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Informe Opositores Notarías y Registros Mayo 2019

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

MAYO – 2019

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA/SENTENCIAS:

  1. Resumen Ley de contratos de crédito inmobiliario
  2. Adopción internacional.
  3. Marcas

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en abril).

  1. Principio de legalidad y Principio de prioridad.
  2. Obra nueva
  3. Finca registral y principio de unidad arquitectónica.
  4. Herencia. Posible conflicto de intereses

Enlaces

 

NORMATIVA.

1.- LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO (LCCI)

Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. (LCCI) (Entrada en vigor el 16 de junio de 2019)

[Esta Ley aporta abundantes novedades para varios temas de las Oposiciones. Dado lo ajustado en el tiempo que están los temas, no será fácil introducir amplias referencias en la mayoría de los casos, salvo cuando haya preguntas que expresamente coincidan con el contenido de esta Ley. Estas notas se hacen para que se puedan reseñar con la extensión y en los temas que se consideren oportunos (de Civil -por ejemplo, 59 y 77-, Mercantil e Hipotecario). En la página hay numerosos trabajos sobre la Ley que serán referidos en estas notas. que tratan de complementar algunas cuestiones sobre la transparencia material].

INTRODUCCIÓN.

1 La LCCI transpone la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

2 Constituyen principios cardinales del sistema:

 – La Financiación responsable: a) Conducta responsable del financiador (entidades financieras e intermediarios financieros). b) Conducta responsable del prestatario.

 – Financiación transparente mediante: a) Regulación detallada del contenido contractual. (FEIN/FIAE). b) Búsqueda de la trasparencia material o comprensión real e íntegra por el obligado de la carga jurídica y económica que va a contraer, más allá de la apariencia o garantía formal que supone la inclusión de las cláusulas en el contrato.

Contratación protectora del consumidor a la vez que equilibrada para ambas partes, buscando un marco de seguridad jurídica imprescindible para la eficacia del sistema.

PREÁMBULO DE LA LEY.

Como destaca la propia Directiva 2014/29017/UE (y así lo refleja el preámbulo de la LCCI), los mercados hipotecarios de la UE manifiestan en ocasiones comportamientos irresponsables de los contratantes, lo que, unido a la asimétrica posición en que se encuentran las partes negociales, hace preciso un plus de responsabilidad para el contratante profesional (prestamista) y un régimen de protección para los prestatarios y obligados por el préstamo (fiadores, garantes hipotecarios) que sean personas físicas.

La Directiva europea se refiere a los créditos celebrados con consumidores que estén garantizados mediante hipoteca u otro tipo de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial.

Sin embargo la Ley española (LCCI) extiende su régimen jurídico a todas las personas físicas, con independencia de que sean o no consumidores, como ahora veremos. 

II OBJETO DE LA LEY (Art. 1).

Es la protección de las (i) personas físicas que sean (ii) deudores, fiadores o garantes, (iii) de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía (iv) que recaiga sobre bienes inmuebles de uso residencial (v) o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir.

III AMBITO DE LA LEY (Art. 2).

Se aplica:

1 A los contratos de (i) préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, (ii) cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto: a) La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. A estos efectos, también se entenderán como inmuebles para uso residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica. b) La concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor.

Mientras que en el caso a) no se distingue entre consumidor y no consumidor, en el caso b) la protección se restringe a los consumidores.

2 También será de aplicación a la intermediación para la celebración de una de las modalidades de contrato a que se refieren las letras a) y b) del apartado 1.

3 Las referencias que se realizan en esta Ley a los préstamos se entenderán realizadas indistintamente a préstamos y créditos.

No se aplica:

Recoge en su apartado 4 casos en los que no resulta de aplicación le Ley, por ejemplo: préstamos concedidos por el empleador a sus empleados y bajo unos requisitos, préstamos concedidos sin intereses y sin ningún otro tipo de gastos como regla general, resultado de un acuerdo alcanzado ante un órgano jurisdiccional, hipoteca inversa bajo determinadas condiciones, etc.

IV TRANSPARENCIA MATERIAL Y CONTROL DE TRANSPARENCIA NOTARIAL

1 Por su origen, puede decirse que la transparencia material es un concepto acuñado jurisprudencialmente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)[1] y por el Tribunal Supremo español[2] a raíz de la crisis económica padecida en el mundo occidental.

2 La transparencia material es el plus de información (o información cualificada) que, referida a las condiciones generales que recaen sobre elementos esenciales del contrato, permita objetivamente que el prestatario/consumidor/fiador/garante pueda adoptar su decisión económica tras haber sido informado cumplidamente.

El concepto de transparencia material constituye, dice la Jurisprudencia, un parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta. O sea, que lo que hace la Ley es perfilar un estándar de información y de comportamientos cuya observancia permitirá juzgar de forma abstracta u objetiva la transparencia o no de la cláusula enjuiciada.

Este estándar objetivo se refuerza y personaliza en cada caso mediante el control de transparencia que se lleva a cabo mediante la intervención pública notarial en la fase precontractual, que deberá verificar el cumplimiento de ese estándar o parámetro legal abstracto de información por parte del prestamista, además de informar imparcialmente al prestatario persona física (fiador o garante).

Concretamente, el artículo 14 LCCI fija el estándar de información que debe facilitar por el prestamista, intermediario financiero o su representante con una antelación de diez días respecto del momento de la firma del contrato, consistente en una documentación cuyo contenido se fija por la Ley. La comprobación notarial de que se ha cumplido ese principio de transparencia material se regula expresamente en el articulo15 LCCI, quedando reflejado el resultado en acta notarial en la que deberá comparecer inexcusablemente el prestatario, fiador o garante del préstamo (Art. 22.2 LCCI)

V ESQUEMA BÁSICO DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA.

1 Incorporación de la documentación contractual a la plataforma notarial. Efectos: (i) Desde ese momento la documentación queda bajo control notarial, de modo que no podrá tener acceso a la misma la parte prestamista ni ser modificada sin seguir un procedimiento supervisado. (ii) La fecha de la incorporación (determinante para el cómputo de los diez días previos a la autorización) es cierta porque queda bajo la fe pública notarial (iii) El uso de la plataforma garantiza la libre elección de notario por el ciudadano.

2 Verificación notarial de la documentación (art. 14 1 LLCI): se comprueba su regularidad y adecuación al contrato en cuestión y que no tenga defectos u omisiones. Caso de tenerlas deben ser subsanadas por la prestamista con interrupción del plazo de los 10 días.

3 Obligada comparecencia de la parte deudora, fiadora y garante para su asesoramiento, explicación individualizada de cláusulas y contestación de dudas. La no comparecencia de todos los interesados impide la autorización de la escritura de préstamo.

4 Test.

5 Declaración del prestatario de que comprende la operación.

6 Resultado: A la vista de lo actuado el notario resolverá sobre si el acta es positiva o negativa. En este último caso no se autorizara la escritura.

VI MODIFICACIONES DE LA LEY HIPOTECARIA (Ver NyR)

Artículo 12: El artículo se refiere al contenido del asiento de inscripción de una hipoteca y a la calificación de las cláusulas por parte del registrador.

Artículo 114: Se refiere a los intereses de demora. Interés remuneratorio más tres puntos.

Artículo 129.2: Para la venta extrajudicial, el valor de tasación no puede ser inferior al realizado conforme a lo previsto en la Ley de regulación del mercado hipotecario.

Nuevo artículo 129 Bis: Trata sobre la pérdida del beneficio del plazo que permite reclamar todo lo adeudado. Por la D. Tr. 1ª.4, se aplicará la nueva normativa en esta materia a los contratos anteriores, aunque tengan alguna estipulación al respecto, pero no si el vencimiento ya se ha producido.

Artículo 258.2: Se refiere a las cláusulas a las que ha de denegar la inscripción el Registrador

VII DISPOSICONES ADICIONALES, FINALES Y TRANSITORIAS (sólo se citan las que parecen más relevantes para los Temas. Ver resumen completo de José Félix Merino Escartín en NyR)

1 De las doce disposiciones adicionales se destacan:

6ª.- Supuestos de subrogación de deudor y novación modificativa del préstamo.  Se les aplicará esta Ley.

7ª.- Obligaciones del empresario con ocasión de la transmisión del inmueble hipotecado. Si el empresario va a pactar con el comprador la subrogación de éste en la obligación personal de un préstamo inmobiliario sujeto a esta Ley, debe comunicarlo al prestamista con al menos 30 días de antelación.

