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Prestadores de servicios a sociedades: Formularios para su inscripción en el Registro Mercantil.

PRESTADORES DE SERVICIOS A SOCIEDADES:  RESUMEN DE LA ORDEN QUE REGULA LOS FORMULARIOS PARA SU INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL

José Ángel García-Valdecasas Butrón, Registrador

 

Orden JUS/1256/2019, de 26 de diciembre, sobre la inscripción en el Registro Mercantil de las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional prestan los servicios descritos en el artículo 2.1.0)(sic) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

Resumen: La Orden, en ejecución de la DA única de la Ley 10/2010, establece los formularios que deberán utilizarse para la declaración telemática al RM de los profesionales prestadores de servicios a sociedades, así como los formularios para la declaración anual de actividades, tanto de profesionales como de otras personas físicas y jurídicas empresarios.

1. Justificación de la Orden.

Reconociendo sin duda que la Instrucción de la DGRN de 30 de agosto de 2019, no era el instrumento jurídico más adecuado para el desarrollo de la DA única de la Ley 10/2010 (inscripción en el RM de los prestadores de servicios a sociedades y fideicomisos), se dicta la Orden del MJ que resumimos, cuya principal finalidad estriba en aprobar, conforme a los apartados 2 y 8 de la mencionada DA única, los formularios que deberán utilizarse para las inscripciones y declaraciones anuales de actividades exigidas, por razones de prevención del blanqueo de capitales, a los prestadores de servicios a sociedades y fideicomisos.

La Instrucción de 30 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, se ocupaba exclusivamente, por razones de urgencia, de establecer los instrumentos telemáticos adecuados para la debida constancia de los profesionales prestadores de servicios en el Registro Mercantil. No pudo aprobar formulario alguno pues según los nuevos apartados 2 y 8 de la DA única el formulario de inscripción en el Registro Mercantil de las personas físicas profesionales y el documento de declaración de actividades de las prestadoras de servicios a sociedades y fideicomisos se aprobaría mediante Orden de la Ministra de Justicia. Por ello la Instrucción se limitaba a señalar los datos parametrizados que se deberían contener en el modelo creado en la web registradores.org, para hacer las declaraciones pertinentes exclusivamente de profesionales.

En cambio, la Orden que ahora se aprueba, aparte de contener en anexos los formularios precisos, no sólo se ocupa de los profesionales, que era la principal novedad de la DA única tantas veces citada, sino también de las demás personas físicas y jurídicas empresarios que presten servicios a sociedades y fideicomisos. También se ocupa no ya sólo del alta y la baja en el RM de los profesionales, sino también de las posibles modificaciones que experimenten dichos sujetos y que deban hacerse constar en el Registro, como igualmente de la declaración anual de actividades que deben realizar tanto profesionales como empresarios.

Los formularios, según se dice en la justificación de la Orden “son imprescindibles para el acceso al Registro Mercantil correspondiente de las respectivas declaraciones de alta, baja, modificación de circunstancias o declaración anual en la materia” y ello porque el formulario telemático se estima como “el instrumento más adecuado para garantizar la consecución” de las finalidades perseguidas por la Ley 10/2010, garantizándose de esta forma una plena seguridad jurídica.

 Añade la Orden que en “aplicación del principio de transparencia” se posibilitó de forma sencilla y universal, en los términos establecidos en el artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, “a los potenciales destinatarios de esta orden ministerial una participación activa en su elaboración”.

Por último, se dice que, “en aplicación del principio de eficiencia, esta norma evita cargas administrativas innecesarias o accesorias y racionaliza, en su aplicación, la gestión de recursos públicos”. Todo ello lo deberemos tener en cuenta para la interpretación de la Orden, así  como el hecho de que se dicta con el acuerdo con el Consejo de Estado.

2. Finalidad de la Orden. Art. 1.

La Orden tiene doble finalidad:

Una, la de aprobar y regular los formularios preestablecidos para que las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional presten todos o alguno de los servicios descritos en el artículo 2.1.o) de esta Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, cumplan con su obligación de inscripción en el Registro Mercantil.

Dos, aprobar el formulario para la realización de la declaración anual sobre dichas actividades. Esta declaración anual es obligatoria, lo recuerda el artículo 1 de la Orden, se trate de personas físicas o jurídicas o de profesionales.

Estos formularios, como hemos visto por el preámbulo de la Orden, son la única forma de cumplir las obligaciones establecidas, es decir que son de imperativa utilización.

3. Sujetos obligados. Art. 1.

Aclara la Orden, por las dudas que habían surgido sobre ello, que tanto la inscripción registral como la declaración anual de actividades es obligatoria para todos los sujetos, personas físicas o jurídicas empresariales y profesionales, que realicen alguna o algunas de las llamadas actividades de prestadores de servicios, y ello, aunque dichas personas por su profesión colegiada o no, estén ya sujetos a la Ley 10/2020. En definitiva, que deberán inscribirse y hacer la declaración anual, todos los prestadores de servicios a sociedades, sea cual sea su profesión y sean o no sujetos obligados por la citada Ley 10/2010.

