II.- FILIACIÓN. ACCIONES DE FILIACIÓN

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: AGOSTO 2023

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ÍNDICE:

DETERMINACIÓN DEL ORDEN DE LOS APELLIDOS

RECLAMACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL SIN POSESIÓN DE ESTADO.

RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.

• NUEVO Por el progenitor. 
• NUEVO Por el hijo.

Doctrina general.

Valor procesal de las pruebas biológicas:

• Negativa a someterse a la prueba biológica.
• NUEVO Reclamación de paternidad extramatrimonial en el caso de parejas del mismo sexo.
• Nulidad de actuaciones o revisión de una sentencia firme anterior.

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL (ART. 136 CC).

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL (ART. 140 CC).

• Sin posesión de estado
• Con posesión de estado

CONSECUENCIAS DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN.

Abono retroactivo de alimentos en caso de reclamación de la filiación.

Devolución de alimentos abonados caso de estimación de la impugnación de la paternidad.

Indemnización por daño moral en caso de estimación de la impugnación de la paternidad.

No concurre prejudicialidad civil en el procedimiento de divorcio porque se esté ventilando la paternidad en un procedimiento paralelo de filiación.

VIENTRES DE ALQUILER.

Doctrina general.

La pareja o cónyuge del progenitor biológico no puede adoptar al hijo gestado de este modo.

Reconocimiento de la prestación por maternidad.

ENLACES

 

DETERMINACIÓN DEL ORDEN DE LOS APELLIDOS

Si se ha determinado la filiación paterna después de la inscripción del nacido como hijo solo de la madre, es del interés del menor mantener como primero el apellido materno.

La tesis procede de la STC 07/10/2013 (rec. 614/2010). Se está aplicando por la Sala I con criterios cada vez más expansivos: en un primer momento, y con arreglo a la jurisprudencia constitucional, solo se aplicaba a los casos en que el menor tenía consolidado socialmente su primer apellido por haberse determinado la filiación contando varios años. En la actualidad se posterga sistemáticamente el apellido paterno, siempre a demanda de la madre, sobre una sobreponderación del “interés superior del menor” discrecional y contra legem, respaldada por el pleno de la sala desde la sentencia de 10/11/2016. Así, se mantiene como primer apellido el primero de la madre aun cuando la determinación de la filiación fuera casi inmediata al nacimiento del hijo, y sin consideración a si tal determinación fue por reconocimiento voluntario del padre -incluso sin oposición de la madre- o por acción de reclamación a la que se allanó el padre.

Aplican doctrina general:

STS 17/02/2015, rec. 2923/2013.

STS 12/11/2015, rec.1493/2014.

STS 01/02/2016, rec. 270/2015: invoca la LRC de 2011, aunque no haya entrado en vigor por “razones organizativas”, así como la jurisprudencia constitucional.

STS 10/11/2016, -pleno- rec. 2191/2015: Mantiene como primero el de la madre incluso en el caso de un reconocimiento (sin la oposición de la madre) a hijo de muy corta edad, pese a que las dos sentencias de instancia habían considerado que por el escaso lapso de tiempo desde el nacimiento el primer apellido no había tenido una proyección a efectos identificativos en la esfera social y escolar, en que la sustitución pudiera suponer un perjuicio para ellos; el TS considera que no debe ser el único criterio, sino que hay que partir de la relevancia individualizadora que tiene el primero de los apellidos. No aclara la sentencia si la resolución de primera instancia estableciendo como primero el del padre se ejecutó, y si en el lapso hasta la casación el orden determinado en la instancia tuvo reflejo social o administrativo.

STS 16/05/2017, rec. 3339/2016: Idéntica situación. Razona la Sala I que no se trata de acreditar si el cambio, anteponiendo el paterno, produce perjuicios al menor, sino si le reporta beneficios: como no se acredita que haya beneficios, se deja de primero el materno.

STS 29/11/2017, rec. 2481/2016: La madre se había negado a la determinación de la paternidad que pedía el padre y a la realización en el hijo de pruebas biológicas, lo que fue determinante en la declaración de paternidad; recurre en casación solo en cuanto al orden de los apellidos, y la sala I le da la razón porque el hijo tiene ahora 10 años de edad

STS 01/12/2017, rec. 207/2017: Mantiene como primero el apellido de la madre: “Los argumentos de la parte recurrida obedecen a unos esquemas de desigualdad superados por la CE y por la LRC  20/2011 de 21 de julio, pues se detienen en que en el día de mañana sería muy beneficioso para la menor que su primer apellido fuese el del padre, pero no justifica porqué, salvo que se refiera a la diferencia de sexo, pues, sin negarle su interés o preocupación por la hija, tampoco cabe negárselo a la madre».

Igual: STS 17/01/2018, rec. 1254/2017, s.  20/2018; STS 20/02/2018, rec. 1047/2017, s. 93/2018; STS 07/03/2018, rec. 2940/2017, s. 130/2018; STS 09/05/2018, rec. 1071/2017.

STS 14/09/2018, rec. 34/2018: Acción de reclamación de filiación paterna no matrimonial sin posesión de estado, que prospera pese al tiempo transcurrido por haberse ejercitado al amparo del art 133 CC anterior a la reforma 26/2015. La madre recurre en casación tanto la determinación de la filiación como que el hijo lleve los apellidos de su padre; la Sala I mantiene la filiación y rechaza la supresión de los apellidos paternos, aceptando en cuanto al orden que figuren como primero y tercero los de la madre, el interés del menor.

STS 17/07/2020, rec. 4260/2019 : Caso distinto porque deja el apellido de la madre como segundo, pero que realmente confirma la tesis anterior. En juicio reclamación de filiación paterna de una menor e impugnación de la contradictoria, la instancia declara la paternidad biológica del actor y ordena el cambio del apellido paterno, desapareciendo el anterior y figurando en primer lugar el del actor y en segundo, inalterado, el de la madre. La madre codemandada, acepta la paternidad del demandante, pero pretende que el primer apellido de la menor fuera el suyo y el segundo el del padre.  Recurre en apelación y en casación, siendo desestimados ambos: considera la Sala que se incurriría en una fijación arbitraria del orden de los apellidos, apartándose del principio superior del menor.

STS 30/11/2020, rec. 6401/2019: Revocando instancia y apelación, mantiene como primer apellido el de la madre, en una hija de 8 años de edad. Porque “es el que utiliza a nivel escolar, administrativo, médico y de relación,sin mantener vínculos con su padre biológico que le identificasen con éste”.

NUEVO STS 21/11/2022, rec. 2934/2020: Autoriza la supresión del apellido paterno que llevaba en primer lugar y el uso de los dos maternos, respecto de la demandante mayor de edad, soltera y sin hijos, que refería importante afectación psicológica por llevar como primer apellido el de su padre, de origen egipcio, que la abandonó con 5 años de edad sin haber sabido nada de él ni de nadie de su familia desde entonces, salvo con ocasión de un convenio de divorcio donde aceptó el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre. La sala admite que concurren circunstancias excepcionales para la aplicación, con carácter restrictivo, del artículo 58.2 LRC.

 

RECLAMACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL SIN POSESIÓN DE ESTADO.

NUEVOPor el progenitor.

Antes de 2015, a través de una sólida construcción jurisprudencial elaborada en los años 90, se reconocía la legitimación del progenitor sin posesión de estado para reclamar su paternidad no matrimonial, equiparándola a la del hijo incluso a efectos de inexistencia de plazo para su ejercicio. Esta jurisprudencia estaba avalada por la sentencia de Pleno del TC de 27/10/2005, que declaró que la privación al progenitor para reclamar la filiación no matrimonial faltando la posesión de estado es incompatible con el mandato constitucional relativo a la investigación de la paternidad (art. 39.2 CE) y con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Esta sentencia no se atrevió a declarar la inconstitucionalidad del art 133 CC, lo que hubiera dejado sin legitimación al propio hijo, sino que se limitó a encomendar al legislador el ajuste de constitucionalidad de la acción de reclamación faltando la posesión de estado, concretamente en el siguiente párrafo: “resuelta en los términos señalados para el caso concreto la cuestión planteada, la apreciación de la inconstitucionalidad de la insuficiencia normativa del precepto cuestionado exige que sea el legislador, dentro de la libertad de configuración de que goza, derivada de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática (STC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 6), el que regule con carácter general la legitimación de los progenitores para reclamar la filiación no matrimonial en los casos de falta de posesión de estado, con inclusión, en su caso, de los requisitos que se estimen pertinentes para impedir la utilización abusiva de dicha vía de determinación de la filiación, siempre dentro de límites que resulten respetuosos con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)».

La jurisprudencia reseñada de la Sala I se reafirmó durante los 10 años posteriores a la sentencia del TC. Cabe destacar que los abusos de los que dicha sentencia había alertado (ejercicio muy extemporáneo y socialmente escandaloso de la acción, en quebranto de relaciones familiares plenamente consolidadas) habían sido convenientemente neutralizados por la misma jurisprudencia, como ejemplifican las STS 28/05/1997 (rec. 1858/1993) y STS 01/02/2002 (rec. 2524/1996). El legislador terminó por atender el encargo del TC, reformando el art 133 cc por la Ley 26/2015, al restringir el plazo de ejercicio de la acción para el padre (no para el hijo) a un año “contado desde que hubieran tenido conocimiento de los hechos en que hayan de basar su reclamación”. La doctrina ha criticado la nueva regulación por la exigüidad del plazo y por su falta de correlación respecto a la impugnación de posible paternidad contradictoria, exista ésta o no, concurra o carezca a su vez de posesión de estado, y sea matrimonial o también no matrimonial. En concreto, si la paternidad que se reclama no contradice ninguna otra legalmente determinada, la limitación del año sigue pareciendo contrario al principio de tutela judicial efectiva, a la salvaguarda de la verdad biológica y a la protección de los intereses del hijo, sea o no menor. En la práctica judicial se están planteando problemas: de derecho transitorio, respecto a paternidades conocidas o intuidas antes de la entrada en vigor del límite del año; de prueba, en cuanto a la fecha de tal conocimiento por parte del padre; y de justicia material en cuanto a la insuficiencia del plazo y de valoración procesal de la actitud de la madre como representante de los hijos en la ocultación de la verdad biológica.

NUEVO No obstante las críticas generalizadas en la doctrina, la STC 27/06/2022, (s. 82/2022) ha declarado la constitucionalidad del plazo pese a su exigüidad, así como de la aplicación retroactiva a todas las demandas que pudieran presentarse con posterioridad a la entrada en vigor de la ley 26/2015, ya se trate de nacimientos anteriores o posteriores a la misma y de paternidades conocidas o intuidas antes o después de su entrada en vigor. Con la siguiente argumentación: “no corresponde a este tribunal, sino al legislador, la fijación de la duración de los plazos de ejercicio de acciones”; (…) los términos en que se configura legalmente el plazo de ejercicio de la acción no imposibilitan el acceso a la jurisdicción al progenitor no matrimonial sin posesión de estado, por lo que, de acuerdo con los parámetros del TEDH, no se lesiona la esencia del derecho. Y, al mismo tiempo, el plazo fijado cumple un fin legítimo, al impedir el ejercicio abusivo de la acción (STC 273/2005) y preservar la necesaria proporcionalidad entre: (i) la protección del interés del hijo y la salvaguarda de la seguridad jurídica en el estado civil, y (ii) el derecho de acceso a la jurisdicción del progenitor no matrimonial sin posesión de estado.

En esa misma línea, la STC 24/04/2017, rec. 5077/2016, declara la inconstitucionalidad de la Ley 71.B de la Compilación Navarra por no conceder al progenitor acción para reclamar una filiación no matrimonial sino solo a los hijos y a sus herederos.

