Resolución de 15 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la Propiedad n.º 2 de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público y protocolización de un cuaderno de liquidación de sociedad de gananciales.

Resumen: Es necesaria la intervención de los legitimarios en la liquidación de la sociedad de gananciales, igual que sucede para el caso de la partición.

Hechos: En la escritura que se presenta a inscripción el cónyuge viudo y tres de los cuatro hijos del matrimonio liquidan la sociedad de gananciales. El testamento de la fallecida esposa instituye herederos a los tres hijos intervinientes, lega el usufructo universal al cónyuge viudo y al otro hijo, además de legarle la nuda propiedad de dos inmuebles, le lega la cuota legitimaria. El notario (no recurrente) advierte expresamente de la necesidad de que la escritura sea ratificada por el hijo legitimario

Registradora: Es necesario que el hijo a quien se le lega la legítima ratifique el documento.

Recurrente: Alega que no es necesaria dicha intervención del hijo legitimario porque sólo tres de los cuatro hijos son los herederos. Dice que ha de tenerse en cuenta que no se trata de una partición de la herencia sino de la liquidación de la sociedad de gananciales, y una y otra actuación son distintas y no pueden asimilarse.

Resolución: Desestima el recuro y confirma la calificación.

Doctrina:

1 Los legitimarios, aun en el caso de no ser instituidos herederos, debe intervenir en la liquidación de la sociedad de gananciales, igual que sucede en la partición de la herencia.

2 Para determinar el valor de las legítimas se ha de inventariar y valorar todo el caudal relicto (además de computar las donaciones y deducir las deudas de la herencia). Entre los bienes se encuentran los gananciales, que han de ser liquidados para conocer lo que concretamente corresponde al caudal relicto, y en esta operación es lógico que tengan que intervenir los legitimarios por su condición de tales e independientemente del título atributivo de la legitima. Así lo exige la protección de la intangibilidad de sus legítimas.

Conclusiones:

1 Es imprescindible la intervención de los legitimarios para la partición y adjudicación de la herencia y para todas las operaciones propiamente hereditarias o previas a la misma (es el caso de la liquidación de la sociedad de gananciales, por ejemplo) La naturaleza de la legítima del Código Civil (pars bonorum o pars valoris bonorum) así lo exige para preservar su intangibilidad.

2 Dicha intervención del legitimario es necesaria cualquiera que sea el título por el que se le atribuye la legítima. La STS de 18 de julio de 2012 expresamente exige la intervención del legitimario en la partición practicada por los herederos, pues no se puede repartir la herencia sin tener en cuenta sus derechos legitimarios

3 Dicha intervención es necesaria también para la entrega de legados (vid. Resoluciones de 25 de febrero de 2008, 9 de marzo de 2009, 6 de marzo de 2012 y 12 y 16 de junio y 4 de julio de 2014).

4 Igual exigencia se aplica en el caso del pago en metálico de las legítimas (arts. 841 y ss del Código Civil). El artículo 843 CC exige la confirmación expresa de la partición por todos los hijos o descendientes, y a falta de ella la aprobación judicial (STS 22 de octubre de 2014).

5 La defensa de las legítimas no puede postergarse a un momento posterior a la partición, sino que ha de operar en el mismo acto particional y en aquellos otros anteriores que están relacionados con la misma partición. Dice en este sentido la Resolución: “… No cabe dejar al legitimario la defensa de su derecho a expensas de unas «acciones de rescisión o resarcimiento» o la vía declarativa para reclamar derechos hereditarios y el complemento de la legítima, ejercitables tras la partición hecha y consumada, lo que puede convertir la naturaleza de la legítima de Derecho común, que por reiteradísima doctrina y jurisprudencia es pars bonorum, en otra muy distinta (pars valoris), lo que haría que el legitimario perdiese la posibilidad de exigir que sus derechos, aun cuando sean reducidos a la legítima estricta y corta, le fueran entregados con bienes de la herencia y no otros”.

Por último, reseñar solamente que la Resolución reitera su doctrina sobre la consideración que tiene la calificación sustitutoria, lo que determina que el recurso gubernativo se refiera exclusivamente a la calificación inicial y no a la sustitutoria. (JAR)

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318.** DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD CON CUOTA INDIVISA GANANCIAL. INTERVENCIÓN DE AMBOS CÓNYUGES.

Resolución de 15 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 20 a inscribir una escritura de extinción de comunidad.

Resumen: En las comunidades de bienes en las que alguna de las cuotas indivisas es ganancial es necesaria la intervención de ambos cónyuges para el otorgamiento de la escritura de disolución de la comunidad y consiguiente extinción del condominio.

Hechos: Se disuelve la comunidad sobre un bien que inicialmente pertenecía por herencia a tres hermanas. En la escritura previa a la de disolución una de ellas aporta su cuota indivisa a su sociedad de gananciales, y en la escritura siguiente se le adjudica la totalidad del bien a la misma que aportó a la sociedad de gananciales pero no interviene su cónyuge.

La registradora suspende la inscripción de la disolución porque se precisa el consentimiento del cónyuge de la comunera adjudicataria para otorgar la disolución de comunidad.

El notario autorizante recurre y alega que la adjudicataria se limita a adquirir las otras 2/3 partes que no le pertenecen con dinero ganancial, para lo que está legitimada, y que no actúa sobre la tercera parte restante (1/3) que continúa siendo ganancial.

La Dirección General desestima el recurso.

Doctrina: En cuanto a la naturaleza del negocio jurídico de disolución de comunidad declara que produce una mutación jurídico real de carácter esencial en el bien, pues extingue la comunidad existente y modifica el derecho del comunero y su posición de poder de forma que se produce una atribución de carácter patrimonial que tiene virtualidad inmatriculadora, pero al tiempo no tiene el carácter de acto de enajenación, sino meramente de un negocio de naturaleza especificativa con todas las consecuencias que ello lleva implícito.

En cuanto a la necesidad del consentimiento de los dos cónyuges para otorgar la disolución , cuando una cuota es ganancial, concluye que es necesaria la intervención de ambos cónyuges, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la exige para el ejercicio de la acción de división judicial. (AFS)

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319.** HERENCIA. SUSTITUCIÓN VULGAR

Resolución de 15 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 9 a inscribir de una escritura de adjudicación de herencia.

Resumen: No cabe ampliar la sustitución vulgar a supuestos distintos del caso previsto en el testamento (premoriencia de los descendientes) como son la renuncia y la incapacidad de los llamados (art 774 cc.).

Hechos: A lega a su madre B (que luego le premuere) su legítima e instituye herederos a sus tres hermanos C, D y E, sustituidos los dos primeros, para el caso de premoriencia, por sus descendientes, dándose, en su defecto, el dcho de acrecer entre ellos y al último E lo sustituye por sus dos hermanos C y D. La madre B fallece intestada y se declaran herederos sus dos hijos C y E y los hijos del premuerto D, que son F y G. Estos dos últimos renuncian pura y simplemente a sus dchos en la herencia de su tía A y de su abuela B.

Y los dos hermanos C y E se adjudican por herencia determinados bienes de su premuerta hermana A, aceptando su herencia y también parte de la herencia materna de B que pertenecía a la finada A.

Registradora: Califica negativamente la escritura de herencia de la fallecida hermana A, por entender que, en su testamento, ésta legaba a la madre su legítima (si le sobrevivía, lo que no ocurrió) e instituía herederos a sus tres hermanos (entre ellos a D que, premuere también) y es sustituido -en la herencia de su tía A y abuela B- por sus descendientes, sus dos hijos F y G. Estos dos renuncian a la herencia de su tía A y por tanto de los dchos de ésta en la herencia de su abuela B.

La registradora entiende que esta sustitución vulgar, establecida para el caso de premoriencia, respecto del hermano premuerto D, afecta también a sus descendientes renunciantes y que, por tanto, se precisa acreditar, ante la renuncia de estos hijos de D, que los mismos carecían de descendencia, ya que la sustitución vulgar establecida para el padre, en cuanto a su abuela y su tía, se debe aplicar también a los hijos (nietos) de éste, si los hubiera, ante la renuncia de aquellos. Se apoya para ello en que, para el caso de premoriencia, la sustitución vulgar se extiende a todos los supuestos legales del art 774 cc., por lo que, si tales otros descendientes existen, deben intervenir, a menos que renuncien también estos últimos.

Recurrente: El notario autorizante de la escritura de herencia interpone recurso contra la calificación anterior, alegando que la sustitución prevista en el testamento de la causante era “con expresión de casos” y limitada a los supuestos de premoriencia e incapacidad, y precisamente, por la premoriencia del padre D, son llamados como sustitutos sus dos hijos, quienes procedieron a la renuncia de las herencias de la tía A y de la abuela B.

Por lo demás, la tesis registral, exige un llamamiento a los descendientes de los sustitutos renunciantes, lo que supone convertir una sustitución con expresión de casos, en otra “sin expresión de casos”, a efecto de que se incluya también la renuncia respecto de los posibles descendientes de aquellos, lo que lo alejaría de la voluntad de la testadora (según su testamento) y carece de fundamento legal. El art 780 cc. señala que “el sustituto queda sujeto a las mismas condiciones del instituido” y si éste está sustituido sólo para el caso de premoriencia, no cabe aplicar a la sustitución otros supuestos distinto del previsto, ya que hay unos solos beneficiados y una sola transmisión ( Ver trabajo de Antonio Chaves y RS 5 diciembre2007, BOE 15 enero 2008). En el presente recurso, los descendientes, nietos del hijo premuerto, renuncian a la herencia de la tía y de la abuela por la anterior, sin que sea aplicable llamamiento alguno a los descendientes de los descendientes renunciantes.

Dirección General: En la escritura calificada y que se recurre, se adjudica la herencia de la madre B a los dos únicos hermanos sobrevivientes, ya que la testadora instituyó herederos a los tres hermanos (uno premuerto) “y sustituidos los dos primeros, caso de premoriencia, por sus descendientes, y dándose, en su defecto, el dcho de acrecer entre ellos, y sustituido vulgarmente el último por los dos hermanos anteriores” …El hermano A premuere a la testadora B y sus dos hijos renuncian a la herencia de su tía, la cual comprende también la de la abuela (fallecida antes de aquella)… La registradora suspende la inscripción porque, al entrar en juego la sustitución para el caso de premoriencia, y habiendo renunciado los hijos del hermano premuerto a la testadora A, es necesario acreditar la inexistencia de otros descendientes de los renunciantes, ya que a éstos les afecta, por lo que o se acredita su inexistencia o deben intervenir en la partición de la tía y de la abuela A y B.

Para el recurrente, sin embargo, la tesis registral supone convertir una sustitución vulgar con expresión de casos, en otra sin expresión de casos, la cual incluiría también la renuncia, en su caso, de los descendientes de los propios renunciantes, lo que carece de fundamento y está alejado de la voluntad de la testadora.

Para la DG, según RS 1 marzo 2014, la vocación hereditaria, consiste en el llamamiento al heredero o herederos, derivado de su designación (testamento, contrato sucesorio o ley) y se concreta, con eficacia jca, a partir de la apertura de la sucesión. Dicha vocación es la base de la delación como ofrecimiento al heredero efectivo para que acepte o repudie la herencia, y si fueren varios se ultima con la adjudicación de bienes en la partición. La vocación puede ser directa o subsidiaria, que es la que se produce, en defecto de otra vocación que ocupa el primer lugar. En todos los casos de vocación sucesiva, es fundamental la ineficacia del llamamiento anterior.

En la sustitución vulgar prevista para el caso de premoriencia del llamado y acreditado el fallecimiento previo del mismo, se precisa acreditar que existen descendientes sustitutos vulgares, como ocurre en la sucesión intestada, en cuanto al orden de llamamientos, donde se debe acreditar que los parientes con preferencia legal no existen, mediante el acta de notoriedad o declaración de herederos.

Dado que, en el supuesto concreto, el testamento establece una sustitución vulgar del instituido, sólo para el caso de premoriencia, no cabe aplicar el art 774 c.c. en contra de la disposición testamentaria (renuncia), debiendo limitarse la efectividad del posible segundo llamamiento al supuesto que fijó la testadora (existencia de descendientes), sin que se pueda ampliar además a los otros supuestos de existencia de descendientes de los descendientes o supuestos de renuncia o incapacidad de los llamados (RRSS 5 diciembre 2007 y 21 enero 2013).

Por tanto, debe entenderse que, establecida en el testamento la sustitución vulgar, para el único caso de premoriencia del heredero designado, debe aplicarse tal supuesto al instituido (art 780 c.c.) y RRSS 5 diciembre 2007 y 21 enero 2013), pero no a supuestos no previstos por el testador (renuncia o incapacidad), salvo que del testamento del causante se dedujera lo contrario (arts. 667 y 675 c.c.), lo que no ocurre en este caso donde, el testador ha previsto la sustitución vulgar única y exclusivamente para el solo caso de premoriencia del llamado.

Resolución: La DG estima el recurso y revoca la calificación impugnada. (JLN)

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321.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 15 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Arganda del Rey n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa de una finca y consiguiente rectificación de su descripción.

Resumen: la existencia de una diferencia de superficie desproporcionada no es suficiente para denegar la inscripción de una representación gráfica alternativa.

Hechos: se presenta escritura de adjudicación de herencia en la que se rectifica la descripción de una finca y se solicita la inscripción de representación gráfica alternativa en virtud del procedimiento regulado en el artículo 199.2 de la Ley Hipotecaria.

La Registradora califica negativamente porque, aunque no se han presentado alegaciones por los titulares colindantes notificados, debemos partir de la realidad existente. La finca registral en cuestión consta en este Registro de la Propiedad inscrita con una superficie de solar de 70,19 metros cuadrados, coincidente con la superficie que consta en la certificación catastral descriptiva y gráfica aportada, con la tramitación del presente expediente se pretende que se haga constar la extensión superficial que consta en representación georreferenciada alternativa de 108,56 metros cuadrados, lo que implica un exceso de cabida desproporcionado. Este dato, por sí es ya fundamento suficiente de que la que suscribe dude sobre el hecho de que se estén encubriendo operaciones de modificación de entidades hipotecarias, tales como segregaciones y agrupaciones. Además, señala que la representación georreferenciada presentada invade parte de finca colindante, en una proporción similar al porcentaje del exceso de cabida solicitado, por lo que se plantean dudas de si se ha producido algún tipo de operación jurídica de modificación de entidades hipotecarias entre ambas fincas.

El Centro Directivo revoca la calificación y tras reiterar su doctrina sobre inscripción de los excesos de cabida y la inscripción de representaciones gráficas señala que el motivo que alega la registradora para denegar la inscripción – la existencia de una diferencia de superficie desproporcionada, que pudiera encubrir operaciones de modificación de entidades hipotecarias, resultando que la representación gráfica alternativa aportada invade una parcela catastral colindante pero no expresa además de tal diferencia superficial ningún motivo (como alteraciones de linderos, procedencia de la finca, previos excesos de cabida, modificaciones en antecedentes catastrales, etc.) que justifique las dudas de identidad o la falta de correspondencia ni la posible existencia de operaciones de modificación de entidades hipotecarias o negocios traslativos no formalizados debidamente y que no han tenido un adecuado acceso al Registro. (ER)

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322.⇒⇒⇒ CANCELACIÓN ANOTACIÓN DE EMBARGO CONFORME AL ART. 210 LH POR PETICIÓN EXPRESA.

Resumen: La anotación de embargo, al tener una indudable eficacia real, encaja sin dificultad en la expresión “cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales” que utiliza la regla octava del artículo 210 de la Ley Hipotecaria a los efectos de poder ser cancelada por transcurso del plazo de 20 años.

Hechos: Mediante instancia privada se solicita la expedición de certificación de dominio y cargas de una finca, así como que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 353 n.º 3 del Reglamento Hipotecario y el artículo 210.1 regla octava, se cancele una anotación preventiva de embargo de fecha 16 de mayo de 1991, respecto de la que consta al margen de la misma nota de expedición de certificación de fecha 8 de octubre de 1996 y además prorrogada por otra el 9 de mayo de 1995.

La registradora entiende que se puede expedir la certificación de dominio y cargas, pero suspendiendo la cancelación al tratarse de una anotación prorrogada con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil.

La recurrente entiende que procede la cancelación al amparo de lo previsto en el artículo 210.1 regla octava de la Ley Hipotecaria y lo indicado por la Dirección General de los Registros y del Notariado en su resolución de 22 de noviembre de 2019.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: Se plantea en este expediente si es posible cancelar por caducidad una anotación preventiva en la que consta extendida una anotación por la que se prorrogó con anterioridad al día 8 de enero de 2001 (fecha de la entrada en vigor de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

A este respecto se cuenta con la interpretación sentada por la Instrucción de la Dirección General de 12 de diciembre de 2000, aclarada por la Resolución 30 de noviembre de 2005, de las que quedó claro que, “para las anotaciones preventivas prorrogadas antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, no era necesario ordenar nuevas prórrogas y que no cabe su cancelación por caducidad. Por el contrario, si la prórroga se ha decretado expresamente y presentado en el Registro con posterioridad a la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuatro años, podrá cancelarse por caducidad cuando transcurra el plazo de prórroga sin que se haya vuelto a prorrogar”.

De lo anterior se deriva, al haber sido prorrogada la anotación con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 86 de la Ley Hipotecaria, su sometimiento a la prórroga indefinida en los términos del artículo 199.2.º del Reglamento Hipotecario, sin que se pueda cancelar por caducidad pero sin perjuicio de que, una vez transcurridos seis meses, computados desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso en que la anotación preventiva y su prórroga fueron decretadas, se pueda solicitar su cancelación.

No obstante lo anterior, en el caso que nos ocupa, la interesada solicita de forma expresa la aplicación del apartado 1 del artículo 210 de la Ley Hipotecaria, regla octava, que establece que “Las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, podrán igualmente cancelarse a instancia de cualquier interesado cuando hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía”.

A este respecto nuestro Centro Directivo ha declarado que “al tratarse el embargo de una traba de bienes para garantizar el pago de una obligación y tener eficacia real a través de la anotación de embargo, le resulta de aplicación este precepto”.

Lo que implica en el caso que nos ocupa que habiendo transcurrido el plazo previsto por la ley contado desde el último asiento practicado en relación con el procedimiento en el que se reclama la deuda, esto es 20 años desde la nota marginal de expedición de certificación de cargas practicada en 1996, debe accederse a la cancelación solicitada.

Comentario: La eficacia real de la anotación de embargo también ha sido reconocida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo al considerar que en el embargo concurren las dos facultades esenciales del derecho real: el “ius persequendi” y el “ius prioritatis”, siendo un “verdadero derecho de realización de valor, en funciones de garantía del cumplimiento de una obligación, que necesita, para desarrollar toda su eficacia real, que se haga constar en el Registro de la Propiedad, mediante la correspondiente anotación preventiva, que viene a complementarlo”. Ahora bien, lo importante de esta resolución es el espíritu de la DG, de purgar el registro de cargas y gravámenes ya inexistentes. (MGV)

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323.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. POSIBLE INVASIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO.

Resumen: la negativa a inmatricular una finca por posible invasión del dominio público exige la tramitación del procedimiento previsto en el artículo 205 LH que prevé la notificación a la entidad u órgano competente.

Hechos: se pretende la inmatriculación de una finca rústica mediante escritura de aportación a la sociedad de gananciales siendo el título previo de adquisición de la aportante, escritura pública de adjudicación de herencia.

La Registradora califica negativamente por invasión en parte de una carretera, esto es, por posible invasión del dominio público.

El Centro Directivo revoca la calificación señalando que en este expediente no se ha seguido el procedimiento recogido en el artículo 205 LH que prevé la notificación a la entidad u órgano competente, acompañando la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca que se pretende inmatricular con el fin de que, por dicha entidad, se remita el informe correspondiente, dentro del plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la recepción de la notificación

Además, en el presente caso las dudas no resultan de la comparación con una representación gráfica de dominio público que figure con esta consideración en la aplicación homologada, sino de la mera apariencia de dominio público que se infiere de una ortofotografía aérea (suministrada por el PNOA), siendo por ello una apreciación meramente indiciaria que no puede dar lugar a la suspensión de la inscripción sin haber solicitado previamente los informes pertinentes a la Administración supuestamente perjudicada. (ER)

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324.** VENTA DE INMUEBLES POR UNA FUNDACIÓN DE LA COMUNIDAD DE MADRID. LEGISLACIÓN APLICABLE.

Resolución de 15 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 2 confirmada por la calificación sustitutoria del registrador de San Lorenzo de El Escorial, por la que se deniega la inscripción de una escritura de venta de bienes inmuebles de una fundación a favor de una compañía mercantil.

Resumen: En las Fundaciones de ámbito autonómico de la Comunidad de Madrid no se exige para la venta de bienes la previa aprobación del Protectorado que sí se exigiría por la ley estatal en determinados casos para las Fundaciones de ámbito estatal. Se analizan las diferentes competencias del Patronato, del Protectorado y del Registro de Fundaciones.

Hechos: Una fundación de ámbito autonómico de la Comunidad de Madrid efectúa la venta de 14 inmuebles, todos los cuales se inscriben en los diferentes Registros, excepto el que es objeto del presente recurso. El acuerdo de venta había sido adoptado por unanimidad de los miembros del Patronato de la Fundación que posteriormente fue comunicado al Protectorado, quien requirió toda la documentación de la venta, la consideró válida y ordenó su depósito en el Registro de Fundaciones. La venta se efectuó por apoderado, con el juicio de suficiencia del poder favorable de la notaria autorizante.

La registradora considera que hay diversos defectos relativos a la forma de adoptarse el acuerdo por el Patronato, tanto en el orden del día, como en las delegaciones de voto, como en el quórum alcanzado, y además que se necesita la autorización del Protectorado al ser los bienes vendidos de carácter dotacional. Considera también que el poder no es suficiente pues no se especifican los bienes objeto de venta.

Para subsanar los defectos exige la ratificación por los actuales patronos y la aprobación de la venta por el Protectorado . El registrador sustituto confirma la calificación.

Los interesados, tanto la entidad vendedora como la compradora, recurren y argumentan contra cada uno de los defectos, añadiendo que la venta ha superado tres controles de legalidad: el de la notaria autorizante, el del Protectorado y el del Registro de Fundaciones. No consta ninguna alegación por la notaria autorizante.

La Dirección General revoca la calificación.

Doctrina: Al tratarse de una fundación de ámbito autonómico de la Comunidad de Madrid se rige por la normativa autonómica y no por la legislación estatal. En consecuencia no es necesaria la aprobación del Protectorado, que no la exige la ley autonómica (artículo 16 de la ley 1/1998, de 2 de marzo), la cual solamente requiere la comunicación posterior al Protectorado, así como el depósito de la documentación en el Registro de Fundaciones. Sin embargo, si fuera una fundación de ámbito estatal sí sería necesaria la aprobación del Protectorado conforme a la normativa estatal, (artículo 21 de la ley 50/2002).

El criterio del Protectorado y el del Registro de Fundaciones, como órganos supervisores, aunque no vinculan al registrador, son elementos que deben pesar y tomarse en consideración a la hora de analizar el cumplimiento de la normativa fundacional por la presunción de validez de los actos administrativos.

En cuanto a los defectos de forma planteados por la registradora los desestima todos. Declara que para la formación del quórum en la adopción de acuerdos del Patronato sólo computan los patronos que hayan aceptado el cargo y no los que no lo hayan aceptado o estén vacantes. En el presente caso estatutariamente son 8 miembros del patronato, pero sólo hay 6 con el cargo en vigor, de los cuales 5 votaron a favor, por lo que se alcanza el quórum exigido.

Respecto de los otros dos defectos formales (delegaciones de voto y orden del día) no puede la registradora sin argumentos claros poner en entredicho el acuerdo del Protectorado, que analizó dichos acuerdos, los consideró válidos y ordenó el depósito en el Registro de Fundaciones.

Analiza también el defecto de que alguno de los votos favorables lo fueron con la condición de que el producto de la venta se reinvirtiera en otros actos. Ello es fue una expresión de la motivación de esos votos, pero en ningún caso es un condicionante jurídico del negocio jurídico de venta.

En cuanto al poder, revoca también el defecto alegado, pues basta que sea expreso para la venta, aunque no se especifiquen los bienes concretos.

En general, para este tipo de defectos, recuerda la doctrina del Tribunal Supremo, que considera aplicable a las Fundaciones, según la cual es preciso mantener los actos jurídicos que no sean patentemente nulos a fin de proteger la necesidad de que el tráfico jurídico y la idea de que debe evitarse la reiteración de trámites que, sin aportar mayores garantías, dificultan y gravan el normal funcionamiento de las empresas. El vicio de nulidad ha de tener un carácter relevante, esencial o determinante, y por ello la doctrina jurisprudencial viene recomendando «extrema prudencia y criterios flexibles» en la aplicación de la nulidad radical. (AFS)

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325.*** HIPOTECA. EJECUCIÓN EN CASO DE VENCIMIENTO PARCIAL. INSCRIPCIÓN PARCIAL.

Resolución de 16 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Fuenlabrada n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Resumen: Para poder ejecutar una hipoteca por impago parcial del préstamo, en los términos previstos en la LEC, es necesario que el pacto conste de forma expresa en la escritura para poder ser así reflejado en el registro. En este caso se puede aplicar la inscripción parcial al haber una cláusula en la escritura que la prevé

Hechos: Mediante escritura se formaliza un préstamo hipotecario concedido por una entidad de crédito a una persona física con destino a la adquisición de una vivienda unifamiliar. Se hipoteca la vivienda y en la cláusula relativa al procedimiento de ejecución hipotecaria parcial solo se contiene una remisión genérica al artículo 693-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En la nota de calificación registral se indica que se acuerda la ejecución, además de en caso de vencimiento anticipado total, para el supuesto de vencimiento parcial, por la referencia en la estipulación final de solicitud de inscripción, al citado artículo 693-1 LEC. A estos efectos debe constar en la escritura el concreto pacto que determine la ejecución parcial para el caso de impago de al menos tres plazos mensuales o número de cuotas equivalente a tres meses. Fundamenta la registradora la obligatoriedad de la constancia del referido pacto en la escritura y en la inscripción, en que ello resulta no solo de la Ley procesal sino también del artículo 130 de la Ley Hipotecaria y del artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que exige, de conformidad con esa norma, que como trámite para la ejecución directa sobre los bienes hipotecados, se libre por el registrador de la propiedad certificación de dominio y cargas del inmueble hipotecado, con inserción literal de la inscripción de hipoteca que se haya de ejecutar.

Por su parte, el notario recurrente argumenta que es cierto que la Ley no permite al acreedor la ejecución por el procedimiento judicial directo contra los bienes hipotecados si no han vencido un determinado número de plazos o cuotas mensuales sin cumplir el deudor su obligación (en concreto tres cuotas mensuales o su equivalente), pero esa limitación, argumenta, ya la establece la propia Ley de Enjuiciamiento Civil y no hace falta que las partes contratantes la pacten expresamente. Al amparo de una interpretación histórica del artículo 693.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, poniendo en relación su actual redacción por la Ley 19/2015 de 13 de julio, con redacciones anteriores ya derogadas, sostiene el recurrente que el citado artículo 693.1 debe interpretarse en el sentido de que lo que debe hacerse constar en la escritura es la estipulación expresa en virtud de la cual las partes acuerdan la posibilidad de acudir a los procedimientos privilegiados de ejecución en caso de impago parcial de la deuda, sin necesidad de consignar la exigencia de que hayan vencido un determinado número de cuotas del préstamo sin cumplir el deudor su obligación, porque esa limitación ya la establece la propia ley.

Resolución: La DG confirma la necesidad de constancia expresa del pacto debatido si bien admite la inscripción parcial sin solicitud expresa de no constancia de la ejecución parcial.

Doctrina: La DG parte del art. 693 de la LEC, que exige que la ejecución por vencimiento parcial se haga constar por el Notario en la escritura de constitución y por el Registrador en el asiento correspondiente”, lo que es interpretado de forma distinta por notario y registrador. Es decir, para el notario es suficiente con la referencia que se hace a la aplicabilidad del artículo 693 LEC.

Sobre la base del criterio interpretativo del art. 3.1 del Cc, la DG llega a la conclusión de que subsanando el error inicial de la LEC, la reforma de 13 de julio de 2015, vino a imponer la exigencia de constancia registral de la cláusula que nos ocupa (sea cual sea en contenido que la misma deba tener)”. Ello está en la línea del reforzamiento que las últimas leyes relativas al mercado hipotecario “de las obligaciones de transparencia precontractual y contractual entendida como la necesidad de suministrar al prestatario consumidor aquella información que le posibilite una comprensión real de las consecuencias económicas y jurídicas de lo que firma y de los presupuestos y alcance de las mismas”.

Por ello, dice que “es indudable que al consumidor lo que verdaderamente le interesa, si se pacta en favor del acreedor hipotecario la utilización de un procedimiento ágil de ejecución en caso de impago de la deuda, es recibir una información clara y comprensible acerca de cuántos incumplimientos son necesarios para que la ejecución parcial o, en su caso, el vencimiento anticipado pueda tener lugar, así como los medios de que dispone para poder revertir dicha ejecución”.

A la misma conclusión se llega con una interpretación puramente gramatical del artículo de referencia.

Finalmente, sobre la cuestión de si es posible o no la inscripción parcial en este caso y dado que en la escritura aparecían dos cláusulas relativas a la inscripción parcial una muy genérica y otra más específica en la que se hacía referencia a los procedimientos de ejecución hipotecaria, admite que en este supuesto se pueda aplicar el principio de inscripción parcial despachando la escritura, pero denegando la posibilidad de ejecución parcial de la misma.

Comentario: Aunque la DG, navegando por el proceloso mar de las cláusulas hipotecarias, admite la inscripción de las relativas al vencimiento anticipado, lo que no admite es que no se pacte expresamente la posibilidad de acudir a la ejecución parcial en caso de vencimiento anticipado parcial pues así lo exige claramente el artículo 693 de la LEC. Es decir que por razones de transparencia y de conocimiento por el deudor hipotecario debe quedar claramente establecido en la escritura que si se dejan de pagar tres plazos de la hipoteca se podrá ejecutar de forma parcial la misma. Pero si así no se hace y aunque no exista en la escritura un pacto expreso sobre la no inscribibilidad de dicha posibilidad, es posible la inscripción parcial en base al pacto genérico contenido en la escritura, relativo a los procedimientos de ejecución en general. (MGV)

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326. PROPIEDAD HORIZONTAL. PROHIBICIÓN DEL USO TURÍSTICO DE LAS VIVIENDAS Y OTRAS PROHIBICIONES. INSCRIPCIÓN PARCIAL**

Resolución de 16 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad n.º 37 de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos de una comunidad de propietarios en virtud de la cual se modifican los estatutos de la misma.

Resumen: Cuando la comunidad de propietarios de una finca en propiedad horizontal adopta acuerdos por mayoría de 3/5 respecto de asuntos que exigen esa mayoría, como la prohibición de actividades de uso turístico de las viviendas, y a la vez adopta otros acuerdos que exigen unanimidad, es posible la inscripción parcial de los que cumplen esa mayoría y la denegación de los que exigen unanimidad.

Hechos: Se adopta un acuerdo por una Comunidad de Propietarios por mayoría de 3/5 en virtud del cual se prohíbe el uso turístico de las viviendas del edificio pero se incluye también en la prohibición otras actividades similares como hospedería y alquiler vacacional; además, en el punto segundo del acuerdo, se prohíben otras actividades diferentes como colegios, residencias, clínicas, consultas y cualquier otro tipo de actividad que no esté amparada por las Normas Urbanísticas que desarrolla el Plan de Urbanismo de Zona del edifico o por los estatutos de la Comunidad. Se solicita la inscripción parcial expresamente por el otorgante al solicitar la calificación sustitutoria.

El registrador suspende la inscripción ya que es necesaria la unanimidad para varias de las prohibiciones, aunque la prohibición del uso turístico vacacional sea inscribible. El registrador sustituto rechaza la solicitud de inscripción parcial pues al ser un acuerdo único entiende que de inscribir parcialmente una parte puede desvirtuarse la voluntad de los asistentes.

El interesado recurre y alega que es perfectamente posible inscribir parcialmente el acuerdo en cuanto a la prohibición de las actividades de uso turístico de las viviendas y no inscribir el resto de las actividades que requieren unanimidad pues no existe ningún condicionante en el acuerdo que impida la inscripción parcial .

La Dirección General revoca la calificación.

Doctrina: Es posible la inscripción parcial del acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios con la mayoría de 3/5 en la parte que prohíbe las actividades de uso turístico en las viviendas conforme a lo dispuesto en el apartado 12 del citado artículo 17 LPH, introducido en dicha Ley por el Real Decreto ley 7/2019, de 1 de marzo, y la denegación de inscripción las restantes prohibiciones que exigirían unanimidad (hospedería, alquiler vacacional, colegios, residencias, etc ….) pues no se aprecia ningún tipo de condicionante en el acuerdo. (AFS)

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327.*** HIPOTECA. VIVIENDA QUE CONSTITUYE DOMICILIO HABITUAL PERO NO FAMILIAR.

Resolución de 16 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Albacete n.º 1 a inscribir una escritura de constitución de hipoteca.

Resumen: la afirmación de que la vivienda objeto del acto dispositivo no es la conyugal ni familiar cumple adecuadamente con las exigencias legales y reglamentarias referidas.

Hechos: se presenta escritura por la que el titular registral, casado en separación de bienes, constituye hipoteca sobre una vivienda de su propiedad. En la escritura se expresa que la finca hipoteca constituye la vivienda habitual del hipotecante, si bien se añade que «tiene el carácter de habitual de la parte deudora pero no su domicilio conyugal/familiar».

La Registradora califica negativamente por falta de consentimiento del otro cónyuge con fundamento en los artículos 1.320 CC y 91 RH.

El Centro Directivo revoca la calificación señalando no todo acto de disposición sobre la vivienda familiar exige el consentimiento del otro cónyuge. Se requiere que el acto de disposición afecte a la vivienda habitual y es que puede no coincidir domicilio habitual del disponente con el domicilio o vivienda habitual de la familia.

La vivienda familiar es el objeto del domicilio conyugal, entendiendo como tal el centro de las relaciones familiares y sociales del matrimonio, con especial atención al lugar donde residen habitualmente los hijos menores, si los hay.

Por ello el artículo 91 RH exige la manifestación negativa para acceder a la inscripción, sin perjuicio de que pueda justificarse fehacientemente de otro modo que la vivienda transmitida no es la habitual de la familia. Con esta manifestación se obtiene garantía suficiente, a los solos efectos de practicar la inscripción, de la no concurrencia de aquella circunstancia y de la consiguiente validez del acto dispositivo unilateral. Esto es, la afirmación de que la vivienda objeto del acto dispositivo no es la conyugal ni familiar cumple adecuadamente con las exigencias legales y reglamentarias referidas (R. de 9 de octubre de 2018). (ER)

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328.** DENEGACIÓN DEL ASIENTO DE PRESENTACIÓN DE INSTANCIA EN LA QUE SE SOLICITA LA INSPECCIÓN IN SITU DE UN TERRENO

Resolución de 16 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Vilagarcía de Arousa a practicar un asiento de presentación.

Resumen: la solicitud de que el registrador proceda a verificar in situ la invasión de dominio público supone una extralimitación respecto de las funciones que le son propias a nuestro sistema registral así como la extralimitación en los medios de calificación propios del procedimiento registral.

Hechos: se presenta instancia en el Registro en la que, después de manifestar que es propietario de una finca en virtud de escritura cuya copia se adjunta, se indica que según se justifica en documentos que se acompañan, uno de los linderos tiene la pretensión de inscribir finca de su propiedad en la cual incluye en la misma: Camino de servicio de presa y desviando el curso de esta última. Por lo anteriormente expuesto y en base a la documentación adjunta es por lo que se solicita la intervención de ese organismo para impedir la usurpación de una titularidad sobre una propiedad de dominio público, enviando una inspección sobre el terreno que verifique lo manifestado.

La Registradora señala que no es posible llevar a cabo lo pretendido por el solicitante, dado que con arreglo al art. 1 de la Ley Hipotecaria: «El Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles». Asimismo, el artículo 420 del Reglamento Hipotecario dispone que los Registradores no extenderán asiento de presentación de los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral.

El Centro Directivo confirma la calificación y recuerda que la regla general es que los registradores no pueden extender asiento de presentación de los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral y en este caso concreto no hay duda de que esta instancia no puede provocar asiento registral alguno.

Además, la pretensión de que «se proceda a verificar lo manifestado in situ», es decir, la invasión de dominio público supone una extralimitación respecto de las funciones que le son propias a nuestro sistema registral así como la extralimitación en los medios de calificación propios del procedimiento registral. (ER)

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329.** AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA ANTIGUA. DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS. VISADO ARQUITECTO.

Resolución de 16 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Escalona a inscribir una ampliación de obra nueva.

Resumen: El visado colegial no viene exigido para la inscripción de la obra nueva por el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, ni siquiera respecto de caso del art. 50.3 (cualquier técnico no comprendido en los demás números), «siempre que se acredite mediante certificación de su colegio profesional respectivo que tiene facultades suficientes para expedir el certificado sobre la fecha de finalización de la construcción u obra de que se trate y la descripción de ésta».

Hechos: se presenta escritura de partición hereditaria en la que tras adjudicarse los bienes hereditarios, la viuda y la hija del causante declaran una ampliación de obra nueva terminada por antigüedad, sobre una vivienda unifamiliar. En dicha escritura se expresa que la vivienda, según el Registro, consta de una sola planta, si bien, según el Catastro y en la realidad, consta de dos plantas.

La antigüedad (más de veinte años) se acredita mediante certificación expedida por arquitecto técnico quien, además de describir en la certificación que se incorpora a la escritura la obra en que consiste la edificación, exhibe –y se testimonian por el notario en la escritura– certificado de su colegiación en el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, su título oficial de arquitecto superior y carnet de arquitecto colegiado.

El Registrador suspende la inscripción al considerar que no se acredita la terminación de la obra con la superficie indicada en la escritura por ninguno de los medios establecidos en el artículo 52 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, pues la descripción de la edificación una vez realizada la ampliación no coincide con la descripción que se desprende de la certificación catastral descriptiva y gráfica; y se acredita que el compareciente que certifica en la escritura sobre la descripción y la antigüedad de la construcción es arquitecto, pero no aporta certificado visado por el Colegio de Arquitectos respecto de la obra concreta que se declara.

El Centro Directivo revoca la calificación.

I. NORMAS APLICABLES.

Son aplicables los siguientes preceptos:

1º. El artículo 28.4 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana establece que se inscribirán «las escrituras de declaración de obra nueva que se acompañen de certificación expedida por el Ayuntamiento o por técnico competente, acta notarial descriptiva de la finca o certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en las que conste la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título».

2º. El artículo 52 del Real Decreto 1093/1997, que exige que la fecha de terminación de la obra sea anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante.

La prueba de tal extremo, unida a la simple constatación sobre la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trate –apartado c) del citado artículo 52–, así como que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general, constituyen los únicos requisitos necesarios para el acceso de la obra al Registro.

II. EL CERTIFICADO TÉCNICO.

– Se entiende por certificado técnico aquel documento legal y oficial expedido por quien tiene capacidad y aptitud para ello y en el que, tras haber realizado las labores de estudio, análisis y averiguación oportunas, dicho técnico que lo expide y suscribe hace constar la realidad de un hecho o la certeza de un dato.

– Los certificados de antigüedad son aquellos en los que se hace constar la fecha de finalización de la construcción u obra de que se trate con la descripción de ésta.

– El artículo 50 del Real Decreto 1093/1997 determina quiénes están cualificados como técnico competente:

1) el que hubiera firmado el proyecto,

2) el que tuviera encomendada la dirección de la obra,

4) el técnico municipal del Ayuntamiento o,

3) cualquier otro técnico que tuviera facultades suficientes acreditadas mediante certificación de su colegio profesional.

– En el caso de los números 1, 2 y 4 se exige únicamente la identificación del arquitecto mediante la legitimación notarial de su firma en el certificado expedido por el mismo, conforme al artículo 49.2 de dicho Real Decreto.

– El visado colegial no viene exigido para la inscripción de la obra nueva por el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, respecto de ese cualquier otro técnico que no sea de los comprendidos en los números 1, 2 y 4 del artículo 50, siempre que, como acontece en el supuesto analizado en el presente recurso, se acredite mediante certificación de su colegio profesional respectivo que tiene facultades suficientes para expedir el certificado sobre la fecha de finalización de la construcción u obra de que se trate y la descripción de ésta.

III. LA COINCIDENCIA EN LA DESCRIPCIÓN DE LA EDIFICACIÓN.

No se trata de que haya una exigencia legal de coincidencia total, sino que lo que las normas complementarias al Reglamento Hipotecario exigen en materia de obra nueva es:

1º. Que se acredite la realidad de la obra,

2º. Que el proyecto se ajuste a licencia o,

3º. En su defecto que hayan prescrito las medidas de restablecimiento de legalidad urbanística, y,

4º. Que no haya duda sobre la identidad de la finca según lo expresado en el título y en el documento justificativo de aquellos extremos. (ER)

Ver artículo de Joaquín Zejalbo sobre la materia.

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330.** OBRA NUEVA INSCRITA. CONSTANCIA DE SITUACIÓN URBANÍSTICA POR NOTA MARGINAL. ¿DAR TRASLADO IGUAL A NOTIFICADO?

Resolución de 16 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Escalona, por la que se deniega la constancia registral por nota marginal de la declaración municipal del régimen jurídico de una edificación.

Resumen: Tras comunicar el registrador al Ayuntamiento la inscripción de la ampliación de una obra antigua, puede practicarse nota marginal mediante la resolución del Alcalde que determina la ausencia de licencia y que tiene la consideración de actuación clandestina con los efectos derivados de la normativa de Castilla La Mancha. Vale con que el Secretario diga que se ha dado traslado al interesado sin especificar que ha sido efectivamente notificado.

Hechos: Tras inscribir una ampliación de obra por antigüedad (art. 28.4 TRLS), el registrador remite al Ayuntamiento certificación de la inscripción. El Ayuntamiento contesta enviando una resolución, para que se haga constar por nota marginal que la edificación no cuenta con licencia municipal de obras y que tiene la consideración de actuación clandestina, citando normativa urbanística de Castilla La Mancha. El secretario informa de que se dio traslado al interesado, pero no que fue efectivamente notificado.

El registrador suspende la inscripción porque:

1.- No consta en la certificación del Ayuntamiento que se trate de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición

2.- No puede señalarse con carácter genérico que se incumple la normativa urbanística sin especificar de qué normativa se trata.

3.- La nota marginal tiene por objeto especificar el régimen urbanístico de la finca y eso no queda aclarado sin señalar la legislación aplicable de modo concreto.

4.- El Secretario del Ayuntamiento afirma que se ha dado traslado al titular registral, pero no que éste haya recibido la notificación del Ayuntamiento.

La DG revoca la nota.

Doctrina: La DG considera que se trata de una cuestión similar a la resuelta en cuatro resoluciones de 8 de agosto de 2019.

Analiza la resolución del ayuntamiento y contesta a los diversos puntos (vamos a seguir el orden de enumeración de la nota del registrador):

!.- El que no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición es un requisito para inscribir la obra conforme al art. 28.4 TRLS, cosa que ya se ha hecho. Además, la expedición de certificación por parte del Ayuntamiento, según la normativa urbanística de Castilla La Mancha citada, presupone que la finca está fuera de ordenación.

2.- En cuanto a la normativa urbanística, la resolución se remite expresamente al art. 182.4 TROTAUCLM) (T.R de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha), según el cual, no se podrá ordenar la demolición, al haber pasado más de cuatro años, pero dichas edificaciones quedarán sujetas al régimen de fuera de ordenación y cualquier operación que implique aumento de volumen o consolidación requerirá la previa aprobación de un proyecto de legalización. Completa esta regulación el art. 85.2 de su Reglamento..

3.- Concreta la situación urbanística que se deriva del hecho objetivo conforme a la ley urbanística aplicable, pues dice que la edificación tiene la consideración legalmente tipificada de “actuación clandestina” (definida en el art. 177 TROTAUCLM). Además se especifica que incumple el retranqueo.

4º.- Sobre la necesidad o no de acreditar que la notificación al interesado ha sido recibida, entiende la DG que debe resultar acreditada, de la certificación administrativa presentada, la oportunidad de intervención del titular registral (ya sea el actual o el que inscribió la edificación que causó la notificación), debidamente identificado, en el procedimiento que da lugar a la correspondiente resolución declarativa. En este sentido, dada la presunción de legalidad de los actos administrativos, basta con que en la certificación administrativa conste que se ha hecho la notificación, sin necesidad de acreditar –como exige el registrador– la recepción de la notificación. No cabe confundir la necesidad de acreditar que se ha hecho la notificación, con los supuestos legales que exigen acreditar la presentación de alguna documentación, pues en tal caso se exige a su vez acreditación de la recepción (caso del artículo 254 LH, según resolución de 23 de enero de 2014).

Comentarios: No cabe duda de que la manifestación del Secretario del Ayuntamiento de que ha dado traslado al interesado ha de ser aceptada como fedatario que es. Pero, ¿hasta qué punto ello implica que ha llegado a conocimiento real o presunto (según la LPA) del interesado? Creo que este extremo debería quedar indubitado en la resolución del Ayuntamiento para evitar indefensión y no está cubierto con su fe pública pues nada dice al respecto salvo que se interprete que “dar traslado” equivale a “ha sido efectivamente notificado”, lo que es de interpretación forzada.

El hecho de que haya de notificarse al interesado no implica que se haya tenido que realizar un expediente específico. Dice al respecto la reciente R. 2 de junio de 2020, “por tanto, para la constatación de este hecho y de esta consecuencia, no es preciso tramitar ningún expediente de disciplina urbanística, sino que basta consultar los antecedentes municipales y certificar de ellos, notificando tales extremos al titular registral.” (JFME)

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331.** COMPRAVENTA. CONCENTRACIÓN PARCELARIA. DOBLE INMATRICULACIÓN

Resolución de 16 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Roa, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: interesante resolución sobre un caso de doble inmatriculación en un expediente de concentración parcelaria, habiéndose vendido la finca de origen durante el transcurso del expediente.

Hechos: Durante un procedimiento de concentración parcelaria se adjudica e inscribe a favor de dos cónyuges una parcela por título de concentración parcelaria.

Con anterioridad -estando en marcha la concentración parcelaria- los citados cónyuges había vendido la finca originaria – a otros cónyuges, los cuales, la habían inmatriculado al amparo del artículo 205 de la ley. Inmatriculada la finca, se procede a su venta y se presenta a inscripción en el Registro la correspondiente escritura de compraventa.

El Registrador califica negativamente por falta de tracto sucesivo.

La Dirección revoca la calificación.

1º. Reconoce que se ha producido una doble inmatriculación, como consecuencia de haberse vendido la finca (finca de origen) durante el proceso de concentración parcelaria. Proceso que, al no haberse tomado en consideración la venta efectuada con anterioridad, dio lugar a la adjudicación a favor de los aportantes de esa finca (como finca de reemplazo), que por subrogación real legal sustituía a la que había sido vendida con anterioridad y que aparece descrita con distinto número de parcela como consecuencia de la actualización de la numeración catastral y de haberse utilizado (según se acredita con certificación Gerencia Territorial del Catastro) una numeración provisional, empleada por la Junta de Castilla y León en los trabajos previos a la aprobación de la Concentración Parcelaria.

2º. El problema de la doble constancia registral de la misma finca tiene solución a través del expediente de doble inmatriculación a que se refiere el artículo 209 de la ley hipotecaria. (ER)

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332.* EXPEDIENTE DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS ABINESTATO A FAVOR DE LA GENERALITAT VALENCIANA

Resolución de 16 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Llíria, por la que se suspende la inscripción a nombre de la Generalitat Valenciana de determinados inmuebles adquiridos por sucesión intestada.

Resumen. Se trata de la inscripción de un expediente administrativo de declaración de herederos abintestato a favor de la Generalitat valenciana. Se discute si se han cumplido todos los requisitos del procedimiento administrativo previsto porque se plantea un problema de derecho intertemporal.

Además de reiterar la Resolución su doctrina sobre la calificación registral de los documentos administrativos, interesa destacar que las normas que se dictan al amparo del artículo 149.1. 8.ª de la Constitución son de aplicación general sin perjuicio de lo dispuesto en los derechos civiles forales o especiales, allí donde existan. En tales casos es de aplicación preferente la normativa autónomica.

Lo cierto es que un impreciso Título VIII de la CE, junto con una interpretación laxa por parte del Tribunal Constitucional y el exceso legislativo de las Comunidades Autónomas han creado un galimatías legal difícil de abarcar y más difícil aun de encontrar su sentido.

La DG confirma la calificación. (JAR)

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333.** CIERRE REGISTRAL ART. 258.5 LH. COMUNICACIÓN AL AYUNTAMIENTO PLUSVALÍA MUNICIPAL.

Resolución de 16 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la suspensión de calificación por la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 13 en una escritura de ampliación de capital y modificación de estatutos sociales.

Resumen: acreditado ante el registrador la existencia de la declaración dirigida a la Administración competente y su presentación por medios electrónicos, no cabe sino afirmar que procede el levantamiento del cierre registral y el despacho ordinario del documento presentado.

Hechos: se presenta escritura de ampliación del capital y modificación de estatutos sociales de una sociedad limitada en la que, en el concepto de suscripción del capital ampliado, se aportan varias fincas urbanas.

En la escritura, a los efectos del evitar el cierre registral en tanto se acredite el cumplimiento de las obligaciones tributarias por el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, resulta incorporado un justificante de comunicación al Ayuntamiento de Sevilla del que resulta que se ha puesto a su disposición copia electrónica de la citada escritura, y que el Ayuntamiento a través de su servidor (sistemas informáticos acreditativos autoritativos) ha remitido un justificante electrónico de recepción con el consiguiente código electrónico de comunicación que se reseña.

La Registradora suspende la inscripción por no acreditarse que el Ayuntamiento haya tenido conocimiento efectivo de dicha comunicación.

La Dirección revoca la calificación señalando que la presentación de la declaración a efectos del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana se ha considerado suficiente por este Centro Directivo.

Fuera del caso de comunicación, no basta acreditar la mera remisión de un documento de autoliquidación o de declaración, sino que es preciso, como resulta de del texto del propio artículo 254.5, que la acreditación comprenda el hecho de la recepción por la Administración Tributaria competente y este último requisito se puede entender cumplido en el supuesto analizado en este expediente.

Debe tenerse en cuenta,

1º. Que el levantamiento del cierre registral por la mera comunicación es excepcional para el caso de transmisiones onerosas con el fin de no obstaculizar que el interesado, que no es sujeto pasivo del impuesto, pueda inscribir su derecho para quedar inmediatamente protegido.

2º. Que el contenido de la comunicación es diferente del que se exige para la declaración pues mientras en aquélla se cumple con indicar los datos esenciales de la escritura, en ésta debe acompañarse copia simple y demás documentación en iguales términos que se piden para el caso de autoliquidación.

En definitiva, acreditado ante el registrador la existencia de la declaración dirigida a la Administración competente y su presentación por medios electrónicos, no cabe sino afirmar que procede el levantamiento del cierre registral y el despacho ordinario del documento presentado. (ER)

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334.* VENTA DE FINCA COLINDANTE CON EL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE. CERTIFICACIÓN DE COSTAS EMITIDA FUERA DE PLAZO.**

Resolución de 17 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Nules n.º 3 a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: En segundas transmisiones de fincas colindantes con el dominio público, el Servicio de Costas dispone del plazo de un mes desde que reciba la comunicación del registrador para remitir la preceptiva certificación sobre la posible invasión del dominio público. Si transcurre dicho plazo de un mes sin que ésta se haya recibido en el Registro, ha de practicarse la inscripción, pues opera el silencio positivo.

Hechos: Se transmite un apartamento que forma parte de una edificio de diez plantas que linda con el dominio público marítimo terrestre. Se solicita el preceptivo certificado del Servicio de Costas que se demora en emitirlo más de un mes desde que recibe la comunicación del Registro, y del que resulta que hay un balcón que vuela sobre el dominio público.

El registrador deniega la inscripción por esa invasión del vuelo sobre el dominio público certificada por Costas.

El notario autorizante recurre y alega que el certificado de costas es extemporáneo pues debió de emitirse y comunicarse en el plazo de un mes (artículo 36 Reglamento de Costas) desde la recepción de la notificación del Registro y por tanto no debe de tenerse en cuenta en la calificación, pero, aunque se tuviera en cuenta, lo procedente sería la inscripción parcial excluyendo el vuelo que intersecte con el dominio público.

La Dirección General estima el recurso.

Doctrina: En los casos de segundas transmisiones y colindancia de una finca con el dominio público marítimo terrestre el registrador debe de notificar al Servicio de Costas la transmisión a fin de que emita una certificación sobre la posible invasión de la finca del dominio público marítimo terrestre.

El Servicio de Costas dispone del plazo de un mes desde que reciba la comunicación del registrador para emitir la preceptiva certificación, Si transcurre dicho plazo de un mes sin que esta se haya recibido en el Registro la certificación, ha de practicarse la inscripción.

Aunque se practique la inscripción, la Administración tendrá la posibilidad de ejercitar todas las acciones que la legislación de costas le atribuye para defender la integridad del dominio público marítimo terrestre, que, en cualquier caso, goza de una protección que está por encima de la que resulta del juego de los principios hipotecarios de legitimación y fe pública. (AFS)

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335. EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA DEL ARTÍCULO 201 LH. ERRORES Y CARTOGRAFÍA CATASTRAL HISTÓRICA.**

Resolución de 17 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Castellón de la Plana n.º 3, por la que se suspende la inscripción de acta notarial en la que se concluye un procedimiento de rectificación de descripción previsto en el artículo 201 de la Ley Hipotecaria.

Resumen: En los expedientes notariales de rectificación descriptiva del artículo 201 LH en los que resulte una aumento de superficie con modificación en la forma y perimetría de la finca respecto de la inscrita hay que acreditar el motivo de esos cambios de forma que se despejen esas dudas en el expediente. Una herramienta para ello es la consulta a la cartografía catastral histórica a la que el notario tiene acceso.

Hechos: Se tramita un expediente notarial del artículo 201 LH para rectificación descriptiva de finca inscrita, que aumenta su cabida de 3.866 m2 a 5.897 m2. El certificado catastral actual es coincidente con la nueva medida superficial. De las notificaciones a colindantes resulta que ninguno se ha opuesto a la rectificación pretendida.

La registradora suspende la inscripción pues tiene dudas de la identidad de la finca, ya que ha consultado la cartografía catastral histórica y resulta que no sólo ha variado la superficie sino también la forma y perimetría de dicha parcela respecto de la que figuraba cuando fue objeto de inmatriculación. Por ello deduce que han tenido que realizarse operaciones de modificación hipotecaria que no han accedido al Registro, circunstancia de la que ya se advirtió cuando se expidió a instancia del notario el certificado de dominio y cargas.

El interesado recurre y alega que la finca no ha variado de cabida, si bien es cierto que la cartografía catastral ha sufrido diversas rectificaciones por errores de representación gráfica de esta finca y de las fincas colindantes. Añade que la medida actual y representación gráfica consta en el Catastro desde poco después de la inmatriculación en el año 2003 y que no ha habido las modificaciones hipotecarias que supone la registradora sino rectificación de la cartografía catastral errónea.

La Dirección General desestima el recurso.

Doctrina: En el presente caso están justificadas las dudas de la registradora por cuanto no sólo hay una variación importante de la cabida sino también de la forma y perimetría de la parcela inscrita respecto de la que existía en el momento de la inmatriculación entonces plenamente coincidente con el Catastro.

Las dudas podrían haber sido despejadas en el expediente notarial, pero no se ha realizado ninguna diligencia para aclarar el motivo del aumento de superficie y de cambio de la perimetría. No basta para ello que ninguno de los colindantes notificados se haya opuesto.

Para ello se podrían haber realizado diligencias para acreditar errores en la medición originaria de la finca, dando lugar a las alteraciones catastrales que se advierten en la certificación, o referencia a los antecedentes catastrales de los que resulta la alteración total del perímetro de la finca, de forma que se acredite y concluya que la diferencia de superficie ya estaba incluida en la finca registral según los títulos inmatriculadores que accedieron al Registro, descartando la adición de terreno colindante.

COMENTARIO: El problema de diferencias de cabida y perimetría de las fincas tal y como están inscritas con de la realidad, puede tener su origen en un error frecuente en las inmatriculaciones y es que se parte en el título de que la parcela catastral es correcta y no se realiza una medición actualizada en el momento de otorgamiento de la escritura pública inmatriculadora con los vértices georreferenciados, por lo que cuando el Catastro es erróneo (lo que ocurre con relativa frecuencia) se arrastran los errores al Registro. Una superposición de la cartografía catastral con la vista aérea del terreno nos permite detectar fácilmente dichos errores en el momento de otorgamiento del título inmatriculador, si el propietario conoce bien su finca.

Para subsanarlos lo primero que habría que hacer es otorgar una escritura rectificatoria del título inmatriculador, con intervención de los en su momento otorgantes, poniendo de manifiesto los errores y explicando los motivos por los que se cometieron, rectificando la descripción de la finca, y aportando la nueva representación gráfica, que puede ser la catastral si está actualizada. Si no es posible la intervención de todos los otorgantes al menos la debe de otorgar el actual titular registral con el mismo contenido. En ese momento se puede consultar e incorporar la cartografía catastral histórica y su evolución que puede ayudar a explicar dichos errores.

Una vez otorgado el título rectificatorio, en el que se fija la nueva descripción y se justifiquen por el propietario los errores, se tramitará el expediente notarial con las notificaciones habituales. El notario en la valoración de los errores que se rectifican debe de hacer mención de que los considera acreditados teniendo en cuenta lo dicho en la escritura rectificatoria y la cartografía histórica consultada, y concluir que, en realidad, la finca inscrita tuvo siempre la cabida y perimetría que resulta de la rectificación solicitada y que por error original del Catastro se arrastró al título inmatriculador, pero que no ha habido propiamente incremento de superficie y cambio de perimetría.

También es frecuente que esos supuestos errores no lo sean, sino que aprovechando el expediente notarial el interesado quiera agregar terreno a la finca inscrita, cuando lo correcto sería que esa cabida adicional sea una nueva finca sobre la cual se ha de determinar su título de propiedad y seguir todos sus pasos hasta la inmatriculación en el Registro de la Propiedad y, posteriormente, en su caso, agruparla con la ya inscrita. Por ello antes de admitir este tipo de expedientes habrá que analizar dichos errores para ver si son verdaderos errores con causas justificas y es viable el expediente o no. (AFS)

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336 y 337.() OBRA NUEVA INSCRITA. CONSTANCIA DE SITUACIÓN URBANÍSTICA POR NOTA MARGINAL

Resolución de 17 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Escalona, por la que se deniega la constancia registral por nota marginal de la declaración municipal del régimen jurídico de una edificación. (JFME)

Similares a la número 330. (JFME)

338.** VENTA DE CUOTA INDIVISA ESTANDO ARRENDADA TODA LA FINCA. ADQUISICIÓN PREFERENTE

Resolución de 18 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Oliva a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: Vendida la mitad indivisa de un almacén, la cual había sido adquirida por compra en 1995, por la sociedad vendedora, mientras, la otra mitad, había sido adquirida en 2014, por herencia, por varios copropietarios, se formaliza un arrendamiento de todo el almacén (las dos cuotas) con posterioridad a la constitución de la comunidad, estando la sociedad copropietaria en concurso de acreedores y en liquidación. Pese a que la sociedad vende su cuota, con autorización judicial, la DG estima que existe, en el arrendatario, un dcho de preferente adquisición (tanteo o retracto) ya que, de lo contrario, se perjudicaría la posibilidad de acceso de este arrendatario, a la propiedad del total inmueble.

Hechos: Se formaliza una escritura de compraventa de la mitad indivisa de un almacén, la cual se encuentra arrendada (junto con la otra mitad, o sea la totalidad del almacén) a cierta persona, y se indica por el notario que “no coincide la participación de finca vendida con la finca arrendada”. La mitad, que ahora se vende, se adquirió, como se indica, por la sociedad vendedora en 1995 y la otra mitad, pertenece a varios copropietarios por herencia en 2014. El arrendamiento de la totalidad del almacén es de fecha posterior a la formación de la comunidad y de su adquisición de su mitad por la sociedad vendedora, la cual se encuentra en situación concursal, y en liquidación, representada por la administración del concurso y actúa con autorización judicial.

Registrador: Suspende la inscripción, ya que no entiende que la compra se limite sólo a una participación (mitad indivisa) del almacén y no a la totalidad del mismo (ya que toda la finca está arrendada y se vende tan sólo una mitad indivisa) y tampoco, según aquel, ha habido notificación fehaciente al otro arrendatario para el ejercicio del dcho de adquisición preferente, puesto que la finca no está libre de arrendamientos, ni existe, para él, excepción al juego de ese dcho (art. 25 y 31 LAU)

Recurrente: El notario sostiene que no procede dcho de adquisición preferente (por los titulares de la otra cuota indivisa), ya que no coincide lo que se vende (una mitad indivisa) con lo arrendado (la totalidad del almacén), no hay fraude de ley y no se formó la comunidad con afán de defraudar, puesto que el arrendamiento de toda ella se formalizó cuatro años después del origen de aquella comunidad, y admitir el retracto implicaría convertir al arrendatario en comunero, y la además la venta de la mitad no impide que se ejercite el dcho de adquisición preferente, cuando se transmita la restante mitad indivisa. Además, aunque procediera tal dcho, ha tenido lugar la notificación de la LAU según la documentación que se aporta, al estar la vendedora autorizada judicialmente para la venta de dicha mitad indivisa, en procedimiento de liquidación concursal.

Dirección General: Es cierto que la LAU no establece el dcho de adquisición preferente al transmitir una cuota indivisa de una finca arrendada, como lo hace sin embargo la Ley de Arrendamientos Rústicos, art 22.2 y además tanto el TS como La DGRN han reconocido el dcho de adquisición preferente, sobre cualquier dcho similar , excepto el reconocido al retracto en favor del condueño de local arrendado o el convencional que figure inscrito, al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento (arts. 25.4 y 31 LAU) y de ello resulta que también procede el tanteo y retracto en caso de transmisiones de cuotas de vivienda o local, pudiendo operar también el retracto de comuneros (RRSS 17 enero 1989 y 11 mayo 2005). De otra forma se dejaría sin efecto el dcho del arrendatario a adquirir la propiedad de la vivienda o local arrendado, ya que, mediante la transmisión por cuotas del inmueble, se lograría eludir la aplicación de una norma protectora del arrendatario, y no existe razón para privarle de tal derecho, en caso de transmisión por cuotas indivisas, siempre a salvo el posible dcho preferente del comunero.

Lo que no se puede admitir es el motivo de impugnación del recurrente de que se han hecho las notificaciones de la LAU, ya que no es admisible que la simple autorización del juez del concurso para la venta de la participación indivisa, suponga que se le haya notificado fehacientemente al otro arrendatario de cuota, la decisión de venta de la otra cuota arrendada, el precio y demás condiciones de la venta (art 25,2 LAU), pues esa notificación no se puede equiparar a que el juez “haya dado traslado a las partes que debían ser oídas, de la solicitud de autorización para la venta, o por la indicación en el auto que se ha concedido al administrador concursal, autorización para la venta de la mitad indivisa por determinado importe, “sin que ello implique la resolución del contrato de arrendamiento suscrito”.

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.(JLN)

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339.** HIPOTECA EN GARANTÍA DE AVAL CONCEDIDO POR S.G.R. APLICABILIDAD O NO DE LA LEY 5/2019.

Resolución de 18 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Nules n.º 1, por razón de no cumplirse con los requisitos de transparencia material, en un contrato de hipoteca en garantía de un aval concedido por una sociedad de garantía recíproca.

Resumen: Las hipotecas constituidas por personas físicas sobre una vivienda en favor de Sociedades de Garantía Recíproca como contragarantía de avales o afianzamientos prestados por dichas sociedades no están sujetas a la Ley 5/2019 porque no hay préstamo, salvo que en la cuenta especial abierta entre ambas partes se concedan aplazamientos o facilidades de pago.