4. Declaración de las personas físicas profesionales (art. 2).

La declaración la deberán hacer de forma telemática exclusivamente y “empleando a tal efecto de forma obligatoria y exclusiva la red privada telemática o portal exclusivo de la que es titular el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España…”.

4.1. Momento de hacer la declaración por parte de profesionales (art. 2).

Para los que inician la actividad antes de su comienzo. Para los que ya la estuvieran desempeñando con anterioridad, en los plazos de la DA única de la Ley 10/2010, plazo prorrogado, según la Instrucción de la DGRN de 30 de agosto de 2019, fijándolo en el 31 de diciembre de dicho año. Estimamos que este plazo, por razones operativas, debe regir no sólo para profesionales, sino también para las personas físicas o jurídicas empresariales que vinieran desarrollando con anterioridad dicha actividad. 

4.2. Sistema de identificación de profesionales (art. 2).

Será por firma electrónica reconocida o cualificada y avanzada basado en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de firma electrónica expedidos por prestadores incluidos en la «Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación». Por vía de ejemplo se citan “el certificado incorporado al DNI electrónico, el expedido por la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, y los expedidos por otros prestadores de servicios de confianza cualificados y reconocidos mediante su inclusión en la citada lista de prestadores de servicios electrónicos de confianza cualificados, publicada por la Secretaría de Estado para el Avance Digital, del Ministerio de Economía y Empresa”. Para los no residentes comunitarios, o extracomunitarios, se puede utilizar la firma electrónica admitida para tales casos en el Registro Mercantil.

La firma electrónica realizada por el declarante asignará la fecha en que se realiza la declaración al Registro, quedando automática e inmediatamente presentada dicha declaración.

4.3. Datos a incluir en la declaración (Art. 2).

Son los consignados en el formulario electrónico aprobado en anexo de la misma orden. Omitimos su exposición al ser los mismos que ya se señalaban en la Instrucción de la DGRN y por estar dicho formularios a disposición de todos en la web. Sólo indicar la existencia de unos datos totalmente obligatorios y otros datos meramente voluntarios.

4.4. Actuación del RM (art. 2).

La presentación, como hemos visto es automática, devolviendo el registro un acuse técnico, lo que supone que será como acuse de recibo.  El registrador se limita a calificar “el cumplimiento de los deberes formales, la integridad de la declaración y la legitimación del declarante”. Es decir, se comprobará que el impreso está debidamente rellenado y no falta ningún dato de los considerados imprescindibles. Sobre lo que significa “la legitimación del declarante”, lo tratamos más adelante.

La inscripción se practica en el plazo más breve posible y siempre dentro del plazo de 5 días.

Una vez realizada la inscripción se devuelve al declarante “un documento, firmado electrónicamente, que identifique la práctica de aquella, su fecha y sus datos registrales”.

4.5. Modificación de datos (Artículo 3).

Se aprueba otro formulario para la modificación de datos de los profesionales.

El sistema es el mismo, aunque en el formulario deben incluirse los pertinentes datos registrales del profesional.

4.6. Baja de prestadores de servicios profesionales (Artículo 4).

Los profesionales que cesen como prestadores de servicios a sociedades deben presentar la declaración de baja según otro formulario aprobado por la misma Orden. En el formulario solo constarán los datos registrales y la identidad del prestador. Sobre los datos registrales sorprende que en el anexo, tanto el explicativo, como el formulario que lo desarrolla, se omiten los datos registrales.

A ello será posible agregar un domicilio para notificaciones, físico o electrónico si permite la notificación electrónica.

La baja también será con firma electrónica y el sistema de constancia de la baja en el registro idéntico al que hemos visto para el alta.

4.7. Declaración anual de actividades de profesionales (Artículo 5).

También se crea un formulario para la declaración anual de actividades que deben hacer los profesionales. El formulario contiene parametrizados todos los datos exigidos por la DA única, apartado 8 de la Ley 10/2010.

 El documento, debe ser firmado con firma electrónica y se presenta en la misma forma que las declaraciones de alta, baja o modificación.

 El depósito del documento “deberá realizarse dentro de los tres primeros meses de cada año, si bien el sistema admitirá los depósitos realizados fuera de ese plazo, sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiera incurrirse en tales casos”.

5. Declaraciones que deben realizar las personas jurídicas y personas físicas que actúen en concepto de empresarios (Artículo 6).

Aunque no resulta con claridad de la Orden creemos que deben distinguirse tres supuestos:

— Si se trata de personas físicas o jurídicas ya inscritas, deberán darse de alta si vienen realizando la actividad de prestadores de servicios a sociedades, o si la van a iniciar en el futuro. Los plazos los antes señalados.

— Si se trata de personas físicas o jurídicas que accedan al RM, por tratarse de sujetos inscribibles, y desarrollen dichas actividades, deberán de forma simultánea a la presentación del documento inscribible presentar el documento de alta.

— Si se trata de personas no inscribibles en el RM, según las normas generales, deberán inscribirse a estos efectos en forma similar a la vista para los profesionales.