8ª.- Obligaciones de notarios y registradores con ocasión de la autorización e inscripción del préstamo hipotecario. El notario autorizante de una escritura de préstamo sujeto a la presente Ley entregará o remitirá telemáticamente al correo electrónico que ha de constar en la escritura al prestatario copia simple. Los registradores enviarán nota simple literal de la inscripción practicada, de la nota de despacho y calificación, indicando las cláusulas no inscritas y los motivos.

2 De las cinco disposiciones transitorias se citan:

1ª.- Contratos preexistentes.

Regla general: Esta Ley no se aplicará a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor.

Excepciones: – Novaciones y subrogaciones posteriores. – Derecho a reembolso anticipado en el supuesto previsto en el artículo 23.6. – Nueva regulación del vencimiento anticipado, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene su contrato resulta más favorable para él. Contraexcepción: No se aplicará la nueva regulación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido ya a la entrada en vigor de la ley.

3ª.- Procesos de ejecución anteriores a la Ley 1/2013, de 14 de mayo. En ejecución de dos sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se concede un plazo de diez días para que el deudor pueda formular oposición sobre la base de la posible existencia de cláusulas abusivas cuando se den determinadas circunstancias.

4ª.- Ficha de Información Personalizada. Los prestamistas podrán seguir utilizando la FIPER sólo hasta el 21 de marzo de 2019.

3 De las 16 disposiciones finales se citan.

1ª.- Modificación de la Ley Hipotecaria. (ya vista). Ver cuadro comparativo de textos.

2ª.- Modificación del TR LITPyAJD. Los beneficios fiscales y exenciones subjetivas concedidos por esta u otras leyes en la modalidad de cuota variable de documentos notariales del impuesto sobre actos jurídicos documentados no serán aplicables en las operaciones en las que el sujeto pasivo sea la entidad prestamista.

3ª.- Modificación de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios. Afecta a los requisitos de la subrogación (art.2)

4ª.- Modificación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Entre otras medidas, establece la obligación de remitir las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas, al Registro de Condiciones Generales.

5ª.- Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es una reforma correlativa a la de la LCGC anterior. También remitirá el art. 693 a la nueva regulación del vencimiento anticipado por esta Ley con lo que se produce una descodificación.

6ª.- Modificación de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social. Afecta al régimen disciplinario de los notarios, considerando infracción muy grave el incumplimiento del período de información precontractual obligatorio y de levantar el acta previa del art. 15.

7ª.- Modificación de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero. Tiene la finalidad de dar acceso a la Central de Información de Riesgos del Banco de España a todas las entidades prestamistas de crédito inmobiliario.

8ª.- Modificación del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Se añade al artículo 83 que “las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho”. Se suprimió a última hora en el Senado una enmienda que afectaba a las actuaciones de notarios y registradores.

9ª.- Modificación de la Ley 2/2009, de 31 de marzo. La adaptación de esta ley (coloquialmente denominada de «chiringuitos financieros»), en cuanto a su ámbito de aplicación y cobros de comisiones, trata de evitar solapamientos normativos y clarifica el régimen jurídico aplicable a cada situación.

10ª.- Modificación del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Convierte el código de buenas prácticas en un mecanismo permanente y obligatorio para todas las entidades adheridas que permita a los deudores más vulnerables en situación de impago acceder a las opciones de alivio de la deuda contenidas en el mismo.

11ª.- Modificación de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Si la SAREB careciera de copia con eficacia ejecutiva y no pudiera expedirse directamente a su favor con arreglo al artículo 517 LEC y la legislación notarial, bastará que acompañe a la demanda ejecutiva una copia autorizada de la escritura, que podrá ser parcial, en la que conste que se expide al amparo de esta disposición y a los efectos del artículo 685 LEC, junto con la pertinente certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y la subsistencia de la hipoteca, sin perjuicio del derecho del deudor a oponerse por doble ejecución.

12ª.- Modificación de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. La reforma evita solapamientos regulatorios en materia de transparencia con la clientela bancaria, adaptándola a las especificidades del régimen sancionador establecidas por la presente Ley, en particular, en lo relativo a las competencias de las Comunidades Autónomas.

REFERENCIAS:

2.- ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

CIVIL: T. 97

Adopción internacional: Reglamento. Un real decreto aprueba el Reglamento de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional, desarrollando las competencias conferidas a la Administración General del Estado, especialmente en aspectos procedimentales. Crea el Registro Nacional de Organismos Acreditados de Adopción internacional y de Reclamaciones e Incidencias.

3.- REGLAMENTO DE MARCAS

MERCANTIL. NOTARÍAS Y REGISTROS: T. 5

Marcas: Modificación del Reglamento. Este decreto desarrolla las modificaciones que en la legislación de marcas ha supuesto la transposición de la Directiva (UE) 2015/2436, la cual ha obligado a modificar en diciembre de 2018 la actual Ley de Marcas. Predominan los aspectos procedimentales. Regula diversos tipos de marcas.

[1] Sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Mate i; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove

[2] Sentencias 834/2009, de 22 de diciembre ; 375/2010, de 17 de junio ; 401/2010, de 1 de julio ; y 842/2011, de 25 de noviembre . Y se perfila con mayor claridad en las sentencias 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 638/2013, de 18 de noviembre ; y 333/2014, de 30 de junio

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD y PRINCIPIO DE PRIORIDAD.

Hipotecario. Notarías: T .8 y 19. Registros: T. 10 y 22.

Principio de prioridad: El conflicto que el principio de prioridad pretende solventar es el que se produce entre dos derechos válidos compatibles o incompatibles entre sí: (i) Si son compatibles, el orden de despacho vendrá determinado por el orden de presentación que determinará a su vez el rango hipotecario. (ii) Si son incompatibles, accederá al Registro el primeramente presentado con exclusión del segundo cualquiera que sea su fecha (artículo 17 de la Ley Hipotecaria).

Principio de legalidad: Distinto es el supuesto en que presentado un título determinado es presentado con posterioridad otro distinto del que resulta la falta de validez del primero. Aquí ya no existe conflicto entre títulos o derechos incompatibles, no estamos ante un problema de prioridad sino de validez y en consecuencia y por aplicación del principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, procede la exclusión del título inválido sin que pueda apelarse al principio de prioridad para evitarlo.

Caso práctico: Se presentó por el recurrente una escritura de adición de la herencia de su madre en la que se adjudicaba una finca que estaba aún inscrita a nombre de la madre. La escritura se autorizó en noviembre de 2018. Sin embargo, durante la vigencia del asiento de presentación ingresa en el Registro otro título del año del año 1968 en el que la madre del recurrente había dispuesto del bien adjudicado.

Comentario: La presunción de legalidad de los asientos registrales (art.1.3 LH) se asienta en el título inscribible, que ha de ser un título público, notarial, judicial administrativo, autorizado o expedido por funcionario competente y con la forma documental propia del acto o negocio que se documenta (arts. 2 y 3 LH) y en la calificación registral (art. 18 LH). Todo ello fundamenta los efectos del Registro de la propiedad. Es lógico, por tanto que, constando la invalidez del título presentado a la vista del presentado posteriormente durante la vigencia del siento de presentación del primero, no prevalezca el titulo invalido frente al válido presentado posteriormente durante la vigencia del asiento de presentación del primero. Debe prevalecer la validez del segundo título (principio de legalidad) sobre la prioridad derivada del asiento de presentación (ver especialmente art. 17 párrafo ).

R. 29 de marzo de 2019. BOE 16 DE ABRIL DE 2019/5789. NyR 152/abril/2019.

2.- OBRA NUEVA.

Hipotecario. Notarías: T. 16 Registros: T. 19.

Certificación del técnico.

El artículo 28.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre (TRLSyRU) dice que para autorizar escrituras de declaración de obra nueva y para su inscripción notarios y registradores exigirán la correspondiente licencia administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística, y la certificación expedida por técnico competente y acreditativa del ajuste de la descripción de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto administrativo.

Finalidad de la certificación.

Avalar la correspondencia entre la obra nueva, el proyecto y la licencia que lo ampara (Resoluciones de 4 de febrero de 1994, 26 de febrero de 1996 y 16 de febrero y 7 de marzo de 2012). Dicha correspondencia es una cuestión de hecho cuya acreditación corresponde establecer al técnico (Resoluciones de 1 de marzo de 2003, 8 de septiembre de 2004 y 2 de julio de 2009).