La jurisprudencia que reconocía legitimación al padre para reclamar su paternidad no matrimonial sin sujeción a plazo se basaba en un interpretación correctora de la redacción previgente del art 133 CC, sobre el siguiente razonamiento: “al superarse la literalidad del artículo 133 CC que atribuye solo legitimación al hijo, para decidirse por una interpretación más flexible, la que resulta más acomodada a los principios y filosofía de la institución de la filiación, como a su finalidad y toda vez que el artículo 134 del Código Civil legitima, en todo caso, al progenitor para impugnar la filiación contradictoria, también le está habilitando para que pueda ejercitar la acción de reclamación de filiación extramatrimonial. Tal legitimación ha de ser entendida no sólo para el proceso, sino también para la titularidad de la acción de defensa de un interés protegible.

Abrió brecha la STS 05/11/1987, (hay otra de la misma fecha, sección y ponente, que trata temática parecida, sin que la reseña del CENDOJ indique números de recurso) que desmonta como obstáculo de procedibilidad la falta de posesión de estado por el progenitor que reclama su paternidad amparándose en que “lo que se busca en esta clase de situaciones procesales la equiparación del estado de hecho a la intención que anima al progenitor”

STS 22/03/1988: Reconoce legitimación a la madre biológica, que bajo la legalidad anterior a 1981 no había podido inscribir como hijas suyas a dos hijas nacidas de una relación extramatrimonial, estando ella casada, sino que figuraban solo como hijas del padre biológico.

STS 19/01/1990: La acción la interpone como interesado el hermano del padre biológico de cinco hijos extramatrimoniales, contra éstos, una vez fallecido aquél. El TS revoca instancia y apelación, reconociendo la legitimación al hermano.

 STS 23/02/1990 (s. 1639/1990): Afirma la legitimación.

STS 08/07/1991, rec. 392/1989: Reconoce legitimación al supuesto padre, pero desestima la acción por insuficiencia de las pruebas en el caso concreto (aun no estaban generalizados los análisis de ADN).

STS 24/06/1996 (nº 520/1996, rec. 3379/1992).

STS 28/05/1997 (rec. 1858/1993). Matiza y modera la jurisprudencia sobe el tema proscribiendo “generalizaciones que puedan dañar muy seriamente a pacíficas situaciones posesorias constantes surgidas de la generosidad de quienes asumen los deberes inherentes a la paternidad en bien del menor».

 STS 30/03/1998 (nº 295/1998, rec. 588/1994): Revoca apelación, retrotrayendo las actuaciones al momento en que debieron realizarse pruebas de investigación de la paternidad, denegadas por la Audiencia al supuesto progenitor no matrimonial sin posesión de estado.

STS 19/05/1998, nº 447/1998, rec. 309/1994: Con sintaxis tortuosa, resume la doctrina legal vigente en tal momento: “La aparente antinomia entre los arts. 131 y 134 CC, ha de resolverse en el sentido de dar una interpretación amplia y de cobertura a este último hasta el punto de catalogarlo como verdadera excepción al primero, ya que el propio art. 134 permite la impugnación de la filiación contradictoria en todo caso, expresión esta tan elocuente, que permite colegir que siempre que la acción de reclamación se ejercite por el hijo o el progenitor, es factible la impugnación de una filiación contradictoria ya determinada, conviniendo así en la tesis favorable a que el progenitor no matrimonial pueda acogerse a lo establecido en el art. 134, deviniendo avalada por el principio de verdad biológica o en el de posesión de estado del hijo como no matrimonial para coincidir así con la realidad sociológica. Esta tesis de la legitimación del padre no matrimonial ha sido consagrada ya por la doctrina de esta Sala en su S 5 noviembre 1987, al entender que si se parte de la reconocida doctrina que configura la legitimación no sólo para el proceso, sino para la titularidad de la acción en defensa de un interés protegible, es indudable que este interés existe, como interés legítimo, protegido por la Constitución Española, conforme a esos postulados, resulta evidente la legitimación del padre biológico, que le niega la sentencia de instancia-«.

STS 20/06/2000 (nº 604/2000, rec. 2392/1998).

01/02/2002 (rec. 2524/1996): Aun reconociendo la eventual legitimación del padre, rechaza que pueda obligarse a la madre (y a la hija) a realizar pruebas biológicas cuando el supuesto padre no aporta ningún principio de prueba de la relación de filiación

STS 02/10/2000 nº 863/2000, rec. 2922/1995: Revocando la instancia, reconoce la legitimación del padre, pero niega dar curso a la investigación de la paternidad por haber fallecido el hijo y considerarse desproporcionado a la correlación de intereses en juego disponer la exhumación para realizar las pruebas de paternidad.

STS 03/12/2014, nº 707/2014, rec. 1946/2013: Estima la demanda interpuesta por el ginecólogo de la madre, que no reconoció a las dos hijas fruto de la relación afectiva con su paciente y nacidas con 5 años de distancia entre sí; fueron después reconocidas por la ulterior pareja de la madre teniendo 10 y 5 años, y el padre biológico ejercita la acción de reclamación e impugnación de la contradictoria teniendo las hijas 24 y 19 años. Tiene en cuenta la sentencia del constitucional, pero se reafirma en su doctrina (hay voto particular de Arroyo Fiestas): Por ello esta Sala ha considerado que la acción de impugnación es accesoria, instrumental e inevitable cuando se reclama una filiación que contradice la inscrita. Esta doctrina es unánime en la jurisprudencia de esta Sala, como puede comprobarse en las sentencias de 3 de junio de 1988, 20 de diciembre de 1991, 17 de marzo de 1995, 13 de junio y 9 de julio de 2002, entre otras. Todo ello lleva a la conclusión de que al ser la acción de reclamación imprescriptible por tratarse de una acción de estado, no se le puede aplicar el plazo de caducidad del artículo 140 del Código civil para las acciones de impugnación ejercitadas de forma aislada». Y concluye: Al no haberse llevado a cabo por el legislador tal exigencia la situación actual en España es de legitimación abierta al progenitor sin plazo, con independencia de la existencia o no de posesión de estado.

STS 03/07/2015 (rec. 1504/2014): Aprecia la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en el proceso de reclamación de declaración de paternidad, y declara nulidad de actuaciones, ya que no fueron demandados quienes aparecen como progenitores en el Registro Civil; aunque no se alegase en la demanda de primera instancia, sí se hizo en el juzgado y se trata de una cuestión de orden público procesal que debe ser apreciada de oficio en cualquier instante.

Posteriores a la reforma Ley 26/2015, limitando al año el plazo para el ejercicio de la acción:

STS 17/04/2018, rec. 1521/2017: Aplica derecho extranjero, pero prima la caducidad de la acción. El demandante interpone demanda de reclamación de filiación no matrimonial contra el matrimonio formado por la madre biológica y su marido, residentes en Suiza junto al hijo, cuatro años después del nacimiento del hijo en España; revoca instancia y apelación, y desestima la demanda considerando caducada la acción, al aplicar la ley nacional suiza, que establecía el plazo para al ejercicio de la acción de un año desde que el padre hubiera tenido noticia del reconocimiento del hijo y de que su autor no era el padre. En materia de determinación de la filiación con elemento de extranjería, la aplicación de la Ley española como ley sustantiva cuando, conforme a la normativa de conflicto, corresponda a la ley extranjera por razón de la residencia habitual o la nacionalidad del menor, procede exclusivamente cuando esa ley extranjera aplicable excluya radicalmente la determinación de la filiación por razones incompatibles con los principios básicos de nuestro ordenamiento, pero nunca por el hecho de que esta ley determine la desestimación de la demanda interpuesta fuera de plazo.

STS 18/07/2018, rec. 3509/2017: Desestima el reconocimiento, revocando instancia y alzada, por transcurso del plazo del año previsto en el art. 133.2 tras la ley 26/2015 respecto de un nacimiento anterior a la ley: la ley no contiene disposición transitoria, lo que debe ser interpretado como reflejo de la voluntad del legislador de la aplicación inmediata del nuevo régimen legal. No se trata de un procedimiento que estuviera tramitándose al entrar en vigor la ley, sino que dejó más de un año sin ejercitarla.

STS 08/10/2019 (nº 522/2019, rec. 5203/2018): Igual que la anterior, desestima el reconocimiento pedido por el padre, revocando alzada, por transcurso del plazo del año previsto en el art. 133.2 tras la ley 26/2015, respecto de un nacimiento anterior a la ley: insiste en que la ley no contiene disposición transitoria específica y tampoco se trata de un procedimiento que estuviera tramitándose al entrar en vigor la ley. La alzada había declarado el reconocimiento, al  considerar que concurría posesión de estado de filiación no matrimonial y que el plazo debía ser el de 4 años del 140 Cc, no obstante lo cual consideraba imprescriptible la acción, conforme a la jurisprudencia clásica; la casación considera probado que no había posesión de estado, y que el plazo para accionar era el del año del nuevo 133.2, aplicable retroactivamente porque la imprescriptibilidad emanaba de una interpretación jurisprudencial, no respaldada por norma legal alguna. 

STS 27/01/2022 (rec. 6482/2020): Pareja de hecho de dos mujeres desde 2006; en 2008 inician la convivencia; en 2014 suscriben un documento de consentimiento informado de inseminación artificial; una de las dos queda embarazada sin aportación de gametos de la otra y da a luz a un niño inscrito en el Registro Civil solo con los apellidos suyos; en junio de 2015 las dos mujeres contraen matrimonio, rompiendo la convivencia cuatro meses después; en junio de 2016 se divorcian, hallándose en rebeldía la “no madre” biológica, sin que se adoptaran medidas respecto al hijo común; en junio de 2018 ésta última interpone demanda frente a la madre biológica solicitando que se le declare madre extramatrimonial por posesión de Estado con modificación de los apellidos; la instancia y la audiencia estiman la demanda por considerar que la suscripción del documento originario constituye posesión de estado de filiación extramatrimonial; la casación estima el recurso de la madre biológica valorando que, aunque la inexistencia de matrimonio al tiempo del parto excluía el mecanismo de reconocimiento de filiación del artículo 7.3 LTRA y 44 LRC, la mujer que no aportó gametos no insto la rectificación del Registro Civil ni compareció en el proceso de divorcio para reclamar relación con el hijo de su pareja; afirma que  tampoco concurrían los elementos de la posesión de estado:  ni el nomen, porque el hijo solo tuvo los apellidos de la madre biológica; ni la fama, porque no hubo vida social de familia dado el distanciamiento personal de las dos mujeres; ni el trato, porque ambas mujeres apenas convivieron, el hijo vivió exclusivamente con la madre biológica salvo algunas visitas esporádicas, y la ex esposa apenas contribuyó económicamente más que con aportaciones aisladas. No aborda el plazo del año para la caducidad de ejercicio de la acción y desestima que el interés del menor deba consistir en todo caso en el reconocimiento de la maternidad -como proclamaban las dos sentencia inferiores-, porque no “se ve el beneficio que reportaría para la estabilidad personal y familiar del niño la creación por sentencia de una relación jurídica que no se basa en un vínculo biológico y que no preserva una continuada y vivida relación materno filial de la demandante con el niño, que desde hace años es cuidado exclusivamente por su madre”.

Caso resuelto después de la reforma del 2015 pero con una demanda planteada antes de dicha reforma, habiendo transcurrido ya por entonces más de un año desde el conocimiento de la existencia del hijo y posibilidad de ejercitar la acción.

STS 04/05/2022 (rec. 5792/2021): Acción de reclamación de la paternidad ejercitada mediante demanda de noviembre del 2013 dirigida contra la madre, el hijo, y el progenitor que figura en el Registro Civil; se aportan pruebas de la relación íntima de la madre con el reclamante al tiempo de la concepción, si bien solo eran compañero de trabajos y ella convivía por entonces con el progenitor inscrito; constan acreditados varios viajes de la madre, el hijo y el reclamante a Rumanía, país de origen de éste y de cierta relación esporádica con el hijo, aunque los autos no mencionan pruebas de apoyo económico. La sentencia de instancia es de febrero de 2019 (casi seis años después de la demanda, tras la entrada en vigor de la reforma), declarando la paternidad por la resistencia del progenitor inscrito a practicar las pruebas biológicas; la AP estima el recurso interpuesto por la madre y el progenitor inscrito en contra de dicha paternidad; la casación revoca la apelación y ratifica la instancia declarando probada la paternidad. El grueso del fundamento decisorio se centra en el régimen transitorio de la reforma del 2015; defiende la Sala I que el retraso en el ejercicio de la acción (más de un año) por el reclamante estuvo justificado en la falta de certidumbre de su paternidad dado que la madre había mantenido relaciones con otros varones aparte del conviviente y que solo ejercitó la acción cuando al romperse la relación personal con la madre ésta le negó toda relación con el hijo; valora el retraso de seis años en dictarse la sentencia de instancia en las incidencias procesales relacionadas con la resistencia del progenitor inscrito a practicar las pruebas de paternidad, así como a  la designación de un defensor judicial que representase los intereses del hijo; invoca la doctrina del Supremo y constitucional acerca del valor indiciario de la resistencia a las pruebas biológicas en un caso en que la negativa no es del padre presunto sino de quien figura en el registro por un probable reconocimiento de complacencia.

