguientes:

a) La cifra de 5.225.000 euros por la de 5.548 000 euros, en los artículos 14.1; 17.1.a); 24.1, 141.1.a) y 274.2, para la Ley de 2007. Y en los artículos 20.1; 23.1.a) y 318 b), para la Ley de 2017.

b) La cifra de 209.000 euros por la de 221 000 euros, en los artículos 15.1.b); 16.1.b); 17.1.b); 21.1; 37.1; 40.1.b); 137.1 y 154.3, para la Ley de 2007. Y en los artículos 21.1.b); 22.1.b); 23.1.b) y 318 b), para la Ley de 2017.

c) La cifra de 135.000 euros por la de 144.000 euros en los artículos 15.1.a) y 16.1.a), para la Ley de 2017. Y en los artículos 21.1.a) y 22.1.a), para la Ley de 2018.

Entrada en vigor: 1 de enero de 2018.

 

Modificaciones fiscales

I. En desarrollo de la normativa de la lucha contra el fraude y de la recaudación tributaria, fundamentalmente de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, dedicada a la prevención y lucha contra el fraude(ver resumen) y la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, de modificación parcial de la LGT (ver resumen), se publican este mes varias disposiciones:

Reforma del Reglamento General de Recaudación: Real Decreto 1071/2017, de 29 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento General de Recaudación, aprobado por el Real Decreto 939/2005, de 29 de julio.

Reforma del Reglamento Procedimientos de Gestión e Inspección tributaria: Real Decreto 1070/2017, de 29 de diciembre, por el que se modifican el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, y el Real Decreto 1676/2009, de 13 de noviembre, por el que se regula el Consejo para la Defensa del Contribuyente.

Entre otras modificaciones:

NIF.

Con el objeto de evitar que el número de identificación fiscal provisional pueda devenir permanente en el caso de entidades que no se hayan constituido de manera efectiva, se establece un período de validez del mismo de seis meses, a efectos de aplicar los correspondientes procedimientos de rectificación censal y de revocación del número de identificación fiscal. Art. 24

Se modifican las circunstancias que posibilitan la rehabilitación por la Administración tributaria del número de identificación fiscal que ha sido previamente revocado. Art. 147

Notificaciones electrónicas

El régimen de notificaciones electrónicas se regula en el art. 115 bis por remisión a la LRJAPyPAC y a su normativa de desarrollo, sin perjuicio de las especialidades que reglamentariamente se puedan establecer en materia tributaria no sólo mediante real decreto sino también a través de orden ministerial.

Se adapta el reglamento a la utilización de medios electrónicos en la emisión y notificación de comunicaciones, diligencias y actas.

Certificado de encontrarse al corriente de las obligaciones tributarias.

Se incorpora a la norma reguladora del certificado, en los casos de delito contra la Hacienda Pública, las deudas derivadas no sólo de la responsabilidad civil sino también de la pena de multa. Art. 74.

Viviendas turísticas.

 Con fines de prevención del fraude fiscal se establece una obligación de información específica para las personas o entidades, en particular, las denominadas «plataformas colaborativas», que intermedien en la cesión del uso de viviendas con fines turísticos. Art. 54 ter

Reforma del Reglamento sancionador tributario: Real Decreto 1072/2017, de 29 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento general del régimen sancionador tributario, aprobado por el Real Decreto 2063/2004, de 15 de octubre.

Reglamento de Revisión en vía administrativa: Real Decreto 1073/2017, de 29 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo.