Hechos: Se formaliza en póliza un préstamo personal entre una sociedad mercantil y un banco, en el que una sociedad de garantía recíproca (SGR) se constituye como fiadora. La sociedad mercantil y la SGR formalizan en póliza un contrato de aval regulando las obligaciones de la entidad avalada en el que un socio persona física se constituye en fiador de la sociedad ante la SGR.

Finalmente el socio persona física constituye una hipoteca sobre una vivienda de su propiedad a favor de la SGR, como garantía de las obligaciones resultantes del citado contrato de aval.

El registrador considera que se trata de una hipoteca sujeta a la Ley 5/2019 y en consecuencia se tienen que cumplir los requisitos de la misma (entrega de documentación, plazos, acta previa notarial, etc…).

El interesado (y el notario autorizante en su informe) alegan no hay préstamo sujeto a la Ley 5/2019, ni aplazamiento ni facilidades de pago, por lo que tampoco la hipoteca está sujeta a dicha ley; además, desde el punto de vista subjetivo, las sociedades de garantía recíproca no son prestamistas ni intermediarios de crédito inmobiliario, ni entidades de crédito, ni tampoco inversores, siquiera ocasionales, en préstamos o créditos.

La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: La Ley 5/2019 no es aplicable cuando la hipoteca se constituya en garantía de obligaciones derivadas de un contrato distinto al de préstamo o crédito. Solamente sería de aplicación cuando se concedieran por el beneficiario de la hipoteca aplazamientos o facilidades de pago respecto del saldo deudor de la cuenta especial (una vez anotados los importes debidos a la sociedad de garantía recíproca por el beneficiario del aval), pues entonces sí que se trataría de una hipoteca constituida en garantía de un préstamo.

Sin perjuicio de lo anterior, declara también que si el hipotecante no deudor fuera persona física que carezca de vinculación funcional con la empresa avalada, debe cumplirse la normativa de protección de consumidores en favor del hipotecante, y en particular las relativas a los intereses de demora (artículo 114, párrafo tercero, LH) o a las causas de vencimiento anticipado (artículo 129 bis LH).

COMENTARIO: Aunque no es objeto del recurso, la Dirección General trata incidentalmente el tema de la aplicación de la normativa de protección al consumidor al hipotecante persona física sin vinculación con la sociedad deudora (habrá que entender por ello que no sean socios o administradores), es decir que se trate de persona consumidora (lo cual difícilmente ocurrirá en la práctica, pues nadie hipoteca sus bienes en garantía de una sociedad con la que no tenga vinculación).

Suponiendo que fuera así, es decir que se trate de un hipotecante no deudor consumidor, indica que se aplicarán en la hipoteca los límites establecidos en los citados artículos 114 LH para los intereses de demora (+3%) garantizados con la hipoteca y 129 bis LH para los supuestos de vencimiento anticipado de las obligaciones asumidas en la obligación garantizada (aval) con la SGR (impagos al menos del 3% o del 7% de la deuda total).

Sin embargo dichos artículos requieren, como presupuesto previo para su aplicación, que exista un préstamo o crédito garantizado con hipoteca y este caso solo podrá darse si el acreedor hipotecario (la SGR) hubiera concedido un préstamo o crédito, lo cual como hemos visto no ocurre salvo que haya aplazamientos o facilidades de pago de las obligaciones del aval, algo que no se da en el presente caso ni se dará lugar normalmente en ninguno en que intervenga una SGR pues su función no es dar créditos, por lo que difícilmente serán de aplicación dichos artículos al hipotecante no deudor. (AFS)

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341.** VENTA DE PARTICIPACIONES INDIVISAS Y VINCULACIÓN “OB REM”

Resolución de 19 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Santo Domingo de la Calzada, por la que se suspende la inscripción de una escritura de «compraventa y vinculación ob rem».

Resumen: la configuración jurídica de una finca registral con el carácter ob rem respecto de otras tiene como consecuencia esencial que su titularidad viene determinada mediatamente por la titularidad de las fincas principales al igual que ocurre con las servidumbres prediales; la titularidad de la finca ob rem corresponde, pues, a quien ostente la titularidad de la finca principal. La consecuencia jurídica de ello es que los actos de transmisión y gravamen han de producirse sobre ambas fincas juntamente y no sobre una de ellas, y a favor de un mismo adquirente en tanto se mantenga dicha vinculación.

Hechos: se presenta escritura pública por la que una promotora vendió a diversos propietarios de viviendas en un edificio en régimen de propiedad horizontal determinadas participaciones indivisas de una finca inscrita a nombre de dicha sociedad promotora y se estableció una vinculación ob rem entre estas participaciones y las referidas viviendas.

En la escritura de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal se estableció la siguiente norma de los estatutos: «Artículo 9.º– Reserva de derechos»), según la cual la promotora dispone de unos terrenos (la parcela cuyas participaciones indivisas son objeto de la venta y que, según el título, está «destinada a zona verde privada») y gestionará la modificación del plan urbanístico para obtener la descalificación de este suelo como apto para urbanizar y su calificación como zona verde privada. Se añade que, para tal caso, la promotora se compromete a la venta a los ocho pisos de planta baja que se indican (números 1 a 8 del proyecto), para su uso como jardín privado, de los metros que también se detallan, «así como el resto de los metros para su venta de interesarle a la Comunidad de Propietarios, para su uso y disfrute como Zona Libre Privada de los propietarios de las treinta viviendas». En la misma norma estatutaria se fija el precio por metro cuadrado de dicho terreno. Y se añade que «La promotora se reserva el derecho a modificar el título constitutivo de la división horizontal parta adaptarlo a las previsiones de modificación conforme a lo estipulado en esta cláusula. Podrá a tal fin establecer las servidumbres, vinculaciones ob rem, o cualesquiera otros derechos reales sobre las fincas».

Mediante la escritura objeto de la calificación impugnada, después de expresar que la Comisión de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja, en sesión de 28 de octubre de 2016, acordó la modificación puntual de las Normas Subsidiarias relativa a la parcela referida, la sociedad promotora vende a los propietarios de siete de las ocho viviendas descritas las participaciones indivisas que se indican de la finca registral en cuestión, inscrita a nombre de aquélla; y se añade que, existiendo entre la referida parcela reservada por el promotor y las ocho viviendas descritas «una relación de destino, accesoriedad y servicio, se establece entre tales fincas una vinculación ob rem en los siguientes términos»:

1.º La titularidad de la finca registral 13.067 vendrá determinada por la titularidad de las fincas que son las viviendas números 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8 del proyecto, quedando pendiente de efectuarse la venta de la cuota correspondiente a la vivienda número 6 del proyecto y su correspondiente vinculación, correspondiendo a cada una de ellas una cuota de aquella, siendo la disposición de tales fincas conjunta con su cuota en la finca registral 13.067.

2.º La parcela finca registral 13.067 «será destinada exclusivamente a zonas verdes comunes de las viviendas…».

La registradora califica negativamente porque, a su juicio, no se cumplen las exigencias derivadas del artículo 17.6 de la Ley sobre propiedad horizontal, por ser necesario el acuerdo unánime de la junta de propietarios, ya que esta compraventa y posterior vinculación ob rem se aparta de los términos previstos en el artículo 9 de los estatutos de la comunidad, inscritos en el Registro.

Añade que la vinculación ob rem de las cuotas adquiridas por los diferentes propietarios de los pisos se justifica en una relación de destino, dependencia y accesoriedad, que son circunstancias que afectan a la propiedad horizontal y sobre las que debe pronunciarse al respecto la comunidad adoptando el acuerdo por unanimidad de los propietarios como acuerdo colectivo. Además, expresa que, al haberse opuesto uno de los propietarios, la certificación sobre el hecho de que no haya impugnado judicialmente el acuerdo no es suficiente para solventar el defecto de falta de unanimidad. Y, por otra parte, manifiesta la registradora que esta última certificación no está expedida por la persona que tiene facultad de certificar, puesto que la ha expedido el presidente de la comunidad y no el secretario-administrador.

La Dirección General revoca la calificación y tras analizar la naturaleza de la propiedad horizontal, señala:

a) En cuanto a la vinculación ob rem, la configuración jurídica de una finca registral con el carácter ob rem respecto de otras tiene como consecuencia esencial que su titularidad viene determinada mediatamente por la titularidad de las fincas principales al igual que ocurre con las servidumbres prediales; la titularidad de la finca ob rem corresponde, pues, a quien ostente la titularidad de la finca principal.

La consecuencia jurídica de ello es que los actos de transmisión y gravamen han de producirse sobre ambas fincas juntamente y no sobre una de ellas, y a favor de un mismo adquirente en tanto se mantenga dicha vinculación.

b) En cuanto a la reserva a favor del promotor en estatutos (en este caso, de «vinculación ob rem»), la Dirección ha admitido reservas a favor del promotor, las cuales, deben ser objeto de interpretación restrictiva. También se han admitido la validez de las cláusulas estatutarias por las que se permite la división, segregación, agrupación o agregación de elementos privativos sin necesidad de consentimiento de la junta de propietarios. (ER)

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342.* CANCELACIÓN DE LA SITUACIÓN CONCURSAL. PETICIÓN VERBAL.

Resolución de 19 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Burgos n.º 1 a retirar de unas notas simples las referencias a la existencia de un concurso voluntario sobre varias fincas.

Resumen: La mera solicitud verbal, no documentada fehacientemente, no puede provocar asiento registral alguno ni, por tanto, desembocar en nota de calificación susceptible de recurso.

Los asientos practicados por mandamiento judicial solo se pueden cancelar por providencia ejecutoria, salvo las anotaciones preventivas que se pueden cancelar por caducidad.

Hechos: Mediante una mera solicitud verbal y no presencial del titular registral, se solicita la rectificación del contenido del Registro, para que se cancelen las inscripciones que reflejan la existencia de un procedimiento concursal sobre varias fincas para poder proceder a su enajenación y que así resulte de las notas simples que se emitan sobre las mismas

Desde el registro se le indicó que para proceder a ello era necesaria la presentación de mandamiento judicial que ordenara la cancelación de las inscripciones de concurso sobre las fincas de conformidad con el Art. 83 de la Ley Hipotecaria, al tratarse de asientos practicados en virtud de mandamientos judiciales.

Tras esto la recurrente no presentó en la oficina, documento alguno solicitando la cancelación de dichas cargas, condición indispensable para que éstas no se reflejaran en las notas simples emitidas.

El registrador entiende que no existiendo documento calificado, no es posible interponer recurso gubernativo.

Resolución: La Dirección desestima el recurso.

Doctrina: La DG en primer lugar declara que en materia de títulos susceptibles de calificación, rige, no sólo el principio de rogación, sino también el de titulación auténtica (artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 33 de su Reglamento), y que sin perjuicio de los documentos privados excepcionalmente admitidos por nuestra normativa hipotecaria, “la mera solicitud verbal, no documentada fehacientemente, no puede provocar asiento registral alguno ni, por tanto, desembocar en nota de calificación susceptible de recurso al amparo de los artículos 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria”.

En lo que respecta a las notas simples, estas tienen valor puramente informativo y no da fe del contenido de los asientos, sin perjuicio de la responsabilidad del registrador, por los daños ocasionados por los errores y omisiones padecidos en su expedición. Deberá reproducir, literal si así lo solicita el interesado, o en extracto en otro caso, el contenido de los asientos vigentes relativo a la finca objeto de manifestación, donde conste, al menos, la identificación de la misma, la identidad del titular o titulares de derechos inscritos sobre la misma y la extensión, naturaleza y limitaciones de éstos. Asimismo, se harán constar, en todo caso, las prohibiciones o restricciones que afecten a los titulares o a los derechos inscritos tal y como resulta del artículo 222 apartado 5 LH.

Para realizar una depuración jurídica de las cargas canceladas es preciso acudir a la práctica de un asiento en el Registro de la propiedad o a la expedición de una certificación registral tal y como se deriva del apartado 3 del artículo 353 del Reglamento Hipotecario.

En base a lo anterior “no cabe sino arrastrar la situación concursal que resulta de los asientos registrales”.

Y para cancelar tal situación, al haber sido practicada mediante mandamiento judicial será preciso, como resulta del artículo 83 de la Ley, una providencia ejecutoria.

No obstante, se ha de recordar que también “cabe la cancelación de los asientos registrales, por otros medios, como es el caso de la caducidad de las anotaciones preventivas referentes al concurso” (artículo 86 de la Ley Hipotecaria).

Conclusión: Nuestro CD llega a la conclusión que “al afectar la situación concursal a las facultades dispositivas del deudor hasta que no salga del patrimonio del concursado la finca por enajenación, cumpliendo los requisitos legales, no podrá extinguirse la referencia a la situación concursal en la que se encuentra el titular, o antes si se ordena así judicialmente”. (MGV)

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343.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTE. CONSULTA HISTORIAL CATASTRAL

Resolución de 19 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de La Unión n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica catastral de una finca y consiguiente rectificación de su descripción.

Resumen: en esta resolución la Dirección reitera su doctrina sobre inscripción de excesos de cabida y de las representaciones gráficas. Una herramienta útil es la es la consulta a los antecedentes de la parcela catastral en cuestión

Hechos: se presenta en el Registro instancia solicitando la inscripción de representación gráfica catastral de una determinada finca registral y consecuente rectificación de su descripción.

La registradora califica negativamente por invasión del dominio público, por dudas de invasión de la finca colindante y por dudas de identidad acerca de la representación gráfica aportada, basadas en la previa denegación de un exceso de cabida, también basado en Catastro.

El Centro Directivo revoca la nota de calificación en lo relativo a las dudas de invasión de un colindante y de dominio público, confirmándola en lo demás.

La Dirección reitera su doctrina sobre inscripción de los excesos de cabida y la inscripción de representaciones gráficas. En lo que al caso resuelto se refiere,

1) En cuanto a la oposición del colindante, no pueden considerarse fundados los motivos por los que la oposición del titular colindante debe prevalecer sobre la solicitud de la representación gráfica catastral.

2) En cuanto a las dudas de identidad, se confirma la nota de calificación destacando que una herramienta especialmente útil en estos supuestos es la consulta a los antecedentes de la parcela catastral en cuestión, obrantes en la Sede Electrónica del Catastro y a la que el registrador debe acudir, en el ejercicio de su función calificadora, como herramienta auxiliar.

3) En cuanto a la invasión del dominio público, la Dirección revoca la nota ya que las distintas Administraciones que pudieran resultar eventualmente perjudicadas se han pronunciado expresamente en el sentido de no advertir invasión demanial alguna. (ER)

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344.*** AMPLIACIÓN OBRA NUEVA. NÚMERO DE POLICÍA. SUPERFICIE DE PARCELA OCUPADA.

Resolución de 19 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Corcubión-Muros, por la que se deniega la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

Resumen: No se alteran los datos registrados de nombre y número de la calle, o los números de polígono y parcela de la finca si no se acreditan. Pero ello no impide la inscripción de la ampliación. No hay que georreferenciar la porción de suelo ocupada por la edificación ya inscrita si la ampliación de obra nueva consiste en una nueva planta.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de declaración de ampliación de obra nueva, planteándose dos cuestiones en la calificación registral tal y como seguidamente se dice.

Registradora: (i) No se acreditan debidamente los cambios declarados sobre ubicación de la finca y número de policía de la finca, que difieren de los que constan en el siento registral. La parcela catastral está identificada. (ii) No se corresponden las coordenadas facilitadas por el técnico sobre la porción de parcela ocupada con la ampliación realizada.

Notaria: (i) Puede inscribirse la ampliación de obra nueva sin que se actualice el número de policía en el asiento registral. (ii) En cuanto a las coordenadas, se trata de una ampliación de obra nueva que consiste en una nueva planta sin modificar la superficie de la planta baja.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

SOBRE EL CAMBIO DE NÚMERO DE POLICÍA.

1 Los datos relativos al nombre y número de la calle, o a los números de polígono y parcela, no pueden modificarse registralmente con la simple afirmación de parte interesada, puesto que son datos de policía cuya modificación depende de la competente autoridad administrativa (cfr. artículos 437 del Reglamento Hipotecario y 3 y 11 de la Ley del Catastro Inmobiliario), y debe acreditarse ante el Registro.

2 No obstante, si no hay dudas de cuál es la finca sobre la que se declara la ampliación de obra, la no acreditación del cambio de nomenclatura no es obstáculo para la inscripción sin perjuicio de que esta se practique conservando los datos que resultan del Registro, y la nota de despacho advertirá que no se ha modificado el nombre de la calle de situación de la finca por no haberse acreditado; acreditación que puede aportarse en cualquier momento y hacerse constar por nota marginal (cfr. artículo 437, párrafo segundo, del Reglamento Hipotecario”.

SOBRE LA SUPERFICIE OCUPADA DE PARCELA

En los supuestos en los que la ampliación de una edificación ya inscrita consiste en la declaración de una nueva planta sin modificar la planta baja (que es la que ocupa materialmente el terreno) no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 202 LH en cuanto a la necesidad de fijar las coordenadas georreferenciadas de la porción de suelo ocupada. Por tanto, el defecto alegado no puede ser mantenido. (JAR)

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345. HERENCIA PAÍS VASCO. EJERCICIO DE PODER TESTATORIO.**

Resolución de 2 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de San Sebastián n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Resumen: (i) La sucesión por comisario es una clara excepción al carácter personalísimo del testamento. (ii) En el Derecho sucesorio vasco las normas tienen un inequívoco carácter dispositivo consecuencia del principio general de libertad civil, que es fuente del derecho civil vasco. (iii) La legítima vasca de los descendientes mantiene la naturaleza de pars valoris bonorum.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia sujeta a la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco. El causante y su esposa otorgaron testamento mancomunado en el que se nombraban recíprocamente comisarios con amplias facultades, incluso para designarse ellos mismos herederos.

La escritura es otorgada únicamente por la viuda que “… en su calidad de comisaria, haciendo uso del poder testatorio conferido por su difunto esposo, se nombra a sí misma heredera universal del mismo y acepta la herencia; en su calidad de «comisaria de la herencia de su esposo y de heredera universal de éste», manifiesta «bajo su responsabilidad que la obligación de pago de las legítimas de los descendientes se ha cubierto sobradamente con las donaciones que el causante les hizo en vida»; por último, se adjudica la totalidad de los bienes descritos en la parte expositiva de esta escritura, una mitad por su participación en la sociedad de gananciales y la otra en su condición de heredera del causante…”.

Registradora y notario discurren sobre el alcance que tiene el poder testatorio del comisario y sobre la naturaleza de la legítima en la legislación vasca, todo lo cual se verá al resumir la doctrina de la Resolución.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina.

ALCANCE DEL PODER TESTATORIO DEL COMISARIO.

1 El amplio poder atribuido a la viuda en el testamento que la nombra comisaria ampara todo lo que se ha hecho en la escritura: (i) La viuda, por su condición de comisaria, puede otorgar unilateralmente la escritura de herencia sin la intervención de los tres hijos legitimarios. (ii) También puede designarse heredera única. (iii) Basta con su declaración, referida a que las legítimas de los hijos han sido “sobradamente satisfechas” con las donaciones recibidas del causante sin necesidad de identificar los objetos de la donación y su valor. (iv) Tampoco es inconveniente para todo lo actuado el que la comisaria también sea la heredera única.

2 Los reparos manifestador en la calificación registral por tratarse de herencia que afecta a los derechos legitimarios de los hijos no se considera argumento oponible a la inscripción, por cuanto los legitimarios ”tienen amparados sus derechos por las acciones judiciales que la ley les concede para la revisión de los bienes incluidos en el inventario efectuado por la comisaria, de manera que, a falta de impugnaciones, el inventario debe considerarse válido”.

3 El fundamento de todo ello se encuentra en la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, de la que cabe destacar a los efectos del supuesto de hecho lo siguiente: (i) La sucesión por comisario (Art. 30 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco) supone una clara excepción al carácter personalísimo del testamento. (ii) Es principio consolidado el del imperio de la voluntad del testador en testamento ante notario, lo que lleva a la conclusión, como bien dice el notario, “…de que, en el Derecho sucesorio vasco, las normas tienen un inequívoco carácter dispositivo, corolario necesario del principio general de libertad civil, que es fuente del derecho civil vasco, que obliga a probar su imperatividad y no a presuponerla…”. (iii) Artículos a tener en cuenta son el 30, 33, 34, 35, 46 y 59, entre otros, de la referida Ley

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

Si lo establece el testamento, la viuda heredera puede liquidar la sociedad de gananciales por sí sola y sin necesidad de que intervengan los herederos del causante. Dice la Resolución que, aunque no esté expresamente contemplada en la ley tal posibilidad, “…si así lo estableciera el testador -lo que ocurre en este expediente-, el comisario podrá designar herederos, apartar, y realizar cualquier tipo de atribuciones tal cuál si se tratase del causante, sin más limites que los que resulten del testamento…”.

DIFERENCIAS ENTRE EL ARTÍCULO 831 CC Y EL COMISARIO DE LA LEY 5/2015.

Aunque participan ambas instituciones de la misma naturaleza, sin embargo, “… no se conceden las mismas facultades fiduciarias al delegado del artículo 831 del Código Civil que al comisario testamentario de derecho vasco, de manera que este último se aproxima más al heredero de confianza navarro o al catalán, que tienen esas prerrogativas de designar heredero y no se ven limitados por el rigor de una legítima pars bonorum, de manera que pueden, sin necesidad de apartar expresamente a los legitimarios, adjudicar la totalidad de los bienes de la herencia en la forma que tengan por conveniente. Estas facultades no las tiene el fiduciario del artículo 831 del Código civil, que debe respetar las legítimas que correspondan y, desde luego, las disposiciones del testador…”.

NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA VASCA DE LOS DESCENDIENTES:

Si bien la Ley 5/2015 no se pronuncia expresamente sobre la naturaleza jurídica de la legítima vasca de los descendientes, la Dirección General considera que sigue manteniendo su naturaleza de pars valoris bonorum: “… la legítima foral vasca (i) es colectiva, (ii) cabe el apartamiento de los legitimarios tanto de forma expresa como tácita, pero esto, como regla general, (iii) no significa, que el legitimario no apartado no pueda tener unos mecanismos de defensa para el amparo de su derecho, aunque sea mínimo, puesto que, aunque colectiva, la naturaleza sigue manteniéndose como «pars valoris bonorum». De ahí la mención a la que se refiere el artículo 15 de la Ley Hipotecaria…”.

Aun reconociendo que la legítima sea pars valoris bonorum, “… en este concreto expediente, se trata de un poder testatorio, la viuda ha sido designada comisaria con amplísimas facultades para designar herederos e incluso designarse heredera a sí misma, y, además, lo puede hacer durante toda su vida tanto por actos inter vivos como mortis causa, y, en definitiva, tiene las mismas facultades de apartamiento que el testador…”. Por todo ello se debe desestimar la exigencia de que los legitimarios tengan que intervenir necesariamente en la partición. (JAR)

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346.* HERENCIA. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO.**

Resolución de 2 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.

Resumen: En el fideicomiso de residuo la condicionalidad se refiere al “quantum” pero no al llamamiento. El fideicomisario de residuo adquiere su derecho desde la muerte del causante y lo transmite a sus herederos.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de partición de herencia de un causante cuya esposa había premuerto. Ambos habían otorgado testamentos el mismo día en los que se instituyeron recíprocamente herederos y se sustituyeron fideicomisariamente en el residuo por los respectivos hermanos para todos aquellos bienes de los que no hubiera dispuesto el fiduciario.

Ahora, en la escritura de herencia del esposo intervienen los llamados en su testamento como sustitutos fideicomisarios de residuo, o sea, los hermanos del causante, que formalizan las operaciones de inventario y se adjudican los bienes de la herencia, incluso lo que había recibido su hermano por herencia de su esposa, ignorando a los sustitutos fideicomisarios designados por ella en su testamento.

Registrador: No inscribe porque alega que la adjudicación de una finca que el causante había heredado de su esposa y que estaba sujeta a sustitución fideicomisaria se hace sin la intervención de los fideicomisarios de su esposa, adjudicándosela como libre de toda limitación los herederos del viudo.

Recurrentes: Consideran que el testamento del marido es el que rige la sucesión y prevalece sobre la disposición testamentaria de la esposa. Alegan que se trata de una sustitución fideicomisaria de residuo en su consideración de preventiva.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 Como el esposo (heredero fiduciario) no dispuso de los bienes heredados de su esposa (fideicomitente), ni por actos inter vivos ni por testamento otorgado después de la apertura de la sucesión de la esposa, “entra en juego el llamamiento de los sustitutos fideicomisarios de residuo designados por la testadora, que son sus hermanos”.

2 Estos herederos fideicomisarios de la esposa traen causa directamente de ella, pues “en los llamamientos de sustitución fideicomisaria el fideicomitente dispone una doble o múltiple institución de herederos con carácter sucesivo, por el orden que él señala, y todos los herederos, y en concreto los fideicomisarios, lo son del fideicomitente, no del fiduciario”.

Por tanto: (i) El heredero fideicomisario trae causa directamente del causante originario. (ii) Su capacidad para suceder se aprecia respecto de dicho causante originario (fideicomitente) (iii) y desde su muerte adquiere el derecho a la sucesión, aunque muera antes que el fiduciario, transmitiendo su derecho a sus herederos”.

3 El hecho de que se trate de una sustitución preventiva de residuo no afecta a su naturaleza de sustitución fideicomisaria ni altera su régimen jurídico, pues ”lo que constituye la esencia de la sustitución fideicomisaria es la existencia del llamamiento sucesivo, lo que nos lleva a admitir que caben dos modalidades, la normal con obligación de conservar, y la de residuo, en la que con mayor o menor amplitud se conceden al primer llamado facultades de disposición sobre los bienes.

Por tanto: (ii) En el fideicomiso de residuo lo condicional no es el llamamiento en sí, sino su contenido, es decir, no se condiciona la cualidad de heredero sino el «quantum» de la herencia, por tanto: (ii) El fideicomisario es heredero desde la muerte del causante fideicomitente, (iii) si bien el contenido de la herencia será mayor o menor en función de los actos dispositivos del fiduciario.(JAR)

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348. EXPEDIENTE NOTARIAL PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO. DENEGACIÓN DE EXPEDICIÓN DE LA CERTIFICACIÓN.**

Resolución de 2 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de San Bartolomé de Tirajana, por la que se deniega la expedición de una certificación en expediente de reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

Resumen: En los expedientes de dominio para reanudar el tracto interrumpido, cuando el notario solicite el certificado previsto en el artículo 203 LH, el registrador debe expedirlo, sin que pueda negarse porque considere que no procede tramitar dicho expediente por no haber ruptura del tracto, aunque puede y debe hacer constar sus dudas y advertencias en el certificado para que el notario las tenga en cuenta.

Hechos: Se solicita por el notario ante el que se tramita un expediente de dominio para reanudar el tracto la expedición del certificado de la última inscripción de dominio y cargas previsto en el artículo 203.3 LH por remisión del artículo 208 LH. En este caso el titular registral es una sociedad disuelta y en liquidación que vendió dos apartamentos hace casi 50 años a los esposos A y B, y ahora sus herederos instan el expediente

La registradora deniega la expedición del certificado solicitado argumentando que no procede dicho expediente porque, considerando el fondo el asunto, no hay interrupción del tracto y lo que procede es formalizar en escritura pública dicha compraventa.

El notario recurre y alega que la registradora no puede calificar el fondo del asunto cuando se le solicita el certificado, y además, en el caso concreto, no puede valorar en este momento la extraordinaria dificultad de obtener un título inscribible por la vía ordinaria como es doctrina ya consolidada jurisprudencialmente, algo que compete valorar al notario en esta fase.

La Dirección General estima el recurso.

Doctrina: El registrador, aunque tenga dudas sobre la procedencia o no del expediente de reanudación de tracto, debe de expedir la certificación de dominio y cargas solicitada.

No obstante, si en el momento de expedir el certificado le consta al registrador algún obstáculo que pueda impedir la inscripción ulterior del expediente de dominio, podría y debería advertirlo para evitar seguir la tramitación de un expediente que finalmente no va a poder ser inscrito

El notario, a la vista de esas advertencias, podrá finalizar la tramitación ante los obstáculos indicados por el registrador, o seguir su tramitación, pudiendo entonces aportar pruebas o justificación suficiente de la procedencia del expediente que desvirtúen en su caso las dudas del registrador.

El registrador deberá emitir la calificación sobre el fondo del asunto en el momento en que se presente a inscripción el acta final aprobatoria del expediente, en la que podrán haberse justificado las dificultades extraordinarias que justifiquen la tramitación del expediente por el promovente. (AFS)

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349. PROPIEDAD HORIZONTAL DE FACTO. LEGALIZACIÓN DE LIBRO DE ACTAS.**

Resolución de 2 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alfaro-Cervera del Río Alhama, por la que suspende la legalización de un libro de actas.

Resumen: La falta de identidad del inmueble en relación al que figura registrado ha de motivarse en la calificación. Las fotocopias no son documento acreditativo de la existencia de una comunidad de facto.

Hechos: Se solicita la legalización de un libro de actas relativo a un edificio indicando en la propia instancia de solicitud que se trata de determinada finca registral, acompañando fotocopia del acta de constitución de la Comunidad de Propietarios, al no constar inscrita la constitución de la referida comunidad.

La Registradora señala tres defectos:

1) La no correspondencia con la calle y número de policía del inmueble indicado en la instancia presentada en relación al que figura en el Registro; 2) Al no constar inscrito el régimen de propiedad horizontal debe acreditarse debidamente la existencia de una comunidad de facto que permite la legalización del referido libro de actas; 3) Carece de legitimación el solicitante, al no ser titular registral de ningún derecho respecto del inmueble.

La DG confirma el defecto 2º y revoca los otros dos

1) En cuanto al primer defecto no puede ser confirmado en los términos en que ha sido redactado en la calificación, pues de la propia instancia resulta tanto la dirección señalada (calle y número de policía) como el número de finca registral, siendo, no obstante, distinta de la contenida en la propia inscripción del inmueble. Ha de tenerse en consideración que en el presente supuesto nos encontramos ante una descripción registral resultante de un título de 1911, superior a un siglo de antigüedad, siendo habitual el cambio de número de policía y nombre de las calles a lo largo de los años. Ello no impide la oportuna calificación registral que, de manera fundamentada, deberá indicar los motivos que concluyen la falta de identidad del inmueble, pero en el presente caso, la calificación tan sólo indica que «no consta en el este Registro de la Propiedad ninguna finca registral con esa situación», sin aportar criterio alguno razonado que concluya que no se trata de la registral que se indica en la propia instancia de solicitud.

2) En cuanto a si resulta suficiente para entender acreditada la existencia de una comunidad el hecho de aportar una simple fotocopia de un acta de constitución de la junta de propietarios, la DG confirma la calificación negativa: Como ha reiterado la DG (R. 22 de Mayo de 2008) la Ley 10/1992 reformó el art. 17 LPH, y con el único objetivo de descargar a los órganos jurisdiccionales de funciones que no tenían la condición de tales, encomendó a los registradores de la Propiedad la tarea de diligenciar los libros de actas de las comunidades de propietarios, en la forma que reglamentariamente se determinara. En base a tal mandato, el art. 415 RH desarrolla detalladamente el modo de proceder del registrador imponiéndole dos tareas: la práctica de la diligencia en sí, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para efectuarla; y el control sucesivo del número de orden de los libros. Todo ello referido, con un amplio criterio, a comunidades, subcomunidades y conjuntos inmobiliarios, tanto para el caso de que tales entidades aparezcan inscritas, o como para las no inscritas, mediante la extensión de una nota marginal en el folio abierto en el libro de inscripciones al edificio o conjunto sometido a propiedad horizontal en el primer caso, o bien consignando los datos del libro en un libro fichero, cuando no apareciera inscrita la comunidad. La razón inspiradora de la redacción de este precepto no fue otra que el desahogo de los jueces de funciones no jurisdiccionales y recuérdese que aquéllos nunca tuvieron a la vista los libros del Registro para diligenciarlos.

Pero en el presente caso la cuestión es si ha sido debidamente acreditada la constitución de una comunidad de propietarios mediante la simple presentación de una fotocopia de un acta. La respuesta debe ser negativa por dos motivos: a) porque impide la toma en consideración de simples fotocopias cuya autenticidad no puede ser validada; b) porque es el propio solicitante quien, en sede de recurso, acompaña una prolija documentación acreditativa de la constitución del citado régimen, documentación que, al no haber sido objeto de presentación en el momento de la calificación, no puede ser tenida en consideración en esta resolución (art. 326 L.H. y por todas R. 7 de marzo de 2019). No obstante, esta documentación podrá ser nuevamente aportada al Registro de la Propiedad, al objeto de obtener una nueva calificación registral

3. En cuanto a falta de legitimación del solicitante para instar la legalización del libro de actas, revoca el defecto: El art. 415.3 RH prescribe, como requisito de la instancia por la que solicita el diligenciado, «la afirmación de que (el solicitante) actúa por encargo del presidente de la comunidad», exigencia congruente con la LPH, que atribuye la representación de la comunidad en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten, al presidente (art. 13.3 LPH). Basta, además, una simple manifestación del solicitante del diligenciado, que si no prueba nada «per se», al menos compromete la responsabilidad de quien la hace. En el presente expediente el recurrente indica en la propia instancia que dio origen al procedimiento registral, que es el presidente de la comunidad de propietarios. (JCC)

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**350.* ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.**

Resolución de 2 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 39, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de demanda.

Resumen: No es posible tomar anotación preventiva de acciones de carácter personal, salvo aquéllas que pese a su naturaleza personal tengan alguna trascendencia real.

Hechos: Se presenta en el registro un mandamiento ordenando la práctica de una anotación de demanda, del que resulta que la parte compradora de una pluralidad de inmuebles ha interpuesto una acción contra el vendedor que no llegó a otorgar escritura de compraventa.

El vendedor resolvió unilateralmente la compraventa ante la falta de pago del precio y conservó las arras en concepto de cláusula penal. El comprador entiende que procede la resolución, pero por incumplimiento del vendedor por defectos de las fincas vendidas que impedían su uso conforme a la finalidad pretendida; y solicita la devolución duplicada de las arras.

El registrador califica negativamente, porque demandándose una reclamación de cantidad no procede practicar anotación de demanda, pues, aun en el caso de que prosperara no afectaría a ningún derecho inscrito.

El recurrente sin embargo entiende que esta medida es la indicada para la acción planteada en la que se pretende afectar un bien inmueble al pago de una determinada responsabilidad.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: Conforme al art 100 del Reglamento Hipotecario el registrador tiene, respecto de los documentos judiciales la obligación de calificar determinados extremos, entre los que se haya el de examinar la congruencia del mandato judicial con el procedimiento en que se hubiera dictado. Debiendo el registrador examinar el contenido de la demanda para poder determinar si lo ordenado es susceptible de anotación en el Registro, ya que conforme al artículo 42.1 LH sólo caben anotaciones de demanda cuando se demande en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real.

Es por lo anterior que hay reiteradísima doctrina por la que se afirma que “no caben anotaciones de demanda de reclamaciones de cantidad” al ser pretensiones personales u obligacionales, que no se refieren a ningún derecho real y tampoco tienden a la constitución de tal derecho por vía de demanda y sentencia, como sería los supuestos de un “ius ad rem”.

Dentro del ámbito del artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria se incluyen “todas aquellas demandas que, de prosperar producirían una alteración de la situación jurídica que publica el Registro”. Y es un asiento que se configura con “una eficacia temporal limitada al tiempo del proceso judicial, relativo a derechos no inscribibles, que tiende a garantizar el ejercicio de una acción que puede llegar a tener alguna trascendencia registral y así evitar la inutilidad del fallo, haciendo posible su ejecución”

Su constancia en el registro va a favorecer, por el juego de la fe pública, que el derecho o interés de la parte se mantenga seguro frente a posibles terceros.

En el caso que nos ocupa aun en el caso de que prosperara la acción interpuesta, no tendría ninguna consecuencia inmediata en el registro en relación con la titularidad de las fincas y si se llegara a condenar al demandado a indemnizar o devolver duplicadas las arras, sólo en ejecución de sentencia, y ante su impago, procedería adoptar la medida cautelar de embargo y excepcionalmente cabría adoptar un embargo preventivo o una prohibición de disponer, como medida cautelar para evitar que salgan los bienes del patrimonio del demandado, pero siempre respetando la legislación hipotecaria, que no admite anotaciones de demanda puramente personales.

Conclusión: Se reitera una vez más que nuestro derecho sólo permite la anotación de aquellas demandas en las que se ejerciten acciones personales cuya estimación pudiera producir una alteración en la situación registral, pero sin incluir otras en las que únicamente se pretende una reclamación de cantidad de dinero sin trascendencia en cuanto a la titularidad de las fincas afectadas.(MGV)

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351.* SEGREGACIÓN POR ANTIGÜEDAD DE FINCA RÚSTICA**

Resolución de 14 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación por antigüedad.

Resumen: Para escriturar e inscribir segregaciones debe aportarse la oportuna licencia, la declaración de innecesariedad o la declaración que expresamente declare el transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o su situación de fuera de ordenación o similar.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de segregación por antigüedad de una finca rústica en la que constan incorporados: certificado del Ayuntamiento del que resulta el “carácter de fuera de ordenación de las edificaciones existentes”, y otro certificado municipal del que resulta el carácter ilegal de las segregaciones practicadas con posterioridad a 1 de enero de 1993”.

Registradora: No inscribe por falta del título administrativo habilitante de la segregación.

Notario: Invoca la doctrina del Centro Directivo sobre segregaciones consolidadas por antigüedad, a cuyo fin se han aportado los documentos administrativos reseñados.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

LICENCIA O DECLARACIÓN ADMINISTRATIVA.

A los efectos del artículo 26 TRLSyRU, para inscribir escrituras públicas de división o segregación de fincas es preciso acreditar alguno de los siguientes documentos habitantes: (i) la licencia de segregación; (ii) la declaración de innecesariedad; (iii) para el supuesto de parcelaciones de antigüedad acreditada fehacientemente, podrá estimarse suficiente, como título administrativo habilitante la declaración administrativa municipal con reconocimiento expreso del transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o su situación de fuera de ordenación o similar, conforme a la respectiva normativa de aplicación.

Así debe entenderse la aplicación analógica, matizada, del artículo 28.4 de la Ley de Suelo a las segregaciones. Es decir, no basta con la notificación posterior a la inscripción, como ocurre en el caso de obras nuevas, sino que se precisa una declaración municipal anterior, lo que constituye una medida preventiva tendente a evitar la formalización y consolidación de parcelaciones al margen de la ordenación urbanística aplicable.

SUPUESTO EXAMINADO.

En el caso de la Resolución la cuestión se centra en decidir si los documentos aportados son suficientes para estimar acreditada la correspondiente «declaración de la Administración competente acerca de la efectiva prescripción de la acción administrativa para restablecer la legalidad urbanística o su situación de fuera de ordenación o similar conforme a la respectiva normativa de aplicación».

CONCLUSIONES.

1 La documentación municipal aportada no reconoce expresamente la existencia consolidada de la parcelación (por ejemplo por ser anterior a 1993), sino al contrario, afirma su carácter ilegal y contrario a ordenación lo que puede motivar además la nulidad de los actos a tenor de la legislación antes citada.

2 Tampoco puede alegarse la falta de ejercicio o renuncia a la acción administrativa de restablecimiento de legalidad, pues para la inscripción de divisiones o segregaciones es preciso un reconocimiento expreso de la Administración en cuanto a la improcedencia de dichas medidas, a diferencia del caso de las edificaciones donde basta la acreditación de los presupuestos contemplados en el meritado artículo 28.4 de la Ley estatal de suelo. (JAR)

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**352.* PRÉSTAMO HIPOTECARIO. RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA. INTERESES DE DEMORA. TIPO MÁXIMO CUANDO EL INTERÉS ORDINARIO ES VARIABLE.**

Resolución de 14 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 20 a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La cobertura hipotecaria por intereses de demora se rige por la autonomía de la voluntad y puede ser mayor, menor o igual que los intereses devengados obligacionalmente. Como único límite, a efectos hipotecarios, por la accesoriedad de la hipoteca, ésta en ningún caso podrán garantizar intereses que no se puedan devengar en el plano obligacional,

Hechos: 1. Préstamo hipotecario sujeto […] a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en la que se pacta un interés anual del 2,60 por ciento sobre el capital que se adeude, que será inalterable hasta el día diez de marzo del dos mil veintiuno y posteriormente se revisará cada doce meses; el tipo de demora es «el tipo de interés pactado más un diferencial por retraso de 3 puntos (de conformidad con el artículo 25 de la LCCI y el artículo 114 de la Ley hipotecaria)». Se añade que «Las fincas descritas sobre las que se constituye la presente hipoteca responderán, frente a un posible incumplimiento de la parte deudora, de las siguientes cantidades y conceptos: (…) b) Del pago de los intereses ordinarios por plazo de un año, a razón del tipo inicialmente pactado, y hasta un máximo, a efectos hipotecarios, del 3,50% anual.

c) Del pago de los intereses de demora por plazo de un año, al tipo de interés ordinario pactado más un diferencial de tres puntos, según se establece en la cláusula de Intereses de Demora y hasta un máximo, a efectos hipotecarios, del 9,00% anual».

Registradora: La registradora suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, el interés moratorio es abusivo, dada la aplicación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, pues en la escritura se pacta el pago de los intereses de demora por plazo de un año al tipo de interés ordinario inicialmente pactado (hasta un máximo a efectos hipotecarios del 3,50 por ciento) más un diferencial de tres puntos, según se establece en la cláusula de intereses de demora y hasta un máximo a efectos hipotecarios del 9,00 por ciento, por lo que sobrepasaría el límite del 6,50 por ciento resultante.

Recurrente: El recurrente alega: que en la escritura calificada se da estricto cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley 5/2019 y 114 de la Ley Hipotecaria; que la calificación registral impugnada confunde el plano obligacional, en el que se cumple el artículo 25 de la Ley 5/2019, con el plano real o de la cobertura hipotecaria, en el que hay libertad de pacto de las partes contratantes para determinar –únicamente a efectos hipotecarios– el tipo máximo de los intereses de demora que garantiza la hipoteca, el cual no debe necesariamente coincidir con el tipo máximo de los intereses remuneratorios garantizados […]

Resolución: Revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2 El recurso debe ser estimado. Es doctrina reiterada de este Centro Directivo (vid. las Resoluciones 28 de mayo de 2014, 25 de enero y 21 de marzo de 2017 y 20 de marzo y 11 de junio de 2020) en lo tocante a la configuración de la responsabilidad hipotecaria que se fije en garantía de los intereses ordinarios y de demora que se puedan devengar, dentro de los límites legales imperativos […] opera la libertad de pacto, la cual puede ejercitarse, bien no garantizando los intereses devengados de un tipo determinado, bien fijando una cobertura en número de años distinta para cada tipo de interés, bien señalando un tipo máximo de cobertura superior a uno respecto del otro, sin que tengan que guardar ninguna proporción […]

[…] puede pactarse que la garantía hipotecaria cubra únicamente parte de la obligación, principal o de intereses (artículos 1255 y 1826 del Código Civil). Por ello, no puede mantenerse la calificación impugnada en cuanto parte del presupuesto de que el tipo máximo de los intereses de demora a efectos hipotecarios deba coincidir necesariamente con el importe resultante de sumar tres puntos porcentuales al tipo máximo que –únicamente a efectos hipotecarios– se ha fijado para los intereses ordinarios. […]

El artículo 25 de la Ley 5/2019 establece que el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales y que esta regla no admite pacto en contrario. Pero ninguna limitación establece en cuanto a la negociación de la cifra de responsabilidad hipotecaria, por lo que […] puede ser inferior a la cifra máxima resultante de sumar tres puntos porcentuales al tipo máximo que –únicamente a efectos hipotecarios– se ha fijado para los intereses ordinarios.

[…] esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada. (CB)

Ver resumen de la R. 11 de junio de 2020 (300)

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353. COMPRAVENTA DE FINCA POR ENTIDAD CONCURSADA.**

Resolución de 14 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Úbeda n.º 1 a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: los actos de la sociedad concursada realizados sin la intervención del administrador social, en caso de intervención, o del propio administrador concursal, en caso de suspensión, no pueden acceder al Registro de la Propiedad, salvo que sean confirmados o convalidados expresamente por ese órgano auxiliar del Juez o se acredite, sea la caducidad de la acción de anulación, sea la desestimación por sentencia firme de la acción ejercitada.

Hechos: presentada escritura de compraventa, la Registradora califica negativamente toda vez que consultado el Registro Mercantil resulta que la sociedad compradora fue declarada en concurso de acreedores con intervención de las facultades de la administración Por ello considera necesario que intervengan los administradores concursales prestando autorización o conformidad a la compra efectuada.

La Dirección confirma la calificación con fundamento en el artículo 40 de la Ley Concursal y es que los actos de la sociedad concursada realizados sin la intervención del administrador social, en caso de intervención, o del propio administrador concursal, en caso de suspensión, no pueden acceder al Registro de la Propiedad, salvo que sean confirmados o convalidados expresamente por ese órgano auxiliar del Juez o se acredite, sea la caducidad de la acción de anulación, sea la desestimación por sentencia firme de la acción ejercitada (artículo 40.7 de la Ley Concursal). (ER)

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356.* CESIÓN DE HIPOTECA A FAVOR DE UN FONDO DE TITULIZACIÓN. NO NOTIFICACIÓN AL DEUDOR.**

Resolución de 14 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Leganés, por la que se deniega la inscripción de la cesión de una hipoteca, solicitado dicho cambio en virtud de solicitud en instancia privada.

Resumen: Esta R. analiza la titulización, cesión de créditos y los fondos de titulización. Al no constituir la notificación al deudor un requisito constitutivo para la validez de la cesión del crédito, la inscripción de la misma tampoco precisa de esa notificación previa al deudor para poder practicarse, como se infiere de los artículos 149 y 151 de la Ley Hipotecaria, salvo, quizás, en créditos litigiosos.

Hechos: El deudor de un préstamo hipotecario presenta una instancia en el Registro solicitando la inscripción del derecho de hipoteca a favor de un determinado fondo de titulización como consecuencia de una escritura de cesión en la que se incluyó el préstamo garantizado con hipoteca antes referido del que son deudores dichos señores.

El Registrador califica negativamente por considerar que los deudores carecen de legitimación para solicitar la inscripción del referido derecho de hipoteca a favor del Fondo de Titulización.

La Dirección confirma la calificación debiendo destacar:

a) Sobre la titulización de créditos hipotecarios.

1.- Concepto. La titulización es una forma de financiación utilizada habitualmente por las empresas de diversos sectores económicos, entre ellos el de las entidades de crédito respecto de los préstamos y créditos hipotecarios. En concreto, la titulización constituye un proceso financiero por medio del cual se transforman unos activos generalmente ilíquidos (créditos/préstamos) en títulos o valores negociables, mediante la puesta en el mercado secundario, o mediante su cesión a un fondo de titulización, quien a su vez emite unos bonos para su colocación entre inversores institucionales. De esta manera, las entidades cedentes venden todo o parte de sus riesgos financieros para obtener nueva financiación con la que seguir desarrollando su negocio sin necesidad de acudir a otras vías, como ampliaciones de capital.

2. Regulación.- La titulización tiene pleno reconocimiento legal en España desde la Ley 2/1981 de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, reformada entre otras por las leyes 19/1992, 41/2007, 1/2013 y 5/2019, y desarrollada en la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial.

3. Clases.- Las operaciones pasivas en que se materializa la titulización de los créditos hipotecarios pueden ser de cuatro clases: cédulas, bonos y participaciones hipotecarias y certificados de transmisión de hipoteca (artículos 12, 13 y 15 de la Ley 2/1981 y disposición adicional cuarta de la Ley 5/2015), y pueden ser realizadas, si las hipotecas en que se basan, cumplen los requisitos legalmente establecidos, por los bancos, cajas de ahorro, cooperativas de crédito y establecimientos financieros de crédito (artículo 2 de la Ley 2/1981).

4.- Las cédulas y los bonos hipotecarios.- Las cédulas y bonos hipotecarios son títulos valores de garantía. Así, las cédulas hipotecarias son títulos valores cuyo capital e intereses están especialmente garantizados, sin necesidad de inscripción registral, por hipoteca sobre todas las que, en cualquier tiempo, consten inscritas a favor de la entidad emisora.

Los bonos hipotecarios son títulos valores cuyo capital e intereses están especialmente garantizados por los créditos hipotecarios incluidos en la escritura de emisión, sin que tampoco necesiten de inscripción registral, pues la anterior exigencia de constancia en el Registro de la Propiedad por nota al margen de las respectivas inscripciones de hipoteca fue derogada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre.

5.- Las participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca.- Son títulos valores que transmiten o ceden todo o una parte de uno o de varios de los préstamos o créditos hipotecarios de la cartera de la entidad emisora a terceros, y podrá hacerse a lo largo de toda la vida del préstamo a que se refieran, siempre que el plazo de la participación no exceda del vencimiento de dicho préstamo.

6.- La transmisión y su inscripción registral.-

6.1. La transmisión de las participaciones hipotecarias. Esta transmisión no necesita de inscripción registral pues ni el artículo 15 de la Ley 2/1981, que regula la emisión de participaciones hipotecarias, ni los artículos 17 y 22 de la Ley 5/2015, que regula la transmisión de activos (participaciones hipotecarias o certificados de transmisión de hipoteca, entre otros) a los fondos de titulización, la exigen; pero, hoy en día, nada impide su inscripción, aunque la cesión sea en favor de fondos de titulización sin personalidad jurídica, ya que según el artículo 16.3 de la citada Ley 5/2015, «se podrá inscribir en el Registro de la Propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización».

En cuanto al asiento a practicar en el Registro, sólo el artículo 29.1 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, exige la práctica de una nota al margen de la respectiva inscripción de hipoteca acreditativa de la emisión o transmisión de las participaciones hipotecarias, cuando su suscripción y tenencia no esté limitada a los inversores profesionales, sino que también sea susceptible de suscripción por el público no especializado, lo que no ocurre en el supuesto objeto de este expediente.

6.2. La cesión de derechos de crédito a favor de los fondos de titulización.

El artículo 16.4 de la Ley 5/2015 dispone que «a los fondos de titulización les será de aplicación, en relación con los préstamos y demás derechos de crédito que adquieran, el régimen que en favor de los titulares de las participaciones hipotecarias se contempla en el párrafo final del artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario», de donde se infiere que, no es aplicable la exigencia de nota marginal relativa a los bonos hipotecarios aunque la misma hubiere sido obligatoria en el momento en que se produjo la cesión al fondo.

Por tanto, la aportación de derechos de crédito a un fondo de titulización supone que la entidad que concedió el mismo deja de ser la acreedora del préstamo o crédito, aunque conserve por Ley la titularidad registral y siga manteniendo, salvo pacto en contrario, su administración; siendo el fondo de inversión el nuevo acreedor, en todo o en parte, el cual se subroga en la misma posición jurídica que tenía de la entidad cesionaria concedente del crédito, ocupando su lugar en las relaciones con el deudor o prestatario, en lo referente al pago de la deuda.

En este sentido será aplicable el artículo 15 de la Ley 2/1981, según el cual el titular de la participación hipotecaria, en caso de falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa, concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación; podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución judicial y si éste no la instare dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación. La vigencia de este artículo ha sido puesta en tela de juicio por numerosos juzgados que no admiten la legitimación activa del acreedor cedente, sino que exigen que la demanda ejecutiva sea instada por el fondo de titulización como verdadero titular del crédito, previa inscripción de su derecho en el Registro de la Propiedad; pero esta discutida cuestión no es objeto de este recurso.

Por otra parte, de la normativa aplicable a la titulización de préstamos y créditos hipotecarios, no se desprende que los deudores deban prestar su consentimiento o tengan que ser informados en ningún momento, ni de la incorporación, ni de la baja de sus préstamos a un fondo de titulización. Al contrario, el artículo 22 de la Ley 2/1981 señala que «los títulos hipotecarios serán transmisibles por cualesquiera de los medios admitidos en derecho y sin necesidad de intervención de fedatario público ni notificación al deudor». La falta de esa notificación únicamente tiene como efecto, al igual que en las cesiones de créditos en general, que hasta que la misma tenga lugar los pagos realizados por el deudor al primitivo acreedor le liberan de esa parte de la deuda sin que el nuevo acreedor (fondo de titulización), se los pueda reclamar nuevamente.

No se trata, por tanto, de un supuesto de una cesión de contrato que exija el consentimiento del deudor, sino de una cesión de créditos; ni tampoco se trata de un pago por tercero que libere al deudor, pues el que paga adquiere acción ejecutiva contra éste, por lo que no puede hablarse de extinción de la obligación por disposición de la ley, ni tampoco de sus derechos accesorios como el derecho real de hipoteca.

7. La constitución de un fondo de titulización.-

La constitución de un fondo de titulización sí supone una cesión de créditos. Se entiende que existe cesión de créditos cuando concurre el acuerdo de voluntades entre un antiguo y un nuevo acreedor, en virtud del cual, la titularidad del derecho de crédito se transmite del cedente al cesionario, subrogándose éste en la situación o posición jurídica del primitivo acreedor, adquiriendo la condición de nuevo acreedor de ese crédito. El régimen de la cesión de créditos es aplicable, en consecuencia, a la aportación de créditos a un fondo de titulización.

Pues bien, el sistema español de cesión de créditos se caracteriza porque la notificación al deudor, como elemento que se involucra entre el acreedor inicial y un tercero, no pasa de ser un mero requisito para vincular al deudor con el nuevo acreedor o cesionario. La notificación no es un elemento constitutivo, sino un instrumento técnico que solo tiene por objeto poner en conocimiento del deudor, de forma fehaciente, la existencia de un nuevo acreedor con el cual deberá en el futuro entenderse a los efectos del pago. Es decir, en derecho español para la validez e inscripción de la cesión de los créditos hipotecarios, sin perjuicio de lo que luego se dirá, no es preciso su notificación a los distintos deudores, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 1527 del Código Civil y 149 de la Ley Hipotecaria, que no la imponen como requisito ni de la transmisión ni para la inscripción.

Según resulta de los artículo 1112 y 1526 a 1538 del Código Civil, que regulan la transmisión voluntaria «inter vivos» de un crédito bajo el prisma de la libertad de disposición, la misma no precisa otra forma que la requerida con carácter general por el negocio jurídico utilizado al efecto, es decir, rige el principio de libertad de forma consagrado en el artículo 1278 del Código Civil, si bien tratándose de créditos hipotecarios será necesario el otorgamiento de una escritura pública para su debida inscripción en el Registro de la Propiedad de la titularidad de la hipoteca (artículo 149 de la Ley Hipotecaria).

Por otra parte, el negocio jurídico de cesión de crédito, como se ha visto, es válido en España sin que sea necesario el consentimiento del prestatario, y sin que tampoco sea necesario que se le notifique la cesión, si bien para su eficacia frente a ese deudor, en términos de pago y liberación, debe serle notificado tanto el hecho de la cesión como todas sus condiciones, según se desprende del artículo 1527 del Código Civil, que dice: «El deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor quedará libre de la obligación».

Sólo en el supuesto de que el crédito sea litigioso, en el que el artículo 1535 del Código Civil concede al deudor el derecho de retracto y siempre que reúna los requisitos que para tener tal consideración ha señalado el Tribunal Supremo, es factible hablar de necesidad de notificación; pero de nuevo se trata de una cuestión que aunque discutible, no es objeto de este recurso.

En consecuencia, al no constituir la notificación al deudor un requisito constitutivo para la validez de la cesión del crédito, la inscripción de la misma tampoco precisa de esa notificación previa al deudor para poder practicarse, como se infiere de los artículos 149 y 151 de la Ley Hipotecaria que presuponen la inscripción de la cesión sin previa notificación, y contemplan su ausencia únicamente a los efectos de atribuir la responsabilidad inherente a tal omisión al cedente (Resoluciones de 17 y 18 de octubre de 2000). Esta debe ser la interpretación que debe darse a la referencia del artículo 151 de la Ley Hipotecaria a la omisión de la notificación al deudor «en los casos en que deba hacerse», pero en ningún caso impedirá la inscripción de la cesión, como expresamente señala el artículo 243 del Reglamento Hipotecario, que permite la constancia posterior de la misma mediante nota marginal.

b) Sobre la legitimación.

– Salvo que el crédito cedido sea litigioso, no tiene el deudor cedido por el mero hecho de serlo la consideración de legitimado para obtener copias de la escritura de cesión (artículo 224 Reglamento Notarial), ni la de interesado para solicitar la inscripción de la aportación al Fondo en el Registro de la propiedad [artículo 6 apartado c) LH].

– Nada impide la inscripción de la constitución del fondo de titulización en el Registro de la propiedad como cesión de facultades inherentes al crédito –entre ellas la de titulizar–, pero para ello es preciso que sea solicitado por persona legitimada, y no se ha acreditado que el solicitante tenga la representación del transmitente ni del adquirente del derecho [artículo 6 apartado d) LH]. (ER)

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357.* EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. DUDAS DE IDENTIDAD.**

Resolución de 16 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sant Feliu de Guíxols, por la que se suspende la inscripción de acta notarial en la que se concluye un procedimiento de rectificación de descripción previsto en el artículo 201 de la Ley Hipotecaria.

Resumen: El procedimiento del art. 201 LH permite inscribir rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (superficie y linderos, incluso linderos fijos), de cualquier magnitud (superiores o inferiores al 10% de la superficie previamente inscrita) y obtener la inscripción de la representación geográfica de la finca.

Hechos: Se trata de un expediente de rectificación descriptiva de finca tramitado por el procedimiento notarial del artículo 201 LH. Inicialmente el expediente se hace con base en la certificación catastral descriptiva y gráfica; sin embargo, tras oponerse un colindante y admitirlo el requirente, se reduce la superficie que se pretende modificar y se aporta al expediente certificación gráfica alternativa.

Registradora: A su juicio se plantean dudas sobre la identidad de la finca porque no se corresponde la finca registral con la representación gráfica aportada a la vista de la magnitud del exceso y la modificación de linderos.

Notario: Alega que (i) la mayor o menor diferencia de cabida no puede ser sin más justificación suficiente; (ii) además, el expediente permite modificar linderos, y en el caso concreto no se modifican linderos fijos ni se desplazan; (iii) refiriéndose el expediente al resto de una finca matriz, la superficie errónea ya se encontraba en la finca inicial; (iv) también alega falta de motivación suficiente y que las dudas no se expresaron en la certificación inicial.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: Las cuestiones que soluciona la Resolución reitera su doctrina que puede ser resumida del siguiente modo:

EXCESO DE CABIDA: En sentido estricto sólo hay rectificación de cabida cuando se trata de la rectificación de un dato registral erróneo que no supone alteración de la realidad del inmueble.

DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA: El último párrafo del apartado 1 del artículo 201 de la Ley Hipotecaria (con redacción diferenciada de la del apartado 3) limita los supuestos en los que pueden manifestarse dudas de identidad de la finca a los casos en que “… a la vista de las circunstancias concurrentes en el expediente y del contenido del historial de las fincas en el Registro, albergare dudas fundadas sobre la posibilidad de que el expediente de rectificación de descripción registral encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria…”.

DUDAS SOBRE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA APORTADA: Han de referirse a que la representación gráfica de la finca (i) coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público; (ii) a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas; (iii) o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (cfr. artículos 9.b, 199.1 y último párrafo del artículo 201.1 de la Ley Hipotecaria).

MAYOR O MENOS DIFERENCIA EN LAS SUPERFICIES: (i) No existe límite cuantitativo de superficie para aplicar el procedimiento previsto en el artículo 201 LH; (ii) la sola magnitud del exceso o la existencia de una alteración de linderos no pueden basar la denegación de la inscripción sin más justificación.

JUSTIFICACIÓN DE DUDAS:

El juicio de identidad de la finca por parte del registrador no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados (Resoluciones de 8 de octubre de 2005, 2 de febrero de 2010, 13 de julio de 2011, 2 de diciembre de 2013, 3 de julio de 2014, 19 de febrero y 9 de octubre de 2015 y 21 de abril de 2016, entre otras).

En el presente caso, las dudas de identidad que expone la registradora se fundamentan exclusivamente en la entidad del exceso y en la alteración de linderos fijos, sin que de la nota de calificación resulte ninguna circunstancia adicional que acredite la existencia de un negocio traslativo encubierto.

MOMENTO EN QUE SE DEBEN PONER DE MANIFIESTO LAS DUDAS:

Regla general: (i) El registrador debe ponerlas de manifiesto las dudas de identidad al tiempo de expedir la certificación. (ii) Ello sin perjuicio de la calificación que procede efectuar una vez concluida la tramitación ante notario, a la vista de todo lo actuado (iii) sin que sea pertinente en dicho momento apreciar dudas de identidad salvo que de la tramitación resulte un cambio en las circunstancias o datos que se tuvieron a la vista al tiempo de expedir la certificación (R. de 20 de diciembre de 2016).

Regla especial. Importancia de la anotación preventiva: como salvedad a la regla general hay que tener en cuenta aquellos casos en que “el registrador que emitió la certificación inicial que permitió iniciar el expediente sea distinto de quien va a practicar la inscripción, pues el juicio sobre la existencia o no de dudas es personal del registrador y no puede vincular a un registrador distinto que se aparte de él por causas justificadas (cfr. resoluciones de 3 de junio de 2013, 27 de marzo de 2014 y 10 de agosto de 2015). Esto último debe entenderse siempre y cuando no conste que se haya practicado y esté vigente la correspondiente anotación preventiva que advierte el inicio de este procedimiento, ya que dicho asiento se encontraría bajo la salvaguarda de los tribunales, publicando, siquiera de forma provisional, la inmatriculación o nueva descripción pretendida de la finca y con vocación de convertirse en definitiva cuando concluya el procedimiento. Por ello, no podrá el registrador, en tal caso, oponer dudas que pudieran poner en entredicho la anotación practicada. (JAR)

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358. AGRUPACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA. COLINDANCIA A PESAR DE UN CAMINO. OPOSICIÓN DE COLINDANTES.**

Resolución de 16 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Felanitx n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de agrupación de fincas.

Resumen: La existencia de un camino entre fincas no obsta su colindancia, ni impide su agrupación. La negativa del registrador a la inscripción de la representación gráfica de las fincas exige por parte del mismo hacer un juicio fundamentado sobre su imposibilidad.

Hechos: Mediante escritura el titular de varias fincas procede a su agrupación aportándose una representación gráfica de la finca resultante de la misma, de la que resulta además una disminución de la superficie registral.

Una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, el registrador opone, como primer defecto, que las fincas que pretenden agruparse no son colindantes, por existir entre ellas un camino; y, en segundo lugar, que existe oposición formulada por dos titulares de fincas colindantes, la primera por invadir el dominio público y la segunda, una finca propiedad del colindante.

La parte recurrente entiende que “la calificación negativa del Registrador es contraria a la doctrina reiterada de la DGRN que expresa”, al no comprender su función calificadora la realización de juicios subjetivos que quedan en el ámbito de disposición de las partes.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Doctrina: El primer defecto es revocado al resultar tanto de la descripción de las fincas que figura en el título y de la representación gráfica que se pretende, la agrupación de tres parcelas catastrales colindantes, y el hecho de que una finca esté atravesada por un camino constituye simplemente una descripción de la conformación física de la finca, sin que signifique una división de la misma, pues no se forman nuevas fincas independientes jurídicamente, sino que sigue siendo un único objeto jurídico.

Además en los datos catastrales de las fincas no figura camino público alguno que separe las parcelas, y como sabemos “salvo prueba en contrario y sin perjuicio del Registro de la Propiedad, cuyos pronunciamientos jurídicos prevalecerán, los datos contenidos en el Catastro Inmobiliario se presumen ciertos”(apartado 3 del artículo 3 de la Ley del Catastro).

Nuestro CD tiene claro que cuando de la descripción registral de una finca resulta la existencia de un camino “no prejuzga en modo alguno la naturaleza pública o privada del mismo”:

En el caso de ser demanial no va a obstar a la colindancia de las fincas, pudiendo dar lugar a una finca discontinua, debiendo ello resultar de su descripción (artículo 45 del Reglamento Hipotecario) lo que sería innecesario si es un camino privado que discurre por el interior de la finca, ya que el terreno ocupado por el mismo formaría parte de la misma finca.