La declaración de baja deberá presentarse igualmente cuando dejen de prestar las actividades de prestadores de servicios a sociedades.

 Aunque para las declaraciones de modificación se dice que “se realizarán de acuerdo con las reglas generales previstas para su ordinaria inscripción en el Registro Mercantil”, estimamos que si esas modificaciones afectan a datos inscribibles en el registro como el cambio de denominación o de domicilio así será efectivamente, pero si afectan a los datos de cumplimentación voluntaria, como son la dirección de correo electrónico o el número  de teléfono o el hecho de admitir notificaciones electrónicas o señalar un domicilio para notificaciones, estimamos que esas modificaciones deberán realizarse  en un formulario similar al establecido para profesionales.

Para todos estos casos no se aprueban formularios específicos en la orden, sino que se remite a “los modelos que obligatoriamente deberá disponer el portal del Colegio de Registradores de la Propiedad”.

En cambio, para la declaración anual de actividades que se deberá presentar de forma simultánea con el depósito de cuentas, se aprueba un formulario en el anexo V de la Orden, aunque bajo la misma formulación que igual documento referido a los profesionales.

Efectivamente se dice que la “declaración anual sobre los servicios prestados a que se refiere el apartado 7 de la disposición adicional única de la Ley 10/2010, de 28 de abril, se realizará en el acto del depósito de las cuentas anuales, acompañando a las mismas el correspondiente documento conforme al modelo incluido como Anexo V(sic), que será aportado mediante la cumplimentación de un formulario electrónico cuyas características serán las mismas del anexo IV(sic)”. Aunque la orden se refiere al anexo V, este anexo trata de la baja de profesionales, y el IV a los campos que debe contener dicho formulario de baja. Por ello creemos que la orden se está refiriendo al “Código” que identifica a cada uno de los formularios pues el de declaración de actividades de empresarios viene señalado como “Código 05” y el de declaración de actividades de profesionales con el de “Código 04”), o bien referirse a los anexos VIII y VII, respectivamente.

6. Honorarios registrales. Art. 7.

También se ocupa la orden de especificar los honorarios registrales a percibir por las inscripciones o depósitos de documentos relativos a los prestadores de servicios a sociedades. Se refiere el artículo 7 a declaraciones incluidas o reguladas en la orden, pero ni se refiere propiamente el depósito del documento sobre actividades, ni tampoco a los supuestos en que la declaración o el depósito se haga de forma conjunta con la constitución de la sociedad o con el depósito de cuentas de la misma, es decir cuando no se trate de profesionales sino de prestadores de servicios con inscripción constitutiva en el RM. Tampoco se tiene en cuenta la nota marginal que provocará la manifestación de que una entidad ya inscrita está desarrollando actividades sujetas a la Ley (cfr. DA única.4). Por ello pese a la claridad y transparencia que quiere darse al devengo de honorarios provocado por la DA única de la Ley 10/2010, todavía quedarán casos dudosos y no específicamente regulados.

Los casos no regulados deberán solucionarse aplicando los principios de los supuestos regulados.

7. Título competencial. DF 1ª.

Se dicta la orden al amparo de la competencia exclusiva que tiene el Estado en materia de legislación mercantil.

8. Entrada en vigor.DF2ª.

La orden entró en vigor al día siguiente de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», es decir el día 29 de diciembre de 2019. A este respecto debe tenerse muy en cuenta que el plazo para la declaración a efectuar por profesionales, de conformidad con la Instrucción de la DGRN de 31 de agosto de 2019, terminaba el 31 de diciembre del mismo año.

9. Comentarios de urgencia.

Debido a que, como hemos indicado, la Instrucción de la DGRN de 30 de agosto era totalmente insuficiente y carecía de rango normativo para regular debidamente la inscripción de los prestadores de servicios a sociedades, en ejecución de la propia DA única de la Ley 10/2010, se ha dictado esta orden cuya finalidad principal, como hemos expuesto, es la redacción de los concretos formularios que han de utilizarse, no sólo en la inscripción de los profesionales, sino también los formularios necesarios para la llamada declaración anual de actividades, tanto de profesionales, como de las demás personas físicas o jurídicas empresarias que se dedican a la prestación de servicios sujetos.

La Orden viene a dar una respuesta definitiva a la exigencia de la DA única de la Ley 10/2010, de que la inscripción de los profesionales, dado el posible gran número de sujetos obligados, de hacerla de forma telemática. Era algo lógico pues ya desde 2007, las Directivas de la UE vienen exigiendo que el RM se lleve de forma electrónica. Es esta una buena ocasión de que al menos una parcela, aunque sea mínima del registro, se lleve ya de forma exclusivamente electrónica y telemática, pues también la declaración anual de actividades se debe hacer de esta misma forma. Es de suponer, pues así se deriva del contexto general de la orden, que tanto la respuesta del registro a la presentación de la declaración, como la respuesta al hecho de haber sido la misma inscrita, se producirá también de forma telemática por el mismo conducto por el que se ha recibido la declaración.