En jurisprudencia menor consideraron que el plazo de ejercicio de la acción es indefinido y que implica, incluso implícitamente, la impugnación de la contradictoria, SAP Salamanca -1ª- 10/07/2014 (nº 195/2014, rec. 125/2014) y SAP Málaga -7ª- de 27/03/2015 (nº 12/2015, rec. 7/2015).

NUEVO Por el hijo.

NUEVO En cuanto a la legitimación del hijo para la reclamación de la filiación no matrimonial, “durante toda su vida” (art 133.1 CC):

NUEVO STS 17/11/2022 (rec. 6891/2021): Hijo nacido en 1986 que, con 34 años de edad, interpone demanda contra su madre y su presunto padre biológico para reclamar la filiación extramatrimonial de éste. Al año de nacer, la madre, entonces de 18 años y con justicia gratuita, reclamó la filiación y derecho de alimentos contra el mismo supuesto progenitor, y se practicó prueba biológica que estimó al 99,3 % la posibilidad de que efectivamente fuera el padre; la primera instancia -y luego la AP- denegó la declaración de paternidad pese a que el demandado había reconocido mantener al menos una relación sexual con la madre “pues ha quedado acreditado que la actora por su profesión ha podido tener más relaciones con otros hombres, por lo que sería prácticamente imposible determinar la paternidad del menor.” En 2020, o sea, más de 35 años después del primer procedimiento, es el hijo quien en nombre propio ejercitar acción de reclamación de la paternidad y el juzgado desestima la nueva demanda apreciando la excepción de cosa juzgada, lo que confirma la AP; la casación estima el recurso por razón de las circunstancias excepcionales concurrentes, y ordena la retroacción de las actuaciones a la AP a fin de que a instancia del demandado o de oficio se decrete la práctica de una nueva prueba biológica. Subordina el principio de cosa juzgada al derecho a conocer los orígenes biológicos, con cita del Convenio Europeo de Derechos Humanos, invocación al interés superior del menor (el demandante había dejado de serlo 16 años antes),  que eleva la categoría de “verdadero principio de orden público” invoca el principio de tutela judicial efectiva y valora que la acción inicial fue ejercitada por la madre en interés de su hijo y que esto no neutralizaba la legitimación de este para volver a ejercitarla aunque se tratase de la misma acción.

NUEVO STS 10/03/2023 (rec. 3.782/2022): Hija nacida en 1959, que presenta demanda en junio de 2020 (con 61 años de edad), contra su supuesto padre, fallecido durante el proceso y continuado contra su viuda y dos hijos matrimoniales. La demanda de paternidad extramatrimonial sin posesión de estado se basa en que la madre de la demandante, “bailaora conocida con el nombre artístico de la Rubia” mantuvieron relaciones sentimentales fruto del cual nació ella, pero que la relación entre progenitores se rompió al conocer la madre que el demandado tenía una relación con otra mujer. Aporta como pruebas unas fotos que demuestran el “enorme parecido físico” entre ella y el demandado y un informe de detectives que acredita que había tomado clandestinamente unas muestras de una taza de café consumida por el demandado en una cafetería y sobre las que se había hecho una prueba biológica indiciaria de la paternidad reclamada. El demandado se niega a la práctica de la prueba biológica reclamada por el juzgado (48 de Madrid), razón por lo que la sentencia declara la paternidad reclamada. Recurre en apelación invocando la inexistencia de un principio de prueba de la filiación reclamada; la AP Madrid (sección 24) desestima el recurso por la negativa practicarse la prueba biológica. El demandado recurre en casación pero invocando exclusivamente la vulneración de una norma procesal (767 LEC, sobre admisión de la demanda con aportación de principio de prueba ), lo que fundamenta la desestimación del recurso, invocando la Sala I que la casación no puede fundamentarse en la supuesta vulneración de una norma de derecho procesal, exigiéndose la lesión de una norma de derecho material o sustantivo.

NUEVO SAP Gerona -2ª- 20 /01/2023 (rec. 678/2022): Caso muy llamativo de ejercicio por el hijo de la acción de reclamación de la paternidad contra el supuesto padre biológico, muchos años después de haber cumplido la mayoría de edad y de contar con todos los elementos de juicio para haberla interpuesto, y con finalidad dudosamente vinculada en exclusiva a la prevalencia de la verdad biológica. Matrimonio en 1973; en 1986 nace un hijo que se inscribe como matrimonial; separación en 1991 y divorcio en 2003. El hijo demandante reconoce en autos que conocía desde los 14 años que su padre registral no lo era biológico, lo que motivó el divorcio de sus padres 5 años después de nacer, extremo confirmado por una prueba biológica, y que él conocía la identidad del padre biológico. Nadie -tampoco el hijo- interpone acción de impugnación de la paternidad del padre putativo. En 2021, con 35 años de edad, interpone demanda de paternidad extramatrimonial contra el supuesto padre biológico y, -ahora sí- de impugnación de la paternidad contradictoria. Aporta como pruebas los testimonios de su propia madre, de una testigo amiga del gimnasio de ella, y la prueba biológica que acreditaba la falta de vínculo con el padre registral; el demandado se niega a practicar la prueba biológica; el juzgado desestima la demanda por falta de pruebas. La AP la estima, declarando la paternidad e invocando como indicio la negativa del demandado a la práctica de la prueba y el hecho de que el demandado había formalizado notarialmente la donación de un importante patrimonio inmobiliario a un hijo matrimonial durante la sustanciación del procedimiento, en presunta elusión de los derechos hereditarios del hijo demandante, extremo que fue llevado a los autos por el demandante. En cuanto al  ejercicio muy extemporáneo de la acción (17 años después de la mayoría de edad) y después de conocido el patrimonio inmobiliario del demandado, razona la AP: “sin que deba aceptarse que el ejercicio de la acción de filiación por el actor sea abusivo por el tiempo transcurrido desde que tuvo conocimiento de la supuesta paternidad del codemandado, pues al serle revelado cuando contaba 19 años, cambió de residencia y no ha sido hasta su vuelta a Puigcerdà, cuando ha recibido las oportunas explicaciones y detalles sobre los antecedentes de su concepción, que le han llevado a instar la oportuna demanda una vez que los intentos de acercamiento con el codemandado Sr. Felicisimo , resultaron fallidos(…)”  

 

RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.

Doctrina general.

La generalización de las pruebas biológicas ha encauzado la sustanciación procesal de estas demandas en los últimos años, reduciéndose la conflictividad al valor procesal de la negativa a realizarlas y al concepto de “principio de prueba” para dar pie a su exigibilidad, que se analiza en el apartado siguiente. Hay problemas además, en lo relativo a la legitimación procesal para el ejercicio de la acción.

STS 30/06/2016 (nº 441/2016, rec. 1957/2015). Desestima la legitimación de la madre para ejercitar en representación de la hija menor de edad la acción de reclamación de la filiación no matrimonial contra el supuesto padre biológico, e impugnación de la matrimonial contradictoria, fruto de un reconocimiento de complacencia, tras divorciarse del padre aparente. Aprecia conflicto de intereses que inhabilita la representación legal de la hija por la madre, haciendo necesario el nombramiento de defensor judicial porque “la madre, bajo el pretexto de buscar la verdad biológica de la niña, no actúa por los intereses -preferentes- de esta sino por motivos personales y distintos, del bienestar de la menor, que se halla – insistimos- colmado desde su nacimiento”

STS 09/05/2018, rec. 2762/2017: Reclamación de la filiación extramatrimonial. Carecen de legitimación los herederos del supuesto hijo si no hubo posesión de estado (art. 131 CC ) Revoca instancia y alzada declara que no implica posesión de estado que el demandado donara algún dinero, apareciera en alguna foto o fuera al entierro del supuestos hijo premuerto.

STS 27/09/2019, nº 497/2019, rec. 6087/2018: Revocando la alzada y confirmando la instancia, reconoce la legitimación de la madre, no en nombre propio (sujeta a plazo de caducidad de un año, 133.2 CC) sino como representante legal del menor por razón de su menor edad  para ejercitar la acción de reclamación de la filiación no matrimonial, sin posesión de estado, que además se estima por la negativa del padre (del origen colombiano) de someterse a las pruebas biológicas en la instancia, y con fijación de pensión alimenticia a favor del hijo de 150€.  Es llamativo tanto que se declare la compatibilidad legal del ejercicio de la acción por el hijo y por la madre, aun sujetos a distintos plazos, y que en este caso, a diferencia de la STS 30/06/2016 (nº 441/2016, rec. 1957/2015, antes citada), no aprecia conflicto de intereses entre la madre y el hijo.

Los casos de generación en aplicación de las técnicas de reproducción asistida están abriendo nuevos frentes en esta materia, en buena parte causados por la defectuosa técnica legislativa de las dos versiones de la Ley sectorial (leyes 35/1988, de 22 de noviembre y 14/2006, de 26 de mayo), en particular en cuanto a la acreditación del consentimiento anticipado de la pareja de la madre a la aplicación de las técnicas. Ejemplo:

SAP Barcelona -12ª- 31/07/2018, rec.. 908/2017: Declara la filiación paterna del acompañante de la madre que prestó consentimiento en documento privado ante la clínica para que su por entonces “pareja” se sometiera a las técnicas, pese a estar él casado con otra mujer al tiempo de los hechos. Aplica retroactivamente la reforma de la legislación catalana que dejó de exigir documento público -no privado- y anterior a la fecundación tras la reforma del art.235-13.1 CCCat, y deduce la Audiencia un atisbo de posesión de estado en el consentimiento del demandado a la cesión de los embriones sobrantes (también en documento privado), a su presencia en el hospital el día del nacimiento y a la relación que tuvo con la menor hasta que se rompió la relación de pareja.

Valor procesal de las pruebas biológicas:

Negativa a someterse a la prueba biológica:

Aunque se trata de una cuestión procesal común a otras acciones de filiación, la doctrina legal se ha desarrollado especialmente a propósito de la acción de reclamación de la filiación no matrimonial por la madre, en representación del hijo menor, contra el presunto padre.

Doctrina general:

STC 14/02/2005 (s. 29/2005): La negativa a la práctica de la prueba biológica de paternidad no puede interpretarse como una ficta confessio (confesión presunta) del afectado, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial. Con cita del ATC 371/2003, de 21 de noviembre, «hemos rechazado que se pueda atribuir a la referida negativa a someterse a la práctica de la prueba biológica un carácter absoluto de prueba de paternidad, introduciéndose una carga contra cives que no está autorizada normativamente, ni puede interpretarse dicha negativa como una ficta confessio del afectado, sino la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en el contexto valorativo anteriormente expuesto, es decir, en relación con la base probatoria (indiciaria) existente en el procedimiento. STS 27/02/2007 (nº 177/2007, rec. 2965/1996) y STS 17/06/2011 (rec. 195/2009): «El Tribunal Constitucional (v. gr., STC de 14 de febrero de 2005 ) acepta la doctrina de esta Sala con arreglo a la cual la negativa a la práctica de la prueba biológica de paternidad no puede interpretarse como una ficta confessio (confesión presunta) del afectado, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en relación con la base probatoria indiciaria existente en el procedimiento. Según esta doctrina, en efecto, dicha negativa no es base para integrar una ficta confessio, aunque representa o puede representar un indicio «valioso» o «muy cualificado» que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida, pese a que éstas en sí mismas y por sí solas no fueran suficientes para estimar probada una paternidad que por sí es de imposible prueba absoluta».(….)»De este modo, la vinculación del afectado a la práctica de la prueba biológica no constituye propiamente un deber, sino, como varias veces hemos dicho (entre las más recientes, SSTS de 7 de diciembre de 2005 y 2 de febrero de 2006 ), una carga procesal, puesto que su incumplimiento no puede dar lugar a imponer su realización mediante medios coactivos, sino que únicamente determina que, en caso de ser injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias de la falta de prueba, siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil (la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada)».». En el mismo sentido, con cita literal: STS 11/04/2012 (rec. 535/2011).