Calificación de la certificación.

 No obstante ser una declaración competencia del técnico, tiene declarado la DGRN que puede haber casos en los que por la especial gravedad y relevancia de la discrepancia que se aprecie en la certificación puede ser rechazada dicha certificación. (RR. de 9 de febrero de 1994, 10 de junio de 2005 y 2 de julio de 2009).

Caso práctico: Del texto de la licencia resulta que fue concedida para construir un edificio comercial sobre una parcela que comprende la totalidad de la manzana. En la escritura se documenta la obra nueva sobre dos fincas registrales independientes de dos edificaciones comerciales, con la peculiaridad de que a efectos operativos la totalidad de la edificación conforma un único edificio comercial. El técnico certifica la correspondencia de la obra declarada con el proyecto para el que se concedió la licencia. Frente al criterio del notario que autoriza la escritura, el registrador entiende que hay una discrepancia manifiesta que impide entender que la obra nueva está amparada por la licencia. La Resolución confirma la calificación y entiende que el supuesto entra dentro de los casos de especial gravedad y relevancia de la discrepancia.

Comentario: Que existan pequeñas discrepancias no es una situación tan infrecuente en la vida real. Suele deberse a pequeñas modificaciones derivadas de la propia ejecución material de la obra o a errores e imprecisiones en las licencias administrativa. Además, el modelo de licencia administrativa no es uniforme y suele variar considerablemente de un Ayuntamiento a otro, por lo que el rigor formal observado no es el mismo en todos los casos.

 En tales situaciones se debe ponderar si la discrepancia es o no sustancial (“especial gravedad y relevancia”) para decidir si la certificación de identidad emitida por el técnico permite salvarla o no. Ni la excesiva laxitud ni la extremada exigencia se justifican por los daños que pueden causar, y de ahí el criterio de la DGRN de ponderar la especial gravedad y relevancia que ponga de manifiesto una discrepancia significativa”.

R.11 de abril de 2019.BOE 30 de abril de 2019/6456. NyR 173/abril/2019

3.- FINCA REGISTRAL y PRINCIPIO DE UNIDAD ARQUITECTÓNICA.

CIVIL: 39.

HIPOTECARIO: Notarias: T. 15 y 29 Notarias. Registros: T 17 y 33

Cuestión.

¿Cabe inscribir sobre dos fincas registrales, sin agruparlas, un edificio describiendo en cada una de ellas una parte de la edificación, y regulando para el caso de que se separara la titularidad de los predios una serie de servidumbres? NO.

 La necesidad de agrupar resulta (i) del artículo 8 de la Ley sobre propiedad horizontal, que dispone que: «(…) Se inscribirán como una sola finca bajo un mismo número: (…). Tercero. Las fincas urbanas y edificios en general, aunque pertenezcan a diferentes dueños en dominio pleno o menos pleno (…)» (ii) y del artículo 44.1 del Reglamento Hipotecario (RH) citado en la nota de calificación.

Principio unidad arquitectónica.

El artículo 44.1 RH se fundamenta en la unidad arquitectónica de los edificios que cuentan con una serie de elementos que, por su propia naturaleza, son indivisibles, y que hacen precisa su inscripción en una sola finca registral. Entre tales elementos cabe citar las cimentaciones, las cubiertas, los elementos estructurales, las fachadas, o las instalaciones, conducciones y canalizaciones.

Cuestión.

¿Se cumple el principio de unidad arquitectónica con la inscripción de un edificio sobre dos fincas registrales regulando servidumbres recíprocas para el caso de separación de su titularidad? NO.

 No es suficiente pues “es de todo punto insuficiente para prever las múltiples vicisitudes que puedan originarse y es incompatible con la unidad del edificio en su conjunto”.

Caso práctico.

Se pretende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva que comprende dos edificaciones comerciales sobre dos fincas registrales independientes, con la peculiaridad de que a efectos operativos la totalidad de la edificación conforma un único edificio comercial. La unidad arquitectónica el edificio se articula mediante servidumbres recíprocas para el caso de separarse la titularidad de ambas edificaciones.

Comentario.

La Ley de Propiedad Horizontal (21 de julio de 1960) amparó el proceso edificatorio que hubo en España a lo largo de todo el siglo XX, y que fue de gran envergadura. Bastó una ley buena y breve para que notarios y registradores, con la fina intervención de la Dirección General de los Registros y del Notariado, dieran cauce a lo que supuso la modernización y un mayor bienestar de la sociedad española. CAMARA….

La aparente autocomplacencia no debe impedir, sin embargo, que se diga para que lo conozcan las nuevas generaciones (muy concretamente de notarios y registradores).

Ello fue posible porque la ley fue permeable y permitió soluciones jurídicas adaptadas a cada necesidad. Dio cabida tanto al simple edificio de tres plantas como a los complejos edificatorios que se pueden ver en las ciudades y en las zonas turísticas.

Esta Resolución sigue en la misma línea y por ello reitera que “la multiplicidad de situaciones fácticas posible en esta materia determina la no imposición de construcciones jurídicas específicas, sino, al contrario, de reconocimiento a los particulares de la facultad de elección del instrumento jurídico que, entre los varios que proporciona el Ordenamiento, resulte más adecuado al caso concreto en función de sus características peculiares y de los fines o intereses perseguidos…”. Todo ello, lógicamente, con el principio del numerus apertus en la creación de figuras jurídicas con transcendencia real pero sin merma del “respeto a las exigencias estructurales del sistema y a los limites derivados de la trascendencia «erga omnes» del status jurídico de los bienes…”.

Sigue habiendo campo para que las nuevas generaciones de notarios y registradores formulen soluciones creativas y adaptadas a las necesidades de cada momento. El supuesto planteado así lo atestigua.

R.11 de abril de 2019.BOE 30 de abril de 2019/6456. NyR 173/abril/2019

4.- HERENCIA. POSIBLE CONFLICTO DE INTERESES 

CIVIL: T. 123 y 124.

HIPOTECARIO. Notarias: T. 39. Registros: T.44.

1 HAY CONFLICTO DE INTERESES entre la madre y las hijas por ella representadas cuando se adjudican bienes concretos mientras que el testamento instituye a los herederos por partes iguales, de modo que dichas adjudicaciones no se ajustan a las disposiciones testamentarias del causante. Es necesario el nombramiento de un defensor judicial.

2 HAY CONFLICTO DE INTERESES si el cónyuge viudo opta por adjudicarse el tercio de libre disposición en pleno dominio además de su cuota usufructuaria en vez de atribuirse el usufructo universal, cuando no se le concedió por el testador la faculta de optar. Dado que por las herederas decide su madre, que es a la vez adjudicataria de bienes, también hay conflicto de intereses.

3 JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA: El juicio notarial de suficiencia de la representación legal no puede salvar el conflicto de intereses, pues, cuando se trata de una representación legal de personas con capacidad modificada judicialmente sólo corresponde salvar este conflicto de intereses, en su caso, a la autoridad judicial.

4 CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CONFLICTO DE INTERESES:

Como criterio rector a seguir cabe señalar lo siguiente según reiterada doctrina del Centro Directivo: (i) La línea seguida por la Dirección General es la de fijar criterios que resulten lo más objetivos posibles. (ii) No se trata de decidir sobre la existencia de daño efectivo sino sobre la existencia de daño potencial a la vista de las circunstancias de cada caso. Decidida la existencia de un potencial conflicto de intereses será el juez quien lo determine y nombre un defensor judicial (Art. 163 CC). (iii) Hay conflicto de intereses siempre que en algunas o varias de las operaciones particionales no hay un “automatismo”, de modo que media una decisión del representante que tiene consecuencias patrimoniales para representante y representado.

Caso práctico: Se trata de escritura de partición en la que el cónyuge viudo también interviene como titular de la patria potestad prorrogada de dos hijas que tienen modificada judicialmente su capacidad. La discusión sobre si existe o no conflicto de intereses entre la viuda y sus hijas representadas se fundamenta en lo siguiente: (i) En la partición no se adjudican proindiviso los bienes sino que hay atribuciones de bienes concretos; sin embargo, el testamento no asignaba bienes concretos sino que instituía a los hijos herederos por partes iguales (ii) La viuda, a quien se le había dejado el usufructo universal y vitalicio de la herencia, y cuando no fuera posible el tercio de libre disposición en pleno dominio además de su legítima usufructuaria, se adjudica el tercio de libre disposición en propiedad sin perjuicio de su legítima usufructuaria. Se trata de una decisión ara la que no estaba facultada en el testamento, luego la toma en representación de sus hijas .

