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Oficina Registral (Propiedad). Informe NOVIEMBRE 2022. Tipo de subasta hipotecaria.

Indice:
  1. TEMA DEL MES:  EL TIPO DE SUBASTA Y SU COINCIDENCIA CON EL VALOR DE TASACIÓN EN LOS PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN ESPECIAL. Por Antonio Manuel Oliva Izquierdo.
  2. DISPOSICIONES GENERALES. Por Maria Núñez (el resto del informe).
  3. Calendario laboral 2023
  4. DISPOSICIONES AUTONÓMICAS
  5. TRIBUNALES: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
  6. SECCIÓN II
  7. Concurso Registros: BOE publica resultado
  8. RESOLUCIONES
  9. Cuándo se precisa declaración sobre actividades potencialmente contaminantes:
  10. 402.*** PRORROGA DE UNA ANOTACIÓN DE EMBARGO REVOCADO EL NIF DEL EMBARGANTE
  11. 404.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO. TITULARIDAD FIDUCIARIA
  12. 407**. HERENCIA DE CIUDADANO ESTADOUNIDENSE
  13. 411.*** DONACIÓN DE FINCA SUJETA A SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO
  14. 412.** ADQUISICIÓN EN EJERCICIO DE OPCIÓN DE COMPRA CONCEDIDO POR AYUNTAMIENTO (DCHO. ADVO.) 
  15. 417.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTES QUE TIENEN INSCRITA LA GEORREFERENCIACIÓN CATASTRAL.
  16. 419.** NOTA INFORMATIVA ERRONEA: NO PROCEDE CANCELAR UNA CARGA OMITIDA
  17. 421.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. NOTIFICACIÓN AL DEUDOR EN DOMICILIO DIFERENTE AL CONSIGNADO EN EL REGISTRO
  18. 426.*** SUBROGACIÓN ACTIVA DE HIPOTECA. NO ES REQUISITO IMPRESCINDIBLE LA CERTIFICACION DEL SALDO DEUDOR
  19. 431.** IDENTIFICACIÓN DE MEDIOS DE PAGO Y NEGOCIOS JURÍDICOS PREVIOS
  20. 432.*** DENEGACIÓN DE INSCRIPCIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA QUE SOLAPA OTRA GEORREFERENCIACIÓN YA INSCRITA DE FINCA COLINDANTE
  21. 434.** CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE DERECHO DE SUPERFICIE. DOCUMENTOS PRIVADOS CON FIRMA ELECTRÓNICA
  22. 438.** EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE HIPOTECA. NOTIFICACIÓN AL TITULAR DE LA ÚLTIMA INSCRIPCIÓN DE DOMINIO (Art. 236-F.5 RH).
  23. 440.** DENEGACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA POR POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO. ALEGACION EXTEMPORANEA
  24. 441.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. OPOSICIÓN DE COLINDANTE INSCRITO
  25. 454.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. POSIBLE ENCUBRIMIENTO DE NEGOCIO JURÍDICO. LEGITIMACIÓN ART. 199 LH
  26. 456.*** MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS EN PH. CORRESPONDENCIA DE LOS VOTANTES CON LOS TITULARES REGISTRALES  
  27. 457.** FACULTADES DEL ALBACEA CONTADOR PARTIDOR PARA ENAJENAR BIENES TRAS LA PARTICIÓN Y ADJUDICACIÓN
  28. 459.* CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA. NO MANIFESTACIÓN SOBRE SUELOS CONTAMINADOS.
  29. ENLACES:

INFORME REGISTROS PROPIEDAD NOVIEMBRE 2022

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y ANTONIO MANUEL OLIVA IZQUIERDO

REGISTRADORES DE LUGO Y DE TRUJILLO (CÁCERES)

La constancia registral de los arrendamientos urbanos

 

Nota: Se produce un relevo, a partir de este informe, en cuanto a la persona que elabora el Tema del Mes, pues Emma Rojo Iglesias, registradora de Alcalá de Henares (Madrid) da el relevo a Antonio Manuel Oliva Izquierdo, registrador de la propiedad de Trujillo (Cáceres), autor de varios libros de gran éxito y de artículos publicados en esta web como puede verse siguiendo este enlace.

 

TEMA DEL MES:  EL TIPO DE SUBASTA Y SU COINCIDENCIA CON EL VALOR DE TASACIÓN EN LOS PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN ESPECIAL. Por Antonio Manuel Oliva Izquierdo.

Dentro de los procedimientos de ejecución especial admitidos por el artículo 129 de la Ley Hipotecaria, el tipo de subasta de la finca hipotecada no es en la actualidad una cifra fijada libremente por las partes para que, en su caso, sirva de base a las posturas de los licitadores, sino que constituye una cifra que debe ajustarse, conforme a la normativa vigente, a los márgenes fijados legalmente respecto del valor real de la finca determinado por los medios técnicos y en atención a las características económicas del inmueble en el momento de constitución de la hipoteca, con objeto de evitar un tipo que se aleje excesivamente de ese valor real del inmueble en el momento en que se elabore el correspondiente informe, circunstancia por la que a éste se le atribuye un plazo de vigencia de seis meses  – apartado cuarto del artículo 62 de la Orden ECO/805/2003 -, y se prohíbe la utilización de elementos especulativos al aplicar el método de valoración – apartado segundo del artículo 16 de la Orden ECO/805/2003 -.

Así, para el supuesto de ejecución directa sobre los bienes hipotecados, la regla primera del apartado segundo del artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que en la escritura de constitución de la hipoteca “se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario”.

Por su parte, en sede de venta extrajudicial, dispone la letra a del apartado segundo del artículo 129 la Ley Hipotecaria, tras la modificación operada por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que “el valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario”.

Nos encontramos, pues, ante una posible disparidad entre lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 129 de la Ley Hipotecaria para la venta extrajudicial y lo ordenado por el artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los procedimientos de ejecución directa sobre los bienes hipotecados.

Fruto de esta disparidad normativa, fue objeto de reciente debate si, habiéndose pactado en una escritura de préstamo hipotecario la posibilidad de ejecución judicial de la hipoteca a través del procedimiento de ejecución directa regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin pactarse el procedimiento de venta extrajudicial ante notario, podía tasarse la finca hipotecada a efectos de subasta en el procedimiento de ejecución hipotecaria en el 75 por ciento del valor de tasación.

A este respecto, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública señala en su Resolución de 23 de diciembre de 2020 que “esta Dirección General atendiendo a la evolución legislativa, estima que la interpretación más coherente es la de entender que el artículo 129 de la Ley Hipotecaria (en su redacción dada por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario) ha modificado el criterio del artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el sentido de ser siempre exigible en el procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados que el valor en el que los interesados tasen los bienes hipotecados a efectos de subasta no pueda ser en ningún caso inferior al 100% del valor de la tasación. Admitir lo contrario supondría aceptar una interpretación extraña en la que dependiendo de que el procedimiento de ejecución directa acompañe o no al de ejecución extrajudicial, el valor de tasación del bien sería distinto; así, si se pactaran ambos procedimientos de ejecución, el judicial directo y la venta extrajudicial, la tasación en los dos procedimientos no podría ser diferente ni inferior al 100% del valor de tasación; y sin embargo, de pactarse únicamente el procedimiento de ejecución directa el valor por el que se iniciara la subasta no podría ser inferior al 75 por cien del valor de tasación. A lo anterior debe añadirse, como argumento complementario en el presente expediente (pero no determinante, toda vez que –de no admitir esta solución– la contradicción de valoración normativa existiría tanto en el caso de consumidores como en el de no consumidores), que el artículo 51 de la Constitución española dispone que «los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos», y conforme al artículo 5 de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial «la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos», por lo que la interpretación expuesta es la más coherente en casos en los que, como en el presente, estamos en presencia de un consumidor”.

En consecuencia, tanto si se pacta en la escritura de constitución de hipoteca únicamente el procedimiento especial de venta extrajudicial – por imperativo del tan mentado apartado segundo del artículo 129 de la Ley Hipotecaria -, como si se prevén ambos – supuesto también previsto por la aplicación del citado precepto –, como si únicamente se pacta el procedimiento de ejecución directa sobre los bienes hipotecados – caso al que se refiere la indicada Resolución de 23 de diciembre de 2020 -, el valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no puede ser inferior al valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.

Cuestión distinta es si es posible la fijación de un tipo de subasta que no sólo no sea inferior o coincidente al valor de tasación, sino superior al mismo. Con relación a esta última hipótesis, responde positivamente la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 8 de mayo de 2019, reiterada por la más reciente de 27 de septiembre de 2022, recordando que “no existe norma alguna que, con carácter imperativo, imponga un límite superior a la tasación para subasta, determinado a partir de la tasación que se debe incorporar a la escritura. Es más, puede en no pocas ocasiones resultar muy plausible que el deudor hipotecario quiera, y así lo negocie y acuerde con el prestamista, elevar ese valor de tasación, para evitar una adjudicación por una cifra inferior al valor real esperado del bien, a la vista de una revalorización previsible por todo tipo de motivos (mejoras futuras de la finca, revalorización de los terrenos circundantes, etc.), por lo que imponer un tope máximo a la tasación, sin un fundamento legal claro, perjudicaría notablemente al prestatario, en contra de lo que las normas antes citadas pretenden. Por lo demás, no parecen relevantes riesgos como el de sobreendeudamiento, que precisamente es contemplado en la reciente Ley 5/2019 con otros mecanismos de control, ni tampoco el de la dificultad para el acreedor de ejecutar eficazmente su garantía si la tasación resulta excesiva, puesto que si, analizado el riesgo de la operación, ha decidido dar el préstamo con una hipoteca aparentemente más débil, ello cae dentro del ámbito de su autonomía de la voluntad que no parece encontrarse con obstáculo legal alguno”.

 

DISPOSICIONES GENERALES. Por Maria Núñez (el resto del informe).

Se han publicado las siguientes disposiciones:

  1. Voto de los españoles residentes en el extranjero. Ley Orgánica 12/2022, de 30 de septiembre, de reforma de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, para la regulación del ejercicio del voto por los españoles que viven en el extranjero: Suprime el requisito de que los españoles residentes en el extranjero tengan que solicitar o rogar el voto para participar en las diversas elecciones. Cabe descarga telemática de papeletas. Amplía el plazo para el depósito del voto en urna de tres a siete días. También amplía el plazo para la apertura de los votos emitidos desde el extranjero de tres a cinco días, retrasando el escrutinio general.
  2. Mar Menor. Ley 19/2022, de 30 de septiembre, para el reconocimiento de personalidad jurídica a la laguna del Mar Menor y su cuenca:  tiene como objetivo la protección de la laguna del Mar Menor y su cuenca frente a la acción humana. Para ello le otorga personalidad jurídica y la declara sujeto de los derechos a existir, a evolucionar naturalmente, a ser protegida y a su conservación.
  3. Calendario laboral 2023

    Resolución de 7 de octubre de 2022, Se enumeran doce fiestas laborales por comunidad autónoma, a las que habrá que añadir las locales. También las de cada isla Canaria, Ceuta, Melilla y el valle de Arán. Ir a la página especial con enlaces.