Por ello los datos voluntarios que pueden incluirse en la declaración, como es el domicilio para notificaciones, el correo electrónico o el teléfono, deben ser entendidos como datos que facilitarían a las autoridades el contacto con el profesional. No obstante, entendemos que estos datos, son esenciales para la efectividad del sistema y por ello deberían ser también obligatorios, si bien excluidos de la publicidad general que se proclama en la V Directiva, de forma que de estos datos sólo se pudiera dar publicidad a las autoridades judiciales o administrativas en ejecución de sus acciones antiblanqueo.

Desde un punto de vista crítico o mejor desde un punto de vista del cuidado con el que se deben confeccionar formularios de uso general por internet, nos llama la atención que en el formulario de baja no se exijan los datos registrales del profesional que se da de baja, cuando estos son un medio seguro de identificación. Sí se exigen en la instancia de modificación de datos.  También llama la atención que en los datos registrales siga figurando la exigencia del dato referido al “Libro” del registro cuando este, que es una reminiscencia de cuando en el RM existían secciones, ya no existe de conformidad con el artículo 26. del RRM vigente que al hablar de los libros de inscripciones se limita a decir que “En la parte superior del lomo se incorporará un tejuelo, en el que se expresará el Registro de que se trate y el número del tomo”. Es un dato ya anacrónico y que si se quería conservar, al menos, se le debería haber suprimido el asterisco que lo hace obligatorio, pues al serlo, se puede inducir a confusión a más de un profesional que deba rellenar una instancia.

En cuanto a la posible calificación registral de la instancia queremos hacer notar una importante diferencia con lo que se exigía en la Instrucción de 30 de agosto. En esta se decía que una vez presentada la instancia solicitando la inscripción o la baja, “se practicará su inscripción con el mayor automatismo que sea posible, y en todo caso dentro del plazo de cinco días hábiles. Una vez practicada la inscripción, el sistema devolverá al declarante un documento, firmado electrónicamente por el mismo sistema, que identifique la práctica de aquella, su fecha y sus datos registrales”. Como vemos ni se hablaba de calificación, ni la firma electrónica era la del registrador sino la del sistema, y además se incidía en que la inscripción se practicaría con el mayor automatismo posible. En el preámbulo de la Instrucción se limitaba a decir que debido a que la declaración de alta o baja es el mero cumplimiento de una obligación legal, no estaba sujeta “propiamente” a calificación registral.

En cambio, ahora el artículo 2 de la Orden nos dice que se calificará exclusivamente “el cumplimiento de los deberes formales, la integridad de la declaración y la legitimación del declarante”.

El cumplimiento de los deberes formales suponemos que se refiere a que la solicitud está hecha en el formulario adecuado, si es alta en el de alta, si de modificación en el de modificación y si es baja en el de baja, y que todos los datos obligatorios están debidamente cumplimentados, cumpliendo así la otra exigencia de la norma de comprobar la integridad de la declaración. Nos parece que ambas cuestiones las puede comprobar perfectamente el sistema informático que se utilice, incluso sin necesidad de recurrir a sistemas inteligencia artificial.

Queda por examinar la calificación de la legitimación del solicitante. No nos queda claro a qué se refiere la Orden con esta referencia a la legitimación. Parece que la declaración no puede hacerse por representante, al no estar previsto en el formulario. Por tanto, el declarante será el mismo profesional y esa legitimación le vendrá dada por su mayoría de edad, que se le supone, pues no hay exigencia alguna de fecha de nacimiento, y el que efectivamente sea el profesional o que ejerza la profesión que dice ejercer. Pues bien, cuando el profesional que hace la declaración sea un profesional no sujeto a colegiación obligatoria, es decir que en la casilla pertinente conteste a la pregunta de si es profesional colegiado que no, si el registrador dudara de dicha cualidad podría exigir que se le acreditara su carácter de profesional. En cambio, para los colegiados, como el sistema exige obligatoriamente el número de colegiado y el colegio al que pertenece, poco más podrá calificar el registrador. En definitiva, que dado el sistema elegido entendemos que en la generalidad de los casos será el propio sistema informático el que compruebe, incluso por listado de colegios profesionales, los datos introducidos y la congruencia de los mismos.

En cambio, en materia de firma sí hay una diferencia muy sensible. En la Instrucción se hablaba de firma electrónica del propio sistema y ahora se habla de que “realizada la inscripción (o la baja o la modificación), el Registro Mercantil devolverá al declarante un documento, firmado electrónicamente, que identifique la práctica de aquella, su fecha y sus datos registrales”. Vemos que ya no se habla de firma del propio sistema sino de documento firmado electrónicamente, por lo que es de entender que será la firma electrónica del registrador la que autorice dicho documento, aunque el sistema informático será el que tenga la última palabra.

En cambio, cuando la declaración, modificación o baja sea de persona física o jurídica ya inscrita en el RM, quizás el ámbito de calificación del registrador sea más amplio, o deberá comprobar con mayor detalle todos los datos exigidos pese a que como ya hemos visto también deberán utilizarse para estos casos documentos preformados y medios electrónicos.