Comentario.

En el presente caso parece claro, a mi juicio, que hay conflicto de intereses: si el representante liquida la sociedad de gananciales y se adjudica bienes concretos, y además decide adjudicarse el tercio de libre disposición en vez del usufructo universal sin que se le haya concedido el derecho a elegir, es incuestionable a la luz de la doctrina del Centro Directivo que hay conflicto de intereses.

R.21 de marzo de 2019. BOE 9 de abril de 2019/5298. NyR 140/abril/2019

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Mayo 2019

Costa de Menorca. Por Silvia Núñez.

Tema 23 Hipotecario Registros. Calificación Registral.

TEMA 23 DERECHO HIPOTECARIO. Registros Programa anterior.

 

Tema 23. El principio de legalidad. La calificación registral: sus caracteres. Ámbito, medios y plazo para calificar. Efectos de la calificación. Faltas subsanables e insubsanables. La calificación y la legislación de los consumidores.

Temas más cercanos en los nuevos programas:

Registros: tema 22

Notarías: tema 19

 

  1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
  2. LA CALIFICACIÓN REGISTRAL: SUS CARACTERES.
  3. ÁMBITO, MEDIOS Y PLAZO PARA CALIFICAR.
  4. EFECTOS DE LA CALIFICACIÓN.
  5. FALTAS SUBSANABLES E INSUBSANABLES.
  6. LA CALIFICACIÓN Y LA LEGISLACIÓN DE LOS CONSUMIDORES.
  7. Enlaces

 

1.- El principio de legalidad.

Según Roca Sastre este principio es el que impone que los títulos que pretendan su inscripción en el Registro de la Propiedad sean sometidos a un previo examen, verificación o calificación, a fin de que en los libros hipotecarios solamente tengan acceso los títulos válidos y perfectos.

En un sistema en que los asientos registrales se presumen o reputan exactos y concordantes con la realidad jurídica, es lógica la existencia de un previo trámite depurador de la titulación presentada a Registro. De lo contrario, como dice Jerónimo González, los asientos sólo servirían para engañar al público, favorecer el tráfico ilícito y provocar nuevos conflictos.

El principio de legalidad actúa a través de una doble vertiente:

  1. La titulación auténtica. Artículo 3 de la Ley Hipotecaria: Para que puedan ser inscritos los títulos expresados en el artículo anterior deberán estar consignados en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico expedido por Autoridad judicial o por el Gobierno o sus Agentes, en la forma que prescriban los reglamentos. Objeto del tema 19.
  1. La calificación del Registrador. 18 LH, que pasamos a examinar

 

2.- La calificación registral. Sus caracteres.

Según Ángel Sanz se define como el examen que el Registrador hace de los títulos o documentos presentados en el registro con el fin de comprobar que reúnen todos los requisitos establecidos en las leyes para su validez e inscribibilidad, y como consecuencia de ello, resolver si son, o no, inscribibles.

Su naturaleza es controvertida. Existen distintas teorías al respecto que ya estudiamos en el tema anterior al tratar de la naturaleza del procedimiento registral, tan sólo apuntar, que para la DG (RSS 27 y 29-10-2001) la actividad pública registral se aproxima, desde el punto de vista material, a la jurisdicción voluntaria, si bien formalmente no es actividad jurisdiccional (pues el Registrador está fuera de la organización judicial), y, en todo caso, es una actividad distinta de las propiamente administrativas pues se rige por normas civiles y no está sujeta al recurso Contencioso-Administrativo. Excepcionalmente el TS ha admitido el recurso Contencioso-Administrativo contra las resoluciones en las que se ventilen cuestiones administrativas, como son las urbanísticas (STS 15-2-2000).

La importancia de la calificación registral es distinta según los diferentes sistemas, tal y como se expone en el Tema 2 del programa, al cual me remito.

Caracteres.

Es una función jurídica que debe realizarse sobre la base de disposiciones legales y reglamentarias aparte de la jurisprudencia y la doctrina del Centro Directivo.

Es una función de control de legalidad, como decíamos.

Es una función rogada, a petición de los interesados (los que señala el artículo 6 de la Ley Hipotecaria), si bien, va implícita en la presentación del título en el registro (art. 353 RH).

Es una función inexcusable u obligatoria.

Tiene carácter personalísimo. El Registrador no puede delegar su función.

Es una actividad imputable. Según el artículo 18 de la Ley Hipotecaria: los Registradores calificarán bajo su responsabilidad… El artículo 296 de la Ley Hipotecaria regula la responsabilidad de los Registradores por los daños y perjuicios que ocasionen en su actuación, como se estudia en el tema 82.

Es independiente e imparcial, como se estudia en el tema siguiente. Únicamente advertir que la DG en RES 9 y 13 de marzo y 4 de abril 2012 reinterpreta su doctrina al respecto, volviendo a la doctrina clásica que sostiene la independencia del registrador en su función calificadora tanto respecto de las calificaciones efectuadas por el mismo o incluso respecto del mismo documento por otro registrador, como respecto de las res de la DG.

Ha de ser global. El artículo 258, párrafo 5 de la Ley Hipotecaria dice: 5. La calificación del Registrador, en orden a la práctica de la inscripción del derecho, acto o hecho jurídico, y del contenido de los asientos registrales, deberá ser global y unitaria. No obstante, la DG ha señalado que el Registrador debe añadir defectos no expresados en la primera nota de calificación, pero apreciados en un momento posterior, aunque sea de manera extemporánea, aun a riesgo de corrección disciplinaria y de sus posibles responsabilidades, pues ha de prevalecer el principio de legalidad. R. 28 de Diciembre de 2004, R. 2 de Abril de 2005 , R. 18 de noviembre de 2005, R. 11 de Julio de 2013, R. 5 de Marzo de 2014, R. 13 de septiembre de 2014, R. 7 de septiembre de 2015.

Es revisable. Ya por otro Registrador a través de la calificación sustitutoria; ya vía de recurso gubernativo cuya resolución será susceptible de impugnación judicial; ya por vía de demanda directa ante el Juzgado de Primera Instancia de la capital de la provincia, como se estudia en otros temas.

Tiene que ser motivada de forma suficiente. R. 21 de Marzo de 2007, R. 25 de Octubre de 2007, R. 1 de Diciembre de 2007, R. 3 de Diciembre de 2007, R. 3 de Diciembre de 2007, R. 8 de mayo de 2010, R. 10 de mayo de 2011, R. 10 de julio de 2014.

No supone excepción de cosa juzgada: Artículo 108, párrafo primero del Reglamento Hipotecario: Transcurridos los plazos durante los cuales producen sus efectos los asientos de presentación o las anotaciones preventivas de suspensión, sin haberse practicado el asiento solicitado, podrán presentarse de nuevo los títulos correspondientes, los cuales serán objeto de nueva calificación.

 

3.- Ámbito, medios y plazo para calificar.

Ámbito.

El ámbito viene determinado por el artículo 18, párrafo primero, de la Ley Hipotecaria: “Los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro”.

La calificación en los documentos administrativos y judiciales es más limitada, así la RH dispone:

Respecto de los documentos administrativos: Artículo 99 del Reglamento Hipotecario. “La calificación registral de documentos administrativos se extenderá, en todo caso, a la competencia del órgano, a la congruencia de la resolución con la clase de expediente o procedimiento seguido, a las formalidades extrínsecas del documento presentado, a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, a la relación de éste con el titular registral y a los obstáculos que surjan del Registro”.

Al respecto, debemos tener en cuenta que, según la DG:

El Registrador puede calificar la competencia del órgano administrativo. R. 9 de Marzo de 2006, R. 29 de Noviembre de 2006, R. 29 de Noviembre de 2006, R. 29 de Noviembre de 2006, R. 22 de diciembre de 2006, R. 24 de Enero de 2007, R. 6 de Marzo de 2007, R. 9 de Marzo de 2007, R. 8 de Marzo de 2007, R. 27 de Agosto de 2008, R. 28 de junio de 2011 o R. 18 de julio de 2011.

