CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 2

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

• Presentación
• Los socios deciden cuanto cobran todos los consejeros
• Cuota variable de A.J.D. a cargo del prestatario
• Hipoteca unitaria y concurso del condueño
• Enlaces

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

LOS SOCIOS DECIDEN CUANTO COBRAN TODOS LOS CONSEJEROS SEGÚN EL TRIBUNAL SUPREMO

En la sentencia 98/2018 de 26 de febrero de 2018, ECLI: ES:TS:2018:494, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo declara ajustada a derecho la calificación negativa del Registro Mercantil de Barcelona respecto del apartado de los estatutos de una sociedad limitada presentados a inscripción en que se dice que el cargo de administrador es gratuito y, al mismo tiempo, que, de existir consejo de administración, este puede acordar la remuneración que estime conveniente para los consejeros por las funciones ejecutivas que se les encomienden “sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios”. Enlace a la sentencia.

Se trata de resolver si, a partir de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, el legislador se ha decantado por admitir la coexistencia de una dualidad de regímenes retributivos de los administradores en las sociedades de capital españolas (no son objeto de estudio las cotizadas): uno para los administradores únicos, solidarios, mancomunados y consejeros sin funciones ejecutivas, que estaría sometido a los requisitos y exigencias previstos en los nuevos artículos 217, 218 y 219 del Texto Refundido; otro para los consejeros-delegados o con funciones ejecutivas cuya retribución sería decidida por el consejo de administración y plasmado en el contrato escrito a que se refiere el artículo 249.3 y 4 del mismo Texto Refundido.

La sentencia hace historia de la jurisprudencia sobre esta cuestión, explicando que antes de la reforma de 2014 (LSA, LSRL y TRLSC/2010) la Sala ha mantenido un tratamiento unitario respecto de la remuneración del administrador (STS. 18 de junio de 2013 ECLI:ES:TS:2013:3443) que, y en esto radica la importancia de la sentencia, no considera obligado rectificar después de la importante reforma del régimen legal y sin que a ello obste la inclusión en el artículo 217 de un novedoso número 2 que comienza diciendo: “2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales” que, junto con la regulación de los números 3 y 4 del artículo 249, había sido considerado por los partidarios de un tratamiento dual como argumento decisivo.

Entre estos partidarios se cuenta precisamente la Sección 15ª de la A.P. Barcelona que, en su sentencia 295/2017 de 30 de junio (ECLI:ES:APB:2017:5446), aun reconociendo que la cuestión suscita serias dudas de derecho, se muestra partidaria de seguir la opinión de un sector relevante de la doctrina y de la Dirección General de los Registros y del Notariado (con extensa transcripción de la Resolución de 17 de junio de 2016, B.O.E 21 julio 2016). Resuelve por ello que “la nueva regulación consagra un diferente régimen retributivo; uno para los administradores en su condición de tales, que estaría sujeto a los estatutos y al acuerdo de la junta del artículo 217.2º de la LSC; y otro para los consejeros ejecutivos, que queda al margen del sistema general del artículo 217 y que se regula en el artículo 249.3º. En definitiva, la retribución de los consejeros con funciones ejecutivas no se sometería a las exigencias de los estatutos ni estaría condicionada a lo acordado por la junta general”.

La STS. 98/2018 casa esta sentencia, pese a reconocer y subrayar su rigor y claridad y confirma la del Juzgado Mercantil y con ella la calificación registral y, con una extensa argumentación, resuelve que la Ley 31/2014 estructura la remuneración de los administradores en tres niveles de carácter acumulativo, no alternativo : (i) el primero es el de los estatutos sociales en los que necesariamente debe constar el carácter gratuito o remunerado y, en este caso, concepto o conceptos retributivos a percibir por todos, sin excepción; (ii) el segundo, el de los acuerdos de la Junta que fija el máximo de remuneración anual para todos, sin excepción y (iii) el tercer nivel es el de las decisiones de los propios administradores sobre la distribución entre ellos de la retribución acordada por la junta dentro del marco estatutario, en el que se enmarca, en caso de consejo de administración, el contrato que necesariamente se debe firmar con el consejero delegado o con el consejero a quien se atribuyan funciones ejecutivas, afirmando la sentencia que en este tercer escalón se debe reconocer un ámbito de autonomía en cuanto a las condiciones de este contrato para que permita adecuar las retribuciones a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general pero que se debe compatibilizar con las garantías que para los socios supone que no deben ser sorprendidos con remuneraciones desproporcionadas no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales.