En cuanto a la inmediata entrada en vigor de la Orden la ponemos en duda pues los formularios deberán ser realizados informáticamente, probado el sistema y puesto a punto, lo que sin duda llevará su tiempo. Ahora bien, dado que son imprescindibles, hasta que los mismos no estén a disposición de los interesados existirá una imposibilidad material en su utilización por lo que estimamos que podrán seguir utilizándose los que se venían utilizando hasta ahora, realizados en base a la Instrucción de 30 de agosto, que no deben ser muy diferentes a los aprobados.

Finalmente y como se puso de manifiesto por algunos colegios profesionales, quizás en la Orden se debiera haber excluido de la obligación a determinados profesionales que por su escasa actividad o por otras razones, no debieran quedar afectados por la necesidad de declaración, así como solventar otras dudas que ya fueron puestas de manifiesto en la corta tramitación parlamentaria de la Ley y en las enmiendas a la misma presentadas.

 

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Nacimiento del río Cuervo helado (Cuenca). Por Santiago López Pastor en Flickr.

Informe Junio 2019 Registros Mercantiles. Número de mediadores a nombrar en el Acuerdo Extrajudicial de Pagos

INFORME DE JUNIO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general. Modelos de cuentas.

Sólo son de interés las dos resoluciones siguientes:

— Destacamos dos resoluciones de la DGRN de 22 de mayo sobre modelos de cuentas para depósito de los RRMM. Se aplican respectivamente al depósito de cuentas individuales y consolidadas. No obstante, lo verdaderamente importante de estas resoluciones es su alusión a la obligatoriedad, por parte de los llamados prestadores de servicios a sociedades, de depositar también en el RM el documento adicional en relación al blanqueo de capitales, según la DA única de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Es una obligación que afecta a “las personas físicas o jurídicas, exceptuadas las personas físicas profesionales” que presten servicios a sociedades de presentar, “junto con el depósito de sus cuentas anuales en el Registro Mercantil” otro documento, también de depósito obligatorio, en el que consten los datos que se exigen en el apartado 7 de la citada DA única.

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Disposiciones Autonómicas

La  Ley 3/2019, de 22 de marzo, del Estatuto de las Personas Consumidoras en Castilla-La Mancha. Destacamos como novedad los nuevos derechos de las personas consumidoras y usuarias, así como el nuevo enfoque dado a la protección de los colectivos vulnerables.

La Ley 7/2019, de 29 de marzo, de apoyo y fomento del emprendimiento y del trabajo autónomo en Aragón. Nos interesan especialmente de su título II las «Medidas de simplificación normativa y administrativa», con las que se pretende un ahorro tanto en los tiempos de constitución de una empresa como en los costes.

Tribunal Constitucional

Este mes destacamos dos sentencias:

— La sentencia de la Sala Segunda 47/2019, de 8 de abril en recurso de amparo 5693-2017, según la cual la primera citación al demandado persona jurídica, a fin de poner en su conocimiento el contenido de la demanda y la fecha de señalamiento de los actos de conciliación y juicio, debe materializarse por correo certificado con acuse de recibo al domicilio designado por la actora, con independencia de que, una vez ya personada, esta última quedará obligada al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la administración de justicia.

— La sentencia, también de la Sala Segunda 49/2019, de 8 de abril en recurso de amparo 1574-2018, declarando que un decreto de la Letrada de Administración de Justicia declarando indebidos los honorarios de un abogado está sujeto al control jurisdiccional. Es decir que puede ser objeto de recurso de revisión ante el juzgado que resolvió el litigio del que dichos honorarios traían causa. 

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

La 174, según la cual no es posible la cancelación de una anotación de embargo cautelar o preventivo a favor de la AEAT, antes del transcurso del plazo ordinario de cuatro años. Es de suponer que la medida se notificara debidamente al deudor.

La 188, que no permite la ejecución extrajudicial de una hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito, en la que no constaba en el registro la forma de determinación del saldo de la cuenta, pese a su obligatoriedad para la inscripción de este tipo de hipotecas. Para que en estas hipotecas sea excepcionalmente aplicable el procedimiento extrajudicial es necesario que se pacte entre las  partes que el saldo se determinará mediante acta notarial de fijación de saldo en base a un extracto o certificado emitido por la entidad bancaria acreedora.

La 189, según la cual si un arrendamiento financiero aparece gravado con embargos, cuyos titulares no han participado en el procedimiento, sólo será posible la constancia de su cancelación por sentencia firme, si se deja a salvo en cuanto sirva de soporte a los embargos posteriores. Es decir, sólo se hará constar la extinción del arrendamiento para evitar que siga operando el efecto legitimador del registro. Curiosa solución salomónica que no sabemos, en caso de que un embargo se ejecute, si ello hará revivir un derecho ya extinguido.

La 191, muy didáctica en cuanto estudia las diferencias entre condición resolutoria y efectos resolutorios derivados del incumplimiento de la condición suspensiva, analizando el juego de las  condiciones suspensiva, resolutoria y del pacto de reserva de dominio.