El Registrador no puede calificar si el procedimiento seguido por la administración es el que debería haberse utilizado. Ha de calificar si en el marco del procedimiento elegido por la Administración Pública, el documento es congruente con el mismo y si se han dado los trámites esenciales de tal procedimiento R. 13 de Marzo de 2007, R. 27 de octubre de 2007 o R. 8 de Noviembre de 2011.

En este sentido, señala que sólo podrá suspenderse o denegarse la inscripción cuando se haya infringido alguna norma sustantiva o registral que afecte al acto jurídico inscribible, pero no cuando se infrinja cualquier norma administrativa ajena a tal proceso y en el que no haya contemplado expresamente como sanción, en caso de incumplimiento, el cierre registral. R. 7 de Enero de 2009.

         Respecto de los documentos judiciales: Artículo 100 del Reglamento Hipotecario: “La calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro”.

         Debemos tener en cuenta, igualmente, la doctrina de la DG, entre la cual podemos destacar los siguientes puntos:

         El Registrador no puede entrar a calificar el fondo de la resolución judicial, ni los trámites procesales, salvo aquéllos que tienen que ver con la debida intervención del titular registral, que se consideran obstáculos derivados del registro. R. 16 de Marzo de 2005, R. 5 de Mayo de 2006 o R. 20 de octubre de 2009.

         La Dirección General después de señalar los registradores tienen no ya la facultad sino la obligación de examinar la competencia del órgano judicial que ordena el asiento, señala que este examen registral debe limitarse a aquellos aspectos competenciales apreciables de oficio por el órgano jurisdiccional como son la falta de jurisdicción o la falta de competencia objetiva o funcional, o la competencia territorial cuando ésta venga imperativamente ordenada. No cabe calificarla, cuando se trata de supuestos de competencia dispositiva, sujeta a sumisión de las partes (Resolución 2 de octubre de 2009 o de 9 de mayo de 2011).

         Según doctrina reiterada de la DG el principio de tutela judicial efectiva e interdicción de indefensión ART 24 CE, tiene su traducción en el ámbito hipotecario, en los principios de salvaguarda judicial de los asientos, tracto sucesivo y legitimación, por los que ha de velar el Registrador en su calificación, aunque se trate de documentos judiciales en los que la calificación registral está más limitada.

         Así pues, teniendo en cuenta las limitaciones que acabamos de ver, en cuanto a la calificación de los documentos judiciales y administrativos, aquélla se tiene que extender a los siguientes extremos:

La legalidad de las formas extrínsecas.

Artículo 98 del Reglamento Hipotecario. “El Registrador considerará, conforme a lo prescrito en el artículo 18 de la Ley, como faltas de legalidad en las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, las que afecten a la validez de los mismos, según las leyes que determinan la forma de los instrumentos, siempre que resulten del texto de dichos documentos o puedan conocerse por la simple inspección de ellos. Del mismo modo apreciará la no expresión, o la expresión sin la claridad suficiente, de cualquiera de las circunstancias que, según la Ley y este Reglamento, debe contener la inscripción, bajo pena de nulidad”.

También de calificar otros extremos, como el pago del ITP o Sucesiones o Donaciones o el IVTNU, o la previa inscripción, en ciertos casos en el RM, o la toma de razón en el RC, el número de identificación fiscal de los otorgantes o la identificación de los medios de pago.

La capacidad de los otorgantes

         Se refiere a la capacidad jurídica y a la capacidad de obrar de los sujetos que intervienen en la relación jurídica, así como a cualquier otra circunstancia dimanante de su estado civil o condición personal que influya en la legitimación dispositiva para llevar a cabo el negocio jurídico.

         Se tiene que tener en cuenta la delimitación del ámbito de la representación legal y los aspectos relacionados con la representación voluntaria.

         El artículo 98,2 de la Ley de 27 de diciembre de 2001, cuya interpretación motivó una consulta a la Dirección General que resolvió mediante Resolución de 12 de abril de 2002, fue objeto de nueva redacción por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad, con el siguiente contenido:

La reseña por el Notario de los datos identificativos del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo responsabilidad del notario.

El Registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el Registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación.

Con arreglo a la Resolución de 2 de diciembre de 2010, habida cuenta de la transcendencia que se atribuye a la suficiencia de las facultades representativas, este juicio notarial debe ser expresado, no de forma genérica o abstracta, sino necesariamente concretado al «acto o negocio jurídico al que el instrumento se refiera». Sólo de este modo será posible verificar la necesaria congruencia entre el juicio notarial de suficiencia y el contenido del título que demanda el artículo 98.2 de la Ley 24/2001, en este sentido, también, la Res. de 11-12-2015.

         La validez de los actos dispositivos

Se refiere sólo a la validez de los contenidos en escrituras públicas, no en documentos judiciales o administrativos. Hace referencia al contenido del documento, al título material, sin que pueda quedar excluida de la calificación, por voluntad de los interesados, una o varias partes del documento. Cosa distinta es que los interesados puedan prestar su consentimiento a la inscripción de un título con suspensión o denegación parcial, al amparo de lo dispuesto en el art. 434 RH.

         Los obstáculos del Registro.

Juegan con relación a todo tipo de documentos y se refiere a la compatibilidad entre lo que el Registro publica y lo que pretende tener acceso al mismo. Se debe comprobar concordancia entre concordancia entre la finca registral y la del título y la del titular registral y el otorgante del negocio, lo que nos lleva a distinguir, en su caso, entre la titularidad civil y la registral, objeto de estudio en el tema 18.

Por obstáculo se entiende no sólo las titularidades o contenido de los libros registrales sino las normas que regulan las inscripciones y la mecánica registral. R. 18 de Marzo de 2014.

Como decíamos, el registrador no puede calificar el fondo y los trámites seguidos en el procedimiento judicial, pero sí ha de calificar si las personas protegidas por el Registro han sido parte en el procedimiento. R. 22 de febrero de 2013, R. 8 de julio de 2013.

Medios

La calificación habrá de basarse en los documentos presentados y en los asientos del Registro. Así el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, y el artículo 65, in fine, de la misma: “Para distinguir las faltas subsanables de las insubsanables y extender o no, en su consecuencia, la anotación preventiva a que se refiere este artículo, atenderá el Registrador tanto al contenido como a las formas y solemnidades del título y a los asientos del Registro con él relacionados”.

Ahora bien, frente este concepto tan restrictivo de los medios de calificación, la DG ha adoptado un sentido más amplio, así, señala, que el Registrador en el ejercicio de su función calificadora sobre la legalidad, puede tener en cuenta los datos que resulten de organismos oficiales a los que pueda acceder directamente (Catastro, Registro Mercantil, RGAUV –R. 1 de Junio de 2013-) R. 23 de abril de 2014. Respecto al RM, la DG, señala que el Registrador no sólo es que pueda, sino que debe acudir a él como medio auxiliar de calificación, especialmente, cuando la parquedad del juicio de suficiencia impida al registrador desempeñar su función. R. 11 de diciembre de 2015.

Documentos.

Según la Resolución de 24 de octubre de 2005, el Registrador puede tener en cuenta para calificar incluso los documentos presentados posteriormente que sean complementarios, conexos o relacionados con el documento presentado, pero no puede tener en cuenta los documentos presentados con posterioridad que sean contradictorios o incompatibles con aquél, ya que en este caso es aplicable el principio de prioridad.

Asientos.

Se refiere a los que consten en los folios de la finca, así como los de la finca matriz que afecten a la misma.

El registrador al calificar no puede tener en cuenta sino los asientos vigentes y los títulos presentados, con asiento de presentación vigente, no los caducados que a efectos del procedimiento registral es como si no hubieran estado presentados nunca. R. 24 de septiembre de 2011. R. 5 de septiembre de 2013.

Se tienen en cuenta también los asientos del libro de incapacitados, los datos de índices y las notas marginales del Diario de despacho de otros documentos.

En todo caso ha de estar a la situación registral vigente al tiempo de presentarse el título que se califica, Resolución de 12 de noviembre de 2010.

Plazo para calificar.