II De la reforma del REGLAMENTO GENERAL DE RECAUDACIÓN destacamos las modificaciones más importantes:

1 Embargos de cuentas y valores. Para facilitar el embargo de depósitos, cuentas y valores en las entidades de crédito, se facilita su eventual extensión a todos los bienes y derechos existentes en dicha entidad y no sólo a los obrantes en la oficina a la cual iba dirigido el embargo como ocurría antes de la modificación normativa. Arts. 79 al 81

2 Prohibición de disponer.

HIPOTECARIO. TEMAS: 12 (Notarías) y 14 (Registros)

Prohibición de disponer. La prohibición legal de disposición de determinados bienes inmuebles por parte de las sociedades cuando se hubiera embargado determinadas acciones o participaciones de las mismas implica el establecimiento del mecanismo de inscripción registral de dicha prohibición, a cuyos efectos se introduce la posibilidad de anotación preventiva de dicha prohibición en el Registro de la Propiedad correspondiente. Se introduce al respecto un nuevo art. 88 bis:

“1. A los efectos de la aplicación de las prohibiciones de disposición a que se refiere el artículo 170.6 LGT, la Administración solicitará que se practique anotación preventiva de la prohibición de disposición sobre los bienes inmuebles y derechos sobre estos en el Registro de la Propiedad que corresponda, sobre la base de un título cuya vigencia vendrá determinada por la del propio embargo del que trae causa.

2. A tal efecto, el órgano de recaudación competente expedirá mandamiento dirigido al registrador con sujeción a lo dispuesto en el citado artículo 170.6 LGT, en la legislación hipotecaria y a lo que se establece en los artículos 84 y siguientes de este reglamento en lo que resulten de aplicación.

3 Enajenación de los bienes embargados

HIPOTECARIO. TEMA 39 (Registros)

Se trata de la reforma más amplia del RGR, especialmente en lo que hace referencia a la subasta electrónica, afectando a los artículos 98 y ss, varios de ellos nuevos. La reforma pretende adaptar el procedimiento a los principios emanados del informe elaborado por la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA). Se potencian los medios electrónicos, agilizando y simplificando el procedimiento.

Estas son algunos de sus novedades:

– En los procesos de enajenación de los bienes embargados, solo se requerirán los títulos de propiedad para proceder a su subasta en caso de que no sean facilitados por los obligados y los mismos no consten en el Registro de la propiedad. Art. 98

SUBASTAS: PROCEDIMIENTO ELECTRÓNICO.

– Se adapta el procedimiento de enajenación a los términos y especificaciones ya existentes del procedimiento electrónico previsto en el Portal de Subastas del BOE (https://subastas.boe.es/).

– Se reduce drásticamente el importe del depósito exigido para la participación en la subasta, concretamente del 20 al 5 por ciento del tipo de subasta del bien. Se puede solicitar que el depósito quede a resultas de que finalmente la adjudicación no se produzca en favor de la mejor oferta.

– El anuncio de subasta se sustituye por el anuncio en los términos propios del Portal de Subastas del BOE, pero el contenido se mantiene.

– Se elimina la referencia al carácter nacional o regional de las subastas. Serán las propias normas internas de organización las que fijen sus ámbitos de actuación, en los términos que resulten más eficientes y adecuados.

 – Cabe que en el mismo procedimiento de subasta se dé cabida a la ejecución de bienes de diversas Administraciones Publicas.

– Se introducen tres nuevos artículos para el depósito obligatorio, la mesa de la subasta y la adjudicación y pago.

– La participación en la subasta de los licitadores será en todo caso por medios electrónicos. En consecuencia, se elimina toda referencia a la participación y presentación de posturas presenciales.

– El propio desarrollo de la subasta no es presencial, sino que se produce a través de medios electrónicos utilizando el Portal de subastas del Boletín Oficial del Estado.

– Se elimina la existencia de una primera y segunda licitación en la subasta.

– Se establecen criterios objetivos respecto a la adjudicación de los bienes y derechos objeto de enajenación (en los mismos términos previstos en el artículo 650 LEC).

– A igualdad de puja prevalece la primera en el tiempo.

– Se fija el umbral del 50 por ciento del tipo de subasta a efectos de que, si fuera inferior la mejor de las ofertas, la Mesa podrá acordar la adjudicación del bien o lote o declarar desierta la subasta.