En lo que respecta al segundo defecto el registrador deniega la inscripción por el único motivo de existir oposición de titulares colindantes, limitándose a transcribir las alegaciones de los mismos, sin emitir juicio alguno de identidad de la finca.

La DG declara que tal decisión carece de motivación alguna, siendo tal insuficiencia “suficiente para estimar el recurso”, no obstante, pese a ello analizar su contenido.

En cuanto a las relativas a la invasión de una finca de propiedad privada, no se aporta documento alguno que sustente la alegación. Además, de la simple superposición de la representación gráfica alternativa sobre la cartografía catastral se aprecia que la representación que pretende inscribir no invade la parcela catastral del colindante que formula la alegación.

La segunda, referida a la invasión de dominio público, se ha de decir que al título calificado se incorporó un certificado municipal del que resultaba que de los datos que constan en el inventario municipal de bienes el camino existente entre las parcelas que se agrupan no es de titularidad pública.

Además de ello tras la notificación prevenida en el artículo 199 hecha al Ayuntamiento, este manifestó expresamente que no se oponía a la agrupación y tal manifestación expresa del Ayuntamiento, junto con el hecho de no figurar un camino público en la cartografía catastral, a juicio de la Dirección “excluye cualquier duda acerca de una posible invasión del dominio público”.

Comentarios: Vemos en el presente expediente que la mera oposición del colindante no tiene por qué determinar necesariamente la denegación de la inscripción cuando las mismas resultan “contradichas por lo que resulta de la cartografía catastral y de los pronunciamientos expresos de la Administración”. También que los caminos rurales, sean de la naturaleza que sean, no suponen que las fincas sobre las que discurren sean fincas que no pueden agruparse o que no puedan figurar bajo un mismo número registral. (MGV)

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359. PARTICIÓN HEREDITARIA. ACREDITACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO.**

Resolución de 16 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador titular del registro de la propiedad de Escalona, por la que suspende la inscripción de una escritura de partición de herencia.

Resumen: Transcritas en la copia de la escritura de herencia las diligencias que incorporan el CSO (Código Seguro de Operación), que acredita la veracidad y autenticidad de la diligencia de presentación telemática de la escritura, y pudiéndose acreditar a través de la Oficina Virtual Tributaria en el Portal del Contribuyente www.madrid.org, las cartas de pago del impuesto a las que se incorporan su CSO y el número completo de la Comunidad de Madrid (NCCM) que justifica la aceptación del pago por la entidad colaboradora correspondiente, que relaciona, fecha, importe ingresado y nº de autoliquidación, todo ello permite al registrador verificar la autenticidad de la liquidación y descargar la carta de pago, para su archivo, conforme exige el art 256 de la LH.

Hechos: Se formaliza la escritura de herencia de Don XXX (cuya última residencia estuvo en Madrid), en fecha 27 febrero 2020 siendo a la CA de Madrid a la que corresponde el rendimiento del Impuesto de Sucesiones. El registrador suspende la calificación de ésta, al no constar el pronunciamiento de la Oficina Gestora de la CA competente acerca del pago, exención o no sujeción del ITP e ISD.

Registrador de Escalona: Como se indica antes, se suspende la calificación de la escritura de herencia, ya que no consta el pronunciamiento de la Oficina Gestora de dicha Comunidad Autónoma, acerca del pago, exención o no sujeción del acto al impuesto de Sucesiones, sino que hace falta presentar la nota justificativa del pago, exención o no sujeción al mismo y la carta de pago sellada, todo ello en soporte electrónico o papel, en el que en el que todo ello se acredite. También se hace referencia a la necesidad de justificar el pago de la plusvalía sobre el valor de los terrenos, aunque este extremo no se recurre.

Recurrente: El notario alega que para acreditar el pago del impuesto y levantar el cierre registral, basta la diligencia o nota en la matriz, expedida por el notario, de haberse acreditado, ante el mismo, el pago del impuesto o de su presentación y reproducción en las copias autorizadas, ya que la Comunidad exige la presentación telemática del ITP y AJD y de los modelos 650 y 651 del Impto. Sucesiones y donaciones y será el justificante del presentador (el propio notario) el único medio de acreditar el pago del impuesto, y además junto a la liquidación de los impuestos, y de la inserción de la diligencia reseñada, con la documentación aportada, se encuentra la diligencia de pago y cartas de pago, con validación electrónica de la Comunidad, bajo fe notarial, y la carta de pago del impuesto a efectos del art 256 LH.

Dirección General: La DG ha reiterado además que conforme al art 254 LH para inscribir cualquier documento en el Registro es necesario, cualquiera que sea al soporte electrónico o papel, en que se aporte el correspondiente justificante de pago del impuesto, que el documento se haya presentado a la liquidación del correspondiente impuesto, y que éste haya sido objeto de autoliquidación, ya que los registradores deberán exigir la carta de pago, debidamente sellada, con la nota de justificación, exención o no sujeción que deberá expedir la oficina liquidadora.

En cuanto a la forma de la autoliquidación y acreditación del pago del ISD C Madrid ha de hacerse en forma presencial o telemática, siendo obligatoria la última a partir del 22 abril 2020, respecto de personas jcas. sujeto pasivo y personas o entidades que pertenezcan a instituciones, asociaciones o colegios profesionales de la CA Madrid, que tiene firmados convenios de Colaboración Social.

En el presente supuesto, el sujeto pasivo es una persona física, por lo que caben los dos medios de presentación de autoliquidación y acreditación del pago, habiéndose efectuado ambos telemáticamente, y constando unidas a la escritura sendas diligencias de presentación telemática que constituyen nota de presentación a efecto de acceso al Registro (art 99.1 RDTO 1629/1991 de 8 noviembre Rto de Sucesiones y Donaciones). Dichas diligencias incorporan el CSO que acredita la veracidad y autenticidad de la diligencia de presentación telemática, pudiéndose consultar en la Oficina Virtual, Portal del Contribuyente, las cartas de pago del impuesto a las que se acompaña el CSO y el nº de la C de Madrid, que justifica la aceptación de pago por la entidad colaboradora correspondiente, todo lo que permite al registrador verificar la autenticidad de la liquidación y descargar la carta de pago (art 256 LH).

Por tanto, figuran unidos a la escritura los documentos que acreditan el pago del impuesto,

Resolución: La DG estima el recurso y revoca la calificación registral. (JLN)

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360. CONVENIO REGULADOR. PACTO SIN TRASCENDENCIA REAL. ANOTACIÓN PREVENTIVA POR DEFECTO SUBSANABLE.**

Resolución de 20 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Martorell n.º 1, por la que se suspende la inscripción de determinado pacto en un convenio regulador de los efectos de un divorcio. (ACM)

Resumen: No es inscribible la obligación futura de transmitir. La anotación preventiva por defecto subsanable, si se recurre gubernativamente, no tiene función práctica dada la suspensión del plazo de vigencia del asiento de presentación.

– Hechos: En un convenio regulador de divorcio se estipula que cuando una vivienda privativa del esposo esté inscrita a su nombre (aunque ya lo estaba desde hacía varios años), éste deberá ceder una cuota indivisa de la misma a favor de su esposa, para que luego ambos vendan la finca y se repartan el precio. Ahora se presenta la sentencia y se solicita que se inscriba una parte indivisa a favor de la esposa.

– La Registradora: obviamente y como no podía ser de otra manera, califica negativamente, por carecer la documentación de trascendencia real (Arts 2 LH y 7 a 9 RH), por no reunir los requisitos de adquisición de la teoría del título y modo (Art 609 CC), debiendo acompañarse el correspondiente acto de entrega o adjudicación de la participación en el inmueble basado en un negocio de cesión del que resulte la adjudicación de cuota indivisa de la vivienda;

– Los interesados: recurren y, reconduciéndolo a un problema de título formal, exponen que la sentencia judicial es un título público y por tanto inscribible sin más, y solicitan a la DG que durante el recurso se practique anotación preventiva por defecto subsanable.

– Resolución: La DGSGFP desestima, lógicamente, el recurso y confirma la calificación:

– Doctrina:
a) Es evidente que al registro no tienen acceso (Arts 2 LH y 7 a 9 RH) las promesas de ceder, las obligaciones (futuras) de transmitir, ni los actos que no impliquen una mutación jurídico-real inmobiliaria (y ello sin entrar en temas formales sobre si el convenio regulador protocolizado es un mero documento privado);
b) Y en cuanto a la anotación preventiva por defecto subsanable señala la DG que su función es facilitar tales subsanaciones prorrogando el plazo de vigencia del asiento de presentación, lo que carece de función practica durante la tramitación del recurso gubernativo, donde ya se suspende “ex lege” (Art 323 LH) dicho plazo hasta la terminación. (ACM)

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361.* PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA. LICENCIA**

Resolución de 20 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Ponteareas, por la que se suspende la inscripción de una escritura de división horizontal.

Resumen: Atribuir a los elementos privativos de la división horizontal el uso exclusivo de una determinada parcela de terreno agotando la superficie de la finca no ocupada por las edificaciones, implica una efectiva división del suelo.

Hechos: Se cuestiona si para inscribir una constitución de propiedad horizontal tumbada es necesario o no acreditar licencia administrativa de parcelación o declaración de innecesariedad, teniendo en cuenta que en el caso cuestionado hay “asignación de uso exclusivo y excluyente de una determinada porción de terreno a cada uno de los dos elementos privativos que la componen, de modo que el terreno cuyo uso se asigna a dichos elementos agota la totalidad de la superficie no ocupada por las edificaciones declaradas sobre las fincas”.

Registradora: Es necesario la licencia porque en la escritura se constituyen dos entidades con autonomía tal que les permite ser consideradas como objetos jurídicos nuevos y absolutamente independientes entre sí.

Notario: Considera que no existe fraccionamiento y alega que, además de suelo, existen más elementos comunes en la división horizontal. Incluso, “en el caso de que se considerase que se trata de una parcelación o división (…) habría prescrito la eventual infracción urbanística, al aseverar un técnico en certificado que se ha aportado que las distintas zonas llevan separadas físicamente desde hace más de seis años…”.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 La división horizontal de un inmueble no implica por sí misma un acto de parcelación, segregación u otros actos de división de terrenos, pues el régimen de propiedad horizontal parte de la comunidad de los propietarios sobre el suelo como primero de los elementos esenciales del régimen que se configura en el artículo 396 del Código Civil.

2 Por tanto, en principio no cabe la división horizontal como acto de división sujeto a licencia si no hay parcelación en sentido propio, ni asignaciones de uso exclusivo de los elementos comunes de la finca o de participaciones indivisas que den derecho a la utilización exclusiva de una porción concreta de finca.

3 Por el contrario, si la división horizontal se configura de tal modo que puede resultar equiparada a la división material de la finca hasta tal punto que sea incompatible con la unidad jurídica de la misma, a pesar de las estipulaciones de las partes, debe exigirse a efectos registrales la oportuna licencia urbanística.

4 Sobre la aplicación del art. 28.4 del TRLSyRU a los actos de parcelación, reitera la Resolución la diferencia entre los actos edificatorios y los actos que afectan al suelo. A los edificatorios les es aplicable plenamente el régimen del artículo 28.4 y no se necesita para la inscripción ningún título administrativo que justifique la no exigencia de licencia; sin embargo, a los actos de parcelación le resulta aplicable el régimen del artículo 26 de la misma Ley en cuanto a la exigencia en todo caso de título administrativo habilitante de la inscripción. (JAR)

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362.* HERENCIA. MODIFICACIÓN DE DIVISIÓN HORIZONTAL SIN EL CONCURSO DE LOS LEGATARIOS**

Resolución de 20 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad n.º 1 de Santiago de Compostela, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencias, declaración de ampliación de obra y modificación de división horizontal.

Resumen: En los legados de cosa específica y determinada la propiedad del bien pasa recta vía al legatario desde la muerte del testador. Lo fundamental es que se trate de cosa o derecho “inequívocamente identificados”.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia en la que también se declara la existencia de una planta más en un edificio de la herencia con la consiguiente modificación de la división horizontal. La escritura es otorgada por la heredera única. Se da la circunstancia que en el testamento varios de los pisos y locales de dicho edificio fueron objeto de legados de cosa específica y determinada.

Registradora: Señala como defecto la no concurrencia de los legatarios, que ya desde el fallecimiento del testador son dueños de los bienes legados al tratarse de legados de cosa específica y determinada. Por ello se contraviene el principio de tracto sucesivo y la regla de la unanimidad para modificar la división horizontal.

Notario: Entiende que no es necesaria tal concurrencia porque, si bien es cierto que los legatarios son dueños del bien legado desde el fallecimiento del testador, también lo es el que pueden renunciar a sus legados. Además, al no haber inscrito sus derechos, no surge ningún obstáculo registral derivado de los principios de prioridad y tracto sucesivo.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: Los fundamentos jurídicos de la Resolución descansan en la naturaleza del legado de cosa específica y determinada (Art. 882 CC) y en las normas de la Ley de Propiedad Horizontal sobre la modificación de la división horizontal (Arts. 2, 5, 16 y 17)

NATURALEZA DEL LEGADO DE COSA ESPECÍFICA Y DETERMINADA.

En los legados de cosa específica y determinada, los legatarios adquieren su propiedad desde la muerte del testador (Art. 882 CC).

La especial naturaleza de estos legados determina que se adquiera la propiedad del bien legado «mortis causa» e «ipso iure», sin perjuicio de que deba pedir su entrega y posesión al heredero, existiendo hasta ese momento una disociación entre propiedad y posesión (STS 4 de junio de 2019).

La necesidad de entrega del bien legado por el heredero o el albacea facultado para ello –Art. 885 CC- (fuera de los casos en que tal requisito pueda dispensarse por el testador o que el legatario ya tenga el bien legado en posesión) tiene por finalidad salvaguardar los derechos de los acreedores y legitimarios fundamentalmente, además de asegurarse los herederos una limitación de su responsabilidad por deudas de la herencia (Arts. 1023 y ss CC).

Conclusión: “Por tanto, siendo que los legatarios de cosa específica adquieren la propiedad desde el mismo momento del fallecimiento del testador y que la modificación de cuotas exige el consentimiento unánime individualizado de todos los propietarios, resulta necesaria la concurrencia de los mismos para la modificación de la división horizontal”.

MODIFICACION TÍTULO CONSTITUTIVO DE LA DIVISIÓN HORIZONTAL.

Partiendo de lo dicho, la solución es terminante en cuanto a la necesaria unanimidad de todos los propietarios para la modificación de la división horizontal (Art. 5 y 17 LPH). En este sentido cita la Resolución la (Sentencia de 8 de abril de 2016, y Resoluciones de 19 de abril de 2007 y 22 de septiembre de 2009, entre muchas otras).

Conclusión: No estamos, pues, ante un problema estrictamente hipotecario sino propio del régimen sustantivo de la propiedad horizontal, pues “la modificación de la división horizontal está sujeta a unos requisitos formales y de legitimación que impiden que pueda realizarse unilateralmente por la heredera sin consentimiento de los demás interesados, puesto que se trata de una facultad integrante de su titularidad dominical”. (JAR)

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363. COMPRAVENTA. SIN DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE EN LA VENTA DEL EDIFICO EN SU CONJUNTO.**

Resolución de 20 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Castuera a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: No hay derecho de adquisición preferente a favor del arrendatario de un piso o local cuando lo que se vende es el edificio en su conjunto.

Hechos: Se presenta en el registro una escritura de compraventa de un edificio compuesto de plantas baja y primera, destinadas a almacén y vivienda respectivamente, expresándose en cuanto a la situación arrendaticia que únicamente está arrendada la planta baja destinada a almacén y la vivienda está libre de arrendamientos.

Ambas partes manifiestan que en esta transmisión no cabe el ejercicio por la arrendataria de los derechos de tanteo y retracto al no ostentar un derecho arrendaticio sobre la totalidad del inmueble transmitido, sino sólo sobre una de sus partes integrantes, quedando sujeta a lo establecido en el artículo 25.7 párrafo primero de la Ley de Arrendamientos Urbanos, que excluye el ejercicio de los derechos de adquisición preferente en caso de venta del edificio en su conjunto.

El registrador suspende la inscripción por entender que el arrendatario tiene derechos de tanteo y retracto conforme a los artículos 31 y 25 de la LAU al disponer el apartado 7 del mismo que “si sobre el inmueble existiera únicamente una vivienda, el arrendatario tendrá a su favor los derechos de tanteo y retracto”,

El recurrente sostiene que la mera lectura del artículo 25, apartado 7, de la Ley lleva a concluir que al enajenarse un edificio compuesto por una vivienda y un local, la parte arrendataria no tiene derecho de retracto sobre el inmueble vendido.

Y frente al criterio del registrador, afirma que tal norma debe ser entendida que se refiere a la venta de un edificio que solo contiene una única vivienda (o local) y en la que la retrayente vendría obligada a la compra de lo accesorio (trasteros, cochera…).

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación impugnada.

Doctrina: Se entiende que de los artículos 31 y 25.7 de la Ley de Arrendamientos Urbanos resulta inequívoco “que no hay lugar a los derechos de tanteo o retracto cuando el local arrendado se vende conjuntamente con los restantes locales o viviendas propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble”.

Lo anterior ha sido reconocido por abundante jurisprudencia, que reconoce únicamente el derecho de retracto para el caso de que en el inmueble sólo existiera una vivienda o un local.

Comentarios: Una de las claves que nos da la jurisprudencia para determinar si hay o no derecho de adquisición preferente es la existencia de “identidad entre el inmueble vendido y el que es objeto del derecho de adquisición preferente”, y en el caso de la excepción relativa a la venta del inmueble en su conjunto, además de la diferencia entre lo que se vende y la cosa arrendada, se justifica porque la misma “permite que el nuevo adquirente, propietario de todo el inmueble, pueda desarrollar plenamente el destino económico y la explotación del mismo, como facultad normal o natural del propietario”. (MGV)

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365. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA HABITUAL POR EL 60% DEL VALOR DE TASACIÓN CON DEUDA INFERIOR AL 70%**

Resolución de 20 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 17, por la que se suspende la inscripción de un decreto dictado en ejecución hipotecaria por el que se adjudica al ejecutante la vivienda habitual de deudor ejecutado. (ACM)

RESUMEN: Ejecución hipotecaria sobre vivienda habitual con deuda inferior al 70% de tasación: no puede adjudicarse por el 60% del valor de tasación SIN que quede totalmente saldada la deuda del ejecutado por todos los conceptos.

– HECHOS: En un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria sobre una VIVIENDA, la deudora durante el proceso paga algunas cantidades al banco, de manera que la deuda minora por debajo del 70% del valor de tasación. La subasta queda desierta, y se adjudica la vivienda a la acreedora ejecutante por el 60% del valor de tasación (art 671 LEC), en vez de por el 70%, y ello SIN dar carta de pago de TODA la cantidad debida por todos los conceptos, con lo que el deudor que rebajó algo de la deuda, sigue debiendo la diferencia (que no debería y se habría extinguido si la deuda fuera superior al 70%).

El art 671 LEC dice: «Subasta sin ningún postor. Si en la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de los 20 días siguientes al del cierre de la subasta, pedir la adjudicación del bien. Si no se tratare de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación por el 50% del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70% del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60% … ».

– La REGISTRADORA titular y el SUSTITUTO califican negativamente, conforme a la R. de 12 mayo 2016, por entender que con una interpretación correctora del art 671 LEC no cabe en estos casos que el acreedor se adjudique la finca por menos del 70% del valor de tasación y no dé carta de pago de todo debido por todos los conceptos.

– El acreedor ejecutante recurre oponiendo la literalidad del art 671 LEC, cuyo contenido se ha cumplido escrupulosamente y sin que pueda cuestionarse por un órgano no legislativo ni jurisdiccional.

– Resolución: La DGSGFP desestima el recurso y confirma la calificación;
– Doctrina: Reitera la R. de 12 mayo 2016, que a su vez se basa en su ya consolidada doctrina sentada en las RR. de 20 Septiembre 2017 y de 16 febrero 2018 (y reiterada en las RR de 16 de febrero, 23 de marzo, 20 abril, 26 de octubre, 15 noviembre 2018, de 22 febrero, de 22 y 28 marzo, de 13 junio 2019, 8 noviembre 2019 y de 8 enero, 12 marzo y 20 julio 2020) entendiendo que el art 671 LEC requiere una interpretación ponderada correctora, teleológica, finalista y sociológica (Art 3 CC) para que no se dé la paradoja de que el deudor que debe menos y haga un esfuerzo para minorar su deuda, resulte de peor trato y más perjudicado que el que debe más, por lo que en estos casos, debiendo menos del 70% del valor de tasación, el acreedor solo puede adjudicarse la vivienda por el 60% dando plena carta de pago; y si no desea esa suerte de “dación en pago”, el acreedor dispone de otros remedios procesales para reclamar su deuda. (ACM)

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366.* ANOTACIÓN PREVENTIVA MEDIANTE ACUERDO TRANSACCIONAL. NUMERUS CLAUSUS ART 42 LH IMPIDE AUTONOMIA VOLUNTAD.**

Resolución de 20 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alicante n.º 3, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva. (ACM)

Resumen: Las anotaciones preventivas son un numerus clausus de supuestos que no admiten figuras atípicas ni pueden desnaturalizar la estructura del registro y menos por la sola autonomía de la voluntad de los interesados.

– Hechos: En una transacción (homologada judicialmente) se pacta la resolución por incumplimiento parcial de una permuta de solar (aún inscrito a favor del cedente inicial) por obra futura, conviniendo en que si el cedente transmitiera de nuevo la finca a un 3º, en el plazo de 5 años, deberá indemnizar al permutante constructor (que incumplió parcialmente) una determinada cantidad en concepto del valor de la parte de obra que sí realizó. Para ello pactan en el documento transaccional que se extenderá sobre la finca una anotación preventiva comprensiva de tal convención, y que tendrá una vigencia de 5 años y 3 meses (tras los cuales se cancelará por caducidad). Ahora se presenta el Auto judicial homologando la transacción y ordenando la extensión de la Anotación Preventiva.

– La Registradora: califica negativamente:
– Por NO encajar en ninguno de los supuestos del Art 42 LH, que constituye un “numerus clausus” de casos, y aunque la DGRN adopta una interpretación amplia del nº 1 y admite cualquier demanda que aunque sea parcialmente sea susceptible de causar alguna mutación registral, no es el caso que nos ocupa, donde se trata de una pura reclamación de cantidad eventual y futura, y donde no se produce ninguna alteración jurídico-real inmobiliaria ni se decreta el embargo del bien, su secuestro, prohibición de disponer…
– Y porque la homologación de la resolución del contrato privado (que como tal no puede acceder a Registro), no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo ().

– El ABOGADO del interesado recurre y centra toda su argumentación en el aspecto formal, sobre titulo inscribible, de los documentos judiciales de homologación de transacciones, que serían siempre inscribibles y más en este caso, en que a juicio del recurrente, la anotación preventiva sí tendría “trascendencia real” por tratarse de un “reconocimiento de deuda” que supone una “obligación real que pesa sobre la finca como carga real o como condición” (sic).

– Resolución: La DGSGFP desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina:
a) Reitera su doctrina sobre el listado cerrado, “numerus clausus” del Art 42 LH y la necesidad, aunque flexible, de que directa o indirectamente la sentencia acabe produciendo alguna mutación jurídico-real inmobiliaria susceptible de publicidad registral, lo que NO SE DA en el caso, en que se reclama una simple suma de dinero, no actual sino eventual y futura:

b) La anotación pretendida NO encaja en ninguno de los supuestos legales:
     1) No en el nº 1 Art 42 LH (de Demanda) porque el Auto no inicia un procedimiento (ya no hay demanda) sino que lo extingue o termina, y porqué se refiere una deuda eventual y futura, que carece de trascendencia real, en cuanto a la titularidad de las fincas y que no es susceptible de producir ninguna alteración en la situación registral;
     2) Tampoco encaja en el nº 2 Art 42 LH (de Embargo) porque (aún) no se ha incumplido ni impagado ninguna obligación, y no cabría una anotación de embargo por un hipotético incumplimiento futuro.
     3) Tampoco en el nº 3 Art 42 LH (sentencia ejecutoria de condena) porque aquí NO hay ninguna condena, solo la homologación judicial de un acuerdo privado transaccional que pone fin a un procedimiento;
     4) Tampoco encaja en el nº 4 Art 42 LH pues NO se ha ordenado el secuestro o la prohibición de enajenación de la finca;
     5) Tampoco se incardina en el caso del Art. 524-4 LEC que prevé anotación preventiva para asegurar la ejecución provisional de Sentencias NO firmes (pero en el caso sí lo es);
     6) Ni en la cláusula de cierre del nº 10 Art 42 LH que permite practicar anotaciones previstas en otras Leyes, y así, el Art. 727 LEC permite «otras anotaciones registrales, en caso de que la «publicidad registral sea útil» pero se refiere a la adopción de “medidas cautelares”, lo que tampoco se da en el caso (donde el procedimiento ya ha terminado y no hay ningún incumplimiento actual).

Pero sobre todo porque no caben anotaciones preventivas que alteren la estructura o principios hipotecarios y registrales básicos (aquí no se produce ni se producirá ninguna mutación jurídico-real inmobiliaria) y/o que queden al arbitrio de la voluntad de las partes contra lo previsto en la LH (p.ej. la pretendida duración de 5 años y 3 meses).

Así, en la propia LEC hay preceptos que permiten al registrador calificar negativamente documentos judiciales ante “obstáculos del registro” (Art 100 RH) cuando se vulneren los principios registrales: Art. 522-1 LEC señala la excepción consistente en «que existan obstáculos derivados del propio Registro conforme a su legislación específica»; o el Art. 738 LEC señala que «si se tratare de la anotación preventiva se procederá conforme a las normas del Registro correspondiente».

c) La DG señala a los interesados que hubieran podido garantizar tal obligación de pago mediante hipoteca, pero en acuerdo transaccional no se estipula ninguna garantía real. (ACM)

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367.() EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN.

Resolución de 20 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador titular del registro de la propiedad de Alicante n.º 5, por la que suspende la inscripción del decreto de adjudicación y del mandamiento de cancelación de cargas, dictados en autos de ejecución hipotecaria (ACM)

RESUMEN: Ejecución hipotecaria: tanto si la subasta queda desierta como si hay otros postores, y se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación.

– HECHOS: En un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria sobre una VIVIENDA NO HABITUAL, la subasta queda desierta, y se adjudica a la acreedora ejecutante, en pago de la cantidad debida por todos los conceptos, la cual es inferior al 50% del valor de tasación de la finca.

– El REGISTRADOR califica negativamente, conforme a las RR. DGRN de 20 Septiembre 2017 y de 16 febrero 2018, por entender que una interpretación conjunta del art 671 LEC con el art 651 LEC y el Ppio del principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (Art 24 CE-78) impiden que la adjudicación de una finca sea inferior al 50% de su valor de tasación.

– El acreedor ejecutante recurre oponiendo la literalidad del art 651 LEC, que se refiere solo a los bienes muebles (estableciendo un límite del 30%) y del art 671 LEC que no contempla tal limitación genérica, y únicamente limita el valor de adjudicación cuando se trata de la vivienda habitual del ejecutado (60% valor de tasación) lo que resultaría además del art 670-4 LEC y de la Disp. Adic. 6ª LEC .

– Resolución: La DGSGFP desestima el recurso y confirma la calificación;
– Doctrina: Reitera su ya consolidada, doctrina sentada en la R DGRN de 20 Septiembre 2017 y las RR de 16 de febrero, 23 de marzo, 20 abril, 26 de octubre, 15 noviembre 2018, de 22 febrero, de 22 y 28 marzo, de 13 junio 2019, 8 noviembre 2019 y de 8 enero, 12 marzo y 20 julio 2020, señalando, conforme al Ppio Gral de rechazo al enriquecimiento injusto o sin causa en nuestro Ordenamiento, y a una interpretación conjunta (Art 3 CC) del art 671 LEC con el art 651 LEC, que tanto si la subasta queda desierta como si hay otros postores, y se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación, salvo en el caso específico y con el procedimiento especial previsto en el art 670-4 “in fine” LEC.

Recuerda la DGRN la necesidad de que la calificación tenga en cuenta el procedimiento especial previsto en el art 670-4 “in fine” LEC, que prevé la posibilidad de aprobar el remate por una cantidad inferior, pero también que el Secretario judicial … oídas las partes, resuelva sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor … las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga … y el beneficio que de ella obtenga el acreedor…. Cuando el Secretario judicial deniegue la aprobación del remate, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente». Por tanto el registrador debe calificar tal extremo y exigir que se le aporte la documentación necesaria para ello, pues de no hacerlo la DGRN revoca tales calificaciones determinando la inscribibilidad directa del remate. (ACM)

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368.*** HIPOTECA DE LOCAL COMERCIAL SIN QUE CONSTE SI EL PRESTATARIO ES CONSUMIDOR. FORMA DE SUBSANAR DEFECTOS DE TRANSPARENCIA Y FALTA DE ACTA PREVIA.

Resolución de 27 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Oviedo n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Resumen: En el caso de hipoteca de locales por persona física consumidora es aplicable la LCCI 5/2019 y por ello tiene que haberse seguido todo el procedimiento de transparencia y otorgado el acta notarial previa. Si el hipotecante es un no consumidor tiene que manifestarlo en la escritura pues es una situación de hecho. Es posible subsanar este tipo de defectos por falta de transparencia y por tanto salvar la ineficacia del contrato, siempre que se otorgue una escritura confirmatoria de la primera con novación modificativa, en su caso, de las cláusulas que hayan de adaptarse a dicha ley.

Hechos: Una persona física compra dos locales comerciales y concierta un préstamo con garantía hipotecaria para financiar su adquisición. No se otorga el acta previa en la idea de que es una operación no sujeta a la Ley 5/2019 ya que lo adquirido no se destina a uso residencial.

El registrador suspende la inscripción pues considera aplicable la citada ley.

El notario recurre y alega que el bien hipotecado no tiene carácter residencial y que, en todo caso, el adquirente actúa como empresario pues en la escritura de compraventa se subroga como parte arrendadora de dicho local y, según la normativa fiscal los arrendadores de locales son empresarios.

La Dirección General desestima el recurso.

Doctrina: Se remite a su criterio contenido en la Instrucción de 20 de Diciembre de 2019 del que resulta que la Ley 5/2019 es aplicable a personas físicas consumidoras que hipotecan inmuebles con independencia de que su destino sea o no residencial.

Respecto de la acreditación del carácter de no consumidor en la escritura, al tratarse de una situación de hecho o incluso intencional, es necesaria la manifestación de las partes sobre la concurrencia o no del carácter de consumidor del prestatario

Rechaza los argumentos del notario que considera que el hipotecante es un no consumidor al ser inmediatamente después arrendador del local hipotecado, pues el concepto de consumidor no lo determina la normativa fiscal, incluso aunque el arrendador de un local comercial tenga que darse de alta a efectos fiscales como arrendador, repercutir el IVA, etc. Hay que acudir para ello a lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto legislativo 1/2007 que considera como consumidor o usuario a «las personas físicas o jurídicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión».

En cuanto a la forma de subsanación de la escritura de préstamo hipotecario defectuoso, si se consideró en su gestación y en la escritura firmada que no era aplicable la Ley 5/2019, se remite a la doctrina contenida en la Resolución de 19 de Mayo de 2017 y concluye que es posible subsanar a pesar de ser ineficaz el contrato, y el prestatario puede optar por:

1.- Otorgar una escritura confirmatoria, en su caso con novación modificativa adecuando a la ley las cláusulas que no lo estuvieran, en la que los deudores, después de ser advertidos expresa y especialmente por el notario autorizante sobre la no vinculación de las cláusulas no transparentes, decidan confirmar la subsistencia del contrato con sujeción a la Ley 5/2019, con aplicación de las normas sobre transparencia material establecidas en ella, evitando así la restitución de las prestaciones mutuas por ser más ventajosa esta opción que la derivada de la situación de ineficacia del contrato.

2.- Otorgar una escritura de novación extintiva en la que se declare ineficaz el préstamo ya firmado y se concierte un nuevo préstamo, incluso idéntico al primero, previo cumplimiento de las obligaciones de transparencia y otorgamiento del acta previa.

También puede optar por declarar ineficaz el contrato y por ello devolverse mutuamente las partes lo ya recibido (el importe del total préstamo en el caso del prestatario). (AFS)

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369.() HIPOTECA CONSTITUIDA A FAVOR DE SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA. APLICABILIDAD O NO DE LA LEY 5/2019

Resolución de 27 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Albocàsser-Morella a inscribir una escritura de constitución de hipoteca.

Ídem que la 339 de este mismo mes. (AFS)

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371.* RECTIFICACIÓN DEL CARÁCTER PRESUNTIVAMENTE GANANCIAL CON QUE SE INSCRIBIERON CIERTAS PARTICIPACIONES INDIVISAS

Resolución de 27 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Celanova, por la que se suspende la rectificación de una inscripción.

Resumen: La rectificación del carácter ganancial de un bien requiere, o acreditar fehacientemente los hechos de los que resultaría no aplicable el régimen de gananciales, o bien contar con el consentimiento de aquellos cuya posición jurídica sea vea afectada por el pronunciamiento registral, o bien resolución judicial en la que estos hayan tenido la posibilidad de intervenir.

Hechos: Se solicita la rectificación del carácter con el que figuran inscritas las participaciones indivisas de determinadas fincas.

Dichas participaciones figuran inscritas con carácter presuntivamente ganancial, habiéndose adquirido por título de compraventa en virtud de elevación a público de documento privado de compraventa, en el que constaba que el estado civil del adquirente era de casado.

La registradora estima improcedente la rectificación, al entender que a su juicio no existe error en la práctica de la correspondiente inscripción.

El notario solicitante de la rectificación y autorizante de la escritura de elevación a público recurre alegando que en el caso que nos ocupa se produce una transmisión de cuotas entre partícipes de una comunidad hereditaria y que en la escritura no se manifestó que la adquisición se hacía para la sociedad de gananciales.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: Nuestro Centro Directivo considera “que no concurre causa alguna que justifique la rectificación del contenido del Registro” por dos motivos:

Por no concurrir el consentimiento de la registradora, ni el de aquellas personas a quien el asiento reconoce algún derecho, ni la oportuna resolución judicial (artículo 217 de la Ley Hipotecaria).

Y por no aportarse un documento fehaciente, independiente de la voluntad de los interesados, del que resulte el hecho susceptible de provocar la alteración del Registro, ya que si se tiene no es necesaria la aplicación del artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria, pues bastará para llevar a cabo la subsanación tabular la mera petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido pero en este caso ocurre contrario ya que del título público aportado con la solicitud de rectificación y que provocó la inscripción, resulta que la interesada compareció en estado de casada y que el precio fue satisfecho al vendedor.

Y como se ha reiterado en otras ocasiones, en el ámbito del Registro para destruir la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil, se requiere que en las adquisiciones a título oneroso, se justifique el carácter privativo del precio o contraprestación mediante prueba documental pública suficiente, sin que la mera afirmación de la procedencia privativa del dinero empleado sea suficiente dado, sobre todo, el carácter fungible del dinero (artículo 95 del Reglamento Hipotecario y al margen del supuesto de confesión de privatividad por el consorte.

Comentarios: Nos encontramos en este expediente ante un supuesto que se repite mucho en nuestros registros ante disoluciones de comunidades de bienes adquiridos por herencia en que el adquirente casado en gananciales pretende inscribirse las cuotas adquiridas en la disolución con carácter privativo cuando ha habido pago en metálico y sin probarse, como se exige hipotecariamente, el carácter privativo del dinero invertido.(MGV)

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372.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA FLOTANTE POR CADUCIDAD. ADVERTENCIA AL RECURRENTE DE NO ACREDITAR LA REPRESENTACIÓN.

Resolución de 27 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registro de la propiedad de Albaida, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca por caducidad.

Resumen: Es posible la cancelación por simple instancia de una hipoteca flotante del art. 153 bis de la LH, una vez vencido su plazo de duración o sus prórrogas, en su caso, pactadas en la escritura de hipoteca. El registrador ha de apercibir al recurrente que, si no acredita la legitimación se le tendrá por desistido.

Hechos: Consta inscrita en el registro una hipoteca flotante en la que “al amparo de lo establecido en el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria”, se constituye una hipoteca de máximo por plazo de siete años, a cuyo vencimiento se entenderá prorrogado tácitamente por un año hasta un máximo de cinco anualidades más, salvo que alguna de las partes notifique notarialmente a la otra su voluntad en contra por correo certificado con acuse de recibo, al menos sesenta días antes del vencimiento de cada periodo anual”. La hipoteca ya no consta inscrita a favor del primitivo acreedor sino de un cesionario del mismo, que no es entidad financiera.

Al margen de la hipoteca consta nota de expedición de certificación de cargas, cancelada en enero de 2020.

Ahora se presenta en el registro competente una instancia, junto con acta de notificación por la que el titular registral de la finca gravada notifica a la entidad acreedora, no a la cesionaria vigente, su voluntad de que no se prorrogue tácitamente la garantía hipotecaria. Por ello se solicita la cancelación por caducidad de la hipoteca de máximo al entender que con esa notificación el plazo de la hipoteca quedaba terminado.

El registrador no admite la cancelación por los siguientes motivos:

No puede cancelarse en documento privado una hipoteca. Artículo 3 de la Ley Hipotecaria y 33 RH.
Por falta de tracto sucesivo, al figurar la hipoteca que se pretende cancelar a favor de la mercantil «Gandara SV», por cesión. Además, no se puede cancelar un derecho sin el consentimiento del titular registral, en este caso el acreedor hipotecario.

La presentante interpone recurso en nombre y representación del titular registral sin manifestar ni acreditar título alguno que acredite las facultades representativas, alegando que estamos ante uno de los supuestos de cancelación automática del artículo 82.2 y 5 de la ley hipotecaria.

La registradora le solicita que acredite la representación.

A ello se contesta por correo electrónico manifestando que el recurso se interpone por el titular registral y se firma por el mismo, “careciendo la necesidad de representación para presentarlo, pues lo que se requiere es que la interposición sea efectuada por el titular, siendo el presentador un mero mandatario”,

Por ello la registradora entiende que no se acredita la representación solicitando se inadmita el recurso.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Lo primero que hace la DG es examinar si el recurso debe ser o no admitido. Sobre ello y aunque reconoce que conforme al art. 325 de la LH el presentante carece de legitimación para interponer el recurso, estima que la notificación que le hizo el registro omitió lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, es decir apercibir al recurrente que si no se le acreditaba la legitimación se le tendría por desistido de su petición.

Por ello entra en el fondo del problema planteado y dice que lo primero que debe hacerse es determinar la naturaleza de la hipoteca cuya cancelación se pretende. Tras su examen llega a la conclusión de que no es una hipoteca en garantía de cuenta de crédito sino una hipoteca de máximo de las denominadas flotantes del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria.

Por ello el plazo pactado “no se establece como un plazo de duración de una cuenta corriente, sino que expresamente se indica que «(…) la hipoteca se constituye por plazo de siete años, a cuyo vencimiento se entenderá prorrogada tácitamente por un año hasta un máximo de cinco anualidades más, salvo que alguna de las partes notifique notarialmente a la otra su voluntad en contra por correo certificado con acuse de recibo” , al menos sesenta días ante ya que “el plazo estipulado no lo es del crédito sino de la hipoteca y, “por tanto, la inscripción respectiva podrá cancelarse por caducidad llegado el término pactado o la última de sus prórrogas posibles (artículos 82, párrafo 2, y 153 bis de la Ley Hipotecaria).

De los términos dimanantes de la escritura de préstamo hipotecario anteriormente expuestos, se concluye que la hipoteca de que se trata tiene la naturaleza de «máximo flotante» y, en consecuencia, el asiento registral de derecho real de hipoteca es susceptible de cancelación de caducidad al transcurrir el plazo convenidos del vencimiento de cada periodo anual. (…)”. En definitiva, que en la hipoteca flotante “no existe la accesoriedad propia del resto de las hipotecas que garantizan una única obligación” por lo que el pacto de duración de la hipoteca es esencial, debido a que “la duración de las distintas obligaciones garantizadas puede no coincidir entre sí, e incluso ser desconocida en el momento de constitución de la hipoteca flotante por incluir ésta la garantía de obligaciones futuras aun no nacidas ni pactados sus términos definitorios”.

Por tanto, para su cancelación no es necesario ni escritura pública ni consentimiento del acreedor siendo suficiente “la solicitud de cancelación en instancia privada firmada por el titular registral del dominio o cualquier derecho sobre la finca gravada”.

Pasa ahora a analizar la DG el efecto que sobre la posible cancelación de la hipoteca tiene la existencia de una nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas y su cancelación.

Parte la DG de la resolución de 27 de enero de 2014, respecto del supuesto de cancelación de la hipoteca al amparo del párrafo 5.º del artículo 82 de la Ley hipotecaria, constando en el Registro de la Propiedad la nota marginal de haberse expedido certificación de cargas; sobre ello dice que caben dos posibilidades: “a) Que la nota marginal se expida después de haber vencido el plazo de vencimiento de la obligación garantizada. En este caso, la nota interrumpe el plazo de prescripción de la acción hipotecaria (artículo 1973 del Código Civil). Y b) que la nota marginal se extienda antes de haber vencido la obligación garantizada. En este supuesto, nada interrumpe la nota, pues ningún plazo de prescripción habrá nacido previamente”. Y añade “respecto de la particularidad de hallarse cancelada la nota marginal de expedición de certificación de cargas, que concurre en este supuesto, la misma resolución citada señala que caben tres posibilidades: a) que la fecha de inicio de la prescripción de la acción hipotecaria sea la del vencimiento de la obligación garantizada; b) que la fecha a partir de la cual haya que contar los veintiún años exigidos por el artículo 82 de la Ley Hipotecaria sea la del mandamiento de cancelación de la nota marginal; y c) que los veintiún años deben contarse desde la fecha en que la nota marginal se extendió, que es por la que se inclinó este Centro Directivo”. No obstante concluye que esta doctrina no puede aplicarse a las hipotecas flotantes “por cuanto en éstas la caducidad del asiento registral no se encuentra condicionada a la presunción de prescripción de acción real hipotecaria (y consecuentemente a que aparezca posteriormente al cierre de la cuenta corriente o al último plazo del préstamo una nota marginal de inicio de la ejecución hipotecaria); sino que opera de forma automática llegado el término pactado en la escritura de constitución de la hipoteca, salvo que en ese momento constaré en el Registro de la Propiedad la nota marginal de expedición de la certificación registral de dominio y cargas a efectos ejecutivos”.

Por tanto. cancelada la nota se puede solicitar “inmediatamente esa cancelación por caducidad de la inscripción, salvo que se hubieren previsto prorrogas al plazo de duración de la hipoteca, en cuyo caso deberá estarse a lo que se hubiere convenido al respecto…”,

En cuanto al pacto de no prórroga, dicho pacto es perfectamente válido pues como se dijo en la resolución de 10 de septiembre de 2019, “si bien es admisible que el derecho real de hipoteca se constituya por una duración determinada (ver artículos 513.2, 529, 546.4 y 1843.3 del Código Civil), y consiguientemente sea posible la cancelación de la inscripción de hipoteca por caducidad, dicha cancelación ha de sujetarse a lo que, además del transcurso del plazo, hubieran eventualmente convenido las partes”. Por consiguiente, para cancelar la hipoteca no basta “con que así lo solicite el hipotecante, mediante instancia, una vez transcurrido el plazo pactado, sino que deberá aquél ajustarse a lo pactado al tiempo de constituir la hipoteca y acompañar la citada acta de notificación”.

Ahora bien, en este caso, esa notificación de no prórroga se notificó a la titular de la hipoteca por fusión del primitivo acreedor hipotecario, dándose ahora la circunstancia de que por cesión el crédito hipotecario está inscrito a favor de una tercera entidad, y por ello “dado que ningún convenio entre las partes con relación a la hipoteca puede tener efectos contra tercero si no se hace constar en el Registro (véase artículo 144 LH) respecto de dicho cesionario el plazo de duración de la hipoteca debe entenderse prorrogado”. Concluye la DG diciendo “en el supuesto que nos ocupa, al no haberse presentado en su momento el acta de notificación y cancelación de la hipoteca, para poder proceder ahora a la cancelación solicitada será necesario bien el consentimiento expreso del titular registral en el momento en que se pretenda, bien sentencia firme dictada en procedimiento judicial en el que haya sido parte dicho titular registral (artículo 82.1 Ley Hipotecaria), o bien, en este supuesto concreto, una nueva acta de notificación dirigida a la mercantil titular registral de la hipoteca y referida al siguiente período anual de prórroga”.

Comentario: De esta resolución, clarificadora de la cancelación de hipotecas sometidas a plazo de duración, obtenemos varias conclusiones: primera, que cuando en cualquier expediente o procedimiento registral solicitemos algún documento complementario se debe incluir la advertencia de que de no presentarse se tendrá por desistido el peticionario; segunda, que en una hipoteca flotante en garantía de multiplicidad de operaciones crediticias, se debe establecer un plazo de duración, prorrogable o no, y que vencido dicho plazo, la hipoteca puede ser cancelada a instancia del dueño de la finca afectada; tercero, que si existe nota marginal de expedición de certificación y esta está cancelada, la nota para nada influye en la posibilidad de cancelación de la hipoteca; cuarta, que si por pacto el vencimiento de la hipoteca se subordina a una especial notificación al acreedor, esa notificación debe hacerse al último titular del crédito hipotecario. (MGV)

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373.*** DIVISIÓN HORIZONTAL. ACREDITACIÓN DE LA ANTIGUEDAD DE LA CONSTRUCCIÓN

Resolución de 28 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 11, por la que se suspende la inscripción de la división horizontal de una finca.

Resumen: Para inscribir una división horizontal por antigüedad se precisa que los documentos que la acrediten refieran dicha antigüedad no solo a la edificación sino a la configuración del edificio que se pretende inscribir, con una descripción individualizada de cada elemento al menos respecto a superficie construida y su uso.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de la división horizontal de una finca de la que resultan seis viviendas, cinco trasteros, dos almacenes y una oficina. La división se hace por antigüedad, centrándose el debate en los documentos aportados para acreditar dicha antigüedad: certificado técnico acreditativo de la antigüedad y certificación catastral).

Registradora: Suspende la inscripción porque entiende que no se acredita la antigüedad con ninguno de los documentos aportados.

Recurrente: Entiende que es inscribible la división horizontal por antigüedad (Art. 28.4 TRLSyRU) en base a la documentación presentada. Además, aporta un documento de la compañía eléctrica acreditativa de la existencia de suministros individuales para cada departamento desde hace más de diez años.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

I SOBRE EL CERTIFICADO TÉCNICO.

Sin perjuicio de que un certificado de técnico es instrumento hábil para acreditar la antigüedad pretendida, en el caso concreto cuestionado “no puede considerarse suficiente (…) dado que se limita a certificar que el edificio se encuentra dividido hace más de diez años en diferentes plantas y estancias, y se limita a describir las superficie construida, con y sin elementos comunes, y útil de cada una de las plantas semisótano, baja, primera, segunda y tercera (…) sin embargo, no hace descripción individualizada de cada elemento, al menos respecto a superficie construida y uso, por lo que no puede considerarse suficiente para acreditar la configuración independiente de los distintos elementos y su antigüedad, a los efectos del artículo 28.4 de la Ley de Suelo y conforme a la doctrina de este Centro Directivo…”.

Debe entenderse que el criterio de inexigibilidad de licencia a efectos registrales para la configuración independiente de los distintos elementos edificatorios de un edificio, cuando suponga un incremento respecto a los que consten en la declaración de obra nueva, debe pasar por una cumplida acreditación de la descripción de los mismos y su antigüedad, pues de otro modo sería fácilmente eludible el requisito de autorización impuesta por la normativa urbanística

II SOBRE EL DOCUMENTO DE LA EMPRESA SUMINISTRADORA DE LA ELECTRICIDAD.

No se considera suficiente medio probatorio la documentación de la empresa suministradora (que acredita suministros individuales con antigüedad superior a diez años entre los distintos elementos objeto de la división horizontal) pues “no se encuentra entre los medios de acreditación admitidos a efectos registrales por el citado artículo 28.4 de la Ley de Suelo, sin perjuicio de que puedan ser invocados ante otras instancias”.

III SOBRE LA CERTIFICACIÓN CATASTRAL.

Igual que ocurre con la certificación técnica, mediante la información catastral también es posible acreditar los departamentos independientes del edificio, el uso de cada uno de ellos y su antigüedad, a los efectos del artículo 28.4 TRLSyRU.

Sin embargo, aunque en la certificación catastral aportada se acredita la configuración independiente y descripción de cada uno de los elementos constructivos, no detalla suficientemente la antigüedad de esa configuración, dado que sólo consta genéricamente el año de la construcción principal, o en su caso, de reconstrucción o rehabilitación integral. (JAR)

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374.*** HIPOTECA SOBRE VIVIENDA. CORREO ELECTRÓNICO DE HIPOTECANTE NO DEUDOR Y AVALISTA

Resolución de 28 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Málaga n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Resumen: La constancia de una dirección de correo electrónico del garante es un requisito para la inscripción registral de la escritura.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de un préstamo hipotecario concedido a dos personas físicas en el que, en garantía del mismo, otra persona constituye hipoteca sobre su vivienda habitual y afianza la totalidad de la deuda. En la escritura se hace constar la dirección de correo electrónico de la parte prestataria.

Registrador: Suspende la inscripción porque considera necesario para la práctica de las comunicaciones que debe hacer que conste en la escritura una dirección de correo electrónico del hipotecante no deudor y avalista.

Notario: Alega que la Ley 5/2019 sólo exige que se haga constar una dirección de correo electrónico del prestatario, pero no del hipotecante no deudor ni del avalista.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 Mediante la constancia de la dirección de correo electrónico del prestatario en la escritura (según la disposición adicional octava de la Ley 5/2019) se pretende facilitar que el notario y el registrador de la propiedad puedan cumplir sus respectivas obligaciones de remitir telemáticamente y de forma gratuita copia simple de la escritura (el notario), y la remisión telemática y gratuita al prestatario de la nota simple literal de la inscripción practicada y de la nota de despacho y calificación, con indicación de las cláusulas no inscritas y con la motivación de su respectiva suspensión o denegación (el registrador).

2 La importancia de este comunicación telemática ha sido tratada también por Dirección General en su Instrucción de 20 de diciembre de 2019, sobre la actuación notarial y registral ante diversas dudas en la aplicación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en la cual añadió que «por ello, la indicación de la dirección de correo electrónico, que la ley impone con carácter obligatorio al notario (disposición adicional octava) y que tiene una clara importancia para el prestatario o garante, en la medida en que permitirá la recepción por los mismos de la información concreta sobre los términos en que ha quedado constituida la garantía hipotecaria, se convierte en un requisito para la inscripción registral de la escritura».

Conclusión: Según esta interpretación que, por lo demás, se ajusta a lo establecido en el artículo 15.4 de la Ley 5/2019, según el cual «(…) las normas de protección al prestatario previstas en la presente Ley se extenderán a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo», debe concluirse que también la constancia de una dirección de correo electrónico del garante es un requisito para la inscripción registral de la escritura. (JAR)

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375.** HERENCIA SUJETA A LA LEY SUCESORIA ALEMANA. CERTIFICADO REGISTRO DE ACTOS DE ÚLTIMA VOLUNTAD EXTRANJERO

Resolución de 28 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Oliva, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad conyugal y adjudicación de herencia. (IES)

Resumen.- Es necesario aportar, si existe, Certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad del Estado cuya ley rige la sucesión.

Hechos.- Debe decidirse si es o no inscribible una escritura de liquidación de gananciales y adjudicación de herencia en la que la causante de nacionalidad española, tenía su residencia en Alemania, donde falleció el 25 de julio de 2016; se acompaña el Certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad español, resultando de este último que había otorgado un único testamento en España el día 2 de septiembre de 1996, que es el que sirve de base a la referida adjudicación de herencia. Según consta por diligencia en la misma escritura, la ley aplicable a la sucesión de la causante es la ley alemana.

Registrador.- El registrador suspende la inscripción porque, habiendo fallecido la causante siendo residente en Alemania, no resulta acreditado si la causante testó allí, mediante el correspondiente Certificado de Últimas Voluntades. Cita los artículos 76 y 78 del Reglamento Hipotecario y el Reglamento (UE) n.º 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012.

Notario.- El notario recurrente alega que los artículos 76 y 78 del Reglamento Hipotecario se refieren únicamente al certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad de España y el ordenamiento jurídico español no impone al notario que exija la presentación de otros certificados de registros de actos de última voluntad de otros países.

Dirección General.– Desestima el recurso y confirma la calificación y distingue entre: las herencias causadas antes de la aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, en las que debe aportarse el justificante o certificado del registro extranjero que recoja los títulos sucesorios otorgados por el causante o bien la acreditación de que, conforme al derecho material aplicable a la sucesión, (entonces ley nacional, art.9.8CC), no existe tal sistema de registro (vid. Resoluciones de 28 de julio de 2016 y 11 de enero y 2 de febrero de 2017, todas ellas con base en las anteriores de 1 de julio y 13 de octubre de 2015).

Actuación que redunda en una mayor seguridad de la declaración notarial. Así lo entendió este Centro Directivo en la Resolución del Sistema Notarial de 18 de enero de 2005, confirmada su doctrina por la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 30 de junio de 2015.

Herencias tras la plena aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012. La norma europea presenta un tratamiento especial de las disposiciones «mortis causa» –artículos 1.3, 3.1.b),.c) y d) y 24 a 28–. Esta normativa conduce a la regulación de la validez material y formal de la disposición «mortis causa», con base en la ley presuntiva, que remite a la ley que se aplicaría, conforme a los artículos 21 y 22, si falleciere el día en que se otorgó la disposición «mortis causa» relevante conforme a los citados artículos 1 y 3 del Reglamento.

En este contexto, de superación de la ley de la nacionalidad, salvo elección indubitada, no resulta indispensable (vid., artículos 23, 24, 26 y 75.1) el recurso a la información del país de la nacionalidad, salvo que coincida con el de la residencia habitual,.

Concluye que sólo parece oportuno mantener la exigencia de la acreditación de la obtención de certificación diferente al de nuestro Registro General de Actos de Última Voluntad, que acreditare si existe o no disposición de última voluntad cuando de la valoración de los elementos concurrentes en la sucesión resultare que la ley aplicable fuere distinta de la española, imponiéndose la presentación de certificado o justificación de su inexistencia en el Estado cuya ley resultare aplicable a la sucesión o a la disposición de última voluntad (artículos 21, 22, 24 y 25 del Reglamento), sea o no la del Estado o Estados cuya nacionalidad ostentare el causante: los artículos 76 y 78 del Reglamento Hipotecario deben interpretarse atendiendo a la realidad normativa actual, especialmente conforme al citado Reglamento (UE) n.º 650/2012. En el presente caso, en que la ley aplicable es la alemana, es necesaria la presentación de certificado expedido por el registro testamentario alemán («Zentrales Testamentsregister»). (IES)

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376.*** HIPOTECA. RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA. INTERÉS DE DEMORA

Resolución de 28 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Alcalá de Henares n.º 5 a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Resumen: Sin perjuicio de los límites legales imperativos, hay libertad para fijar la responsabilidad hipotecaria en garantía de los intereses ordinarios y de demora. A efectos hipotecarios el interés de demora no debe fijarse obligatoriamente sumando tres puntos al interés remuneratorio fijado a efectos hipotecarios

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario, concedido a un interés variable, en la que se fija la siguiente responsabilidad hipotecaria: “… b) Del pago de los intereses ordinarios por plazo de un año, a razón del tipo inicialmente pactado, y hasta un máximo, a efectos hipotecarios, del 3,50% anual. c) Del pago de los intereses de demora por plazo de un año, al tipo de interés ordinario pactado más un diferencial de tres puntos, según se establece en la cláusula de Intereses de Demora y hasta un máximo, a efectos hipotecarios, del 9,00% anual».

Registradora: Suspende la inscripción porque, a su juicio, el interés moratorio máximo, que a efectos hipotecarios se fija en el 9% anual, supera los límites establecidos en los artículos 114.3.º de la Ley Hipotecaria y 25 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, teniendo en cuenta que a efectos hipotecarios se fija el interés e ordinario en el 3,50% anual.

Notario: Alega que la escritura cumple lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley 5/2019 y 114 de la Ley Hipotecaria, por lo que la calificación registral impugnada confunde el plano obligacional (en el que se cumple el artículo 25 de la Ley 5/2019), con el plano real o de la cobertura hipotecaria, en el que hay libertad de pacto de las partes contratantes para determinar -únicamente a efectos hipotecarios- el tipo máximo de los intereses de demora que garantiza la hipoteca, el cual no debe necesariamente coincidir con el tipo máximo de los intereses remuneratorios garantizados

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

1 No puede mantenerse la calificación impugnada en cuanto parte del presupuesto de que el tipo máximo de los intereses de demora a efectos hipotecarios deba coincidir necesariamente con el importe resultante de sumar tres puntos porcentuales al tipo máximo fijado para los intereses remuneratorios a efectos hipotecarios.

2 Dentro de los límites legales imperativos (artículos 25 de la Ley 5/2019, 114.2.º y 3.º de la Ley Hipotecaria y 220 del Reglamento Hipotecario) , opera la libertad de pacto para configurar la responsabilidad hipotecaria en garantía de los intereses ordinarios y de demora, de modo que (i) cabe que no se garanticen los intereses devengados de un tipo determinado, (ii) o que se fije una cobertura en número de años distinta para cada tipo de interés, (iii) o que se señale un tipo máximo de cobertura superior a uno respecto del otro, (iv) sin que tengan que guardar ninguna proporción ya que estructuralmente nada impide que la garantía de uno u otro tipo de interés sea inferior a los efectivamente devengados, como nada impide la garantía parcial de la obligación principal.

Comentario: Como dice el notario en su escrito de recurso, si el interés remuneratorio del préstamo es variable también lo será el interés de demora, ya que se determina imperativamente, a efectos obligacionales, por la adición de tres puntos al interés remuneratorio (Art. 25 LCCI). Por ello, a efectos hipotecarios se debe señalar el tope máximo de tipo de interés de demora cubierto por la hipoteca.

Sin embargo, en este punto no cabe confundir el plano obligacional con el plano real o de la cobertura hipotecaria, pues a afectos hipotecarios hay libertad de pacto para determinar el tipo máximo de los intereses de demora garantizados por la hipoteca, el cual no debe necesariamente coincidir con la adición de tres puntos al tipo máximo de los intereses remuneratorios garantizados, siempre que no se sobrepase el límite previsto en el artículo 114 LH. (JAR)

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377.() ANOTACIÓN DE DEMANDA DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

Resolución de 28 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 19 a practicar una anotación de demanda.

Resumen: No es anotable la demanda en la que se pretende el pago de una cantidad de dinero o una resolución contractual sin trascendencia en cuanto a la titularidad de las fincas afectadas.

Hechos: Se plantea la posibilidad de practicar una anotación de demanda derivada de un procedimiento que tenía por objeto una reclamación de cantidad, derivada de la resolución de una serie de contratos de venta celebrados entre las partes.

La registradora considera que la demanda no puede ser objeto de anotación, de conformidad con el art. 42.1.º LH.

La DG confirma la calificación y desestima el recurso interpuesto:

Comienza recordando que aunque el respeto a la función jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales, impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos por ende los registradores de la Propiedad, la obligación de cumplir las resoluciones judiciales, no es menos cierto que el registrador tiene, sobre tales resoluciones, la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar todos los extremos a los que alude el art. 100 RH, entre los que se halla la congruencia del mandato judicial con el procedimiento o juicio en que se hubiera dictado. Parece evidente que no todo procedimiento tiene un objeto o finalidad que permite la anotación de la demanda que lo ha originado. Por tanto, debe el registrador examinar el contenido de la demanda para poder determinar si es una de las que resultan susceptibles de anotación en el Registro. Consecuentemente, el registrador ha actuado dentro de los límites que le marca el mencionado art. 100 RH.

El criterio del numerus clausus, es decir, que no pueden practicarse otras anotaciones preventivas que las que prevé expresamente la ley (art. 42.10.º LH), constituye uno de los principios tradicionales en materia de anotaciones preventivas, aunque con importantes matizaciones.

Especialmente controvertido ha sido la aplicación de este principio general al caso de la anotación de demanda. La doctrina de este Centro Directivo ha ido perfilando el ámbito de las anotaciones de demanda hasta llegar a concluir que el art. 42-1 LH da cobertura, no sólo a las demandas en que se ejercita una acción real, sino también a aquellas otras en que se hace valer una pretensión puramente personal que pueda conducir a una mutación jurídico-real inmobiliaria. Lo determinante es que la demanda ejercite una acción atinente a la propiedad o a un derecho real sobre el mismo inmueble, de suerte que la estimación de la pretensión del demandante propiciará directamente una alteración registral.

Y esta interpretación sólo permite la anotación de aquellas demandas en las que se ejerciten acciones personales cuya estimación pudiera producir una alteración en la situación registral, pero en modo alguno pueden incluirse aquellas otras, como la ahora debatida, en las que únicamente se pretende el pago de una cantidad de dinero o una resolución contractual sin trascendencia en cuanto a la titularidad de las fincas afectadas.

Cuando lo que se pretende es afectar una finca al pago de una cantidad ante el peligro de que una futura insolvencia del demandado frustre la expectativa de cobro del actor, lo procedente es una anotación de embargo preventivo o, en su caso, de prohibición de disponer, si se dan los requisitos para ello. (JCC)

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378.* HERENCIA SUJETA AL DERECHO SUIZO.**

Resolución de 28 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Pego a inscribir una escritura de aceptación y adjudicación de herencia sujeta al derecho suizo.

Resumen: Resolución sobre el valor y alcance del certificado sucesorio suizo y sobre los juicios que el notario debe realizar en las sucesiones con repercusiones transfronterizas.

Hechos.- Se presenta a inscripción una escritura de aceptación y adjudicación de herencia otorgada por las únicas hijas de la causante, fallecida el día 21 de febrero de 2019, que optó, en testamento otorgado el día 25 de octubre de 2016 ante el mismo notario autorizante y recurrente, por la ley de una de sus nacionalidades, la suiza.

La professio iuris a favor de cualquiera de las nacionalidades del testador está permitida en el artículo 22 del Reglamento (UE) n.º 650/2012.

El bien había sido adquirido por la causante bajo nacionalidad alemana y según resulta del asiento registral, por sí sola, casada bajo el régimen legal de participación de Alemania, con don K.N, aun domiciliada en Suiza «y que la compra y adquiere para sí»

Registrador.- Es necesario que se acredite, mediante testimonio de vigencia de leyes la necesidad o no de comparecencia del cónyuge de la causante en la aceptación y partición de su herencia. Invoca los artículos 18, 19. bis y concordantes de la LH y de su Reglamento y lo dispuesto en los artículos 92 y 36 del RH y criterio de la Resolución de 3 de mayo de 2016, entre otras, que señala que en el momento en el que el bien adquirido con sujeción a un régimen económico matrimonial extranjero sea objeto de un acto de disposición, debe acreditarse el contenido y la vigencia del Derecho extranjero concreto aplicable al caso.

Notario recurrente.– Hace constar por lo que atañe a la materia matrimonial, que la finca figuraba inscrita, en pleno dominio, a favor de la finada Sra. N., quien la adquirió «para sí» en escritura invocándose en la comparecencia la nacionalidad alemana de la compradora y su matrimonio con el Sr. K. N., sujeto al régimen legal de participación. Que si bien la inscripción que se practicó en su día, conforme al artículo 92 del RH, lo fue «con sujeción a su régimen matrimonial», consta en la inscripción 6.ª la nacionalidad alemana de la compradora y su matrimonio con el Sr. N. «bajo el régimen legal de participación de su país».

Bastaría, a su juicio, estar al contenido del propio título de compraventa y al de los mismos asientos registrales, en los que hay invocación al régimen legal de participación alemán, para que se deba entender practicada la inscripción con carácter privativo a favor de la compradora.