Declaran la filiación pretendida, en caso de negativa a practicarse la prueba:

 STS 28/05/2015, rec. 1490/2014: Declaran la filiación objeto de demanda, en consideración a la existencia de Indicios coadyuvantes de dicha declaración consistentes en “la observación por diferentes personas que los conocen de actitudes de familiaridad, compañía, y expresión de una relación de cariño durante un periodo de tiempo significativo entre los litigantes anterior y coincidente con el de la concepción “

STS 18/07/2017, nº 460/2017, rec. 2850/2016: Declara la filiación, junto con ciertos indicios consistentes en acudir demandante y demandado al mismo gimnasio en la época de la concepción, 16 años antes del ejercicio de la acción, y las manifestaciones del dueño del gimnasio de que “estaban liados” porque, según la Sala I: “no es necesario que se prueba una relación sentimental, basta una relación de conocimiento de la que pudiera inferirse la posibilidad de procreación.

Desestiman la acción, pese a la negativa a someterse a las pruebas biológicas:

STS 17/01/2017, rec. 2016/2015 (hay voto particular): Confirma la instancia y la alzada, condenando en costas de las tres instancias, pese la negativa injustificada del demandado de someterse a la prueba biológica, porque la única prueba que aportaba la demandante era: “Con la demanda se aportó sólo un documento en apoyo de la demanda, manuscrito por la señora Claudia, en el que hace un relato de los hechos: «los presentó su amiga Jacinta; la vino a recoger a la puerta de su casa por la tarde con un coche descapotable y cenaron en Candelaria; quedaron los días siguientes para tomar algo; y tuvieron relaciones sexuales la última noche de las dos semanas que estuvieron juntos.»

STS 08/03/2017, rec.1298/2016: “la valoración que el tribunal de apelación hace de la documental aportada por la actora. Reconoce que hubo una relación entre las partes hasta el mes de abril de 2009 y que hasta esa fecha el demandado ingresó dinero a la actora. Podría inferirse que si se hacían tales ingresos la relación era sentimental más que de amistad. Pero también se puede inferir que si los ingresos dejan de hacerse a raíz de la denuncia en abril de 2009 fue porque, a causa de esta denuncia, la relación cesó. Por tanto, a la fecha de la concepción del menor, agosto o septiembre de 2009, la relación, cualquiera que fuese su naturaleza, no consta que existiese, y de ahí que la conclusión que alcanza la sentencia recurrida deba ser respetada.”

NUEVO Reclamación de paternidad extramatrimonial en el caso de parejas del mismo sexo:

NUEVO STS 27/01/2022 (rec. 6482/2020): Pareja de hecho de dos mujeres desde 2006; en 2008 inician la convivencia; en 2014 suscriben un documento de consentimiento informado de inseminación artificial; una de las dos queda embarazada sin aportación de gametos de la otra y da a luz a un niño inscrito en el Registro Civil solo con los apellidos suyos; en junio de 2015 las dos mujeres contraen matrimonio, rompiendo la convivencia cuatro meses después; en junio de 2016 se divorcian, hallándose en rebeldía la “no madre” biológica, sin que se adoptaran medidas respecto al hijo común; en junio de 2018 ésta última interpone demanda frente a la madre biológica solicitando que se le declare madre extramatrimonial por posesión de Estado con modificación de los apellidos; la instancia y la audiencia estiman la demanda por considerar que la suscripción del documento originario constituye posesión de estado de filiación extramatrimonial; la casación estima el recurso de la madre biológica valorando que, aunque la inexistencia de matrimonio al tiempo del parto excluía el mecanismo de reconocimiento de filiación del artículo 7.3 LTRA y 44 LRC, la mujer que no aportó gametos no insto la rectificación del Registro Civil ni compareció en el proceso de divorcio para reclamar relación con el hijo de su pareja; afirma que  tampoco concurrían los elementos de la posesión de estado:  ni el nomen, porque el hijo solo tuvo los apellidos de la madre biológica; ni la fama, porque no hubo vida social de familia dado el distanciamiento personal de las dos mujeres; ni el trato, porque ambas mujeres apenas convivieron, el hijo vivió exclusivamente con la madre biológica salvo algunas visitas esporádicas, y la ex esposa apenas contribuyó económicamente más que con aportaciones aisladas. No aborda el plazo del año para la caducidad de ejercicio de la acción y desestima que el interés del menor deba consistir en todo caso en el reconocimiento de la maternidad -como proclamaban las dos sentencia inferiores-, porque no “se ve el beneficio que reportaría para la estabilidad personal y familiar del niño la creación por sentencia de una relación jurídica que no se basa en un vínculo biológico y que no preserva una continuada y vivida relación materno filial de la demandante con el niño, que desde hace años es cuidado exclusivamente por su madre”.

NUEVO STS 16/05/2023, rec. 6189/2022: Asunto de gran repercusión en los medios. Pareja de hombres que mantienen una relación sentimental desde 1991; por “decisión mutua” acuerdan tener cuatro hijos varones mediante la técnica de gestación subrogada en una clínica de California, dos de los hijos con material genético de cada uno de los progenitores y aportación de gametos femeninos de mujer extraña, naciendo cada pareja de niños con siete meses de diferencia; cada una de las dos parejas se inscriben en el Registro Civil como hijos de su respectivo padre biológico, sin mención alguna al compañero sentimental de su padre y sin que desde el nacimiento ninguno de los progenitores instara procedimiento de adopción de los dos hijos de su novio. En julio de 2016 firman un convenio privado por el que ambos aceptan que los cuatro hijos residan en Panamá, corriendo a cargo de uno solo de los dos progenitores y a favor del otro 3.000 dólares de asignación mensual, alquiler de una vivienda de 2000 dólares, dos coches, seguro sanitario, pago de la hipoteca de la madre del otro progenitor en Valencia, y cuatro billetes de avión España-Panamá anuales. Aflorado el conflicto de convivencia entre los progenitores, uno de ellos retiene a los cuatro niños durante algunos meses en Valencia, y posteriormente acepta que el otro progenitor se lleve a los suyos a vivir a Panamá. Interpone demanda reclamando su paternidad de los hijos biológicos de su ya expareja y la filiación de sus propios hijos biológicos respecto de su ex pareja; además reclama un régimen de convivencia a modo de custodia compartida (el letrado del demandante introduce desconcertantes variantes terminológicas), con importantes prestaciones alimenticias a cargo del demandado. Las tres instancias desestiman la demanda con condena en costas, basándose esencialmente en que la posesión de estado -que se reconoce que concurría en el caso- se configura como título de legitimación para ejercitar la acción de reclamación de la paternidad, pero no como medio de determinación de la misma. Valora que ninguno de los dos progenitores intervino ni prestó consentimiento para la gestación de los hijos biológicos del otro, ni en los años posteriores de indiscutida convivencia familiar ninguno pretendió adoptar a los hijos del otro, lo que hubieran podido hacer bajo la cualquiera de las legislaciones en vigor en ese periodo, incluso a falta de vínculo matrimonial entre ellos. Descarta que se plantee ningún problema de reconocimiento de acto de autoridad extranjera, porque los hijos estaban inscritos en el Registro Civil español con arreglo a la verdad biológica, sin que el certificado de nacimiento californiano mencionara la identidad de la pareja sentimental de cada progenitor. Reitera de jurisprudencia anterior el criterio según el cual no debe identificarse el interés superior del menor con que éste tenga dos progenitores mejor que uno, cuando ello no responde a la verdad biológica ni tiene suficiente fundamento legal, y valora que el reconocimiento de la filiación y la consiguiente custodia compartida demandada acarrearían una importante conflictividad ante la ruptura de la relación sentimental entre los padres. Descarta que haya discriminación por razón de la homosexualidad de los progenitores, porque la misma denegación de la filiación procedería entre cualesquiera dos personas que conviven manteniendo cada una su propio proyecto de familia con hijos propios, y mantiene que los vínculos familiares que amparan los instrumentos internacionales quedan suficientemente protegidos con el establecimiento de un régimen de convivencia entre los cuatro hermanastros durante las vacaciones, sin establecimiento de custodias desconectadas de la filiación subyacente y menos aún de prestaciones económicas de ello derivadas. Aparte, desestima todo valor decisorio a la alegación del demandante de padecer una gravísima enfermedad, puesto que el estado de salud de las partes carece de relieve sobre la concurrencia de los requisitos para la determinación de la filiación.

Nulidad de actuaciones o revisión de una sentencia firme anterior.

STS 11/10/ 2007 (s. 1102/2007): Se estima la demanda de revisión al amparo del art 510.1 LEC por haberse tenido posteriormente a disposición las pruebas biológicas.

 STS 12/12/2014, rec. 62/2011: Se admite revisión de la sentencia que desestimó la impugnación de la paternidad al haber dispuesto con posterioridad a aquella de la prueba de ADN que confirma la no relación biológica y que en aquel proceso no se pudo practicar por negativa de la madre biológica.

Frente a lo anterior, ha causado desconcierto en la doctrina la siguiente sentencia:

STS 27/12/2013, rec. 19/2011: Una hija reclama de un hombre la filiación extramatrimonial, él no se opone y se declara la relación por sentencia de 2006. Cinco años después el demandado consigue una prueba biológica que determina que no es el padre, Interpone recurso de revisión contra la sentencia, que se rechaza porque “Sentado que la prevalencia de la verdad material en la determinación de la filiación no constituye un dogma de carácter absoluto, como prueba el hecho de que el CC, en sus artículos 136 y ss, establece plazos de caducidad para las acciones de impugnación (…) Ha de tratarse de un documento existente, o al menos previsto, al tiempo del seguimiento del proceso y no de un documento nuevo realizado «ex post» que, como sucede en el presente caso, únicamente refleja el resultado de una prueba cuya práctica bien pudo ser solicitada por el hoy demandante durante el proceso y que, sin embargo, no interesó por causas que no se han justificado. Según resulta de los propios autos, la causa “que no se han justificado” de no haberse aportado al proceso inicial fue la negativa de la madre a practicar las pruebas biológicas, igual que en los otros casos citados -anterior y posterior a éste-, en que la Sala I sí ha estimado la demanda de revisión; aquí parece que se ha querido dar prevalencia al principio de seguridad jurídica, en conexión con la negligencia del padre putativo en practicar e invocar la prueba en un plazo razonable, pero se echa de menos que la sentencia no especifique qué plazos serian aplicables al supuesto, si los del ejercicio de la acción de impugnación (que en sentido estricto el demandante no estaba ejercitando) o el puramente procesal, de revisión de las sentencias firmes.

 

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL (ART. 136 CC):

Para destruir la presunción de paternidad matrimonial del art 116 CC el marido debe ejercitar la acción de impugnación de su propia paternidad. En la redacción de la ley de 13/05/1981, el art. 136 CC articulaba dos criterios en cuanto al plazo para su ejercicio: a.- un año desde la inscripción del nacimiento en el RC; b.- aunque estuviera inscrito, el plazo no corría mientras el marido ignorara el nacimiento. En esa redacción, el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad de lección era el conocimiento del nacimiento, aunque el marido no tuviera por entonces motivos para dudar de su propia paternidad. Ese rigor se había suavizado por la jurisprudencia desde los años 90, declarando subsistente la acción mientras el padre no pudiera ejercitarla por no haber podido conocer su falta de paternidad. La STC -Pleno- 138/2005 de 26/05/2005, declaró la inconstitucionalidad del p. 1ª del art 136, ”en cuanto comporta que el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial empiece a correr aunque el marido ignore no ser el progenitor biológico de quien ha sido inscrito como hijo suyo en el Registro Civil. La ley 26/2015, de 28 de julio, recoge no solo el criterio constitucional, sino el que venía habiendo sido aplicado por la Sala I en los anteriores 25 años. Art. 136.2 : Si el marido, pese a conocer el hecho del nacimiento de quien ha sido inscrito como hijo suyo, desconociera su falta de paternidad biológica, el cómputo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento.