La 194, que contempla el caso de un derecho de tanteo y retracto convencional que constan inscritos sin determinar su plazo de duración, estableciendo la DG que la finca afectada por dichos derechos puede ser objeto de venta cumpliendo con las notificaciones requeridas, pero que dichos derechos no pueden ser cancelados por el transcurso del plazo de 4 años del art. 1508 del CC.

La 195, que establece que para que sea posible la venta de una finca hipotecada en concurso de acreedores por precio inferior a la tasación a efectos de subasta, se requiere el consentimiento del acreedor hipotecario. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 178, reiterativa de que la apertura del registro, en caso de cierre por falta de depósito de cuentas, procede cualquiera que sea el momento en que se presente la certificación acreditativa de la falta de aprobación de las cuentas anuales.

La 183, según la cual no es posible recurso contra una anotación de embargo, ya practicada, sobre los derechos que corresponden a un comprador de un vehículo con reserva de dominio.

La 185, que también reitera la imposibilidad de subsanar una certificación de acuerdos de junta, por un apoderado nombrado en la misma junta. La subsanación deberá ser hecha por persona que también tenga facultad certificante, siendo dudoso que pueda ser subsanada por un apoderado, aunque su poder haya sido debidamente conferido.

Cuestiones de interés:
SOBRE EL NÚMERO DE MEDIADORES CONCURSALES A NOMBRAR EN EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS
  1. Preliminares.

Una vez terminado y publicado el trabajo relativo al Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP) y concurso consecutivo, en el informe del mes de mayo, llega a mi conocimiento, por la amabilidad del notario Luis Martínez Villaseñor, la existencia de una contestación de la DGRN de 14 de mayo de este año a consulta formulada por el Ilustre Colegio Notarial de Madrid, al amparo del artículo 70 del Reglamento Notarial.

En esencia, la consulta, muy relacionada con el artículo publicado en el informe del mes pasado, plantea el número de nombramientos de mediadores concursales que los notarios deben hacer cuando se enfrenten a un expediente de AEP, ante la disparidad existente, tanto entre los notarios encargados de los expedientes, como en los juzgados de lo mercantil que examinan dichos expedientes a los efectos de declarar concurso consecutivo.

Pondera el Colegio Notarial de Madrid, en su consulta las dificultades y disparidades que existen en esa cuestión, dando algunas alternativas a los efectos de que los notarios, ante la falta de aceptación de los mediadores, puedan dar por terminado el expediente sin acuerdo, lo que posibilitaría a las personas legitimadas para acudir al juzgado en solicitud de concurso consecutivo y como consecuencia del mismo obtener la exoneración total de su pasivo con los límites señalados en el artículo 178 bis de la Ley Concursal.

  1. Formulación de la consulta por el CGN. Solución adoptada.

La formulación de la consulta está muy fundamentada -y también la contestación que a la misma da el CD-, aunque la solución a que llega no nos parece del todo satisfactoria pues la misma puede crear disparidades en cuanto al número de nombramientos entre unos expedientes y otros.

En definitiva la DG, tras desechar alguna de las propuestas, como la de señalar al inicio del expediente el número de nombramientos que deban hacerse, entiende que, “si transcurre el plazo de dos meses a contar desde el primer intento de designación de mediador concursal, sin que se produzca la aceptación de ninguno de los mediadores designados por el procedimiento secuencial previsto en el artículo 233 LC, el Notario podrá cerrar el expediente, debiendo hacer constar en la diligencia de cierre que el mismo se produce por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos por falta de aceptación de los mediadores concursales sucesivamente designados durante el plazo de dos meses, facilitándose copia al deudor requirente a fin de que pueda instar, en su caso, el concurso consecutivo ante el juzgado competente”. Finalmente, en cuanto al “dies a quo” en que debe empezar el cómputo de los dos meses, entiende la DG que debe ser desde la fecha de la primera designación y no desde el requerimiento inicial.

Esa solución la basa en el artículo 242 bis, 1,9º relativo al AEP de personas naturales según el cual “Si al término del plazo de dos meses el notario o, en su caso, el mediador, considera que no es posible alcanzar un acuerdo, instará el concurso del deudor en los diez días siguientes, remitiendo al juez un informe razonado con sus conclusiones”.

Por tanto, la DG interpreta que el plazo de dos meses es decisivo a los efectos de culminar el nombramiento de mediador concursal y que si en ese plazo no se ha logrado su nombramiento debe proceder al cierre del expediente, con las consecuencias que ya conocemos.

  1. Inconvenientes y solución alternativa.

Aunque la solución propuesta por la DG proporciona algo de luz al problema de la no aceptación del mediador, tiene el inconveniente de provocar una disparidad, grande o pequeña pues eso dependerá de diversas circunstancias ajenas al notario,  de que en unos expedientes, si todo se desarrolla con celeridad, pudiera haber cuatro o cinco nombramientos de mediadores, dado los cortos plazos existentes para la aceptación del mediador, mientras que en otros, por diversas circunstancias imponderables, pudieran existir sólo dos o tres designaciones.