  1. RDLey 18/2022: medidas energéticas y retribuciones. Real Decreto-ley 18/2022, de 18 de octubre, por el que se aprueban medidas de refuerzo de la protección de los consumidores de energía y de contribución a la reducción del consumo de gas natural en aplicación del «Plan + seguridad para tu energía (+SE)», así como medidas en materia de retribuciones del personal al servicio del sector público y de protección de las personas trabajadoras agrarias eventuales afectadas por la sequía.
  2. Planes y Fondos de Pensiones: modificación del Reglamento. Real Decreto 885/2022, de 18 de octubre, por el que se modifica el Reglamento de planes y fondos de pensiones, aprobado por el Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, para el impulso de los planes de pensiones de empleo: Desarrolla parcialmente la Ley 12/2022, de 30 de junio, especialmente en lo que afecta a la gobernanza de los fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos.
  3. Ley de memoria democrática: Nacionalidad, Fundaciones, Jurisdicción voluntaria…

    Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática: Regula nuevos casos de adquisición de la nacionalidad española; Nuevo expediente judicial en materia de jurisdicción voluntaria sobre hechos pasados que puede generar hechos inscribibles; Posible ocupación de terrenos; Modifica la Ley de Fundaciones en cuanto a los procesos de liquidación y define causas de extinción; Crea la figura del Fiscal en materia de derechos humanos y memoria democrática.

  4. Navarra: Modificación del convenio económico. Ley 22/2022, de 19 de octubre, por la que se modifica la Ley 28/1990, de 26 de diciembre, por la que se aprueba el Convenio Económico entre el Estado y la Comunidad Foral de Navarra: Se adapta a las reformas tributarias estatales producidas desde el año 2015, recogiendo los nuevos impuestos, modificando determinados puntos de conexión o realizando mejoras técnicas. Afecta entre otros Impuestos al IRPF, IVA, Sociedades o ISD (sucesiones de causantes no residentes en territorio español cuando el heredero resida en Navarra). El vigente Convenio Económico entre el Estado y la Comunidad Foral de Navarra data de 1990, habiéndose producido su última reforma en el año 2015. Las adaptaciones son precisas cuando se haya producido una reforma sustancial en el ordenamiento jurídico tributario del Estado, en cuyo caso, ambas administraciones han de ponerse de acuerdo sobre la modificación.
  1. Procedimiento para determinar el grado de discapacidad: Real Decreto 888/2022, de 18 de octubre, por el que se establece el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad: Este RD establece la normativa que regula el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad en el ámbito de los Servicios Sociales y de la Seguridad Social y la necesidad de una persona de ayuda.
  2. Instrucción DGSJFP opción nacionalidad española Ley Memoria Democrática. Instrucción de 25 de octubre de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre el derecho de opción a la nacionalidad española establecido en la disposición adicional octava de la Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática: Fija directrices para el ejercicio del derecho de opción a la nacionalidad española previsto en la D. Ad. 8ª de la Ley de Memoria democrática.

DISPOSICIONES AUTONÓMICAS

Se han publicado disposiciones en La Rioja, Navarra, Canarias y Extremadura. Destacamos:

LA RIOJA. Ley 11/2022, de 20 de septiembre, contra la Violencia de Género de La Rioja.

CANARIAS. Decreto-ley 4/2022, de 24 de marzo, por el que se modifica el Decreto-ley 1/2022, de 20 de enero, por el que se adoptan medidas urgentes en materia urbanística y económica para la construcción o reconstrucción de viviendas habituales afectadas por la erupción volcánica en la isla de La Palma.

TRIBUNALES: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

PLAN DE CLIMATIZACIÓN. Se admite a trámite el Recurso de inconstitucionalidad, contra el artículo 29 del Real Decreto-ley 14/2022, de 1 de agosto, de medidas de sostenibilidad económica en el ámbito del transporte, en materia de becas y ayudas al estudio, así como de medidas de ahorro, eficiencia energética y de reducción de la dependencia energética del gas natural.

BORRADO DE DATOS EN GOOGLE. Sentencia del Pleno 105/2022, de 13 de septiembre de 2022: estima la demanda de un comerciante que reclamaba el borrado de comentarios descalificadores de su actividad profesional vertidos en las páginas de servidores fuera de la Unión Europea, porque no cumplían los parámetros de interés público ni de tener una fecha suficientemente actual que justificase el mantenimiento de los enlaces para acceder a ella,

Se le reconoce en este caso el derecho al olvido considerando que se ha vulnerado su derecho a la protección de los datos personales.

Ver nota de prensa

DISCAPACIDAD. Pleno. Sentencia 106/2022, de 13 de septiembre de 2022, que desestima un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, en materia del derecho de visitas y el ejercicio de la patria potestad

Ver nota de prensa.

SECCIÓN II
Concurso Registros: BOE publica resultado

Ir al archivo de la Oposición

RESOLUCIONES
Cuándo se precisa declaración sobre actividades potencialmente contaminantes:

398 400  405 430 436 437 446 449 450 y 461 *** VENTA DE VIVIENDA PLANTA BAJA EN PROPIEDAD HORIZONTAL. No precisa manifestación sobre actividades potencialmente contaminantes.

La manifestación exigida en el artículo 98.3 de la Ley 7/2022 no es exigible cuando se trata de edificios divididos horizontalmente. Ver un desarrollo casuístico en el resumen de la resolución 398

399.*** VENTA DE VIVIENDA UNIFAMILIAR PAREADA CON JARDÍN QUE LA RODEA. Sí precisa manifestación sobre actividades potencialmente contaminantes.

La manifestación exigida en el artículo 98.3 de la Ley 7/2022 sí es exigible cuando se trata de vivienda unifamiliar pareada con jardín que la rodea, ya que cabe la posibilidad de que, sobre la vivienda indicada, que dispone de un terreno o jardín, se haya podido realizar una actividad que potencialmente sea contaminante del suelo.

Ver comentario a la R. nº 398.

401.* INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD.

La DG confirma la nota por la que el registrador aprecia indicios que permiten sospechar que una finca que se pretende inmatricular ya está inscrita. (Superficie, situación, referencia catastral, antiguos titulares coincidentes…) Además, el recurrente lo reconoce al admitir que ha habido transmisiones irregulares que han accedido al registro.

402.*** PRORROGA DE UNA ANOTACIÓN DE EMBARGO REVOCADO EL NIF DEL EMBARGANTE

A pesar de estar el NIF revocado cabe practicar la prórroga de la anotación preventiva de embargo, al ser asientos ordenados por la autoridad judicial. Así mismo puede practicarse a pesar de no ser firme la resolución judicial ordenándola, ya que tal firmeza solo es exigible cuando se trate de asientos definitivos.

403.*** INSCRIPCIÓN DE EXCESO DE CABIDA Y REPRESENTACIÓN GRÁFICA. INVASIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO NO DESLINDADO

Aunque no esté deslindada una vía pecuaria, no puede inscribirse la representación gráfica de una finca colindante cuando la Administración alega, en la tramitación del art. 199 LH, invasión de dicha vía pública.  

404.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO. TITULARIDAD FIDUCIARIA

En una fiducia en garantía de la Ley 466 de la Compilación Navarra, es posible tomar anotación de embargo sobre la titularidad del fiduciante en tanto el fiduciario puede devenir titular definitivo del inmueble en caso de incumplimiento de la obligación garantizada. Pero esta anotación recaerá sobre la posición jurídica del fiduciante.

407**. HERENCIA DE CIUDADANO ESTADOUNIDENSE

El documento sucesorio (testamento ante autoridad local de Florida) precisa ser «probado» por autoridad judicial. Necesidad de Probate  

408.* PROHIBICIÓN DE DISPONER SOLICITADA POR BUROFAX DE ABOGADO Y FOTOCOPIA DE ORDEN PROVISIONAL DE TRIBUNAL SUIZO

No procede practicar asiento de presentación de aquellos documentos de los que resulte de forma evidente que nunca podrá provocar un asiento en los libros de inscripciones, en este caso es la copia de una orden judicial suiza presentada por telefax ya que Lo único admitido es el telefax remitido directamente por el notario o por la autoridad judicial

409.** SENTENCIA DE NULIDAD DE CONTRATO DE COMPRAVENTA DE FINCA INSCRITA COMO PRESUNTIVAMENTE GANANCIAL. 

En una finca inscrita con carácter ganancial, aunque uno de los cónyuges no haya sido parte en la compraventa, la resolución judicial de la compraventa exige su intervención. Dicha intervención requiere que, al menos, le haya sido notificada la demanda, o bien que el juez, en su caso, expresamente reconozca en resolución firme que con la notificación de la resolución recaída en el procedimiento debe entenderse que la esposa ha tenido suficiente intervención en el procedimiento, no correspondiendo dicha apreciación en ningún caso al registrador.

411.*** DONACIÓN DE FINCA SUJETA A SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO

El poder de disposición que tiene el fiduciario en el fideicomiso de residuo no comprende los actos dispositivos a título gratuito salvo que tal posibilidad se haya previsto expresamente.

412.** ADQUISICIÓN EN EJERCICIO DE OPCIÓN DE COMPRA CONCEDIDO POR AYUNTAMIENTO (DCHO. ADVO.

Para inscribir la adquisición derivada de la cesión de un derecho de opción de compra concedido por el Ayuntamiento deben aportarse los documentos administrativos pertinentes, no por razones de tracto, sino para calificar la legalidad esencial de la tramitación administrativa.

413.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE UNO DE LOS NOTIFICADOS

En la tramitación del expediente del art. 199 LH, ante la duda de si un camino, al parecer invadido por la representación gráfica, es de titularidad pública o privada, lo procedente es notificar la pretensión de inscripción a la Administración afectada para que se manifieste al respecto.

414.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE QUERELLA. TRACTO SUCESIVO

No es posible la constatación registral de la mera interposición de querella. Tan sólo se puede anotar cuando en la querella se haga valer no sólo la acción penal sino también la civil.

416.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA DE FINCA RESTO SIN LINDEROS

Las dudas de correspondencia de la registradora no impiden la iniciación del procedimiento del art. 199 LH, pues pueden resolverse en su tramitación.

417.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTES QUE TIENEN INSCRITA LA GEORREFERENCIACIÓN CATASTRAL.

El hecho de que los colindantes tengan inscrita su representación gráfica catastral y ésta no resulte invadida, no les impide oponerse en el curso del expediente del art. 199 LH, aunque la representación gráfica que se pretende inscribir sea la catastral.

418.** TRACTO SUCESIVO. DOBLE VENTA Y PRINCIPIO DE PRIORIDAD

Los registradores deben despachar los documentos referentes a una misma finca por riguroso orden cronológico de su presentación en el Diario, aunque hay un supuesto de doble venta.