– El obligado puede liberar el bien antes de la emisión de la certificación del acto de adjudicación o, en su caso, del otorgamiento de la escritura pública de venta.

TÍTULO DE LA ADJUDICACIÓN.

 Ingresado el remate se entregará a los adjudicatarios, salvo en los supuestos en que hayan optado por el otorgamiento de escritura pública de venta previsto en el artículo 111.1 de este reglamento, certificación del acta de adjudicación de los bienes:

1 Certificación del acta de adjudicación:  en la que habrá de constar, además de la transcripción de la propia acta en lo que se refiere al bien adjudicado y al adjudicatario, la acreditación de haberse efectuado el pago del remate y de haberse emitido en conformidad informe por parte del órgano con funciones de asesoramiento jurídico sobre la observancia de las formalidades legales en el procedimiento de apremio, cuando haya sido solicitado por el órgano de recaudación y, en todo caso, cuando la adjudicación recaiga sobre bienes o derechos inscribibles en el Registro de la Propiedad. La citada certificación constituye un documento público de venta a todos los efectos y en ella se hará constar que queda extinguida la anotación preventiva hecha en el registro público correspondiente a nombre de la Hacienda Pública. Asimismo, tal y como se establece en el artículo 111.3 de este reglamento, se expedirá mandamiento de cancelación de las cargas posteriores. Art. 104 bis i).

2 Escritura: Una vez notificada la adjudicación, el adjudicatario podrá solicitar el otorgamiento de escritura pública de venta del inmueble, lo que deberá comunicar de forma expresa esta opción en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la adjudicación y efectuar un ingreso adicional del 5 por ciento del precio de remate del bien.

Con carácter previo a dicho otorgamiento, se remitirá el expediente al órgano con funciones de asesoramiento jurídico para que emita el preceptivo informe en el plazo de cinco días desde la fecha de recepción del expediente de referencia.

Una vez devuelto el expediente por dicho órgano, con informe de haberse observado las formalidades legales en el procedimiento de apremio, deberán ser otorgadas las escrituras de venta de los inmuebles que hubieran sido enajenados dentro de los 30 días siguientes, previa citación debidamente notificada a los obligados al pago o a sus representantes si los tuviesen. artículo 111

Si no comparecieran a la citación, se otorgarán de oficio tales escrituras a favor de los adjudicatarios por el órgano competente, que actuará en sustitución del obligado al pago, haciéndose constar en ellas que queda extinguida la anotación preventiva hecha en el Registro de la Propiedad a nombre de la Hacienda pública.

OTROS PARTICULARES.

– Se adopta un nuevo régimen de subastas a través de empresas y profesionales especializados. Art. 105.

– El concurso sólo se puede utilizar como procedimiento para la enajenación de los bienes embargados cuando la realización por medio de subasta pueda producir perturbaciones nocivas en el mercado o exista interés público. Art. 106.

– La adjudicación directa se elimina como procedimiento posterior y subsiguiente al de subasta. Art. 107.

– Se podrá acudir a nuevos procedimientos de enajenación en el caso de que queden bienes o derechos por adjudicar y deudas pendientes.

– Pueden reconocerse los derechos del tercerista en vía administrativa y, para facilitarlo, tratando de evitar un proceso judicial, se elimina la obligación de aportación de originales en la reclamación de tercería. El plazo de resolución del procedimiento de tercería será de 6 meses. Arts. 119 y 120.

Costas. Tienen la consideración de costas del procedimiento de apremio los gastos que se originen durante su desarrollo y serán exigidas al obligado al pago. Entre ellas se encuentran los honorarios de los registradores y demás gastos que deban abonarse por las actuaciones en los registros públicos. En la liquidación definitiva de cada expediente de apremio se incluirán las costas correspondientes. Ninguna partida de costas podrá ser exigida al obligado al pago si el expediente no incluye los recibos, facturas o minutas de honorarios que la acrediten. Cuando, ultimado un procedimiento administrativo de apremio y practicada liquidación, las cantidades obtenidas no cubrieran el importe de las costas devengadas, la parte restante será a cargo de la Administración. Arts 113 y 115.