Con relación a la cuestión sucesoria, la legítima suiza, es un derecho de crédito y además, se acompaña al testamento otorgado en España, testimonio, traducido y apostillado, del Certificado de Declaración de herederos de 28 de junio de 2019 expedido por el Escribano-Sustituto M. W. del Departamento de Asuntos Sucesorios de Hünenberg, del que resulta que, según la apertura del último testamento de la testadora en Suiza, son herederos sus descendientes, los nombrados hermanos S., sin invocación, en dicha declaración, a legitimario alguno y de manera que esos hijos y herederos ven atribuida su condición de tales por partida doble, en el testamento por mí autorizado y en los títulos sucesorios suizos.

Dirección General.- Estima parcialmente el recurso y confirma respecto del segundo defecto la calificación impugnada. Se abordan dos temas distintos:

El primero, se refiere a las consecuencias del carácter del bien relicto, adquirido por la causante bajo nacionalidad alemana según resulta del asiento registral, por sí sola, casada bajo el régimen legal de participación de su país con don K.N. «y que la compra y adquiere para sí».

El régimen supletorio de participación en las ganancias alemán se encuentra regulado en los artículos 1363 y siguientes del BGB, (Código Civil alemán) disponiendo el número 2.º de dicho artículo que el respectivo patrimonio del marido y de la mujer no será patrimonio común del matrimonio; principio que se aplica, asimismo, en cuanto al patrimonio adquirido por uno de ellos tras la celebración del matrimonio; los bienes del marido y los de la mujer no se convertirán en bienes comunes de los esposos ni durante el matrimonio ni a su disolución. Como señala la Resolución de 17 de diciembre de 2004, mientras esté vigente dicho régimen, es de separación de bienes y por ello cada uno de los cónyuges administra y dispone de su patrimonio libremente, salvo que disponga del ajuar familiar o de todo su patrimonio.

Fallecido un cónyuge como recuerda la Sentencia Mahnkopf, se produce el reparto a tanto alzado de las ganancias mediante un incremento de la parte alícuota de la herencia a favor del cónyuge supérstite; incremento que posee, en la interpretación que hace el Tribunal de Justicia, carácter sucesorio. (artículo 1371, apartado 1, del BGB,)

En este supuesto y partiendo de la exactitud del asiento, queda acreditado, que la causante adquirió bajo el régimen de participación legal de su nacionalidad alemana en el año 2014 y ha fallecido bajo la ley suiza coincidente en su residencia y elección. La liquidación del régimen económico-matrimonial se regirá por tanto conforme a la ley que hubiera sido aplicable a su matrimonio, sin que pueda ser incrementada su cuota vidual al regirse la sucesión por la ley suiza.

Aunque en el asiento registral figura sujeto al régimen matrimonial legal de participación en las ganancias alemán, nada expresa el notario autorizante sobre el derecho aplicable a esa extinción o liquidación del régimen de participación de ganancias alemán, pues se limita a afirmar en la escritura calificada que «la adjudicación es perfecta e incondicionada, aunque no libere a los herederos, conforme al derecho suizo aplicable, de satisfacer a eventuales legitimarios sus derechos hereditarios legales, según sean reclamados por éstos en tiempo y forma». Esta falta de acreditación no ha sido suplida por una indagación o conocimiento directo del citado derecho extranjero por parte del notario autorizante ni de la registradora, lo cual constituye una facultad pero no una obligación de los mismos.

El segundo tema que debe abordarse es relativo a la exigencia por parte de la registradora de que se acredite, mediante testimonio de contenido y vigencia de leyes, la innecesariedad de comparecencia del cónyuge viudo de la causante en la aceptación y partición de su herencia.

La causante testó en España, en exclusiva referencia a los bienes en territorio español, con posterioridad a la aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012. Práctica, que a juicio de la DG, es incompatible con el instrumento europeo y dificulta la apreciación de la validez material y formal de las disposiciones «mortis causa» (artículos 27 a 28). Artículo 23.1 del Reglamento y considerando 37. En este supuesto, La «professio iuris» realizada a la ley de un tercer Estado conduce al Derecho suizo que resultaría aplicable en atención también a la residencia habitual de la causante.

Según el certificado de herederos suizo unido a la escritura pública, fueron abiertas todas las disposiciones de última voluntad de la causante (incluidos eventuales pactos sucesorios, comunes en aquel Derecho) de las que resultaron herederos voluntarios solamente los hijos como herederos (artículo 557 del Código Civil suizo). La apertura de las disposiciones de última voluntad en Derecho helvético exige, tras la previa sentencia de apertura de la sucesión, la comunicación a todos los herederos, instituidos y legales (artículo 558 Código Civil). El viudo es legitimario según la ley suiza, en la cuarta parte del caudal hereditario. Conforme al artículo 559 del Código Civil éste tuvo el plazo de un mes a partir desde la notificación para impugnar los derechos hereditarios de quienes fueron determinados herederos en la sentencia de apertura. El certificado de herederos suizo solo se puede emitir después del vencimiento de este plazo (artículo 559).

El certificado de herederos, que es susceptible de recurso (artículo 559), autoriza a los herederos allí determinados a disponer de la herencia, siempre de mutuo acuerdo (vid. Sentencia del Tribunal Supremo suizo, BGE 138 III 354, en especial fundamento número 5,) y los denominados herederos legales virtuales –«virtueller Erbe»– no tienen una posición de heredero sino de crédito mediante interposición de demanda que prescribe en un año desde el conocimiento de su exclusión, que se considera se produce con la notificación de la sentencia de apertura a todos los herederos legales e instituidos (artículo 533) y que constituye una acción de reducción para reclamar la porción forzosa. Tras la expedición del certificado aunque los herederos determinados ya pueden disponer libremente, cualquier persona con mejor derecho puede reclamar su posición mediante demanda sucesoria (artículo 559 del Código Civil) y el heredero virtual y el excluido tiene aún un nuevo plazo de un año para reclamar su parte legal (derecho de crédito contra la herencia). No es contenido imprescindible la mención en el certificado de los herederos virtuales (o herederos legitimarios excluidos), como en el caso planteado sería el viudo, por su cuarta parte de la herencia, ni las acciones posibles posteriores empecen en aquel Derecho la eficacia habilitante del certificado.

Concluye la Resolución señalando que en la escritura debería haberse realizado un juicio tanto sobre la ley aplicable, que conduce al Derecho suizo así como su contenido, como de la validez y alcance del certificado de sucesión. El notario y el registrador español deben analizar que el certificado de herederos es funcionalmente equivalente a un documento expedido por autoridad española, aun con adecuación (disposición adicional tercera de la Ley 15/2015). Norma aplicable, con preferencia al artículo 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, en cuanto funcionalmente habría de equivaler a una declaración de herederos, institución más próxima, aun limitada en el Derecho español a las sucesiones ab intestadas analizando el cumplimiento de los requisitos allí establecidos Y no contiene un juicio del notario del contenido de la ley con base en la cual es omitida la comparecencia del cónyuge viudo, razones por las cuales debe confirmarse el defecto observado al no quedar justificada la no comparecencia del cónyuge viudo. (IES)

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379.() ANOTACIÓN DE DEMANDA DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

Resolución de 28 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 16 a practicar una anotación de demanda.

Idéntica a la Resolución nº 377 de este mismo informe (JCC)

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381. INMATRICULACIÓN. POSIBLE TÍTULO INSTRUMENTAL. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO.**

Resolución de 28 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Zamora n.º 2, por la que deniega la inmatriculación de 6/8 partes indivisas de una finca.

Resumen: Una permuta de cuotas indivisas entre comuneros en ningún caso puede servir de título inmatriculador, ni ser una transmisión liberadora de un fideicomiso de residuo.

Hechos: Se pretende la inmatriculación de 6/8 partes indivisas de una finca utilizando el siguiente sistema:

— dos de los comuneros permutan respectivamente sus 3/8 partes indivisa en la finca; y

— como título previo se acompaña escritura de aceptación y adjudicación de herencia por el que las permutantes adquieren su participación indivisa, pero de la que también resulta que según el testamento del causante las 6/8 partes indivisas quedan sujetas a una sustitución “fideicomisaria de residuo, en lo que fuera posible, a favor de sus otros tres hijos, … y en cuanto a este legado y siempre que no hayan dispuesto estos bienes legados por cualquier título intervivos, con carácter oneroso o gratuito”.

La registradora deniega la inscripción por dos motivos:

Porque el segundo título de permuta tiene carácter ficticio pues se ha “creado ad hoc para lograr la inmatriculación de la finca…”. Añade que la “permuta de una parte indivisa de un comunero por otra parte indivisa igual de otro comunero de la misma finca, en realidad no transmite nada, las dos partes contratantes se quedan en la misma posición jurídica y de titularidad que tenían al principio”. Art. 6-3 y 1277 del Código Civil, 205 Ley Hipotecaria, 298 del Reglamento Hipotecario y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de Mayo de 2007, 9 de mayo de 2013, 29 de enero, 6 y 7 de febrero, 12 y 14 de mayo y 17 de junio de 2014 y 8 de enero de 2015.
Con “esta doble transmisión ficticia podría burlarse la verdadera intención del testador que es, al establecerse la sustitución fideicomisaria de residuo, que la parte de dicha finca que pertenece al mismo no salga de la línea familiar del testador, pasando a sus otros hijos en caso de no haber dispuesto las legatarias de la misma durante su vida. En definitiva, que las cuotas no pueden quedar libre del fideicomiso. Artículos 658, 667, 668, 675, 774 y 781 a 785 del Código Civil”.

Las interesadas recurren diciendo que la transmisión se ha producido devengando los correspondientes impuestos y que con la permuta se “produce una modificación jurídica liberando a dichas participaciones del gravamen” impuesto por el testador mediante la transmisión de las cuotas intervivos. Añaden que la permuta tiene su propia causa y que los títulos no se crean ad hoc pues no existe proximidad temporal entre la herencia y la permuta, existe un coste fiscal y también el título original.

Resolución: Se confirman los dos defectos del acuerdo de calificación.

Doctrina: Reitera la DG las facultades calificatorias del registrador para determinar si los títulos presentados para inmatricular una finca cumplen con todos los requisitos legales o han “sido elaborados «ad hoc» de manera artificiosa para eludir el cumplimiento de la finalidad y razón de ser esencial” de los preceptos que la regulan. Así recuerda su resolución de 29 de mayo de 2014, de la que resulta que el registrador para calificar si un título ha sido creado “ad hoc” para inmatricular puede acudir a múltiples factores como la distancia en el tiempo, transmisiones circulares, ausencia de función económica, bajo coste fiscal etc. Por ello, aunque la función registral no pueda equipararse a la judicial, “el registrador pueda apreciar el fraude cuando de la documentación presentada resulte objetivamente un resultado antijurídico”, aunque evitando las simples sospechas, debiendo estudiarse cada caso concreto para fundamentar debidamente las dudas del registrador.

Por ello entrando en el caso concreto dice la DG que a “diferencia del acto de disolución de condominio que ha sido admitido como título inmatriculador dada su especial naturaleza jurídica ya que produce una mutación jurídico real de carácter esencial pues extingue la comunidad existente sobre el bien y modifica el derecho del comunero y su posición de poder respecto del bien, en el supuesto objeto de este expediente no se produce una mutación de la posición de poder que tienen las permutantes respecto del bien, cada una de ellas va a seguir siendo después de la permuta titular de una idéntica participación sobre la finca que como ya se ha dicho no puede individualizarse sobre una parte concreta de finca sino que es una cuota ideal y abstracta”.

En cuanto al segundo defecto dice que hay que partir del artículo 675 del Código Civil “lo que obliga al análisis y deducción de cuál ha sido la intención del testador en este supuesto concreto”.

Dice que “nos encontramos en presencia de un fideicomiso de residuo en el que se confieren amplias facultades a las fiduciarias más allá de la facultad de disponer a título oneroso y por actos inter vivos que es connatural a los fideicomisos de residuo, ampliando la misma incluso a los negocios a título gratuito «inter vivos”.

Pero en el presente caso, “no se ha dispuesto del bien en su totalidad, sino parcialmente por cuotas, con el resultado antes señalado de que no se altera la proporción de los permutantes en la comunidad, no se puede entender que esté cumplida la condición a la que se somete la purificación del fideicomiso. También en esto por tanto debe confirmarse la nota de calificación si lo que se pretende es la inscripción libre del fideicomiso”.

Comentario: Compartimos plenamente el criterio tanto de la registradora calificante como del CD. El negocio montado para lograr la inmatriculación de la finca, pese a la defensa que del mismo hacen las recurrentes, estaba claramente dirigido a la doble finalidad señalada por la nota de calificación, finalidad que ni era conforme con las normas legales ni con la doctrina de la propia DG, ni con la voluntad del testador. Una permuta de cuotas indivisas entre dos comuneros es obvio que nada cambia en la comunidad. Tanto uno como otro después del negocio realizado siguen siendo dueños en la misma proporción de la finca que lo eran antes de su realización. Por tanto se trata de una transmisión meramente formal de la propiedad que no puede producir los efectos pretendidos por las partes. Y en lo tocante a que la transmisión pudiera liberar del fideicomiso a las cuotas transmitidas, era igualmente imposible por las mismas razones apuntadas. Las fiduciarias pueden disponer de su cuota, tal y como autorizó el testador, pero siempre que lo sea por medio de un negocio que tenga una real función económica o de liberalidad, pero no por medio de un negocio que a pesar de su realización formal no produce cambio alguno en la real titularidad de la finca afectada. (MGV)

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382. COMUNIDAD VALENCIANA DE VIVIENDAS AUTOCONSTRUIDAS Y SEGURO DECENAL.**

Resolución de 28 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Arcos de la Frontera, por la que se suspende la inscripción de un acta de acreditación de final de obra.

Resumen: Para que no sea aplicable el seguro decenal en varias viviendas unifamiliares autoconstruidas individualmente sobre una misma parcela en comunidad valenciana (cada uno construye la suya individualmente) tiene que haber una independencia estructural entre las mismas.

Hechos: Se otorga una escritura de terminación de obra nueva de tres viviendas por los tres propietarios de las mismas. Dichas viviendas están situadas verticalmente de un edificio (dividido en propiedad horizontal), una situada en la planta baja y dos dúplex en la planta primera. No se aporta seguro decenal con el argumento de que son viviendas unifamiliares autoconstruidas por cada uno de sus propietario (en la forma conocida como comunidad valenciana) y que se destinan al uso propio individual de los mismos.

El registrador suspende la inscripción, pues exige el seguro decenal ya que considera que no se dan los requisitos para considerarlas viviendas unifamiliares independientes entre sí porque tienen elementos estructurales comunes.

El notario autorizante recurre y alega que, a pesar de tener elementos estructurales comunes, es una comunidad valenciana y las tres viviendas han sido construidas de forma y con financiación independiente y se destinan al uso propio por los tres propietarios individuales: se apoya para ello en la jurisprudencia de la dirección general de la que hace un repaso.

La Dirección General desestima el recurso.

Doctrina: La ley exige un doble requisito, subjetivo y objetivo, para admitir la exoneración del seguro, pues ha de tratarse de un «autopromotor individual» y, además, de «una única vivienda unifamiliar para uso propio» (ver Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003).

Define también el concepto de comunidad valenciana que es la construcción de diversas viviendas por una pluralidad de propietarios, pero siendo dueños cada uno de ellos «ab initio» de su propia vivienda con carácter independiente, de forma que los vicios o defectos de que adolezca cada vivienda unifamiliar únicamente fueren imputables a sus propios elementos estructurales, y no a los derivados de la estructura de los elementos comunes del total conjunto, generalmente sitos en parcelas independientes.

Considera que en este caso no concurre ni el requisito subjetivo (hay una propiedad horizontal) ni el requisito objetivo para la exoneración de la obligación legal de constitución del seguro decenal, pues no se trata de una edificación integrada por una única vivienda unifamiliar, sino de un edificio plurifamiliar integrado por tres viviendas en la que existen elementos estructurales comunes a todas ellas que resultan de la división horizontal previa. (AFS)

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RESOLUCIONES MERCANTIL

320.* FORMA DE CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL. CORREO O BUROFAX, SERVICIO POSTAL UNIVERSAL.

Resolución de 15 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de Cádiz n.º II a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Resumen: La junta general debe ser convocada en la forma legal o estatutaria establecida y si esta es por correo se puede sustituir por el burofax siempre que su envío sea por el Servicio Postal Universal de “Correos y Telégrafos”.

Hechos: Se trata de unos acuerdos de cambio de sistema de administración y nombramiento administrador. Los acuerdos se toman en junta general no universal, que fue convocada “mediante comunicación individual y escrita, a través de burofax postal tramitado por la plataforma de comunicación «Notificad@s»”. Según los estatutos la convocatoria debe hacerse “mediante comunicación individual y escrita remitida por correo certificado con acuse de recibo a todos los socios…”.

El registrador deniega la inscripción pues la “convocatoria de la junta general no se ha realizado en la forma prevista en los estatutos, es decir mediante carta certificada con acuse de recibo, lo que impide considerarla como bien realizada (Resoluciones de la Dirección General de los Registros y Notariado de 21-10-2015, 27-1-2016, 9-1-2019, 28-1-2019 y 31-1-2019)”. Aclara que, aunque la DG admite que la carta certificada sea sustituida por burofax “exige para ello que éste se remita con acuse de recibo y a través del Servicio Postal Universal, es decir la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A., lo cual no ha ocurrido en el presente caso (Resoluciones de la Dirección General de los Registros y Notariado 2-1-2019 y 2, 3 y 4-10-2019)”.

La sociedad recurre alegando que la junta no ha sido impugnada, que el burofax tiene mayores garantías que la carta certificada, y que por pacto de socios elevado a público se cita el burofax con acuse de recibo y certificación de contenido…”, como uno de los medios de convocar la junta.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG se limita a recordar su doctrina sobre este punto:

— si existe previsión estatutaria sobre la forma de convocar la junta esta debe ser escrupulosamente cumplida sin que pueda sustituirse por otra, aunque tenga mayores garantías;

— no obstante, se reconoce que en un supuesto de convocatoria judicial se admitió la notificación por el juzgado al socio no asistente;

— si los estatutos hablan de carta certificada con acuse de recibo como forma de convocatoria no es competencia de los administradores acordar su modificación. “Es así porque los socios tienen derecho a saber en qué forma específica han de ser convocados, que esa es la única forma en que esperarán serlo y a la que habrán de prestar atención”.

— según el artículo 22.4 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, las notificaciones efectuadas por el prestador del servicio postal universal (“Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.”) gozan de «la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales (…)» (y por ende también de las que hayan de surtir efecto en la esfera notarial y registral)”;

— por ello sería admisible la sustitución de la carta certificada con acuse de recibo por burofax con las mismas características, pero siempre que lo sea por el Servicio Postal Universal;

—ello es así porque “notarios y registradores carecen del «imperium» (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado) que es inherente a la jurisdicción, lo que sin duda incide muy especialmente a la hora de valorar la prueba de la actuación de un operador postal distinto del universal;

Por todo ello se confirma la nota pues de la certificación ni resulta que el burofax lo fuera con acuse de recibo, ni que se usara para su envío del Servicio Postal Universal.

Comentario: La DG mantiene en este punto relativo a la forma de convocar la junta, su criterio de respeto absoluto a la forma estatutaria o legal, admitiendo no obstante cierta flexibilidad al admitir medios equivalentes o sustitutivos, pero siempre que con ellos se pueda acreditar la recepción de los anuncios por los socios no asistentes a la junta, y ello como forma de evitar dilaciones innecesarias y nuevos gastos a la sociedad, pero sin que se disminuyan las garantías para los socios. JAGV.

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340.*** JUNTA GENERAL CELEBRADA EN EL EXTRANJERO. CONVOCATORIA. MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DEL OBJETO Y DERECHO DE SEPARACIÓN. ESTATUTOS.

Resolución de 18 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil de Palma de Mallorca n.º III, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Resumen: Los estatutos inscritos están bajo la salvaguarda de los tribunales y debe pasarse por ellos, aunque las cláusulas estatutarias no se ajusten a la Ley o a su interpretación auténtica. Si hay limitación de las actividades de la sociedad, y se suprimen otras, existe modificación sustancial del objeto y por tanto derecho de separación de los socios.

Hechos: Los interesantes hechos de esta resolución son los siguientes:

— junta general no universal de una sociedad con domicilio en España celebrada en una localidad italiana;

— la junta fue convocada por el vicepresidente del consejo, por renuncia del presidente y por medio de carta comunicada a los socios;

— el consejo lo integran tres consejeros, presidente, vicepresidente y secretario;

— a la junta asiste un único socio que representa el 51% del capital social;

— entre otros acuerdos se renueva el consejo y se modifica el objeto social en el siguiente sentido: “la comercialización de embarcaciones y naves deportivas, nuevas o usadas, de una eslora no inferior a 24 metros, y la ejecución de mandatos de agencia, de representación o distribución en relación con las mismas;

— según los estatutos, la junta general podrá reunirse en cualquier lugar de España o del extranjero, será convocada por correo certificado con acuse de recibo, por el presidente o al menos dos consejeros, y su objeto antes de la modificación era el siguiente: “la comercialización de embarcaciones y naves deportivas, nuevas o usadas, y la ejecución de mandatos de agencia, de representación o distribución en relación con las mismas. Y la intermediación y arrendamiento “chárter” de embarcaciones”.

El registrador suspende la inscripción, reiterando anteriores calificaciones, con los siguientes defectos:

Cierre registro por falta de depósito de cuentas.
En el texto de la convocatoria de la junta, la persona que lo firma no es el presidente, sino el vicepresidente.
Aunque en los estatutos se dice que la junta podrá celebrarse en cualquier lugar de España o del extranjero “no cabe que el lugar de celebración quede al absoluto arbitrio del administrador, inconcreción que determina la necesidad de que en la convocatoria se fije como lugar de celebración el del término municipal donde la sociedad tenga su domicilio social conforme a lo dispuesto en el artículo 175 LSC.”
La modificación de objeto es “causa legal de separación (art. 346 1. A LSC), por lo que deberá constar en la escritura la fecha de publicación del acuerdo en el BORME o, en su caso, la del envío de la comunicación escrita a cada uno de los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo, así como la declaración de los administradores de que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación dentro del plazo establecido o de que la sociedad, previa autorización de la junta general, ha adquirido las participaciones sociales de los socios separados, o la reducción de capital (arts.348 y 349 LSC, y 206.1 RRM).”
La junta general no puede revocar poderes, “ya que el órgano competente para ello es el órgano de administración dada la distribución competencial entre los diversos órganos sociales y a la atribución a aquél de la representación de la sociedad en juicio y fuera de él”.

El notario autorizante interpone recurso contra los defectos 2,3 y 4: en cuanto a la persona del convocante es un mero error material al omitirse que el presidente actuaba en funciones de presidente al estar el cargo vacante. En cuanto al lugar de celebración se sigue lo que dice el artículo 175 de la Ley de Sociedades de Capital de que salvo disposición contraria de los estatutos la junta se celebrará en el término municipal de su domicilio, tal y como es el caso. Y en cuanto a la modificación del objeto que la acordada no es una modificación sustancial pues la “inclusión de la frase “eslora no inferior a 24 metros”, viene motivada por la distinción administrativa entre embarcación de recreo y buque de recreo (real decreto 1435/2010), no modifica nada a la situación anterior”.

Resolución: La DG revoca los defectos 2 y 3, y confirma el 4 referido al derecho de separación por modificación sustancial del objeto social.

Doctrina: Sobre el primer defecto recurrido dice que sin entrar en la corrección o no de la cláusula de los estatutos inscrita, lo cierto es que dicha cláusula permite que la convocatoria sea hecha por el presidente, y aunque no existe una regulación precisa de las funciones del vicepresidente parece lógico entender que “su función mínima es actuar en sustitución del presidente cuando por causa justificada no pueda hacerlo este”.

En cuanto a la celebración de la junta en el extranjero, la solución adoptada por la DG es idéntica. Se trata de una cláusula estatutaria inscrita que está bajo la salvaguarda de los Tribunales y debe pasarse por ella mientras no sea anulada judicialmente. Recuerda su doctrina sobre la interpretación del artículo 175 de la LSC, que se centra en entender “en primer lugar, que la previsión de los estatutos al amparo del artículo 175 de la Ley de Sociedades de Capital no puede suponer una libertad absoluta a los administradores para convocar donde tengan por conveniente pues implicaría consagrar la posibilidad de alteraciones arbitrarias del lugar de celebración (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1989) y, en segundo lugar, que los estatutos pueden prever que la convocatoria se realice en el ámbito geográfico de un término municipal distinto a aquel donde está situado el domicilio social (habiendo admitido esta Dirección General la designación estatutaria de un término municipal como alternativo -a elección de los administradores- al lugar previsto legalmente para la celebración de la junta -Resolución de 3 de octubre de 2016-)”.

Finalmente en cuanto a si la modificación del objeto es o no sustancial(vid. artículo 346.1.a) de la Ley de Sociedades de Capital tras la reforma operada por la Ley 25/2011, de 1 de agosto) a los efectos de que genere o no el derecho se separación de los socios, empieza recordando la doctrina del TS en sentencias de 30 de junio de 2010 y 10 de marzo de 2011), que afirman que el derecho de separación derivado de la modificación del objeto social debe ponerse “en relación con el fin de la norma, que no es otro que respetar la voluntad del socio que ingresó en una sociedad que explotaba un determinado negocio, admitiendo que condicione su permanencia a la de la finalidad objetiva que fue la base de su relación con aquella” y que por ello no existirá “sustitución cuando la modificación, por adición o supresión, resulte intrascendente desde aquel punto de vista y, menos, en los casos de mera concreción o especificación de las actividades descritas en los estatutos, pero sí cuando se produzca una mutación de los presupuestos objetivamente determinantes de la adhesión del socio a la sociedad, como consecuencia de una transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierta en una realidad jurídica o económica distinta: caso de la eliminación de actividades esenciales, con mantenimiento de las secundarias; o de la adición de otras que, por su importancia económica, vayan a dar lugar a que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos”.

Supuesto lo anterior dice que si “comparamos el texto aprobado con el inscrito es fácil comprobar que se ha añadido la frase «de una eslora no inferior a 24 metros», y se ha suprimido otra: «Y la intermediación y arrendamiento “chárter” de embarcaciones». A juicio de la DG, “la restricción de la actividad a determinadas embarcaciones supone una modificación sustancial de la actividad de la empresa con relación a la situación anterior como resulta claro que la supresión de la actividad de intermediación y arrendamiento chárter supone una limitación de las actividades de la sociedad venía realizando”. Por consiguiente, concluye que hay en este caso una modificación sustancial del objeto que genera el derecho de separación.

Comentario: De esta resolución resulta clara la importancia que tiene una correcta calificación de los estatutos de las sociedades que acceden al Registro Mercantil. Tanto la cláusula relativa a la convocatoria de la junta por el presidente, como la relativa a la celebración de la junta en el extranjero, no debieron inscribirse pues literalmente en el primer caso, y de una forma finalista en el segundo, son contrarias a lo que dicen los artículos 166, 175 y sobre todo en este caso al 178 de la LSC. Especialmente a este último que al permitir que la junta, si es universal se celebre en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero, implícitamente está prohibiendo que si la junta no es universal se pueda celebrar en el extranjero y que lógicamente los estatutos no podrán establecerlo así.

Pero también es esta resolución un cabal ejemplo de los fuertes efectos que se producen por la inscripción en el Registro Mercantil: aunque la cláusula estatutaria sea contraria a la Ley, si consta inscrita se pasará por ella y produce todos sus efectos favorables o adversos frente a todos los socios. Sólo apunta la DG una excepción a esta doctrina y es cuando se produce una modificación legal que por ser imperativa deja fuera de juego determinados artículos de los estatutos inscritos. En estos casos y en virtud del principio de la adaptación legal, esos estatutos no podrán ser aplicados en contra de la nueva norma.

Finalmente, en cuanto a si la modificación operada en el objeto era o no sustancial, lo veamos como le veía el recurrente, o como lo interpreta la DG, lo cierto es que se limitaba la concreta actividad de la sociedad a buques de una determinada eslora-quizás por imposición administrativa- y se eliminaba otra de las actividades que desarrollaba la sociedad. Sobre esta base no parece existir otra solución que la que adopta la DG: considerar que la modificación es sustancial, como ahora dice el art. 346, y concluir que esa modificación da lugar al derecho de separación. JAGV.

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347.* REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. RESERVA DE DENOMINACIÓN SOCIAL. IDENTIDAD FONÉTICA.**

Resolución de 2 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil Central n.º I a reservar una denominación social.

Resumen: No es posible una denominación social con identidad fonética respecto de otra previamente inscrita, aunque existan pequeñas diferencias gráficas entre ellas.

Hechos: Por «Smarttia Spain, S.L.», unipersonal, se solicita como denominación social la de «Smarttia, Sociedad Limitada», la cual fue denegada por figurar ya registrada conforme al art. 408 del RRM.

Aunque no se solicitó nota de calificación, previa petición del interesado, el RMC explica que existe como denominación ya registrada la de “Esmartia SL” entre otras y no pueden existir dos denominaciones similares.

El interesado en un extenso escrito, lo que demuestra su interés por la denominación solicitada, alega que no “existe registrada ninguna denominación social con el nombre «Smarttia” (y que) no puede considerarse que la denominación «Smarttia» produzca un error de identidad respecto a la denominación «Esmartia», ostentando relevancia diferenciadora suficiente para permitir la conclusión de que no existe la posibilidad de confusión ni notoria, ni socialmente a los fines de identificación de la sociedad mercantil de que se trata en el tráfico jurídico”.

Añade que “gráficamente, los respectivos vocablos «Smarttia» y «Esmartia» son diferenciables por el número de sílabas en los que se descomponen y que fonéticamente, “la sonoridad de ambas palabras es diferente, claramente reflejada en su transcripción fonética: Smarttia: «z mar ‘t tja «. Esmartia: «ez ‘mar tja».

Por su parte el RMC, en un extenso informe, defiende su calificación pues a su juicio la “notoria semejanza fonética puede apreciarse entre los términos “Smarttia” y “Esmartia”, contenidos en las denominaciones solicitada y existente, respectivamente, ya que, por una parte las dos “TT” se pronuncian como una sola “T”, y, por otra parte, uno de los términos comienza con una “S” líquida (Smarttia), mientras que el otro comienza con “ES” (Esmartia), diferenciándose tan sólo en una “e” al principio, que no es ni siquiera un fonema oclusivo”. Añade que “conviene observar que las palabras que comienzan con “S” líquida (ej.: los términos en inglés), tienden a pronunciarse con una “E” al principio por los hispanoparlantes, por razones de comodidad, siendo una práctica habitual que ambos términos – “Smartia” y “Esmartia”- se pronuncien exactamente igual en nuestro país, lo cual conllevaría una clara confusión e identificación de ambos términos en el tráfico mercantil, en el caso de concederse la denominación solicitada”.

Terminan aclarando que “cuando el 27/12/18 se concedió la denominación “Smarttia Spain Sociedad Limitada” fue por haberlo solicitado la propia sociedad “Esmartia SL”, que era la sociedad afectada por la nueva denominación que pretendía utilizarse, no requiriéndose así la autorización preceptiva que, de otro modo, hubiera sido necesario aportar, de acuerdo con lo establecido en el art. 408.2 RRM, (ya que al término “Smarttia”, muy similar fonéticamente a “Esmartia”, se le está añadiendo un término genérico no diferenciador.)”.

Resolución: Se confirma la denegación de la denominación social solicitada.

Doctrina: La DG vuelve a reproducir su doctrina sobre la importancia de la denominación social, sobre su diferencia con las “marcas” y sobre los conceptos de identidad, identidad sustancial y cuasi identidad.

Y dado que la diferenciación entre dos denominaciones es una cuestión fáctica pasa a examinar el problema planteado, sobre el cual nos dice que “en el presente supuesto debe confirmarse la calificación impugnada, toda vez que aun cuando existen mínimas diferencias gramaticales, la semejanza gráfica y también fonética entre los términos «Smarttia, Sociedad Limitada» y los de otra denominación preexistente, «Esmartia, Sociedad Limitada», tienen como resultado que la denominación solicitada incurra en el supuesto de identidad contemplado en el artículo 408.1.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil”.

Comentario: Pese a la flexibilidad mostrada por la DG en materia de identidad de denominaciones, considerando diferentes a aquellas que incluían una letra diferenciadora, en el presente caso era evidente la solución que se adopta. La identidad fonética sobre todo, pero también la identidad gráfica, hacía de todo punto inconveniente e imposible la concesión de la denominación solicitada. Una cuestión es admitir que el agregar una letra diferenciadora a una denominación ya existente, supone diferencia de denominaciones, y otra muy diferente sería admitir como denominación social una cuya pronunciación es idéntica a la de otra ya inscrita y cuya diferencia gráfica-de s líquida a es,y una letra idéntica añadida- era totalmente insuficiente para que en el tráfico mercantil se pudiera distinguir una denominación de otra, dejando de tener esas denominaciones la finalidad sustancial que se atribuye al nombre de las sociedades de distinguirlas unas de otras. JAGV.

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354. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. APORTACIÓN POR SOCIEDAD CIVIL.**

Resolución de 14 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de Valencia n.º VII a inscribir la escritura de escritura de constitución de una sociedad.

Resumen: Las aportaciones hechas a una sociedad y el concepto en que se hagan deben expresarse con claridad en la escritura de constitución, evitando las dudas que puedan surgir acerca de quien es el real aportante.

Hechos: Los curiosos hechos de esta resolución son los siguientes:

— dos personas físicas comparecen en escritura a los efectos de constituir una sociedad limitada;

— lo hacen en su propio nombre y derecho y como únicos socios de una sociedad civil particular, constituida en documento privado, liquidado del impuesto y dotada del correspondiente CIF.

— cada uno de los socios aporta una cantidad en metálico y la mitad indivisa “de un vehículo que, según el permiso de circulación y del vehículo y la autorización provisional de circulación del mismo que se incorporan a la escritura, figura matriculado a nombre de dicha sociedad como titular”;

— en la escritura se manifiesta que los comparecientes son dueños de los bienes descritos “en pleno dominio, por justo título, así como que sobre los mismos no pesan cargas, gravámenes, ni embargos, respondiendo de evicción y saneamiento”;

— finalmente se dice que los “socios aprueban los valores asignados a los bienes aportados, asumiendo la responsabilidad solidaria frente a la sociedad y terceros de la realidad de la aportación y valor atribuido a los mismos”.

El registrador deniega la inscripción pues dado que la sociedad civil tiene personalidad jurídica (vid. Art. 1669 CC), “y resultando del título que el bien aportado es de titularidad de la sociedad civil compareciente, las participaciones sociales deberían haber sido suscritas por dicha sociedad civil con los requisitos del artículo 63 de la Ley de Sociedades de Capital”. Añade que para que las personas físicas comparecientes sean las que asumen las participaciones sociales, “se debería previamente al otorgamiento, adjudicar a los comparecientes el vehículo aportado, bien a través de la correspondiente transmisión, bien mediante la aportación de empresa del artículo 66 de la LSC, bien mediante liquidación por parte de la Sociedad Civil y adjudicación a los socios”.

El notario en un extenso y trabajado escrito interpone recurso. Distingue en su escrito entre el nacimiento de la personalidad jurídica de la sociedad civil, la calificación registral, el negocio de aportación, y su inscribibilidad, y alega que no todas las sociedades civiles tienen personalidad jurídica, que la sociedad además se califica de “privada”, que no es calificable el que el aportante sea propietario de lo que aporta, que la falta de eficacia de la aportación tiene consecuencias entre aportante y sociedad, así como respecto de terceros, y finalmente que en el registro se inscribe la constitución de la sociedad, y no las titularidades de bienes ni sus transmisiones.

Resolución: La DG en los términos que ahora veremos desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: La DG examina su doctrina y la del TS sobre la personalidad jurídica de las sociedades civiles y sobre la mercantilidad de todo contrato “por el que se constituye una sociedad cuyo objeto sea la realización de actividades empresariales”. Pero añade que nada de esto debe ser tenido en cuenta en este caso.

Por ello se limita a recordar su doctrina de que en el contrato de “constitución de la sociedad el objeto propio de la inscripción en el Registro Mercantil no son los singulares negocios de asunción de las nuevas participaciones creadas, y las consiguientes titularidades jurídico–reales que se derivan de ellos, sino el hecho de que la aportación cubre la cifra del capital social”.

No obstante, se debe tener en cuenta el hecho de que el vehículo aportado esté matriculado a nombre de la sociedad aunque ello tenga carácter puramente administrativo, a diferencia de lo que ocurre en el RBM. Según el artículo 2 del Reglamento General de Vehículos, el Registro de Vehículos está encaminado preferentemente –entre otros extremos citados en tal precepto– a la identificación del titular del vehículo y al conocimiento de las características técnicas del mismo; ahora bien no obstante ese carácter administrativo la “titularidad derivada del Registro de Vehículos no es irrelevante, en tanto en cuanto tiene trascendencia, por ejemplo, a efectos del Registro de Bienes Muebles” como resulta de la Instrucción de la propia DG de 3 de diciembre de 2002, aunque “siempre teniendo en cuenta que la presunción de existencia y titularidad del derecho sólo deriva de los asientos del Registro de Bienes Muebles”.

A todo lo anterior se une, según expresa la DG en su último fundamento de derecho, el que en la escritura no se expresan suficientemente las circunstancias relativas a la sociedad civil, que se dice claramente “que las personas físicas comparecientes, además de intervenir en su propio nombre y derecho, lo hacen, «al mismo tiempo como únicos socios, al 50%, de la Sociedad Civil»”, que la sociedad es constituida «los señores comparecientes, según intervienen», y que además “no queda suficientemente determinado –con la claridad y precisión exigibles de todo instrumento público, ex artículo 148 del Reglamento Notarial– si la aportación del vehículo la efectúan como socios de la sociedad civil y en nombre de ésta; o la realizan como personas físicas pero con consentimiento de la sociedad civil titular administrativa y propietaria del mismo (algo perfectamente posible, como pago o prestación por tercero –cfr. artículo 1158 del Código Civil–, y con la correspondiente responsabilidad de los socios obligados a ella por la realidad y valoración de la aportación ex artículo 73 de la Ley de Sociedades de Capital); o, por el contrario, realizan la aportación como personas físicas propietarias reales del vehículo aportado (y en este caso falta la suficiente expresión del título dominical correspondiente frente a la titularidad administrativa del vehículo)”.

Comentario: Es forzoso reconocer que la argumentación de la DG, para confirmar la nota de calificación, se basa más en la falta de claridad de la escritura calificada, que en razones derivadas de la verdadera naturaleza jurídica del negocio documentado en la escritura. Es decir que si la escritura hubiera expresado con claridad que era la sociedad la aportante y por tanto la que suscribía las participaciones sociales, aunque ello quizás hubiera topado con otro tipo de obstáculos, o los comparecientes, apartando a la sociedad le hubieran negado personalidad frente a terceros y hubieran estimado existente en lugar de la sociedad una mera comunidad de bienes, como titular del vehículo quizás la constitución podría haber sido inscrita.

No obstante debemos reseñar que todo el problema surge cuando la empresa inicialmente prevista por los emprendedores queda frustrada a negarle la Administración Pública a la sociedad civil la posibilidad de ser titular de una licencia de transportes. Ante ello y sin duda para evitar los gastos inherentes a una transmisión del vehículo a los socios, reales propietarios del mismo por medio de la sociedad, optan por construir un negocio jurídico poco claro en el que no se sabe con claridad quien es el aportante de los bienes. Quizás la solución al embrollo creado hubiera estado en modificar por erróneo el documento privado de constitución de sociedad civil, manifestando que la voluntad de los constituyentes era en realidad la de constituir una comunidad de bienes, en cuyo caso la aportación ya hubiera podido hacerse por los socios en nombre propio y también es bastante probable que con la escritura de constitución de sociedad en donde constara la rectificación del primitivo contrato de constitución de sociedad civil, en el Registro Administrativo de Vehículos hubiera sido posible la inscripción del aportado a nombre la sociedad constituida.(JAGV)

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355.* REGISTRO DE BIENES MUEBLES. CANCELACIÓN DE RESERVA DE DOMINIO VS. ARRENDAMIENTO FINANCIERO**.

Resolución de 14 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de bienes muebles de Asturias, por la que se deniega la cancelación de una reserva de dominio.

Resumen: Si lo que consta inscrito en el Registro es un arrendamiento financiero, no es posible su cancelación con un mandamiento en el que se ordena cancelar una reserva de dominio.

Hechos: Se presenta en el Registro de Bienes Muebles (RBM) un mandamiento, en que se inserta auto…, en el que se autoriza al levantamiento de la reserva de dominio que pesa sobre determinado vehículo.

La registradora suspende la cancelación pues del registro resulta que lo inscrito sobre el vehículo es un contrato de arrendamiento financiero (leasing), en el que figura como arrendador determinado banco y como arrendataria una persona física. Por tanto, añade la propiedad del bien es del arrendador, y el derecho de arrendamiento a nombre del arrendatario, en este caso con opción de compra. Si se cancelara el arrendamiento la propiedad del bien seguiría estando inscrita a nombre del arrendador.

Finalmente aclara que “si lo que se pretende es proceder a la cancelación del contrato inscrito, debe acompañarse el documento de cancelación expedido por el Banco … en el que se haga constar que el arrendatario ejercitó la opción de compra (con lo que el dominio del vehículo queda a favor del que era arrendatario…)”.

Debe hacerse constar que la arrendataria financiera está declarada en concurso.

La administradora concursal interpone recurso alegando que se está en fase de liquidación, que la venta del bien ha sido debidamente autorizada por el juez del concurso y que el arrendador financiero no ha impugnado las respectivas resoluciones judiciales.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Parte la DG de la base de que ambas “figuras, la reserva de dominio y el arrendamiento financiero, aunque algún sector doctrinal haya visto alguna similitud, son fundamentalmente distintas. La reserva de dominio, como su propio nombre indica, consiste en una retención de la propiedad por el vendedor hasta el pago del precio por el comprador”. En cambio la “jurisprudencia configura el arrendamiento financiero, mayoritariamente, como un contrato complejo –de cesión de uso con opción de compra–, con causa única, y en principio atípico, que tiene «como objeto exclusivo la cesión del uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos con dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de cuotas, y que incluirá necesariamente una opción de compra a su término a favor del usuario».

Estas diferencias, añade, no son puras “disquisiciones teóricas, ya que la diferencia entre una compraventa a plazos con reserva de dominio y un arrendamiento financiero con opción de compra conlleva consecuencias bien distintas, especialmente en el ámbito concursal en el que se sitúa este expediente”. Así “es discutida doctrinal y jurisprudencialmente la posibilidad de la venta en el plan de liquidación de los bienes cedidos en arrendamiento financiero” pues el artículo 82.5 de la vigente Ley concursal (198.3 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, Texto Refundido de la Ley Concursal) dispone que “los bienes de propiedad ajena en poder del concursado y sobre los que este tenga derecho de uso, no se incluirán en el inventario, ni será necesario su avalúo. Por excepción se incluirá en el inventario el derecho de uso sobre un bien de propiedad ajena si el concursado fuera arrendatario financiero”.

Por ello “para un sector jurisprudencial mayoritario el plan de liquidación debe prever la realización de bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso, y que los bienes cedidos en leasing son titularidad del arrendador financiero, por lo que -a diferencia de los bienes con pacto de reserva de dominio- no deben ser incluidos en el inventario, debiendo figurar únicamente el derecho de uso sobre los mismos”. No obstante “hay otra línea jurisprudencial minoritaria que considera, en cambio, que el reconocimiento al arrendador financiero de la condición de acreedor con privilegio especial sobre los bienes arrendados (vigente artículo 90.1.4.º de la ley concursal, artículo 270.4 del TRLC, que entrará en vigor el 1 de septiembre) implica que en sede de liquidación no pueda separar los bienes, que pasan a ser titularidad del concursado, por lo que sí deben ser realizados para, con su producto, atender el privilegio especial, equiparándolo a la reserva de dominio”.

En cuanto a la calificación de todo ello por el registrador la DG en resolución de 20 de septiembre de 2018 recuerda “cómo el registrador puede calificar la congruencia del plan de liquidación aprobado judicialmente con la normativa registral”.

También la “STS de 21 de noviembre de 2017, precisamente en un recurso contra una RDGRN, expresamente considera el Alto Tribunal que es una cuestión calificable por el registrador. El mandamiento debe constar expresamente el cumplimiento del plan de liquidación y los requisitos exigidos por la legislación concursal sin que baste afirmarlo o acreditarlo en el recurso. En los mismos términos se pronuncia la STS de 4 de junio de 2019”.

Teniendo en cuenta todo lo anterior y sin entrar en el fondo de la resolución judicial, lo cierto es que “existe un claro obstáculo registral, al ordenarse el levantamiento de una reserva de dominio inexistente, sin que el juez haya podido pronunciarse con conocimiento de causa sobre la inclusión o no del activo en el inventario y sobre la procedencia o no de incluirlo en el plan de liquidación”.

Por ello concluye que “sea cual sea la decisión que tome el juez del concurso sobre incluir el activo o no en el plan de liquidación, siempre será sobre la base de que los datos aportados al expediente sean correctos -en particular congruente el inventario con los registros públicos-, de manera que no basta registralmente para cancelar un arrendamiento financiero sobre un vehículo el mandamiento judicial en el que en el plan de liquidación aprobado expresamente se ordena la cancelación de una reserva de dominio, que como se ve son conceptualmente distintos y que tiene o puede tener consecuencias diversas en su tratamiento concursal”.

Finalmente, la DG va a decir que el defecto, es fácilmente subsanable, pues bastará con que el juez “expresamente cancele el arrendamiento financiero registrado -y no la reserva de dominio inexistente- si entendiera que quiere dar a aquél el mismo tratamiento concursal que a una reserva de dominio”.

Comentario: La lectura completa de esta resolución es aconsejable por el estudio que hace de las figuras de la venta con reserva de domino y del arrendamiento financiero, señalando sus claras diferencias, así como el distinto tratamiento concursal que puede dárseles.

La conclusión desde un punto de vista registral es que debe existir congruencia entre lo ordenado por el juez y el contenido del registro y que si el juez, a la vista de los datos aportados por las partes, ha sido llamado a error en cuanto a la naturaleza del bien cuya venta autoriza, debería rectificar su decisión y acomodar su decisión final a la verdadera naturaleza del bien enajenado. Ahora bien, esto que a la DG le parece de una gran simplicidad quizás no lo sea tanto desde un punto de vista procesal y de salvaguarda de los derechos de todos los interesados. Sería interesante saber, a estos efectos, cómo se ha subsanado el defecto, si en la forma que señalaba la nota de calificación o en la forma que dice la resolución. (JAGV)

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364.() REGISTRO DE BIENES MUEBLES. CANCELACIÓN DE RESERVA DE DOMINIO.

Resolución de 20 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de bienes muebles de Asturias, por la que se deniega la cancelación de una reserva de dominio.

Mismo contenido que la 355, con la única diferencia de que en esta quien recurre es el adquirente el vehículo. (JAGV).

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370.** REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. RESERVA DE DENOMINACIÓN SOCIAL. DIFERENCIAS GRÁFICAS Y FONÉTICAS.

Resolución de 27 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil central n.º III a reservar una denominación social.

Resumen: Aunque las diferencias gramaticales entre unas denominaciones sociales y otras sean mínimas, si ellas hacen que no puedan confundirse en el tráfico, las denominaciones similares son admisibles.

Hechos: Se solicita como denominación social la de “ASC @ ENERGY, S.L.”, la cual es denegada por constar ya registrada de conformidad con lo establecido en el artículo 408.1 del Reglamento del Registro Mercantil.

El interesado sin pedir nota de calificación por extenso interpone recurso alegando que es titular de una marca comercial con idéntica denominación y que la no admisión del nombre solicitado le causa enromes perjuicios económicos dado que ya actúa bajo dicha denominación como autónomo.

El Registrador Central mantiene su calificación e informa que del examen del registro resultan ya registradas las denominaciones “AS Energy, S.L.”, “AQS Energías, S.L.”, “ART Energy, S.L.”, “Arsenergy, S.L.”, lo que puede plantear problemas de identidad si se concede la denominación solicitada.

Resolución: La DG revoca la decisión del registrador considerando admisible la denominación cuestionada.

Doctrina: Tras reiterar toda su doctrina sobre la naturaleza y finalidad de las denominaciones sociales, sobre los conceptos de identidad, identidad sustancial y cuasi identidad y también su doctrina sobre la independencia entre las marcas comerciales y las denominaciones de las personas jurídica, vuelve a decir que “detectar la identidad de denominaciones es una tarea eminentemente fáctica, por lo que exige una especial atención a las circunstancias de cada caso”.

Por ello entra en el examen de la denominación y llega a la conclusión de que aunque “existe una cierta semejanza gráfica, y también fonética, entre los términos «ASC & Energy» y los de otras denominaciones preexistentes, «AS Energy», «AQS Energías», «ART Energy», «Arsenergy» y aunque, según el artículo 408.3 del Reglamento del Registro Mercantil, para determinar si existe o no identidad entre dos denominaciones se prescindirá de las indicaciones relativas a la forma social, lo cierto es que esas mínimas diferencias gramaticales tienen como resultado que se trate de denominaciones claramente distinguibles a los efectos de la exigencia legal de identificación…”.

Comentario: La DG sigue en esta resolución en su línea de admitir denominaciones sociales, si entre la solicitada y las existentes, existen diferencias que, aunque sean mínimas, suponen diferenciación. Aunque no lo estudia ni señala como otras veces ha hecho el CD en casos similares, digamos que en el presente caso la mayor semejanza se daba entre ASC & Energy y la de AS Energy pues con las otras denominaciones existentes las diferencias eran mayores. Pues bien, el hecho de añadir la letra “C” y el símbolo & a la denominación las hace diferentes, pues ni se leen igual ni gráficamente su representación ofrece posibilidad de confusión, pese a que reconozcamos una cierta similitud entre una denominación y otra. Y este es un criterio seguido con gran firmeza por la DG en materia de denominaciones desde las primeras resoluciones que se plantearon sobre la cuestión debatida.

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380. REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. RESERVA DE DENOMINACIÓN SOCIAL. DIFERENCIA GRÁFICA Y FONÉTICA.**

Resolución de 28 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil central I a reservar denominaciones sociales.

Resumen: El cambio de una letra entre dos denominaciones es suficiente para considerarlas diferentes, siempre que esa letra implique diferencia gráfica y fonética.

Hechos: Se solicita por la sociedad «MJI Ingeniería Ambiental y de Energía Renovable, S.L.», las denominaciones de «MJI Inversiones Patrimoniales, Sociedad Limitada» e «Inversiones Patrimoniales MJI, Sociedad Limitada». Las denominaciones son denegadas por figurar ya registradas de conformidad con lo establecido en el artículo 408.1 del Reglamento del Registro Mercantil.

La sociedad, sin solicitar previa nota de calificación, interpone recurso y alega fundamentalmente la aplicabilidad del art. 401 del RRM.

El RMC en su informe aclara que la denegación es debida a la existencia de denominaciones similares como son las de «Inversiones Patrimoniales SA», «MMC Inversiones Patrimoniales Sociedad Limitada» y «DLI Inversiones Patrimoniales Sociedad Limitada.»

Resolución: La DG revoca la calificación del registrador.

Doctrina: Se vuelve a reproducir en su integridad toda la doctrina del CD sobre identidad de denominaciones sociales.

Entrando en el supuesto de hecho de las denominaciones solicitadas, como es lógico deniega el que se puedan adoptar denominaciones idénticas simplemente cambiando el orden de las palabras, como se hace em la solicitud; en cambio respecto de la primera denominación solicitada a su juicio las letras incluidas en la denominación social-«MJI»- es suficiente “para destruir la apariencia de identidad sustancial respecto de las denominaciones preexistentes «Inversiones Patrimoniales, S.A.», «MMC Inversiones Patrimoniales, Sociedad Limitada» y «DLI Inversiones Patrimoniales, Sociedad Limitada»”. Es decir que incluso alabando la diligencia mostrada por el registrador en su calificación “debe entenderse que las denominaciones denegadas no incurren en la prohibición de identidad, y que por ello pueden considerarse como nuevas, por cuanto se aprecia que el término o signo distintivo, constituido por la referida partícula («MJI»), es suficiente para diferenciar las denominaciones, cuya coincidencia se cuestiona en este recurso, sin que se aprecie suficiente semejanza gráfica o fonética susceptible de inducir a error entre ambas”.

A continuación recuerda la DG otros casos de denominaciones similares que fueron admitidas por la propia DG, como el caso de las “Resoluciones de este Centro directivo de 4 de octubre de 2001 («B. S. C., SA». y «B. S. C. H., S.A.», que entendió que «en este caso la letra «H.» no puede considerarse que tenga un alcance diferenciador irrelevante), en la de 26 de marzo de 2003 (que consideró que «BBDO» y «BDS» tienen alcance diferenciador relevante, no sólo gráficamente, sino también desde el punto de vista fonético) y especialmente en la de 31 de noviembre de 2011 (según la cual no concurre identidad entre las denominaciones «HR Abogados, S.L.» y la preexistente de «FR Abogados, S.L.»)”.

Comentario: Siguiendo con su criterio de que en general una sola letra distinta implica cambio en la denominación social, la DG permite la utilización del nombre solicitado. En estos casos sólo cuando esa letra en principio diferenciadora tenga una misma pronunciación y/o una gráfica similar podrá considerarse que existe identidad de denominaciones: fue el caso, también muy reciente de la resolución, de 2 de julio de 2020, planteado con las denominaciones de Smarttia y Esmartia, que se consideraros no admisibles pese a la diferencia de letras y gráfica entre ambas, pues su fonética era idéntica. Este entendemos que debe ser el criterio a seguir para la denegación o no de denominaciones sociales, pese a la dificultad que a veces puede plantearse por la variabilidad de supuestos que se dan en la realidad. JAGV.

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**383.* CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. DOCUMENTOS CONTRADICTORIOS. CIERRE REGISTRAL POR BAJA EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES DE LA AEAT. VALIDEZ COPIA ELECTRÓNICA.**

Resolución de 28 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil XII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Resumen: Reitera la DG su doctrina sobre el cierre del registro por motivos fiscales, y por falta de depósito de cuentas, la prevalencia en general del principio de legalidad sobre el de prioridad en el Registro Mercantil, y la eficacia de las copias electrónicas que solo lo son para la finalidad para la que fueron expedidas.

Hechos: Se elevan a público acuerdos de cese y nombramiento de administrador único de una sociedad. En la propia escritura se requiere al notario para que haga la notificación al administrador cesado y a estos efectos el notario expide una copia electrónica a otro notario con dicha finalidad. Esa copia se traslada a papel “para la finalidad concreta que en la misma se indica (…)”. Se acompañan para la inscripción una certificación de no aprobación de cuentas y con posterioridad se presenta una escritura de aumento de capital de la que resulta que esas cuentas fueron aprobadas.

El registrador suspende la inscripción por siete defectos, de los cuales el primero no es recurrido.

1) Falta provisión de fondos para el Borme.

2) La sociedad figura dada de baja provisional en el Índice de Entidades del Ministerio de Hacienda.

3) La sociedad tiene el CIF revocado.

4) La hoja de la sociedad, ha sido cerrada por falta del depósito de las cuentas anuales, correspondientes a los ejercicios 2015, 2016 y 2017, conforme a lo establecido en el artículo 282 L.S.C. y 378 R.R.M.

5) Debe inscribirse previamente el acta autorizada el 26 de junio de 2017, por el notario … presentada con posterioridad (Arts. 10, 11 y 111 RRM).

6) De dicha acta … resulta la aprobación de las cuentas del ejercicio 2016 lo que resulta contradictorio con el contenido de una de las certificaciones acompañadas.

7) La copia presentada no es título inscribible ya que su finalidad es la remisión al notario de Madrid, … para su traslado a papel y notificación conforme al art. 111 del RRM (Arts. 17 y 17 bis Ley del Notariado, 234 Reglamento Notarial y Resoluciones de 17 de julio de 2017 y 4 de diciembre de 2019).»

La sociedad recurre los defectos 2 al 7.

Dice que se aporta cancelación de declaración de fallido, que en cuanto a los defectos 5 y 6, los documentos deben despacharse por su orden de presentación, que además lo acuerdos de esa escritura son nulos, que la falta de cuentas no impide el cese y por tanto tampoco el nombramiento y que la escritura está perfectamente identificada presentando ahora el original de la escritura autorizada.

Resolución: La DG confirma todos los defectos recurridos de la nota de calificación.

Doctrina: Reproduce su doctrina sobre el cierre del registro por motivos fiscales y sobre la revocación del CIF, cierres que no puede confundirse con la declaración de fallido pues producido el cierre no se pueden inscribir ni siquiera los actos que se hayan formalizado con anterioridad a dicho cierre.

Que las consecuencias del cierre por falta de depósito están claramente establecidas en el art. 282 LSC y 378 del RRM y si bien es cierto que pudiera inscribirse el cese del administrador ello lo impide el cierre por motivos fiscales.

Por lo que respecta a los defectos 5 y 6 deben tratarse conjuntamente. Sobre ello recuerda su doctrina de que el registrador “en su calificación deberá tener en cuenta no sólo los documentos inicialmente presentados, sino también los auténticos y relacionados con éstos, aunque fuese presentados después, con el objeto de que, al examinarse en calificación conjunta todos los documentos pendientes de despacho relativos a un mismo sujeto inscribible, pueda lograrse un mayor acierto en la calificación, así como evitar inscripciones inútiles e ineficaces”. Y ello es así porque el principio de prioridad en un registro de personas no tiene la misma trascendencia que en un registro de bienes, aparte de que su formulación es puramente reglamentaria (art. 10 del RRM) y no legal.

Tampoco puede discutirse en este expediente la validez de los acuerdos, ni es admisible la petición de que se abra la hoja social para que después el administrador solucione los problemas apuntados. No obstante dice que el defecto número 5, tal y como ha sido formulado por el registrador no podría mantenerse por falta de fundamentación, pero lo que ocurre es que la fundamentación la encuentra en el defecto 6 en donde es evidente la contradicción entre “la certificación aportada por la sociedad de la que resulta la no aprobación de las cuentas del ejercicio 2016 y el contenido del documento posteriormente presentado, un acta notarial, de la que resulta lo contrario”.

Finalmente en cuanto al último defecto dado que lo presentado a inscripción es un traslado a papel de copia electrónica emitida “a los efectos de notificar al administrador cesado el hecho del cese”, esa copia, tal y como dispone el artículo 17 bis, apartado 7, de la Ley del Notariado sólo será válida para la finalidad para la que fueron expedidas.

Comentario: Se trata de defectos ya ampliamente estudiados y resueltos por la DG en múltiples resoluciones. Sólo indicaremos que la doctrina relativa al principio de prioridad, solo debe tenerse en cuenta en aquellos casos de documentos claramente contradictorios, pues en otro caso el artículo 10 del RRM deberá ser tenido en cuenta, para bien o para mal.

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Haya en la Sierra de Urbasa (Navarra). Por José Luis Lacruz Bescós

Liquidación del régimen económico matrimonial: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

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VIII.- LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: SEPTIEMBRE 2023

IR AL ÍNDICE GENERAL DEL FICHERO

ÍNDICE:

RETROACCIÓN DE LA DISOLUCIÓN A LA SEPARACIÓN DE HECHO

LA COMUNIDAD POSGANANCIAL

No confiere el derecho de uso exclusivo de la vivienda pendiente de liquidar.

EFECTOS DE LA RECONCILIACIÓN SOBRE LA DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN CAUSADA POR LA SEPARACIÓN PERSONAL.

VALORACIÓN EN LA LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES DEL USO DE LA VIVIENDA ATRIBUIDO AL CÓNYUGE CUSTODIO.

CASOS DUDOSOS DE BIENES PRIVATIVOS O GANANCIALES.

Regla general: presunción de ganancialidad de bienes adquiridos durante la vigencia del régimen; matices.
Regla general: no presunción de ganancialidad de las deudas contraídas durante la vigencia del régimen.
Bienes privativos por confesión constante la sociedad de gananciales.
Dinero privativo ingresado en cuentas bancarias gananciales.
Regalos de boda
NUEVO Premios de lotería o juegos de azar.
Animales domésticos. Situación tras la Ley 17/2021.
Salarios y análogos.
Pensiones de jubilación. Cotizaciones a la Seguridad Social.
Indemnización por bajas incentivadas o jubilación anticipada.
Indemnización por invalidez o incapacidad laboral permanente.
Indemnización por accidente de tráfico no laboral
Planes de pensiones
Indemnización por despido.
NUEVO El “negocio” derivado del trabajo por cuenta propia como autónomo o profesional. Las carteras de seguros.
Capital social de sociedades mercantiles.
Beneficios sociales integrados contablemente en las reservas
Retorno cooperativo.
Devoluciones de IRPF.
Ajuar doméstico. Valoración.

CUESTIONES INTERTEMPORALES DE LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

DISFUNCIONES ENTRE TITULARIDAD Y FINANCIACIÓN DE LOS BIENES.

Bienes adquiridos constante los gananciales con fondos privativos.
Cuotas de hipoteca sobre bienes gananciales pagadas con fondos privativos.
Inmueble comprado antes y pagado con hipoteca durante los gananciales.
Edificación en bienes privativos con fondos gananciales.

LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DEL ART. 806 LEC .

Aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto en separación de bienes
Responsabilidad por deudas en régimen de separación de bienes

LIQUIDACIÓN CONTENCIOSA: SUBASTA OBLIGATORIA.

ALGUNAS DEUDAS GANANCIALES

La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges.

REVISIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

En particular, validez de la renuncia a la acción de rescisión

ENLACES

RETROACCIÓN DE LA DISOLUCIÓN A LA SEPARACIÓN DE HECHO.

Hay jurisprudencia según la cual los efectos de la disolución de la sociedad de gananciales se remontan a la separación de hecho efectiva, si esta fue definitiva, impidiendo el abuso de derecho que representaría que uno de los cónyuges se pueda beneficiar, con ocasión de la liquidación, de bienes adquiridos con el esfuerzo individual del otro tras la ruptura de la convivencia. La compleja situación actual se remonta a la falta de coordinación entre los trabajos legislativos de lo que terminaron siendo las leyes de 13 de Mayo (reforma del REM) y de 7 de Julio (separación y divorcio) de 1981. Por entonces eran frecuentes los casos en que las separaciones de cuerpos, a veces de larguísima duración, permanecían sin documentar ni regular jurídicamente, pudiendo tales situaciones incluso ser constitutivas de delito de abandono de familia. Durante los trabajos parlamentarios de la reforma del régimen matrimonial se presentaron varias enmiendas al proyecto del Gobierno ampliando los efectos de la separación de hecho como causa de la disolución del régimen, si bien el definitivo p. 3º del 1393 solo contempló como causa “llevar separado de hecho más de un año por mutuo acuerdo o por abandono de familia”, motivo cuya operatividad se vio restringida por la exigencia de sentencia civil que lo declare, y por tanto, con eficacia desde la fecha de su firmeza y no anterior (STS 14/02/2000, rec. 1549/1995). La inmediata Ley del divorcio de 1981, ignorando aquella laguna, no reguló expresamente la situación, ni siquiera en sede de medidas provisionales, vinculando rígidamente la disolución del régimen con la sentencia de estado. La falta de objetivación legal del supuesto de hecho y de los efectos de la separación de cuerpos anterior al proceso matrimonial en cuanto al régimen económico quedaron por ello abiertos al arbitrio judicial, causa directa de la actual conflictividad e inseguridad jurídica en la materia, tratándose de procesos, caso de ser contenciosos, de larga duración y elevadísimo coste en la medida en que afectan de modo determinante a la formación del inventario. Hay discrepancias en la jurisprudencia menor incluso: a.- acerca de cuál debe ser el cauce procedimental para determinar la concurrencia de la causa y el momento de la disolución: si el proceso matrimonial o el liquidatorio del 806 y ss. LEC. b.- caso de que la ruptura esté judicializada desde el inicio, si los efectos de la disolución se pueden retrotraer al auto de medidas provisionales (SAP Madrid -22ª- 20/12/2002, rec 601/2007, SAP Madrid -22ª- 24/04/2015, rec. 710/2014) o bien se producen desde la sentencia, pero no antes (SAP La Rioja -1ª- 29/02/2008 rec. 183/2007)

En esta última polémica terció la STS 28/05/2019, rec. 3433/2016 (ponente Parra Lucán), que opta por la tesis estricta y literalista: disolución de los gananciales solo por la sentencia de divorcio y no por el auto de medidas provisionales, aunque se acredite la separación de cuerpos y de intereses económicos desde ésta última fecha o antes. Con el siguiente argumento principal: “La duración del proceso judicial desde que se admite la demanda o se dictan las medidas provisionales hasta que se dicta la sentencia es ajena a la voluntad de las partes. Esa dilación no puede ser la razón por la que se amplíe la doctrina jurisprudencial sobre la separación de hecho, basada en el rechazo del ejercicio de un derecho contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho”.