419.** NOTA INFORMATIVA ERRONEA: NO PROCEDE CANCELAR UNA CARGA OMITIDA

NO cabe cancelar una carga (anotación de embargo) por el mero hecho de que, por error, no apareciera en la nota simple informativa previa (en que se basó la escritura de compraventa), y que no puede afectar al anotante inicial. La nota simple informativa no puede desvirtuar los asientos efectivamente practicados.

420.*** EFECTOS DE LA ANOTACIÓN CADUCADA SOBRE EL AUTO DE ADJUDICACIÓN Y MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN DE CARGAS

La anotación caducada por transcurso del plazo de vigencia (computado desde su fecha; o en su caso desde la fecha de la anotación de prórroga o de la nota marginal de expedición de certificación de cargas) deja de surtir efectos desde el mismo momento en que se produce la caducidad, independientemente de que se haya procedido o no a la cancelación correspondiente y, por tanto, de la fecha de la misma.

421.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. NOTIFICACIÓN AL DEUDOR EN DOMICILIO DIFERENTE AL CONSIGNADO EN EL REGISTRO

La notificación al deudor se ha de hacer al domicilio señalado al efecto que figura en el registro, y en caso de error registral procede su subsanación mediante la presentación de la escritura de préstamo donde figure el domicilio correcto.

422.** HERENCIA. TRACTO SUCESIVO. PREVIA LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES O RECTIFICACIÓN DEL TITULO Y ASIENTO SI HAY ERROR

Estando la finca inscrita como ganancial no pueden los herederos de un cónyuge, alegando que es privativa y que por error consta ganancial, adjudicarse la finca. Debe liquidase la sociedad de gananciales o rectificar el error con intervención del titular registral o sus causahabientes, o resolución judicial.

423.**EJECUCIÓN HIPOTECARIA. MANIFESTACIÓN DE SITUACIÓN ARRENDATICIA. ACREDITACION DEL ESTADO CIVIL.

En las adjudicaciones judiciales el adquirente ha de hacer la declaración de libertad de arrendamientos en las propias actuaciones judiciales o en documento con firma legitimada notarialmente o firmada ante el registrador. La manifestación sobre el estado civil no ha de acreditarse bastando la mera declaración.

425.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. COINCIDENCIA DE DESCRIPCIONES FUNDADA EN UN PROYECTO DE NORMALIZACIÓN URBANÍSTICA EN EL PAÍS VASCO.

Los Proyectos de Normalización Urbanística no son por sí solos título inmatriculador, pero en la Inmatriculación por DOBLE título, si permiten deducir la identidad razonable de la finca y la coincidencia de descripciones entre el 1er y el 2º título.

426.*** SUBROGACIÓN ACTIVA DE HIPOTECA. NO ES REQUISITO IMPRESCINDIBLE LA CERTIFICACION DEL SALDO DEUDOR

Para la subrogación activa de acreedor hipotecario (Ley 2/1994) es obligatoria que la entidad subrogada emita la certificación de saldo deudor, pero el incumplimiento de esta obligación no impide que se efectúe la subrogación activa.

428.**COPIA PARCIAL DE ESCRITURA DE COMPRAVEinstanciaNTA: ¿ES INSCRIBIBLE? MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN.

Es suficiente una copia parcial de la escritura para la inscripción, pues la fe pública notarial alcanza también a la afirmación que debe realizar el notario autorizante, “bajo su responsabilidad, en el sentido de que en lo omitido no hay nada que amplíe, restrinja, modifique o condicione lo inserto”.

429.** OBRA NUEVA EN ANDALUCÍA POR CERTIFICADO DE ANTIGÜEDAD. SUELO DE ESPECIAL PROTECCIÓN Y PRESCRIPCION.

La declaración de obra nueva en base a un certificado de antigüedad regulada en el artículo 28.4 Ley del Suelo es aplicable en Andalucía incluso para suelos de especial protección, en los que las infracciones son susceptibles de prescripción desde la entrada en vigor de la nueva Ley 7/2021 de 1 de Diciembre de Andalucía . 

431.** IDENTIFICACIÓN DE MEDIOS DE PAGO Y NEGOCIOS JURÍDICOS PREVIOS

La identificación de los medios de pago no es exigible respecto de negocios jurídicos previos al contrato objeto de la escritura sujeta a inscripción, como en el caso de una cesión de derechos de opción previa a una compraventa, pues no son objeto de la escritura. Sin embargo, sí han de identificarse todos los medios de pago de la compraventa que tengan su origen o se imputen a esos negocios previos.

432.*** DENEGACIÓN DE INSCRIPCIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA QUE SOLAPA OTRA GEORREFERENCIACIÓN YA INSCRITA DE FINCA COLINDANTE

Aunque en la realidad física no se produzca la invasión de una finca sobre otra, no puede inscribirse una georreferenciación que se solape con otra previamente inscrita, aunque se haya tramitado un expediente del art. 199 sin oposición de colindantes.

433.***OBRA NUEVA Y DIVISIÓN HORIZONTAL. ANEJOS INSEPARABLES

Que el otorgante e interesado en un documento haya solicitado que no se inscriba parte del mismo no impide que ulteriores adquirentes, y por tanto interesados, puedan posteriormente pedir su inscripción. Constando en registro una vinculación ob rem, aunque en documento por el que se transmite una finca no se haya incluido explícitamente la vinculada ha de inscribirse su transmisión, dada la unidad jurídica y económica existente entre ellas

434.** CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE DERECHO DE SUPERFICIE. DOCUMENTOS PRIVADOS CON FIRMA ELECTRÓNICA

Para cancelar un derecho inscrito por haber transcurrido su plazo convencional de duración (Art 82-2 LH) es preciso que el derecho haya quedado inequívocamente extinguido de modo que sea innecesario un nuevo consentimiento del titular registral. La instancia solicitando la cancelación puede estar firmada ante el registrador, legitimada notarialmente o ser electrónica presentando el documento a través de la plataforma del Colegio de Registradores.

435.** HERENCIA. RENUNCIA DE LOS HEREDEROS INSTITUIDOS Y DE LOS DESCENDIENTES SUSTITUTOS. NECESIDAD DE DECLARACION NOTARIAL DE HEREDEROS.

Siempre que proceda abrir la sucesión abintestato, por renuncia de los herederos testamentarios, el título sucesorio formal que es obligatorio para determinar quiénes son los llamados por ley a heredar es el acta notarial de declaración de herederos abintestato. Es necesario el NIF del renunciante, puesto que la renuncia es un acto de transcendencia tributaria.

438.** EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE HIPOTECA. NOTIFICACIÓN AL TITULAR DE LA ÚLTIMA INSCRIPCIÓN DE DOMINIO (Art. 236-F.5 RH).

De conformidad con la disposición final novena de la Ley de Enjuiciamiento Civil el articulo 236-F del Reglamento Hipotecario, relativo al procedimiento notarial extrajudicial de ejecución de hipoteca, continúa vigente por lo que el notario ha de notificar por correo certificado al titular de la última inscripción de dominio el lugar, día y hora fijados para la subasta.

439**EJECUCIÓN DE EMBARGO DE LA TOTALIDAD DE FINCA GANANCIAL ADJUDICANDO «UNA MITAD INDIVISA»

Anotado el embargo sobre la totalidad de una finca ganancial no cabe adjudicar en el remate solo la mitad indivisa, puesto que a los cónyuges no les corresponde una mitad indivisa sobre los bienes singulares.

440.** DENEGACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA POR POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO. ALEGACION EXTEMPORANEA

En la tramitación del art. 199, debe ser tenida en cuenta la oposición de la Administración, aunque sea recibida fuera del plazo de 20 días, pero dentro del plazo de 15 días para calificar la documentación.

441.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. OPOSICIÓN DE COLINDANTE INSCRITO

La existencia de una controversia entre colindantes registrales sobre la posible invasión de fincas colindantes conlleva la denegación de la inscripción de la georreferenciación alternativa. La oposición de un colindante que está inscrito su oposición resulta mucho más cualificada y merece mayor consideración.

443.** DOBLE INMATRICULACIÓN. SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE INMATRICULACIÓN PRACTICADA

En el caso de que un interesado alegue que hay una situación de doble inmatriculación de dos fincas y solicite la cancelación de una de ellas, el registrador no está obligado a iniciar el expediente del art. 209 si estima que no hay indicios suficientes para ello.

444.** NAVARRA: RÉGIMEN DONACIÓN BIENES DE MENORES SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL 

Conforme a la tradición jurídica navarra, se interpreta que la nueva redacción dada a las Leyes 65 y 66 del Fuero Nuevo de Navarra sigue permitiendo que el donante de bienes a menores puede dispensar a los progenitores de la necesidad de autorización judicial en caso de enajenación y del defensor judicial en caso de conflicto de interés con los progenitores. 

447. () PUBLICIDAD FORMAL DE PRECIO Y CONDICIONES DE PAGO

La regla general es que no cabe dar publicidad sobre el precio salvo en los supuestos admitidos por el Centro Directivo.

448.*** HIPOTECA DE VIVIENDA HABITUAL SEGUIDA A LA COMPRA SIN INTERVENCIÓN DEL CÓNYUGE NO PROPIETARIO

La Ley 5/2019 (LCCI) no modifica la doctrina DG de que el préstamo hipotecario destinado a financiar la adquisición de una vivienda, es un negocio complejo, unitario, de modo que aunque se trate de la vivienda habitual, no requiere el consentimiento del cónyuge ni el otorgamiento del acta previa, sin que, en estos casos pueda equiparase al hipotecante no deudor, y ello con independencia de su régimen matrimonial.

451. HIPOTECA SOBRE EDIFICIO EN CONSTRUCCIÓN. VIGENCIA DE CERTIFICADO DE TASACIÓN. 

Se admite un recurso “condicionado a la no inscripción” interpuesto a mediante una diligencia notarial. El certificado de tasación ha de estar vigente en el momento de otorgamiento de la escritura, no de la inscripción. Aunque una obra está en construcción, es posible establecer como valor para la subasta el fijado para hipótesis de edificio terminado.

452. () SENTENCIA FIRME EN REBELDÍA SIN EL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS ACCIÓN RESCISORIA

Para que puedan inscribirse las sentencias dictadas en rebeldía es preciso que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde.

453. INCIDENTE DE OPOSICIÓN POR CLÁUSULA ABUSIVA EN EJECUCUCIÓN HIPOTECARIA. CANCELACIÓN DE ASIENTOS

No cabe practicar una cancelación derivada de un incidente extraordinario de oposición –por razón de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado– que se ha planteado dentro de una ejecución hipotecaria, cuando no está demandado el vigente titular registral.

454.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. POSIBLE ENCUBRIMIENTO DE NEGOCIO JURÍDICO. LEGITIMACIÓN ART. 199 LH

La instancia solicitando un 199 LH ha de tener firma legitimada notarialmente, o electrónica reconocida, o firmada ante el registrador; el solicitante ha de ser el titular registral del dominio o de cualquier derecho real sobre finca inscrita, y en el caso de haber una copropiedad ordinaria es necesario acuerdo de la mayoría. Sin embargo, las dudas del registrador sobre la identidad de la finca no paralizan el expediente.