STS 30/01/1993 nº 69/1993, rec. 2359/1990: Declara la subsistencia de la acción, desestimando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal adscrito a la sección 6ª de la AP Valencia, contra la alzada que había revocado la instancia, la cual había apreciado caducidad por transcurso de plazo del año.

STS 23/03/2001 (nº 276/2001, rec. 655/1996): Los cónyuges estaban separados por sentencia canónica desde 1969; en 1971 la esposa tiene un hijo y lo inscribe en el RC como matrimonial del esposo del que ya estaba separada; 20 años después el marido conoce la inscripción registral -aunque ya antes conocía de la existencia de la hija- y pretende impugnar su paternidad; la esposa no niega que él no sea el padre por lo que rechaza que se practiquen pruebas biológica pero invoca caducidad de la acción; la instancia y la alzada aprecian la caducidad; la casación revoca la apelación y estima la impugnación.

STS 03/12/2002 (nº 1140/2002, rec. 1465/1997) .

STS 15/09/2003 (nº 825/2003, rec. 2786/2000): “la aplicación rigurosa y literal del art. 136 CC. que es al que debe estarse para combatir la presunción de paternidad que sienta el art. 116, siendo, en cambio, inaplicable el artículo 141 -, en los casos en que la paternidad resulta absolutamente descartada -como sucede en el supuesto de autos-, ofrece serios problemas de contradicción con los principios que informan la Ley de 13 de mayo de 1981, que se resumen en la prevalencia de la verdad real sobre la presunta resultante del estado matrimonial, contradicción que debe ser superada, posibilitando la destrucción de la presunción, y fijando el dies a quo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de impugnación por el marido en el momento en que tuvo conocimiento cierto, apoyado en prueba científica, de su incapacidad para procrear, o, en general, en el momento en que tuvo conocimiento de que la presunta paternidad no se correspondía con la verdad biológica, falta de correspondencia adverada por la prueba de investigación de la paternidad.

STS 12/12/2004.

STS 03/10/2008 (nº 915/2008, rec. 2398/2004): Se hace eco de la STC, pero echa en falta por entonces la acción del legislador, adaptando el art 136 a las exigencias constitucionales. Aplica la doctrina por entonces vigente de la Sala, anterior a la propia sentencia del TC, la cual considera acorde con los parámetros constitucionales y con cita literal de la STC: .»Esta exclusión resulta tanto menos justificada cuanto el conocimiento de ambos datos -el nacimiento del hijo inscrito y que no se es progenitor biológico- son presupuestos ineludibles no ya para el éxito de la acción impugnatoria de la paternidad matrimonial, sino para la mera sustanciación de la pretensión impugnatoria, ya que en materia de acciones de filiación nuestro ordenamiento prevé que en ningún momento se admitirá la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde (art. 767.1 LEC y, anteriormente, el derogado art. 127 CC. La imposibilidad de ejercitar la acción impugnatoria de la paternidad matrimonial mientras falte un principio de prueba, que sólo puede aportarse si existe el previo conocimiento de la discrepancia del Registro Civil con la realidad biológica, aboca al principio actiones nondum natae nondum praescribuntur (art. 1969 CC).

STS 16/10/2008 (s. 919/2008, rec. 2918/2002).

STS 17/10/2008 (s .924/2008, rec. 2890/2002). No interrumpe el plazo la demanda no admitida a trámite.

STS 20/02/2012 (nº 73/2012, rec. 1840/2010):  Con posterioridad a la STC, esta Sala ha centrado el problema en la determinación del dies a quo para el ejercicio de la acción de impugnación de la filiación matrimonial, porque el ejercicio de dicha acción sigue estando sometido a un plazo de caducidad, aunque lo que ha cambiado, al ser declarado inconstitucional, es el día de inicio del plazo, que ahora se coloca en la existencia de un principio de prueba, conocido por la parte impugnante, porque de otra forma, la presunción de paternidad, inicialmente iuris tantum, pasaría a convertirse en iuris et de iure, lo que no parece haber querido la ley”

STS 09/07/2012 (nº 530/2012, rec. 1039/2011): Impugnación de reconocimiento extramatrimonial: “D. Gabriel llegó al convencimiento de que no era el padre biológico de Silvia, al conocer el resultado de la prueba objetiva comparativa de los dos ADN, el del padre y el de la niña. Por tanto, a falta de cualquier otra prueba segura sobre el momento en que cesó el vicio de la voluntad, debe entenderse que este es el documento que determina el dies a quo para el inicio del plazo de caducidad

STS 02/12/2013 (nº 728/2013, rec. 1335/2012). Desestima el recurso por apreciar la caducidad de la acción; el impugnante, que teniendo serias y razonables dudas de su paternidad biológica desde el embarazo de su esposa, no actuó de forma diligente para conformar si eran reales las mismas: “ni la posibilidad de la investigación de la paternidad mediante su impugnación puede dejarse a la libre discrecionalidad del marido, ni tampoco el principio de prueba, como indicios serios y razonables al respecto, puede reconducirse a la prueba de la paternidad misma, esto es, al conocimiento alcanzado por el marido basado exclusivamente en el principio de verdad biológica. Por tanto, fuera del implícito reconocimiento previo, la exigencia de una conducta activa y diligente en el marco de cognoscibilidad del marido constituye un presupuesto ineludible en la determinación del dies ad quo del plazo de caducidad”.

STS -1ª pleno- 21/12/2016, rec. 939/2016: La carga de la prueba de que el padre registral sabia su no paternidad corresponde a quien invoca la caducidad de la acción pues lo contrario lo obliga a demostrar un hecho negativo como es el conocimiento.

 

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL (ART. 140 CC).

Sin posesión de estado.

STS 07/09/2020, rec. 2086/2019: Sentencia de pleno, que confirma instancia y apelación denegando el ejercicio de la acción, con dos votos particulares en contra (Salas, que tuvo que renunciar a la ponencia, y Arroyo Fiestas). Una condena penal de 1968 obliga a un hombre a reconocer su paternidad extramatrimonial de una hija, fruto de un estupro según dicha sentencia; en 2017 el supuesto padre, que había estado casi toda su vida fuera de España, ejercita acción de impugnación de la paternidad, pidiendo la eliminación de su apellido en la inscripción la hija, y solicita a tal efecto la práctica de prueba biológica a la supuesta hija, a lo que ésta se niega. Invoca la DT 6ª de la ley 11/81 (“Las sentencias firmes sobre filiación no impedirán que pueda ejercitarse de nuevo la acción que se funde en pruebas o hechos sólo previstos por la legislación nueva«) y en el carácter imprescriptible de la acción de impugnación a falta de posesión de estado (art 140. 1 CC). La ponencia de la profesora Parra Lucán admite que, pese a que no se trata del exacto supuesto de la DT 6ª , pues no se trata de volver a   ejercitar una acción (reclamación) que antaño pudo no prosperar por limitaciones de prueba, sino una nueva (impugnación), hay sin embargo analogía que permite la aplicación de dicha norma transitoria, al menos en cuanto a la posibilidad de alegar nuevos medios de prueba. Rechaza como regla que se pueda impugnar la filiación declarada por sentencia ni antes de la LEC del 2000 (1251,1 y 1252,2 CC), ni después, (764,2 LEC), salvo que también aquí la analogía pudiera permitir una nueva cuestión de filiación contra una sentencia firme. Admitiendo dicha posibilidad, rechaza que exista vulneración de derechos fundamentales (tutela judicial efectiva) del demandante por habérsele denegado la práctica de la prueba biológica, invocando -para rechazar su aplicación a este caso- jurisprudencia constitucional e internacional. La base dogmática en la sentencia radica en considerar prescrita la acción del 140,1 CC (filiación sin posesión de estado) aplicándole extensivamente el plazo del 140.2 CC (con posesión de estado): Se pretende, por tanto, revisar con pruebas nuevas un título de determinación de la filiación que goza de la eficacia de la cosa juzgada, a la que no cabe atribuir una fortaleza menor que a la filiación manifestada a través de la posesión de estado, para cuya impugnación establece el art. 140.II CC el plazo de cuatro años. La aplicación analógica de este plazo, con la adaptación precisa en atención a las circunstancias, conduce a considerar que el demandante pudo ejercitar su acción dentro de los cuatros años siguientes a la entrada en vigor de la Ley 11/1981,

Para extender por la peligrosa vía de la jurisprudencia “legislativa” el plazo de los cuatro años, esta sentencia afirma que el principio de cosa juzgada (firmeza de la sentencia que declara una paternidad quizá falsa) no debe tener menor fortaleza que la acción de impugnación de la filiación con posesión de estado, que la que la reforma del 81 limitó a ese plazo en el 140.2 CC. Lo cierto es que, en cuanto a la impugnación de filiación, la decisión final de la Sala está equiparando la familia amparada por la normalidad de las relaciones familiares que resultan de la posesión de Estado con la que carece de ese factor de estabilidad jurídica y social, equiparación que es difícil que pudiera estar en la mentalidad del legislador del 81.

La ponencia cita varias veces en favor de su tesis a “los comentaristas de la reforma del 81”.  Sin embargo, la opinión de Peña Bernaldo de Quirós, con consabido valor de interpretación cuasi auténtica de la parte de filiación de dicha reforma, es la siguiente: “como se trata de una acción de Estado civil la acción es imprescriptible (cf art 1936). Ahora bien, como se requiere, para estar legitimado, que haya perjuicio a un interés actual, es claro que indirectamente se pierde la acción cuando prescriba el derecho concreto a qué se refería el interés. En relación con la acción de impugnación regulada por el CC con anterioridad a la reforma, la doctrina y la jurisprudencia más frecuente se inclinaban por aplicar a esta acción el plazo de los 15 años, el señalado para las acciones personales. Esta interpretación se debía a que la impugnación tenía otros supuestos de hecho (sobre todo el caso del reconocido que aunque fuera hijo no podía ser reconocido porque era adulterino porque era incestuoso) y había necesidad de dar estabilidad a las relaciones de familia. Hoy a la necesidad de dar estabilidad a las relaciones de familia atiende el artículo 140.2 y no se ve la necesidad de excepcionar la imprescriptibilidad que deriva del artículo 1936 C y de defender, porque el tiempo pase, un título de filiación que, sobre ser falso y no vivirse en las relaciones familiares, está causando un perjuicio”.(Derecho de Familia. Universidad Complutense, Madrid 1989, pags. 453 y ss.)

Por otra parte, la imprescriptibilidad de la acción de impugnación de la filiación no matrimonial sin posesión de Estado había sido declarada en la STS 12/05/2015 (rec. 72/2014).

Con posesión de estado.

Es problemática la aplicación del plazo de 4 años del segundo párrafo del artículo 140 CC, a los supuestos en que concurre posesión de estado de filiación matrimonial. El supuesto más delicado es el de reconocimiento de complacencia dentro del matrimonio, seguido de divorcio: el marido o pareja reconoce un hijo de la madre, que los dos saben que no es hijo biológico de él, posteriormente se divorcian y la madre reclama alimentos para el hijo del padre aparente; el padre intenta impugnar su propia paternidad en un momento en que ya no existe posesión de estado. Son cuestiones conflictivas, además: a.- En caso de matrimonio posterior al reconocimiento, si debe aplicarse el plazo de 1 año propio de la filiación matrimonial o el de 4, propio de la extramatrimonial; b.- en los reconocimientos basados en la errónea creencia de la relación biológica, la determinación del dies a quo de computo del plazo; si desde la inscripción unida a la posesión de estado o desde que el progenitor puede ejercitarla por tener indicios de su falta de paternidad, pese a convivir con el hijo.