Esta sentencia, en la que resuenan claramente opiniones académicas particulares, ha sido criticada en la medida en que contraría el fundamento último de la sociedad de gananciales, como comunidad de intereses económicos de trasfondo familiar, lo que en absoluto concurre entre quienes ya han judicializado su ruptura de hecho. Que las medidas provisionales del 103 y 104 CC impliquen, como insinúa la sentencia, que el REM subsiste, implica confundir “disolución” con “extinción” de la sociedad de gananciales (expresiones que se utilizan indistintamente en varios párrafos de la sentencia, junto con la enigmática de “conclusión” -FJ 2º, párrafo ultimo). El auto de medidas provisionales puede -y debe- tener la consecuencia disolutoria -puramente declarativa y no extintiva- al menos al efecto de que “quedan cegadas las fuentes de la ganancialidad” entre quienes ni viven juntos ni cooperan de hecho en el levantamiento de las cargas familiares, pudiendo defenderse con no pocos tribunales inferiores que, incluso a falta de expreso respaldo legal, el auto no incurre en extralimitación si declara la explícitamente la “disolución” del régimen, a expensas del procedimiento de liquidación que concluirá con la extinción. Las medidas de aseguramiento patrimonial del 103.4 CC, cuando mencionan bienes “gananciales”, contemplan los integrados en la comunidad “posganancial”, disuelta pero no liquidada, pero en modo alguno a los que pudieran adquirirse después de la separación de cuerpos, como resulta de esta sentencia, los cuales difícilmente pueden ser intervenidos en una fase procesal tan preliminar. Que la regulación procesal de las medidas provisionales – recogidas en el CC por causa de la gestación política de la ley del divorcio del 81- no contemple la declaración de disolución del REM como contenido propio del auto de medidas provisionales se explica por la descoordinación entre las leyes de 13 de Mayo y de 7 de Julio de 1981 a la hora de regular el efecto de la separación de cuerpos en cuanto al cese de la ganancialidad, como explicamos más arriba. Su dislocación resulta más acusada tras la reforma de 2005, que al estimular el acceso directo al divorcio sin previa separación, vacía de fundamento los anteriores esfuerzos legales por salvaguardar los máximos efectos posibles del matrimonio en crisis (también la vinculación patrimonial), a espera de una posible reconciliación. La tesis de esta sentencia bloquea las más importantes decisiones económicas (comprarse otra casa) a quien se está divorciando, y con ello entorpece de modo antisocial la formación de nuevas familias durante todo el consabido retraso de los tribunales, como reconoce la sala I, en la tramitación los divorcios contenciosos, consolidando así un indeseable instrumento de chantaje procesal al servicio del cónyuge reticente. Hay que recordar que el frustrado Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental en caso de Nulidad, Separación o Divorcio de 10/07/2013 recogía como criterio legal el contrario a esta tesis de la Sala I.

STS 27/09/2019, rec. 6071/2018: Mantiene la doctrina anterior para un caso en que la esposa solicita “la extinción” de los gananciales en la fecha en que ella había abandonado –“presionada”, según alegó en la demanda- el domicilio familiar, seis meses antes de interponer demanda de divorcio, que se dicta 15 meses después; la instancia estima esa petición, que revoca la alzada y confirma la casación invocando la doctrina de la sentencia reseñada en el párrafo anterior. En este caso se atribuye la custodia del hijo y el uso de la vivienda familiar al padre, e impone el pago de alimenticia y el 75% de los extras a la madre, lo que permite deducir que el nivel de ingresos -gananciales- era muy superior en la esposa, que pretendía sustraer de la liquidación los generados en los casi dos años anteriores a la sentencia.

STS 02/03/2020, rec. 49/2017: La orden de protección dictada por un juzgado de violencia contra la mujer no es equiparable a la separación de hecho a efectos de considerar disuelta la sociedad de gananciales. En este concreto caso, la casación de la sentencia de apelación (que había confirmado la de instancia), retrotrayendo las actuaciones a la fase de inventario, está justificada porque tras la orden de protección se compraron bienes cuyo carácter ganancial se admitió por ambos y se realizaron disposiciones de efectivo ganancial paara atender gastos familiares, sin que ninguno de los dos pidiera entretanto medidas de aseguramiento patrimonial (1.393, 103 y 104 CC), de modo que ni remotamente concurría el dato -justificativo en la jurisprudencia clásica de la retroacción de los efectos disolutorios- del abuso de derecho en quien tras largos años de separación de hecho pretende considerar gananciales bienes adquiridos a costa del esfuerzo del otro. Que la instancia proceda de un excepcional juzgado “de violencia”, enturbia más el asunto, pues la expulsión del hogar del esposo decretada como castigo preventivo por la orden de protección no es en modo alguno equiparable a la voluntad de uno o ambos de gestionar autónomamente sus propios sus intereses económicos en separación de hecho, a lo que se añade que en este caso el procedimiento penal en que se decretó la orden terminó, como en la mayoría estadística de los casos, sin condena del marido. Por eso, este supuesto no es extrapolable como fundamento de ninguna doctrina general. Sin embargo, la ponencia vuelve a insistir en la rígida tesis de las STS 28/05/2019 y 27/09/2019, -incluso en sus peculiaridades terminológicas- consistente en que solo desde la sentencia se disuelve la sociedad de gananciales, incluyendo una larga trascripción literal de los preceptos legales en que se quiere fundamentar y añadiendo a las dos sentencias anteriormente citadas otros argumentos no vinculados a la resolución del caso concreto. La sentencia firme, en general de separación o divorcio, producen, incontrovertiblemente, la “disolución” de la sociedad de gananciales (art. 95 y 1392 CC), como afirma esta jurisprudencia, lo que abre el periodo de “liquidación” que termina con su “extinción”. La ley de 13 de Mayo de 1981, de mayor rigor técnico, equipara la “conclusión” con la “disolución” en los art. 1392 y 1393, significando que se abre la liquidación, que, a diferencia de aquella, no es un acto sino un proceso; la referencia en el 1394 a la “fecha en que se acuerde” deja abierta la posibilidad de que la disolución pueda ser posterior a la sentencia, pero no excluye que pueda ser anterior a ella. La ley de 7 de Julio de 1981, de peor técnica legislativa, confunde “disolución con “extinción” en el art 95, pero deja claro que la sentencia abre el proceso liquidatorio, pudiendo este ser instantáneo y simultáneo a la sentencia, en los casos de común acuerdo, o bien dilatado en el tiempo, en caso de conflicto: ningún precepto de la ley de 7 de Julio excluye imperativamente la retroacción de la disolución al auto de medidas (en absoluto lo hace el art 103.4 CC, que habla de bienes gananciales o “comunes”, es decir, en proindiviso o los posgananciales no liquidados). En la interpretación sistemática de las dos reformas del CC del año 81, la disolución puede ser posterior a la sentencia de separación o divorcio, por seguirse “pleito sobre la concurrencia de la causa de disolución” en cuyo caso los efectos, incluido el disolutorios, se producirán “desde la fecha en que se acuerde” (1394 CC en relación al 774.,5 LEC). Pero con el mismo amparo sustantivo, también puede ser anterior, en concreto, contemporánea al auto de medidas provisionales, si así se solicita por alguna de las partes o ambas y se declara por la autoridad judicial, como venía sucediendo en la práctica judicial anterior y ha seguido sucediendo tras las dos sentencias de 2019.

De esta sentencia aflora incoherencia en la jurisprudencia de la Sala acerca de la naturaleza jurídica del procedimiento de medidas provisionales. La STS 06/02/2020, rec. 1943/2019, obliga al alimentante a pagar la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia del procedimiento principal desde la presentación del primer escrito por el que se solicitaron medidas provisionales, con el siguiente argumento: “No puede entenderse que la sentencia de primera instancia haya recaído en un proceso diferente al de medidas provisionales previas, pues estas son unas medidas cautelares previas y conexas con el procedimiento principal ( arts. 771.5 y 772.1 LEC). Por ello, tratándose del mismo proceso ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial”. Sin embargo, al extraer consecuencias de tan categórica asimilación, hay contradicción: a efectos del devengo de alimentos, la retroacción es total, no a la presentación de la demanda principal, que es lo que exige el 148 CC -y no más-, sino del escrito con el que se inicia procedimiento que termina con el auto de medidas provisionales; en contraste, a efectos de entender disuelta la sociedad de gananciales tal retroacción no existe (STS 28/05/2019, 27/09/2019, 02/03/2020)

Nuevo STS 06/06/2022, rec. 868/2019: Sentencia que confirma la tesis estricta (disolución del régimen solo con la firmeza de la sentencia de divorcio y no antes) y declara que ni la simple salida del domicilio familiar por uno de los cónyuges, anterior a la presentación de la demanda, ni dicha presentación, ni siquiera el auto de medidas provisionales producen por sí solo la disolución del régimen antes de la sentencia de divorcio, salvo en aplicación de la doctrina que prohíbe el abuso de derecho. En consecuencia, declara aplicables al periodo intermedio entre la separación de hecho (salida del domicilio familiar) el íntegro régimen de la sociedad de gananciales, y por tanto la validez e irreivindicabilidad de las cantidades dispuestas por uno de los cónyuges para atender a las necesidades de la familia, aunque en esta concreto caso tales necesidades fueran las generadas por la propia la separación de hecho ya consentida y no las propias de la convivencia familiar que justifican las facultades de disposición unilateral. En concreto: la esposa sale del domicilio familiar en septiembre de 2013 y no se reanuda la convivencia; la sentencia de divorcio es de septiembre de 2014; en el intermedio, la esposa dispone de cuentas y fondos gananciales por importe de unos €70.000; el esposo pretende que se retrotraiga la disolución del régimen a la salida del domicilio y en consecuencia que reconozca a favor de la sociedad un crédito de reembolso de la totalidad de lo dispuesto. La casación, revocando la apelación, rechaza el argumento de la retroacción y admite que uno de los cónyuges pudiera disponer de fondos gananciales para atender las cargas familiares (alquiler de un piso y atención de las hijas comunes), pero considera excesivas las cantidades dispuestas sin que la esposa acreditara íntegramente su empleo en dichos fines, por lo que se reconoce el crédito de reembolso de la sociedad contra la esposa, salvo cantidades (11.400 €) cuyo gastos considera justificado en la atención de las necesidades familiares.

Como doctrina general puede decirse, con muchos matices, que la jurisprudencia admite que ciertos efectos de la ganancialidad puedan subsistir tras la separación de hecho y se requiere para su disolución efectiva: a.- cese defectivo de la convivencia conyugal, mutuamente aceptado, expresivo de una inequívoca voluntad de poner fin al régimen económico matrimonial, b.- transcurso de un largo período de tiempo de separación; c.- ruptura económica, acreditada procesalmente, con vidas económicamente independientes.

Doctrina general:

STS 13/06/1986 (s. 374/1986): Es un caso de consorcio foral aragonés, pero con doctrina aplicable a la sociedad de gananciales. La esposa se separó del marido en 1938 y le entregó al hijo del matrimonio, manteniéndole éste toda la vida y pagando, sin embargo, una pensión alimenticia a la esposa durante casi 20 años; al fallecimiento del marido en 1981 la esposa reclama derechos de viudedad aragonesa, sobre la base de considerar comunes los bienes adquiridos por el marido desde 1938: “al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos (protección del matrimonio conviviente), teleológicos (derechos viudales al cónyuge supérstite conviviente) y sociales (seguridad en las relaciones matrimoniales mantenidas por el afecto de los cónyuges), lo cual constituye el ejercicio anormal de un derecho que los tribunales deben impedir en aplicación del artículo siete apartado dos del Código Civil”.

En línea con la doctrina general, declaran efectos disolutorios a la separación de hecho:

STS 17/06/1988 (s. 512/1988): La esposa invoca el carácter ganancial de determinados bienes, después de fallecido el marido en 1977, pese a que llevaban separados de hecho desde 1946 y la esposa había consentido la adopción por el marido de los hijos de su segunda pareja.

STS 23/12/1992 (nº 1220/1992, rec. 2123/1990): “la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los cónyuges, pues entenderlo de otro modo significaría un acto contrario a la buena fe con manifiesto abuso de derecho que no puede ser acogido por los Tribunales en una interpretación acorde con la realidad social.”

STS 27/01/1998 (nº 31/1998, rec. 3298/1993): «la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida entre los cónyuges».

STS 14/03/1998 (nº 228/1998, rec. 243/1994). Cónyuges que se van a vivir a casa de sus respectivos padres nada más casarse, pese a tener un hijo en común. La esposa reclama, sin éxito, derechos sobre los bienes adquiridos por el marido treinta años después. Contiene resumen de doctrina.

STS 11/10/1999 (rec. 517/1995). Marido que abandona a su familia, dejando a la esposa un poder notarial general y una carta manuscrita en la que renuncia a todos los bienes comunes, entre ellos una vivienda; tras 8 años en paradero desconocido, notifica a la esposa la revocación del poder, ella pide la separación y él el divorcio; con ocasión de éste, el marido reclama en la liquidación de gananciales el carácter común de los bienes a los que había renunciado en la carta. La Sala I considera disuelto el régimen desde la separación y válida la renuncia (pese a que su naturaleza jurídica y causa negocial no son aclaradas en la sentencia), por lo que declara el carácter privativo de la esposa de la vivienda de la familia.

STS 04/12/2002 nº 1157/2002, rec. 1302/1997.

STS 21/02/2008 (165/2008, rec. 5417/2000): Declara la validez de entregas de dinero por importe de mas de 250.000€ hechas por el marido a su pareja de hecho, por considerar que la sociedad de gananciales con su esposa estaba disuelta desde la separación de hecho, pese a que con posterioridad a dicha separación hizo un testamento ológrafo donde reconocía a la esposa el tercio libre y su legítima y compró la nuda propiedad de un piso declarando que lo hacia para su sociedad de gananciales.

STS 13/09/2017, rec. 1256/2015. Cesa la sociedad de gananciales por la sentencia de separación, aunque posteriormente fuera declarado nulo el convenio privado regulador de sus efectos y el marido interpusiese demanda de divorcio contemporáneamente a la de nulidad del convenio; la esposa pretendía que fuesen gananciales todos los bienes adquiridos entre la sentencia de separación y la de divorcio.

STS 05/04/2022 (rec. 5651/2019): Sentencia que amplía significativamente y con eficacia práctica el ámbito de aplicación de la separación de hecho como causa de disolución del régimen. Matrimonio casado en separación de bienes en 1988; en 2000 pactan gananciales; en noviembre de 2013 el esposo sale del domicilio familiar y en enero de 2014 interpone demanda de divorcio; discurren paralelamente los procedimientos relativos a los efectos personales -que llegan a casación al ver desestimada la esposa su pretensión de pensión compensatoria- , y los relativos a la liquidación de los gananciales. Con ocasión de esta, la esposa pretende incluir en el activo devengos saláriales y complementos del esposo hasta la fecha de la sentencia de divorcio; la instancia considera que deben excluirse todos los devengados después de la separación de hecho coincidente con la salida del marido de la vivienda familiar; la AP lo confirma y la casación desestima el recurso de la esposa por considerar que la separación de hecho fue mutuamente consentida, lo que deduce de que ella le prohibió el acceso a él a la vivienda, revocó la donación de dicha vivienda a sus propios hijos con reserva de usufructo a favor del entonces marido, y comenzó a utilizar cuentas bancarias separadas de las del marido, por que declara a modo de doctrina legal: “la voluntad de separación personal y económica que resulta del comportamiento de ambos cónyuges permite apreciar que nos encontramos ante una previa y significativa separación fáctica con desvinculación personal y patrimonial que hace de difícil justificación con arreglo a criterios éticos y de buena fe la reclamación por parte de la esposa de derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido”.

Nuevo STS 29/05/2023 (rec.1182/2021): Matrimonio en gananciales que formalizan en 1997 un convenio privado de separación, no homologado judicialmente; divorcio en 2018 y posterior procedimiento contencioso de liquidación de gananciales; en la formación del inventario la esposa pretende que se incluyan en el inventario con carácter ganancial de todos los bienes – y al menos una deuda hipotecaria- adquiridos por el marido desde la separación de hecho hasta la firmeza de la sentencia de divorcio, lo que se estima en la instancia; el ex marido apela y la AP excluye la totalidad de dichos bienes por considerar que la separación de hecho del año 97 había producido la disolución de la sociedad de gananciales; la casación desestima el recurso y confirma su exclusión.

Matices:

STS de 02/12/1997 (rec. 3078/1993) y STS 27/01/1998 (nº 31/1998, rec. 3298/1993): La separación de hecho no priva de su carácter ganancial a los bienes que ya lo tenían antes de la separación.

STS 06/07/1998 (rec 1215/1994): La separación de hecho no priva de su carácter ganancial a los bienes que, no obstante, fueron adquiridos expresamente por ambos con indicación de que era para la sociedad de gananciales.

STS 24/04/1999 (nº 331/1999, rec. 2633/1994). Reconoce el carácter privativo de los bienes adquiridos por la esposa años después de la separación de hecho, pero no así de las rentas devengadas por el arrendamiento de los mismos que ella sola concertó, a las que atribuye carácter ganancial, a compensar con los gastos sobre dichas fincas que la esposa hubiera afrontado con fondos privativos.

STS 26/04/2000 (nº 417/2000, rec. 1286/1995). La separación de hecho debe estar respaldada por la inequívoca voluntad de romper la convivencia: No se extingue la sociedad de gananciales, pese a la separación de hecho, cuando después de dicha separación los cónyuges constituyeron una sociedad limitada, a cuyo nombre escrituraron determinada nave industrial. Declara la nulidad de la escritura pública en que se transmite dicha nave a la posterior pareja de hecho del marido.

STS 23/02/2007 (nº 238/2007, rec. 2176/2000): Señala que lo relevante no es el tiempo transcurrido desde la separación de hecho, sino que responda «a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación».

STS 15/09/2008 (nº 786/2008, rec. 1295/2002): Reconoce carácter ganancial de los rendimientos de un negocio ganancial atribuido en medidas provisionales en administración a la esposa. La esposa pretendía que los rendimientos de ese negocio fueran privativos de ella y el resto de las rentas del matrimonio, gananciales.

En jurisprudencia menor:

SAP Pontevedra -1ª- 29/10/1982 (rec. 82/2001): La separación de hecho no es invocable frente a terceros a efectos de considerar privativas las deuda contraídas por uno solo de los cónyuges derivadas de préstamos .

SAP Toledo -1ª- 16/05/2005 (162/2004): Las cuentas corrientes del matrimonio deben liquidarse por su saldo al tiempo de la sentencia y no de la separación de hecho, si ésta ha durado pocos meses, salvo que haya habido una extracción masiva de fondos en el tiempo intermedio.

SAP Murcia -4ª- 14/10/2011 (nº 486/2011, rec. 315/2011). Los efectos del cese de la ganancialidad se producen desde la separación de hecho y no desde la sentencia ni desde la presentación de la demanda.

SAP Pontevedra -1- 30/09/2014, rec. 458/2014. Cesa la sociedad de gananciales por presentación de denuncia de violencia de género, aunque la orden de alejamiento no fuera concedida.

Nuevo SAP Cáceres -1ª- 16/02/2023, rec. 1072/022: “la sociedad de gananciales debe considerarse extinguida en el momento en que se produce la separación de hecho (si se conoce, lógicamente, la fecha) con vocación definitiva, cese de la convivencia conyugal y separación de patrimonios sin vinculación a ningún acervo común, lo que se produce cuando el demandado abandona el domicilio familiar; de tal modo que, conviniendo las partes en que la separación de hecho se produjo en el mes de Octubre de 2.020, no cabe duda de que los salarios del demandado devengados desde esta fecha deben excluirse del Pasivo del Inventario del régimen económico matrimonial.”

ARAGON:

TSJ Aragón 04/01/2019 (rec. 34/2018): Al amparo del art. 247.2 CDFA el juez puede retrotraer los efectos de la disolución del consorcio conyugal al momento de admisión a trámite de la demanda de nulidad, separación o divorcio, (o al del auto de medidas provisionales), y no necesariamente al de la sentencia de separación o divorcio, en situaciones en las que antes de la sentencia se produce el cese de la vida personal y económica común de los cónyuges, y hay una administración económica independiente de las partes.

LA COMUNIDAD POSGANANCIAL

No confiere el derecho de uso exclusivo de la vivienda pendiente de liquidar.

STS 21/12/2020, rec. 962/2020: Vivienda ganancial; tras el divorcio el esposo vuelve a contraer matrimonio y al fallecer poco después no están liquidados los primeros gananciales pero la segunda esposa -la viuda- es designada en testamento por el marido fallecido legataria de usufructo universal y queda residiendo en lo que fue vivienda habitual del primer y del segundo matrimonio. La exesposa ejercita acción de desahucio por precario contra la viuda exigiendo el desalojo, lo que se estima en cada una de las tres instancias con muy distintos argumentos jurídicos. La casación considera que la exesposa estaba integrada en la comunidad ganancial pero no en la comunidad hereditaria; afirma que, aunque no lo explicitara en la demanda, ejercitó la acción de desahucio en interés de todos los comuneros, y que la cotitularidad de la comunidad hereditaria antes de la partición no confiere el derecho de uso exclusivo de ninguno de los bienes integrados en ella.

La sentencia comienza haciendo un recorrido teórico sobre el concepto de precario y su articulación procesal, y concluye que la acción de desahucio corresponde contra el poseedor sin título originario o sobrevenido, en favor del titular de un derecho preferente a la posesión. Pero llama la atención que su sentido resolutorio sea contradictorio con ese planteamiento teórico, puesto que la sentencia determina el desahucio de la viuda, que como comunera hereditaria tenía un título para la coposesión de rango incontrovertiblemente no inferior al de la exesposa por razón de los gananciales.

No parece exacto- como afirma la sentencia- que la excónyuge no esté integrada en la comunidad hereditaria, lo que la casación califica como “error” de la sentencia de la AP al afirmarlo. En el caso hay dos patrimonios indivisos articulados ambos como comunidades germánicas pendientes de liquidar: una, la comunidad posganancial, y dos, la comunidad hereditaria (aunque extrañamente no se lo plantea la sentencia, hay que inducir del carácter universal del legado que la viuda estaba legalmente facultada para posesionarse por sí sola de los bienes legados, incluida la vivienda, sin entrega por los instituidos o por los ejecutores). Por tanto, dentro de la comunidad hereditaria están los derechos del causante sobre la comunidad posganancial, y de ésta última sin duda formaba parte la excónyuge: el mancomún germánico excluye toda compartimentación, jurídica, económica o material del patrimonio indiviso. Por esa vía indirecta la demandante ostentaba una titularidad jurídico real que la integraba en la comunidad hereditaria, sin que el divorcio la expulsara de ese patrimonio indiviso en tanto el ganancial no se hubiera materializado en bienes o en cuotas romanas.

Sobre esa base, la legitimación de uno de los comuneros (posganancial o hereditario, es indiferente a estos efectos) para ejercitar en representación “supuesta” de los demás la acción de precario tiene respaldo jurisprudencial cuando se ejercita contra un extraño a la comunidad (muy clara en materia de propiedad horizontal), pero es dudosa cuando la ejercita un comunero contra otro comunero. En este caso, el testamento ordenaba a favor de la viuda legado del usufructo universal, lo que revela que había otros integrantes de la comunidad hereditaria aparte de las dos mujeres en conflicto, por hipótesis hijos del segundo matrimonio o personas vinculadas a la segunda esposa. Es atrevido por parte de la Sala I, aparte de disculpar el error de planteamiento de la demanda al no invocarla, conferir esa anómala legitimación para el ejercicio de una acción cuyo presupuesto teórico es el beneficio de la comunidad, pero que en este caso claramente perjudica a los comuneros no accionantes, cuyos intereses pueden ser radicalmente opuestos a los de la accionante.

No se deduce de los autos -ni siquiera de la sentencia de la AP- que la viuda demandada defendiera procesalmente la exclusividad de su posesión en ninguna de las tres instancias; o sea, pedía no ser desalojada, pero no consta que se opusiera a que se reconocieran a la exesposa demandante sus derechos a la coposesión. Por tanto, parece que hubiera sido más ajustado a Derecho denegar el desahucio, dejando a salvo el derecho a la coposesión tanto de la exmujer como de la viuda, lo que habría abocado a una inmediata liquidación de los gananciales y de la herencia, y manteniendo a la viuda en la posesión, habría exteriorizado el oportunismo procesal de la exesposa al no haber instado la liquidación de sus gananciales antes de intentar expulsar a la segunda mujer – esto es, a la verdadera familia del esposo- de la casa. Por el contrario, la sentencia de casación proporciona un título ejecutivo para el inmediato desahucio de la viuda, en inconciliable colisión con la voluntad del testador y con el incontrovertible derecho de ella al uso como coposeedora, generando un precedente muy peligroso para otras situaciones de comunidad. Quizá la sentencia debió estimar el recurso por considerar que la acción de desahucio por precario era procesalmente inadecuada para conseguir el efecto pretendido (neutralizar la posesión exclusiva de la viuda), y reconocer prudentemente a ambas el derecho a la coposesión, sin calificar como abuso de derecho la posesión que había tenido la viuda hasta ese momento, cuyas pretensiones de exclusividad no afloran en los autos y podrían en todo caso ser desestimadas. La sentencia detecta ese efecto anómalo en el párrafo 16 de su Fundamento Jurídico Tercero, salvaguardando al final del razonamiento el derecho a la coposesión, pero extrañamente, quizá por cuestiones de mayoría en las deliberaciones de la sala, no extrae lo que sería su simple consecuencia procesal: la enervación del desahucio.

EFECTOS DE LA RECONCILIACIÓN SOBRE LA DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN CAUSADA POR LA SEPARACIÓN PERSONAL.

El efecto de la reconciliación sobre el REM preexistente está previsto en el artículo 1443 CC, en sede del régimen de separación de bienes: “la separación de bienes decretada no se alterará por la reconciliación de los cónyuges en caso de separación personal”. Los cónyuges separados siguen siendo cónyuges y no pueden volver a contraer matrimonio ni entre sí ni con terceros, por lo que la reconciliación reactiva el matrimonio originario y no genera un nuevo vínculo ex novo. Por el contrario, en cuanto a los efectos sobre la sociedad de gananciales, si los cónyuges casados en gananciales se separan, su reconciliación no reactiva la vigencia del originario régimen, sino que se “mantiene” el régimen de separación decretado como consecuencia de la separación personal. La expresión legal, procedente de la reforma del 81, es inexacta: la sentencia o la escritura de separación determina el fin del régimen a expensas de su liquidación, con lo que en ese ínterin se puede hablar de ausencia de todo REM entre los cónyuges separados cuyas relaciones económicas no han sido liquidadas. Por el contrario, tras la reconciliación entra en vigor el REM legal de separación de bienes en sentido propio (salvo que con ocasión de la reconciliación se haya capitulado al respecto), con íntegra aplicación del régimen primario así como de otras normas inherentes a la permanencia de las relaciones económicas familiares: por ejemplo, la potestad doméstica del art. 1319 CC, la proporcionalidad en el deber de contribuir a las cargas familiares del 1438 CC o las consecuencias de la insolvencia de alguno, contempladas por ejemplo en el 1442 CC.

El art. 84 CC reformado por la LJV, sigue estableciendo que los cónyuges que se reconcilian deben ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio- sin perjuicio de su posible formalización ante LAJ o Notario- e inscribirse en el Registro Civil para su eficacia respecto a terceros. Ha sido lugar común en la doctrina interpretar que esa notificación no tiene carácter constitutivo respecto a una eventual modificación del estado civil.

La siguiente sentencia contradice estos criterios:

STS 03/01/2022 (rec. 2271/2019): Cónyuges sujetos al régimen de comunidad universal del Fuero del Baylío. Se separan judicialmente en el año 2001; ese mismo año se reconcilian y reanudan la vida en común sin que se notificara al juzgado; se divorcian contenciosamente por sentencia del año 2016. Entre la reconciliación y el divorcio la esposa había denunciado penalmente al marido por incumplimiento del pago de pensiones y el marido había adquirido al menos un bien inmueble. Con ocasión de la liquidación del régimen se discute la fecha de su disolución: el marido defiende que lo es la sentencia de separación y por tanto que la finca adquirida es de su propiedad privativa exclusiva; la esposa considera que se integró en la comunidad universal de bienes resucitada a consecuencia de la reconciliación y por lo tanto que debe incluirse en el reparto por mitad. La instancia da la razón a la esposa sobre el argumento de que la falta de comunicación de la reconciliación no es constitutiva y que la denuncia por impago no puede considerarse acto propio con significación jurídica; la audiencia confirma la instancia. La casación, con ponencia de Seoane Spigelberg, desestima el recurso del marido, confirmando el argumento de la audiencia consistente en que su recurso se basa en una legislación y jurisprudencia (el Código Civil), que no ha podido ser infringida porque no ha sido aplicada por el Tribunal como ratio decidendi; la Sala I considera que la infracción que debió ser alegada es propia de derecho foral cuya competencia correspondería al TSJ del territorio correspondiente y no al Tribunal Supremo.

Crítica:

Llama la atención de esta sentencia que todos los precedentes doctrinales y jurisprudenciales sobre el Fuero del Baylío han defendido sin fisuras la supletoriedad del Derecho Común respecto de su régimen jurídico, no codificado en forma de apéndice; habiéndose rechazado su naturaleza exclusivamente consuetudinaria (es un fuero municipal, reconocido normativamente por una Cédula de Carlos III) y por lo tanto su eventual derogación por el artículo 1976 CC de 1889, así como toda supletoriedad o reenvío al derecho portugués, en el que se encuentra su origen tanto en los pueblos de la provincia de Badajoz donde se aplica como en la ciudad de Ceuta. Por tanto, ante la insuficiencia normativa sobre los efectos de la reconciliación entre cónyuges aforados, el derecho aplicable era sin duda el Común, aun cuando el recurso del marido, por defectuosa técnica procesal, hubiera podido defender su aplicación directa y no supletoria, lo que dista de estar claro en el resumen de antecedentes y no es invocado por la Sala como criterio de desestimación del recurso de infracción procesal. Resulta indiscutible que cuando los cónyuges se reconciliaron el régimen económico matrimonial que estuvo vigente entre ellos fue el de separación de bienes del Código Civil y ningún otro, y que los efectos de la reconciliación sobre dicho régimen de Derecho Común están regulados en el propio CC, y precisamente en sede de separación de bienes (art 1443), materia de incuestionable competencia de la Sala I del Tribunal Supremo. El criterio del derecho codificado es que la interferencia de la separación de cuerpos en la vida familiar no permite reinstaurar un régimen de comunidad sin expresa declaración de voluntad concorde de los cónyuges en forma capitular. Sin embargo, la consecuencia de esta sentencia, confirmando la apelación al declararse incompetente (así como la de la AP) es que la reconciliación ha producido el asombroso efecto de que renazca no ya de un régimen de comunidad limitada (la sociedad de gananciales), sino nada menos que de comunidad universal, en radical contradicción con los criterios generales del Código Civil tanto en materia de separación de bienes como en contra de las comunidades universales matrimoniales no pactadas.

Para negar la vinculación de la esposa a sus actos propios la escueta argumentación de la Sala es que eso: ”no conforma hecho concluyente, de unívoca significación jurídica, sobre la cuestión realmente controvertida en el proceso, antes reseñada”. Tan drástica conclusión para reconocer a la esposa derechos sobre una finca que ni compró ni pagó, se apoya en la transcripción de parte de un fundamento jurídico de la sentencia de 06/04/2006 en un supuesto (segregación de garajes en propiedad horizontal inconsentida por la Junta de vecinos) sideralmente alejado de este caso. En éste se ejercitaron acciones judiciales por la esposa (denunciar al marido por impago de alimentos y demandar la liquidación del REM) basadas en una misma premisa jurídica, insubsistencia de la convivencia matrimonial que era sustantiva y procesalmente inconciliables con la subsistencia de la comunidad universal de entre ellos, a los efectos instrumentales de reclamar la mitad de lo adquirido por su esposo durante ese tiempo. Deja la Sala I primera en incógnita determinar cómo pudo la esposa redactar una denuncia penal por incumplimiento de pensiones alimenticias y posteriormente defender que seguía casada y conviviendo con su deudor para reclamar la mitad de la finca que él había comprado después de separarse.

VALORACIÓN EN LA LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES DEL USO DE LA VIVIENDA ATRIBUIDO AL CÓNYUGE CUSTODIO.

No es controvertido que el derecho de uso de la vivienda no impide la liquidación de los gananciales, si bien este derecho subsistirá en los términos establecidos en la sentencia que la declare, sin verse afectado por las adjudicaciones que se formalicen en la liquidación.

Es discutido si la asignación del uso, ya en exclusiva a los hijos, ya al progenitor custodio conjuntamente con ellos, debe ser objeto de valoración en la liquidación de la sociedad de gananciales. Es mayoritaria en los tribunales la tesis de que NO debe ser valorado, si bien dicha valoración -incluso explícita- es cada vez más frecuente en las liquidaciones amistosas del régimen matrimonial simultánea a la separación o el divorcio. La derogada Ley Valenciana 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares daba amparo legal a dicha valoración.

Tesis general:

STS 23/01/1998 (nº 41/1998, rec. 1423/1996): “la adjudicación del uso del domicilio familiar a la esposa, de la que se le puede privar, mientras no se decida especialmente no es un plus de atribución a la hora de partir, sino un medio legal de dar satisfacción a la necesidad de vivienda de quien merece mayor tutela y en ningún caso cabe hablar de derecho de usufructo”.

En el mismo sentido:

STS 23/12/1993 (nº 1258/1993, rec. 173/1991): El derecho de uso de la vivienda familiar ganancial atribuido por la sentencia matrimonial a uno de los cónyuges no constituye una carga real que deba valorarse en la liquidación para descontarla del valor total del inmueble: «No cabe admitir que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales se produzca un enriquecimiento sin causa legítima apoyándose en el torcido criterio de que el uso ya le pertenecía (en el caso, a la esposa), en virtud de lo acordado en la sentencia firme de separación, con independencia y con precedencia a sus derechos sobre el haber líquido de la sociedad de gananciales». Ahora bien , tal atribución no es absolutamente irrelevante desde el punto de vista económico sino que representa efectivamente un enriquecimiento del usuario, por lo que es posible la valoración del derecho de uso en el proceso liquidatorio “pero no como una carga que gravite sobre el inmueble, esto es, como una carga que deba descontarse de su valor total, sino como ingresos obtenidos por el cónyuge beneficiado por dicha atribución”.

STS 29/04/1994 (nº 366/1994, rec. 2004/1991).

STS 14/07/1994, nº 715/1994, rec. 2384/1991.

STS 04/04/1995.

STS de 21/01/1999 (nº 34/1999, rec.).

En jurisprudencia menor:

SAP Asturias 23/11/2000 (rec.324/2000)

SAP Barcelona -12ª- 07/02/2006 (nº 67/2006, rec. 527/2005): “También se ha considerado por la doctrina jurisprudencial que la no valoración del derecho de uso en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial, no supone infracción alguna, dado que no supone una carga a favor del usuario que infravalora la propiedad (STS de 4 de abril de 1995). En suma la adjudicación del derecho de uso, de la que no se puede privar mientras no se decida especialmente, no constituye un plus de atribución a la hora de partir, dado tratarse de un modo legal de dar satisfacción a la necesidad de vivienda de quien merece mayor tutela (STS de 23 de enero de 1998 ). Por tal consideración el uso de la vivienda familiar no integra un crédito del titular frente a la comunidad, sino una medida de protección del interés más necesitado de protección, que no encaja, en definitiva, en ninguno de los conceptos del pasivo, que se contienen en el artículo 1398 del Código Civil.»

SAP Málaga -6ª- 11/01/2006 (nº 13/2006, rec. 796/2005)

SAP Asturias 12/04/2006 (rec. 38/2006).

Excepción; SÍ procede esa valoración:

SAP La Rioja 18/05/2004 (nº 141/2004, rec. 56/2004): .” debe ser objeto de valoración el uso concedido a favor de la esposa y de la hija común a la hora de disolver y liquidar el haber de gananciales, ya que tal uso tiene que ser valorado como una carga de la sociedad a deducir del activo con las consecuencias siguientes en el supuesto de adjudicación a uno de los cónyuges de la vivienda: soportar la carga que pese sobre el bien inmueble adjudicado, ello, como es lógico, en el supuesto de que disuelta la sociedad económico matrimonial se continúe con el uso de la vivienda.”

CASOS DUDOSOS DE BIENES PRIVATIVOS O GANANCIALES:

Regla general: presunción de ganancialidad de bienes adquiridos durante la vigencia del régimen; matices.

STS 19/10/2015, rec. 1984/2013: Sobre las presunciones legales prevalecen los pactos entre cónyuges: Bien titulado como privativo de un cónyuge en régimen de separación de bienes, que en el convenio de separación se reconoce por ambos que es propiedad del no titular: hay que respetar los acuerdos entre cónyuges.

STS 16/06/2017, rec. 607/2016: La presunción de ganancialidad se puede destruir por pruebas de interrogatorio, testificales, documentales…. Se estima recurso por infracción procesal ordenando la retroacción de las actuaciones a la instancia, cuando fueron denegadas tales pruebas.

STS 10/11/2017, rec. 1155/2015: Clínica dental fundada durante la vigencia de la sociedad de gananciales a cargo de los gananciales. En fase de inventario tiene carácter ganancial, en fase de valoración habrá que estimar el carácter personalísimo de la prestación del trabajo. Para calificarlo como bien ganancial se tiene en cuenta que no solo es una forma de llevar a cabo el ejercicio de una actividad profesional, sino un negocio en el que predomina el aspecto objetivo de una estructura y organización.

Nuevo STS 27/09/2022 (rec. 250/2020): Utiliza como único argumento la prevalencia general de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 CC. El capital integrado en un plan de pensiones de la titularidad de uno de los cónyuges es privativo por aplicación del 1346.5 CC (derechos patrimoniales inherentes a la persona y no transmisibles entre vivos), pero las aportaciones realizadas durante la vigencia de la sociedad de gananciales a costa de fondos gananciales generan un crédito a favor de la sociedad al tiempo de su liquidación. Estas aportaciones están favorecidas por la presunción general de ganancialidad, y en este caso la casación estima el recurso de la esposa porque en virtud de dicha presunción es el esposo quien debía haber probado el origen privativo de los fondos en el plan de pensiones, y no la esposa cuya prueba fue considerada insuficiente por la audiencia.

En jurisprudencia menor:

SAP Albacete -1ª- 07/10/2015, rec. 183/2015: Trabajo de uno de los cónyuges en el establecimiento mercantil del otro. Se reconoce un derecho de crédito del cónyuge que trabajo contra la sociedad de gananciales por el aumento del valor del establecimiento durante la vigencia del régimen y se estima en un 15%.

SAP Valladolid -1ª- 02/01/2014, rec. 348/2013: Ingresar dinero ganancial en una cuenta privativa sin reserva ni limitación implica la voluntad de considerar ese dinero ganancial.

SAP Madrid -14ª, no Familia- 09/03/2016 (nº 94/2016, rec. 734/2015): Si se ha ingresado dinero privativo en una cuenta ganancial sin reserva durante largo tiempo puede presumirse una voluntad de atribuir carácter ganancial a ese bien.

SAP Cantabria -2ª- 17/12/2019, rec. 476/2019: Las cantidades retiradas por el esposo de una cuenta ganancial pocos días antes de abandonar el domicilio familiar se presumen que son gananciales, sin que quepa apreciar su alegación de que proceden dela venta años antes de una vivienda privativa, heredada del padre.

SAP Cantabria -2ª- 21/10/2020, rec. 83/2020: Aplica la presunción de ganancialidad a las cuotas de la hipoteca pagadas constante la sociedad de gananciales, pese a que el marido estaba en paro y alegaba que había sido pagadas por sus padres: “Teniendo en consideración que la esposa ha venido desempeñando actividad laboral durante la vigencia del matrimonio y que el esposo, aún durante los períodos de inactividad laboral, ha percibido una prestación, no puede inferirse, como pretende el apelante, que durante los lapsos de tiempo en los que él permaneció en el desempleo el dinero destinado al pago de la hipoteca haya sido necesariamente de procedencia no ganancial, y ello aunque los padres del recurrente figuren como avalistas del crédito hipotecario.”

Regla general: no presunción de ganancialidad de las deudas contraídas durante la vigencia del régimen.

Nuevo STS 27/09/2022 (rec. 892/2019): Fórmula doctrina general respecto a los supuestos en que dicha presunción queda enervada, extendiéndose la responsabilidad a los bienes adjudicados al cónyuge no deudor a consecuencia de la liquidación de gananciales. Matrimonio en gananciales en que el marido arrienda ciertas fincas rústicas, cuyas rentas resultan en su mayor parte impagadas. Se separan de mutuo acuerdo y liquidan gananciales resultando determinados excesos de adjudicación en favor de la esposa, que pretenden compensar una prestación compensatoria a tanto alzado que renuncia ella a cobrar a cambio de dicho exceso; el juzgado finalmente homologa el convenio, en el que no incluyen la deuda a favor de la heredera de arrendador de las fincas rústicas, fallecido en el intermedio. Ésta demanda a la esposa adjudicataria de la mayor parte de los bienes, y tanto el juzgado como la audiencia le niegan legitimación pasiva por considerar que las rentas impagadas eran deudas privativas del marido. La casación, más de 4 años después de la sentencia de la AP, estima el recurso: “la deuda no es privativa del marido, sino ganancial, y estaba pendiente de pago cuando se disolvió la sociedad de gananciales, por lo que debió incluirse en el pasivo del inventario de la liquidación, sin que los posibles pactos internos de los esposos acerca de su pago puedan oponerse a los acreedores, que tampoco ven mermada la tutela de su crédito por la aprobación judicial del convenio (…) procede condenarla a apagar la cantidad reclamada, pues su aceptación de la adjudicación de bienes sin haber confeccionado correctamente el inventario determina su responsabilidad por las deudas que no se hubieran abonado”. La sala deduce la ganancialidad de la deuda de los artículos 1365.2 1362.4 por considerar probado que fueron contraídas por la profesión de agricultor del marido; afirma que como regla el cónyuge que no contrajo la deuda no es deudor y no responde con sus propios bienes, pero sí con su participación en la sociedad gananciales; “además de la responsabilidad personal del cónyuge deudor según la relación obligatoria hay una responsabilidad real (sic) de los bienes que antes de la disolución formaban parte de la sociedad de gananciales, y ello aunque los bienes hayan sido adjudicados al cónyuge que no contrajo la deuda”, lo que apoya en los arts. 1317, 1402 y 1410 CC y en la remisión del 1402 a las normas de liquidación de las herencias del 1084 CC.

Nuevo STS 06/03/2023 (rec. 4973/2020): Matrimonio casado en gananciales en que el marido comete un delito fiscal en su calidad de gerente de hecho de una cooperativa de un pueblo de Badajoz consistente en la emisión de facturas falsas a nombre de una sociedad ficticia creada por él, para fingir pagos de IVA terceros con los que retener cantidades del IVA pagado por los clientes de la propia cooperativa. La sentencia le condena a indemnizar a la AEAT en €960.000 de deuda tributaria, multa separada de lo anterior, y otras cantidades menores en concepto de IRPF por declaraciones irregulares de varios ejercicios. El imputado y su esposa pactan capitulaciones matrimoniales con separación de bienes contemporáneamente a la tramitación del procedimiento penal, adjudicándose a la esposa determinado patrimonio inmobiliario. La AEAT pretende el embargo de los bienes adjudicados a la esposa por las dos deudas tributarias (IVA e IRPF) y por la sanción derivada del delito, lo que es estimado en el juzgado y la apelación. La casación hace un pormenorizado resumen de jurisprudencia en materia de responsabilidad de los gananciales por las deudas de uno de los cónyuges en el ejercicio de su profesión arte o industria así como las derivadas del ejercicio de comercio sin la oposición del consorte (bajo la regulación previgente), dictada en general en tercerías interpuestas por el cónyuge perjudicado por el embargo de las deudas de su consorte. Aplicándolo al caso concreto, la casación discrimina las tres deudas en lo que afecta a la responsabilidad de los bienes gananciales: respecto a las responsabilidades por IVA, concluye que no le son imputables personalmente al ex esposo sino a la cooperativa como sujeto pasivo del impuesto, y que no resulta que a consecuencia del delito se haya producido un beneficio personal del demandado que incrementase el patrimonio ganancial; respecto a la multa impuesta como sanción tributaria, mantiene la responsabilidad de los gananciales “la AP la considera responsabilidad ganancial por aplicación del art. 106 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del IRPF, que así lo dispone, sin que se haya articulado un concreto motivo de casación concerniente a tal pronunciamiento que cuenta con identidad propia”. Y respecto a las liquidaciones por IRPF, también declara la responsabilidad de los gananciales, con invocación del principio de responsabilidad patrimonial universal, “lo que incluye su participación en los gananciales sin que, para la subsistencia y efectividad de dicha garantía legal, sea necesario acudir a la nulidad o rescisión de las capitulaciones en las que la modificación se instrumenta (Ss. de 30/01/1986, 19/09/1987, 20/03/1988, 18/07/1991 y 13/10/1994), pues la responsabilidad del haber ganancial permanece y se mantiene no obstante haberse llevado a cabo adjudicaciones individualizadas a favor de los cónyuges».

En jurisprudencia menor: doctrina general:

SAP La Coruña -4ª- 13/10/2010, rec. 470/2010: “hemos de partir de la base de que sería un evidente error hacer responder al patrimonio ganancial, de todas las obligaciones contraídas por cualquiera de los consortes durante la vigencia del vínculo matrimonial, en tanto en cuanto aquéllas pudieron ser igualmente concertadas en su exclusivo beneficio en relación con sus bienes privativos. Así, a diferencia de lo normado en el art. 1361 del CC (EDL 1889/1) , que establece una presunción iuris tantum de ganancialidad activa, conforme a la cual «se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se demuestren que pertenecen privativamente al marido o mujer», no existe una correlativa presunción de ganancialidad pasiva, según la cual se considerasen, salvo prueba en contrario, deudas gananciales las concertadas por cualquiera de los cónyuges.

Los argumentos para mantener esta última tesis son plurales. En primer lugar, de índole estrictamente legal, al no existir un precepto de derecho sustantivo que la establezca; en segundo lugar, dada la responsabilidad personal individual y la relatividad de los contratos derivada de los art.s 1257, 1827 y 1911 del CC ; y en tercer lugar, por mor de los principios de cogestión y actuación conjunta de los cónyuges proclamados por los art.s. 1367 y 1375 del CC , de los que resulta prima facie que de la intervención individual de uno de ellos no quepa deducir la ganancialidad de la deuda. La reciente LEC apoya igualmente la inexistencia de tal presunción, cuando en su art. 541.2, relativo a la ejecución en bienes gananciales, hace recaer en el acreedor ejecutante, ante la oposición del cónyuge del deudor, la carga de la prueba de la responsabilidad de los bienes gananciales.

En tal sentido, se muestra unánime la doctrina dimanante de las resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado. Así, la resoluciones de 24 de septiembre de 1987, 18 de febrero y 24 de abril de 2002 o la de 18 de julio de 2002, que proclama: «no existe norma alguna que establezca la presunción de que las deudas contraídas durante la vigencia de aquélla sean a cargo de los bienes gananciales», o, por último, la más reciente resolución de 4 de abril de 2003 que, insistiendo en dicho orden de ideas, proclama que «no existiendo en nuestro Código Civil una presunción de ganancialidad de las deudas contraídas durante la vigencia de la sociedad de gananciales (cfr. artículos 1362 y 1365 del Código Civil ), ninguna deuda contraída por un solo cónyuge puede ser reputada ganancial y tratada jurídicamente como tal mientras no recaiga la pertinente declaración judicial en juicio declarativo entablado contra ambos cónyuges, pues a ambos corresponde, conjuntamente, la gestión de la sociedad de gananciales (cfr. artículo 1375 del Código Civil (EDL 1889/1))».

Confirman doctrina:

SAP Valencia -11ª- 21/12/1998 (s. nº 1073/98).

SAP Valencia – 10ª- 29/05/2017 (s. 486/2017). “mientras que la actuación conjunta del marido y la mujer legitima toda actuación en el sistema de cogestión y codisposición instaurado por la Ley 11/1981 (artículos 1367 en relación con el artículo 1375 del Código Civil art. 1367, art. 1375), solo en contadas ocasiones servirá la actuación individual para desencadenar la garantía (responsabilidad) del acervo común, rigiendo el principio general de considerar que el débito contraído por uno solo de los cónyuges tiene carácter privativo en tanto que no pruebe el acreedor que tal actuación queda subsumida en el ámbito de los artículos 1365 (ejercicio de la potestad domestica), 1366 (objeción extracontractual), y 1368 (sostenimiento, atención y educación de los hijos) -Sentencia del Tribunal Supremo 9 de julio de 1998″.

SAP Valencia -8ª-04/12/2019 (s.143/2019). “los artículos 1362.4. 1377,1 384 y 1365 del CC, éste última en relación con los arts . 6 y 7 CCo, (…) no implica que pueda condenarse al cónyuge que no intervino en el negocio jurídico de cuyo cumplimiento se trata, pues con tal condena podrían vincularse, inclusa, los bienes privativos del esposo no contratante, los cuales en modo alguno deben responder de las obligaciones que se puedan imputar a la sociedad de gananciales, ni mucho menos a las contraídas unilateralmente por el otro cónyuge, ya que, en principio, el consorte contratante es el que debe responder con sus bienes privativos (artículo 1373, 1440 del Código Civil), sin perjuicio de la responsabilidad que pueda alcanzar ales gananciales en virtud de lo anteriormente expuesto».

Bienes privativos por confesión constante la sociedad de gananciales.

STS 15/01/2020, rec. 3147/2017: Inmueble, posteriormente dedicado a vivienda familiar, adquirido en escritura en 1975 e inscrito como privativo de la esposa por confesión del marido; en 1991 se hipoteca en garantía de un préstamo pedido por el marido, cuya escritura consiente la esposa “a los efectos del 1377 CC”; en 2009 se formaliza convenio privado de separación conyugal en que se incluye la vivienda litigiosa y otra más, asignándose la litigiosa en uso a la esposa “hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales”; se vende una de las dos viviendas y reparten el dinero como ganancial; se plantea luego la venta de la segunda -vivienda habitual- y la esposa se niega alegando entonces su carácter privativo. La casación confirma el carácter privativo declarado las dos instancias por razón del valor probatorio de la confesión de privatividad del marido en 1975, no desvirtuado por las notas de ganancialidad afloradas en los dos documentos posteriores.

Hasta 1975 los actos de disposición de bienes parafernales (extradotales, “privativos” de la esposa) eran consentidos por el marido, en exclusiva hasta 1958, y con el consentimiento complementario de la esposa hasta 1975; la supresión de licencia marital en tal fecha, sin una inmediata reforma de la legislación hipotecaria, generó incertidumbre durante algún tiempo en la práctica notarial y registral acerca de la forma y el valor de la declaración del marido de excluir ciertos bienes de la ganancialidad en el momento de su adquisición, y del régimen de disposición de los adquiridos e inscritos de esa forma antes de la Ley de 2 de Mayo 1975, debilidades documentales que enturbian la fundamentación jurídica de este caso. El planteamiento teórico de esta sentencia, esencialmente probatorio, se ha visto superado por la Res. DGRN (hoy DGSJFP) 12/06/2020 que admite la atribución de privatividad como negocio jurídico independiente entre cónyuges, admisible al amparo de la autonomía de la voluntad; no se trata ya de probar la falsedad o simulación en la confesión del marido para desvirtuar su valor probatorio y desplazar la doctrina de los actos propios, sino si tal confesión, aceptada por el cónyuge confesado, es – incluso desde 1975- elemento de un negocio jurídico válido entre los esposos consistente en atribuir carácter privativo a un bien adquirido en gananciales, con independencia de la naturaleza de la contraprestación.

Dinero privativo ingresado en cuentas bancarias gananciales.

STS 11/12/2019, nº 657/2019, rec. 3555/2017: Declara el carácter privativo de tales fondos, aunque se ingresaran en cuentas gananciales o comunes, si está acreditado el origen privativo del dinero, (en este caso, procedente de una herencia y de una indemnización por accidente común y un seguro de accidentes) sin que pueda presumirse el ánimo de liberalidad del cónyuge que lo aportó, pese a la amplia libertad de contratación reconocida entre cónyuges : “salvo que se demuestre que su titular lo aplicó en beneficio exclusivo, procede el reembolso del dinero privativo que se confundió con el dinero ganancial poseído conjuntamente pues, a falta de prueba, que incumbe al otro cónyuge, se presume que se gastó en interés de la sociedad.”

Confirma doctrina, citando la anterior:

STS 04/02/2020, rec. 2646/2017: Confirma la alzada, que reconoce el crédito de la esposa contra la sociedad de gananciales al dejar “sentado que la esposa ingresó en cuentas destinadas a gastos familiares, dinero privativo recibido por donación de sus padres, y declara el carácter privativo de tales fondos, aunque se ingresaran en cuentas gananciales o comunes, si está acreditado el origen privativo del dinero”.

STS 01/06/2020, rec. 3453/2017: Confirma la anterior doctrina, reconociendo un crédito de la esposa contra los gananciales por razón de haber sido ingresado en cuentas comunes dinero donado por la madre de ella, invocando, además del fundamento anterior, tres preceptos legales (arts. 1319, 1364, 1398 CC). que se consideran expresivos de un criterio normativo favorable al reintegro de los fondos aportados por uno de los cónyuges al caudal ganancial para satisfacer necesidades familiares.

El caso de esta última resolución no es igual a los anteriores, pues de los antecedentes reseñados en la propia ponencia de Parra Lucán (FJ IIº 2, 2.1) se deduciría que los fondos no fueron aportados desde su patrimonio privativo por la esposa a los gananciales (negocio jurídico de “comunicación”, inherente a la dinámica ganancial), sino donados por la madre de la esposa a su hija, ya casada en gananciales (negocio jurídico gratuito entre un cónyuge y un tercero al matrimonio). Ninguna de las dos sentencias inferiores ha abordado este dato, pero supuestos como el de la sentencia pueden reconducirse -si ha mediado prueba suficiente – no al derecho general de rembolso de 1358, sino a la donación ganancial del 1353 CC, que el legislador de 1981 remarcó en un precepto independiente para excluir -en favor de la ganancialidad- cualquier interpretación procedente del régimen de la dote. La practica notarial demuestra que son sociológicamente frecuentes las donaciones de padres a hijos casados o casaderos, en que la causa gratuita está precisamente modalizada ad ferenda onerii matrimonii. Es el tratamiento tributario de estas operaciones la que ha determinado que hasta tiempos recientes se disimulara la transferencia de fondos, y que desde la reformas autonómicas de los primeros años 2000, aun formalizándose en escritura pública, se evite a toda costa que el yerno o nuera figure como donatario por su alto coste fiscal. Se trata sin embargo, máxime cuando los fondos se ingresan directamente en cuentas comunes de los esposos, de donaciones a ambos cónyuges “conjuntas y sin especial designación de partes”, en que la aceptación del yerno o nuera resulta de la entrega y del manejo posterior de los fondos por ambos (632.2 CC). En esta hipótesis, si los fondos originariamente privativos se han gastado en atenciones gananciales, al haberse ganancializado con ocasión de la donación, no debe proceder reembolso alguno.

STS 11/11/2020, rec. 2209/2018: En liquidación contenciosa de gananciales, reconoce un crédito a favor del esposo contra la sociedad de gananciales por el importe de las cantidades invertidas en la adquisición de una vivienda escriturada como ganancial, y por el importe del saldo de la cuenta bancaria existente a nombre de los dos al tiempo de la disolución del matrimonio, procediendo todos los fondos de una indemnización -incontrovertidamente privativa- percibida por el marido por un accidente de tráfico sufrido antes del matrimonio. Respecto del inmueble, excluye, como doctrina jurisprudencial asentada y cita de las anteriores resoluciones, que deba hacerse expresa reserva -en la escritura- del carácter privativo de los fondos para que proceda el derecho de reembolso. Respecto de los depósitos bancarios, excluye que la cantidad final derive de intereses y dividendos devengados por el capital inicial, pues se declara probado que los únicos ingresos del matrimonio eran una pensión de invalidez del marido, de modo los rendimientos financieros se presumen consumidos en las cargas del matrimonio, mientras que el saldo restante debe ser el capital procedente de la indemnización inicial.

STS 27/09/2021 (rec. 5688/2018): Confirma instancia y revoca apelación, reconociendo un crédito a favor del esposo contra la sociedad de gananciales por el importe de las cantidades ingresadas por el marido cuentas gananciales, procediendo acreditadamente de la herencia de sus padres, y esquematiza su doctrina en un importante FJ II: i) Los depósitos indistintos no presuponen comunidad de dominio sobre los objetos depositados, debiendo estarse a las relaciones internas entre ambos titulares y, más concretamente a la originaria procedencia de los fondos o numerario de que se nutre la cuenta para determinar la titularidad dominical de los fondos.

ii) La persona que invoque el ánimo liberal del ingreso debe justificarlo ( sentencias 454/2021, de 28 de junio; 534/2018, de 28 de septiembre, 83/2013, de 15 de febrero, y 1090/1995, de 19 de diciembre, con cita de otras).

Tampoco en las relaciones entre cónyuges, aunque estén sometidos al régimen de gananciales, se presume que el dinero privativo se aporta como ganancial ( sentencias 657/2019, de 11 de diciembre; 591/2020, de 11 de noviembre y 454/2021, de 28 de junio, con cita de otras anteriores).

iii) Para que pudiera reputarse como ganancial sería preciso la expresión de una voluntad clara en tal sentido, de modo que, en otro caso, en la liquidación, hay que estar al origen de los fondos (sentencias 657/2019, de 11 de diciembre, 78/2020, de 4 de febrero, 216/2020, de 1 de junio; 591/2020, de 11 de noviembre y 371/2021, de 31 de mayo).

Como señalamos en la sentencia, 657/2019, de 4 de febrero una cosa es que se admita una amplia autonomía negocial entre los cónyuges ( arts. 1323 y 1355 CC) y otra que pueda presumirse el ánimo liberal del cónyuge que emplea dinero privativo para hacer frente a necesidades y cargas de la familia. El régimen legal, por el contrario, refuerza que deben restituirse las sumas gastadas en interés de la sociedad».

iv) Salvo que se demuestre que su titular lo aplicó en beneficio exclusivo, procede el reembolso del dinero privativo que se confundió con el dinero ganancial poseído conjuntamente pues, a falta de prueba, que incumbe al otro cónyuge, se presume que se gastó en interés de la sociedad ( sentencias 657/2019, de 11 de diciembre, y 78/2020, de 4 de febrero, con cita de las sentencias 4/2003, de 14 de enero, y 839/1997, de 29 de septiembre, y más recientemente 371/2021, de 31 de mayo).

v) En las sentencias 657/2019, de 11 de diciembre; 78/2020, de 4 de febrero y 216/2020, de 1 de junio, hemos afirmado igualmente, insistiendo en tales ideas, que el mero hecho de ingresar dinero privativo en una cuenta conjunta no permite atribuirle carácter ganancial y, en consecuencia, si se emplea para hacer frente a necesidades y cargas de la familia o para la adquisición de bienes a los que los cónyuges, de común acuerdo, atribuyen carácter ganancial, surge un derecho de reembolso a favor de su titular, aunque no hiciera reserva de ese derecho en el momento del ingreso del dinero en la cuenta.

vi) Este derecho de reembolso se fundamenta en diversos preceptos legales. Entre las disposiciones generales del régimen económico matrimonial, en el art. 1319 CC, cuando dispone que: «Cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma (…). El que hubiere aportado caudales propios para satisfacción de tales necesidades tendrá derecho a ser reintegrado de conformidad con su régimen matrimonial».

En el marco de la regulación de las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales, establece, por su parte, el art. 1364 CC, que: «El cónyuge que hubiere aportado bienes privativos para los gastos o pagos que sean de cargo de la sociedad tendrá derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio común».

Y, en sede de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, dispone el art. 1398 CC que: «El pasivo de la sociedad estará integrado por las siguientes partidas: (…) 2.ª El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad. Igual regla se aplicará a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad. 3.ª El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad».

vii) Por último, en la sentencia del pleno 295/2019, de 27 mayo, cuya doctrina aplicamos, por ejemplo, ulteriormente, en la sentencia 216/2020, de 1 de junio, declaramos que el acuerdo de los cónyuges para atribuir carácter ganancial a un bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, y genera un crédito «por el valor satisfecho» a costa del caudal propio de uno de los esposos ( art. 1358 CC), de manera coherente con lo dispuesto en el art. 1362.2.ª CC, conforme al cual, la adquisición de los bienes comunes es «de cargo» de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2.ª CC).”

Sin embargo, en jurisprudencia menor habían venido siendo más frecuentes pronunciamientos como éste:

SAP Madrid -24- 17/10/2018, rec. 1539/2017: Confirma la instancia declarando el carácter ganancial del dinero, ex 1355 Cc (atribución de ganancialidad de común acuerdo), inferida dicha voluntad de haber permanecido el dinero más de 16 años en una cuenta común en la que se ingresaban las nóminas y cargaban toda clase de gastos familiares.

SAP Madrid -22ª- 18/02/2020, rec. 1712/2018: Revoca la instancia rechazando el crédito del marido contra los gananciales por fondos acreditadamente procedentes de su herencia paterna, invertidos en adquisición de dos inmuebles, ajuar, dos vehículos, todos gananciales y mantenimiento de los gastos domésticos:” Lo determinante a estos efectos es el destino que se le da al dinero ingresado en la cuenta común de ambos esposos y, de la prueba practicada se desprende la inequívoca voluntad del esposo de atribuir a dicha cantidad el carácter de bien ganancial, puesto que nada más recibirse el importe se ingresa en una cuenta común de la sociedad, nada más y nada menos que hace 21 años, haciendo pagos de carácter ganancial, con continuos actos de disposición y confusión entre ese dinero y el resto con que contaba el matrimonio”.

Regalos de boda.

STS 30/01/2004 (rec. 645/1998): Son anteriores al matrimonio y por tanto privativos; pero pueden ser privativos de los dos por mitad o de uno solo, en función de que se pruebe en favor de quién se ha realizado realmente la liberalidad, sin que se aplique presunción alguna de ganancialidad o de comunidad.

SAP La Coruña -4ª- 11/06/2014 (nº 187/2014, rec. 178/2014): Premio de lotería regalado a uno de los cónyuges en separación de bienes, es privativo del donatario.

NUEVO Premios de lotería o juegos de azar.

Los devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales a favor de cualquiera de los cónyuges tienen carácter ganancial ex 1351 CC. La fecha determinante es la de la celebración del sorteo. Si para la adquisición del décimo, billete o cupón, se invirtieron fondos acreditadamente privativos, procede el reintegro al aportante de tales fondos, pero no el importe del premio. Se excepciona de ese régimen los casos en que resulte aplicable la doctrina sobre disolución informal de la sociedad de gananciales por prolongada separación de hecho con disociación de intereses económicos o bien la renuncia expresa o tácita a su inclusión como bien ganancial, como por ejemplo:

STS 05/10/2022 (rec. 175/2020): Matrimonio en gananciales que se separa de hecho el 1 de abril del 2014 pasando el marido a residir en otro domicilio; ya viviendo fuera compra un décimo de lotería que es premiado en el sorteo de 24 de abril del 2014; el 26 de junio del 2014 firman convenio regulador con liquidación de gananciales que se homologa en sentencia de mutuo acuerdo de 27 de octubre del mismo año. Se declara acreditado que no se incluyó en la liquidación de gananciales el importe del premio porque parte del mismo se había destinado de común acuerdo a la cancelación del préstamo hipotecario sobre la vivienda habitual que fue incluida en la misma liquidación. Cinco años después y coincidiendo estratégicamente con la disolución de comunidad de la vivienda que había quedado por mitades indivisas y en la de que discrepaban los ex cónyuges sobre la cantidad a abonar por el ex marido a la ex esposa, ésta presenta demanda pretendiendo la adición del premio de lotería a los gananciales; desestimada en el juzgado, la AP ordena la inclusión del crédito de los gananciales contra el marido, y la casación estima el recurso de éste considerando que la esposa había renunciado a la inclusión del premio al aceptar explícitamente el carácter total de la liquidación del año 2014 y que se ponía en contradicción con sus propios actos reclamándolo extemporáneamente. (Idéntica doctrina de renuncia consciente al premio de lotería en liquidación total de gananciales, pero aplicando derecho colombiano por remisión, en STS 03/04/2018, rec. 2544/2015).