Finalmente, se incorpora una disposición transitoria respecto de la aplicación del nuevo régimen de subastas, pues las normas relativas al desarrollo del procedimiento de subasta a través del Portal de Subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado se aplicarán a los procedimientos iniciados a partir del 1 de septiembre de 2018.

Entrada en vigor: 1 de enero de 2018, aunque ha de tenerse en cuenta la importante disposición transitoria reseñada.

 

Reglamentos del IVA, ITPyAJD, Impuestos Especiales, Facturación: reforma

Real Decreto 1075/2017, de 29 de diciembre.

Se modifican por este real decreto siete reglamentos, lo que está motivado en muchas ocasiones por la necesidad de adaptarlos a reformas normativas españolas y/o europeas. Tiene un artículo por reglamento:

 Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

Adquisición de numerosos muebles. Se introduce un procedimiento de autoliquidación para los supuestos de adquisiciones de gran número de bienes muebles a particulares por empresarios o profesionales de manera continuada en el tiempo, con valor individual inferior a los 1000 euros, para que puedan incluir en liquidaciones mensuales una liquidación comprensiva de las transmisiones de todo un mes. Nuevo art. 102 bis.

Acreditación de pagos a la Hacienda Pública estatal. También se introduce un nuevo medio de acreditación de la presentación y, en su caso, pago del impuesto, ante la oficina gestora competente, para los contribuyentes que deban tributar a la Administración Tributaria del Estado. Está en la línea de una reforma similar en el art. 87 bis RISD. Nuevo art. 107 Bis.

Derogación de preceptos. Desaparecen del Reglamento varios preceptos, en unos casos, por estar ya abrogados por normas legales de manera tácita, clarificando así su no aplicabilidad, y, en otros, como consecuencia de que su contenido es contrario al régimen establecido en la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, sobre financiación de las CCAA. Se trata de los artículos siguientes:

  • 17. Transmisión de valores.
  • 21. Comprobación y diferencias de valor.
  • 43.1.b). Concesiones administrativas.
  • 52. Tarifa para arrendamientos.
  • 53.  Tarifa para transmisión de valores.
  • 57. Concepto de fusión y escisión.
  • 59. Conversión de obligaciones en acciones.
  • 80. Efectos timbrados y pago en efectivo.
  • 86. Grandezas y títulos.
  • 91.5. Comprobación de valores. Derecho de adquisición de la administración si superaba el 100%.
  • 100. Presentador del documento.
  • 104. Unidad de competencia territorial.
  • 105. Atribución de rendimientos.
  • 106.1 y 2. Cuestiones de competencia.
  • 118 y 119. Procedimiento para el ejercicio del derecho de adquisición por la Administración y Devolución del impuesto pagado.

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APUNTES PARA TEMAS

PACTO DE RESERVA DE DOMINIO EN COMPRAVENTA DE INMUEBLES CON PRECIO APLAZADO.

CIVIL. TEMAS 64.

HIPOTECARIO. TEMAS: 12 (Notarías) y 14 (Registros).

I CONCEPTO Y VALIDEZ DEL PACTO DE RESERVA DE DOMINIO.

Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1993: «El pacto de reserva de dominio tiene plena validez, según doctrina uniforme de esta Sala [SS. 16-2-1894, 8-3-1906, 30-11-1915 y 10 enero y 19 mayo 1989 (RJ 1989\3778)]; en la compraventa, supone que el vendedor no transmite al comprador el dominio de la cosa vendida hasta que éste le pague por completo el precio convenido, significa una derogación convencional del art. 609 del CC en relación con los arts. 1461 y concordantes y aunque se entregue la cosa no se transmite la propiedad, viniendo a constituir como cualquier otra cláusula que se establezca con tal fin, una garantía para el cobro del precio aplazado, cuyo completo pago actúa a modo de condición suspensiva de la adquisición por el comprador del pleno dominio de la cosa comprada, y verificado tal completo pago se produce ipso iure la transferencia dominical; no afecta, pues, a la perfección, pero sí a la consumación, sin que se desnaturalice el concepto jurídico de la compraventa ni se prive a los contratantes, una vez perfecta aquélla por el libre consentimiento, del derecho a exigirse recíprocamente el cumplimiento de las obligaciones esenciales de la misma».