455.** COMPRA POR SOCIEDAD CIVIL ALEMANA REPRESENTADA POR APODERADO

La ley del lugar de situación del inmueble («lex rei sitae»), conduce a la aplicación de la ley española respecto de los requisitos exigibles para producir la inscripción en el Registro de la Propiedad español. En una inscripción a favor de una sociedad civil alemana no es preciso que se identifiquen todos los socios puesto que no es exigible en el derecho español, aunque si se exija en el alemán

456.*** MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS EN PH. CORRESPONDENCIA DE LOS VOTANTES CON LOS TITULARES REGISTRALES  

En un acuerdo de modificación de Estatutos de una propiedad horizontal relativo a limitación de actividades de alquiler vacacional, para el que se exige un quórum de 3/5, es necesario, para que sea inscribible, que conste en el certificado el nombre de los que han votado para que el registrador pueda cotejar sus nombres con los titulares registrales existentes en el momento de presentación del título a inscripción, pues, si hubiera un nuevo titular que no hubiera votado a favor se exigiría su consentimiento.

457.** FACULTADES DEL ALBACEA CONTADOR PARTIDOR PARA ENAJENAR BIENES TRAS LA PARTICIÓN Y ADJUDICACIÓN

Aunque el albacea contador partidor autorizado por el testador para vender los bienes, no puede venderlos una vez concluida la partición, en el caso de esta R. se admite porque los herederos unánimemente en la escritura de partición lo pactaron y admitieron expresamente.

458.**PUBLICIDAD FORMAL. HA DE ALEGARSE LA FINALIDAD DE LA SOLICITUD

Para que el registrador pueda valorar si la petición de publicidad formal está justificada y la existencia de interés legítimo es conveniente que el solicitante explique motivadamente en la solicitud cual es el objeto para el que se pide la publicidad

459.* CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA. NO MANIFESTACIÓN SOBRE SUELOS CONTAMINADOS.

Al no transmitirse la propiedad ni ningún derecho real, sino que se constituye una hipoteca, no es necesaria la manifestación sobre actividades potencialmente contaminantes. Ver comentario a la R. nº 398.

460.** APORTACIÓN A GANANCIALES SIN EXPRESAR LA CAUSA

La atribución de ganancialidad debe expresar específicamente una causa, onerosa o gratuita, sin que se puedan admitir expresiones genéricas que no permitan deducir si darán o no lugar a derechos de reembolso.

463.** ACTOS DEL TUTOR QUE PRECISAN AUTORIZACIÓN JUDICIAL EN CATALUÑA

En Cataluña el tutor no precisa autorización judicial en operaciones que excedan de lo meramente particional ni tampoco en las de partición y posterior adjudicación. No entra la DG en un posible conflicto de intereses – ya que el tutor también era interesado en la partición- por no haberlo planteado por el registrador en la nota. Se declara la competencia de la DG para resolver un recurso que versa sobre derecho catalán, pero afectante a fincas situadas fuera del territorio de la Comunidad Autónoma Catalana.

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Dibujando los contornos entre la ley sucesoria y la ley de situación de los bienes en el contexto del Reglamento (UE) nº 650/2012.

Dibujando los contornos entre la ley sucesoria y la ley de situación de los bienes en el contexto del Reglamento (UE) nº 650/2012.

 

DIBUJANDO LOS CONTORNOS ENTRE LA LEY SUCESORIA Y LA LEY DE SITUACIÓN DE LOS BIENES EN EL CONTEXTO DEL REGLAMENTO (UE) Nº 650/2012.

STJUE de 12 de Octubre de 2017 asunto C-218/2016 (Kubicka)

versus

RDGRN de 2 de marzo de 2018, (“Probate”)

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

 INDICE.

INTRODUCCIÓN.

PRIMERA PARTE. Dibujando los contornos entre la ley sucesoria y la ley de situación de los bienes en el contexto del Reglamento (UE) nº 650/2012. La STJUE de 12 de octubre de 2017, ¿un punto de partida con resultado incierto?

SEGUNDA PARTE. Nos preguntamos si existiendo disposición mortis-causa en España que ordena el destino del patrimonio en España de un causante cuya sucesión se rige por la ley del Reino Unido, es irrelevante la figura del “excecutor” y su intervención en la adjudicación de los bienes. La  RDGRN de 2 de marzo de 2018.

CONCLUSIONES.

Enlaces

 

Introducción.-

La lectura de la Sentencia del Tribunal de Justicia, en adelante STJUE, de 12 de octubre de 2017 asunto C-218/16 (Kubicka) y de la Resolución del Centro Directivo de 2 de marzo de 2018, (1) nos invita a reflexionar sobre el contorno que delimita el espacio cubierto por las materias que están sujetas a la lex successionis y que las separa de otras que quedan fuera del imperio de esta ley y se encuadran en la lex rei sitae/ lex fori; resulta sencillo apreciar la conexión existente entre el supuesto sobre el que se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Justicia y el caso resuelto por el Centro Directivo en su resolución de dos de marzo de dos mil dieciocho pues ambos se refieren al trazo que separa las cuestiones atinentes a la lex successionis de otras que caen bajo la órbita de la lex rei sitae/lex fori.

(1) ECLI: EU: C:2017: 755, Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Segunda de 12 de octubre de 2017 y RDGRN de 2 de marzo de 2018, BOE de 20/03/2018.

En el supuesto que dio lugar al pronunciamiento de la sentencia del Tribunal de Justicia se trata de determinar si forma parte de las materias reguladas por Lex Successionis el modo en que se transmiten mortis causa los bienes, derechos y obligaciones ya se derive la transmisión de un acto voluntario en virtud de una disposición mortis causa o de un sucesión abintestato; la dicción literal del artículo 23 2 letra e) no da opción a respuesta negativa, la lex successionis rige la transmisión a los herederos y, en su caso, a los legatarios de los bienes, derechos y obligaciones que integran la herencia; por su parte, la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado analiza someramente en sus fundamentos números 8 y 9 si es necesario contar con el executor, designado tras el procedimiento de probate, para liquidar y adjudicar los bienes en España de un causante cuya sucesión se rige por la Ley del Reino Unido (Inglaterra y Gales y Escocia) y que ha otorgado testamento ante notario español disponiendo del destino de su patrimonio en España.

Analizaremos porqué en el supuesto del pronunciamiento del Tribunal de Justicia (efectos reales del legado vindicatorio) la balanza se inclina a favor del sometimiento de la cuestión planteada a lex successionis y porqué en el caso planteado en la resolución del Centro directivo, ésta se inclina por la aplicación de la lex rei sitae; veremos como los contornos de las situaciones jurídicas privadas con elemento internacional y la ley que las regula, se reflejan, a menudo, como en los dibujos, de forma difusa.

 

PRIMERA PARTE.- Dibujando los contornos entre la ley sucesoria y la ley de situación de los bienes en el contexto del Reglamento (UE) nº 650/2012. La STJUE de 12 de octubre de 2017, ¿un punto de partida con resultado incierto?

Comenzamos exponiendo (2) la dicción literal de algunos considerandos y artículos del Reglamento (UE) nº 650/2012 relevantes para esta exposición; subrayamos en negrilla conceptos que desde una perspectiva global consideramos de interés.

(2) [Considerando (15) “El presente Reglamento permite la creación o la transmisión mediante sucesión de un derecho sobre bienes muebles o inmuebles tal como prevea la ley aplicable a la sucesión…”.

Considerando (37) “… Por motivos de seguridad jurídica y para evitar la fragmentación de la sucesión, es necesario que esta ley (la ley rectora de la sucesión)   rija la totalidad de la sucesión, es decir todos los bienes y derechos, con independencia de su naturaleza y de si están ubicados en otro Estado miembro o en un tercer Estado, que formen parte de la herencia”.  

Considerando (42) “La ley determinada como aplicable a la sucesión debe regir la sucesión desde la apertura de la misma hasta la transmisión a los beneficiarios de la propiedad de los bienes y derechos que integran la herencia tal como establece esa ley…”.

Artículo 3 Definiciones.

  1. A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por:

      a) “sucesión”: la sucesión por causa de muerte, abarcando cualquier forma de transmisión mortis causa de bies, derechos y obligaciones, ya se deriva de un acto voluntario en virtud de una disposición mortis causa o de una sucesión abintestato;

Artículo 23  Ámbito de la ley aplicable.

  1. La ley determinada en virtud de los artículos 21 o 22 regirá la totalidad de la sucesión.
  2. Dicha ley regirá, en particular:

…. e)  la transmisión a los herederos y, en su caso, a los legatarios, de los bienes, derechos y obligaciones que integren la herencia, incluidas las condiciones y los efectos de la aceptación o renuncia de la herencia o del legado”.

Considerando (19) Se deben excluir también del ámbito de aplicación del presente Reglamento los efectos de la inscripción de los derechos en el registro. En consecuencia, debe corresponder al Derecho del Estado miembro en que esté situado el registro determinar si la inscripción tiene, por ejemplo, efecto declarativo o constitutivo. Así pues, en caso de que, por ejemplo, la adquisición de un derecho sobre un bien inmueble deba ser inscrita con arreglo al Derecho del Estado miembro en que esté situado el registro para producir efectos erga omnes o para la protección legal del negocio jurídico, el momento de dicha adquisición deberá regirse por el Derecho de ese Estado miembro.

Artículo 1 Ámbito de aplicación.

  1. Quedarán excluidos del ámbito de aplicación del presente Reglamento:

      k) la naturaleza de los derechos reales.

      l) cualquier inscripción de derechos sobre bienes muebles o inmuebles en un Registro, incluidos los requisitos legales para la práctica de los asientos, y los efectos de la inscripción o la omisión de inscripción de tales derechos en el mismo”].

Nos preguntamos si el pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de octubre de 2017, que declara que los artículos 1, apartado 2, letras k) y l)  y 31 del Reglamento (UE) nº 650/2012 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la denegación del reconocimiento, por una autoridad de un Estado miembro (en el caso planteado, Alemania) de los efectos reales de un legado vindicatorio reconocido por el derecho aplicable a la sucesión (en el caso planteado, derecho polaco) cuando la denegación se basa en que ese legado se refiere al derecho de propiedad de un inmueble situado en un Estado miembro (Alemania), cuya legislación no reconoce la institución del legado con efecto real directo en la fecha de apertura de la sucesión, es  punto de partida de una ruta, el iter sucesorio, con destino incierto o, dicho de otro modo, cómo debe coordinar el operador jurídico los artículos 3.1 letra a) y 23. 2 letra e) con el artículo 1.2 letras k) y l) y el considerando (19) del Reglamento. La cuestión planteada se centra en la eficacia real, dispositiva, de un legado vindicatorio de un inmueble sito en Alemania dispuesto en un testamento en el que la otorgante (Sra. Kubicka) había hecho uso de la professio iuris, eligiendo la Ley polaca, ley del Estado de su nacionalidad, como rectora del conjunto de su sucesión, ley que contempla los legados de eficacia real, legatum per vindicationem, eficacia que se discute toda vez que la legislación alemana, ley del Estado de ubicación del inmueble, no regula tales legados siendo todos de eficacia obligacional (legatum per damnationem) (3); diferenciaremos, someramente, ambos tipos de legado, distinción, a nuestro juicio, importante, para trazar la línea que separa la Lex successionis de la ley del Estado miembro de situación del Registro, lex rei sitae para los inmuebles; a estos efectos y para una mayor claridad distinguiremos entre legado de cosa (propiedad o derecho real) determinada y propia del causante, dispuesta como legado con efecto real y legado de cosa (propiedad o derecho real) determinada y propia del causante, dispuesta como legado con efecto obligacional (4).   