Creemos que es más lógico y racional el de limitar el número de designaciones, que pueden ser el de tres, como ya aceptó el auto de la AP de Lérida de 11 de febrero de 2019 en recurso 882/2018, al que nos referimos en el informe del mes pasado.

Aunque este número pudiera pensarse que no tiene apoyo legal alguno, como insinúa una de las decisiones judiciales citadas en la consulta a que hacemos referencia, concretamente el auto de la AP de Tarragona de fecha 8 de noviembre de 2018 (auto 231/2018), creemos que se le puede encontrar un basamento, al menos indirecto, en la Ley de Procedimiento Administrativo, Ley 39/2015 de 1 de octubre.

Dado que esta Ley, en tesis de la propia DGRN, en los expedientes de designación de auditor o experto por parte de los registradores mercantiles, es supletoria del RRM, se puede considerar que también es supletoria en materia del expediente relativo al AEP, dado su carácter de expediente administrativo, también subrayado por la DG para los expedientes del Registro Mercantil. Pues bien, si conforme al artículo 42 de dicha Ley, en caso de notificaciones en papel, se deben realizar al menos tres intentos para dar por cumplido el trámite, puede también considerarse que con tres intentos de nombramiento de mediador concursal habremos concluido el trámite para su designación. Si la notificación de todo acto administrativo, para evitar la indefensión del notificado, debe reiterarse por tres veces, la última de ellas en el BOE para mayor garantía, parece adecuado que cuando nombremos un mediador que no acepte, y otro que siga el mismo camino, con el tercer nombramiento que tampoco se acepta, habremos defendido suficientemente el interés protegido por la norma de intentar llegar a un acuerdo extrajudicial de pagos con los importantes efectos que ello produce. Debe tenerse en cuenta que en todo caso será necesario que el no nombramiento aceptado de mediador no sea por causa imputable al deudor, pues la buena fe del mismo se exige en todo caso. De todas formas no podemos dejar de reconocer que con este sistema de límite del número de nombramientos, puede sobrepasarse el plazo de dos meses que fija la Ley Concursal.

Admitir el plazo de dos meses para terminar el expediente, como hemos apuntado, puede dar lugar a disparidades en cuanto al número de nombramientos. Las notificaciones deben hacerse con arreglo al artículo 42 de la LPA ya citado y si el mediador nombrado ni siquiera recoge el envío y da la callada por respuesta, cada nombramiento, al tener que esperar los necesarios plazos para la aceptación del mediador, exigirá al menos, por necesidad de esperar a los acuses de recibo, y esperar  la publicación en el BOE, que puede retrasarse por causas ajenas al notario, un mínimo de treinta días en el mejor de los casos, con lo que como mucho sería sólo posible un nuevo nombramiento. Por otra parte el “dies a quo” establecido, aquel en el que se hace el primer nombramiento, o mejor aquel en el que sale la notificación de la notaría, teniendo lógica, choca con el tenor literal del artículo 242 bis de la Ley Concursal que señala en el apartado 1, 8º, como inicio del plazo de dos meses el de la “comunicación de apertura de las negociaciones al juzgado”, y normalmente esas negociaciones se iniciarán una vez que el mediador haya aceptado el cargo o el notario decida ser él mismo el mediador.

  1. Su posible aplicación al AEP ante el registrador mercantil.

Procede hora preguntarse si el plazo de dos meses establecido por la DG como tope o límite de nombramiento de mediadores pudiera ser aplicable para el caso de que el nombramiento de mediador se planteara ante el Registrador Mercantil.

Para ello tenemos que examinar los plazos que establece la LC para este caso.

En la LC hay dos plazos relacionados con el nombramiento y la actuación del mediador concursal.

Uno el del artículo 234 que establece que, previa convocatoria que debe hacerse en el plazo de diez días desde la aceptación del mediador, en el plazo dos meses, también contados desde la aceptación, el mediador deberá celebrar una reunión entre deudor y acreedores, que, aunque no lo especifique el precepto, deberá ser a los efectos de llegar a un acuerdo sobre lo que se dilucida en el procedimiento, es decir quitas o esperas, cesión de bienes,  conversión de deudas en acciones o participaciones de la sociedad deudora, o en préstamos participativos. Este plazo se complementa con el de veinte días en el que se le debe enviar a los acreedores el plan de pagos antes de la celebración de la reunión (art. 235 LC).

El otro plazo es el del artículo 235 que establece que hasta que transcurran tres meses desde la comunicación de la apertura de negociaciones al juzgado, los acreedores, salvo los exceptuados, “no podrán iniciar ni continuar ejecución judicial o extrajudicial alguna sobre el patrimonio del deudor”.  

Por tanto tenemos, que si se agotan los plazos, uno de diez días para convocar, que entran en el de dos meses que ahora veremos, otro de veinte días para hacer la propuesta y finalmente otro de dos meses para celebrar la reunión, todos esos plazos, con los lógicos plazos del servicio de correos, se coordina, al menos por aproximación, con el plazo de tres meses que hemos visto se fija en el artículo 235.