Según el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, párrafos segundo, tercero y cuarto:

El plazo máximo para inscribir el documento será de quince días contados desde la fecha del asiento de presentación. El Registrador en la nota a pie de título, si la calificación es positiva, o en la calificación negativa deberá expresar inexcusablemente la fecha de la inscripción y, en su caso, de la calificación negativa a los efectos del cómputo del plazo de quince días. Si el título hubiera sido retirado antes de la inscripción, tuviera defectos subsanables o existiera pendiente de inscripción un título presentado con anterioridad, el plazo de quince días se computará desde la fecha de la devolución del título, la subsanación o la inscripción del título previo, respectivamente. En estos casos, la vigencia del asiento de presentación se entenderá prorrogada hasta la terminación del plazo de inscripción. Por razones extraordinarias, debidamente acreditadas, la Dirección General de los Registros y del Notariado podrá, a solicitud del Registrador competente formulada dentro de los dos primeros días de plazo de inscripción, ampliar hasta quince días más como máximo dicho plazo. Si la Dirección General no contesta en el plazo de dos días contados desde que tuviera entrada la solicitud, se entenderá que ésta ha sido desestimada. El Registrador no podrá recurrir contra la decisión expresa o presunta que adopte la Dirección General.

Si, transcurrido el plazo máximo señalado en el párrafo anterior, no hubiere tenido lugar la inscripción, el interesado podrá instar del Registrador ante quien se presentó el título que la lleve a cabo en el término improrrogable de tres días o la aplicación del cuadro de sustituciones previsto en el artículo 275 bis de esta Ley. Igualmente, si transcurrido el plazo de tres días el Registrador no inscribe el título, el interesado podrá instar la aplicación del cuadro de sustituciones.

4.- Efectos de la calificación

Artículo 101 del Reglamento Hipotecario. “La calificación de los documentos presentados en el Registro se entenderá limitada a los efectos de extender, suspender o denegar la inscripción, anotación, nota marginal o cancelación solicitada, y no impedirá el procedimiento que pueda seguirse ante los Tribunales sobre la validez o nulidad del título o sobre la competencia del Juez o Tribunal, ni prejuzgará los resultados del mismo procedimiento.

Si la ejecutoria que en éste recayere resultare contraria a la calificación, el Registrador practicará el asiento solicitado el cual surtirá sus efectos desde la fecha del de presentación del título, si se hubiere tomado la correspondiente anotación preventiva y ésta estuviese vigente”.

Por lo tanto, como vemos y hemos apuntado al principio del tema, la calificación puede ser positiva o negativa.

Positiva

Artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria. “Si la calificación es positiva, el Registrador inscribirá y expresará en la nota de despacho, al pie del título, los datos identificadores del asiento, así como las afecciones o derechos cancelados con ocasión de su práctica. Si el estado registral de titularidad o cargas fuere discordante con el reflejado en el título, librará nota simple informativa.”

Si la calificación es positiva, su decisión causa estado, por lo que los interesados no pueden recurrir contra la calificación. El Registrador practicará el asiento, y éste queda bajo la salvaguardia de los tribunales (artículo 1 de la Ley Hipotecaria) y produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud, bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (artículos 1, 38, 40, 82 y 83 de la Ley Hipotecaria). En este sentido RDGRN 19-1-2012, 11-8-2015 ó 24-9-2015, entre otras muchas, sobre inadmisibilidad del recurso en caso de versar sobre asientos ya practicados.

Negativa.

Artículo 19 de la Ley Hipotecaria. “Cuando el Registrador notare alguna falta en el título conforme al artículo anterior, la manifestará a los que pretendan la inscripción, para que, si quieren, recojan el documento y subsanen la falta durante la vigencia del asiento de presentación. Si no lo recogen o no subsanan la falta a satisfacción del Registrador, devolverá el documento para que puedan ejercitarse los recursos correspondientes, sin perjuicio de hacer la anotación preventiva que ordena el artículo 42 en su número 9, si se solicita expresamente.

En el caso de no hacerse la anotación preventiva, el asiento de presentación del título continuará produciendo sus efectos durante los sesenta días antes expresados”.

Artículo 19 bis, párrafo segundo y tercero, de la Ley Hipotecaria. “La calificación negativa, incluso cuando se trate de inscripción parcial en virtud de solicitud del interesado, deberá ser firmada por el Registrador, y en ella habrán de constar las causas impeditivas, suspensivas o denegatorias y la motivación jurídica de las mismas, ordenada en hechos y fundamentos de derecho, con expresa indicación de los medios de impugnación, órgano ante el que debe recurrirse y plazo para interponerlo, sin perjuicio de que el interesado ejercite, en su caso, cualquier otro que entienda procedente.

Si el Registrador califica negativamente el título, sea total o parcialmente, dentro o fuera del plazo a que se refiere el artículo 18 de la Ley, el interesado podrá recurrir ante la Dirección General de los Registros y del Notariado o bien instar la aplicación del cuadro de sustituciones previsto en el artículo 275 bis de la Ley”.

Si la calificación es negativa, el Registrador deniega o suspende la inscripción, el interesado puede adoptar diversas actitudes:

a) Desistir de la inscripción: esta facultad va implícita en la de subsanar conforma al art.19LH.

b) Subsanar el defecto señalado por el Registrador, si no se calificó como insubsanable.

c) Solicitar la revisión del criterio del Registrador:

c.1) Recurriendo dicha calificación: bien interponiendo el llamado “recurso judicial” o bien interponiendo el “recurso gubernativo”.

c.2) Solicitando la calificación sustitutoria.

Como los recursos contra la calificación se estudian en el tema siguiente, aquí nos vamos a centrar en la calificación sustitutoria.

Pues bien, como veíamos, en caso de calificación negativa, el interesado puede pedir la calificación del título por otro Registrador, según el cuadro de sustituciones de cada provincia.

La regulación de la calificación sustitutoria es la siguiente, según el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria, del que destacamos las siguientes reglas básicas:

  1. El interesado deberá ejercer su derecho en los quince días siguientes a la notificación de la calificación negativa, durante la vigencia del asiento de presentación, mediante la aportación al registrador sustituto del testimonio íntegro del título presentado y de la documentación complementaria.
  2. El Registrador sustituto que asuma la inscripción del título lo comunicará al Registrador sustituido, pudiendo con carácter previo y en orden a esta finalidad solicitar que se le aporte información registral completa, de no existir o ser insuficiente la remitida con el testimonio íntegro del título.
  3. Si el Registrador sustituto calificara positivamente el título, en los diez días siguientes al de la fecha de la comunicación prevista en la regla anterior, ordenará al Registrador sustituido que extienda el asiento solicitado, remitiéndole el texto comprensivo de los términos en que deba practicarse aquel, junto con el testimonio íntegro del título y documentación complementaria.

En todo caso, en el asiento que se extienda, además de las circunstancias que procedan de conformidad con su naturaleza, deberá constar la identidad del Registrador sustituto y el Registro del que fuera titular.

Extendido el asiento, el Registrador sustituido lo comunicará al Registrador sustituto, y devolverá el título al presentante con nota al pie del mismo, extendida conforme a la legislación hipotecaria.

  1. Si el Registrador sustituto asumiera la inscripción parcial del título se procederá del modo previsto en las reglas segunda y tercera. Dicha inscripción parcial sólo podrá practicarse si media consentimiento del presentante o del interesado.
  2. Si el Registrador sustituto calificara negativamente el título, devolverá este al interesado a los efectos de interposición del recurso frente a la calificación del Registrador sustituido ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, el cual deberá ceñirse a los defectos señalados por el Registrador sustituido con los que el Registrador sustituto hubiera manifestado su conformidad.

En la calificación el Registrador sustituto se ajustará a los defectos señalados por el Registrador sustituido y respecto de los que los interesados hubieran motivado su discrepancia en el escrito en el que soliciten su intervención, no pudiendo versar sobre ninguna otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma. Para fundar su decisión podrá pedir informe al Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, que lo evacuará a través de sus servicios de estudios, todo ello bajo responsabilidad del Registrador y sin que pueda excederse del plazo de calificación.

Al respecto, debemos tener en cuenta, la siguiente doctrina de la DG:

La calificación del Registrador sustituto tiene el único alcance de remover los defectos achacados por el Registrador sustituido. R. 16 de Febrero de 2005

Al ser verdadera calificación debe reunir todos los requisitos de fondo y forma bien que limitada a los defectos señalados por el Registrador sustituido. R. 17 de Marzo de 2008, R. 18 de Marzo de 2008, R. 18 de Marzo de 2008, R. 5 de mayo de 2008, R. 6 de mayo de 2008, R. 22 de Octubre de 2008, R. 1 de Diciembre de 2008, R. 12 de Marzo de 2009.