(3)  El legislador alemán configura los legados con carácter meramente obligacional. Según el parágrafo 2174 del BGB “Mediante el legado el designado obtiene el derecho a exigir del gravado la prestación del bien legado”, a su vez el parágrafo 2176 BGB se refiere al crédito del legatario: “la pretensión del legatario, sin perjuicio del derecho a repudiar el legado, nace con la muerte del causante”. Influye en esta configuración su sistema de transmisión del dominio;  conforme al sistema de transmisión del dominio excluyen también la eficacia real del legado, el derecho austriaco (parágrafo 684 del código austriaco) y Suizo (art.562 Código suizo)

(4) Distinción que a efectos doctrinales plantea ALBALADEJO GARCIA M, en su “Comentario al artículo 882 CC”, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Tomo XII, vol. 1 artículos 858 a 891 del Código Civil. Editorial de Derecho Privado. EDERSA, Madrid 1981,  páginas 881 y 882.

Legado de cosa determinada y propia del causante dispuesta como legado con eficacia real.–  Denominado también legado de eficacia inmediata, directa o legado dispositivo; en este legado, tanto si el causante legó la propiedad de algo propio como si legó un derecho real sobre cosa ajena que le pertenecía o legó un derecho real que constituyó vía disposición mortis causa (por ejemplo, lega el usufructo de una finca cuya pleno dominio le pertenece), se transmite la propiedad de la cosa o derecho al legatario, al abrirse la sucesión, siendo desde entonces el legatario dueño de la misma.

En el código civil español, en adelante CC, aunque el legatario adquiera directamente la propiedad de una cosa especifica y determinada, propia del testador, desde el momento de la muerte de éste (artículo 882 CC) no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada (artículo 885 CC) sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o albacea facultado para su entrega, esto es, el legatario pide la posesión al heredero (artículo 440CC) de lo que es ya suyo. Nuestra Jurisprudencia (SAP de Alicante de 7 de noviembre de 2014 (5) que hace un compendio de la doctrina jurisprudencial en esta materia, citando, entre otras, la STS de 3 de junio de 1947) señala  que aunque el legatario tenga derecho al legado desde el momento de la muerte del testador y adquiera desde ese mismo momento la propiedad de la cosa legada cuando es específica, determinada y propia del testador, conforme al artículo 882 del CC, le falta la posesión transmitida de derecho al heredero, artículo 440 CC, y de ahí el precepto del artículo 885 CC y puesto que la propiedad de la cosa legada pasa directamente del difunto al legatario no puede decirse ni que por un sólo momento ha estado la cosa en dominio del heredero, de lo que se infiere que la entrega que de ella se hace al legatario no es una tradición del artículo 609 CC, esto es, no es una transmisión de la posesión para adquirir la propiedad (cuando se enajena por contrato), sino una simple transferencia posesoria, que corresponde recibir al legatario beneficiario porque la propiedad ya es suya.

(5) Audiencia Provincial Sede: Elche/Elx Sección: 9 Fecha: 07/11/2014 Nº de Recurso: 437/2014 Nº de Resolución: 519/2014 Procedimiento: CIVIL Ponente: José Manuel VALERO DIEZ. Roj: SAP A 3428/2014 – ECLI: ES: APA: 2014:3428

En todo caso, el legado queda subordinado al pago de acreedores del causante y de la herencia, derecho de legitimarios y el respeto debido al orden de pago de los legados si la lex successionis establece alguno.

Legado de cosa determinada y propia del causante dispuesta como legado con eficacia obligacional.- También denominado legado con efectos indirectos; el legatario, cuando muere el causante, adquiere solo un derecho de crédito a que el gravado con el legado le dé o le entregue éste; muerto el causante, el heredero (o legatario) gravado tiene la obligación de transferir la cosa cuya propiedad habría adquirido él por la sucesión, al legatario; lo que adquiere el legatario del causante es un derecho de crédito a que el heredero le transfiera la propiedad de la cosa; en nuestro Derecho, mediante tradición (6). La transmisión de la propiedad no opera como consecuencia del fallecimiento del causante y las relaciones entre heredero (legatario) gravado y legatario beneficiario se rigen por las reglas de derecho de obligaciones.

(6) ALBALADEJO GARCÍA M. Obra citada, página 882.

En la doctrina moderna se habla de legados con eficacia directa (término que emplea el Certificado, “legatarios que tengan derechos directos en la herencia”, artículo 63.1 del RES) y legados con eficacia indirecta u obligacional; en el ordenamiento jurídico alemán, todos los legados tienen efectos indirectos u obligacionales; la relación jurídica que surge entre heredero y legatario, es una relación obligacional cuya finalidad es obtener la realización de la prestación por el heredero gravado para satisfacer el interés del legatario, negocio inter vivos, que requiere de la celebración de un contrato ante notario, relativo a la transmisión de la propiedad sobre el inmueble entre heredero gravado y el legatario beneficiario (acuerdo real) e inscripción; dada la naturaleza jurídica de los legados en Alemania, sus autoridades alegaron ante el Tribunal, en el caso planteado, que los legados vindicatorios extranjeros son objeto de una adaptación, con arreglo al artículo 31 del Reglamento, y pasan a ser legados damnatorios  u obligacionales, interpretación que resulta de la exposición de motivos de la ley alemana que modificó el derecho interno de conformidad con las disposiciones del Reglamento nº 650/2012 [Internationales Erbrechtsverfahrensgesetz (Ley sobre los procedimientos internacionales en  materia de Derecho sucesorio), de 29 de junio de 2015 (BGBI.I, p. 1.042)].  Debemos recordar que el Derecho alemán está regido por los principios de separación y abstracción; para la transmisión de la propiedad, tras la celebración del negocio obligatorio (en escritura), resulta necesario un posterior acuerdo real de transmisión de la propiedad que, en el caso de inmuebles, recibe la denominación de Auflassung y la inscripción en el Registro (parágrafo 873 BGB). En Alemania, la inscripción es constitutiva en materia de adquisición, modificación, transmisión y extinción de la propiedad de una finca y gravámenes sobre una finca verificadas por negocio jurídico; esto es, para que exista una mutación jurídico real es preciso el conjunto del acuerdo real e inscripción (parágrafo 925 BGB); la inscripción constituye una parte del proceso traslativo o constitutivo de los derechos reales; quedan fuera de la inscripción constitutiva las adquisiciones no negociales, entre ellas, la sucesión hereditaria; en materia de sucesión hereditaria, como resulta de la información facilitada por las Autoridades alemanas al portal europeo de e-Justicia (7), tras el fallecimiento del causante se produce una inexactitud registral y es necesario presentar una solicitud de rectificación al Registro de la Propiedad junto con el documento o documentos que prueben que los datos del Registro no son correctos para que el heredero del propietario de un bien pueda ser inscrito como nuevo propietario. La rectificación del registro de la propiedad tras el fallecimiento del propietario registrado únicamente puede solicitarse si se demuestra la calidad de heredero del solicitante; para demostrar tal cualidad, se puede aportar una declaración de herederos (Erbschein) o un certificado sucesorio europeo. 

(7) El portal de referencia informa que si la sucesión estriba en una disposición mortis causa contenida en un documento público (testamento notarial o pacto sucesorio), bastará con que se haya presentado la disposición y el acta judicial sobre su apertura ante la oficina del registro de la propiedad (Grundbuchamt).

En el caso de que un bien inmueble forme parte de un legado, para la transmisión de la propiedad al legatario será necesario presentar —independientemente del Derecho aplicable— un documento notarial a partir del cual resultará la transmisión de la propiedad del bien inmueble al legatario (esto objeto de corrección tras la citada Sentencia). En función de la dimensión del caso, pueden ser necesarios otros documentos.

El Tribunal de Justicia entiende que la cuestión de la adquisición de los derechos reales a través de un legado vindicatorio se rige por la ley sucesoria y que tanto el legado vindicatorio, previsto por derecho polaco, como el legado damnatorio u obligacional, previsto por derecho alemán (8), constituyen modalidades de transmisión de un bien y el derecho de propiedad es un derecho real reconocido en los dos sistemas jurídicos; la transmisión directa de un derecho de propiedad mediante un legado vindicatorio sólo afecta a las modalidades de transmisión de ese derecho real al fallecer el testador, transmisión que, según su considerando 15, el Reglamento permite de conformidad con la ley aplicable a la sucesión. Por consiguiente, el artículo 31 del Reglamento no es aplicable a este supuesto; el considerando 16 clarifica que la adaptación de un derecho real desconocido al derecho real equivalente más cercano del Derecho del Estado miembro donde se invoque se produce cuando ya les ha sido transmitido a los beneficiarios el derecho (desconocido) mediante sucesión. No se cuestiona si la norma alemana tiene encuadra en las “otras formas de adaptación en el contexto de la aplicación del Reglamento” a las que alude el considerando (17).

(8) Según el parágrafo 2174 del BGB el beneficiario de un legado particular no adquiere un derecho real; el legado solo tiene efectos obligacionales;  en Derecho polaco al igual que en nuestros derechos civiles se prevén legados con eficacia directa o real (dispositivos) y legados con eficacia indirecta u obligacional; podemos mencionar el artículo 427-10 del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, ley 10/2008, de 10 de julio, en adelante CCC, que dispone que pueden ordenarse legados con eficacia real o con eficacia obligacional. El legado tiene eficacia real si, por la sola virtualidad del legado, el legatario adquiere bienes o derechos reales o de crédito, determinados y propios del causante, que no se extingan por su muerte, así como si el legatario adquiere un derecho real que por razón del mismo legado se constituye sobre una cosa propia del causante. El legado tiene eficacia obligacional si el causante impone a la persona gravada una prestación determinada de entregar, hacer o no hacer a favor del legatario. Si la prestación consiste en entregar los bienes o derechos que el legatario debe adquirir en cumplimiento del legado, estos se consideran adquiridos directamente del causante. También se regulan ambos tipos de legados en Navarra cuya la Ley 242 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra, en adelante CDCFN, dispone que el legado de cosa específica y determinada propia del disponente tiene eficacia real, y el legatario adquiere la propiedad a la muerte del causante y que en los legados de otra clase, el legatario sólo tiene acción personal para exigir su cumplimiento; distinción que también contempla el Código de Derecho Foral de Aragón, en adelante CDFA, que en su artículo 477 dispone que en  los legados de cosa cierta y determinada existente en el caudal hereditario, el legatario adquiere su propiedad desde que se le defiere. En los demás legados, la delación le convierte en acreedor de la persona gravada añadiendo que el legatario que acepte el legado consolidará su adquisición, pero si lo repudia se considerará que no ha tenido lugar la delación a su favor. En el Código civil existen legados con eficacia real (el legado de cosa específica y determinada propia del testador/disponente, artículo 882 CC) y legados con eficacia obligacional, por ejemplo, el legado de cosa ajena de los artículos 861 y ss del CC.