STS 12/12/2014, rec. 62/2011: Se admite revisión de la sentencia que desestimó la impugnación de la paternidad al haber dispuesto con posterioridad a aquella de la prueba de ADN que confirma la no relación biológica y que en aquel proceso no se pudo hacer por negativa de la madre biológica. Considera, además, que no existe indicio de que hubiera existido un reconocimiento de complacencia derivado del hecho de que hubiera sido consciente cuando instó la demanda de que no era el padre biológico.

 STS 15/07/2016, rec. 1290/2015: Sentencia de elevado nivel teórico y tono doctrinal, propio de las ponencias de Pantaleón Prieto en sus 11 meses de magistrado. Por su sentido resolutorio procedería encuadrarla en el grupo de la impugnación de la paternidad matrimonial, pero se opta por incluirla aquí porque la falsedad clamorosa y consensuada del reconocimiento sitúa el caso fuera del fundamento de protección a la estabilidad de la familia basada en el matrimonio. Resolución muy criticada por la doctrina porque amplía el ámbito del reconocimiento de complacencia más allá de la hasta entonces pacifica interpretación de sus límites legales, incluso en el ámbito del Registro Civil, en claro fraude del mecanismo legal de la adopción y en flagrante contradicción con la regulación catalana de la misma materia. Resuelve que el plazo para la impugnación del reconocimiento de complacencia so pena de caducidad, será de un año (CC art. 136) o cuatro años (CC art. 140.2), dependiendo de si la filiación que se impugna es matrimonial o no matrimonial con posesión de estado, fijando doctrina jurisprudencial al respecto. En este caso la sucesión de hechos es: 1.- nacimiento; 2.- matrimonio; 3.- reconocimiento de complacencia por el marido, -es decir, falso- 4.- separación; 5- impugnación del reconocimiento. Las tres instancias declaran que el reconocimiento se refiere a una filiación matrimonial y que el plazo es de un año, por lo que declara caducada la acción. Afirma además que el reconocimiento de complacencia no es nulo y no puede declararse su nulidad sin sujeción a plazo. Aclara que en caso de que el reconocimiento se hubiera realizado con anterioridad a la celebración del matrimonio, la filiación es no matrimonial, a los efectos de determinar el plazo de caducidad señalado. En este último caso, cumplido el plazo de cuatro años establecido, el matrimonio entre el reconocedor y la madre del reconocido no abrirá un nuevo plazo de un año.

STS 28/11/2016 (rec. 3302/2015): Hechos: 1.- Nacimiento 2.- Reconocimiento que ambos confiesan luego que es de complacencia (no consta ni que estuviera casado con la madre ni que fueran pareja) 3.- 11 meses después del reconocimiento, impugnación amparo el art. 140 Cc. La 1º instancia estima la impugnación; la AP la revoca, el TS revoca la alzada y admite que el reconocimiento biológicamente falso en sí mismo no puede revocarse, pero sí es impugnable la filiación así determinada durante el plazo del 140 Cc, que en este caso claramente estaba en vigor

 

CONSECUENCIAS DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN.

Abono retroactivo de alimentos en caso de reclamación de la filiación.

Es doctrina general en caso de declaración sobrevenida de paternidad no matrimonial que los alimentos solo pueden ser reclamados desde la interposición de la demanda en ejercicio de la acción de reclamación de la filiación, o bien desde la interposición de la demanda en el juicio declarativo de reclamación de alimentos, una vez firme la declaración de paternidad. La doctrina es uniforme sin consideración a si el hijo es menor o mayor de edad al tiempo de la reclamación. En todo caso, NO son exigibles alimentos anteriores a la primera judicialización de la filiación.

STS 14/07/2016, rec. 3014/2015: La obligación del pago de los alimentos consecuencia de una demanda de paternidad se retrotraen a la presentación de la demanda de filiación.

STS 29/09/2016, rec. 3326/2015: Tras el reconocimiento de la filiación extramatrimonial la madre no reclama alimentos durante varios años; luego lo hace pretendiendo que se retrotraigan al reconocimiento. No hay retroactividad 148 cc: solo se abonarán desde la fecha de la demanda en que se reclamen.

STS 30/09/2016, rec. 2389/2014: De pleno, con ponencia de Pantaleón Prieto, misma doctrina.

La retroacción de la exigibilidad de los alimentos a la presentación de la demanda responde a la aplicación plana del art. 148 CC, según fue interpretado por la STS 14/06/2011, rec. 1027/2009. Ejemplos de retroacción en el ejercicio de acciones de filiación:

STS 27/11/2013, rec. 1159/2012.-

STS 14/07/2016, rec. 3014/2015. —

Devolución de alimentos abonados caso de estimación de la impugnación de la paternidad.

Esta jurisprudencia debe ponerse en relación con la reseñada en el punto anterior, de modo que, si nunca se habían pagado por no existir una sentencia ejecutable que así lo hubiese dispuesto, no podrían reclamarse tras la impugnación de la paternidad.

STS 24/04/2015,   rec. 1254/2013: No hay derecho a reclamar el reintegro los alimentos abonados desde la separación hasta la sentencia que estimó la impugnación de la paternidad matrimonial del exmarido.

 

Indemnización por daño moral en caso de estimación de la impugnación de la paternidad

La Sala I del TS es contraria a reconocer todo derecho de indemnización al varón cuya esposa ha tenido hijos de tercero durante de la vigencia del matrimonio, ni siquiera por pensiones alimenticias abonadas en virtud de resolución judicial tras la ruptura del matrimonio. La jurisprudencia sobre el tema está integrada exclusivamente por cinco sentencias, ninguna de las cuales formula expresamente doctrina legal: STS 22/07/1999 (nº 687/1999, rec. 12/1995) STS 30/07/1999 (nº 701/1999, rec. 190/1995); STS 14/07/2009 (s. 445/2009), STS 18/06/2012 (S. 404/2012) y STS 13/11/2018 (s. 629/2018, rec: 3275/2017). En algunos foros se citan otras, que contienen doctrina general sobre culpa extracontractual o no extrapolables a este supuesto. De las cinco sentencias, las de 2009 y 2012 no entran en el fondo del asunto por considerar que la acción del padre putativo al amparo del art 1902 CC habría prescrito al haber trascurrido más de un año (1.968.2 CC) desde que pudo ser ejercitada (1969 Cc), esto es, desde que tuvo conocimiento de su falta de paternidad. La primera del año 1999, sin excluir la posible responsabilidad extracontractual entre cónyuges, exige un inespecífico dolo reforzado, elemento que la sala consideró que no concurría en el caso porque la instancia había declarado probado que la esposa solo conoció la falta de paternidad de su esposo justo antes de que él ejercitara la acción de impugnación de su paternidad, teniendo el hijo 24 años. La segunda de 1999, con una escueta argumentación, y sobre todo, la plenaria de 2018, algo más fundamentada, descartan la indemnizabilidad de todas las consecuencias de la infidelidad de la esposa. Respecto a las pensiones abonadas por el padre putativo para alimentar a un hijo que no era suyo, se basa en el carácter consumible de los alimentos recibidos, invocando sentencias (no llega a hablar de “jurisprudencia”) del siglo XIX: STS 30/06/1885, 26/17/1897 y 18/04/1913. Respecto al daño “moral” considera que el daño existe, pero que no es indemnizable mediante el ejercicio de las acciones propias de la responsabilidad civil, contractual o extracontractual.

Las dos sentencias de 1999 han venido siendo objeto de críticas generalizadas en la doctrina por su escasa y débil fundamentación en relación a la gravedad de la tesis dogmática de respaldo (inaplicabilidad general de la responsabilidad extracontractual a las relaciones conyugales) y a su repercusión social, de delicadas implicaciones ideológicas. La segunda sentencia de 1999 parece además hacerse eco del riesgo de una avalancha de reclamaciones, en una fase de acelerada expansión del divorcio y de impulso a la erosión del matrimonio como institución en aras de su contractualización.

Las sentencias de 1999 no consiguieron aplacar la conflictividad judicial en los casos más flagrantes, sino que -al revés- han venido generando una matizada jurisprudencia de audiencias en torno al carácter extracontractual de la responsabilidad y a la realidad social como criterio interpretativo en la concurrencia del dolo, elemento que parecía el principal óbice teórico a la apreciación de la culpa dañosa. Hasta la de 2018 (en recurso contra la AP de Cádiz), dichas sentencias no han accedido a la casación, sino que han ganado firmeza contra las madres demandadas y en ocasiones también contra los padres biológicos de los hijos. La jurisprudencia que se reseña a continuación ha estado sustentada en la fijada por el propio TS a propósito de la indemnizabilidad del daño moral en otros campos, extrapolándola a las relaciones familiares, e impulsada por la jurisprudencia del TEDH. Sin embargo , la sentencia de 2018 descarta expresamente que sea aplicable al caso la doctrina de la propia sala (STS 30/06/2009) acerca de la indemnizabilidad del daño moral derivado de la privación de la relaciones entre padre e hijo imputable culposamente a la madre; la exclusión estaría justificada si la responsabilidad entre cónyuges exigiera en todo caso el elemento adicional del dolo, pero si la nueva tesis que parece resultar de la sentencia de 2018 es que las en las relaciones familiares NUNCA puede concurrir culpa extracontractual, la exclusión de aquella doctrina parece incongruente. Por todo ello, la sentencia del TS de 2018, resultado de varias deliberaciones en sección y en pleno, y objeto de abundantes críticas doctrinales, no solo no cierra jurídicamente la cuestión sino que la trae al primer plano de una necesaria evolución jurisprudencial receptiva a la sensibilidad social sobre el tema, sin perjuicio de una reconsideración legal de los aspectos involucrados (¿acceso al Registro Civil de pruebas biológicas de paternidad desde el nacimiento?…).

Las cinco sentencias de casación que desestiman la indemnización son las siguientes:

STS 22/07/1999, nº 687/1999, rec. 12/1995: Uno de los siete hijos habidos en un matrimonio posteriormente declarado nulo en vía canónica ejercita con éxito acción de impugnación de la paternidad contra el padre aparente, el cual, a su vez, reclama contra la madre indemnización por los alimentos abonados durante los últimos 15 años (los cónyuges habían estado separados, con pago de pensión alimenticia), más intereses, y otra por el daño moral derivado de la ruptura de la relación con su hijo. Las tres instancias rechazan la acción de responsabilidad civil, por una parte, por quedar excluida la responsabilidad contractual en este tipo de reclamaciones y, por otra, por exigir dolo en la conducta de la demandada para que proceda la responsabilidad extracontractual ex 1902 Cc, que el TS consideró inaplicable al caso por no considerar, sin entrar a revisar los hechos declarados probados en la instancia, que la madre demandada solo conoció la verdadera paternidad biológica de su hijo cuando éste ya tenía veinticuatro años , o sea justo antes de ejercitar la acción de impugnación.

 STS 30/07/1999, nº 701/1999, rec. 190/1995: La instancia había reconocido al demandante 60.000€ de indemnización por daños morales tras ejercitar la esposa con éxito acción de impugnación de la paternidad de su marido respecto de los dos hijos nacidos dentro del matrimonio, y dar publicidad a su adulterio en el diario “El País”. La apelación revocó la instancia y la casación desestima el recurso: no niega la concurrencia del dolo en la conducta de la esposa y encuadra la posible indemnización dentro de la responsabilidad contractual, pero, en una escueta motivación, niega la procedencia de una indemnización porque: a) el incumplimiento del deber de fidelidad del art.68 CCsólo constituye una causa de separación matrimonial pero no genera ningún efecto económico; b) “no cabe comprender su exigibilidad dentro del precepto genérico del artículo 1101 por más que se estimen como contractuales tales deberes en razón a la propia naturaleza del matrimonio, pues lo contrario llevaría a estimar que cualquier causa de alteración de la convivencia matrimonial, obligaría a indemnizar”.