Hay otros dos plazos que los estimamos de interés cuando el AEP se tramita ante el registrador. Uno es el del plazo dentro del cual el registrador debe hacer el nombramiento. Dado que el registrador debe examinar la documentación requerida a los efectos de determinar su suficiencia, este plazo será el ordinario de la calificación, es decir el de 15 días. Ello es ratificado en la misma LC, pues su artículo 233,1, párrafo segundo  se remite en lo no regulado a las normas de nombramiento de expertos independientes, y estas fijan el plazo de 15 días desde el asiento  presentación, a los efectos de notificación de su nombramiento al experto (art. 340.1 del RRM).

El otro plazo es el de la aceptación de mediador que para cuando el nombramiento lo hace el notario se fija en cinco días, pero nada se dice cuando el nombramiento lo hace el registrador. Por tanto debemos acudir nuevamente al RRM y allí en su artículo 344.2 también se fija el plazo de cinco días para la aceptación.

Ya vemos que existen disparidad de plazos, los cuales, acumulados uno a otros y sujetos todos a las incidencias que puedan darse en el servicio de correo y en la actitud que se tome por los mediadores nombrados, pueden hacer muy insegura y aleatoria la duración del proceso y por tanto muy dudosa la aceptación del sistema de plazos fijada en su consulta por el CD.

No obstante, si se acepta su teoría, quizás el plazo de dos meses desde el primer nombramiento también pueda tomarse como tope a los efectos de concluir los nombramientos de mediadores y cerrar el expediente si ninguno ha aceptado.

Por todo ello, a lo que se une la inexistencia de un plazo similar al establecido para cuando el notario tramita el expediente, quizás la solución más segura y adecuada sea la de aceptar la tesis de tres nombramientos fallidos antes de cerrar el expediente.

  1. El notario como mediador.

Se adopte una u otra postura, la del plazo o la del número de nombramientos, queda la duda de que si el deudor solicita del notario el nombramiento de mediador o aquel decide la conveniencia de su nombramiento, aunque no se le haya solicitado, si una vez, tras los tres nombramientos, se constata la no aceptación de los mediadores nombrados, el notario, en ese momento, puede tomar la decisión de ser él mismo el mediador. Ante este problema estimamos que si el deudor de forma expresa ha solicitado el nombramiento de mediador, no será posible que el notario haga de mediador, sino que deberá cerrar el expediente. En cambio, si el nombramiento de mediador ha sido una iniciativa del propio notario, entendemos que, si este aprecia la posibilidad de llegar a algún acuerdo con los acreedores, a la vista de la documentación aportada, en beneficio de deudor y de los propios acreedores, pudiera tomar la decisión de aceptar para sí el cargo de mediador, aunque los plazos de tramitación estén ya muy agotados

  1. Nombramiento de auditores por el Registro mercantil.

Finalmente nos queda por determinar si el sistema por el que aboga la DG en materia de mediador concursal, es decir un plazo transcurrido el cual ya no sería posible llegar a un nombramiento, pudiera ser aplicable al caso de nombramiento de auditores del artículo 265.2 de la LSC a instancia de la minoría. Es difícil encontrar un plazo en el RRM para establecerlo como hábil a los efectos de que pasado el mismo ya no se harán más nombramientos. El artículo 354.4 del RRM se limita a decir que “Transcurrido el plazo de oposición(de la sociedad) sin haberse planteado ésta o, en otro caso, firme la resolución del Registrador, procederá éste al nombramiento solicitado”. Por su parte el artículo 344.3 del RRM, en materia de nombramiento de expertos independientes, aplicable como supletorio, dice que si el experto designado no aceptare el cargo, por la causa que sea, se procederá a un nuevo nombramiento.

Por tanto, parece que también en este caso lo adecuado será limitar el número de nombramientos a realizar, fijándolos en tres, como hemos defendido y como es lo que se hace normalmente en los Registros Mercantiles. Lo que no es posible, por carecer de sentido, es que, ante la falta de aceptación de auditor, seguir haciendo nombramientos de forma indefinida. Como tampoco es posible en materia de mediadores concursales.

  1. Conclusión.

En conclusión, adoptemos una u otra solución, la del plazo de dos meses o la del número de nombramientos-tres-, lo importante es que, cumplidos dichos trámites, se puede cerrar el expediente pero teniendo en cuenta que, como dice la DG en la contestación a la consulta, “tal cierre no lo es por desistimiento del deudor sino por imposibilidad de proceder al nombramiento de mediador concursal, circunstancia que debe equipararse, dada la voluntad reiterada del deudor, a la imposibilidad de alcanzar un acuerdo a los efectos previstos en la LC para el concurso consecutivo y especialmente el de exoneración del pasivo, por cuanto la consecuencia de falta de aceptación de los mediadores designados, no puede imputarse ni perjudicar al deudor que acudió de buena fe, cumpliendo todos los requisitos, al procedimiento que le brinda la ley”. JAGV.

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