Reflexionamos acerca de cómo coordinar la lex successionis con la ley del Registro/lex rei sitae en supuestos en que se producen desajustes entre las materias que ambas leyes regulan, como en el supuesto planteado, en el que la Sentencia declara que el artículo 1.2.letra l) del Reglamento se opone al no reconocimiento de la eficacia real del legado vindicatorio y es un hecho constatado que el efecto real típico del legado vindicatorio es transmitir la propiedad, produciéndose una sucesión particular del causante al legatario y por su parte, el considerando 19 señala que debe corresponder al Derecho del Estado miembro en que esté situado el registro determinar si la inscripción tiene, por ejemplo, efecto declarativo o constitutivo; la STJUE a pesar de que omite, como pone de manifiesto Santiago Álvarez González (9) , la dicción de la parte final del considerando 19, da pautas sobre como coordinar el artículo 23 2 letra e) con el artículo 1.2 letra l) que excluye del ámbito de aplicación del Reglamento los efectos de la inscripción o de la omisión de la inscripción de tales derechos (sobre bienes muebles o inmuebles) en un Registro, incluido el efecto declarativo o constitutivo de la inscripción (considerando 19);  tras el pronunciamiento del TJUE y puesto que el efecto real típico del legado vindicatorio es la transferencia directa de la propiedad al legatario desde el óbito del causante, tendremos que concluir que la mutación jurídico-real, la adquisición, se ha producido extra-registralmente con anterioridad a la inscripción; con este pronunciamiento se difumina o posterga el artículo 1.2 letra l) y los términos del considerando 19 del Reglamento; otra conclusión sería artificiosa, por ejemplo, entender que el certificado sucesorio, en este supuesto, aúna el título obligacional y real porque el legado vindicatorio tiene efectos dispositivos pero aun quedaría la inscripción en el Registro alemán como requisito adicional, ¿constitutivo?, se impone una respuesta negativa, la inscripción constitutiva es tal porque provoca la transmisión o constitución (en Alemania, por negocio jurídico), de los derechos reales, que solo se perfeccionan con la inscripción en los libros y en el supuesto objeto de estudio la adquisición ya se ha producido porque así lo ha determinado la lex successionis; no olvidemos que para el derecho polaco es una adquisición mortis-causa no obligacional y también en Alemania quedan excluidos de la inscripción constitutiva los cambios reales no negociales o los mortis causa, por tanto, la coordinación es factible. La razón, a nuestro juicio, de que la Sentencia otorgue prioridad al artículo 23 2 letra e) sobre el artículo 1 2 letra l) y considerando 19 radica en la unidad de la sucesión y asimismo en que el Derecho inmobiliario registral a pesar de su carácter específico y de su entidad como disciplina autónoma, está al servicio de normas sustantivas aunque, en ocasiones, corrija limitando los efectos de éstas y la ley sustantiva es la ley rectora de la sucesión, en este supuesto, ley sucesoria polaca, que regula legados dispositivos o con efectos directos; no obstante y precisamente porque la legislación inmobiliaria registral está conectada con el modo de adquirir los derechos reales por negocio jurídico (esta adquisición, según la lex successionis es una adquisición no negocial), los efectos del Registro alemán son fuertes, el derecho inmobiliario registral regula la toma de razón en el Registro de determinados títulos y los efectos materiales y procesales de la  misma y en la legislación reguladora del Registro alemán no hay un artículo similar al artículo 33 de la LH, se protege al adquirente a título gratuito y no cabe la usucapión contra tabulas (10) por tanto, abierta la sucesión el legatario solicitará la rectificación registral.                           

(9) ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S. “Legatum per vindicationem y Reglamento UE 650/2012” Revista  La Ley Unión Europea, número 55, enero 2018, 31 de enero de 2018, editorial Wolters Kluwer.         

(10) Para una mayor profundización sobre el sistema de transmisión inmobiliaria en Alemania, Vid, LIMMER D.Peter, “El procedimiento Registral en Alemania”, Revista El Notario del Siglo XXI. Revista del Colegio Notarial de Madrid, Mayo-Junio 2010, número 31. También ROCA SASTRE, Ramón Mª en sus “Instituciones de Derecho Hipotecario” habla de la necesidad de la inscripción en el Registro inmobiliario de Alemania en las adquisiciones por negocio jurídico, “Rige el llamado principio de inscripción en materia de transmisión de la propiedad y demás derechos reales, y de la constitución, así como la modificación y pérdida de éstos o del dominio, verificadas por negocio jurídico…No entran aquí, por tratarse de adquisiciones no negociales, la sucesión hereditaria…”. “Derecho Hipotecario”, Tomo I, Sexta edición, editorial Bosch,  Barcelona, 1968,  página 161

El tribunal, a nuestro juicio, ha resuelto la cuestión que planteaba P. Wautelet (11) acerca de si las modalidades de ejecución de la transmisión sucesoria (modus acquirendi) quedaban excluidas del ámbito del Reglamento, exclusión que de darse conduciría a distinguir entre hecho causal de la transmisión que afecta a un derecho real, sujeto a la lex successionis y la Ley real que precisaría las modalidades de ejecución de la transmisión, y ha resuelto la encrucijada en sentido negativo, no quedan excluidas del Reglamento,  a la misma conclusión llega el citado autor que señala “en la medida en que la ley sucesoria comporta una transmisión, no corresponde a la ley real decidir si un derecho real puede estar afectado o no, ni cómo debe tener lugar la transferencia” y sostiene que una distinción de este tipo no tiene encuadre en la Lex successionis.

Los contornos, sin embargo, pueden todavía difuminarse más, la ley sucesoria contempla la partición, artículo 23.2 letra j y P. Wautelet se plantea al alcance de los efectos de la adjudicación y partición tal como están previstos en la ley sucesoria y pone el ejemplo, clarificador, del derecho francés donde la partición tiene efectos declarativos, artículo 883 CC– “Se considerará que cada coheredero ha sucedido, exclusivamente y sin interrupción, en todos los bienes en su lote, o en los que le correspondan por subasta, y que no ha tenido nunca la propiedad de los otros bienes de la herencia”.; mediante esta expresión, “efectos declarativos”, señala Fugardo Estivill (12) “quiere decirse que respecto al lote recibido y los bienes que lo componen, cada heredero se reputa que lo ha recibido directamente del causante; en cierto modo, queda borrado el periodo en que los bienes se hallaban en indivisión y las cosas suceden como si, desde la apertura de la sucesión el heredero hubiera sido propietario exclusivo de los bienes recibidos”. Este sistema declarativo se contrapone al sistema  previsto para la partición en la legislación alemana que concibe ésta como un intercambio entre los coparticipes de sus derechos en la indivisión comprendidos en la masa hereditaria; cada coparticipe tiene como autor, no al causante, sino a cada uno de los otros copartícipes.

Este supuesto lo resolvería el Tribunal de Justicia, probablemente, de igual modo a cómo resolvió en el caso Kubicka y no debe extrañarnos, la lex successionis es ley potente, absorbente, basta una lectura del artículo 1.2 letras b), e), g) y considerandos (12), (13) y (14) para observar su fuerza expansiva, así se excluyen del ámbito material del Reglamento, los regímenes económicos matrimoniales y regímenes patrimoniales de uniones con efectos similares al matrimonio en la medida en que no aborden asuntos sucesorios y además, debe tenerse en cuenta su liquidación si determina la cuotas hereditarias de los beneficiarios de la sucesión (13),  se excluyen los trust pero no supone una exclusión general de ellos; se excluyen los bienes, derechos y acciones creados o transmitidos por título distinto de la sucesión, por ejemplo mediante liberalidades, propiedad conjunta de varias personas con reversión a favor del supérstite, planes de pensiones, contratos de seguro y transacciones de naturaleza análoga, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 23, apartado, 2, letra i). Las exclusiones del artículo 1.2 van siendo recortadas por la fuerza de la lex successionis.          

(11) WAUTELET. Dr. P, “Capítulo I, Ámbito de aplicación y definiciones”, BONOMI A. WAUTELET P, El Derecho Europeo de Sucesiones,  Comentario al Reglamento (UE) nº 650/2012 de 4 de julio de 2012; Editorial Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona (Navarra), 2015 páginas 104 y 105.    

(12) FUGARDO ESTIVILL, J.M  “Regímenes económicos del matrimonio y de la pareja. Sucesión y prueba de la cualidad de heredero en Derecho francés”. Capítulo XIII. Aceptación de la herencia. Comunidad hereditaria. Partición. Editorial BOSCH, Barcelona, 2011. Página 689.

(13)  Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala segunda) de 1/03/2018, asunto C-558/16,  ECLI: EU: C:2018:138.

Nos preguntamos para finalizar esta primera parte, como operarían las autoridades españolas si son receptoras de disposiciones que contengan dichos legados y podemos concluir que si una sucesión está regida por la ley alemana y el causante ha ordenado en una disposición mortis causa un legado (necesariamente obligacional) de un bien inmueble especifico y determinado, propio del disponente ubicado en España, los sujetos que intervendrán en la relación jurídica obligatoria cuando la autoridad (notario) autorice la escritura de entrega de legado/partición los determinará la lex successionis; ley rectora de la sucesión nos dirá si han de intervenir la mayoría o conjuntamente todos los herederos gravados o sí existiendo albacea o administrador nombrado por el causante, es obligatoria su intervención; ley que responderá a la cuestión sobre los medios de los que dispone el legatario beneficiario para exigir la realización de la prestación al gravado pero la transmisión de la propiedad del gravado al legatario tendrá lugar mediante nuestra “traditio”, dado el carácter obligacional del legado en Alemania pues el bien inmueble radica aquí, sin necesidad de transformar el Registro de la Propiedad español con efectos declarativos en algo distinto, porque la relación entre heredero gravado y legatario beneficiario es obligacional  (14) en derecho alemán.