STS 14/07/2009 (s. 445/2009) y STS 18/06/2012 (S. 404/2012) Desestiman la reclamación por haber prescrito la acción, pero no abordan el trasfondo sustantivo de la reclamación por daño extracontractual.

 STS 13/11/2018 (s. 629/2018, rec: 3275/2017): Matrimonio con tres hijos; sentencia de separación, en que se atribuye a la madre la custodia y pensión de alimentos a cargo del padre; nueve años después, sentencia de divorcio, que confirma lo anterior; un año después del divorcio, sentencia en juicio de filiación en que se declara que el marido no es padre biológico del segundo de los hijos; dos años después, reclamación de indemnización por las pensiones de alimentos abonadas en virtud de las sentencias tanto de separación y, en cuantías separadas, por el daño moral inferido al padre putativo derivado de la perdida de la relación con el hijo que creyó suyo. La instancia desestima la demanda; la audiencia (sección 5ª AP Cádiz , le concede indemnización por los dos conceptos; el TS casa la sentencia y la deniega por ambos. Respecto a los alimentos (no se demandaba al padre biológico, sino solo a la madre): “d) El derecho a los alimentos del hijo existía, por tanto, por el hecho de haber nacido dentro del matrimonio; y, como consecuencia de esa apariencia de paternidad, el padre hizo frente a todas las obligaciones que le correspondían, entre las que se encontraba no solo la manutención económica, sino la de velar por él, tenerlo en su compañía, educarlo, formarlo, representarlo y administrar sus bienes. Los pagos se hicieron, en definitiva, como consecuencia de una obligación legalmente impuesta entre quien pagaba y quien se beneficiaba de dicha prestación, y es efectiva hasta que se destruye esta realidad biológica mediante sentencia dictada en proceso de impugnación de la filiación matrimonial.” Respecto al daño moral; “Conductas como la enjuiciada tienen respuesta en la normativa reguladora del matrimonio, como señala la sentencia 701/199, mediante la separación o el divorcio, que aquí ya se ha producido, y que no contempla la indemnización de un daño moral generado a uno de los cónyuges en un caso de infidelidad y de ocultación y pérdida de un hijo que consideraba suyo mediante la acción de impugnación de la filiación. Se trata de unos deberes estrictamente matrimoniales y no coercibles jurídicamente con medidas distintas, como ocurre con la nulidad matrimonial, a través de una indemnización al cónyuge de buena fe – artículo 98 del CC-. Con una regulación, además, tan específica o propia del derecho de familia, que permite obtener, modificar o extinguir derechos como el de la pensión compensatoria del artículo 98 del CC, o decidir sobre la custodia de los hijos habidos de la relación matrimonial, al margen de esta suerte de conductas, pues nada se dice sobre las consecuencias que en este ámbito tiene la desatención de los deberes impuestos en el artículo 68 CC.”

Sin embargo, y frente a lo anterior:

Sentencia de la sala I que considera resarcible el daño moral en el ámbito de las relaciones familiares:

STS 30/06/2009 (nº 512/2009, rec. 532/2005): Supone la admisión de la resarcibilidad del daño moral, estableciendo en el caso concreto una indemnización de 60.000 € a costa de la madre que privó al padre de toda relación con su hijo por pertenecer ella a una famosa secta religiosa. Se apoya para ello en resoluciones del TEDH, como la que condenó a Alemania (caso Elsholz vs Alemania, sentencia de 13/07/2000), por violación de los arts. 6.1 y 8 del Convenio Europeo, en un caso en el que los tribunales alemanes habían denegado al padre no matrimonial el derecho de visitas, sobre la base de la negativa de un hijo de cinco años, que sufría el síndrome de alienación parental (SAP).

Jurisprudencia de audiencias provinciales reconociendo al padre putativo el derecho a indemnización, todas ellas, vigente la doctrina de la sala primera del año 1999:

SAP Valencia -7º- 02/11/2004 (nº 597/2004, rec. 594/2004): Confirmando la instancia, aumenta a 100.000€ la indemnización a cargo de la esposa y de su pareja con la que tuvo tres hijos constante el matrimonio con el demandante, lo que le ocasionó además un trastorno psiquiátrico con grave riesgo vital. Desestima la concurrencia de la prescripción y argumenta que a la negligencia propia de engendrar tres hijos hay que añadir el dolo en la ocultación de la verdadera paternidad, que imputa particularmente en el plano moral a la exesposa pero también jurídicamente al otro codemandado, al quien hace corresponsable solidario de la indemnización.

SAP León 02/01/2007, nº 1/2007, rec. 304/2006. Condena a la exesposa solidariamente con el padre biológico a indemnizar al exmarido con 30.000€ por daños morales, y a éste último, otros 16.200€ por los alimentos de la menor abonados por el padre aparente (pese a que tras el divorcio, él tenía la custodia de la hija) y en ambos casos, más el interés legal del dinero incrementado en un cincuenta por ciento. Recuerda la sentencia que el daño moral siempre es indemnizable: “ De difícil evaluación económica tales daños, en palabras de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Sentencia 28.03.05 , afectan a intereses espirituales del ser humano y se concretan a la perturbación en el ámbito personal del sujeto, aunque no incidan en intereses económicos. Su apreciación y cuantificación se ha dicho que puede ser arbitraria, pero también se puede afirmar – nos recuerda la referida STS- que toda indemnización -salvo casos muy concretos- puede serlo y, desde luego, la dificultad en la determinación no puede influir en la prosperabilidad de una reclamación justa”

SAP Barcelona -18ª-de 16/01/2007 nº 27/2007, rec. 430/2006: Concede una indemnización de 15.000 € al marido por el daño moral derivado de descubrir que no era el padre de la menor que había creído hija suya durante cuatro años, pero rechaza que concurriese vicio del consentimiento en el convenio regulador del divorcio en que consintió la adjudicación de determinada vivienda a la madre en consideración a los intereses de su supuesta hija. Formalmente respeta la jurisprudencia sentada por las dos sentencias de la Sala I de 1999, pero para apartarse de ellas encuadra la infidelidad de la esposa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, valorando el dolo con el siguiente criterio: “La conducta o comportamiento de la demandada debe valorarse, teniendo en cuenta el contexto social en el que vivimos y en el que se han desarrollado los hechos, distinto del contexto social analizado en la sentencia del Tribunal Supremo que se invoca, pues los avances de la ciencia en materia de prueba biológica, se traducen en un fácil acceso por parte de los ciudadanos a este tipo de pruebas. Lo aplica al caso concreto mediante así: La culpa o negligencia a que se refiere el artículo 1.902 CC constituye un concepto más amplio que el dolo o intención maliciosa. Puede afirmarse que la Sra. María Luisa no tenía la certeza o no sabía que el padre de la menor no era su marido, pero pudo y debió sospechar que podía ser otro el padre de la menor, al haber mantenido relaciones sexuales con dos personas al tiempo de su concepción y debió adoptar las medidas tendentes a su veraz determinación.”

SAP Valencia -7ª- 05/09/2007 (nº 466/2007, rec. 467/2007): Rebaja de 100.000€ de la instancia a 12.000 la indemnización a cargo de la esposa, porque solo uno de los tres hijos del matrimonio no era biológicamente del marido y porque este sospechó desde su nacimiento de su falta de paternidad, lo que determinó una menor vinculación afectiva, habiendo convivido poco tiempo con él. Desmonta el argumento del Tribunal Supremo acerca del carácter no indemnizable del adulterio con el siguiente razonamiento, muy repetido en posteriores resoluciones de audiencias: “Si bien la infidelidad conyugal no es indemnizable, sí lo es la procreación de un hijo extramatrimonial con ocultamiento a su cónyuge”

SAP Cádiz -2ª 03/04/2008, nº 125/2008, rec. 83/2007). Sentencia de muy detallada motivación, ponente Marín Fernández. Revocando la instancia, condena a la exesposa a indemnizar 31.706 € más intereses, desglosando pormenorizadamente los distintos conceptos indemnizables separando morales y patrimoniales en aplicación de las reglas del cobro de lo indebido (art. 1895 CC). Avanza en la desautorización de la jurisprudencia de 1999 en cuanto a la exigencia del dolo, sobre el siguiente argumento: “ el art. 1902 con carácter general nada establece al respecto: cualquier hecho dañoso, antijurídico, imputable a una falta de diligencia de quien lo comete ya genera su responsabilidad. Exigir en este ámbito una culpabilidad reforzada se antoja innecesario y además resulta, la mayoría de las veces imposible. Otra cosa es que el hecho generador de la responsabilidad aparezca de alguna manera cualificado, esto es, que no se trate de incumplimientos de escasa trascendencia personal. Pero ello no implica que sea exigible un criterio subjetivo de atribución de responsabilidad reforzado por el dolo”.

SAP Murcia 18/11/2009 (nº 262/2009, rec. 281/2009): Confirma la instancia, condenando a la exesposa y a su pareja a pagar al exmarido demandante 15.000€ `por daños morales, y además, solamente a cargo de la esposa, otros 16.692,71 por daños patrimoniales.

SAP Ciudad Real 29/02/2012 (nº 52/2012, rec. 268/2011). Confirma la instancia en cuanto a la indemnización al exmarido del coste de las pruebas biológicas que determinaron su no paternidad del hijo, pero lo rechaza en cuanto a la indemnización por los alimentos abonados por el padre aparente a la madre custodia desde la sentencia de separación hasta la interposición de la demanda. La fundamentación de la sala, objetivamente débil, consiste en considerar que no concurren todos los requisitos jurisprudenciales del cobro de lo indebido, a diferencia de los cuatro casos citados antes; los datos explicitados en la sentencia no permiten dilucidar con claridad si la filiación matrimonial del padre aparente (casado solo tres meses antes del nacimiento del único hijo) no ocultaba más bien un reconocimiento de complacencia, del que quizá habría pretendido retractarse tras la crisis conyugal.

SAP Asturias -5ª- 18/05/2012, nº 211/2012, rec. 181/2012: Extiende la resarcibilidad del daño moral a los casos de convivencia extramatrimonial con el siguiente argumento: “sin desconocer que no nos hallamos ante un supuesto de matrimonio sino de mera convivencia lo que, con ser que no venían los contendientes obligados a los deberes del matrimonio ( art.66 y sgts CC), no quita para que la conducta que le es exigible halla de acomodarse a la buena fe de acuerdo con las circunstancias concurrentes”. Aumenta respecto a la instancia la indemnización a cargo de la madre de 1.874 € a 4.000€ en concepto de daños patrimoniales por su contribución a la atención y necesidades del menor, el coste de los trámites para el esclarecimiento de su paternidad y la asistencia letrada para la suscripción del convenio a raíz de la ruptura de la convivencia, además de los morales por el desengaño sufrido al conocer que no era el progenitor del menor.

SAP Madrid -9ª- 09/05/2014 (nº 222/2014, rec. 471/2013). Confirma la instancia en cuanto a la indemnización de 4.000€ (sin costas) por daños morales causados al esposo a quien se le ocultó la relación extramatrimonial con el padre biológico de la hija. La cuantía tan reducida está relacionada con que el padre interpuso acción de impugnación de la filiación con muy escaso lapso de tiempo respecto a la de divorcio interpuesta por la madre.

SAP Castellón -1ª- 12/06/2014 nº 26/2014, rec. 14/2014. Desestima la devolución de los alimentos pagados desde el nacimiento hasta la demostración de la falta de relación biológica; en cuanto a los daños morales, revoca la instancia que los había desestimado, no acepta los baremos a afectos de Derecho de Seguros en los accidente por pérdida de hijo invocados por el demandante, pero valora la relación de causalidad entre la pérdida de la paternidad y el daño, así como la actitud de los demandados de negar visitas al padre aparente, y los cuantifica en 30.000 € .

SAP Cantabria -2ª- 03/03/2016, rec. 71/2015. Confirma la instancia, reconociendo una indemnización de 30.000€ a favor del marido a quien la esposa ocultó que no era padre biológico de la hija inscrita como matrimonial hasta la ruptura del matrimonio, años después.