Conclusión: si el legislador considera necesario que cambien las sentencias el texto de la reforma no debe prestarse a interpretaciones. Debe quedar absolutamente claro que ha decidido que cambie la jurisprudencia.

Sobrevuela, en todo caso, un concepto que cada día cobra mayor importancia: la transparencia como criterio interpretativo al servicio de la democratización de las instituciones.

5 marzo 2018

Ver Sentencia

CUOTA VARIABLE DE A.J.D. A CARGO DEL PRESTATARIO

Como defendí en ocasiones anteriores, amparándome en la autoridad del notario Joaquín Zejalbo, a quien notariosyregistradores acaba de conceder muy merecidamente, aunque haya tenido que ser a título póstumo, su Premio de 2018, el Tribunal Supremo, la Sala de lo Civil para ser más exacto porque la de lo Contencioso-Administrativo ya se había pronunciado, sanciona que aunque sea nula una condición general que impone al prestatario el pago de todos los impuestos asociados al otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, ello no implica que sea el prestamista el que deba cargar con los impuestos que la legislación fiscal pone a cargo del prestatario, como sucede con la cuota variable de AJD.

Son dos las sentencias que acaban de publicarse, número 147 y 148/2018, llevan fecha 15 de marzo, ambas del Pleno y con el mismo contenido, por lo que sientan jurisprudencia. Adjunto la primera.

Entre otras declaraciones dicen:

2.- Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional.

Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/ CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.

21 de marzo de 2018

Ver Sentencias: 147/2018 y 148/2018

HIPOTECA UNITARIA Y CONCURSO DEL CONDUEÑO

30 DE MAYO DE 2018

Nos ha tenido entretenidos a algunos registradores el caso de un préstamo hipotecario, se supone que concedido solidariamente a un matrimonio casado en régimen de separación de bienes, con una garantía que recae sobre la finca entera, no sobre la mitad indivisa que cada cónyuge tiene inscrita, hipoteca ésta unitaria que permite el artículo 217 del Reglamento Hipotecario y cuya utilidad es evidente porque faculta, en caso de impago, para subastar la finca entera, no cuotas indivisas, que siempre valdrán menos.

La cuestión sometida a debate fue un documento en el que el juzgado concursal adjudica la finca entera al acreedor hipotecario, haciendo constar que el copropietario no concursado ha sido notificado de la realización de la finca sin que se hayan desconocido sus derechos.

Es evidente que si en estos casos de hipoteca unitaria uno de los copropietarios es declarado en concurso el tratamiento de la realización del bien plantea la difícil armonización del derecho del acreedor a que se venda toda la finca con la titularidad de una mitad indivisa a favor de quien no está concursado y, por tanto no se puede incluir en la masa activa. Problema de juez competente, de procedimiento adecuado, de no causar indefensión ni al copropietario ni al acreedor.

Como es lógico ha habido disparidad de criterios. He reescrito para NYR un resumen de mis últimas intervenciones en nuestro foro colegial. Empiezo comentando la eventual asimilación del copropietario no concursado con el hipotecante por deuda ajena en caso de concurso del deudor principal:

Repasando el Manual de Buenas Prácticas Concursales y Registrales que escribimos en Murcia un grupo de interesados en la materia, dedicamos al asunto el apartado «Deuda concursal garantizada con bien de tercer poseedor o hipotecante no deudor», pág. 218 y ss.) en el que nos decantamos por la doctrina de que en ese caso solo cabe ejecución extraconcursal por falta de competencia del juez del concurso, con la particularidad de que en este procedimiento el crédito no tiene carácter privilegiado porque se sobreentiende que el artículo 90.1.1º L.C. exige la coincidencia entre deudor concursado y titular del bien sobre el que recae la garantía como condición para reconocer el privilegio. He encontrado un auto, que acompaño, de la AP Barcelona (sección 15ª) de 18 de mayo de 2009 (enlace al auto) que tiene el valor añadido de que su ponente fue Don Ignacio Sancho Gargallo, autor en los últimos años de algunas de las más importantes sentencias en materia concursal de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Este auto lo transcribimos en parte en el manual (pág. 129) para justificar la posibilidad conceptual de que se pueda eludir el vencimiento anticipado derivado de la apertura de la fase de liquidación para habilitar la venta con subrogación como fórmula admisible en el plan (art. 155.3 LC). 

Pero, además, el caso tiene esta particularidad: se trata del concurso del marido que tiene inscrita la mitad indivisa de la finca y dos hipotecas que recaen sobre la totalidad, estando al corriente de pago porque la esposa, titular de la otra mitad, se hace cargo de toda la deuda.