Puede ser solicitada también por el Notario, R. 4 de Mayo de 2005, R. 3 de Marzo de 2007, R. 13 de Noviembre de 2007, R. 13 de Marzo de 2008.

El Registrador sustituto no puede añadir nuevos defectos a los inicialmente apreciados por el sustituido. R. 26 de septiembre de 2011, R. 4 de Diciembre de 2012, R. 16 de septiembre de 2014

5.- Faltas subsanables e insubsanables.

De lo dicho anteriormente resulta la importancia de la distinción entre faltas subsanables e insubsanables, ahora bien, ni la Ley, ni el Reglamento contienen una definición de lo que debe entenderse por cada concepto.

El artículo 65 de la Ley Hipotecaria, se limita indicar que: “Las faltas de los títulos sujetos a inscripción pueden ser subsanables o insubsanables.

Si el título tuviere alguna falta subsanable, el Registrador suspenderá la inscripción y extenderá anotación preventiva cuando la solicite el que presentó el título.

En el caso de contener alguna falta insubsanable se denegará la inscripción, sin poder hacerse la anotación preventiva.

Para distinguir las faltas subsanables de las insubsanables y extender o no, en su consecuencia, la anotación preventiva a que se refiere este artículo, atenderá el Registrador tanto al contenido como a las formas y solemnidades del título y a los asientos del Registro con él relacionados”.

Los autores han intentado establecer un criterio general diferenciador, pero es dudoso que se haya conseguido una solución definitiva, dada la diversidad de conceptos que habría que encuadrar en 2 únicas categorías.

Para Ángel Sanz son subsanables las faltas que dan lugar a la anulabilidad y los obstáculos del Registro que puedan eliminarse. Son insubsanables los defectos que dan lugar a la nulidad radical y los obstáculos del Registro que son definitivos y absolutos.

Para Rafael Arnáiz Eguren lo que interesa es la posibilidad de publicidad. Las subsanables admiten anotación preventiva; las insubsanables, no.

Para José Manuel García García habla de motivos de suspensión o denegación. Los primeros permiten mantener la prioridad registral más allá de la duración del asiento de presentación, pudiendo ser subsanados con efecto retroactivo a la fecha del asiento de presentación. Los motivos de denegación no permiten mantener la prioridad más allá de la vigencia del asiento de presentación. En este sentido, la Resolución de 12 de noviembre de 2010: subsanables o insubsanables según que permitan o no el mantenimiento del rango registral más allá de la vigencia del asiento de presentación, pudiendo en caso afirmativo ser subsanados con efecto retroactivo a la fecha de presentación del título.

Para Francisco Javier Gómez Gálligo, Son faltas subsanables aquellos defectos que, además de ser susceptibles de rectificación, únicamente determinan la ineficacia registral provisional de la relación jurídica creada, y en consecuencia permiten mantener la prioridad derivada del asiento de presentación primitivamente practicado, sin necesidad de presentación de la titulación complementaria.

E insubsanables serían las faltas que determinan la ineficacia registral definitiva del título presentado, exigiéndose, en caso de ser objeto de corrección, una nueva presentación, sin que a estos efectos mantenga su vigencia la prioridad ganada con el asiento de presentación primitivamente practicado.

La DG (R. 24-10-2001), después de señalar que la determinación del carácter subsanable o insubsanable de un defecto no es cuestión fácil de determinar en muchos casos marca algunas pautas de orientación:

– Si la realización de los actos posteriores que subsanen la falta, permiten o no la retroacción de los efectos a la presentación del documento defectuoso.

En caso de duda, los defectos han de considerarse subsanables, pues, si por error un defecto insubsanable se califica de subsanable, en definitiva no podría subsanarse.

 

6.- La calificación y la legislación de los consumidores.

En las conclusiones del IX Congreso Internacional de Derecho Registral se decía: El Registro Jurídico Inmobiliario, como institución específicamente destinada a dotar de publicidad al tráfico de inmuebles, tiene especial importancia en la protección jurídica del consumidor, en cuanto adquirente de bienes y derechos reales sobre los mismos. Y en este sentido, la calificación debe tener en cuenta las normas imperativas sobre los derechos de los consumidores.

La generalidad de la doctrina entendió que en la función calificadora debería ser tenida en cuenta la normativa sobre consumidores.

Francisco Javier Gómez Gálligo indicaba que la calificación tiene su fundamento en la protección de los consumidores; y en este sentido, el mejor instrumento para la defensa de los intereses de aquellos, en el ámbito inmobiliario, es el fiel cumplimiento de la legalidad, encarnada en la Ley sobre consumidores, y en concreto en su artículo 10, que fija los requisitos de las cláusulas contractuales.

José Manuel García García declara que la calificación registral se extiende a lo dispuesto en el artículo 10, al estar dirigida la ley de 1984 a todos los órganos encargados de la aplicación del Derecho.

Pablo Vidal Francés entiende que si se recorta esta función registral se perjudicará a la parte más débil del contrato

No obstante la Dirección General en diferentes Resoluciones mantuvo la tesis contraria a la posibilidad de invocar la legislación de consumidores en la calificación registral. Así en las de 16 de febrero de 1990, 8 de octubre de 1991 y 5 de junio de 1992. En esta última se decía. Respecto a la pretendida vulneración del artículo 10 de la Ley de Defensa de los Consumidores de 19 de julio de 1984, ha de recordarse la doctrina sentada por este Centro Directivo, conforme a la cual los medios de calificación de que dispone en Registrador – artículo 18 de la Ley Hipotecaria – impiden a éste apreciar si las concretas estipulaciones debatidas tiene carácter abusivo conforme a dicha Ley”.

En cualquier caso, la Disposición Adicional segunda de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación, introdujo el artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria que dice: El Registrador denegará la inscripción de aquellas cláusulas declaradas nulas de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, decía en su artículo 10.6 y ahora, el art. 84 del actual TR 1/2007 de la Ley de defensa de los consumidores y usuarios, dice: “Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.”

Con estas reformas se dio un claro espaldarazo a la postura dominante, que poco a poco ha ido calando en la doctrina de la DG.

Actualmente, a raíz de la normativa surgida para la defensa de los usuarios bancarios (Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito y la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social que modifica la LH) y de las sentencias del TS basadas en las Directivas Comunitarias(2014/17/UE), respecto a las cláusulas abusivas impuestas por las entidades financieras (STS 29 de abril y 23 de noviembre de 2015 ó 18 de febrero de 2016, entre otras), la DG viene admitiendo que la calificación registral entre en el carácter abusivo de las cláusulas, así, en resolución de 22 de julio de 2005, la DG señaló que el registrador puede rechazar la inscripción de una cláusula, desde luego cuando su nulidad derive de su oposición a una norma imperativa o prohibitiva, o hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el registrador de forma objetiva. La RDG de 25 de diciembre de 2015, señala que en caso de duda el Registrador tiene que inclinarse por una aplicación extensiva del principio pro-consumidor.

En cualquier caso, la calificación de una cláusula o estipulación como abusiva, supone tener en cuenta circunstancias subjetivas de los intervinientes en el acto, lo que es siempre difícil de calificar (pues el abuso implica un desequilibrio entre las partes, desequilibrio determinado por las circunstancias de cada una), por ello se advierte en nuestra legislación una progresiva objetivización del carácter abusivo; la necesidad de proteger a los consumidores frente al superior poder de negociación de los estipulantes, ha llevado al legislador a objetivizar el abuso, así por el sólo hecho de concurrir los elementos que fija la norma, existe una situación abusiva, prescindiendo de cualesquiera consideraciones subjetivas, y por lo tanto sujeta a la calificación registral (p.ej. el art. 114.3 LH, caso que se pacte un interés de demora que sea superior 3 veces al interés legal del dinero).

 

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La DGRN y el Principio de Legalidad.

La DGRN y el Principio de Legalidad.

LA DIRECCIÓN GENERAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Gerardo Von Wichmann Rovira,

Notario de Alcobendas (Madrid) 

 

 

En tiempos recientes, la Dirección General (DG), con el loable propósito de conseguir un mayor acierto en la calificación registral, ha procedido a ampliar el ámbito de la misma, tanto en el aspecto material como formal, dando lugar a lo que parece una clara quiebra de la doctrina clásica sobre el principio de legalidad. De esa tendencia es un claro ejemplo la resolución de 2 de septiembre de 2016, dictada a propósito de una hipoteca en garantía de un crédito resultante de un reconocimiento de deuda.