Merece destacarse la expresión “a modo” que utiliza la Sentencia, pues como también destaca la STS de 24 julio de 2012, decir que el pacto produce efectos a modo de condición suspensiva no quiere decir que en realidad se trate de una condición que afecte al contenido total del contrato de compraventa, pues las partes no quieren condicionarlo, sino que, con finalidad de garantía, supeditan la plenitud del efecto transmisivo al momento en que se complete el pago del precio.

II EFECTOS.

Admitida la plena validez del pato de reserva de dominio en materia inmobiliaria y su transcendencia jurídico real, los efectos que producen justifican que sea inscribible en el Registro de la propiedad:

1. El adquirente bajo condición suspensiva, titular de un derecho expectante, puede, antes del cumplimiento de la condición, ejercitar las acciones procedentes para conservar su derecho (art. 1121).

2. Una vez cumplida la condición, los efectos de la obligación condicional se retrotraen al día de su constitución (art. 1120), pues desde la perfección son queridos y el cumplimiento de la condición confirma el derecho que existía en estado latente o expectante desde la celebración del contrato.

3. El vendedor, pendiente el pacto de reserva de dominio y mientras el comprador esté cumpliendo su obligación de pago aplazado, carece de poder de disposición o facultad de transmisión (voluntaria o forzosa) de la cosa a tercero por lo que se concedió a los compradores «pendente conditione» el ejercicio de tercería de dominio frente al vendedor y sus acreedores, pues así lo exigía la conversación de su derecho (art. 1121), la equidad (art. 3.2), los principios generales de la contratación («pacta sunt servanda») y que el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1256)».

4. Pendente conditione, el indudable derecho del ejercicio de la tercería de dominio sobre la vivienda adquirida y trabada en embargo por deudas propias de quien se la vendió, a las que es totalmente ajena» (SSTS de 16 marzo de 2007, 12 de marzo de 1993).

III SITUACIÓN REGISTRAL.

1. Pendiente la condición: El Registro refleja dos titularidades diferenciadas y contrapuestas -actual una, expectante la otra- pero complementarias, por cuanto su reunión agota la plena titularidad del derecho condicionalmente trasmitido.

En tal caso, para la verificación y consiguiente inscripción -pero libre de la condición impuesta- de actos dispositivos sobre el dominio objeto de la transmisión se precisará la actuación conjunta de ambos titulares.

2. Cumplida la condición: Ya no habrá en los asientos del Registro dos titularidades, sino que resultará de los asientos la extinción de una de ellas y la consolidación de la otra, aunque pueda quedar indeterminado en favor de cuál de los dos sujetos de la trasmisión se produjo la consolidación.

En tales casos, para que la inscripción despliegue plenos efectos a favor del titular “efectivo” (legitimación y tracto sucesivo) es necesario que resulte acreditado quien es el titular pleno por efecto de la condición.

 En esta hipótesis, los principios registrales de legitimación y tracto sucesivo, así como el necesario respeto de la similar posición registral que corresponde al otro de los sujetos en cuyo favor pudo producirse la consolidación (artículos 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria), impedirán la inscripción de la posterior transmisión del dominio otorgada exclusivamente por uno de ellos en tanto no se acredite debidamente que el desenvolvimiento de la condición se realizó a su favor (vid. artículos 3 y 23 de la Ley Hipotecaria y 56 y 238 del Reglamento Hipotecario)».