Animales domésticos.

Situación anterior a la Ley 17/2021.

Nuevo Se consideran muebles semovientes, susceptibles de titularidad asimilable a estos efectos a la propiedad. En caso de gananciales, a falta de acreditación de su titularidad privativa, es de aplicación la presunción general de ganancialidad del 1.361 CC, y si hay separación de bienes, la presunción de proindivisión igualitaria del 1.441 CC. Con ocasión de la ruptura quedan incluidos en el régimen ordinario de la liquidación del régimen económico matrimonial o de extinción de proindiviso, si bien son frecuentes los convenios reguladores que contienen estipulaciones sobre “custodia y visitas” de mascotas, de naturaleza -o al menos terminología- jurídico-personal, que vienen pasando el filtro de la homologación judicial. Excepcionalmente, los juzgados de instancia y alguna audiencia provincial han entrado en resolver atribuciones de uso de las mascotas, sin especiales referencia normativas.

SAP Navarra -2ª- 09/10/2013 (nº 182/2013, rec. 331/2012). Respecto a la mascota familiar confirma la instancia que, por vía de incidente de aclaración de sentencia, se remitía a lo acordado sobre ella por los padres en un proceso de mediación que fue impugnado por el padre al considerarlo perjudicial en otros aspectos.

SAP Barcelona -12ª- 10/07/2014, nº 465/2014, rec. 1152/2013: Remite a las partes a un juicio declarativo acerca de la propiedad de la perra “Diamante”, confirmando la instancia que rechazó adoptar medida alguna en sede de proceso matrimonial. “Las mascotas domésticas son pues seres vivos, que en concepto de bienes muebles se encuentran en el domicilio familiar, susceptibles de ser reclamados en propiedad, y en el supuesto de titularidad dominical conjunta, proceder al ejercicio de acciones en proceso declarativo, tendentes a obtener la división del bien común, o el uso compartido, sin detrimento de la utilización por el otro partícipe en la propiedad, que constituye derecho inherente al régimen de la comunidad de bienes. La alegación de la demandante de no conceder que el demandado tenga en su compañía a la mascota Diamante, por entender que ostenta la titularidad administrativa de la misma, se desvanece por la aplicación del artículo 232-3.2 del Código Civil de Cataluña, que determina que si los bienes se adquieren a título oneroso, en el régimen matrimonial de separación de bienes, durante el matrimonio y son de valor ordinario destinados al uso familiar, cual aquí sucede con la mascota controvertida, se presume que pertenece a ambos cónyuges por mitad indivisa, sin que prevalezca contra tal presunción la mera prueba de la titularidad formal. En base a las consideraciones jurisdiccionales dichas, es factible deducir la pretensión del recurrente sobre la mascota familiar, en proceso distinto al presente de carácter matrimonial, y en concreto en juicio declarativo, tal como hemos expresado”.

Esta sentencia contiene un voto particular del magistrado Joaquín Delgado Bayo partidario de regular la tenencia y el cuidado de la mascota familiar: Los lazos afectivos que la propia sentencia reconoce hacen que los animales domésticos o de compañía formen parte del hogar familiar y como tales más asimilables a los objetos vinculados al domicilio que a los meros bienes muebles que pueden ser objeto de un proceso declarativo al margen del proceso de familia.

SAP Baleares -4º- 23/02/2015 (nº 62/2015, rec. 424/2014: Confirma la sentencia de instancia (Jz 1ª instancia nº 1 de Mahón) que por vía de aclaración había resuelto literalmente “En cuanto a la mascota, se atribuye a los menores.”

Nuevo Expresivos del rechazo de las audiencias a incluir la atribución de los animales de compañía entre los pronunciamientos de las resoluciones relativa a los efectos personales de la rupturas:

Nuevo SAP Málaga -6ª- 12/04/2012, rec. 192/2012: “difícilmente tratándose de animales, semovientes, quepa llevar a cabo medida definitiva en el dictado de la sentencia del procedimiento principal y, más concretamente, como se pretende el que se atribuya la llámese guarda, custodia o tenencia de unos animales a favor de uno u otro cónyuge o la separación de ambos, una a favor del marido y el otro de la esposa, con régimen de visitas temporales, como si se estuviera tomando decisión sobre personas a las que expresamente, como no podía ser de otra manera, se refieren los artículos 92 y 94 del Código Civil , sino que, en todo caso, dada la naturaleza de los bienes, semovientes, como se ha dicho, lo correcto será su integración en el activo de la sociedad de gananciales a liquidar, sin perjuicio de que al respecto se lleve a cabo adopción de medida provisional, cual expone el artículo 809.1,”

En contraste, y de esa misma audiencia y sección:

SAP Málaga -6ª- 24/11/2016 (nº 818/2016, rec. 59/2016, ponente, Soledad Jurado Rodríguez): Dedica al tema un fundamento jurídico entero, confirmando la “custodia compartida” de la mascota entre los dos cónyuges por trimestres, con llamativas argumentaciones acerca del interés del animal separadamente del de sus dueños, y toma en consideración de las propias preferencias afectivas de la perra, sobre un informe técnico ad hoc, y cita de la ley regional sobre la materia. “Como otra de las medidas inherentes al divorcio, la sentencia establece que las partes podrán disfrutar por períodos trimestrales de la compañía del perro raza cocker, medida ya adoptada en el auto de medidas provisionales sin que conste evidencia de que la permanencia con alguno de los litigantes puede generar un perjuicio para la salud del animal. Este pronunciamiento es objeto de recurso a fin de que la perra permanezca en la exclusiva posesión del esposo, lo que fundamenta en que la esposa abandonó también al animal cuando abandonó el domicilio familiar, quedando acreditado por el informe pericial presentado las consecuencias negativas para el animal puede acarrear alternar la convivencia con dos dueños. Este motivo recurrente procede ser desestimado pues, siendo intrascendente a los efectos de esta litis la titularidad administrativa del animal, no es hecho controvertido los fuertes lazos emocionales entre ambos litigantes con la perra, y de ésta respecto de sus dos dueños, y no ha quedado acreditado que el sistema de permanencia alterna con cada uno de los condueños cada tres meses perjudique más al animal que si se optara por la que propone el recurrente consistente en la ausencia inopinada de unos de los dueños para siempre, escenario no contemplado en el informe pericial presentado por la parte ahora recurrente. Considera esta Sala que la solución adoptada en la sentencia (alternancia trimestral) es el mal menor frente a la otras soluciones sin que haya quedado acreditado, ni tan siquiera se ha alegado, que la perra propiedad de los litigantes haya sufrido alguno de los perjuicios que augura dicho técnico durante el transcurso de más de un año en que el animal viene conviviendo por trimestres alternos con cada uno de sus dueños bajo el sistema establecido en el auto de medidas provisionales, y ello sin perjuicio de que las partes puedan acordar un sistema de estancias a favor del dueño cuando la posesión de la perra le corresponda al otro. La Ley de Protección de Animales de Andalucía Ley 11/2003, de 24 de noviembre tiene por objeto la regulación de las condiciones de protección y bienestar de los animales que viven bajo la posesión de los seres humanos, y en particular de los animales de compañía, en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía. En aplicación de la misma se establece como medida integrada en la anterior que el sistema de posesión de la perra podrá modificarse en ejecución de esta sentencia si alguno de los condueños incumple las obligaciones de cuidado que dicha Ley impone a los mismos respecto del animal.”

SAP Madrid –22ª- 29/10/2013, rec, 83/2013: “la medida que se solicita sobre el animal ha de ser reconducida al ámbito de los acuerdos que puedan alcanzar las partes sobre el mismo , en cuyo límite tendrá trascendencia pero sin la cualidad de medida judicial – susceptible de ejecución – en el proceso de familia, por cuanto la pretensión sobre las estancias del animal como tal acuerdo o medida sobre unas visitas del animal no implica derecho alguno que pueda ser ejecutado y en consecuencia nada cabe acordar sobre ello en este momento procesal, por ser inapropiada su adopción en este proceso matrimonial y sin perjuicio de otras acciones que en torno a tal cuestión puedan ejercitarse.”

SAP Barcelona -18ª- 10/04/2018, nº 298/2018, rec. 939/2017: Confirma la instancia atribuyendo a la esposa la propiedad del perro común.

SAP Barcelona -12ª- 14/06/2018 (nº 664/2018, rec. 809/2017): Revoca la instancia, concediendo la custodia compartida pedida por el padre sobre la hija, de 3 años, y suprime del régimen de custodia la incongruente declaración del juzgado relativa a los desplazamientos del perro con la niña en las estancias de fines de semana y vacaciones, que el padre no quiere asumir. ”No es controvertido que el perro es de titularidad formal de la Sra. Santiaga aunque fue adquirido por ambas partes ( minuto 44 de la vista) y antes del nacimiento de la menor . Pues bien, es preciso diferenciar el pronunciamiento de aquellos casos en los que ambas partes interesan el cuidado y atención de la mascota habiéndose llegado a regular incluso con carácter excepcional dentro del proceso de familia un «régimen de visitas» acogiendo la mascota los cuidadores en sus respectivos domicilios. Este no es el caso. La mascota es atendida por la Sra. Santiaga y el Sr. Segismundo , más allá de momentos puntuales o requerimientos de la menor en el acompañamiento en tiempos de custodia o acuerdo entre las partes, rechaza su cuidado, cuidado al que no se puede obligar no pudiendo así desplazar la responsabilidad de atención del animal ni habilitando eventuales incidentes de ejecución que exceden del ámbito del proceso de familia al no haberse siquiera pactado por las partes. No se ha acreditado por lo demás una vinculación de la mascota con la hija más allá de la normal , ni la exigencia de dicho desplazamiento material en beneficio de la menor tal y como alega la Sra. Santiaga , habiéndose puesto ya de manifiesto por ésta en la contestación a los hechos nuevos invocados por el Sr. Segismundo problemas en el cuidado de la mascota que no deben ser asumidos o resueltos por un Tribunal en el estricto ámbito de un proceso de familia y de las consecuencias de la ruptura del vínculo matrimonial.

SAP Madrid -22ª- 05/10/2020, rec: 719/2019: “En cuanto a los gastos del perro, ha de volverse a reproducir aquí lo que se acaba de argumentar en el anterior fundamento de derecho in fine, puesto que se trata de una pretensión que no se formalizó en la demanda reconvencional, donde sólo se suplicó «que el perro de la familia, Chiquito , irá siempre donde vaya el menor, y junto con el mismo», lo que motivó que la resolución judicial de instancia no se pronunciara sobre el particular. En orden a las estadías del animal con una u otra parte litigante, en el escrito impugnativo se solicita «que en los períodos vacacionales el perro residirá con el menor y con el progenitor con el que se encuentre». Aunque se reduzca ahora a las vacaciones la petición que en la reconvención se extendía a todas las estancias del hijo, lo cierto es que el can, al tratarse jurídicamente de un bien mueble ( artículos 333 y 335 del CC), queda sometido a las normas generales de administración de bienes mientras no se modifique nuestro ordenamiento jurídico, sin que por tanto puedan establecerse en este procedimiento matrimonial otras obligaciones sobre el mismo para cualquiera de las partes litigantes que no sean las que procedan del propio acuerdo extrajudicial de éstas”

A nivel de juzgados de primera instancia se registran dos tendencias:

Representa un paso más en la aplicación a los pleitos sobre animales domésticos de las normas sobre conflictos familiares, en lugar de los de la liquidación del régimen matrimonial o los bienes comunes, entre otras:

S Juzg. Ins. 9 Valladolid, 27/05/2019 rec. 1068/2018: Se advierte que esta materia ha sido objeto de una proposición de ley en 2017, para considerar a los mismos como seres sensibles en línea con el Protocolo Anexo al Tratado de Ámsterdam de 1997, constitutivo de la UE. Declara probada la cotitularidad de ambos contendientes, pese a figurar a efectos administrativos de uno de ellos, y otorga la “custodia” de forma alterna por periodos de 6 meses, con posibilidad de visitas de un fin de semana al mes.

Ejemplifica la tendencia de seguir calificando las mascotas como semovientes, evitando algunos de los desvaríos terminológicos antes reseñados, y sin perjuicio de aplicar amplios criterios de admisión y valoración de prueba para decidir su asignación, entre otras:

S Juzg. 1ª Inst. 4 Murcia 21/06/2019, rec. 1041/2018: Considera que nuestro ordenamiento califica a los animales domésticos semovientes y como tales pueden ser objeto de propiedad exclusiva o copropiedad, pero no procede establecer un régimen de custodia, al venir referida esta terminología a los hijos menores de edad implicados en un proceso de familia. Otorga la propiedad (y el uso) a la mujer en un conflicto de pareja de hecho porque no considera acreditado que el hombre se haya encargado del cuidado del animal ni se haya interesado por él y según la declaración del veterinario tiene un apego muy fuerte con la mujer por lo que en caso de un disfrute compartido sufriría ansiedad.

Situación tras la Ley 17/2021.

La Ley 17/2021, de 15 de diciembre “de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales”, desborda la anterior dialéctica acerca de si los animales domésticos deben ser considerados como bienes semovientes, cuya atribución habría de resolverse en sede de la liquidación del REM, o bien seres vivos asimilados en alguna medida a los miembros de la familia, lo que residencia las previsiones a su respecto en sede de regulación de los efectos personales de la ruptura. La opción legislativa a favor de la segunda tesis se ha materializado fundamentalmente, en lo que afecta al Derecho de Familia, en los siguientes artículos del CC, pendientes de desarrollo jurisprudencial:

Artículo 91: En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, la autoridad judicial, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, el destino de los animales de compañía, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

Artículo 92 7ª. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.»

Artículo 94 bis. La autoridad judicial confiará para su cuidado a los animales de compañía a uno o ambos cónyuges, y determinará, en su caso, la forma en la que el cónyuge al que no se le hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como el reparto de las cargas asociadas al cuidado del animal, todo ello atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, con independencia de la titularidad dominical de este y de a quién le haya sido confiado para su cuidado. Esta circunstancia se hará constar en el correspondiente registro de identificación de animales.»

Artículo 103 1ª bis: “Determinar, atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, si los animales de compañía se confían a uno o a ambos cónyuges, la forma en que el cónyuge al que no se hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.»

Salarios y análogos.

Hace resumen de doctrina la importante sentencia de 26/06/2007 (nº 715/2007, rec. 2750/2000) que intenta extractar el fundamento resolutorio común a varias modalidades de prestaciones parasalariales: “El resumen de la doctrina de esta Sala lleva a la conclusión que existen dos elementos cuya concurrencia permite declarar que una determinada prestación relacionada con los ingresos salariales, directos o indirectos, deba tener la naturaleza de bien ganancial o, por el contrario, queda excluida de la sociedad y formará parte de los bienes privativos de quien la percibió. Estos dos elementos son: a) la fecha de percepción de estos emolumentos: si se adquirieron durante la sociedad de gananciales, tendrán esta consideración, mientras que si se adquieren con posterioridad a la fecha de la disolución, deben tener la consideración de bienes privativos de quien los percibe; b) debe distinguirse entre el derecho a cobrar estas prestaciones que debe ser considerado como un componente de los derechos de la personalidad y que, por esto mismo, no son bienes gananciales porque son intransmisibles (sentencias de 25 marzo 1988 y 22 diciembre 1999, mientras que los rendimientos de estos bienes devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, tendrán este carácter (sentencia de 20 diciembre 2003).

Una aplicación “inversa” de lo anterior referida a deudas salariales aparece en la

SAP Madrid -24ª- 07/03/2019 (rec. 1318/2018) : Las cantidades que debía devolver a los servicios de empleo la esposa por haberlas recibido indebidamente durante la vigencia del régimen, son a cargo dela sociedad de gananciales, por lo que si han sido abonadas tras la disolución de la misma con cargo a cuentas privativos, generan un crédito de la esposa contra los gananciales.

Pensiones de jubilación. Cotizaciones a la Seguridad Social.

Son privativas si se devengan después de la disolución de los gananciales:

STS 20/12/ 2003 (nº 1224/2003, rec. 666/1998): “la pensión de jubilación controvertida corresponde exclusivamente al esposo de la demandada, que la generó por su actividad laboral, y su nacimiento y su extinción dependen de vicisitudes estrictamente personales del mismo (el hecho de su jubilación, en cuanto al primero, y el de su eventual fallecimiento, respecto a la segunda).Otra cosa es que los frutos o pensiones que se perciban por el Sr. Silvio durante la vigencia de la sociedad de gananciales con motivo de su jubilación tengan carácter ganancial como afirma el citado artículo 1.349 CC”

STS 20/12/2004 (nº 1249/2004, rec. 2943/1997): “ referidas pretensiones, centradas en el supuesto de estimar ganancial la pensión que viene percibiendo el esposo por jubilación, no pueden ser atendidas por cuanto que como razona la sentencia de instancia, con criterio que compartimos, debemos remitirnos al artículo 1.362 CC que establece que «serán a cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: 1º) El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia», es decir, vigente el matrimonio el dinero que cobraba el esposo se encontraba sometido a la obligación de soportar el sostenimiento de la familia, pero una vez disuelto no puede entenderse que subsiste dicha obligación sin que por ello, el camino de considerar como ganancial la pensión del marido sea válido ya que se trata de un derecho personal del trabajador al que no es tampoco aplicable el artículo 1.358.

STS 26/06/2007, nº 715/2007, rec. 2750/2000: “1º Por lo que se refiere a las pensiones de jubilación, es doctrina consolidada que las generadas después de la disolución de la sociedad de gananciales es un bien de naturaleza privativa, como afirma la sentencia de 29 junio 2000. La de 20 diciembre 2003 resolvió un motivo planteado sobre la pensión de jubilación, en el que el recurrente consideró que dicha pensión debería tener carácter ganancial por el «hecho de que la misma surja de la cotización a la Seguridad social durante el tiempo legal, pues esta cotización se realiza con dinero ganancial»; la sentencia desestima el motivo porque la pensión de jubilación controvertida corresponde exclusivamente al esposo de la demandada, que la generó con su actividad laboral, y su nacimiento y su extinción dependen de vicisitudes estrictamente personales del mismo (el hecho de su jubilación, en cuanto al primero, y el de su eventual fallecimiento, en cuanto al segundo). Así mismo, la sentencia de 20 diciembre 2004 consideró que no es ganancial la pensión del marido «ya que se trata de un derecho personal del trabajador al que no le es aplicable el artículo 1358».

Cotizaciones a la Seguridad Social: Supuesto correlativo al anterior. Las pagadas durante la vigencia de la sociedad con fondos comunes son a cargo de los gananciales y no dan derecho a compensación alguna al tiempo de la liquidación. Sin embargo, en el caso del régimen de autónomos, hay jurisprudencia menor que considera que las abonadas por encima del mínimo legal son aportaciones voluntarias, en alguna medida asimilables a los fondos de pensiones, por lo que generan un crédito a favor de los gananciales por la diferencia entre lo obligatorio y lo cotizado voluntariamente en exceso. Lo anterior es discutible en la medida en que, al menos los últimos años, las cotizaciones voluntarias de los autónomos amparan también los riesgos de incapacidad laboral transitoria y desempleo, por lo que tales pagos no solo repercuten en la futura pensión de jubilación del cotizante, sino también en que durante su vida laboral pueda mantener cierto nivel de ingresos incluso en caso de enfermedad, accidente o cese, circunstancias de las también se beneficia la sociedad de gananciales durante su vigencia, debiendo presumirse en todo caso que la cantidad cotizada fue consensuada por los dos cónyuges. En la liquidación, el importe del crédito de los gananciales contra el cónyuge trabajador por la diferencia de cotizaciones en casos de matrimonios de larga duración puede alcanzar cantidades inasumibles (En 2019, hay una diferencia de más de 800 € mensuales de pago entre las bases mínima y máxima de cotización de los autónomos). Sin embargo:

SAP Alicante -4º- 22/11/2012, nº 460/2012, rec. 777/2011: “ciertamente las cotizaciones por encima del mínimo son voluntarias y así la situación guarda cierta analogía con los planes de pensiones donde las aportaciones con dinero ganancial han de computarse en la liquidación en los mismos términos aquí pretendidos (entre otras muchas, sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 2011).”

Indemnización por bajas incentivadas o jubilación anticipada.

Se consideran privativas, en general, si bien los intereses o rentas que generan constante la sociedad son gananciales; privativos en su totalidad, si se devengan después de la disolución del régimen:

STS 26/06/2007, (nº 715/2007, rec. 2750/2000):2º Respecto de las pensiones por jubilación anticipada, o con mayor, propiedad, la indemnización por extinción de la relación laboral en un plan de bajas incentivadas de la empresa en la que el marido prestaba sus servicios, la sentencia de 22 diciembre 1999 entendió que dicha prestación «no retribuye un trabajo precedente ni constituye un complemento de los sueldos percibidos, sino que proviene de la pérdida de dicho trabajo por jubilación anticipada, de manera que la nueva situación laboral de D. (…), que ha obtenido después de la separación legal de su esposa, sólo a él afectan, con la consiguiente repercusión, no comunitaria, de la indemnización por prejubilación, que posee una clara proyección de futuro, y en este sentido, es ajena a los principios de la sociedad de gananciales».

STS 22/12/1999, (nº 1096/1999, rec. 2905/1995): “Sobre tales bases debe concluirse que la indemnización de que se trata participa de la naturaleza privativa, ya se considere como un derecho patrimonial inherente a la persona, ya como un bien adquirido en sustitución de otro genuinamente particular, cual sería el salario futuro (art. 1346.3 del Código Civil. No obstante lo anterior, la respuesta dada al tema de los frutos devengados por dicha indemnización, referida en el párrafo tercero de este fundamento de derecho, encuentra justificación en el artículo 1347.2 del Código Civil, que atribuye naturaleza ganancial a los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales, y no empece lo hasta ahora argumentado.”

SAP Valladolid-3ª- 21/04/2003 (nº 151/2003, rec. 101/2003): Esta Audiencia, siguiendo la doctrina y jurisprudencial más reciente (STS de 22-12- 1999, 29-6-2000) viene entendiendo que este tipo de indemnizaciones -por cese laboral por regulación de empleo- tiene la naturaleza privativa, ya se considere un derecho patrimonial inherente a la persona y no transmisible, ya como un bien adquirido en sustitución de otro genuinamente particular cual sería el salario futuro (Art. 1346.5 y 3 del Código Civil.)

Indemnización por invalidez o incapacidad laboral permanente.

Jurisprudencia contradictoria: En ocasiones se considera ganancial porque prevalece su entidad económica, no como resarcimiento de daño inferido a la persona. Se consideran privativas en los casos en que la indemnización -en general por accidente laboral y con más dudas respecto a la enfermedad profesional- no pretende compensar la pérdida de la capacidad de trabajo sino secuelas físicas inhabilitantes, sobre todo si son indemnizadas en cuantía extravagante a la categoría profesional del trabajador; para justificar la naturaleza privativa las audiencias oscilan entre considerarlo como un derecho patrimonial inherente a la persona (art. 1346.5º CC), o como un bien adquirido en sustitución de otro genuinamente particular, cuál que sería el salario futuro (art. 1346.3 CC);

Ganancial:

STS 26/06/2007 (nº 715/2007, rec. 2750/2000):3º En relación con las indemnizaciones obtenidas por el esposo por una póliza de seguros que cubría el riesgo de invalidez, se excluye del artículo 1436.6 CC, “toda vez que su carácter es totalmente económico o patrimonial, basado en su derecho al trabajo, pero que no se confunde con éste, por ser una consecuencia económica y permanencia que se hace común en el momento en que se percibe por el beneficiario trabajador y, por consiguiente ingresa en el patrimonio conyugal, que al disolverse la sociedad de gananciales ha de liquidarse y repartirse entre ambos cónyuges o sus herederos (sentencia de 25 marzo 1988 referida, sin embargo, al régimen navarro de la sociedad de conquistas).

STS 28/05/2008 (nº 429/2008, rec. 5198/2000): Matiza lo anterior en consideración a la fecha de percepción de estos devengos: solo son gananciales si se adquirieron durante la vigencia del régimen; mientras que si se cobran con posterioridad a la fecha de la disolución son bienes privativos de quien los percibe.

STS 20/09/2019, rec. 272/2017: Confirmando la alzada, considera ganancial la indemnización pagada por la compañía de seguros al banco acreedor de un préstamo hipotecario sobre vivienda ganancial por razón de un seguro “de amortización”, constituido sobre la cabeza del esposo, con designación de “beneficiarlo” al banco. La casación no entra en considerar, por defectuoso planteamiento del recurso por infracción procesal, que la indemnización se había devengado después de la separación de hecho y con respeto a un convenio privado entre los cónyuges no homologado judicialmente. Para calificar la naturaleza de la indemnización, la sentencia se fija exclusivamente en el beneficiario (el banco acreedor, pues el esposo nunca la cobró sino que se vio liberado de la deuda hipotecaria) y no en el riesgo cubierto, que según la posibles variantes de ese tipo de pólizas hubiera podido ser cualquier caso de insolvencia (por ejemplo, por jubilación voluntaria) o solo por siniestro que anulara la futura capacidad de trabajo del asegurado, en cuyo caso la calificación ganancial parece discutible.

Privativa:

STS 14/12/2017, rec. 1045/2015: En un trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y previsiblemente definitivas que disminuyen o anulan su capacidad laboral, la naturaleza y función de la indemnización tiene una clara función de resarcimiento de daños personales.”

En jurisprudencia menor:

Ganancial, sin consideración a si el trabajador era autónomo y se pagaba su propia póliza, o por cuenta ajena y la pagaba la empresa:

SAP La Rioja 31/07/2000,
SAP Álava 18/05/2009 (rec. 628/2008)
SAP Ciudad Real 25/11/2010 nº 291/2010, rec. 248/2010

Privativo:

SAP Navarra 08/10/2004 (rec.315/2013): Indemnización percibida constante matrimonio en concepto de invalidez laboral.

SAP Lugo -1ª- 05/06/2006 (nº 165/2006, rec. 81/2006): «No nos encontramos ante una incapacidad temporal, sino que las indemnizaciones concedidas tienen una vocación de futuro, y en consecuencia no sustituyen el rendimiento del trabajo, sino la propia capacidad para trabajar que ha de entenderse como bien personalísimo o derecho patrimonial inherente a la persona».

SAP Asturias -4ª- 24/11/2006 nº 412/2006, rec. 437/2006: Indemnización por accidente laboral « viene expresamente reconocida en el núm. 6 del artículo 1.346 del Código Civil, al atribuir ese carácter al «resarcimiento de daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges”.

SAP La Coruña -5ª- 12/11/2010 (nº 400/2010, rec. 371/2010) y SAP La Coruña -5ª- 25/03/2008 (rec 444/2007): Carácter privativo a una indemnización por incapacidad permanente total derivada de accidente laboral del esposo, pues su razón de ser en la reparación que se le procuró dar al perceptor por los perjuicios que se le causaron, primordialmente en su cuerpo, por lo que dicha reparación debe ser considerada bien propio y exclusivo de quien la recibe.

SAP León -1ª- 23/02/2011 nº 61/2011, rec. 394/2010: Es privativa la parte de indemnización correspondiente a daños personales, es ganancial la correspondiente a daños materiales.

SAP Vizcaya -4ª-, 20/06/2011 ( nº 448/2011, rec. 180/2011): Es privativa, con cita de algunas de las anteriores.

Indemnización por accidente de tráfico no laboral.

Es privativa ex 1346.6. CC:

STS 26/12/2005 (nº 1039/2005, rec. 1766/1999): Si la esposa administraba el importe de la indemnización recibida por un accidente era como mandataria del marido y no en virtud de la cogestión de los gananciales. (Esta sentencia es citada por otras de audiencias provinciales como ejemplo del carácter privativo de indemnizaciones por incapacidad laboral, pero de los autos no parece deducirse que el accidente de tráfico de este caso tuviera carácter profesional ni in itinere)

SAP Ávila 16/10/2014 (nº 114/2014, rec. 137/2014): La esposa quedó afecta a una discapacidad mental del 75% a causa de un accidente, por el que percibió una indemnización de 248.000€. El marido gestionó el cobro a nombre de él, y con el importe concertó la compra de tres viviendas; con ocasión de la liquidación del régimen se reconoce el carácter ganancial de las viviendas, pero se incluye en el inventario una deuda de la sociedad a favor de la esposa por el importe de la indemnización invertido.

Planes de pensiones.

Los derechos capitalizados son privativos del cónyuge titular de Plan, sin perjuicio del resarcimiento de lo invertido a costa de la sociedad de gananciales; si las aportaciones se realizan exclusivamente a cargo de la empresa o de terceros, no hay restitución alguna a favor de los gananciales en el momento de su liquidación. Si se han empezado a cobrar las prestaciones del plan por acaecimiento del riesgo cubierto, voluntario o involuntario, (jubilación, incapacidad, etc, ) las devengadas hasta la disolución de los gananciales se consideran gananciales y las devengada después, privativas.

STS 27/02/2007 (rec. 1552/2000): “La primera nota que distingue los Planes de pensiones de los salarios está en que si bien se trata de una prestación económica a favor del trabajador, no produce un incremento de su patrimonio, sino que pasan a formar parte de un Fondo de pensiones que será gestionado por un tercero, de manera que los partícipes no tienen ningún control sobre las cantidades integradas en el correspondiente Fondo. En el caso concreto que se discute en este recurso, D. Lucio sólo podía obtener los beneficios del Plan de pensiones si se cumplían los condicionantes previstos, que eran la jubilación del partícipe, la invalidez absoluta y permanente, la viudedad y la orfandad y que mientras estas contingencias no se produjeran, no tenía ningún derecho a obtener ninguna cantidad. Además, el Plan de pensiones tenía la naturaleza de Plan del sistema de empleo en el que el promotor, la empresa «Caja de Ahorros I.», efectuaba la totalidad de las aportaciones; por ello debe concluirse que no entra dentro de las prestaciones salariales que deban tener la naturaleza de bienes gananciales”.

STS 26/06/2007 (nº 715/2007, rec. 2750/2000): “4º La sentencia de 27 febrero 2007 ha considerado que los planes de pensiones del sistema de empleo, no hechos aun efectivos en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, en los que la sociedad no había efectuado ninguna inversión, debían considerarse privativos del marido.

STS 06/06/2019 (rec. 2867/2016): Revoca alzada. Prevalecen sobre los anteriores criterios el pacto los cónyuges acordando en su momento que el fondo de pensiones se repartiera a partes iguales, consenso que tiene sustento en el principio de libertad de contratación entre cónyuges.

Nuevo STS 27/09/2022 (rec. 250/2020): Revoca la apelación y confirma la instancia. El capital integrado en un plan de pensiones de la titularidad de uno de los cónyuges es privativo por aplicación del 1346.5 CC (derechos patrimoniales inherentes a la persona y no transmisibles entre vivos). Las aportaciones realizadas durante la vigencia de la sociedad de gananciales a costa de fondos gananciales generan un crédito a favor de la sociedad al tiempo de su liquidación. En este caso se discutía sí la mayor parte o todos los ingresos en el plan de pensiones procedían de los rendimientos o dividendos de una determinada sociedad mercantil domiciliada en Gran Bretaña, de la que era titular el marido; la audiencia no considera prueba suficiente de esta procedencia determinados correos electrónicos procedentes presuntamente de la propia entidad mercantil, por lo que estima el recurso y excluye cualquier compensación a favor de los gananciales; la casación estima el recurso de la esposa porque debe prevalecer durante los gananciales la presunción de ganancialidad del artículo 1361 CC, de modo que es el esposo quien debía haber probado el origen privativo de los fondos en el plan de pensiones, y no la esposa cuya prueba fue considerada insuficiente por la audiencia.

Nuevo CRÍTICA:

La ponencia de la profesora Parra Lucán a esta sentencia contiene una afirmación injustificadamente categórica y que corre riesgo de ser recolectada por resoluciones ulteriores y por la jurisprudencia menor como expresiva de un principio general extrapolable a los conflictos sobre la titularidad de los planes de pensiones. La expresión es: “No es la esposa quien debe probar que las aportaciones se hicieron con dinero ganancial, sino que es el esposo quien debe probar que no se hicieron con dinero ganancial”. El caso presenta caracteres especialísimos, pues el plan de pensiones en cuestión tenía un capital consolidado a la fecha de liquidación de gananciales de €88.592, capital que, según resulta de los autos, había sido aportado catorce años antes en un único ingreso de 90.000€ en 2005, y no mediante aportaciones periódicas mensuales o anuales. El verdadero conflicto subyacente consistía en que el esposo era titular de una relevante participación en el capital social de una entidad mercantil domiciliada en Gran Bretaña, y desde la que al parecer se había realizado esa única aportación alzada de capital al plan de pensiones, en presunto concepto de “dividendos”. La prueba aportada por la esposa para acreditarlo era objetivamente insuficiente, lo que le hizo perder la apelación: correos electrónicos en inglés de personal administrativo de la sociedad del marido, dirigidos a la esposa en contestación a inquisiciones de ella precisamente para esclarecer el origen de las aportaciones al plan. Que el debate procesal sobre el origen de los fondos estuviera circunscrito a ese aspecto priva al esposo de poder argumentar acerca de si, aunque efectivamente todo lo capitalizado en el plan procediera de su sociedad inglesa, tales fondos tenían o no el carácter de beneficios societarios apropiables -de naturaleza incontrovertiblemente ganancial-, o bien respondían a titulizaciones del capital social por vía de subrogación real en forma de cuotas sobre planes de pensiones. Este último caso comienza a ser una alternativa en los planes corporativos de pensiones de las grandes empresas y en modo alguno puede afirmarse que los fondos de pensiones capitalizados total o parcialmente contra acciones o participaciones de la misma empresa -o de otra- tengan siempre naturaleza ni de retribución del trabajo ni de beneficios societarios apropiable: lo que el titular gana en el plan de pensiones lo pierde en acciones suyas de la empresa. Por ello, la aplicación plana de la presunción de ganancialidad se queda notoriamente corta para estos supuestos.

En la situación sociológicamente predominante de aportaciones a planes de pensiones, estas se suelen realizar por pequeñas cantidades extraídas del ahorro familiar, en interés de ambos cónyuges sin consideración a quien trabaje o no y si lo hace por cuenta propia o ajena. Para esos frecuentísimos supuestos, llamados a una expansión exponencial por razón de la quiebra técnica del sistema público de pensiones, esas pequeñas cantidades de ahorro invertido en planes de pensiones del marido o de la mujer encajan tipológicamente en el concepto de gasto a cargo de la sociedad de gananciales del artículo 1362,1º CC inciso final “atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia” aunque la reforma del 81 estuviera pensando al redactar así el inciso en primas de seguros. Aplicar la presunción de ganancialidad del 1361 a cada una de las pequeñas cantidades aportadas por ambos a sus planes en situación de normalidad familiar durante décadas para configurarlas como créditos de los gananciales contra cada aportante, como podría deducirse de este sentencia, resulta jurídicamente infundamentado y sociológicamente nocivo: los complementos de las pensiones públicas deben ser carga de la familia, y, en gananciales, a cargo del propio caudal común. No deben generar derecho de reembolso.

SAP Madrid -22ª24/07/2019 (rec. 1041/2017): Si el plan se ha rescatado y los derechos consolidados se han hecho efectivos antes de la disolución dela sociedad de gananciales, prevalece la presunción de ganancialidad y se considera que los fondos obtenidos se han fusionado con los restantes bienes gananciales sin ue se puede invocar su privatividad..

Indemnización por despido.

Jurisprudencia contradictoria: algunas sentencias la califican como ganancial o privativa según que se devengue antes o después de la disolución del régimen, o bien según que el despido se haya producido antes o después, aunque se liquide y pague más tarde; otras consideran que, aunque se devengue después de la disolución, su importe global debe prorratearse proporcionalmente a lapso de tiempo de trabajo discurrido constante la sociedad de gananciales. Los criterios de la jurisprudencia favorables a la ganancialidad presuponen que la capacidad de trabajo “permanece incólume tras el despido”, lo que deducen tan solo de que el despedido puede volver a trabajar y de que no se pierde la indemnización por volver a ser contratado. Lo anterior no es exacto en la medida en que la indemnización por un ulterior despido será siempre inferior a la primera, al perder el trabajador la antigüedad consolidada hasta el cese, e ignora la dimensión moral de tal indemnización por despido -que es desde luego privativa ex 1346.6 CC-, y cuya cuantificación es sencilla al menos en los casos en que el importe abonado es superior a lo establecido legalmente como mínimo. Las prestaciones por desempleo devengadas constante la sociedad son gananciales, como ingresos salariales, pero si se cobra capitalizada para constituirse como empresario autónomo, alguna sentencia la ha considerado privativa, incluso si se devenga o se cobra antes de la disolución de los gananciales.

Consideran ganancial la Indemnización por despido: STS 26/06/2007 (nº 715/2007, rec. 2750/2000) :”si bien es cierto que el derecho a ser resarcido por la pérdida del trabajo tiene un fuerte componente moral, también lo es que, en este caso, se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerar que la indemnización percibida por D. José adquirió la condición de bien ganancial, puesto que se ha obtenido aún vigente la sociedad de gananciales, que se disolvió pocos meses después de haberse cobrado, y es una consecuencia económica del trabajo efectuado por su perceptor, que, además, debe calcularse según los parámetros referidos al salario percibido hasta aquel momento por el trabajador y no se pierde por la obtención de un trabajo posterior a la sentencia que la reconoce. En suma, que estas indemnizaciones deben seguir el mismo régimen que el salario en relación a su condición de gananciales”

STS 28/05/2008 (nº 429/2008, rec. 5198/2000): “algunas veces se ha considerado que la indemnización va a sustituir la pérdida de un derecho privativo, por ser inherente a la persona, como es el derecho al trabajo y por ello dicha indemnización no debe tener la condición de ganancial, sino que es un bien privativo, por aplicación del principio de la subrogación. Pero este argumento no resulta convincente, puesto que el derecho al trabajo permanece incólume, ya que el trabajador despedido sigue en el mercado de trabajo y puede contratar su fuerza laboral inmediatamente después del despido; en realidad lo que ocurre es que la indemnización por despido constituye una compensación por el incumplimiento del contrato y por ello mismo va a tener la misma consideración que todas las demás ganancias derivadas del contrato, siempre que se hayan producido vigente la sociedad de gananciales. El derecho que permite el ejercicio de la fuerza de trabajo no se ha lesionado en absoluto; lo único que ha quedado vulnerado de alguna manera es la efectiva obtención de las ganancias originadas por la inversión de este capital humano, que es lo que según el art. 1347.1 CC resulta ganancial. NO obstante, esta sentencia matices que si el inicio del trabajo por el que se cobra la indemnización es anterior al matrimonio o a la sociedad de gananciales., esa parte debe considerarse privativa.

STS 18/03/2008 (nº 216/2008, rec. 82/2001): “la indemnización cobrada por D. José Augusto en virtud del despido improcedente en la empresa donde trabajaba, debe ser considerada como bien ganancial, porque tiene su causa en un contrato de trabajo, como el actual, que se ha venido desarrollando a lo largo de la vida del matrimonio. De todos modos debería tenerse en cuenta en el cálculo de la concreta cantidad, que tiene la naturaleza de bien ganancial el porcentaje de la indemnización que corresponde a los años trabajados durante el matrimonio”.

STS 03/07/2019 (rec. 3860/2016): Más clara a favor del prorrateo, revocando alzada y reconociendo jurisprudencia firme anterior, en un caso en que la relación laboral había durado once años y el matrimonio solo diez meses, y la AP (Sección 24 de Madrid) había considerado ganancial.

Nuevo La sentencia que seguidamente se reseña es básica en la materia pues, sin formular explícitamente doctrina legal, resume jurisprudencia interpretando cuál parece ser el criterio firme de la Sala I. Específicamente en dos aspectos:

a.- Naturaleza jurídica: la indemnización por despido no tiene carácter personalísimo como inherente a la persona (art 1346.5 CC) puesto que La indemnización no viene a sustituir la pérdida de un derecho privativo como es el derecho al trabajo, ya que tal derecho permanece incólume no obstante el despido, pues el despedido puede retomar su actividad laboral en cualquier modalidad. Se trata un beneficio más inherente al ejercicio del derecho al trabajo (art 1347.1 ) pues lo que se indemniza es “una compensación por el incumplimiento del contrato” (sic).

b.- Sobre el anterior principio general, la determinación del carácter privativo o ganancial de una concreta indemnización por despido se determina por la fecha de su devengo en relación a la fecha de disolución de los gananciales; la primera fecha es la de la notificación al trabajador de su cese por parte la empresa, con independencia de que la procedencia del despido y la cuantía de la indemnización se determinen con posterioridad judicialmente, en conciliación o en acuerdo sobrevenido; la segunda fecha es la de la firmeza de la resolución que decreta el divorcio, que generalmente es la de sentencia o decreto de primera instancia o la de la escritura notarial de divorcio amistoso, siendo excepcional que se impugne judicialmente la propia disolución del vínculo, y ello, siempre con independencia de que la liquidación de los gananciales se practique con posterioridad. Solo si el devengo se produce durante la vigencia de los gananciales, es decir, antes de la disolución por sentencia, decreto o escritura, se puede cuestionar la proporción de la indemnización que tiene carácter ganancial en función del tiempo trabajado durante o fuera de la vigencia entre los cónyuges de la sociedad de gananciales; si se ha devengado con posterioridad a la disolución, la indemnización es íntegramente privativa del trabajador despedido sin prorrateo alguno, aunque durante la mayor parte de duración del contrato de trabajo estuviera vigente el régimen de gananciales.

Lo anterior resulta, con las imprescindibles extrapolaciones de:

STS 23/12/2022 (rec. 4814/2020): Matrimonio en gananciales contraído en 1992; entre 1993 y 2017, fecha de divorcio, el marido trabaja para una empresa de la que su esposa es copropietaria. En febrero de 2017 la esposa detecta una infidelidad del marido y le pone un detective, suspendiéndose la convivencia; en abril del 2017 la empresa de la que la esposa es copropietaria despide al marido y ofrece indemnización; se decreta el divorcio por sentencia del juzgado de 13 de noviembre del 2017; por sentencia de lo social de enero del 2018 se declara improcedente el despido y se fija la cuantía definitiva de la indemnización -53.000€- que se termina cobrando meses después. En noviembre de 2018 el esposo demanda judicialmente la liquidación de los gananciales; en primera instancia no se incluye crédito alguno por razón del despido, lo que confirma la AP. La esposa recurre y la casación estima el recurso considerando que como regla general la indemnización por despido es ganancial pues es un beneficio económico derivado del ejercicio del trabajo al ejercicio del trabajo y no una indemnización personalísima por la pérdida del mismo; y considera en este caso íntegramente ganancial la indemnización por haberse devengado meses antes de la firmeza de la sentencia de divorcio sin que conste que el marido hubiera impugnado de dicha sentencia más que su pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia pero no al cambio de estado civil.

En jurisprudencia menor:

SAP Albacete -1ª-. 30/07/2015, rec. 197/2015: “se deduce que el Tribunal Supremo hace equivalentes a estos efectos la «percepción» y el «devengo», de forma que son gananciales tanto las indemnizaciones percibidas durante la sociedad de gananciales como las devengadas constante la misma, como es la de autos, que deriva de un despido que se produjo cuando aún no se había disuelto la misma”.

SAP MADRID -22ª- 01/04/2014, rec 474/2013): La capitalización de la prestación por desempleo para constituirse en trabajador autónomo, cobrada antes de la sentencia de divorcio, es privativa.

NUEVO El “negocio” derivado del trabajo por cuenta propia como autónomo o profesional. Las carteras de seguros.

La condición o cualidad de trabajador autónomo o profesional titulado es una inherencia a la persona de carácter puramente privativo, que no puede ser incluido ni valorado en la liquidación de la sociedad de gananciales. (art 1346.5 CC). No se trata solo de la titulación académica o del alta y antigüedad en una determinada actividad -colegiada o no-, sino de la cualificación integral -incluidos, por ejemplo, la experiencia o el conocimiento del mercado- que concurren en el profesional autónomo en cada momento de su trayectoria laboral. Por el contrario, todos los beneficios derivados de dicha actividad durante la vigencia de las sociedades gananciales, cualquiera que sea la titulación profesional que lo ampare o el concreto régimen de cotización como autónomo, pertenecen a la sociedad de gananciales y deben ser incluidas en el momento de su liquidación. Tales beneficios no son solo los estrictos rendimientos económicos devengados a favor del autónomo profesional en forma de ingresos dinerarios. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de tal actividad profesional son privativos, (1346.8 CC) pero la materialización patrimonial del trabajo autónomo en forma distinta de los ingresos económicos forman parte de la sociedad de gananciales. Ejemplo de esto último (elementos patrimoniales no dinerarios) son las carteras de seguros consolidadas a consecuencia del ejercicio de la actividad de agente o mediador.

STS 26/03/2011 (rec. 681/1996): Confirma instancia y apelación declarando gananciales, por extravagar el concepto de cualificación profesional inherente a la persona “el negocio de Asesoría, Gestoría y Agencia de Seguros» y «el incremento de la cartera de pólizas de seguro”, pese a que el marido no era gestor ni estaba dado de alta como tal sino graduado social : no cabe reducir el concepto de negocio a establecimiento mercantil, ni confundir el negocio con la cualidad personal o condición profesional de una persona. Y obviamente deben ser considerados como bienes gananciales los rendimientos de todo tipo que por el trabajo u ocupación, como por prestaciones o bienes de la persona, se obtengan durante la vigencia de la sociedad de gananciales, y lógicamente se comprenden los incrementos económicos que se producen en los resultados patrimoniales como consecuencia del prestigio, valía y dedicación a la actividad profesional”.

Capital social de sociedades mercantiles.

STS 18/09/1999 (rec. 2992/1995): “el art. 1.347.5º C.civ., aun prescindiendo de estas consideraciones, no se reﬁere sino a la creación de empresas individuales con fondos comunes, o con fondos privativos y comunes, no a la de sociedades con personalidad jurídica propia distinta de la de los socios. En este último supuesto, la aportación dará derecho a obtener las acciones o participaciones correspondientes, que tendrán naturaleza privativa o ganancial en función del carácter de la aportación, pero la sociedad creada no será en sí misma ni ganancial ni privativa.”

Seguida, entre otras por: STS 10/10/2017: «Cuando se haya formado una sociedad, la titularidad privativa o ganancial de las acciones o participaciones se resuelve por aplicación de las reglas generales contenidas en los arts. 1346 y 1347 CC , tal y como entendió la sentencia 731/1999, de 18 de septiembre De la aplicación de estas reglas resulta: 1) que tendrán carácter privativo las acciones o participaciones que pertenecieran a uno de los cónyuges con anterioridad a la sociedad de gananciales (art. 1346.1.º) o que hayan sido adquiridas a costa de bienes privativos, incluido por tanto el caso de una empresa privativa que se constituye como sociedad durante la vigencia de la sociedad de gananciales (art. 1346.3.º); y, 2) que tendrán carácter ganancial las acciones o participaciones adquiridas a título oneroso a costa del caudal común, tanto si la adquisición se hace para la comunidad como si se hace para uno solo de los esposos ( art. 1347.3.º), con independencia de quién adquiera el carácter de socio. Además, cuando sea procedente, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 1352 CC (para las nuevas acciones, títulos o participaciones sociales) y en el art. 1384 CC por lo que se reﬁere a los actos de administración y disposición.

Hay un matiz a la anterior tesis -en contra de la ganancialidad- en cuanto a las pequeñas sociedades familiares, en los frecuentes casos en que la actividad como autónomo se instrumenta a través de una sociedad limitada constituida o continuada durante la vigencia de la sociedad de gananciales. Pese a que exigencias institucionales de la estructura del capital de las sociedades mercantiles dificultan la valoración del trabajo personal como aportación de capital -privativo- en la constitución o aumento de capital, hay una tendencia jurisprudencial a atribuir esa naturaleza jurídica a variopintas modalidades de aportaciones “in natura” distintas del efectivo metálico, reconduciéndolas más o menos explícitamente al párrafo 8 del art 1346 CC como, por ejemplo, los utensilios, máquinas o elementos informáticos característicos del negocio, mercaderías o “stocks” que el cónyuge aportante tenía de su ejercicio previo de la actividad como autónomo, etc. Lo anterior se traduce en que con ocasión de la liquidación de los gananciales se procede a deslindar la proporción de acciones o participaciones sociales que fueron suscritas constante los gananciales a cambio de dinero -de las que se afirma su carácter ganancial- de las que fueron suscritas a cambio de este tipo de bienes, que como privativas quedan fuera del proceso liquidatorio, descartando la aplicación del inciso ultimo del 1346.8 CC que postularía más bien a favor de la ganancialidad de toda la empresa “común”. Ejemplo de lo anterior es:

SAP Valencia -10º- 22/05/2019 (rec. 1231/2018): (El subrayado en nuestro). En caso de constitución como una sociedad limitada del negocio de peluquería anterior de la esposa, con aportación mixta de utensilios de la esposa peluquera y de dinero de ambos cónyuges: “hubo una aportación privativa en especie de la esposa a la constitución de la sociedad consistente en su actividad profesional previa al matrimonio (art. 1346.8 del C.Civil) que se concreta en 13.264 participaciones /euros a fecha de la constitución de la sociedad.”

Beneficios sociales integrados contablemente en las reservas

STS 03/02/2020, 2716/2017: Ponencia de Seoane Spiegelberg; matrimonio en gananciales, ambos en segundas nupcias; el esposo es titular privativo de participaciones sociales de un holding de varias sociedades, presumiblemente familiares; a su fallecimiento se liquidan gananciales entre los hijos del primer matrimonio de él y la viuda, que exige la inclusión como ganancial del importe de las reservas sociales correspondientes a beneficios no distribuidos al final de los 11 años de duración de los gananciales; se estima la demanda en la instancia, lo revoca la apelación y confirma la exclusión la casación: “Las reservas no se pueden pues identificar sin más como frutos de los rendimientos de un bien productivo y como tales gananciales, en tanto en cuanto pertenecen a la sociedad de capital, se hallan integradas en su patrimonio separado y distinto del correspondiente a los socios, y sometidas a un concreto régimen jurídico societario”.

La tesis defendida por esta sentencia deja reducida a cero la participación de la sociedad de gananciales -con ocasión de su liquidación- en los beneficios de la sociedades de capital que no se hayan incorporado al capital social o repartido en forma de dividendos. Su discutible apoyo argumental y el claro boquete al fraude que estimula anticipan futura litigiosidad judicial para todo empresario que se divorcie sin haber tomado la elemental precaución de pactar separación de bienes. Es cierto que lo resuelto en la instancia era incorrecto, pues reconocía a los gananciales un crédito por el “importe” de las reservas, consecuencia de la errónea creencia de que la sociedad de gananciales tiene el usufructo de los bienes privativos. El fruto o beneficio ganancial de acciones o participaciones, cuantificadas al tiempo de su liquidación, no se calcula sobre la cuantía nominal de las reservas no repartidas (y menos, sin consideración a su periodo de formación) sino sobre el aumento del valor contable de las participaciones correspondiente a las reservas no repartidas ni capitalizadas durante el periodo de vigencia de la sociedad de gananciales. Esta sentencia del Supremo no distingue, lo mismo que otras de audiencias de las que ésta parece ser tributaria, la apropiación del beneficio, que lógicamente solo es posible cuanto este se ha materializado contablemente, con la revalorización de la participación a causa del beneficio no repartido: el dividendo pagado es “apropiable” ; la reserva es “liquidable” como crédito de los gananciales contra el cónyuge dueño de las participaciones por el plusvalor antes expresado. Esa revaloración de las cuotas del capital de una sociedad entre dos momentos temporales no depende solo de las expectativas de ganancias futuras, como podría pensarse en el caso de acciones cotizadas, sino también de las ganancias pasadas que han consolidado contablemente la empresa en forma de reservas. Este es el criterio del art. 128.1 LSC para caso de usufructo de acciones o participaciones, y aunque entre partes es derogable por pacto, es el aplicable a todo supuesto de derechos de disfrute sobre las cuotas de un capital social, por responder a la dinámica tipológica del capital de las sociedades mercantiles. Lo desenfocado de la sentencia se comprende mejor analizando las alternativas contables del beneficio empresarial. Por decisión de la Junta y tras ser cubiertas las reservas obligatorias, los beneficios pueden repartirse como dividendo, en cuyo caso son gananciales íntegramente si bien las participaciones en teoría deben seguir valiendo lo mismo que antes del reparto (en la práctica, la expectativa de ganancias genera plusvalor, que en caso de aumento de capital se articula mediante la prima de emisión). Pero, por pura dinámica empresarial y sin concurrir fraude alguno, también pueden, bien capitalizarse como nuevas participaciones o aumento del valor nominal de las antiguas, o bien dejarse “metidos en la caja” (reservas libres: las estatutarias y legales son obligadas). En estos dos últimos casos, las antiguas participaciones valen más explícita o implícitamente a consecuencia de haberse incorporado las ganancias al capital: si se aumenta capital con los beneficios, el plusvalor se materializa en nuevas cuotas de capital (acciones o participaciones), de modo que quien tiene derecho a participar de los beneficios (p ej, usufructuario o patrimonio ganancial), tiene también derecho a que su título de disfrute se amplíe a alguna parte del capital social ampliado (art. 129, 3 y 4 LSC). Si el plusvalor del capital no se materializa, que es el caso de los beneficios aparcados como reservas, este plusvalor debe ser calculado para abonarse con ocasión de la liquidación del título de disfrute, pues de otro modo su titular nunca lo llega a percibir. Ninguna de las dos últimas variantes (beneficios a capital o a reservas) han sido reconocidos como fruto por esta sentencia. Este plusvalor, cuya exacta cuantificación contable puede ser compleja, tratándose de empresas que hayan dado beneficios netos durante el plazo de vigencia del título de disfrute, generalmente no coincidirá con el simple importe nominal de la participación correspondiente a las reservas que quedan al final del período de cálculo, pero desde luego será superior a cero, como defiende la Sala I para este caso. La tesis del Supremo (el beneficio no repartido pertenece a una persona jurídica distinta de los socios) podría tener sentido si las participaciones involucradas son acreditadamente gananciales aunque solo uno sea socio, y la liquidación del régimen implica el reparto por paquetes de los propios títulos, de modo que, por hipótesis y si los estatutos lo permiten, los dos cónyuges vayan a ser socios por separado y por igual tras la liquidación del REM y puedan materializar en el futuro su derecho a los frutos no materializados. De otro modo, el facilísimo escamoteo de los beneficios no repartidos al cónyuge del dueño privativo de las participaciones puede resultar no solo del fraude, como dice la sentencia, sino también de la capitalización de las reservas, pues negado el derecho ganancial al fruto para un caso (reservas no capitalizadas), se comprende que se negara también para el otro (reservas a aumento de capital).

Esta sentencia cita como representativas de las dos tesis contradictorias en la jurisprudencia menor las siguientes:

Sentencias que consideran que la sociedad de gananciales ostenta un derecho de crédito por las reservas constituidas mientras duró el matrimonio, frente al cónyuge titular privativo de las acciones o participaciones sociales:

SAP La Coruña -5ª- 05/05/2006, (s. 171/2006)

SAP Valencia -10ª- 07/05/2013 (s.300/2013).

SAP Madrid -21ª-17/12/2013.

SAP Guipúzcoa -3.ª- 11/02/2014 (s. 49/2014).

SAP Oviedo -6ª- 17/09/2017 (s 276/2017).

Sentencias en contra de la inclusión de los beneficios destinados a reservas en el activo de la sociedad de gananciales:

SAP San Sebastián -2ª- 14/03/2011 (s. 89/2011)
SAP Vitoria -1ª 17/01/2012 (s. 8/2012)
SAP Madrid -22ª- 07/02/2014 (s. 127/2014).
SAP Salamanca -1ª- 30/03/2017(s. 192/2017)
SAP Huelva -2ª- 19/10/2018 (s. 567/2018, está mal citada en la del Supremo, que la fecha el “10 de octubre”).

Nuevo Tras la sentencia de STS 03/02/2020, rec. 2716/2017:

Nuevo SAP León -2ª- 23/06/2020 (s.191/2020): Transcribe literalmente parte del fundamento jurídico clave de la STS 03/02/2020 y lo aplica al caso concreto: “En base a la anterior doctrina, y no aportándose dato o elemento alguno que permita suponer la existencia de un comportamiento fraudulento al constituir las reservas, esto es tuvieran la finalidad de hurtar el derecho a la percepción de ganancias que, en concepto de frutos de bienes privativos, corresponderían a la comunidad ganancial de la que participa el cónyuge no titular, es claro que no procede la inclusión en el activo del inventario de las referidas reservas”.

En esta enumeración de sentencias contrarias al derecho de los gananciales a los beneficios llevados a reservas, extraída de la sentencia del TS de 03/02/2020, se echa de menos la siguiente:

SAP Madrid -24ª- 09/01/2014 (rec. 957/2012, s. 6/2014, ponente De la Vega Llanes): Los beneﬁcios de la sociedad anónima, de la que es socio el apelado, como titular de unas acciones que tienen carácter privativo y que han sido destinados a reservas, no han salido de la propia entidad, que ostenta su propia personalidad jurídica independiente, ni se han incorporado de alguna manera al patrimonio del apelante o al ganancial, ni en deﬁnitiva, tienen la consideración de frutos o rentas de un bien privativo, siendo éstos los que comparten la naturaleza ganancial, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.347.2º del Código Civil ; esos beneﬁcios no son dividendos repartidos a los socios, que sí tendrían la consideración de frutos civiles, sino incrementos invertidos en la propia sociedad, de los que no participa el socio por esta condición; por otro lado, que la participación del socio se haya revaluado como consecuencia de tal aplicación, es algo que no inﬂuye en la consideración como ganancial del incremento, en la medida en que las plusvalías generadas por inversiones ajenas a fondos gananciales, o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, no comparten la naturaleza ganancial, y ello al margen de que esa revalorización o plusvalía, deba evaluarse, no en el momento en que tiene lugar, sino en el del reparto de dividendos, que sí tendrían naturaleza ganancial, o en el de la liquidación de la propia sociedad.

STS 15/06/2020 (rec. 2719/2017): Revocando la alzada, aborda un caso sustancialmente distinto de la de STS 03/02/2020, 2716/2017. Liquidación contenciosa de gananciales en la que además de otros bienes existen participaciones de una S.L., controlada por ambos cónyuges, en la que cada uno tenía de antiguo sendos paquetes de participaciones privativos (mayor del del marido que el de la esposa), existiendo además de origen otro paquete mayoritario de naturaleza ganancial; durante la vigencia de los gananciales se acuerdan tres ampliaciones de capital, todas con cargo a reservas: dos de ellas con emisión de nuevas participaciones y la última con ampliación del valor nominal de las anteriores; la instancia reconoce el crédito de los gananciales contra cada uno de los cónyuges por el valor de los paquetes privativos de participaciones suscritos durante la vigencia de los gananciales; la audiencia -sección 22 de Madrid- confirma ese criterio respecto de uno de los cónyuges, pero no en cuanto al otro; la Sala estima el recurso contra esto último por infracción procesal, pero -y es lo importante- declara que las participaciones suscritas en las tres ampliaciones por razón de la titularidad privativa de las anteriores tienen carácter privativo y procede el derecho de reembolso a favor de los gananciales, mientras que las suscritas por razón de las participaciones gananciales conservan dicho carácter sin que proceda derecho de reembolso alguno.

El razonamiento de la sentencia es exclusivamente civil. FJ III, 3, párrafo 6º: En cualquier caso, como señala el art. 1352 II del CC, si para el pago de la suscripción preferente se utilizaren fondos comunes, o se emitieran acciones con cargo a beneficios, se reembolsará el valor satisfecho, siendo éste último el caso que nos ocupa, en que para proceder al aumento del capital social, vigente la sociedad ganancial, se emitieron nuevas participaciones, que fueron adjudicadas tanto a la sociedad ganancial, como a cada uno de los consortes privativamente. Por consiguiente, se genera un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales, en tanto en cuanto las reservas, que encierran beneficios no repartidos, fueron aplicadas a adjudicar a los cónyuges participaciones de su exclusiva titularidad; mientras que, por el contrario, las reservas destinadas a la emisión y adjudicación de participaciones gananciales no generan ningún derecho de crédito a favor de la sociedad conyugal, al convertirse precisamente en bienes de aquélla naturaleza, que serán objeto del oportuno reparto en las operaciones liquidatorias, sin generar ningún derecho de crédito de la sociedad de gananciales..”

Esta sentencia se está citando con cierta ligereza en jurisprudencia menor y doctrinalmente como una confirmación de la STS 03/02/2020, 2716/2017, que dejaría así fijada doctrinal legal vinculante, cuando más bien puede ser interpretada como una cierta rectificación del criterio allí establecido. La coherencia con el razonamiento de la sentencia de febrero de 2020 -es decir las reservas no repartidas no son frutos que generen crédito a favor de los gananciales- hubiera debido llevar a la conclusión aquí de que las participaciones suscritas a cambio de las que anteriormente eran gananciales debían haberse atribuido por mitad en sendos paquetes privativos a cada uno de los dos cónyuges. Al reconocerse su carácter íntegramente ganancial, lógicamente sin derecho de reembolso alguno, se está aplicando el principio de subrogación real (es decir, se defiende que las reservas gananciales, si se convierten en capital se, materializan en nuevas participaciones gananciales) con lo que se está reconociendo el carácter de “fruto” de las reservas no repartidas en forma de dividendo, lo que había sido negado sin matices en la STS 03/02/2020, rec. 2716/2017.

Se vuelve a echar de menos toda consideración en esta sentencia a la dinámica del capital de las sociedades mercantiles, y en concreto la nula observancia del criterio de consolidación de los beneficios societarios en capital que resulta con claridad del artículo 128 LSC. Esta sentencia considera que la sociedad de gananciales es acreedora de cada uno de los cónyuges por la totalidad del importe de las reservas que se materializaron en la creación de las nuevas participaciones privativas. A nuestro juicio, ese criterio solo es válido si las participaciones de origen habían sido suscritas con tal carácter privativo desde el mismo momento constitutivo de la sociedad, y entretanto no había habido otros aumentos con cargo a reservas; es decir, en la exclusiva hipótesis de que la totalidad de las reservas acumuladas desde que los cónyuges adquirieron las participaciones de origen se estaba materializando en forma de capital con ocasión del aumento o aumentos posteriormente acordados, dato este último -antigüedad de las participaciones de origen- que no resulta de los antecedentes del caso. Si por el contrario las participaciones privativas habían sido suscritas tiempo después de la constitución, de otros aumentos con cargo a reservas, o por hipótesis, poco antes de acordarse la ampliación de capital, el crédito a favor de los gananciales bajo ningún concepto debería ascender a la totalidad del importe de las reservas convertidas en capital – como se deduce de esta sentencia-, sino que sería aplicable el criterio liquidatorio del artículo 128.1 LSC. Esto es, el crédito ganancial solo ascendería a los beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados en el balance durante el lapso en que cada uno de los cónyuges había sido titular privativo de dichas participaciones; el exceso, que se debió tener en cuenta al fijar la prima de emisión de dichas participaciones al ser suscritas, es beneficio exclusivo de los respectivos suscriptores, por tanto, privativo, sin que los gananciales tengan crédito alguno. Por otra parte, la coordinación del criterio establecido en esta sentencia con el muy criticable que defendió la Sala I en la de STS 03/02/2020, rec. 2716/2017 implica que, si además de las reservas capitalizadas en nuevas participaciones o aumento del valor nominal de las antiguas, hay en el balance de la sociedad al tiempo de la liquidación de los gananciales otras reservas, estas siguen perteneciendo a la propia sociedad limitada sin que los gananciales tengan ningún crédito por razón de ellas. En el caso de esta sentencia, ese criterio perjudica a la esposa, que tenía menos de la mitad de participaciones privativas que su esposo.