Dice el FD. Primero: «El Juez del concurso, en su auto ahora recurrido, parte de la consideración de que la declaración de concurso supone el vencimiento de todas las deudas pendientes, entre las que se encuentra en nuestro caso el préstamo hipotecario, aunque las cuotas vencidas hayan sido objeto de pago puntual. También entiende que la finca debe salir a subasta en su totalidad, porque la ley concursal no distingue, y con ella hacer pago al acreedor hipotecario.

El auto es recurrido por el concursado al entender que la declaración de concurso tan sólo afectó a la mitad indivisa de la que es titular el concursado, pero no a la otra mitad titularidad de su mujer, y que, por lo tanto, en fase de liquidación no puede salir a subasta toda la finca, ni resulta procedente vencer anticipadamente un préstamo hipotecario, respecto del cual es codeudor el concursado, y que hasta la fecha se estaban pagando sus cuotas».

El auto da la razón al concursado porque «Si operáramos de otro modo, estaríamos lesionando de forma injustificada los derechos del otro copropietario, quien obligado solidariamente al pago del préstamo hipotecario, está interesado en su cumplimiento, como lo prueba el que estuviera al día en el pago de los aplazamientos vencidos. Además, como hemos argumentado, con la interpretación que sostenemos no se lesionan ni los derechos de los acreedores concursales, pues tienen derecho a cobrarse con la realización de los bienes y derechos de la masa activa, entre los que se encuentra la mitad indivisa de un bien hipotecado, pero no el bien propiamente dicho; ni tampoco los derechos del acreedor hipotecario porque, además de que ha manifestado interés en la continuación del contrato, pues prefiere su cumplimiento a su resolución y la realización de la garantía, en cualquier caso la venta de la mitad indivisa sobre el bien gravado no afectará a la integridad y efectividad de su derecho de garantía, sobre la que se proyecta su privilegio.”

Lo esencial de este auto es la consideración de que: 1) si el crédito es solidario; 2) el no concursado está pagando y 3) el acreedor hipotecario está conforme, el resultado es que no procede ni vencimiento anticipado ni liquidación concursal y que, por tanto en el caso objeto de nuestra atención tal vez no procedería inscribir la resolución del juzgado concursal que adjudica al acreedor la totalidad de la finca en pago de la deuda, aunque no sean las mismas circunstancias, porque ni el crédito parece que estuviera siendo pagado ni el acreedor hipotecario tenía interés en el mantenimiento del contrato.

Para terminar debe tenerse en cuenta la Res. 17 de mayo de 2018 que publica el BOE de 30 de mayo de 2018 y que deriva del mismo caso que dio lugar a la STS 625/2017, muy importante para la calificación registral. La Resolución acuerda la cancelación de la hipoteca que tantos procedimientos gubernativos y jurisdiccionales ha motivado pese a que la STS 625/2017 decidió que para cancelar esa hipoteca es necesario contar con el consentimiento del acreedor privilegiado y se sabe que ese consentimiento no se tiene, a la vista de la documentación acompañada:

“Por tanto, si en el procedimiento judicial se ha considerado que se habían cumplido los requisitos que la Ley Concursal prevé para que se pueda llevar a cabo la cancelación de las hipotecas existentes sobre la finca, entendiendo que los acreedores con privilegio especial afectados han tenido la intervención adecuada en el proceso concursal, excede de las facultades de calificación que el artículo 100 del Reglamento Hipotecario otorga a los registradores, el discrepar de esta valoración y entender incumplidos dichos requisitos.”

Mi opinión es que en el caso del que nació este comentario habrá que examinar qué intervención se dio al copropietario no concursado en el procedimiento que concluye con la adjudicación de toda la finca; si ese procedimiento le permitió defenderse sin restricciones; si su indiscutida titularidad de la mitad indivisa de la finca no es causa determinante de la incompetencia del juzgado concursal para disponer de ella y, por último, si se planteó en el concurso dicha eventual incompetencia y si se resolvió en términos que impida al registrador replantear la cuestión con una calificación negativa. De todas formas dudo de que el acreedor hipotecario se aquiete con la Resolución. Muy posiblemente vuelva el asunto a los tribunales.

12 de junio de 2018.

Ver Auto

ENLACES:

Crónica breve 1

Etiqueta Alvaro José Martín Martín

Nuevo Libro: Manual de buenas prácticas concursales y registrales

Gobierno Corporativo y calificación registral

SECCIÓN JURISPRUDENCIA

SECCIÓN PRÁCTICA

PORTADA DE LA WEB

«Entrada de los Reyes Catolicos en Murcia». Cuadro de Jose Maria Sobejano (1876).