3 Consignación: En la esfera registral resulta aplicable –en último término, por vía analógica– la norma del artículo 175.6.º del Reglamento Hipotecario, de modo que para la constancia de la extinción de la titularidad del comprador habrá de presentarse el documento que acredite haberse consignado en un establecimiento bancario o Caja Oficial el importe percibido que haya de ser devuelto a dicho comprador o corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución (R. de 4 de diciembre de 2010).

Supuesto de hecho.

El supuesto de hecho que dio lugar a la Resolución y que motiva este comentario fue el siguiente: Se presenta para su inscripción una escritura de compraventa en la que se aplaza íntegramente el pago del precio, que se garantiza mediante un pacto de reserva de dominio, cuya inscripción se discute porque se cuestiona su viabilidad en materia inmobiliaria y por incurrir en la prohibición del pacto comisorio.

¿El hecho de que no se transmita el dominio hace que nada haya que inscribir? NO.

¿El pacto supone de facto un pacto comisorio prohibido por el ordenamiento jurídico? NO.

R. 28 de noviembre de 2017. BOE 14 de diciembre de 2017/14741/571

 

IMPUESTO DE SUCESIONES: TRIBUTACIÓN DEL FIDEICOMISO DE RESIDUO 

FISCAL. TEMAS: 16 (Notarías) y 18 (Registros)

(Informe Fiscal del mes de enero/2018 de Javier Máximo Juáre

I PUNTO DE PARTIDA.

 Es determinante para que exista una cláusula de residuo la atribución de facultades dispositivas al fiduciario, cualquiera sea la amplitud que alcancen. “Lo que marca la frontera entre la sustitución fideicomisaria ordinaria (asimilada al usufructo y la nuda propiedad en el ISD – art. 53.3 del RISD – ) y el fideicomiso de residuo es que el fiduciario tenga, en mayor o menor medida, facultades de disposición” (Javier Máximo Juárez).

II TRIBUTACIÓN EN EL MOMENTO DEL FALLECIMIENTO DEL CAUSANTE.

1 El fiduciario debe tributar por el pleno dominio de acuerdo con las reglas generales y puede aplicar las reducciones que le correspondan: las subjetivas íntegramente y las objetivas sobre el pleno dominio.

2 Los fideicomisarios no deben realizar liquidación alguna, su adquisición mortis causa queda suspendida hasta que los bienes hagan tránsito a su favor.

3 Las enajenaciones de bienes que pueda realizar el fiduciario de acuerdo con las facultades dispositivas atribuidas por el causante debe imputárselas él exclusivamente en su IRPF (consulta V2778-17, de 27/10/2017).

III TRIBUTACIÓN CUANDO ADQUIERE EL FIDEICOMISARIO.

1 Los fideicomisarios heredan del causante que ordenó el fideicomiso de residuo, en ningún modo del fiduciario. (Todo ello sin perjuicio – como ocurre frecuentemente – que puedan ser sucesores también del fiduciario, pero en tal caso estamos ante dos adquisiciones mortis causa independientes que deben liquidarse separadamente). En este sentido yerra clamorosamente el TEAC en resolución de 16/4/2015 (número 01340/2012/00/00)

2 La fecha del devengo de su adquisición mortis causa es la del fallecimiento del fiduciario, que es la que determina la apertura del plazo para la autoliquidación: (i) La administración competente es la correspondiente a la residencia habitual del causante, no del fiduciario. (ii)  Incluye todos los bienes del causante que constituyen el residuo a su favor de acuerdo con las normas civiles (incluidos por tanto en su caso los que sustituyan a los dispuestos por subrogación real). (iii)  La normativa aplicable es la vigente a la fecha de fallecimiento del fiduciario, incluidas las reducciones aplicables subjetivas y objetivas. (iv) Los bienes deben valorarse a la fecha de fallecimiento del fiduciario, así como a dicha fecha debe referirse la concurrencia de los presupuestos y requisitos para la aplicación de las reducciones objetivas.