Retorno cooperativo.

SAP Álava 03/05/2004 (rec. 56/2004): Los retornos cooperativos son gananciales si se reparten durante la vigencia de la sociedad de gananciales (1347.1., y 2 CC).

SAP Alicante 03/10/2013: Los extornos o participación del cooperativista en las pérdidas son deudas gananciales.

Devoluciones de IRPF.

Se consideran íntegramente gananciales las correspondientes a ejercicios fiscales durante la vigencia sociedad de gananciales, o bien la parte correspondiente a los días de dicho ejercicio en que estuvo vigente el régimen hasta su disolución. Las sentencias sobre este tema, al menos las de las AAPP, no discriminan la parte la cuota tributaria que correspondería a bases imponibles generadas por bienes inequívocamente privativos (ej. por indemnizaciones por daños personales a un cónyuge o por expropiaciones de bienes privativos.).

Ejemplo de la tesis general: SAP Vizcaya, -4ª- 02-03-2007, nº 173/2007, rec. 315/2006.

Ajuar doméstico. Valoración.

Es conflictiva la inclusión en el mismo de determinados bienes de especial valor económico o afectivo para los cónyuges, así como la consideración de ”elementos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio” (art 1346.8 CC), especialmente tratándose de profesionales o autónomos que ejercen su trabajo en el domicilio familiar. En ese punto se observa una clara relajación de la presunción de ganancialidad. En cuanto a la valoración del ajuar, los tribunales provinciales, aceptando en general como razonable la aplicación analógica de los criterios fiscales, oscilan entre las siguientes variantes:

Tres por ciento del valor de mercado de la vivienda:

SAP Asturias -4ª- 27/07/ 2006 (rec. 217/2006): “La valoración del ajuar doméstico se hace aplicando analógicamente los criterios de ponderación establecidos en el Impuesto de Sucesiones, cuyo artículo 15 prevé que ese valor será el 3 % del caudal relicto. En el caso de autos se toma en consideración sólo el valor real de la vivienda familiar, dando como resultado el importe de 2.940’8€, cuantía que incluso cabría calificar de moderada si tenemos en cuenta la disponibilidad económica de que gozan los litigantes”

SAP Álava -1ª- 18/12/2014 (rec. 392/2014): Sobre la valoración del ajuar, la parte actora solicita se valore en el tres por ciento del valor de la vivienda, mientras que la parte contraria solicita se nombre un perito para su valoración. Pues bien, la Sala considera que resulta más económico valorar el ajuar en el tres por ciento del valor de la vivienda, ello evitará pagar los honorarios de un perito. También por razones de economía procesal, ello evitará que el procedimiento se alargue de forma innecesaria”. En el proceso de liquidación del REM el esposo impugnaba el carácter ganancial de los bienes integrantes del ajuar por considerar que la esposa se los llevó al salir de la vivienda y que en su mayor parte habían sido sufragados por él con fondos privativos; la AP desatiende ese argumento aplicando la presunción general de ganancialidad y considerando extemporánea la alegación.

SAP Vizcaya 22/10/2018 (rec. 961/2018): “Confirmamos lo resuelto en la instancia sobre la valoración del ajuar doméstico aplicando el 3% del valor de la vivienda, porque, a pesar de rechazarse la aplicación de la legislación fiscal en el ámbito civil, lo cierto es que ante la imposibilidad de una precisa determinación y cuantificación del ajuar doméstico, nada parece oponerse a la aplicación de dicho criterio fiscal”. El marido vio rechazada su pretensión de estimar el valor del ajuar sobre el importe asegurado a efectos del seguro de hogar, lo que pretendió respaldar como una acta notarial de inventario. Esta sentencia cita otra de la misma audiencia y sección cuya doctrina afirma seguir: Sentencia de 10 de junio de 2010 hemos dicho que » La parte apelante se ha limitado a impugnar la valoración del ajuar doméstico, sin apoyo probatorio alguno al decir que asciende al importe de 30.000 euros, y esta falta de material probatorio cuya carga probatoria le incumbía a tenor del art. 217 de la LEC, conduce a que se confirme la aplicación de la valoración resultante a efectos fiscales que marca una pauta razonable de proporcionalidad entre el patrimonio y la parte imputable a ajuar «

Tres por ciento del valor catastral de la vivienda:

SAP Burgos -3ª- 11/07/2003 (rec. 283/2003): “Acertadamente el juez se sirve de un criterio ponderado tasándolo en el 2% del valor de mercado de la vivienda ( 1.134 euros), aplicando por analogía los criterios que establece el Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto de Sucesiones y Donaciones que en su articulo 35 valora el ajuar domestico en el 3% del valor catastral de la vivienda habitual del matrimonio, salvo que los interesados acrediten fehacientemente uno mayor”,

Tres por ciento del total caudal:

SAP Granada 07/10/2013 (rec. 388/2013): Liquidación de gananciales y simultánea la partición de herencia entre las hijas del primer matrimonio del causante y su viuda de sus segundas nupcias. “La falta de acuerdo entre las herederas y la viuda en este punto ha sido clara desde el primer momento y estas últimas propusieron aplicar las normas tributarias que permiten presumir un valor del 3% del importe del caudal relicto del causante y a este dato objetivo debemos estar ante la falta de prueba sobre los bienes concretos que integran el ajuar y su valor y lo fijamos en 10.781,52 euros, cuyo carácter ganancial no se discute y a lo que queda limitado el valor de los bienes gananciales”.

CUESTIONES INTERTEMPORALES DE LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO.

STS 06/11/2013 (rec. 1470/2011): Devengo de intereses por la cuota de liquidación. Se devengan intereses desde la firmeza de la sentencia que declara la disolución de gananciales hasta el momento de la liquidación, y no desde la solicitud de la misma.

SAP MADRID 07/10/2011, SAP Orense-1ª- 31/07/2014, rec. 458/2013. Momento de valoración: Hay que valorar los bienes no a la fecha del inventario, sino al de la liquidación adjudicación.

SAP Madrid 15/10/2010: El uso de un vehículo por uno de los cónyuges entre la disolución y la liquidación no genera un crédito de la sociedad de gananciales contra el usuario por la deprecación. Hay que valorarlo al tiempo de la liquidación.

SAP Burgos-2ª- 22/03/2016, rec. 224/2015: Lo pagado por uno de los cónyuges entre la ruptura de la convivencia y el auto de medidas provisionales (por ejemplo, el colegio de los hijos) es un gasto de la sociedad de gananciales y no puede ser reclamado como crédito por quien lo hubiera pagado.

DISFUNCIONES ENTRE TITULARIDAD Y FINANCIACIÓN DE LOS BIENES.

Bienes adquiridos constante los gananciales con fondos privativos.

Se trata de una cuestión clásica, relativa a la naturaleza de los bienes, especialmente la vivienda familiar, adquiridos en escritura pública constante la sociedad de gananciales e inscritos en el Registro de la Propiedad con carácter no presuntiva, sino acreditadamente ganancial, si bien todo o parte de los fondos invertidos en su adquisición eran privativos o procedían de la enajenación de otros bienes privativos. Han existido dos corrientes jurisprudenciales en las audiencias: a.- la que considera que con ocasión de la liquidación se debe reconocer un crédito del aportante contra la sociedad de gananciales por el importe actualizado de los fondos aportados para la adquisición. b.- la que considera que el bien es ganancial, por estimar que la falta de reserva expresa por parte del aportante es indiciaria de su voluntad de atribuir carácter ganancial a dicho bien. Es muy dudoso que las sentencias de la Sala I invocadas por algunos tribunales inferiores en defensa de esta última tesis aborden realmente el supuesto.

El Tribunal Supremo ha pasado a inclinarse a favor de la primera tesis a partir de la siguiente sentencia:

STS 13/09/2017, rec. 1295/2015; “El recurso ha de ser desestimado ya que se fundamenta en la inaplicación por la Audiencia de una norma -la del art 1355 CC art.1355 CC – en relación con la doctrina de los actos propios; cuando es lo cierto que dicha norma, en efecto, no resulta de aplicación al caso planteado. Según dispone el citado artículo, podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. No se trata aquí de tal atribución de ganancialidad, sino de la aportación por uno de los cónyuges -en este caso el esposo- de dinero privativo para la adquisición de la vivienda familiar, la cual tiene carácter ganancial en este caso. Por tanto la norma que resulta aplicable -según la cual ha resuelto, sin citarla, la sentencia impugnada- es la del art. 1398.3 CC art.1398.3 CC, según la cual se integra en el pasivo de la sociedad de gananciales «el importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad».

La tesis favorable al derecho de reembolso ha sido apuntalada por la Sala I en las siguientes resoluciones:

La STS 27/05/2019, rec. 3532/2016, (Pleno, ponente Parra Lucán) confirma, dándolo por supuesto, el derecho de reembolso basándose en que la donación no se presume en nuestro Derecho, y en la expresiones literales del CC relativas a “generar un crédito por el valor satisfecho» (art. 1358 CC ) y que la adquisición de los bienes comunes es «de cargo» de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2.ª CC ). Sin embargo, contempla dos casos distintos: a.- si la adquisición en escritura publica se hizo por los dos cónyuges, con expresa atribución de ganancialidad del 1355 CC “simultánea a la adquisición”, considera que el bien es ganancial en todo caso y que la existencia y cuantía del derecho de reembolso queda condicionado al alcance de la prueba que el cónyuge aportante pueda invocar, pero sin que la atribución excluya en ningún caso el reembolso del nominal (no dice expresamente la sentencia que deba actualizarse al tiempo de la liquidación) ni que proceda indemnización al aportante por el plusvalor del bien entre la aportación y la liquidación. b.- Si la adquisición en escritura publica se hizo por uno solo de los cónyuges, para los gananciales, la sentencia lo considera privativo desde su adquisición si el aportante demuestra que los fondos empleados eran de ese carácter, con la siguiente argumentación: “esta sala considera que cuando adquiere un bien uno solo de los cónyuges con su dinero privativo, aunque declare adquirir para la sociedad, es el no adquirente interesado en que se caliﬁque el bien como ganancial quien debe probar la existencia de acuerdo. Ello en atención a que el art. 1355 CC exige el «común acuerdo”. Sobre el mismo supuesto dice literalmente que el bien “cuando se adquirió ingresó en el patrimonio privativo del marido, ni consta que posteriormente se haya aportado a la sociedad de gananciales”. Esta ultima tesis ha sido criticada pues: 1.- desvirtúa la presunción de ganancialidad del 1361 CC (transida de orden público pues subyace un interés familiar), desplazándola por una “calificación” de privatividad no ya presunta, sino contraria a los propios actos expresos del cónyuge contratante, que al adquirir el bien declaró su voluntad de ingresar el bien en los gananciales, pudiendo haber hecho reserva sobre el tema con asesoramiento notarial; 2.- al declarar la sentencia que el bien ha sido privativo desde su adquisición y no desde la liquidación del REM, desvirtúa al pronunciamiento sobre la calificación que, en interés del tráfico jurídico, ha sido publicado por el Registro de la Propiedad durante toda la vigencia de la sociedad de gananciales; 3.- Al exigir “mutuo acuerdo” para la calificación de ganancialidad, la sentencia confunde la atribución sobrevenida, que es lo que regula el 1355 y que como negocio jurídico patrimonial exige institucionalmente acuerdo de voluntades, con la atribución “originaria” (en el momento de la adquisición) en que el legislador ha considerado que la simple declaración del aportante de adquirir para sus gananciales sirve para desplazar el principio de subrogación real, sin perjuicio del reembolso que, contra la anterior tesis histórica de la Sala I, reconoce el 1.358 CC.

STS 11/07/2019 (rec. 2147/2017): Ponencia de Antonio Salas, que confirma jurisprudencia limitándose a transcribir los fundamentos jurídicos decisorios de las dos reseñadas anteriormente.

STS 06/02/2020, rec. 2938/2017: el derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC, aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición. Esta doctrina tiene en cuenta que en nuestro ordenamiento la donación no se presume, por lo que el reembolso que prevé el art. 1358 CC para equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales procede siempre que no se excluya expresamente. La atribución del carácter ganancial al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición y genera un crédito por «el valor satisfecho» que es exigible en el momento de la liquidación si no se ha hecho efectivo con anterioridad ( arts. 1358 y 1398.3.ª CC).

STS 02/03/2020 rec. 3078/2017

STS 03/11/2020, rec 1066/2018: Estimando recurso, cita la sentencia antes citada de 27/05/2019 como inicio de la doctrina legal favorable al derecho de reembolso. En el caso reconoce un crédito de la esposa contra la sociedad de gananciales por el importe actualizado de 6 millones de pesetas, aportados por ella para la adquisición de una vivienda ganancia a, declarar acreditado por declaración testifical que procedían de la venta de dos pisos que le pertenecían a ella privativamente junto con su hermana y madre.

STS 31/05/2021, rec. 3648/2018: En liquidación contenciosa de gananciales, revoca instancia y apelación (con un retraso de más de tres años respecto de ésta), reconociendo un crédito a favor del esposo contra la sociedad de gananciales por el importe de las cantidades invertidas en la construcción de una vivienda escriturada como ganancial, procediendo acreditadamente los fondos de una herencia del marido. Cita las sentencias anteriores y confirma doctrina: “ingresado el dinero privativo en una cuenta conjunta, salvo que se demuestre que su titular lo aplicó en beneficio exclusivo, procede el reembolso del dinero privativo que se confundió con el dinero ganancial poseído conjuntamente pues, a falta de prueba, que incumbe al otro cónyuge, se presume que se gastó en interés de la sociedad.”

STS 28/06/2021 (rec. 4485/2018): Revoca instancia y apelación (otra con retraso de casi de tres años en un asunto de jurisprudencia totalmente consolidada), reconociendo un crédito a favor del esposo contra la sociedad de gananciales por el importe de las cantidades pagadas para la adquisición de la vivienda familiar, escriturada como ganancial, procediendo acreditadamente dos partidas concretas de la venta de una vivienda privativa del marido. Cita las sentencias anteriores y confirma doctrina afirmando que no es precisa la reserva explicita del cónyuge que aporta los fondos privativos en la escritura pública de adquisición del bien ganancial y que el ánimo de liberalidad no se presume, sin que la ganancialidad se pueda deducir de haberse destinado los fondos privativos también a la atención de gastos de la familia.

STS 31/01/2022 (rec. 4390/2019): Revoca instancia y apelación reconociendo un crédito del esposo contra la sociedad de gananciales por razón de solo parte del importe de una indemnización recibida por el por las secuelas físicas de un accidente de tráfico, resultando acreditado que tales fondos se invirtieron en la adquisición de inmuebles gananciales, aunque no se formulara reserva alguna sobre su origen privativo con ocasión de la adquisición; rechaza que la existencia de jurisprudencia contradictoria al tiempo de la adquisición de tales bienes puede ser argumento favorable a la ganancialidad de los mismos. Sin embargo, desestima el derecho de reembolso respecto al resto de la indemnización por el accidente, del que no resulta acreditado que se invirtiera en gastos a cargo de la sociedad de gananciales, sin que la sala considere que exista una presunción legal a favor, unido a que no consta acreditado en los autos que tal importe de la indemnización se confundiera con dinero ganancial poseído conjuntamente.

Nuevo STS 23/05/2023 (rec. 2705/2020): Inmueble adquirido constante la sociedad de gananciales con dinero a acreditadamente privativo del marido, lo que ambos aceptan con ocasión de la liquidación de gananciales posterior al divorcio, negando la esposa el reembolso porque se había producido una atribución tácita de ganancialidad al no hacerse constar el momento de adquisición ningún tipo de reserva. Reitera y resume doctrina de la Sala “:i) El derecho de reembolso del dinero invertido en la adquisición y la financiación de un bien ganancial procede, por aplicación del art. 1358 CC, aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición. ii) La atribución del carácter ganancial a un bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición y debe reembolsarse el valor satisfecho a costa del caudal propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación, si no se ha hecho efectivo con anterioridad ( arts. 1358 y 1398.3.ª CC).”

Contemplando específicamente el negocio jurídico de atribución de ganancialidad”:

STS 10/01/2022 (rec. 3589/2019): En liquidación contenciosa de gananciales, reconoce el derecho de reintegro a favor del marido por el valor de una vivienda y plaza de garaje originariamente privativas pero que fueron por ambos aportados a las gananciales en escritura pública de “atribución de ganancialidad”. Revoca la apelación, (SAP Sevilla -2ª- 14/02/2019, rec. 2736/2018) que negó el reintegro basándose en que la escritura no expresaba el carácter gratuito u oneroso de la aportación y tampoco contenía un pacto del reembolso por el cual el aportante se reserve el derecho de reintegro, de lo que concluyó el tribunal provincial la naturaleza gratuita de la aportación, pese a que fue liquidada de impuestos como exenta por razón precisamente de su carácter oneroso; la casación deduce el carácter oneroso de la expresión de la causa de contribuir a las cargas del matrimonio artículo 1464 CC y de la propia liquidación fiscal como onerosa realizada materialmente por la misma esposa.

Crítica:

Una lectura superficial de las dos sentencias -apelación y casación- podría inducir a pensar que el motivo del pleito es la ambigüedad en la redacción de la escritura pública de aportación. La práctica notarial ha estado presidida en los últimos años por los siguientes criterios: el negocio de atribución de ganancialidad necesita ser causalizado para constituir título inscribible en el Registro de la Propiedad, y de conformidad con la doctrina de la DGRN, su específica causa se encuentra en su naturaleza jurídica de negocio de derecho de familia, no subsumible en las categorías conceptuales de gratuidad-onerosidad. De ahí que desde las reformas del 81, la cláusula de la escritura relativa al negocio de aportación solamente mencionara la finalidad de adscribir la aportación al levantamiento de las cargas del matrimonio, y en ocasiones guardara silencio acerca de la existencia o no del derecho de reembolso. Tal pretensión de reintegro liquidatorio no siempre afloraba en la explícita voluntad de los cónyuges, pero el diferente tratamiento fiscal de las aportaciones conyugales onerosas respecto de las gratuitas imponía máxima prudencia en la redacción del documento. Es decir, en ocasiones era intención concorde del cónyuge aportante y de la contraparte que el valor de lo aportado no generara un crédito exigible ni con ocasión de la liquidación del REM, ni desde luego en el tiempo intermedio. Cuando la voluntad de excluir el reembolso era explícita, la escritura se matizaba con la expresión: “generando el correspondiente crédito a favor del cónyuge aportante, crédito que se compensa con otros que el aportante reconoce a la sociedad de gananciales contra el otro cónyuge«. Los “otros” créditos del cónyuge beneficiario de la aportación no siempre eran un ficticio encubrimiento de la gratuidad, sino que respondían a prestaciones no siempre materiales inherentes a la dinámica familiar, muy señaladamente el trabajo para la casa. Esa redacción pretendía eludir toda sospecha de gratuidad y estaba condicionada por el discutible tratamiento fiscal de las aportaciones onerosas, o con crédito aplazado a la liquidación (sujetas y exentas de ITP), respecto a las explícitamente gratuitas (sujetas y no siempre exentas a IS). La STS -3ª- 03/03/2021 (rec. 3983/2921), excluyendo la tributación por impuesto sobre donaciones a estas aportaciones gratuitas, ha venido a dar carta de naturaleza a la práctica que se estaba generalizando en el ámbito notarial en los últimos años: el negocio de aportación de gananciales se causaliza en todo caso con referencia a la finalidad de adscribir lo aportado al ”levantamiento de las cargas del matrimonio”, y, ya sí sistemáticamente, se menciona la existencia del reembolso, sea para excluirlo con redacciones parecidas a la antes trascrita, ya para reconocerlo, por ejemplo así: “la presente aportación genera el correspondiente crédito de reembolso del cónyuge aportante contra la sociedad de gananciales por el valor actualizado al tiempo de su liquidación de los bienes aportados por la presente escritura”.

STS 25/04/2022 (rec. 4675/2019): La reseña de hechos probados transcrita en los fundamentos jurídicos de esta sentencia induce a confusión; del examen de los antecedentes y de la lectura de la sentencia recurrida resulta como probado lo siguiente: en 1998 dos cónyuges casados en gananciales compran lo que habría de ser su vivienda habitual familiar; en la escritura pública manifiestan que una participación del 55,45% es de carácter privativo por proceder los fondos de la compraventa realizada por el esposo de una vivienda suya anterior al matrimonio y por tanto acreditadamente privativo; la restante participación procedía de una donación de €21.500 efectuada por el padre de él con posterioridad al matrimonio y, por tanto, a la vigencia de la sociedad de gananciales; esa cantidad se actualiza a €30543 al tiempo de la liquidación contenciosa de gananciales que da lugar a la sentencia; la instancia reconoce el carácter privativo de dicha cantidad y por tanto un crédito del marido contra la sociedad de gananciales; la AP revoca la sentencia considerando que dichos fondos eran gananciales por haber sido donados conjuntamente a ambos cónyuges (artículo 1353 CC); la casación estima el recurso y confirma la instancia y por tanto la existencia del crédito del marido contra los gananciales, invocando en bloque e indiferenciadamente la doctrina de las sentencias reseñadas anteriormente en cuanto a que el ingreso de un dinero privativo en una cuenta común o ganancial no determina su ganancialidad ni la de lo adquirido con dichos fondos. Su argumentación es la siguiente: “no cabe utilizar como argumento para la determinación de la naturaleza jurídica de los fondos controvertidos, el hecho de que fueran transferidos a una cuenta abierta a nombre de ambos esposos. Esta titularidad conjunta constituye, además, un dato que no tiene que conocer el ordenante, que se limita a girar el dinero a la cuenta que se le indica. Es más, lo normal es que desconozca dicha titularidad. El ánimo de liberalidad a favor de la nuera no se presume, y de las circunstancias expuestas, en modo alguno, cabe considerar que concurra el segundo de los requisitos antes examinados, precisos para que entre en juego el art. 1353 del CC, esto es que se tratase de una donación conjunta. No es de recibo, tampoco, integrar la voluntad del donante con los hechos posteriores realizados por los litigantes, ya que son actos propios de éstos y no del disponente.”

Crítica.

El razonamiento de esta sentencia revela desconocimiento sobre cómo funcionan las donaciones por razón de matrimonio del 1353 CC en la práctica vigente del derecho vivo. No es verosímil que el nombre del yerno o nuera aparezca como beneficiario directo de la donación delos suegros ni en la transferencia bancaria ni en ningún otro elemento de prueba que pueda ser utilizado por la Administración Tributaria para declarar la existencia de un hecho imponible catastróficamente sujeto al Impuesto de Donaciones entre extraños (del suegro a la nuera), sobre la base imponible de al menos la mitad del importe donado. La expresión de la sentencia acerca de que “lo normal” (sic, FJ QUINTO, párrafo 4ª, última línea) es que el suegro “desconozca dicha titularidad” (la de la cuenta de destino) es una afirmación tan innecesaria a efectos decisorios como sencillamente falsa en la práctica. A los padres nunca les resulta indiferente regalar dinero a su hijo o al matrimonio de su hijo, lo que solo se puede distinguir a través de la titularidad de la cuenta de destino, y hay legítimo interés fiscal en que no se distinga, mientras que del relato de hechos de este caso se deduce que el marido tenía por entonces cuentas privativas y cuentas conjuntas gananciales. El donante sabía o podía saber que su nuera estaba resultando beneficiada a efectos de financiar la adquisición de lo que iba a ser la vivienda habitual de la familia. Aparte, muy frecuentemente la manera de instrumentar civil y fiscalmente la donación ha sido aconsejada desde el asesoramiento letrado o el de los despachos notariales en ese sentido, precisamente porque la alternativa (donación solo al hijo y ganancialización posterior del dinero) enturbia la verdadera naturaleza jurídica del negocio y la intención del conjunto de los involucrados. Las donaciones por razón de matrimonio tienen un trasfondo sociológico importantísimo como elemento de cohesión de las relaciones familiares, (ej.: ganarse el favor de la nuera es humana aspiración de los matrimonios de avanzada edad que carecen de hijas) y la práctica notarial se esfuerza en canalizar las muy legítimas pretensiones de los particulares en favor de la efectividad de esta institución, pese a su antisocial tratamiento tributario por las Comunidades Autónomas. La ponencia de Seoane parece estar lastrada por la intención de remachar un bloque de doctrina legal en favor de la recuperación de lo aportado al matrimonio privativamente, contrarrestando la indiferenciada presunción legal de ganancialidad de la reforma 13 de mayo, pero el trasfondo jurídico y social de las donaciones de suegros a yernos o nueras está al margen de esa dinámica. Así se quiso destacar en la reforma del 81, regulándolas en un artículo separado que pretendía hacer tabla rasa de la regulación histórica de la dote. Si se generaliza la tesis de esta sentencia no quedaría margen práctico para aplicación del artículo 1353 CC. Mas sorprendente es la afirmación con la que se pretende cerrar el argumento proganancialidad de que: “no es de recibo, tampoco, integrar la voluntad del donante con los hechos posteriores realizados por los litigantes, ya que son actos propios de éstos y no del disponente”. La voluntad del donante no ha sido objeto de prueba ninguna de las dos instancias anteriores por lo que es impertinente su mención en la casación, y tal voluntad solo puede ser integrada, una vez que el padre no pudo hacer más que donar a una cuenta conjunta, a través de la voluntad tácita o presunta por facta concludentia de su hijo y de su nuera (“siempre que la liberalidad fuese aceptada por ambos”, 1353 CC): el invertir los fondos donados en atenciones de la sociedad de gananciales o en adquisición de bienes gananciales, así como el mantener su titularidad en una cuenta conjunta donde sin duda había otros ingresos gananciales es una prueba irrefutable de la concurrencia de esa aceptación de la donación por parte la nuera y en favor de la ganancialidad. Se destaca que en la propia escritura de compraventa de la vivienda, el marido tomó máximas precauciones y con evidente asesoramiento jurídico, en que constara escriturado e inscrito el origen privativo de la mayoría de los fondos invertidos (participación indivisa del otro 55,54% dela vivienda) por proceder de la venta de otra vivienda suya anterior al matrimonio; pudiendo hacerlo, no tomó las mismas precauciones respecto al resto dela vivienda que se pagaba con lo procedente de la donación de su padre, ni obligó correlativamente a su esposa en cuanto a dicha participación a reconocer la ajenidad de los fondos en el propio documento.

Nuevo STS 02/11/2022 (rec. 1531/2019): Revoca la instancia (un juzgado “de violencia”) y la apelación (Sección 10ª de Valencia) y reconoce a la esposa un crédito de reembolso contra los gananciales por el importe actualizado del precio obtenido por la compraventa de una vivienda privativa de ella anterior al matrimonio y que fue invertido íntegramente en la adquisición de una vivienda ganancial. La especialidad del caso es que el comprador a la esposa de la vivienda privativa fue la misma inmobiliaria que vendió a los dos la ganancial, con lo que no hubo traspaso de fondos sino imputación a la adquisición de lo ganancial del valor de lo privativo. El juzgado y la audiencia siguen en 2019 (la casación llega con casi 3 años de retraso) defendiendo la tesis de la ganancialidad de lo ha adquirido durante los gananciales sin reserva de origen privativo ex 1355 CC, que la Sala I desmonta invocando la doctrina de las sentencias reseñadas anteriormente. El criterio de “actualización del valor”, sigue sin generar doctrina en casación: en este caso se ha aceptado la aplicación lineal de la inflación (79,30% de revaloración del crédito entre julio de 1993 y la fecha de liquidación de los gananciales en 1ª instancia – enero 2018-), invocado por la esposa desde la instancia sin contradicción por el demandado.

Nuevo STS 28/02/2023 (rec. 2454/2020): Pareja de mujeres que, antes de contraer matrimonio en gananciales, una de las dos vende una vivienda privativa suya y aporta íntegro el importe líquido en la compra de otra vivienda por mitades indivisas, que se sigue pagando durante la vigencia de los gananciales del posterior matrimonio. Al liquidarse el REM con ocasión del divorcio, la aportante del dinero pretende que se reconozca un crédito a su favor contra la sociedad de gananciales, invocando la jurisprudencia antes reseñada acerca de que la cotitularidad de activos financieros no implica propiedad por mitad, y sobre la falta de presunción de donación en los casos de adquisiciones conjuntas. Lo disfuncional de este caso es que tanto la venta de la vivienda como la aportación de los fondos se realizó antes del inicio de la sociedad de gananciales, por lo que el procedimiento liquidatorio no parecía ser el cauce procesal adecuado para ventilar los reembolsos; lo cierto es que, como tanto el juzgado como la AP entraron a decidir en ese contexto, la casación confirma la existencia del crédito a favor la aportante, pero no contra los gananciales sino personalmente contra la otra ex cónyuge, y no por la totalidad de lo aportado sino solo por la mitad, porque de otro modo el coste de la adquisición sería soportado íntegramente por la deudora del reembolso. Reconoce intereses desde la presentación de la demanda.

La tesis contraria al derecho de reembolso del aportante invoca a su favor al menos dos sentencias de la Sala I, que realmente abordan supuestos de hecho distintos del aquí examinado:

La STS -1ª- 08/10/2004, núm. 969/2004, rec. 2717/1998 (esta sentencia es citada para negar el derecho de reembolso, por ejemplo, por la SAP Madrid, Secc. 22ª 15/07/2014, rec. 1164/2013 . ponente Hernández Hernández). El caso resuelto por esa sentencia contempla un caso de confesión de privatividad explicita por el marido ex 1324 CC, formalizada en la misma escritura pública en que la esposa, casada en gananciales, adquirió para si y no para el matrimonio determinados inmuebles. El marido posteriormente pretendió desdecirse de tal confesión invocando y pretendiendo acreditar el carácter ganancial de los fondos invertidos. Este caso no parece que avale la tesis que niega el reembolso al aportante, porque no son asimilables una confesión expresa de privatividad del 1324 CC, con una atribución presunta de ganancialidad del 1355, no siendo en modo alguno comparable la pretensión del declarante de revocar –contra proprium-. su consentimiento expreso y en escritura pública, con la del aportante de destruir la presunción de gratuidad derivada de su silencio.

La STS 03/12/2015, nº 679/2015, rec. 1468/2014 (citada como respaldo de la tesis contraria al rembolso, por ejemplo, por la SAP León -1ª- 21/06/2016, nº 200/2016, rec. 222/2016). Se trata de una escritura de aportación a la sociedad de gananciales en que ambos consienten en atribuir carácter común a una vivienda privativa del marido por haber sido comprada por él siendo soltero, y de cuya escritura el marido intenta retractarse con ocasión del divorcio. En la escritura se consignó que el bien aportado lo era en contraprestación por otras deudas del aportante a favor de los gananciales, y con ocasión del recurso, el marido, alegando que tales deudas no existían, obliga a la sala a razonar que ese tipo de aportaciones no encajan en las categorías típicas de causas negociales, sino que están transidas de una especial liberalidad derivada del interés de la familia en allegar bienes para el levantamiento de las cargas domésticas. El negocio jurídico de atribución de ganancialidad, basado en una declaración de voluntad expresa y en escritura pública a favor de la comunidad, nada tiene que ver con la presunción de ganancialidad de los bienes comprados constante el régimen sin reservas acerca del carácter privativo de los fondos, en que no hay declaración de voluntad alguna más allá de la que algunos tribunales pretenden presumir. Por otra parte, la práctica notarial ilustra que la consignación en las escrituras de atribución de ganancialidad de la existencia indemostrada de créditos “de compensación” del cónyuge beneficiario de la atribución contra los gananciales, como fue este caso, tiene un trasfondo más fiscal que sustantivo, pues se prefiere como fórmula para construir formalmente el negocio como conmutativo y enervar las gravosas consecuencias tributarias de su posible consideración como gratuito. Pero mientras que en la escritura el aportante demuestra ser dueño de lo que aporta, el otro no demuestra, sino que dice ser acreedor del equivalente, lo que debería justificar en el momento de la liquidación del régimen.

En jurisprudencia menor:

a.- Tesis favorable al derecho de reembolso: Con ocasión de la liquidación de los gananciales, debe reconocerse al aportante un crédito contra la sociedad por el importe actualizado de los fondos aportados para la adquisición del bien , al amparo del art. 1358 CC. Se basa esta tesis en que la atribución de ganancialidad del. 1355.1º CC, justifica el desplazamiento patrimonial del bien en favor de la sociedad de gananciales, pero no implica el carácter gratuito de la aportación, puesto que toda renuncia exige declaración expresa y terminante, sin que la atipicidad de la causa negocial (causa familiar) permita deducir la gratuidad del silencio o la falta de reserva al tiempo de la adquisición. Se inscriben en esta línea (algunas de ellas dan por supuesto el derecho de reembolso sin especial fundamentación jurídica, limitándose a razonar acerca del alcance de los medios de prueba aportados por quien lo reclama):

SAP Salamanca -1ª- 14/10/2008 (rec. 282/2008) y SAP Salamanca -1ª- 23/12/2008 (rec. 410/2008).

SAP La Coruña -5ª- 26/05/2009 (rec.49/2009).

SAP Asturias 13/07/2009.

SAP Palencia 06/09/2012 (nº 224/2012, rec. 145/2012): Revocando la instancia, deduce el carácter privativo de la esposa de las cantidades usadas en la adquisición de una segunda vivienda ganancial, de la coincidencia aproximada entre el importe del cheque con el que se pagó al vendedor, procedente de una cuenta de la que ella era titular en exclusiva, y lo obtenido por la venta de unas acciones privativas de la esposa, pocos días antes.

SAP Córdoba -2ª- 25/10/2012 (rec. 263/2012): No es aplicable la doctrina de los actos propios.

SAP Cádiz -5ª- 26/03/2013 (recurso nº 456/2012)

SAP Burgos -2ª- 11/04/2013 (nº 101/2013, rec. 46/2013): “El solo hecho de ingresar el dinero de la venta del inmueble de Sinovas (que en parte era ganancial y en Parte privativo) en una cuenta ganancial, en modo alguno permite presumir la voluntad de D. Moisés de donar ese dinero privativo a la Sociedad de Gananciales. Ni tampoco el hecho de que con ese dinero se abonasen deudas gananciales”.

SAP La Coruña, -5ª- 30/04/2013 (nº 149/2013, rec. 364/2010): “Ciertamente no es obstáculo que en la escritura pública no se hiciese constar esa aportación (artículos 1355 y 1358 CC), ni ello supone renuncia del derecho al reembolso, al requerir aquella, conforme a notoria y reiteradísima jurisprudencia declaración expresa, clara y terminante o hechos concluyentes de significado inequívoco en ese sentido, pero es preciso probar la privatividad del dinero en cuestión para vencer el efecto del artículo 1361 del mismo Código.

SAP Salamanca -1ª-, 14/01/2014 (nº 5/2014): “es claro que parte del dinero entregado a la vendedora para la compra de dicha vivienda tenía carácter privativo del esposo, como se desprende de los extractos bancarios unidos a los autos y de la prueba testifical de la hermana y padre de dicho esposo, practicada en la vista oral. Puesto que dicho dinero procedía de la venta de una vivienda de la que el esposo era cotitular junto con su hermana, así como de una donación de dinero por parte de su padre.”

SAP Avila -1ª- 11/07/2014 (rec. 122/2014).

SAP Bizkaia – 4ª- 01/06/2015 (nº 339/2015, rec. 207/2015.

SAP Valencia -10ª- 23/07/2015 (nº 501/2015, rec. 579/2015).

SAP Madrid -22ª- 27/07/2014, nº 750/2015, rec. 578/2014): Se desmarca de la tesis contraria al reembolso, defendida por esta sección en numerosos casos anteriores, considerando suficiente un débil soporte probatorio de la voluntad contraria a la ganancialidad: “El acta de manifestaciones que hicieron los cónyuges ante notario antes de contraer matrimonio, dos años antes de la compra especificando qué parte se abonó a la cooperativa de viviendas por el esposo antes de contraer matrimonio y la parte que se abonaría constante el matrimonio con dinero privativo, surte plenos efectos aunque en la escritura de adjudicación definitiva apareciesen ambos esposos aceptando la adjudicación en pleno dominio del inmueble con carácter ganancial. Dicha declaración no era necesaria que fuese reiterada en el momento de la adjudicación. Por tanto, debe figurar en el pasivo un crédito a favor del esposo por el dinero privativo aportado para la compra. Tal fue por lo tanto la voluntad e intención de las partes de acreditar la naturaleza y origen de aquellas cantidades entregadas por el ahora apelado, queriendo dejar constancia de esa razón, a los efectos que pudieran corresponder en el futuro y sin que fuera necesario su reiteración siendo factible que la reseña del calificativo ganancial en la escritura de adjudicación podía derivarse de las exigencias o sugerencias en la formalización del documento público.”

SAP Ourense – 1ª- 10/11/2015 (nº 368/2015, rec. 47/2015).

SAP León, -1ª- 21/06/2016, rec. 222/2016: Negó el derecho de reembolso, pero la resolución se alinea con la tesis favorable puesto que en el caso concreto, “la atribución del carácter de ganancial a un bien inmueble cuya adquisición se produce a costa de dinero privativo, pero además, con posterioridad, el marido dona mediante escritura pública a su mujer la parte ganancial que le corresponde de la vivienda adquirida. De esta forma la donación no es que se presuma, sino que se realiza de forma expresa y en consecuencia no es posible mantener el derecho de reembolso que ahora pretenden los herederos del marido, pues es incompatible con la expresa voluntad del causante”.

SAP Salamanca -1ª- 14/12/2016 (nº 507/2016, rec. 364/2016): Alineada inequívocamente con la tesis favorable al reembolso, esta resolución lamenta los frecuentes problemas de pruebas y contiene peculiares recomendaciones prácticas dirigidas a particulares y Notarios (ponente Mª Carmen Borjabad García): “Ciertamente, en la escritura de compraventa, no se efectúa mención específica de que se aportaban 36.000 euros privativos de Doña Crescencia, pero debe tomarse en consideración que si bien parece recomendable, sobre todo a toro pasado, que en casos como el enjuiciado, se efectúe al menos un reconocimiento privado a favor de uno de los cónyuges que efectúa la aportación de dinero de procedencia privativa, la realidad es que en la escritura pública se plasmó la elevación a pública de adquisición de un contrato con un tercero y por tanto es poco frecuente que este sea el documento en el que se hacen manifestaciones, que en realidad son entre cónyuges a los que son ajenos los terceros, en este caso el vendedor”.

b.- Tesis contraria al derecho de rembolso a favor del aportante. Se trataría de una aplicación atípica de la doctrina de los actos propios, cuyo fundamento ultimo estaría en la consideración de la concurrencia de una “causa familiar” en la aportación sin contraprestación por un cónyuge, que actuaría enervando la presunción general contraria a la gratuidad de las prestaciones. Mas débil es el intento, implícito en otras resoluciones, de presumir la existencia de una atribución de ganancialidad de los fondos, mutuamente consentida por ambos cónyuges, originaria o perfeccionada por el paso del tiempo. En todo caso se considera irrelevante la acreditación del carácter originariamente privativo de los fondos. Se inscriben en esta tesis:

SAP Madrid -22ª- 14/09/2004, (rec. 442/2004); “ante la falta de declaración expresa en los documentos privados y público sobre el carácter privativo de dicha aportación, y obviando intencionadamente el anuncio expreso de reserva o condición sobre dicha aportación, sin mención alguna sobre derecho de reembolso, de todo ello se deduce claramente la voluntad del cónyuge hoy apelante de realizar a favor de su matrimonio el desplazamiento patrimonial que estimó conveniente, salvo que se demuestre, no ya la procedencia privativo de los fondos, sino la inexistencia de una voluntad favorable a dicho desplazamiento”.

SAP Almería – 2ª- 10/07/2012 rec. 197/2011.

SAP Madrid -22ª 25/10/2013 (rec. 1826/2013): Supuesto límite, pues la aportación es anterior al matrimonio, de modo que la causa familiar atípica operaría propter nuptias: “Aquí acontece que en momento inmediatamente anterior a la celebración del matrimonio, Dº Ruperto, en escritura pública, libre, voluntaria y conscientemente, representándose una inminente convivencia pacífica, reconoció que la vivienda se adquiría por ambos litigantes al 50 %, con independencia de lo que previamente hubiera en exclusiva destinado el mismo para la compra, y no es sino ahora, tras la ruptura, cuando se retracta de aquella liberalidad, yendo contra sus propios actos. Las cantidades satisfechas en pago con anterioridad al momento de la firma de la escritura fueron donadas en tal acto del otorgamiento, por Dº Ruperto a su entonces novia, realizando una liberalidad para con Dª Esperanza”

SAP Valladolid 10/12/2013, rec. 237/2013: La falta de reclamación del dinero durante toda la vigencia de la sociedad de gananciales refleja la voluntad de atribuirle carácter ganancial, por lo que no debe incluirse como deuda de la sociedad a favor del cónyuge.

SAP Madrid-22ª- 25/11/2014, rec. 121/2014; SAP Madrid -22ª- 14/07/2015, rec. 1282/2014; SAP Madrid 22ª- 03/11/2015 (nº 929/2015 rec. 64/2015):”no acredita de manera alguna es que en la escritura de compraventa de la vivienda sita en xxx Madrid, hiciera el entonces marido, en un momento de convivencia pacífica, referencia alguna a derecho de reembolso o reintegro, ni a reserva, condición o declaración de privatividad parcial por razón del metálico aportado al pago del inmueble inventariado, lo que impide se acceda a su pretensión. SAP Madrid -22ª- 29 /12/2015, rec. 750/2014.

La cuantificación del importe el reembolso.

Si se consolida la tesis del TS favorable al derecho de reembolso, iniciada por la citada sentencia de STS 13/09/2017, rec. 1295/2015, es probable que Sala I termine entrando en cual debe ser el criterio de valoración del crédito del cónyuge aportante contra la sociedad de gananciales al tiempo de su liquidación, por tratarse de una cuestión de concepto y no de prueba, que el legislador del 81 dejó indefinido en el inciso final del 1358 Cc: “reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación”. Ese dato puede pactarse por los cónyuges al amparo del art 1.323 CC., en la propia escritura de aportación, o en capitulaciones matrimoniales (por su naturaleza de pacto paracapitular, es dudoso que fueran válidos en otro documento). A falta de pacto, o de esfuerzo de interpretación de los términos de la escritura (como aparece en algunas sentencias de la tesis “nominalista), cabrían dos tesis: a.-partir del valor del bien aportado al tiempo de la aportación y actualizar ese valor al tiempo de la liquidación mediante un índice oficial y objetivo; ej. IPC general nacional, territorial, sectorial de inmuebles. La consecuencia es que las variaciones de valor del bien entre la aportación y la liquidación, generalmente aumentos tratándose de inmuebles residenciales, tendrían carácter ganancial. La concreción de ese valor podría referirse al consignado de mutuo acuerdo en la escritura o documento de aportación, generalmente muy inferior al valor de mercado, todo lo cual perjudica al aportante. Se podría utilizar como alternativa el valor de mercado que tenía el bien al tiempo de la aportación, (y sobre él aplicar el índice de actualización), pero sólo sería objetivable a través de una peritación, tanto más difícil cuanto más tiempo haya transcurrido. b.- Considerar como importe nominal del crédito del aportante contra los gananciales, el valor actual del bien aportado al tiempo de la liquidación, de modo que la variación de dicho valor constante los gananciales beneficiaría -en general- al aportante, tesis que tiene a su favor la simplicidad, la conmutatividad propia de la onerosidad que se reconoce al negocio de aportación, y la analogía con la tesis jurisprudencial sobre colación del 1045 CC.

Las sentencias de tribunales inferiores que han venido reconociendo el derecho de reembolso aplican mayoritariamente la primera tesis, lo que probablemente esté lastrado por la prudencia en el enfrentamiento con la tesis contraria al reembolso, y en circunstancias de justicia del caso concreto. Así:

A favor de actualizar tan solo el valor consignado en la escritura de aportación:

SAP Madrid -22ª- 28/03/2012 (rec. 955/2011): Estima el recurso de la esposa estableciendo que el valor del crédito a favor del marido aportante debería ser el fijado en la escritura de aportación de un solar privativo, sobre el que luego se construyó una vivienda constante los gananciales, muy inferior al valor de mercado.

SAP Murcia -3º- 10/05/2012 (rec. 262/2012): Versión extrema de la tesis contraria a la actualización con un nominalismo frágilmente sustentado en los términos inexpresivos de la escritura pública de aportación, pues no solo es que no acepte como importe del crédito el valor de la vivienda al tiempo de la liquidación, sino que parece rechazar incluso que la cifra fijada en la escritura se actualice a la fecha de la liquidación, habiendo transcurrido ocho años (2003-2011), en periodo de máxima revalorización de la vivienda: “La interpretación que sostiene el recurrente implicaría un claro enriquecimiento injusto valorando de un lado que una vez aportada la vivienda a la sociedad ganancial el incremento de su valor a partir de esa fecha es de naturaleza ganancial y no privativo del esposo”.

SAP La Coruña -3º- 14/03/2018 (rec. 524/2017): Como partida de activo, el piso debe valorarse conforme a las reglas generales de valoración (o sea, valor de mercado al liquidar); como partida de pasivo, el crédito del aportante debe valorarse partiendo del fijado en la escritura de aportación, en su caso actualizado al tiempo de la liquidación.

SAP Alicante -4º- 19/09/2018 (rec. 740/2017): Reconoce el crédito de reembolso a favor del aportante, pero lo disminuye en la cuantía de las cuotas del préstamo hipotecario pagadas constante la sociedad de gananciales.

En contraste, a favor del fijar el crédito contra los gananciales en el valor del bien al tiempo de la liquidación:

SAP Huelva -2ª-. 08/07/2015 (rec. 463/2015): “debemos imputar a favor del sr. Carlos Manuel un crédito por dicha aportación que debe concretarse en el valor de mercado del piso al momento del inventario que es el comienzo de la liquidación del régimen económico matrimonial”.

Cuotas de hipoteca sobre bienes gananciales pagadas con fondos privativos.

Supuesto parecido, pero no idéntico al anterior. En el caso anterior hay un desembolso importante y unitario ab initio para una adquisición ganancial, por lo que se discute incluso la titularidad del bien; en este caso no hay cuestión en cuanto a la titularidad originariamente ganancial del bien, pero si en cuanto a la naturaleza de donación o de préstamo reembolsable de las cantidades entregadas luego periódicamente para financiar su adquisición. Aquí es mayoritaria en la jurisprudencia menor la tesis que considera que esas aportaciones son donaciones -periódicas generalmente- del cónyuge aportante en interés de la familia, máxime cuando lo que se está pagando es la hipoteca que grava la vivienda habitual de la familia. Esta jurisprudencia está condicionada por los problemas de prueba acerca de la procedencia privativa de unos fondos, necesariamente en estado de liquidez y de los que se está disponiendo continuamente, frente a la presunción general de ganancialidad de los bienes en el matrimonio (1361 cc). Sin embargo, si no se trata del pago de cuotas mensuales, sino de amortizaciones totales o parciales del capital de la deuda hipotecaria, la presunción de donación no parece que tenga más fundamento que en el caso anterior.

Específicamente sobre la naturaleza de las cuotas hipotecarias, pero en un supuesto de régimen de separación de bienes:

STS 05/11/2019, rec. 196/2017 : Revocando la alzada, pero con criterio distinto de la instancia, la Sala invoca su propia jurisprudencia declarando que las cuotas de amortización del préstamo hipotecario con el que se sufraga la adquisición de la vivienda familiar habitual, no se reputan cargas del matrimonio. Reconoce al recurrente derecho al reembolso de la mitad de las cantidades empleadas a la amortización de las cuotas de la hipoteca durante el matrimonio, a probar en fase de ejecución de sentencia, pero no le reconoce derecho a la mitad del valor de tasación de la total vivienda al tiempo de la demanda de separación como le había atribuido la instancias.

En jurisprudencia menor:

SAP Baleares -3ª- 13/04/2010 (nº 143/2010, rec. 83/2010): Debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante una entrega de dinero entre esposos, constante matrimonio, que convive en una misma casa, y si bien cuando una persona entrega a otra una cantidad de dinero, cabe presumir (artículo 386 LEC) que dicha entrega se ha realizado a título oneroso, por el contrario cuanto se trata de entregas de dinero entre parientes cercanos, y sobre todo cuanto viven juntos, no cabe presumir sin más que las entregas de dinero se realizan en concepto de préstamo, ya que es obvio que entre parientes se realizan asiduamente entregas de dinero simplemente como manifestación de la mutua ayuda propia de las relaciones de parentesco, es decir, a título gratuito y sin obligación de restituirlo.

SAP Vizcaya 20/12/2010 nº 597/2010, rec. 353/2010). Cónyuges en separación de bienes que conciertan préstamo hipotecario para financiar la reforma de la vivienda familiar; la sentencia reconoce a la esposa el 25% de la propiedad, pero le impone el pago de la misma proporción de la hipoteca, desestimando su pretensión de que tal porcentaje le había sido donado por su marido, sin carga alguna.

Inmueble comprado antes del matrimonio y pagado con hipoteca durante los gananciales.

Respecto de los inmuebles distintos de la vivienda familiar, el art 1356 CC estableció en la reforma de 1981 que la titularidad arrastra a la calificación, haciendo prevalecer el principio de subrogación real sobre la presunción de ganancialidad. Por tanto, el inmueble adquirido por uno antes del inicio de la sociedad de gananciales, o después de ella pero con fondos privativos, y terminado de pagar a plazos después con fondos gananciales (o presuntivamente gananciales), es íntegramente de la “titularidad” privativa del adquirente y la “ganancialidad” se salvaguarda en fase liquidatoria con el derecho de rembolso de la sociedad por el importe de lo aportado (no del plusvalor del bien al tiempo de la liquidación: 1358 CC) .

Se excepciona de la anterior regla general -con carácter restrictivo, por tanto- solamente el inmueble que es vivienda familiar al tiempo de su adquisición, o sea, la adquirida para ser vivienda familiar, y que lo fue mientras se estuvo pagando, aunque posteriormente dejara de serlo. La comprada por uno de los dos, antes, y pagada por los dos mediante plazos (ej. cuotas hipotecarias) después del inicio de la sociedad de gananciales, es privativa -del primero- y ganancial -de los dos- en la misma proporción que representen sobre el valor del bien al tiempo de la liquidación la parte del precio total pagada antes y después del inicio de la sociedad de gananciales. Como se opera en sede de “titularidad”, al tiempo de la liquidación cada uno de los dos cónyuges ostenta derechos de propiedad, -con rango de derecho real- sobre la comunidad germánica -sin cuotas- que constituyen la masa ganancial sin liquidar, en la que está la vivienda. Por eso, las variaciones de valor de la vivienda familiar desde la adquisición benefician o perjudican también al cónyuge que no compró la vivienda pero sí ayudó a pagarla, a diferencia del caso anterior, en que solo ostenta un crédito actualizado por lo aportado.

En caso de vivienda comprada en proindiviso ordinario antes del matrimonio y pagada con hipoteca después, la vivienda será de los dos en comunidad romana del 392 y ss CC y de la sociedad de gananciales en comunidad germánica, en la misma proporción. La diferencia es importante porque solo el último porcentaje queda sujeto al proceso de liquidación de los gananciales; el primer porcentaje se liquida como extinción de comunidad ordinaria ex 400 CC. Sin perjuicio de su posible acumulación procesal, son dos acciones sustantivamente distintas.

Este esquema legal es respetado en los casos que han llegado a casación, pero no siempre en los juzgados de primera instancia:

STS 07/07/2016, rec. 2267/2014: Hay que incluir como bien ganancial la misma proporción en que se ha pagado la hipoteca -ex 1354 CC- respecto a su valor total de la vivienda.

Edificación en bienes privativos con fondos gananciales.

Es uniforme en la jurisprudencia la aplicación del principio de accesión directa del 1359 CC (superficies solo cedit): lo edificado constante la sociedad con fondos gananciales sobre suelo privativo es privativo del dueño del suelo; con ocasión de la liquidación de los gananciales la sociedad es acreedora por el aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora. Se trata de una cuestión cerrada a nivel teórico, legal y jurisprudencial con la reforma del CC por la ley de 13/05/1981, interpretada por la sala I desde la STS 14/10/1982 (s 404/1982) y confirmada por las STS 18/10/1996 (nº 815/1996, rec. 1600/1993), STS 25/07/2002 (nº 807/2002, rec. 474/1997), STS 25/09/2002, y otras. La cuestión sigue acarreando una notable conflictividad judicial, concretada en tres extremos: a.- la cuantificación del crédito de la sociedad de gananciales contra el dueño del suelo: cuanto más consolidada urbanísticamente está la zona, mayor es la proporción del valor del suelo respecto a la edificación, valoración que en las épocas de burbuja inmobiliaria suele ser considerada perjudicial para los gananciales, es decir, para el cónyuge que no era dueño del suelo; b.- el principio de accesión directa se aplica incluso en los casos de refacción de la vivienda habitual familiar, cuya titularidad NO se ganancializa ni siquiera en la proporción correspondiente al valor ganancial aportado para construir, por la prevalencia del 1.359 respecto al 1357,2 CC; c.- para construcciones terminadas materialmente -aunque no lo estén jurídicamente- antes de la reforma legal de 1981, se aplica el régimen de accesión invertida del antiguo art 1404.2 CC, pero hay que demostrar la fecha de edificación, de prueba tanto más difícil cuanto más antigua sea. Los dos criterios anteriores parecen también perjudicar en el momento de la liquidación de los gananciales a quien no era dueño del suelo, que se suele considerar sin embargo con derecho siempre al 50% del inmueble en tal momento.

Con distintos matices en función de las peculiaridades del caso, la doctrina legal anterior es aplicada por las siguientes sentencias:

SAP Asturias -6ª- 18/06/2007 (nº 246/2007, rec. 250/2007): Los efectos que derivan de esa edificación con fondos gananciales en suelo privativo de uno de los cónyuges, no es el implícitamente pretendido por las partes y aceptando en la sentencia de primera instancia, de la accesión invertida, esto es dar naturaleza ganancial a tales edificaciones, sino el derecho al reintegro establecido en el art. 1359 del CCivil, al ser aplicable esta nueva regulación introducida por la Ley de 13 de mayo de 1981.

SAP Valencia -10ª- 19/11/2007 (nº 725/2007, rec. 800/2007): La norma (1359 CC) no deroga las reglas de accesión en este punto, siguen vigentes y se aplican con todas sus consecuencias desde la perspectiva de la titularidad formal. Pero la norma tampoco se conforma con ordenar de nuevo el reembolso de lo invertido, consciente de que la plusvalía puede ser mucho mayor que el gasto. El hecho de que la mejora -y la subsiguiente reclamación- se haya debido a la intervención de criterios que conducirían a la ganancialidad se ha considerado que justificaba la atribución del plusvalor al caudal común”.

SAP A Coruña -4ª- 10/07/2008 (nº 337/2008, rec. 401/2008): Aplica el principio de accesión directa, con ocasión de la liquidación de los gananciales. pero, rectificando la instancia, lo hace no a favor de la esposa que lo invocaba, sino a favor de sus padres, por considerar que en la época de la construcción éstos eran los dueños del suelo; de otro modo, al ser la edificación anterior a la reforma del 81, la edificación habría de ser ganancial.

SAP Pontevedra 17/12/2008 (nº 696/2008, rec. 728/2008): Parecida a lo anterior; la clave está en la titularidad del suelo en el momento de realizarse la edificación: si el propietario es acreditadamente uno de los cónyuges, la finca será ganancial o privativa según que la obra se terminase antes o después de 1981; si el suelo era de los suegros, y después de edificar la hereda uno de los cónyuges, es privativo el suelo, y por ello, la edificación.

SAP Valencia -10ª- 25/06/2009 (nº 437/2009, rec. 1061/2008): Si para la realización de mejoras en bienes privativos, uno de los cónyuges solicita un préstamo constante la sociedad, surge un crédito a favor de los gananciales por el importe del préstamo, pero no por la revalorización del bien; el 1359 exige la aportación de fondos comunes o el trabajo de uno de los cónyuges. “la operatividad de la norma exige la concurrencia de un requisito suplementario de entre los dos que prevé con carácter alternativo: que la mejora se haya realizado con fondos del caudal común o fuese debida a la actividad (esto es, trabajo o industria) de cualquiera de los cónyuges, por lo que si el bien privativo resulta mejorado por otras causas la sociedad de gananciales no tendría derecho alguno por razón de la mejora en sí, aunque los frutos producto del bien mejorado sí serían gananciales”.

SAP -2ª- Toledo 26/03/2010 (nº 66/2010, rec. 222/2008): Parece valorar el crédito a favor de los gananciales en el importe actualizado del “coste” de la construcción, que en general será muy inferior a la revalorización global de la finca a consecuencia de la edificación. “La construcción, según documental unida en el acto de la vista (2.1) es del año 2000, y se presume, a falta de prueba en contrario que fue hecha con dinero ganancial, por lo que la sociedad de gananciales sería acreedora del costo de la vivienda actualizado al tiempo de la liquidación”.

SAP -1ª- Tenerife 07/06/2010 (nº 264/2010, rec. 684/2009): A efectos de prueba, aplica la presunción general de ganancialidad al coste de la construcción, al no haber podido demostrar el marido que se pagó con fondos privativos.

SAP León 28/11/2012 (nº 429/2012, rec. 344/2012): Solar privativo por mitad por haberse comprado antes del matrimonio; vivienda y nave edificados luego costa de los gananciales; la AP estima el recurso del marido que pretendía que se extinguiese el proindiviso romano ex 400 CC, separadamente de la posterior liquidación de los gananciales, porque la propiedad del bien nunca se integró en los gananciales, sin perjuicio del crédito de revaloración por la edificación.

SAP Pontevedra 29/03/2012 (nº 121/2012, rec. 556/2011). Aplica el principio de accesión invertida del antiguo 1404 CC, reconociendo el carácter ganancial de una vivienda construida constante la sociedad en suelo privativo de la esposa, pese a lo debilísimo de la prueba aportada acerca de la fecha de la edificación. Reconoce a la dueña del suelo el derecho a reclamar su valor, sin especificar la sentencia cómo habría de valorarse dicho suelo al tiempo de la liquidación.

SAP Asturias -5ª- 24/09/2013 (nº 246/2013, rec. 330/2013). Aplica las normas generales civiles de la accesión, no modalizadas por las de régimen matrimonial, cuando se construye con dinero ganancial en terreno ajeno -al menos parcialmente- a los dos cónyuges.

SAP León -2ª- 13/12/2017 (nº 305/2017, rec. 370/2017: “el precepto contempla dos supuestos diferenciados: a) Obras realizadas en bienes gananciales con dinero propio de uno de los cónyuges, o cuando se adquieren bienes para la sociedad a costa de bienes privativos. En este caso, el cónyuge aportante adquiere un derecho de crédito contra la sociedad ganancial. Crédito cuyo importe es el «valor satisfecho» (el numerario se actualiza al momento de la devolución). Criterio que también rige cuando esa devolución se plantea en la liquidación de la sociedad (art. 1398.2CC). b) Obras, plantaciones o mejoras realizadas en bienes privativos con dinero ganancial. El bien, con la mejora sigue teniendo carácter privativo. Pero en este caso (párrafo segundo), la sociedad es «acreedora del aumento del valor ». Y, además, no a cualquier momento, sino bien a la liquidación de la sociedad, bien a la enajenación del bien mejorado (antes no es exigible el crédito)«.

SAP Pontevedra -1ª- 05/07/2018, rec. 28/2018: Lo pagado con fondos comunes no es la vivienda entera sino un aumento de superficie de la misma. Reconoce un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales por el aumento de valor de la vivienda a consecuencia de la obra, y no solo por el importe de lo invertido.

LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DEL ART. 806 LEC .

Es frecuente en la práctica que, con ocasión de la judicialización del conflicto familiar, en la liquidación de las cuestiones patrimoniales concurran solo bienes privativos (solo de uno o de los dos en distintas proporciones proindiviso), incluso en el caso de que el régimen matrimonial sea de comunidad, o bienes privativos y bienes comunes (gananciales, o en cualquiera de las formas de comunidad de los Derechos Forales). En la imbricación de los aspectos personales y patrimoniales del conflicto concurren elementos sustantivos junto a otros procesales, y una grave falta de uniformidad de criterios judiciales, lo que dificulta la sistematización de la jurisprudencia sobre esta materia. Se apuntan seguidamente, sin embargo, algunos criterios básicos:

a.- La determinación del régimen económico del matrimonio que se pretende disolver, como cuestión previa, puede hacerse con ocasión del procedimiento en que se ejercite la acción de estado y se ventilen los efectos personales de la ruptura, sin necesidad de instar un procedimiento independiente (juicio verbal) y aun menos, previo al matrimonial. Si la determinación del REM vigente es amistosa entre los cónyuges -aunque no lo sean los demás aspectos- la sentencia puede contener ese pronunciamiento y dejar fijado con efectos de cosa juzgada cual es tal régimen. En caso de discrepancia precisamente sobre el régimen vigente (y sus consecuencias económicas, p. ej. indemnización ex. 1.438 CC o 232.5 CCCat), el juzgado de primera instancia puede formular una declaración preliminar o “prejudicial” sobre el REM, exigible en el contexto de los arts. 95 y 1392 CC, a la vista de las alegaciones y pruebas de las partes, declaración que sin embargo no produciría efectos de cosa juzgada. En Cataluña, y si hay controversia, esa declaración es obligada y está amparada en el art. 232-11 CCCat.

b.- El régimen de separación de bienes es susceptible de liquidación judicial. En el plano sustantivo ha quedado superada la concepción de tal régimen -e incluso del de participación en las ganancias- como sistemas que no determinan “la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones”, y que, por tanto, tienen vedado el acceso al procedimiento liquidatoria especial de los art 806 y ss LEC. Sin embargo, sigue habiendo una importante proporción de juzgados y audiencias que siguen considerando que los bienes que puedan existir entre los cónyuges en régimen de comunidad romana deben seguir liquidándose inexorablemente en el proceso declarativo que corresponda, mediante el ejercicio independiente de acción de división de la cosa común de los arts. 400 y ss CC.

La determinación del cauce procedimental de liquidación de los bienes privativos en los conflictos familiares tiene una extraordinaria trascendencia práctica, de impacto sociológico, frecuentemente ignorada por los juzgados. Especialmente en territorios de derecho común, la elección por los cónyuges del régimen de separación de bienes suele estar ligada a riesgos mercantiles o profesionales de uno o de ambos, a la existencia de matrimonios o relaciones previas con consecuencias personales o jurídicas aún pendientes de finiquitar, o a acusadas diferencias de renta o patrimonio previos en los cónyuges. Siendo todavía estadísticamente minoritaria, la separación de bienes es elegida generalmente por parejas de nivel socioecónomico medio-alto, en las que hay un índice de fracaso familiar mayor que en los regímenes de comunidad. Es frecuente que el único bien tenido en comunidad, o al menos considerado psicológicamente como “común” por los dos cónyuges, sea la vivienda donde se desarrolló la vida familiar, aun cuando no constituya el activo patrimonial más valioso de ninguno de los dos. Es también sistemático que durante la normalidad familiar ambos hayan contribuido en alguna medida a la adquisición y al mantenimiento de dicha vivienda, y que tal reparto de gastos, trabajo y responsabilidades haya estado imbricado con el resto de las relaciones económicas de la familia.