(14) El Código Civil de Cataluña, en adelante CCC, artículo 427-30 tratándose de legados con eficacia indirecta u obligacional, deja claro que si la prestación impuesta a la persona gravada consiste en entregar los bienes o derechos que el legatario debe adquirir estos se consideran adquiridos directamente del causante; aunque no todas las legislaciones regulan esta cuestión (si el legado damnatorio entraña sucesión en sentido jurídico), es innegable que el título adquisitivo del legatario con efectos obligaciones tiene un origen mortis-causa; sucede, al menos, en un derecho de crédito contra el gravado para exigir el cumplimiento de lo ordenado por el testador; en derecho comparado existe una preferencia por el legado de efectos obligacionales por la conveniencia de no reivindicar nada de la masa hereditaria hasta tener la certeza de que los legados no deben reducirse; las disposiciones patrimoniales mortis-causa contienen atribuciones que de su patrimonio hace el causante para después de su muerte; por el contrario, el negocio jurídico inter-vivos trata de una relación jurídica “de las partes” contratantes, la relación entre la persona gravada y el legatario no es una relación jurídica de ellos, no al menos, completamente;  la ordenación o reglamentación de esa relación proviene de la voluntad del disponente dentro de un marco legal; existe un derecho que adquirirá el legatario con la delación del legado aunque su eficacia sea personal, lo que se denomina sucesión “en sentido económico”.

Si una sucesión está regida por Derecho polaco y el causante ha legado en una disposición mortis-causa un bien inmueble sito en España con efectos reales, fallecido el causante, la lex successionis resolverá si, a pesar de tener la propiedad, la posesión le debe ser entregada, cuándo y por quién, o, si por el contrario, la ley permite al legatario ocupar por sí mismo la cosa legada; si la lex successionis permite al legatario tomar posesión por sí mismo de la cosa legada, la inscripción a favor del legatario en el Registro de Propiedad español se hará presentando la escritura pública de manifestación del legado otorgada por el legatario, siendo título sucesorio el Certificado sucesorio europeo (artículo 14 LH) en su caso, complementado con el Certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad español por hallarse el bien ubicado en España; esto es así porque, aun cuando en nuestro Ordenamiento jurídico, tratándose de legado de cosa propia del testador (artículo 882CC), el legatario deviene titular ipso iure del objeto legado muerto el causante, es decir, que en el legado no se sigue el sistema romano de adquisición, el artículo 81 letra a) del RH (15) exige escritura de manifestación por el legatario, incluso si éste puede por sí mismo tomar posesión del bien legado. A nuestro juicio puede ser uno de los supuestos en los que las autoridades del Registro- considerando 18- soliciten la escritura de manifestación de legado como documento adicional requerido por la Ley; no hay diferencia entre un testamento notarial español en que se legue un bien concreto perfectamente identificado propio del testador sito en España facultando al legatario para tomar posesión del bien legado no existiendo legitimarios y un certificado sucesorio expedido por autoridad polaca en el que conste como beneficiario un legatario con derechos directos sobre un bien en España; ambos documentos, testamento abierto notarial español y certificado sucesorio europeo (disposición final vigésimo sexta de la LEC) son documentos públicos del artículo 17 LN y para inscribir el inmueble o derecho real legado se requerirá escritura de manifestación por el legatario; baste pensar que el  artículo 479 de la CDFA permite que el legatario de cosa cierta y determinada existente en el caudal hereditario pueda, por sí solo, aun habiendo legitimarios, tomar posesión de  la misma y, si fuera inmueble, obtener la inscripción a su nombre en el Registro de la Propiedad pero exige la escritura pública en que formalice su aceptación (16) a pesar de que mediante la misma consolida una adquisición que ya se produjo al abrirse la sucesión, artículo 477 CDFA. 

(15) El legatario de inmueble determinado sólo puede inscribir su legado mediante instancia cuando toda la herencia se hubiese distribuido en legados y no existiese contador, ni se hubiese facultado al albacea para la entrega, artículo 81, letra d) del RH (R.28/03/2016, BOE de 13/04/2006

(16)  vid Rs.19/09/2002, BOE 30/10/2002 y 4/06/2008 BOE 1/07/2008

También corresponde a la lex successionis determinar la posición del legatario de parte alícuota; en nuestro derecho civil estatal su posición es de copropietario de los bienes hereditarios, y como tal “equiparable a la de los herederos”, su concurrencia es necesaria para disponer de los bienes hereditarios, así como también lo es su intervención en la partición de la herencia. (Rs. 22/3/2007, BOE 21/4/2007 y 20/07/2007, BOE 17/08/2007, entre otras); no es ésta su naturaleza jurídica en el Derecho civil de Cataluña (artículo 427-36 CCC)

Una cuestión es la relativa a las modalidades de transmisión establecidas por la ley sustantiva sucesoria y otra distinta la concerniente a los requisitos legales para la práctica de los asientos; la RDGRN de 26 de julio de 2016 en relación con una sucesión internacional regulada por la ley eslovaca, respecto a una posible inscripción por instancia de un bien inmueble situado en España, contestó señalando que los requisitos y práctica de los asientos es competencia exclusiva del Estado donde esté situado el Registro; siempre que se trate de una única heredera y sin limitación (hecho que no se daba en el supuesto planteado) es posible la inscripción mediante instancia. Por tanto, si la transmisión a la heredera única se ha producido por la Lex successionis y esta ley debidamente probada establece que, en efecto, es una heredera única sin limitación, el Certificado Sucesorio, artículo 14 LH, en su caso, accederá al  registro de la propiedad y es curioso reparar que el Certificado es documento público del artículo 17LN por lo que cabría replantear la suficiencia de una instancia privada para inscribir a favor de un heredero único un inmueble que forma parte de una herencia de carácter interno y, en modo alguno, a nuestro juicio, podría ser una instancia presentada por el heredero único con firma legitimada solicitando la inscripción de una finca recibida por herencia, documento base para la expedición de un Certificado Sucesorio Europeo. Es la ley del Estado de situación del Registro- considerando 18- la que determina en qué condiciones legales y de qué manera se realiza la inscripción, así como qué autoridades se ocupan de verificar que se reúnen todos los requisitos y que la documentación presentada es suficiente o contiene la información necesaria.

Y podemos seguir coordinando ley sustantiva successionis y ley inmobiliaria registral, en este sentido, por ejemplo y con independencia de cuál sea la ley rectora de la sucesión, se puede anotar preventivamente el legado de cantidad de dinero bien aportando mandato judicial o a solicitud de las partes interesadas (arts. 56 LH y 147 y 148 RH), se entiende por tales, según R 5/03/2012, BOE 11/04/2013, el legatario y todos los herederos o, de entre éstos, el que hubiera resultado adjudicatario de la finca que haya de ser gravada con la anotación; esto último, en todo caso, con independencia de la ley rectora de la sucesión, por el principio del necesario consentimiento del titular registral al igual que es necesario el consentimiento del legatario y así en cada supuesto que pueda plantearse teniendo en cuenta el efecto útil del Reglamento .

 

SEGUNDA PARTE.- Nos preguntamos si existiendo disposición mortis-causa en España que ordena el destino del patrimonio en España de un causante cuya sucesión se rige por la ley del Reino Unido, es irrelevante la figura del “excecutor” y su intervención en la adjudicación de los bienes. La  RDGRN de 2 de marzo de 2018.

La necesidad, en su caso, de contar con la aquiescencia del executor nombrado por los tribunales ingleses para efectuar la partición de la herencia la dejó entrever la RDGRN de 13 de agosto de 2014, BOE 6/10/2014: “ha de tenerse en cuenta igualmente que de la escritura calificada no resulta…..quién es el ejecutor testamentario y la forma en que se ha atribuido a éste el poder de representación, <grant of probate>, elementos esenciales para liquidar una sucesión sujeta a derecho británico;” sin embargo, la RDGRN de 2 de marzo de 2018, resuelve que este sistema (probate) no puede ser exigido en España en una sucesión sobre bienes situados en España. “La lex rei sitae conlleva que los procedimientos necesarios para la transmisión de los inmuebles, una vez establecida la sucesión mortis-causa (artículo 1 del Reglamento Europeo de sucesiones) se determine por la ley del lugar de situación con las necesarias adaptaciones (artículos 1.2 k y l, 10, 11 y 27 y Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de octubre de 2017, asunto C-218/16 [Kubicka])

Hemos de subrayar que son difíciles de conciliar los sistemas jurídicos latino- germánico continental (de seguridad jurídica preventiva) y anglosajón-Common Law; en el sistema continental, son los herederos que se subrogan en las relaciones jurídicas del causante quienes, generalmente, llevan a cabo las operaciones de administración y liquidación de la herencia, resolviendo extrajudicialmente la sucesión; por el contrario, en derecho anglosajón, la administración se lleva a cabo por una tercera persona, “personal representative”, que actúa bajo supervisión judicial: se denomina administrator en el supuesto de sucesión intestada o executor, en los supuestos de sucesión bajo disposición mortis causa. Ambos necesitan de un acto público de nombramiento (Grant) que se tramita ante la Family Division de la High Court of Justice, que les habilita para desempeñar sus funciones de administración del patrimonio del causante.

 Cabría plantearse si es necesaria, el Reglamento tiene carácter universal en materia de ley aplicable (artículo 20), la concurrencia del executor/administrator, cuando Lex successionis es la Ley del Reino Unido, para adjudicar al beneficiario los bienes del causante en España, debido al principio de unidad de la ley sucesoria, a que ésta  rige la misma desde su apertura hasta la transmisión a los beneficiarios (herederos, legatarios) de los bienes, derechos y obligaciones que la integran, incluidas las condiciones y efectos de la aceptación o renuncia, artículo 23 2 letra e), y que dentro de su ámbito material se incluyen las cuestiones concernientes a la administración de la herencia, la responsabilidad por las deudas y cargas de la misma y la partición, art. 23 número 2 letras f), g) y j) y considerando (42), criterio respaldado por los considerandos (9), (15) y (33) el cual señala que “no debe ser posible que una persona que desee limitar su responsabilidad en relación con las deudas existentes en virtud de la sucesión lo haga mediante una mera declaración a tal efecto ante los tribunales u otras autoridades competentes del Estado miembro de su residencia habitual en aquellas situaciones en las que la ley aplicable a la sucesión exija para ello que dicha persona inicie un procedimiento jurídico específico, por ejemplo un procedimiento de inventario, ante el tribunal competente”.

En los sistemas jurídicos del Common Law,  la administración y liquidación de las sucesiones tienen carácter procesal y, por tanto, clara vocación territorial; las cuestiones ligadas al concepto de subrogación en las relaciones jurídicas del causante se transforman en problemas de liquidación del patrimonio, desconociendo y haciendo innecesaria la existencia de un sucesor a título universal.

 Si nuestro causante posee patrimonio ubicado bajo la Jurisdicción del Juez británico (de Inglaterra y Gales, por ejemplo) será posible obtener un “grant” pero si carece de patrimonio allí y tampoco tiene su domicilio en esa jurisdicción– supuesto frecuente de personas de nacionalidad británica con residencia habitual y patrimonio en España que ejercitan la professio iuris en testamento otorgado ante notario español, en el que disponen de sus bienes en España con arreglo a su ley del Estado de su nacionalidad- no será posible, en principio, obtener “el grant” por falta de competencia de los tribunales del Reino Unido (17); sin perjuicio, además, de que podamos cuestionarnos, al menos, en determinados supuestos, el ámbito espacial de actuación del administrator o executor británico, su competencia territorial (18).