SAP Badajoz -3ª. 05/09/2017 nº 175/2017, rec. 218/2017: En un caso deImpugnación de paternidad. Daño moral: procreación con ocultación. Declara la AP responsabilidad de la madre que oculta de forma dolosa que el vínculo biológico que creía tener el padre con su hijo es inexistente. Ese engaño, y la frustración emocional y psicológica que supone para cualquiera conocer de repente que su hijo no es tu, ocasiona un daño moral indemnizable (FJ 3).
 relación extramatrimonial, confirma la instancia que condenó a la madre a pagar 25.000€ por daños morales de responsabilidad extracontractual, derivados de haber ocultado a su pareja no ser el padre de la niña inscrita como hija de ambos, hasta que, rota la relación, dos años después del nacimiento, la madre rechazó el régimen de relaciones paterno filiales establecidas en el juzgado. Con los siguientes argumentos: “No puede justificarse, desde el punto de vista jurídico, que sea inocuo engañar a la pareja sobre la concepción. No estamos hablando de una circunstancia intrascendente. La paternidad más que derechos comporta obligaciones. Conlleva el ejercicio de una función con grandes responsabilidades. Y aunque, en nuestro Derecho, se puede ser padre sin haber concebido al hijo, lo que no cabe es ocultar, y menos de forma deliberada, a quien reconoce o muestra su conformidad que no es realmente el padre biológico”. El fundamento indemnizatorio es de nuevo la responsabilidad extracontractual.

SAP Barcelona -13ª- 25/07/2018, rec.    608/2017. Reconoce indemnización de 8.000€ a cargo de la exesposa que ocultó durante ocho años que el marido no era el padre del segundo de sus hijos, habiendo mediando sentencias de separación y divorcio en que el padre interesó custodia o visitas y se vio obligado al pago de pensión alimenticia.     

SAP Valencia -7ª- 09/03/2018, rec. 785/2017. Condena a indemnizar 12.000 € por daños morales la madre que denuncia a su exmarido por abandono de familia por impagar alimentos a favor de un hijo que la esposa sabía que no era suyo. El padre, tras estar 90 días en prisión interpone acción de impugnación de su paternidad que es estimada; reclama indemnización a la madre que se le concede en primera instancia y confirma la audiencia. No resulta del texto de la sentencia que ninguno de los dos tribunales civiles dedujera testimonio contra la exesposa, al menos por delito de estafa procesal. 

Impugnación de paternidad. Daño moral: procreación con ocultación. Declara la AP responsabilidad de la madre que oculta de forma dolosa que el vínculo biológico que creía tener el padre con su hijo es inexistente. Ese engaño, y la frustración emocional y psicológica que supone para cualquiera conocer de repente que su hijo no es tuyo, ocasiona un daño moral indemnizable (FJ 3).

No concurre prejudicialidad civil en el procedimiento de divorcio porque se esté ventilando la paternidad en un procedimiento paralelo de filiación.

Como restricción del principio pro actione, la prejudicialdad civil está regulada muy restrictivamente en el artículo 43 LEC, exigiendo en todo caso o acuerdo entre los litigantes o bien solicitud de una parte y asentimiento del otro, sin que quepa en ningún caso ser apreciada por el juez de oficio. Este principio procesal se está relajando en el ámbito de algunos tribunales especializados en familia en consideración al “interés superior del menor” (ejemplo, suspensión del procedimiento de divorcio por estar ventilándose en otro juicio con terceros la propiedad de la vivienda familiar) si bien la regla general en los restantes ámbitos civiles sigue siendo la contraria. Un ejemplo es el siguiente:

AAP Alicante -4- 04/07/2018 (REC. 480/2017): Divorcio solicitado por la esposa en que solicita la atribución de la custodia del hijo menor y pensión alimenticia a cargo del padre; paralelamente el padre ha impugnado la paternidad del hijo en un procedimiento y Tribunal distinto. La instancia suspende el procedimiento de divorcio y regulación de los efectos personales y económicos apreciando la excepción de prejudicialidad invocada por el esposo; la audiencia revoca la suspensión y ordena su continuación invocando precedentes jurisprudenciales de casos idénticos de paralela impugnación de la paternidad: “La aplicación del art. 43 LEC en casos semejantes ha sido objeto de pronunciamientos contradictorios en la doctrina de las Audiencias. La Sala se adhiere al criterio contrario a la suspensión que han seguido, entre otras, la sección 6ª de esta misma Audiencia en sentencia de 4 de septiembre de 2002, la sección 2 ª de la Audiencia Provincial de Sevilla en sentencia de 24 de junio de 2003 y la sección 5 ª de la Audiencia Provincial de Málaga en sentencia de 29 de abril de 2005 , considerando decisivo el argumento relacionado con el carácter constitutivo de las acciones de estado civil, en cuya virtud la inscripción de paternidad produce plenos efectos hasta su cancelación mediante la oportuna decisión judicial firme y hasta ese momento no puede quedar desasistido el menor en especial en materia de alimentos”.

 

VIENTRES DE ALQUILER:

Doctrina general.

El contrato es nulo, no es inscribible en el Registro Civil la paternidad resultante y la pareja o cónyuge del progenitor biológico no puede adoptar al hijo gestado de este modo.

STS -1ªPleno- 06/02/2014, nº 835/2013, rec. 245/2012. Confirma instancia y alzada, denegando la inscripción en el Registro Civil consular de dos menores gestados en California en virtud de un contrato de alquiler de vientres. La decisión de la autoridad registral de California, al atribuir la condición de padres al matrimonio que contrató la madre de alquiler, es contraria al orden público internacional español por resultar incompatible con la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida. La protección del interés del menor no puede fundarse en la existencia de un contrato de gestación por sustitución y en la filiación a favor de los padres intencionales que prevé la legislación de California, sino que habrá de partir, de ser ciertos tales datos, de la ruptura de todo vínculo de los menores con la mujer que les dio a luz, la existencia actual de un núcleo familiar formado por los menores y los padres intencionales, y la paternidad biológica de alguno de ellos respecto de tales menores, para a partir de ahí inscribir si procede la paternidad del progenitor biológico y dejar abierta la opción a la adopción por el otro progenitor por el mecanismo legal simplificado.

Esta sentencia está confirmada por auto del Pleno de la Sala I de 02/02/2015, (7 votos contra 4) inadmitiendo recurso, por considerar no aplicable al Derecho español la doctrina sentada e por el TEDH en los casos Mennesson contra Francia (as. 65192/11) y Labassee contra Francia (asunto 65941/11): no ha lugar a la nulidad porque mientras que el Tribunal de Casación francés afirmaba la imposibilidad de que pueda determinarse legalmente en Francia cualquier relación de filiación entre el niño y los padres comitentes, de tal modo que procede incluso anular el reconocimiento o el establecimiento de la paternidad del padre biológico por el carácter fraudulento del contrato de gestación por sustitución (« fraus omnia corrumpit », el fraude todo lo corrompe, dice el Tribunal de Casación francés» y que por el contrario , « el ordenamiento jurídico español, y así lo afirmó nuestra sentencia, prevé que respecto del padre biológico es posible la determinación de filiación paterna; y, en todo caso, la formalización de las relaciones existentes si los comitentes y los niños efectivamente forman un núcleo familiar «de facto».

STS 31/03/2022 (rec. 907/2021): Mujer española que se traslada al estado de Tabasco en México para formalizar como madre comitente un contrato de alquiler de vientres, del que nace un niño que trae a España; el padre de la madre de intención (abuelo del niño nacido por gestación subrogada) ejercita contra su propia hija acción de reclamación de la maternidad del niño por posesión de Estado al amparo del art 131 CC; la instancia desestima la demanda pero la apelación declara la filiación (SAP Madrid -22ª- 01/12/2020, rec. 1274/2019); recurre el fiscal y la Sala en pleno estima el recurso sin votos particulares (9 magistrados), rechazando la inscripción en el Registro Civil del niño como hijo de la madre comitente. El relato de antecedentes transcribe las cláusulas del contrato de alquiler de vientres, espeluznante repertorio de atentados contra la vida, integridad física y psíquica, dignidad e intimidad de la madre gestante. La sentencia aprecia la excepción de orden público contra el contrato de alquiler celebrado en un país donde es legal e invoca en contra de su admisión el art. 10º LTRHA, y distintos instrumentos internacionales, como la Convención de los Derechos del Niño, el Protocolo del mismo sobre venta de niños, el Informe al respecto de la relatora especial de la ONU, la Resolución del Parlamento Europeo de 17 de diciembre de 2015 sobre derechos humanos y democracia en el mundo, así como el informe del Comité de Bioética de España sobre la materia de 2017, concluyendo: “el deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de otras personas. Un contrato de gestación por sustitución como el que es objeto de este recurso entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor y, por tanto, no puede aceptarse por principio. En FJ independiente recuerda la dimensión penal del asunto y la impunidad de las empresas mercantiles de intermediación, y argumenta que el interés superior del menor queda protegido por las posibilidades que se ofrecen a la madre de intención, primero, de solicitar que su hijo le sea dado en acogida y, después, de adoptarlo, sin que la diferencia de más de 45 años entre la madre y el niño en el caso concreto sea un obstáculo legal absoluto en contra (art. 176.2.3.º en relación al 237 CC).

La pareja o cónyuge del progenitor biológico no puede adoptar al hijo gestado de este modo.

AAP Barcelona -18ª- 16/10/2018 (nº 565/2018; rec. C391/2018: Pareja de hombres no casados que contratan a una madre gestante en Tailandia; consiguen la inscripción de los dos niños nacidos en el Registro consular como hijo biológicos de uno de los dos comitentes, en virtud de certificaciones administrativas tailandesas, sin legalizar, de las que resulta el nacimiento y la renuncia anticipada de la madre gestante. La sentencia de la AP hace resumen de la jurisprudencia existente sobre la materia, confirma la instancia que desestimaba la adopción de los dos niños por la pareja del padre biológico, y deja expresamente a salvo (FJ VI) la posible impugnación por el fiscal de la inscripción en el Registro de la paternidad biológica, claramente irregular. La principal motivación consiste en la falta de consentimiento fehaciente a la adopción por la madre gestante, el cual solo podría prestarse válidamente seis semanas después del parto, así como que la documentación tailandesa era solo administrativa y no judicial, por lo que no pudio concederse el execuátur.

 Esta sentencia no incide especialmente en la excepción de orden público, lo que sigue dando pie a considerar que, pese a la inequívoca proscripción legal (artículo 10 Ley 14/2006), el rechazo de los tribunales está matizado en función de lo garantistas que sean las legislaciones de destino del turismo reproductivo, bastando con suplir algún requisito formal más o menos para terminar consiguiendo regularizar la situación en España. Cabe recordar, sin embargo que esta misma sección de la AP Barcelona sí había apreciado anteriormente contravención del OP español, en un caso procedente de California, cuya legislación estatal es a las más protectora del negocio del alquiler de vientres, en el Auto 18/11/2014, otorgando el exequatur a la sentencia californiana solo en cuanto a la filiación del padre biológico, pero desestimando el reconocimiento en lo referido a la filiación materna, por contrario al art. 235-3 CCCat y expresa aplicación de la excepción de orden público.

Reconocimiento de la prestación por maternidad.

A favor:

 STS -4ª- 19/10/2016, rec. 1650/2015: La legislación europea solo lo reconoce para la gestación natural pero las legislaciones nacionales pueden ser más amplias, como la española que lo reconoce también para los casos de adopción y acogimiento, lo que justifica la analogía con la gestación de sustitución.

STS -4ª- 22/03/2018 (rec. 2770/2016, unificación de doctrina) «nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, establecida en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo , no puede perjudicar la situación del menor”

En contra, en jurisprudencia menor:

STSJ País Vasco 13/05/2014, (as. 2014-1228). La tesis contraria tiene apoyo en la jurisprudencia social europea sobre la materia (S TJUE (dos de la misma fecha) 18/03/2014, asunto C-167/12, “C.D. y S.T” ; y S TJUE, 18/03/2014, asunto C-363/12, Z y A Government Department and the Board of Management of a Community School).

 

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