A la ruptura de estos matrimonios, la indeterminación legal del procedimiento aplicable a la liquidación plantea una alternativa muy delicada. A los efectos que aquí comentamos, en indiferente que la liquidación patrimonial pueda acumularse al ejercicio de la acción de estado o bien deba sustanciarse por separado, incluso ante un órgano distinto. Si tal liquidación se reconduce a una pura acción de cesación del condominio ordinario (art 400 CC, con exclusión del 806 LEC), el conflicto sobre el reparto de la vivienda privativa compartida se traduce prácticamente en la opción para cada uno de ellos de comprar o vender al otro su participación o consentir la venta del todo a un tercero, incluso en subasta (art. 404 CC y concordantes), siendo muy difícil introducir otros elementos de compensación. Esta opción es muy perjudicial para el cónyuge más vinculado afectiva o patrimonialmente a la finca que se reparte, se presta a ser utilizada como chantaje procesal por el otro cónyuge y, alcanza cotas dramáticas en los casos en que hay disfunciones entre la propiedad y el pago (ejemplo; se tituló solo o principalmente a nombre del que no tenía riesgos de embargos pero fue pagada por el otro o por los dos) o está involucrado en el reparto la custodia de los hijos menores. La opción por el 400-404 CC se comprende en la perspectiva de la fobia histórica del Código Civil al condominio romano, por su carácter antieconómico y litigioso, pero no cuadra con la comunidad pretendida por los cónyuges respecto al activo patrimonial soporte de la convivencia familiar, que por imperativo constitucional debe estar amparada en su estabilidad (art. 47 en relación al 39 CE), incluso después del divorcio (desaparece “el matrimonio”, pero no “la familia”). Es decir, no hay razones institucionales que justifiquen la aplicación de la actio communi dividundo al reparto de la vivienda de la familia, incluso de la familia rota, haya o no hijos menores involucrados.

Como alternativa, la aplicación a la liquidación del régimen de separación de bienes procedimiento del art. 806 LEC neutraliza buena parte de aquellos riesgos. Con ocasión de la determinación del inventario se podrán discutir bajo el principio de contradicción partidas de créditos a favor del cónyuge que pagó o mantuvo la casa pero que no figura como dueño en la correspondiente proporción, o compensar cuotas de propiedad de la vivienda con otras de sostenimiento de gastos de familiares de toda índole, o acreditar créditos de los cónyuges entre sí, etc… Todo lo anterior neutralizará la malignidad destructiva del art. 400 CC y estimulará la negociación y el acuerdo: es estadísticamente creciente la proporción de procedimientos de liquidación de toda clase de REMs que terminan mediante transacción homologada judicialmente, incluso después de controversias en la fase de inventario. Al ponderar tales ventajas no debe ignorarse que el procedimiento liquidatorio del art. 806 presenta en la LEC del 2000 una complicación procesal injustificada, con dos graves consecuencias: el largo plazo de tramitación, a veces de varios años, lo que puede contribuir a consolidar perversamente situaciones posesorias o de custodia de menores declaradas en fase de medidas provisionales y a aumentar el montante de las partidas a compensar por sostenimiento de la casa; y el coste, frecuentemente desproporcionado, vinculado tanto a honorarios de letrados como a tarifas de peritos y tasadores. No puede dejar de citarse que para los juzgados de familia de primera instancia y los operadores judiciales (jueces y LAJs), los procedimientos del art. 806 LEC presentan un fuerte estímulo negativo, por tener un insignificante rendimiento estadístico en comparación con los demás procedimientos de familia, desproporcionado a su dedicación en horas de trabajo, número de diligencias, interlocución con profesionales, complejidad técnica, y dilatación del procedimiento.

No obstante, la situación legal y jurisprudencial de este tema es aproximadamente la siguiente:

La posibilidad legal de acumular la acción de estado, dirigida a la regulación de los aspectos personales del matrimonio, con la acción de división de la cosa común está amparada hoy por el art. 437.4-4ª LEC, de aplicación en toda España como norma procesal. Se aplica solo al procedimiento inicial afectante al estado civil y no a los incidentes de modificación de efectos. Su génesis proporciona las claves de su aplicación práctica y puede resumirse así:

La LEC del año 2000 vino siendo interpretada en sentido de obligar a la tramitación separada de la acción de estado (separación o divorcio) respecto de la de cesación de la comunidad romana entre cónyuges, porque el art. 73.1.2, prohibía con carácter general la acumulación de acciones, y, en particular, el 770.1 LEC, al remitir respecto las primeras a la regulación del juicio verbal, determinaba la aplicación del art. 438 LEC, que a su vez impedía dicha acumulación con carácter específico. En julio de 2012 se reformó este último artículo para ampliar las excepciones a la prohibición de acumulación permitiendo a los cónyuges: «en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas», «ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa«. Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la LEC, colocó esta norma en el art. 437.4-4ª LEC.

Esta reforma estuvo motivada en que, en Cataluña, el art. 43 del previgente Código de Familia de 1998, contemplaba dicha acumulación en un territorio en que la liquidación del régimen de comunidad no era sociológicamente dominante por la supletoriedad legal del de separación de bienes . La Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro II del CCCat en su art. 232-12 CCCat , mantenía en términos muy parecidos dicha posibilidad. La STC 16/02/2012 declaró inconstitucional al precepto del Código de Familia, aunque, por no haber sido impugnado formalmente, no pudo hacer lo mismo per relationem con el por entonces ya vigente artículo semejante del CCCat. El art. 437.4-4ª de la ley procesal estatal recoge para toda España lo que hasta entonces, con dudosa cobertura competencial, estaba solo regulado para Cataluña.

Sin embargo, las dos normativas que ahora permiten la acumulación, estatal y autonómica catalana, no son idénticas, puesto que ésta última en su DA 3ª remite con claridad al procedimiento del art. 806 y ss LEC para su tramitación, mientras que el art. 437.4-4ª LEC no especifica el cauce procesal del ejercicio de la acción acumulada para la división de los bienes proindiviso, o, en su caso, para la liquidación del régimen de separación de bienes. Eso explica, en parte, las dudas, sobre todo en territorios de derecho común, acerca de si la extinción de la comunidad sobre los bienes proindiviso debe ir al juicio declarativo que corresponda por razón de la cuantía, que habría de ser en todo caso competencia de los juzgados generalistas, o bien a los especializados en familia por la atracción de la competencia en favor del órgano que conoció de la acción de estado (art. 807 LEC).

Del análisis de la jurisprudencia menor -catalana y general- podría esbozarse el siguiente esquema:

a.- Si la liquidación de bienes tenidos en común es “particular” (un solo bien, generalmente la vivienda familiar, en su caso con anejos, o un bien principal y algunos accesorios a efectos de compensación, sin créditos entre excónyuges) y no hay controversia sobre el régimen económico vigente y el carácter de aquél bien en comunidad romana, la acción de división de la cosa común puede acumularse a la acción de estado y resolverse en la sentencia de nulidad, separación o divorcio, también en Cataluña.

b.- Si hay controversia sobre el régimen económico vigente entre los cónyuges al tiempo de ejercicio de la acción de estado y/o sobre la titularidad y calificación del bien que se pretenda liquidar, habrá que acudir al proceso declarativo ordinario de la LEC que corresponda por razón de la cuantía (ordinario o verbal, sin especialidad alguna) ante la jurisdicción civil ordinaria y NO ante la jurisdicción especial de familia, y por tanto, sin competencia el juzgado que decretó el divorcio (por ejemplo, STSJ Cataluña 08/10/2012, rec. 55/2012.

c.- Si no hay controversia sobre el régimen económico matrimonial ni sobre la titularidad conjunta de los bienes, pero éste no es solo ni principalmente uno, sino diversos bienes en comunidad ordinaria indivisa, y en su caso, créditos de los cónyuges entre sí, el juez “podrá” considerar la existencia de una “masa común de bienes” (se recuerda: en REM de separación de bienes) a efectos de formar lotes y adjudicarlos mediante el procedimiento de los arts. 806 a 811 de la LEC . En Cataluña es más claro que la liquidación global del régimen de separación de bienes no es discrecional sino obligada para el juez conforme al artículo 232-12.2 del CCC por la remisión al 806 de la DA 3.2 de la Llei 25/2010.

Como se ha dicho, en la jurisprudencia menor, incluso de los tribunales de Cataluña, donde el régimen de separación de bienes tiene preponderancia sociológica y legal, sigue habiendo disparidad de criterios acerca del cauce procedimental idóneo para liquidar los bienes tenidos en común por los cónyuges en régimen de comunidad romana, ya por haber sido adquiridos antes del matrimonio por participaciones indivisas, ya por haberlo sido por ambos constante el régimen de separación de bienes de derecho común o de las variantes forales.

Un grupo de resoluciones de audiencias, autocalificadas de “mayoritarias”, excluyen el procedimiento liquidatorio “especial” del art 806 LEC, aunque haya múltiples y heterogéneos bienes en común, y remiten su reparto al procedimiento declarativo que corresponda según la cuantía, y por tanto, sin la vis atractiva competencial del 807 LEC a favor del juzgado que reguló los efectos personales de la ruptura. (Se aclara que tal farragoso y caro procedimiento es “especial” respecto a los procedimientos generales ordinario y verbal de la LEC del 2000, pero es “general” como procedimiento liquidatorio normal de todo régimen económico matrimonial). El argumento único -de consistencia jurídica dudosa- es la literalidad del art 806 LEC, en cuanto a la inexistencia de una “masa común de bienes, en la que uno y otro cónyuge tengan una cuota abstracta que se concreta tras la liquidación del régimen económico matrimonial”. Las sentencias que se reseñan seguidamente se citan circularmente unas a otras:

Por el contrario, otras resoluciones admiten el procedimiento del art 806 CC, en una heterogénea gama de supuestos, pero no siempre ligados a la existencia de una variedad de bienes a liquidar mediante formación de lotes. O sea, conciben en general el requisito de procedibilidad del 806 LEC como un asunto de “complejidad” y no de simple “pluralidad”, sin advertir que además de la vivienda, siempre habrá de concurrir al menos el crédito entre cónyuges por levantamiento de cargas del 1.438 CC, aunque su importe sea cero. Argumentan vagamente en torno al carácter no especial sino específico del procedimiento frente a los generales de la LEC, para liquidar cualquier régimen económico matrimonial, y además ponderan positivamente la atracción de la competencia en favor del juzgado que resolvió los efectos personales del matrimonio. Las que se citan de las audiencias catalanas están claramente condicionadas por el carácter supletorio del régimen de separación de bienes en el territorio y la concurrencia frecuente de bienes heterogéneos que liquidar:

SAP Málaga -5ª- 04/04/2017, rec. 842/2015: Resuelve en sentido CONTRARIO a aplicar el procedimiento liquidatorio, confirmando la sentencia de instancia que había ordenado vender en pública subasta la vivienda familiar del matrimonio disuelto, en aplicación plana de la acción de cesación de la comunidad romana. Se cita en este grupo porque deja abierta la posibilidad teórica de aplicación del mecanismo liquidatorio del 806: “pudiendo encajar en dicho cauce procesal el régimen de separación de bienes cuando en las capitulaciones se hubiese establecido, para hacer frente a las cargas, un conjunto de bienes y derechos, en cuanto deslindados de los privativos que cada uno de los cónyuges habrá de hacer suyos durante la vigencia de dicho sistema económico- matrimonial, pero inaplicable en aquellos supuestos de absoluta separación de bienes, en la que nos encontramos ante una simple comunidad de bienes, respecto de la que ambos condóminos pueden postular su extinción mediante el ejercicio de la actio communi dividundo”

SAP Gerona 07/07/2017, rec. 405/201: “Los artículos 806 y ss LEC solo resultan de aplicación al régimen económico de separación de bienes cuando lo que se pretende es la liquidación de masas patrimoniales comunes o de bienes comunes «masa común de bienes», como se desprende de la aplicación de la mencionada adicional tercera, en relación con el art. 232-12.2 CCCat el cual contempla el supuesto de división de los bienes en comunidad ordinaria indivisa, para cuando hay bienes diversos”

SAP Barcelona -12ª- 04/10/2017, rec. 641/2016 . Rechaza que el procedimiento del art 806 LEC no sea aplicable a la liquidación del régimen de separación de bienes, recordando que la “DA 3ª,2” la Ley 25/2010 del libro 2º del CCCat relativo a la persona y la familia, remite expresamente a ese procedimiento “pero sólo en el supuesto a que hace referencia el artículo 232-12.2 del mismo texto, referente a aquellos casos en que hay diversos bienes en comunidad ordinaria indivisa”.

SAP Gerona -2ª- 14/03/2018, rec. 107/2018 . El procedimiento especial contemplado en dicho precepto tiene por exclusivo objeto la liquidación del régimen económico matrimonial con las consiguientes operaciones de inventario, avalúo, liquidación y adjudicación de bienes, y no las reclamaciones económicas que se plantean con causa originaria en créditos surgidos al margen de la masa común de bienes a liquidar, por aportaciones de familiares, sin perjuicio de que puedan ser objeto del pertinente procedimiento declarativo.

SAP Lérida -2ª- 23/03/2018, rec. 677/2017.

SAP Tarragona -1ª- 17/05/2018, rec. 572/2017. Tras determinar los bienes integrantes del patrimonio familiar aclara: Estos son los bienes, deudas y cargas que deben pasar a liquidación por el proceso del art. 806 LEC

SAP Álava -1ª- 18/08/2018, rec. 767/2018.

SAP Guipúzcoa -2ª- 03/05/2019, rec. 21487/2018. ”Esta Sala, reconociendo que la cuestión no está exenta de controversia, y que existen sentencias de Audiencias Provinciales que, con el argumento de que no existe una masa común de bienes y derechos a la que se refiere el art. 806 LEC, no consideran de aplicación el proceso especial de liquidación de régimen económico matrimonial en los supuestos en que el régimen económico del matrimonio es de separación de bienes, no comparte dicho criterio, pues entendemos que el objetivo de la liquidación del régimen matrimonial no lo constituye exclusivamente la determinación y extinción de los bienes que los cónyuges puedan tener en proindiviso, sino también de los derechos o créditos que pueda mantener uno de los cónyuges contra el otro como consecuencia de haber afrontado las cargas del matrimonio que es, precisamente, lo que sucede en el presente caso

Mas matizada que las anteriores, pero claramente en favor de la procedencia del mecanismo

SAP Barcelona -12ª- 21/11/2019, rec. 1314/2018: “El artículo 232-12 del CCCat contempla la posibilidad de acumular al proceso especial de familia la acción de división de la cosa común(…) Esta acumulación objetiva de acciones se contempla igualmente en el artículo 437.4 apartado cuarto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acumulación que fue ejercitada y obtuvo la correspondiente declaración de disolución de la comunidad. Ahora bien, una cosa es tal declaración, que ha sido pacífica y aceptada por ambos cónyuges, y otra la adjudicación de activos y pasivos y la valoración de los diferentes bienes que componen el activo o la valoración de las deudas del pasivo que, por tratarse de operaciones complejas, se han de dejar para los trámites de los artículos 806 y ss. de la LEC (cuando son varias las partidas que integran el activo y pasivo), salvo para el caso de que existiese acuerdo entre los litigantes. Al no existir acuerdo en cuanto a la valoración de los bienes de los que son copropietarios los litigantes, ni en el importe de la compensación que uno de los cónyuges debe abonar al otro a consecuencia de la valoración de los bienes adjudicados a cada uno de ellos, únicamente se habrá de tener por disuelta la comunidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 232.12 del CCCat, quedando libres los comuneros para solicitar la liquidación del régimen económico matrimonial en cualquiera de las formas admitidas en derecho y, en cualquier caso, en venta en pública subasta en ejecución de sentencia si se procediera a la división separada de cada uno de los bienes, o el procedimiento liquidatorio de los artículos 806 y ss. de la LEC.”

En doctrina administrativa es pacífica la posibilidad de liquidar globalmente el régimen de separación de bienes en convenio regulador de divorcio homologado judicialmente, incluyendo como mínimo la vivienda familiar del matrimonio y eventualmente otros inmuebles vinculados al régimen matrimonial

R.DGSJ 10/05/2021: Este Centro Directivo ha manifestado reiteradamente que resulta admisible la inscripción de la adjudicación que mediante convenio regulador se realice respecto de los bienes adquiridos vigente el régimen de separación de bienes, pues, aunque dicho régimen está basado en la comunidad romana, esto no autoriza a identificar ambas regulaciones. Esta diferenciación resulta, en nuestro ordenamiento jurídico, del hecho de que el régimen económico-matrimonial de separación de bienes sólo pueda existir entre cónyuges, así como de la afectación de los bienes al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de las especialidades en la gestión de los bienes de un cónyuge por el otro, de la presunción de donación en caso de concurso de un cónyuge y de las limitaciones que para disponer se derivan del destino a vivienda habitual de un inmueble (cfr. las Resoluciones de 21 de enero de 2006, 29 de octubre de 2008 y 22 de marzo, 16 de junio y 22 de diciembre de 2010). En el régimen de separación es posible que la liquidación sea innecesaria (por no existir deudas pendientes o por su conversión en una comunidad ordinaria), pero puede ocurrir lo contrario cuando existe un patrimonio activo común que no se desea seguir compartiendo o deudas de las que no se desea seguir respondiendo. Como señaló este Centro Directivo en Resolución de 5 de diciembre de 2012, es lógico que, pactado el divorcio, se quiera evitar la relación que, por su propia naturaleza, impone tal proindivisión, por lo que la cesación de tal relación y, por tanto, la extinción de la proindivisión, puede ser objeto del convenio regulador (vid., asimismo, la Resolución de 27 de febrero de 2015 y las más recientes de 15 de septiembre y 3 de diciembre de 2020).

Aparte, en toda España, además, la posibilidad de liquidar bienes privativos junto con los gananciales dentro del procedimiento del 806 LEC, sin necesidad de una doble tramitación, puede resultar de varias situaciones:

+ Discutida la titularidad en fase de inventario, se termina reconociendo en fase liquidatoria que determinado bien o determinada participación indivisa de bien es privativo de uno, o de los dos en la proporción que sea, pero que su consideración conjunta con los gananciales es necesaria para la adecuada formación y equilibrio de los lotes.

+ Indiscutida la titularidad privativa (de uno o de los dos) determinado bien o bienes , o determinada participación indivisa de bien o bienes, y habiendo así sido inventariados por uno o por los dos en la fase ante el LAJ, la formación de los lotes sobre los que sí hay controversia exige su inclusión en la masa a liquidar .

Aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto en separación de bienes

STS 24/06/2020, rec. 2318/2017: Cónyuges en separación de bienes; compran la vivienda habitual por mitades indivisas mediante una hipoteca que se cancela a los pocos años; posteriormente suscriben una línea de crédito con garantía sobre la misma vivienda y parte de su importe es utilizado solo por el marido para financiar la adquisición de un local exclusivamente a su nombre, y el desarrollo de la actividad profesional que él desarrollaría; posteriormente los cónyuges se separan de hecho y, más tarde, ante la imposibilidad de devolver el crédito, los dos formalizan dación en pago de la vivienda a favor de la entidad acreedora; en el divorcio posterior no se fija pensión compensatoria, por inexistencia de desequilibrio patrimonial; la esposa demanda compensación por el enriquecimiento injusto del marido derivado de haberse visto obligada ella al pago de impuestos por la cesión en pago de su mitad de la vivienda, y por la adquisición del local por su ex marido a su nombre exclusivo con cargo al crédito común. La instancia estima la demanda, la apelación la revoca, y la casación estima el recurso en cuanto a la inversión inmobiliaria -no en cuanto al pago de impuestos- por apreciar que concurren los requisitos del enriquecimiento injusto, al margen de toda normativa matrimonial, pero solamente en la cantidad que exceda de la mitad de los fondos procedentes del crédito bancario que se invirtieron en la adquisición del local, a determinar en ejecución de sentencia.

Responsabilidad por deudas en régimen de separación de bienes.

Con rango de norma institucional del régimen, el art. 1440 CC establece que las obligaciones contraídas por cada cónyuge son de su exclusiva responsabilidad, salvo las contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica. Aplica este principio general, al margen de todo conflicto familiar:

STS 04/02/2021, rec. 4932/2017: Préstamo en documento privado entre dos socios de una sociedad mercantil, de ellos, el deudor casado en régimen de separación de bienes; inicialmente solo firma el marido deudor el documento del préstamo, pero en una novación posterior su esposa firma, a instancias del acreedor, manifestando que conocía el importe de la deuda; al vencimiento, el acreedor, tras un monitorio infructuoso, demanda al deudor y a su esposa invocando que la deuda se contrajo en el ejercicio de la potestad doméstica; el juzgado condena al marido pero no a la esposa; la AP estima el recurso del acreedor y condena a ambos estableciendo una responsabilidad solidaria de los bienes comunes y subsidiaria de la esposa. La casación estima el recurso: “que el marido reconociera en su propio nombre la deuda en concepto de préstamo, pronunciamiento que ha quedado firme, comporta que sea él quien deba responder, pero ello no determina, en virtud del principio de separación de responsabilidades propio del régimen económico matrimonial de separación de bienes, que también deba responder su esposa con sus propios bienes, toda vez que no ha quedado acreditado que el dinero que se dice prestado se destinara a satisfacer las necesidades de la familia.”

LIQUIDACIÓN CONTENCIOSA: SUBASTA OBLIGATORIA.

La subasta obligatoria como mecanismo liquidatorio había venido siendo la doctrina unívoca de la Sala I, al menos si la vivienda familiar concurre como principal o único bien ganancial. Así:

STS 27/01/2017, rec. 1615/2015: Procede ante la falta de medios de la parte adjudicataria del uso para pagar al otro su participación en la vivienda (revoca alzada).

SAP Asturias -6ª- 19/09/2014, rec. 250/2014. Idéntica, procede cuando ninguno de los dos cónyuges quiere la adjudicación de la vivienda, el esposo porque ya se ha allegado otra, y la esposa, pese a haberse asignado el uso hasta la mayoría de edad del hijo, porque no tiene medios para compensarle.

Este panorama se ha visto alterado por la polémica STS 28/07/2020 (rec. 3598/2017): Sentencia de pleno con ponencia de la profesora Parra Lucán, con solo seis votos favorables y voto particular de Seoane Spiegelberg, Sancho Gargallo y Díaz Fraile. Liquidación de gananciales en la que solo hay una vivienda secundaria de escaso valor (la vivienda familiar era privativa por construcción con accesión directa), y una participación ganancial minoritaria (del 46%, el marido tenía además otro 8% privativo y un hermano suyo el resto) de las participaciones sociales de una S.L. familiar, explotada personalmente por los dos hermanos. La esposa pide que todas las participaciones se adjudiquen el esposo y le pague a ella su valor, y el marido pretende que se adjudiquen por mitad a los dos cónyuges. El contador partidor nombrado propone que se le adjudiquen al marido la totalidad de las participaciones sociales por un elevado valor de tasación. La instancia adjudica la totalidad de la casa secundaria a la esposa, y al marido participaciones sociales por valor equivalente y ordena que el resto se vendan en pública subasta y se reparta el precio por mitad; la audiencia estima el recurso de la esposa y aprueba la partición realizada por el contador partidor, o sea obligando al marido a adquirir a precio de tasación todo el paquete de participaciones y a pagarle la mitad a la esposa de su propio dinero (no lo había ganancial); recurre el marido el caso en casación y la Sala I desestima el recurso y condena en costas al marido. Argumenta que atribuir a la esposa un paquete minoritario de participaciones y convertirla en socia de sociedad controlada por su exmarido y su excuñado, además de castigarla a una especie de vinculación perpetua y a una situación fuente de conflictos, incumple la propia finalidad de la liquidación, que no es otra que la de poner fin a las situaciones de indivisión no deseadas; que la venta en pública subasta de todas las participaciones sociales gananciales es ilusoria y concluiría con la adquisición de las participaciones por los propios socios por una cantidad muy inferior a la que se han valorada; que en la aplicación del criterio de la posible igualdad en los lotes (art. 1060 CC ) no puede prescindirse de la naturaleza de los bienes y de las circunstancias concurrentes. Y en cuanto a no disponer de dinero para compensar el valor de la mitad de las participaciones gananciales, afirma que el art. 1062 CC no exige que el metálico con el que deba compensar el partícipe al que se adjudica el bien deba existir en el haber partible, por lo que no puede esgrimirse la ausencia de liquidez actual frente a la alternativa de una subasta

La gravedad de la doctrina que emana de esta sentencia justifica las críticas doctrinales, que exceden del contenido del voto particular a la misma de los tres magistrados citados:

a.- En los supuestos de empresa familiar instrumentada en sociedad de capital, la liquidación contenciosa de los gananciales se traduce, de asentarse esta doctrina, en una adquisición forzosa de todo el paquete accionarial por parte del cónyuge empresario al otro, sin alternativa a la venta en pública subasta, lo que puede representar un problema de liquidez muchas veces incompatible con su continuidad en la empresa, o con la viabilidad de la propia sociedad. Una vez más, la intromisión del anómalo derecho conflictual familiar en otras ramas del ordenamiento produce un afecto antisocial y contradictorio con criterios básicos de continuidad empresarial, salvaguarda del empleo, propios tanto del derecho interno y comunitario de las sociedades de capital.

b.- Representa un bandazo injustificado en la interpretación jurisprudencial del art. 1062 CC respecto de toda liquidación de comunidad sea romana, hereditaria o matrimonial, al imponer coactivamente al participe más interesado en la adjudicación soportar una adquisición forzosa, inmediata y desproporcionadamente onerosa de un bien indivisible, en claro atropello del principio constitucional de libertad civil, del entronque romano de la regulación de la comunidad ordinaria, y de los principios de la Codificación acerca de la partición hereditaria.

En efecto, la obligatoriedad de la venta en pública subasta ha venido hasta esta sentencia doctrina firme de la Sala I: STS 26/09/1986 (s. núm. 532); STS 10/02/1997 (rec. 791/1993).

En comunidad romana: STS 07/07/2006 (s. 744/2006); STS 14/12/2007 (s. 1337/2007); STS 21/04/2020 (s.233/2010).; STS 11/04/2011 (s. 222/2011); STS 19/10/2012 (s. 609/2012); STS 05/10/2017 (s. 544/2017).

En liquidación de REM:

STS 16 /02/1998 (rec. 57/1994): En liquidación de gananciales, rechaza que un edificio de dos pisos deba constituirse en Propiedad Horizontal para repartir entre ambos cónyuges, justificando la adjudicación unitaria a falta de solicitud de venta en pública subasta.

STS 29/01/2000 (s. 69/2000): En separación de bienes, confirma la apelación que adjudica la empresa a un cónyuge a calidad de compensar al otro en metálico propio, porque no se había solicitado la venta en pública subasta.

STS 27/01/2017 (s.54/2017): Antes citada, (ponencia de Baena Ruiz, que sin embargo en la de 2020 pasa a apoyar la atribución forzosa); caso de presupuestos jurídicos idénticos a la STS de 28/07/2020, en la que se había impuesto forzosamente al marido la adquisición forzosa de un inmueble en contra de su voluntad, revocando la Sala la apelación al establecer que lo procedente es la venta en pública subasta.

c.- Esta sentencia conmociona los elementos institucionales de la figura del contador partidor, a quien otorga facultades dispositivas (obligar al marido a comprar), extravagantes a las simplemente particionales que legalmente tiene atribuidas.

d.- Ignora y desprecia el estatuto jurídico del socio minoritario y las crecientes cautelas de su posición jurídica (por ejemplo, el derecho de separación por no reparto de dividendos del 348 bis LSC)

e.- En extrapolaciones argumentales, la sentencia contiene afirmaciones muy discutibles y no todas imprescindibles para la resolución de caso, quizá forzadas por la propia debilidad del fundamento resolutorio:

e.1-. Fj 3º, apartad 2.4, epígrafe V, párrafo 2º: “El art. 1062 CC no exige que el metálico con el que deba compensar el partícipe al que se adjudica el bien deba existir en el haber partible, lo que resulta lógico dada la naturaleza fungible del dinero.”

La cuestión dista de ser doctrina firme de la sala. El voto particular a esta misma sentencia dice que lo admiten una serie de sentencias, que cita, cuando lo cierto es que los casos resueltos se refieren a extinciones de comunidad con adjudicaciones in natura, en que el pago del metálico extracomunitario se refería exclusivamente a pequeñas compensaciones por excesos o defectos de adjudicación, sin que ninguna de la resoluciones citadas proclame esa posibilidad como principio general . Así:

STS 15/06/2012 (s. 399/2012): Extinción de comunidad entre tres comuneros que han construido tres viviendas superpuestas en régimen de Propiedad Horizontal, y las compensaciones en metálico son escasas diferencias de adjudicación.

STS 14/02/2013 (S.77/2013) : En liquidación de gananciales, la esposa pretende que se le adjudique a ella el pleno dominio de la vivienda de vacaciones y el uso de la vivienda familiar por razón de la custodia que tenía atribuida de la hija común; la sentencia lo califica como abuso, confirma la instancia adjudicando una vivienda cada cónyuge, y desestimando la alegación de la esposa de que carecía de fondos para la compensación en metálico

STS 21/10/2014 (s. 583/2014): División horizontal contenciosa entre múltiples copropietarios de un edificio integrado por varias docenas de unidades viviendas y locales; la división horizontal proyectada es aprobada por él 93,50 %de los copropietarios, impugnando los restantes las compensaciones en metálico que les correspondía hacer por razón de sus adjudicaciones.

Más bien, la referencia doctrinal y académica clásica de esta materia es la contraria: STS 10/02/1997 (rec. 761/1993). “tal precepto (art. 1062 CC) no obsta a la exigencia que puede hacer cualquiera de aquéllos de que el bien sea vendido en pública subasta como se establece en el párrafo segundo de este art.1062, aparte de la inaplicabilidad de aquél párrafo primero en el caso de que en la herencia no exista otro bien que la cosa considerada indivisible habida cuenta que el dinero con el que ha de pagarse el exceso ha de ser el existente en la herencia; en otro caso, nos encontraríamos ante una venta de la porción hereditaria supuesto que no es el contemplado en el art.1062 citado.”

e-2.- Fj 3º, apartado 2.3, VI, párrafo 3º:: “debe tenerse presente que, de acuerdo con el art. 72.1 LN, la regulación contenida en los arts. 72 a 77 LN es supletoria de las normas que en su caso establezcan que la venta se haga ante notario, lo que sucede tratándose de una subasta acordada por el juez al amparo de una norma legal (cfr. arts. 1062 CC y 635 LEC).”

Es cuando menos dudoso que el juez, al decretar la subasta, pueda condicionar la actuación del notario alterando el contenido imperativo de los artículos 72 a 77 de la ley del Notariado. La contundencia del art 72.2 parece desmentirlo: “Las subastas que se hicieren ante Notario en cumplimiento de una resolución judicial o administrativa (…) se regirán, asimismo, por las normas del presente Capítulo.

e.3.- , Fj 3º, apartado 2.3, VI párrafo 3º: “para evitar la situación de indivisión a que conduciría el fracaso de la subasta, procedería la aplicación supletoria de las normas reguladoras del apremio, lo que permitiría una adjudicación por el 30 por 100 del valor de tasación ( arts. 635 y 651 LEC).”

Lo contraargumenta el Fundamento 14 del voto particular: “considero cuestionable que la venta de las participaciones sociales en subasta se deba de ejecutar necesariamente mediante la regulación de la vía de apremio de la LEC, descartando la subasta notarial ( arts. 635.2 II LEC y 72 a 77 de la Ley del Notariado) y la prevista en la Ley de Jurisdicción Voluntaria (arts. 108 y siguientes), y, por ende, la posibilidad de señalar un precio fijo límite de adquisición y determinar las concretas condiciones de la venta encaminadas a la obtención de un precio satisfactorio para las partes. Problemática sobre la que, en su día, deberá de pronunciarse esta sala, al no existir doctrina jurisprudencial al respecto, tratándose de un asunto de legalidad ordinaria, sin que quepa entender la presente sentencia como decisión sobre tan polémica cuestión, en relación con la cual existen evidentes discrepancias en la doctrina y en la denominada jurisprudencia menor, que exigen un esfuerzo de delimitación del cuadro de realización de los activos comunes.”

ALGUNAS DEUDAS GANANCIALES

La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges.

Se trata de la norma establecida en la reforma de 13 de mayo del 81 en el art. 1362.1. 2 CC: Serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: … La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación.

Este precepto constituye una clara discriminación contra el divorciado bínubo no custodio de los hijos de su primer matrimonio respecto al que sí tiene la custodia. Ya fue denunciada durante la vigencia de la primera legislación divorcista (1981-2005), pero a partir de las reformas del 2005 no solo está más desprovista de fundamento teórico, sino que presenta una desconexión con la realidad social de claros efectos antifamiliares, e introduce un factor de inseguridad jurídica en los casos, cada vez más abundantes, de custodia compartida. A expensas de su necesaria reforma legal, la interpretación y aplicación literal de esta norma es sin embargo unívoca a nivel de jurisprudencia menor cada vez que se liquidan contenciosamente gananciales de segundas nupcias, o con hijos no comunes, sin más argumentos que la muy escueta reseña legal. Ejemplos:

SAP Málaga -6ª- 19/11/2013, rec. 1068/2012: “entiende que no debe incluirse el pago de la pensión alimenticia a favor de los hijos nacidos de una relación anterior del mismo, por considerar que ni es ético ni legal su inclusión como activo, al entender que gozan del privilegio especial de protección y viene siendo la obligación surgida por mi mandante a fin de dar alimentos a sus hijos, argumento que decae ante la amante tajante disposición del artículo 1362 del código civil , que establece en su causa primera como de cargo de la sociedad de gananciales, la alimentación y educación de los hijos comunes, pero no la de los hijos de uno solo de los cónyuges, que correrá a cargo de las sociedades gananciales solamente cuando convivan en el hogar familiar, y en caso contrario, como ocurre en el presente caso, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por las sociedades gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación”.

SAP Madrid -22ª- 21/11/2014, rec. 1460/2013: Negando el derecho de reembolso por razón de la convivencia del hijo no común: “Y si bien dicho precepto añade que los gastos sufragados por dichos conceptos darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación de la sociedad, ello queda constreñido, como se infiere claramente de la literalidad de tal norma, al supuesto en que dichos descendientes no convivan en el hogar familiar. Y en cuanto en el caso ha quedado evidenciado, a través del planteamiento efectuado por la dirección Letrada de don Agustín , que el hijo de su esposa residió en el domicilio conyugal en el período a que se refiere la reclamación dineraria efectuada, ha de desestimarse, por su carencia de todo respaldo legal, la pretensión resarcitoria deducida en este extremo del debate.”

SAP Alicante -4º- 18/05/2016, recurso 89/2016: La … deuda tiene un tratamiento legal especial en la regla del art. 1362-1ªCC , pero en nada altera lo expuesto ya que allí se establece que los alimentos para los hijos de uno solo de los cónyuges que no convivan en el hogar familiar serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero dará lugar a reintegro en el momento de la liquidación, que es cabalmente lo que dispone la sentencia apelada

SAP Madrid -22ª- 15/02/2021 (rec- 1601/2019): “dichos argumentos decaen ante la tajante disposición del artículo 1362 CC que establece en su causa primera como de cargo de la sociedad de gananciales, la alimentación y educación de los hijos comunes , pero no la de los hijos de uno solo de los cónyuges, que correrá a cargo de la sociedad ganancial solamente cuando convivan en el hogar familiar, y en caso contrario, como ocurre en el presente supuesto, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad ganancial , pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación, como ha sido acordado por la sentencia apelada, no siendo por lo demás de aplicación al caso que nos ocupa el periodo de prescripción fijado en el artículo 1966 CC habida cuenta que estamos en presencia de un procedimiento de formación de inventario que se conforma por la inclusión de las partidas en el Activo o Pasivo según corresponda ,una vez disuelta la Sociedad Ganancial, no estamos ante una reclamación de pensiones alimenticias a uno de los obligados en los que sí es aplicable los periodos de prescripción contenidos en el artículo.”

SAP Albacete -1ª- 26/02/2021 (rec. 470/2020): “el obligado a pagar la pensión por alimentos del hijo del primer matrimonio del Sr Enrique era únicamente él y además como ya se indicó antes , en el acto del juicio quedó acreditado que el hijo del primer matrimonio del Sr. Enrique no vivía en el domicilio conyugal (residía con la abuela) y que aquella pensión se abonó con cargo a los fondos gananciales, por lo que a tenor del art. 1.362.1 del Código Civil «la sociedad de gananciales tiene derecho a ser reintegrada de los importe que integraron dicha manutención”.

STS 06/05/2015, rec. 192/2014: Deudas gananciales del comerciante: Una vez contraída la deuda por el cónyuge comerciante, los bienes de la sociedad de gananciales quedan afectos a la responsabilidad patrimonial, aun cuando se haya disuelto la misma por fallecimiento. Si bien es necesario el consentimiento del cónyuge no comerciante para comprometer su responsabilidad, se presume cuando tiene conocimiento del ejercicio de la actividad y no se ha opuesto expresamente o cuando al contraer matrimonio el otro ya era comerciante y lo continuare siendo sin su oposición.

STS 01/02/2016, rec. 25/2014: Concurso y deudas gananciales: Son gananciales las deudas del concursado si puede probarse que fueron generadas para el sostenimiento de las cargas del matrimonio, en concreto pequeños consumos domésticos (confirma alzada rechazando que en casación pueda revisarse la valoración de prueba de la instancia).

STS -2ª- 14/02/2013, rec. 392/2012: Sacar dinero ganancial de las cuentas por uno solo puede ser delito de apropiación indebida

SAP Guadalajara -1ª- 06/06/2014, rec. 267/2014: El alquiler de la vivienda a la que se traslada el esposo para su habitación personal tras abandonar el hogar familiar con ocasión de la crisis familiar no es deuda de la sociedad de gananciales sino privativa de él.

REVISIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

Doctrina general. La jurisprudencia distingue entre la revisión de la valoración de los bienes incluidos en la liquidación (art 1074 CC) y la adición de bienes o “valores” omitidos originariamente (art. 1079 CC), con las siguientes notas:

a.- Los dos mecanismos de revisión están contemplados en el CC a propósito de las particiones hereditarias, si bien son aplicables supletoria – y discutiblemente, por tener distinto fundamento- a la liquidación de los gananciales por virtud de la remisión del art 1410 CC, desarrollada especialmente a partir de la STS 17/05/2004, rec 143/2000 (ponente Gullón Ballesteros).

b– Se aplican ambos a la revisión judicial tanto de liquidaciones de gananciales judiciales (amistosas o contenciosas,), como, con especial conflictividad, a las liquidaciones notariales del REM. La proliferación, a partir aproximadamente de 2004, de sentencias de tribunales inferiores declarando la “nulidad de escrituras públicas” de liquidación de gananciales por lesión valorativa, generó grave alarma en ciertos foros jurídicos, de indudable impacto en la práctica vigente de los despachos notariales.

c.- La interpretación jurisprudencial está presidida, al menos nominalmente, por el principio general de la conservación de la partición (esto es, de la liquidación), que se manifiesta, en cuanto a la revisión de valores (1074 CC) en la exigencia rigurosa de que el montante de la lesión sea de más de la cuarta parte del total valor del caudal ganancial, y en la aplicación del plazo de prescripción de la acción de cuatro años (1076 CC) ; y en cuanto a la adición de bienes del 1079 CC, en la limitación de su aplicación a objetos de importancia menor, remitiéndose a la revisión de valores para casos que generen desequilibrio de más de la cuarta parte.

Buena parte de la conflictividad exagerada que ha venido arrastrando esta materia hasta tempos recientes tiene su origen en: a.- la relajación de los criterios de las AAPP sobre apreciación de la entidad de la lesión en el periodo de máxima volatilidad del valor de la vivienda (2004-2012); b.- en las dudas interpretativas acerca de si la expresión “valores” del 1079 se refiere a “valoraciones” o a bienes-valores ; y c.- en cierta contumacia del asesoramiento letrado en reconducir al 1079 pleitos previamente perdidos vía 1074, sobre la base de considerar como “bien” omitido, sustantivamente independiente, el supuesto “crédito” de los gananciales contra el cónyuge adjudicatario por la diferencia entre la valoración inicialmente aceptada y la posteriormente revisada, sin consideraciones a si la diferencia representa más o menos del 25% del caudal.

Resumen doctrina acerca del distinto ámbito entre la adición y la rescisión: STS 11/12/2002, rec. 1427/1997; : STS 13/03/2012, 476/2009 (ambas, para casos de partición hereditaria) y STS 16/06/2015 (rec. 2747/2013): Esta, ya en sede específica de liquidación de gananciales: “la omisión de bienes, siempre que sean de importancia no esencial, se puede adicionar al amparo del artículo 1079 y la diferencia de valoración se puede corregir: si es superior al cuarto, por medio del artículo 1074 del Código civil. Siempre en interés del principio favor partitionis”. Esta misma sentencia cita como precedentes jurisprudenciales de la interpretación del 1079 como excepción a la limitación de la rescisión de la partición a la causa de lesión ultradimidium, los siguientes: «El artículo 1079 CC , en efecto, signiﬁca una excepción a la regla que impone la rescisión por lesión, y su tenor, como ha dicho la Sentencia de 16 de mayo de 1997 (con precedentes, entre otras muchas, en las de 19 de junio de 1978, 22 de febrero de 1994, 12 de noviembre de 1996, en una línea que sigue en la Sentencia de 18 de julio de 2005 ), conduce a su interpretación literalista, en el sentido de que se está reﬁriendo a la omisión que, en su caso, se padezca en la correspondiente partida de la partición recayente en alguna de las dos realidades que aparecen diferenciadas en el precepto : objetos materiales o corpóreos y valores o títulos o derechos de indiscutible naturaleza inmaterial, y por esa razón al hablar de «valores» no se reﬁere al «aspecto cuantitativo de valoración de del bien» o defecto de su avalúo.

Dentro del casuismo de la materia, pueden aislarse los siguientes requisitos de aplicación de la rescisión por lesión de los gananciales ex 1074 CC:

+ Carácter restrictivo y subsidiario -a falta de todo otro recurso legal- de la rescisión de toda partición: STS 17/04/1943, 09/03/1951, 17/03/1955, 05/11/1955, 30/04/1958 y 25/02/1969; si la partición es contractual, caso característico de la liquidación convencional y en escritura de los gananciales, le es de aplicación el Derecho común de los contratos, debiendo preferirse la modalidad más limitada de patología negocial (anulabilidad o nulidad relativa frente a nulidad absoluta): STS 26/03/1940 , 07/01/1949 , 09/03/1951 (antes citada), 02/11/1957 , 29/03/1958 , 13/10/1960 , 25/11/1965 , 25/02/1966 , 26 /11/1974, 07/01/1975. Las anteriores, citadas, por ejemplo, por SAP Guipúzcoa -3ª- 29/06/2018, nº 69/2018, rec. 3235/2017 (caso herencia del dueño de Transportes La Guipuzcoana).

+ Incompatibilidad del ejercicio simultaneo y no subsidiario de las acciones de nulidad y de rescisión de la partición: la rescisión presupone una partición valida. Cuando la omisión está causada por un vicio de consentimiento, procede acudir a la acción de nulidad o anulabilidad. Incompatibilidad con la doctrina de los actos propios. (STS 06/03/2003 y STS 17/05/2004, antes citada, y STS 20/01/2012, rec. 263/2009)

+ Debe volver a valorarse la totalidad de los bienes del caudal, porque la lesión no se refiere a un bien concreto sino al conjunto de los lotes adjudicados a cada parte. (No se exigió este requisito en la STS 17/05/2004, puesto que la esposa demandante había confesado en la escritura haberse adjudicado activos financieros por una suma global de los que no se pudo demostrar ni que existieran, hipótesis hoy inverosímil por exigencias de la legislación de blanqueo de capitales. Por lo mismo, esta sentencia acepta como excepción a la exigencia de revisión de todo el inventario el caso en que la revisión del valor de uno solo de los bienes arroje por si solo evidencias del montante de la lesión superior al 25%. En sentido similar “no es un obstáculo que impida el ejercicio de la acción rescisoria por lesión que el accionante se conforme, o tenga que conformarse, con valoraciones de bienes efectuadas en el inventario, por estimar que la lesión se produce en la de otros bienes distintos” (STS 17/05/2004, FJ 2º p. último)

+ El demandado tiene siempre la alternativa del 1.077 CC (indemnizar el daño o consentir que se proceda a nueva liquidación del REM), lo diga o no lo diga la sentencia (explícitamente lo afirma STS 17/05/2004, FJ 4º, párrafo 2º)

+ El plazo de cuatro años de ejercicio de la acción es de caducidad y no de prescripción, sin que quepa la interrupción del mismo (STS 08/07/1992, nº 728/1992, rec. 1205/1990). Computa desde la fecha de la liquidación de los gananciales; si es notarial, desde la fecha de otorgamiento, si bien es frecuente que se intente alegar como fecha de inicio la del conocimiento por parte del titular de la acción de la existencia de lesión, típicamente, por resultar de un informe pericial pedido ad hoc para demandar.

En particular: Validez de la renuncia a la acción de rescisión

La referencia jurisprudencial clásica en esta materia había venido siendo la STS 11/06/1957, interpretada en sentido de no ser válida la renuncia previa y genérica a toda acción de rescisión, sino tan solo cuando el renunciante conoce todas las circunstancias de hecho que determinan la realidad y la existencia de la lesión, esto es, cuando ya se ha producido la lesión o ha llegado a ser conocida. Esta tesis fue mayoritaria en la doctrina-señaladamente la docente- y en la interpretación de los tribunales, al menos hasta mediados de los 70, con especial aplicación en las particiones hereditarias. Su fundamento dogmático se encontraba en la interpretación del hoy art 6.2 CC en cuanto a la irrenunciabilidad de los derechos futuros, por inexistente patrimonialización del poder de disposición; pero, sobre todo, en cuanto a su aplicación a los regímenes matrimoniales, esta tesis estaba condicionada por la prohibición de pactar capitulaciones constante matrimonio, vigente desde la codificación hasta la Ley de 2 de Mayo de 1975.

Este panorama cambió a raíz de la proliferación de pleitos patrimoniales relacionados con la liquidación de gananciales: en una primera fase, entre 1975 y la ley del divorcio de 1981, en los casos de separaciones de cuerpos enmascaradas en capitulaciones pactando separación de bienes con liquidación de gananciales; y a partir de 1981, relacionadas con el perjuicio sobrevenido en el plazo de 4 años de ejercicio de la acción, al cónyuge no adjudicatario de la vivienda, por razón de la inflación de su precio. La jurisprudencia flexibilizó su criterio en cuanto a la validez de la renuncia a la acción de rescisión, no solo en cuanto a la apreciación de la concurrencia de los requisitos dogmáticos, sino en cuanto a la forma de la renuncia, excluyendo toda sacramentalidad, hasta el estremo. Así:, declaran la validez de dicha renuncia, más o menos expresa, simultánea a la formalización de la liquidación, judicial o notarial:

STS 22/02/1994, nº 129/1994, rec. 486/1991: Con ponencia de Gullón Ballesteros, admite la renuncia a la acción de rescisión por lesión, de débil expresión formal, en un caso en que los cónyuges primero firmaron un documento privado conviniendo el reparto de los gananciales y dos meses después formalizaron ante Notario capitulaciones pactando separación de bienes y liquidando los gananciales, de modo muy favorable para la esposa, aproximadamente como habían acordado en documento privado (alteraron una adjudicación, en beneficio de ella, por motivos fiscales). En la escritura no figuraba renuncia explicita sino solo la simple cláusula de estilo notarial de que “nada tienen que reclamarse por razón de las adjudicaciones”, si bien aclara la sentencia que la renuncia es válida: “no es obstáculo la doctrina de esta Sala sobre las cualidades que deben poseer la renuncias, ya que no puede interpretarse de manera que sólo sean válidas las que se hagan con palabras prácticamente sacramentales. Es posible inferirlas o deducirlas de hechos, actos o conductas que han de llevar rectamente, sin duda alguna, a darles la significación de renuncias”. Excluye además tanto que concurra vicio de consentimiento, como que la omisión de bienes o valores en la liquidación dé lugar a la acción de rescisión, sino solo a su complemento.

STS 06/03/2003, nº 238/2003, rec. 2289/1997: Sentencia de muy floja fundamentación, en favor de la renuncia que, tras trascribir algunos de los párrafos de la anterior, rechaza la acción de rescisión por lesión ejercitada por el marido contra una liquidación judicial amistosa de gananciales, amparándose en una interpretación forzada e instrumental de la cláusula de estilo en la práctica forense de aquella época, en la que se renuncia a pedir pensión compensatoria. La cláusula 7ª decía literalmente (subrayado nuestro): ”Como quiera que el matrimonio no ha supuesto desequilibrio económico para ninguno de los cónyuges, éstos renuncian a reclamarse nada por este concepto, así como tampoco por el de alimentos entre ellos, ni a estipular nada al respecto. La ponencia de Clemente Auger interpretó, para rechazar la rescisión de la liquidación de los gananciales, que “con eso, en la cláusula séptima se ha renunciado a la rescisión por lesión al declararse que el convenio no ha supuesto desequilibrio económico alguno para ninguna de las partes”.

STS 19/03/2008, nº 221/2008, rec. 73/2001: Liquidación de gananciales homologada en sentencia de separación. Cita únicamente las dos anteriores como precedentes jurisprudenciales y resuelve en su misma línea: “La renuncia fue clara y terminante, recíproca y se controló por los organismos judiciales competentes para la homologación del convenio regulador, por lo que, como se afirma en la sentencia recurrida, no se utilizó la facultad prevista en el artículo 90.2 CC, que permite denegar la aprobación judicial del convenio cuando los pactos fueran dañosos para los propios cónyuges. La renuncia no produjo en realidad un absoluto cierre a posteriores revisiones de la liquidación efectuada, como ocurrió en realidad en la posterior escritura denominada de capitulaciones matrimoniales, en la que se incluyeron unos bienes que se habían omitido en el convenio regulador”.

STS 09/06/2011, nº 370/2011, rec. 14/2008: Caso que solo tangencialmente resuelve, para rechazarla, la concurrencia de renuncia a la acción de rescisión, por no concurrir ni siquiera las expresiones formularias de los sentencias del 94 y 2003. Liquidación de gananciales con ocasión de la separación judicial, por valor de más de 25 millones €, que contenía adjudicaciones de bienes pero no valoraciones de, al menos algunos de ellos (participaciones en empresas, cuadros de Sorolla, etc). La esposa impugna la liquidación alegando vicio del consentimiento y subsidiariamente lesión de más de la cuarta parte; la instancia aprecia vicio; la AP lo revoca, pero aprecia lesión; TS rechaza recurso por infracción procesal al estimar que no hubo incongruencia ni indefensión en la SAP y rechaza la casación por considerar que no había renuncia expresa a la acción.

En jurisprudencia menor, acerca de las exigencias formales de la renuncia:

SAP Alicante -9ª- 11-06-2018, nº 288/2018, rec. 513/2018: Acepta como válida la renuncia tanto a la acción de complementos como de rescisión, resultante de la expresión, en el convenio de liquidación de los gananciales “renuncia a ejercitar cualquier reclamación entre si» y estableciendo que «no existe otro activo ni pasivo de la Sociedad de Gananciales».

SAP Sevilla -6ª- 07/02/2019, nº 44/2019, rec. 10621/2017: Admite la renuncia a la acción de rescisión de forma no expresa, sino tácita derivada de hechos posteriores, invocando en su apoyo la sentencia de 19/03/2008 antes citada. Considera que concurre “transacción” que implica renuncia a la rescisión, en la siguiente expresión contenida en un convenio de liquidación: “tras practicarse la adjudicaciones de bienes y deudas que contienen los dos anteriores lotes y tras materializarse la compensación económica entre los lotes que también se ha expuesto, resulta finalmente que coinciden los haberes y los lotes netos que les corresponden a cada uno de los esposos, no habiendo por tanto ni excesos ni defectos de adjudicación entre ellos, quienes por lo tanto se declaran liquidados, pagados y compensados por todos los conceptos y a su entera satisfacción»

ENLACES:

La inscripción del Convenio Regulador y del derecho de uso en el Registro de la Propiedad. Enrique Amérigo

ÍNDICE GENERAL DEL FICHERO DE JURISPRUDENCIA DERECHO DE FAMILIA

PRESENTACIÓN DEL FICHERO

SECCIÓN PRÁCTICA

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PORTADA DE LA WEB

Liquidación del régimen económico de gananciales: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Pico Almanzor en la Sierra de Gredos, por Nachosan en Wikipedia.

INFORME Nº 311. (BOE AGOSTO de 2020)

Segunda Parte: RESOLUCIONES DGSJFP:

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

RESOLUCIONES PROPIEDAD

317.*** PROTOCOLIZACIÓN DE CUADERNO DE LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES. NECESIDAD DE INTERVENCIÓN DEL LEGITIMARIO.

318.** DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD CON CUOTA INDIVISA GANANCIAL. INTERVENCIÓN DE AMBOS CÓNYUGES.

319.** HERENCIA. SUSTITUCIÓN VULGAR

321.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DUDAS DE IDENTIDAD

322.⇒⇒⇒ CANCELACIÓN ANOTACIÓN DE EMBARGO CONFORME AL ART. 210 LH POR PETICIÓN EXPRESA.

323.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. POSIBLE INVASIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO.

324.** VENTA DE INMUEBLES POR UNA FUNDACIÓN DE LA COMUNIDAD DE MADRID. LEGISLACIÓN APLICABLE.

325.*** HIPOTECA. EJECUCIÓN EN CASO DE VENCIMIENTO PARCIAL. INSCRIPCIÓN PARCIAL.

326.** PROPIEDAD HORIZONTAL. PROHIBICIÓN DEL USO TURÍSTICO DE LAS VIVIENDAS Y OTRAS PROHIBICIONES. INSCRIPCIÓN PARCIAL

327.*** HIPOTECA. VIVIENDA QUE CONSTITUYE DOMICILIO HABITUAL PERO NO FAMILIAR.

328.** DENEGACIÓN DEL ASIENTO DE PRESENTACIÓN DE INSTANCIA EN LA QUE SE SOLICITA LA INSPECCIÓN IN SITU DE UN TERRENO

329.** AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA ANTIGUA. DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS. VISADO ARQUITECTO.

330.** OBRA NUEVA INSCRITA. CONSTANCIA DE SITUACIÓN URBANÍSTICA POR NOTA MARGINAL. ¿DAR TRASLADO IGUAL A NOTIFICADO?

331.** COMPRAVENTA. CONCENTRACIÓN PARCELARIA. DOBLE INMATRICULACIÓN

332.* EXPEDIENTE DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS ABINESTATO A FAVOR DE LA GENERALITAT VALENCIANA

333.** CIERRE REGISTRAL ART. 258.5 LH. COMUNICACIÓN AL AYUNTAMIENTO PLUSVALÍA MUNICIPAL.

334.*** VENTA DE FINCA COLINDANTE CON EL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE. CERTIFICACIÓN DE COSTAS EMITIDA FUERA DE PLAZO.

335.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA DEL ARTÍCULO 201 LH. ERRORES Y CARTOGRAFÍA CATASTRAL HISTÓRICA.

336 y 337.() OBRA NUEVA INSCRITA. CONSTANCIA DE SITUACIÓN URBANÍSTICA POR NOTA MARGINAL

338.** VENTA DE CUOTA INDIVISA ESTANDO ARRENDADA TODA LA FINCA. ADQUISICIÓN PREFERENTE

339.** HIPOTECA EN GARANTÍA DE AVAL CONCEDIDO POR S.G.R. APLICABILIDAD O NO DE LA LEY 5/2019.

341.** VENTA DE PARTICIPACIONES INDIVISAS Y VINCULACIÓN “OB REM”

342.* CANCELACIÓN DE LA SITUACIÓN CONCURSAL. PETICIÓN VERBAL.

343.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTE. CONSULTA HISTORIAL CATASTRAL

344.*** AMPLIACIÓN OBRA NUEVA. NÚMERO DE POLICÍA. SUPERFICIE DE PARCELA OCUPADA.

345.** HERENCIA PAÍS VASCO. EJERCICIO DE PODER TESTATORIO.

346.*** HERENCIA. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO.

348.** EXPEDIENTE NOTARIAL PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO. DENEGACIÓN DE EXPEDICIÓN DE LA CERTIFICACIÓN.

349.** PROPIEDAD HORIZONTAL DE FACTO. LEGALIZACIÓN DE LIBRO DE ACTAS.

350.* ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

351.*** SEGREGACIÓN POR ANTIGÜEDAD DE FINCA RÚSTICA

352.* PRÉSTAMO HIPOTECARIO. RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA. INTERESES DE DEMORA. TIPO MÁXIMO CUANDO EL INTERÉS ORDINARIO ES VARIABLE.

353.** COMPRAVENTA DE FINCA POR ENTIDAD CONCURSADA.

356.*** CESIÓN DE HIPOTECA A FAVOR DE UN FONDO DE TITULIZACIÓN. NO NOTIFICACIÓN AL DEUDOR.

357.*** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. DUDAS DE IDENTIDAD.

358.** AGRUPACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA. COLINDANCIA A PESAR DE UN CAMINO. OPOSICIÓN DE COLINDANTES.

359.** PARTICIÓN HEREDITARIA. ACREDITACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO.

360.** CONVENIO REGULADOR. PACTO SIN TRASCENDENCIA REAL. ANOTACIÓN PREVENTIVA POR DEFECTO SUBSANABLE.

361.*** PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA. LICENCIA

362.*** HERENCIA. MODIFICACIÓN DE DIVISIÓN HORIZONTAL SIN EL CONCURSO DE LOS LEGATARIOS

363.** COMPRAVENTA. SIN DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE EN LA VENTA DEL EDIFICO EN SU CONJUNTO.

365.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA HABITUAL POR EL 60% DEL VALOR DE TASACIÓN CON DEUDA INFERIOR AL 70%

366.*** ANOTACIÓN PREVENTIVA MEDIANTE ACUERDO TRANSACCIONAL. NUMERUS CLAUSUS ART 42 LH IMPIDE AUTONOMIA VOLUNTAD.

367.() EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN.

368.*** HIPOTECA DE LOCAL COMERCIAL SIN QUE CONSTE SI EL PRESTATARIO ES CONSUMIDOR. FORMA DE SUBSANAR DEFECTOS DE TRANSPARENCIA Y FALTA DE ACTA PREVIA.

369.() HIPOTECA CONSTITUIDA A FAVOR DE SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA. APLICABILIDAD O NO DE LA LEY 5/2019

371.* RECTIFICACIÓN DEL CARÁCTER PRESUNTIVAMENTE GANANCIAL CON QUE SE INSCRIBIERON CIERTAS PARTICIPACIONES INDIVISAS

372.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA FLOTANTE POR CADUCIDAD. ADVERTENCIA AL RECURRENTE DE NO ACREDITAR LA REPRESENTACIÓN.

373.*** DIVISIÓN HORIZONTAL. ACREDITACIÓN DE LA ANTIGUEDAD DE LA CONSTRUCCIÓN

374.*** HIPOTECA SOBRE VIVIENDA. CORREO ELECTRÓNICO DE HIPOTECANTE NO DEUDOR Y AVALISTA

375.** HERENCIA SUJETA A LA LEY SUCESORIA ALEMANA. CERTIFICADO REGISTRO DE ACTOS DE ÚLTIMA VOLUNTAD EXTRANJERO

376.*** HIPOTECA. RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA. INTERÉS DE DEMORA

377.() ANOTACIÓN DE DEMANDA DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

378.*** HERENCIA SUJETA AL DERECHO SUIZO.

379.() ANOTACIÓN DE DEMANDA DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

381.** INMATRICULACIÓN. POSIBLE TÍTULO INSTRUMENTAL. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO.

382.** COMUNIDAD VALENCIANA DE VIVIENDAS AUTOCONSTRUIDAS Y SEGURO DECENAL.

RESOLUCIONES MERCANTIL

320.* FORMA DE CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL. CORREO O BUROFAX, SERVICIO POSTAL UNIVERSAL.

340.*** JUNTA GENERAL CELEBRADA EN EL EXTRANJERO. CONVOCATORIA. MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DEL OBJETO Y DERECHO DE SEPARACIÓN. ESTATUTOS.

347.*** REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. RESERVA DE DENOMINACIÓN SOCIAL. IDENTIDAD FONÉTICA.

354.** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. APORTACIÓN POR SOCIEDAD CIVIL.

355.*** REGISTRO DE BIENES MUEBLES. CANCELACIÓN DE RESERVA DE DOMINIO VS. ARRENDAMIENTO FINANCIERO.

364.() REGISTRO DE BIENES MUEBLES. CANCELACIÓN DE RESERVA DE DOMINIO.

370.** REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. RESERVA DE DENOMINACIÓN SOCIAL. DIFERENCIAS GRÁFICAS Y FONÉTICAS.

380.** REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. RESERVA DE DENOMINACIÓN SOCIAL. DIFERENCIA GRÁFICA Y FONÉTICA.

383.* CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. DOCUMENTOS CONTRADICTORIOS. CIERRE REGISTRAL POR BAJA EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES DE LA AEAT. VALIDEZ COPIA ELECTRÓNICA.

ENLACES:

VIII.- LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÍNDICE:

RETROACCIÓN DE LA DISOLUCIÓN A LA SEPARACIÓN DE HECHO.

ARAGON:

LA COMUNIDAD POSGANANCIAL

No confiere el derecho de uso exclusivo de la vivienda pendiente de liquidar.

326. PROPIEDAD HORIZONTAL. PROHIBICIÓN DEL USO TURÍSTICO DE LAS VIVIENDAS Y OTRAS PROHIBICIONES. INSCRIPCIÓN PARCIAL**

334.* VENTA DE FINCA COLINDANTE CON EL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE. CERTIFICACIÓN DE COSTAS EMITIDA FUERA DE PLAZO.**

335. EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA DEL ARTÍCULO 201 LH. ERRORES Y CARTOGRAFÍA CATASTRAL HISTÓRICA.**

345. HERENCIA PAÍS VASCO. EJERCICIO DE PODER TESTATORIO.**

346.* HERENCIA. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO.**

348. EXPEDIENTE NOTARIAL PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO. DENEGACIÓN DE EXPEDICIÓN DE LA CERTIFICACIÓN.**

349. PROPIEDAD HORIZONTAL DE FACTO. LEGALIZACIÓN DE LIBRO DE ACTAS.**

**350.* ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.**

351.* SEGREGACIÓN POR ANTIGÜEDAD DE FINCA RÚSTICA**

**352.* PRÉSTAMO HIPOTECARIO. RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA. INTERESES DE DEMORA. TIPO MÁXIMO CUANDO EL INTERÉS ORDINARIO ES VARIABLE.**

353. COMPRAVENTA DE FINCA POR ENTIDAD CONCURSADA.**

356.* CESIÓN DE HIPOTECA A FAVOR DE UN FONDO DE TITULIZACIÓN. NO NOTIFICACIÓN AL DEUDOR.**

357.* EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. DUDAS DE IDENTIDAD.**

358. AGRUPACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA. COLINDANCIA A PESAR DE UN CAMINO. OPOSICIÓN DE COLINDANTES.**

359. PARTICIÓN HEREDITARIA. ACREDITACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO.**

360. CONVENIO REGULADOR. PACTO SIN TRASCENDENCIA REAL. ANOTACIÓN PREVENTIVA POR DEFECTO SUBSANABLE.**

361.* PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA. LICENCIA**

362.* HERENCIA. MODIFICACIÓN DE DIVISIÓN HORIZONTAL SIN EL CONCURSO DE LOS LEGATARIOS**

363. COMPRAVENTA. SIN DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE EN LA VENTA DEL EDIFICO EN SU CONJUNTO.**

365. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA HABITUAL POR EL 60% DEL VALOR DE TASACIÓN CON DEUDA INFERIOR AL 70%**

366.* ANOTACIÓN PREVENTIVA MEDIANTE ACUERDO TRANSACCIONAL. NUMERUS CLAUSUS ART 42 LH IMPIDE AUTONOMIA VOLUNTAD.**

378.* HERENCIA SUJETA AL DERECHO SUIZO.**

381. INMATRICULACIÓN. POSIBLE TÍTULO INSTRUMENTAL. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO.**

382. COMUNIDAD VALENCIANA DE VIVIENDAS AUTOCONSTRUIDAS Y SEGURO DECENAL.**

347.* REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. RESERVA DE DENOMINACIÓN SOCIAL. IDENTIDAD FONÉTICA.**

354. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. APORTACIÓN POR SOCIEDAD CIVIL.**

355.* REGISTRO DE BIENES MUEBLES. CANCELACIÓN DE RESERVA DE DOMINIO VS. ARRENDAMIENTO FINANCIERO**.

380. REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. RESERVA DE DENOMINACIÓN SOCIAL. DIFERENCIA GRÁFICA Y FONÉTICA.**

**383.* CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. DOCUMENTOS CONTRADICTORIOS. CIERRE REGISTRAL POR BAJA EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES DE LA AEAT. VALIDEZ COPIA ELECTRÓNICA.**