 

Ámbito material de calificación: la cuestión de la causa.-

La DG –como recuerda la resolución indicada- “ha venido destacando de forma reiterada el (…) principio de consentimiento causal en las vertientes anteriormente señaladas, es decir, en el de necesidad de existencia de una causa verdadera y lícita y en el de necesidad de su expresión en el documento y en la inscripción, sin que sea posible, a efectos registrales, la presunción de existencia de la misma”. Es decir, que, tanto el documento como la inscripción deben reflejar la causa del negocio jurídico inscribible, lo cual tiene un claro respaldo reglamentario pues, en términos generales, el art.51RH (regla 10ª) señala que en el acta de inscripción debe expresarse el “título genérico” de adquisición del derecho que se inscribe, lo cual parece evidente que se refiere a la causa jurídica, y en el mismo sentido, el art. 193.2 RH exige que entre las circunstancias del asiento de cancelación se exprese la “causa o razón de la cancelación”.

Ahora bien, tal expresión y calificación registral de la causa tiene una doble limitación:

–En primer lugar, se refiere a la causa genérica, es decir al fundamento jurídico objetivo del negocio, ya sea porque se trate de un negocio típico o plenamente reconocido en nuestro Derecho (como ocurre con el negocio de reconocimiento de deuda según la doctrina del Tribunal Supremo que la resolución cita), ya sea porque el negocio exprese su naturaleza onerosa, remuneratoria o gratuita, que son las causas genéricas a que se refiere el art. 1274 del C.c. (lo que tuvo especial trascendencia en las escrituras de aportación a la sociedad de gananciales); pero no se refiere a la causa concreta, es decir, a los motivos o circunstancias determinadas que han tenido en cuenta las partes para concluir el negocio, cuyo control no corresponde a notarios ni registradores, sino a los jueces, pues sólo en el ámbito de un proceso y mediante la aportación de las pertinentes pruebas, puede destruirse la presunción legal de su existencia y licitud (art.1277 C.c.).

–Y en segundo lugar, se refiere exclusivamente a la causa del negocio inscribible, pero no alcanza a la causa de aquellos negocios que, aunque hayan servido de causa al título inscribible, no tienen tal condición, y no siendo objeto de inscripción pertenecen al ámbito obligacional y quedan fuera de la calificación registral.

De acuerdo con tal doctrina, las resoluciones de 28 febrero y 3 de abril de 2003, en dos casos de constitución de hipoteca en garantía de una deuda reconocida por el hipotecante, señalaban que basta expresar como causa de la constitución de hipoteca –que es el negocio inscribible-, el reconocimiento de la deuda que se garantiza con la misma, siendo dicho reconocimiento de deuda un negocio perfectamente admitido en nuestro derecho; en cambio, no es preciso que el título especifique la causa del crédito reconocido, es decir, las relaciones subyacentes entre acreedor y deudor, pues la causa del reconocimiento entra ya en el campo obligacional, por lo que escapa a la calificación del Registrador, aplicándose la presunción del artículo 1.277.

Frente a ello, la resolución de 2 de septiembre de 2016, permite que la calificación registral se extienda a “la causa del reconocimiento de deuda”, que no es el negocio inscribible, y seguramente dándose cuenta de que abierta la espita de la indagación causal ésta puede no tener límite, concreta que para aclarar la causa de dicho reconocimiento “será suficiente que se manifieste que dicha deuda trae causa de un contrato de ejecución de obra habiendo realizado la empresa constructora un trabajo que se encuentra pendiente de pago”. Pero esto significa enmendar un error con otro, pues los registradores califican libremente y bajo su responsabilidad, y nada puede oponerse –si se sigue la doctrina de esta resolución- a que el registrador solicite ulteriores aclaraciones que le permitan determinar la existencia y licitud de las sucesivas causas, hasta que tenga plena constancia de la validez del acto dispositivo.

La cuestión también tiene trascendencia notarial, pues si la inscripción debe reflejar tales causas y pueden ser calificadas por el registrador, el título deberá hacer referencia a ellas, con lo cual, siguiendo la doctrina citada, el notario también vendría obligado a esa indagación causal en cascada, pues, en el caso de la resolución, la obra que pretende ejecutarse puede ser ilegal o responder a intenciones ilícitas, o ser consecuencia de otro contrato cuya licitud causal habrá que averiguar, y así sucesivamente.

Por todo ello, parece más lógico y adecuado a nuestras normas hipotecarias, limitar la expresión en el título y la calificación registral –como se ha hecho siempre- a la causa genérica (el título genérico del art. 51RH) del negocio inscribible, que es el único que tendrá trascendencia real.

 

Ámbito formal de calificación: las consultas telemáticas.-

Por otra parte, la calificación registral viene delimitada formalmente por lo dispuesto en el art.18LH, de modo que la calificación de la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, se realiza por lo que resulte de dichas escrituras y de los asientos del Registro.

No obstante, la DGRN –como recuerda la resolución que aquí se comenta- ha permitido que el registrador, en el ejercicio de su función calificadora sobre la legalidad, pueda tener en cuenta los datos que resulten de organismos oficiales a los que pueda acceder directamente, como, por ejemplo, la consulta del Registro Mercantil, para acreditar (por segunda vez) el cargo y la representación del administrador de una sociedad, el Registro General de Actos de Última Voluntad, para aclarar una determinada cuestión, el  Registro Público Concursal, para calificar la declaración de concurso o, la consulta de los asientos de su propio Registro y/o el Servicio de Interconexión entre los Registros, en relación con la habitualidad de los prestamistas que no tengan el carácter de entidades financieras. Con ello se pretende obtener datos que de manera objetiva e indubitada, acrediten o complementen el contenido de la documentación presentada o que apoyen la emisión de una calificación lo más precisa y acertada posible.

En la medida en que los datos así obtenidos no tengan carácter fehaciente, no parece posible encontrar un respaldo legal a esta doctrina de la DG, pues como resulta del art. 18LH, la calificación registral tiene determinados límites formales cuya idea esencial es que el registrador sólo pueda tener en cuenta información fehaciente, ya sea la que resulte del título inscribible, el cual -según el art. 33RH– es el que hace fe en cuanto al contenido objeto de la inscripción, o del propio Registro.

Frente a ello, la DG admite que los registradores –de modo voluntario y sin que ninguna norma lo imponga- puedan realizar ciertas consultas telemáticas de cuya fehaciencia no responde ningún funcionario público, por lo que cabe dudar que los datos así obtenidos –por muy oficiales que sean- tengan el carácter de indubitados que la DG les atribuye. En particular, las notas simples telemáticas del Registro Mercantil no tienen tal valor, pues “la certificación será el único medio de acreditar fehacientemente el contenido de los asientos del Registro” (art.23 Código de comercio).

La consecuencia de esta doctrina de la DG es una clara quiebra del principio de legalidad en el aspecto formal que, a su vez, produce dos efectos:

–Por un lado, supone una cierta degradación del valor y efectos de la escritura pública, pues aunque el notario sea “el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales” (art.1 LNot), la fe pública derivada de la escritura parece que debe tener un alcance general, salvo para los registradores, que pueden revisar –insistimos voluntariamente y sin que ninguna ley lo determine- la actuación notarial y los juicios emitidos por el notario basándose en datos no fehacientes. Con el mismo fundamento, podría decirse que expedida una certificación registral, el notario, para un control de legalidad del acto documentado lo más preciso y acertado posible, podría consultar los datos que resulten de organismos oficiales a los que pueda acceder directamente para comprobar su exactitud, pues puede ocurrir que la certificación no refleje adecuadamente la realidad.

–Pero, esencialmente, la doctrina indicada afecta de modo claro a la credibilidad del Registro, pues cabe preguntarse con qué base se impone la misma si en la elaboración del contenido del Registro no se tiene en cuenta únicamente información fehaciente. En efecto, el valor concedido a la inscripción y la presunción de veracidad y exactitud del Registro, carecerían de verdadero fundamento si la elaboración de los asientos se hace sobre la base de información no fehaciente, es decir, de información sobre la cual no exista un funcionario público que responda de su veracidad y exactitud. Esta es la doctrina que se viene aplicando desde la Ley Hipotecaria de 1861, en cuya Exposición de Motivos se señalaba que “no debe recibir el sello de un archivo público más que lo que no deje duda sobre su legitimidad”.

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RESOLUCIÓN DE 2 DE SEPTIEMBRE DE 2016

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