3 Los herederos del fiduciario, como indica la consulta de la DGT V2387-17, de 20 de septiembre de 2017, incluida en el informe de diciembre de 2017, pueden solicitar la devolución de lo satisfecho por el fiduciario por la parte no dispuesta por la que tributó en pleno dominio, considerándose mero usufructuario respecto de los bienes no dispuestos. La solicitud de devolución que se rige por las siguientes reglas:

1ª) El plazo para solicitar la devolución por los herederos del fiduciario es el general de cuatro años desde el fallecimiento del fiduciario. Es dudoso que se puedan reclamar intereses de demora por el diferencial de la cuota a devolver.

2ª) La mecánica es la siguiente:

.- Se debe realizar una liquidación respecto de los bienes que no hubiera dispuesto el fiduciario como mero usufructuario atendiendo a su edad a la fecha de fallecimiento del causante y aplicándose como condiciones de liquidación (normativa, valor de los bienes, y demás) las vigentes al fallecimiento del causante.

.- Si no hubiera dispuesto de ningún bien el fiduciario la diferencia entre la cuota resultante de la última liquidación correspondiente al usufructo y la inicial por el pleno dominio es el importe a devolver.

.- Si hubiera dispuesto de algunos bienes, el importe a devolver vendrá dado por la diferencia de cuota entre la liquidación definitiva realizada por los herederos considerando bienes adquiridos en pleno dominio los dispuestos y bienes adquiridos en usufructo los no dispuestos y la cuota la liquidación inicial del pleno dominio.

Finalmente, puntualiza dicha consulta que los herederos fiduciarios debe incluir la cuota a devolver en la base imponible del Impuesto de Sucesiones correspondiente a la herencia del fiduciario.

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

RECTIFICACIÓN DE CABIDA MEDIANTE ACTA NOTARIAL ART. 201 LH.

La petición de anotación preventiva es voluntaria e independiente de la obligación de emitir la certificación.

Las dudas de identidad al comienzo del procedimiento no impiden continuar la tramitación del mismo. El registrador debe expedir la certificación y manifestar las dudas de identidad ya que de este modo se evitan retrasos pudiendo el notario realizar actuaciones y pruebas que permitan disipar tales dudas

  1. 21 noviembre 2017. BOE 13 diciembre 2017/ 556. **

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INMATRICULACION DE FINCAS

1 Puede inmatricularse finca que en el Catastro figura con la titularidad “en investigación” la titularidad.

2 En caso de dudas de posible invasión del dominio público, según artículo 200 5LH, antes de emitir la calificación, el registrador tiene que comunicarlo al organismo público competente quien tiene un mes para efectuar alegaciones.

3 Si son bienes que presumiblemente pertenecen a la administración General del Estado hay que notificarlo al director general Del patrimonio del Estado. Arts. 46 y 47 L 33/2003.

R. 7 noviembre 2017. BOE 2 de diciembre 2017/531.

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4 Cómputo del plazo del año en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria en caso de herencia:

Supuesto de hecho: Una persona fallece el día 28 de abril de 2016 y se otorga la escritura pública de adjudicación de su herencia el día 15 de noviembre de 2016. El adjudicatario vende la finca adjudicada, que no consta inmatriculada, en documento privado de fecha 3 de enero de 2017, liquidado de impuestos el día 6 de febrero de 2017. Y finalmente, formaliza la escritura pública de esa misma venta el día 16 de mayo de 2017.

En el caso cuestionado ha transcurrido más de un año entre la fecha de la muerte del causante (cualquiera que sea la fecha de la escritura de herencia) y la fecha de elevación a público del documento privado de compraventa (aunque la fecha de liquidación del documento privado sea antes de pasar el año) pero lo determinante es la fecha de la escritura de elevación que es la que produce efecto traslativo.

R. 16 noviembre 2017. BOE 7 de diciembre 2017/552.

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