(17) ESPIÑEIRA SOTO, I “Artículo 29. Normas especiales relativas al nombramiento y las facultades de los de la herencia en ciertas situaciones”, Directores IGLESIAS BUIGUES, J.L. PALAO MORENO, G. Sucesiones internacionales. Comentario al Reglamento (UE) 650/2012. Editorial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, páginas  241-249.  En dicha obra se trata la modificación de la propuesta, la cuestión inglesa, la elección de ley por el ciudadano británico y la administración y liquidación de su herencia.

(18) CARRASCOSA GONZÁLEZ J  “El Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012. Análisis crítico”. Editorial Comares. Granada, 2014, p-182 consciente de ello, de que los tribuales ingleses suelen otorgar el probate a un executor para que administre solamente los bienes sitos en Reino unido y consciente de las materias regidas por la “Lex successionis”, recogidas a título enunciativo en el artículo 23, sostiene que en el supuesto de sucesión intestada, el juez español puede nombrar un administrator a través de los cauces procesales recogidos en los artículos 977-1000LEC, (artículos hoy derogados por el número 1 de la disposición derogatoria única de la ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, BOE 3 julio, vigencia: 23 julio 2015) y para el nombramiento judicial del executor (cuando media testamento) se acudiría a los artículos 790-805LEC, (intervención del caudal hereditario) adaptados a las exigencias de fondo requeridas por la lex successionis. Quizá esta solución (necesaria intervención judicial de la sucesión) quede desdibujada en el estado actual de nuestro Derecho en el que un numero relevante de asuntos de jurisdicción voluntaria de naturaleza sucesoria se encomiendan a operadores jurídicos que no son jueces, tal como reconoce el numero V de la exposición de motivos de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria.

Con independencia de la “limitación espacial” de la actuación del administrator o ejecutor, (19) en los despachos notariales españoles sobre la base de los principios de unidad y universalidad de la sucesión (antes, artículo 9.8 CC, actualmente artículos 21 a 23 y considerando (37), entre otros, del Reglamento) se admiten los poderes de administradores y ejecutores de sucesiones nombrados por los tribunales del Reino Unido (Grant); no obstante, habrá supuestos en que la obtención del Grant, no sea posible (no hay tribunal competente) o sea el coste (burocrático y material) de su obtención desproporcionado atendiendo las circunstancias que confluyen en la concreta sucesión que puede estar formada por patrimonio “discreto”- limitado, en muchos casos, a un apartamento y al saldo de una cuenta- y sin pasivo; por otra parte, el Reglamento aboga por la resolución extrajudicial de las sucesiones, el considerando (43) tras reconocer que en algunos casos las normas de competencia establecidas en el Reglamento pueden llevar a una situación en la que el tribunal competente para pronunciarse sobre la sucesión no aplique su propia ley y establecer que cuando se dé tal situación en un Estado miembro cuya ley prevea el nombramiento obligatorio de un administrador de la herencia, se debe permitir a los tribunales de ese Estado miembro, cuando sustancien un procedimiento sucesorio, designar uno o varios administradores con arreglo a su propia ley, añade que “ello no debe impedir a las partes optar por resolver la sucesión de manera extrajudicial en otro Estado miembro, en caso de que ello sea posible en virtud de la ley de dicho Estado miembro” y no existe un procedimiento “ad hoc” en la LJV ni en la LEC que permita a una autoridad española nombrar un administrator u homologar el nombramiento de executor hecho por el causante conforme a derecho inglés.

 (19) La competencia del administrador o ejecutor fuera del Estado de la sede de Autoridad que lo nombra ha sido planteada por la doctrina RODRÍGUEZ BENOT,  A “Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia sucesoria”, capítulo II del libro Hacia la supresión del exequátur en el espacio judicial europeo. El título ejecutivo europeo. Secretariado de publicaciones de la universidad de Sevilla, Sevilla 2006, página 73, hace referencia a la obra de varios autores que señalan que en los Ordenamientos anglosajones el grant por el que se homologa o designa un administrador para la herencia tiene eficacia estrictamente territorial en el Estado sede de la autoridad judicial que lo dicta.

El notario continental teniendo en el punto de mira el efecto útil del Reglamento en tanto legislación europea y sus objetivos, expuestos en el considerando (7), tendrá en cuenta la mayor o menor vinculación del causante con el Estado cuyo ordenamiento jurídico es aplicable como lex successionis (si reside o no habitualmente en el Reino Unido, si conserva patrimonio allí, su entidad y composición y sus lazos económicos con dicho Estado), analizará la naturaleza, composición y situación del total caudal relicto, la existencia o no de pasivo y en función de dicho análisis, evaluará si puede prescindir de una administración reglada; los acreedores no están desprotegidos en nuestro Ordenamiento, en este sentido, podemos traer a colación las medidas previstas en los artículos 1082, 1083 del CC y 782.4, 783.5, 788.3 y 792.2 LEC entre otros preceptos, contando, además, con la protección que brinda el Registro de la Propiedad con su sistema de anotaciones; los acreedores [“antes pagar que heredar”] tienen la garantía indiscutible del patrimonio de su causante/deudor que no puede sufrir menoscabo ni por sus disposiciones mortis causa ni por las deudas de sus causahabientes.

En supuestos de patrimonio complejo con existencia de pasivo y dado que la administración reglada va ligada a la limitación de responsabilidad del causahabiente (beneficiario) la formación de inventario con las debidas adaptaciones o el nombramiento e intervención de un administrador será preciso pero ello no debe desembocar necesariamente en solicitudes a autoridades extranjeras de difícil o imposible realización, máxime si para la autoridad receptora de la solicitud es una cuestión regida por la lex fori; en estos supuestos, el notariado español podría “adaptar”-considerando 17- no para cercenar sino para potenciar el efecto útil del Reglamento, normas de Jurisdicción voluntaria que deben estar al servicio de normas sustantivas: formación de inventario con intervención de los beneficiarios designados, notificación a acreedores, designación de peritos, medidas de aseguramiento (depósito) de bienes que integran el caudal, solicitud de la colaboración de otras autoridades; en definitiva, sentar las bases- cimientos- para hacer efectivos, en la realidad cotidiana y sin demasiados costes para el ciudadano, los considerandos 7, 45 y 46 del Reglamento; actuar para alcanzar los objetivos del mismo; también cabe asesorar al nacional británico acerca de la posibilidad de designar y nombrar un albacea universal de realización total de la herencia o de entrega del remanente a los beneficiarios, en la disposición mortis causa que otorgue ante notario en España; el procedimiento de su nombramiento, se ajustará a la lex fori, que puede prever trámites más ágiles o incluso carecer de procedimiento judicial de nombramiento y cuyas facultades, poderes, obligaciones, responsabilidad y posición jurídica frente a los terceros que con él se entienden se sujetará a la ley sustantiva-lex successionis.           

CONCLUSIONES 

     PRIMERA- El Tribunal de Justicia, Sentencia 12 de octubre de 2017, entiende que la cuestión de la adquisición de los derechos reales a través de un legado vindicatorio se rige por la ley sucesoria, artículo 23.2 letra e) y que tanto el legado vindicatorio, previsto por la Lex successionis, como el legado damnatorio u obligacional, previsto por el Derecho del Estado de situación del bien inmueble constituyen modalidades de transmisión de un bien y al ser el derecho de propiedad un derecho real reconocido en los dos sistemas jurídicos, no es aplicable el artículo 31 del Reglamento.

  SEGUNDA.- El tribunal de Justicia, a nuestro juicio, ha resuelto la cuestión acerca de si las modalidades de ejecución de la transmisión sucesoria (modus acquirendi) quedaban excluidas del ámbito del Reglamento exclusión que de darse conduciría a distinguir entre hecho causal de la transmisión que afecta a un derecho real, sujeto a la lex successionis y la Ley real que precisaría las modalidades de ejecución de la transmisión, y lo ha hecho en sentido negativo, no quedan excluidas el Reglamento: no cabe tal diferenciación en el contexto del Reglamento.

TERCERA.- El Tribunal de Justicia da prioridad al artículo 23.2 letra e) sobre el artículo 1.2 letra l) y considerando 19.

CUARTA.- Si la transmisión de la propiedad ha tenido lugar en virtud de la lex successionis (sustantiva), tal trasmisión debe respetarse.

QUINTA.- Es la ley del Estado de situación del Registro -considerando 18- la que determina en qué condiciones legales y de qué manera se realiza la inscripción, así como qué autoridades se ocupan de verificar que se reúnen todos los requisitos y que la documentación presentada es suficiente o contiene la información necesaria. En esta línea se sitúa el considerando 68 del Reglamento, al destacar que la autoridad que expida el certificado deberá tener en cuenta las formalidades que se exijan para la inscripción en el Estado miembro en que esté situado el registro y prever el intercambio de información sobre tales formalidades entre los Estados miembros.  

 SEXTA.- Cabría plantearse si es necesaria -el Reglamento tiene carácter universal en materia de ley aplicable (artículo 20)- la concurrencia del executor/administrator, para adjudicar al beneficiario los bienes del causante ubicados en España, cuando la lex successionis es la ley del Reino Unido, dado el principio de unidad de la ley sucesoria y que la misma incluye, entre otras materias, las modalidades de adquisición de derechos sobre bienes muebles e inmuebles (artículo 23.2 letra e) y STJUE de 12 de octubre de 2017), la responsabilidad por las deudas y cargas de la herencia y la partición.

SÉPTIMA.- En los sistemas jurídicos del Common Law, la administración y liquidación de las sucesiones se someten a la lex fori, ley del país donde tiene lugar la administración y que es la ley del Estado que inviste de sus funciones al liquidador y por tanto, con clara vocación territorial; las cuestiones ligadas al concepto de subrogación en las relaciones jurídicas del causante se transforman en problemas de liquidación del patrimonio, desconociendo y haciendo innecesaria la existencia de un sucesor a título universal.

OCTAVA.- El Reglamento opta por acoger las soluciones de los países del “Civil Law”, la administración de la herencia entra dentro del ámbito material de la Lex successionis.    

NOVENA.-  La DGRN de 2 de marzo de 2018 señala que el sistema de Probate no puede ser exigido en España en una sucesión sobre bienes situados en España, “La lex rei sitae conlleva que los procedimientos necesarios para la transmisión de los inmuebles, una vez establecida la sucesión mortis-causa (artículo 1 del Reglamento Europeo de sucesiones) se determinen por la ley del lugar de situación con las necesarias adaptaciones (artículos 1.2 k y l, 10, 11 y 27 y Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de octubre de 2017, asunto C-218/16 [Kubicka])

DÉCIMA.- Teniendo en cuenta que la responsabilidad por las deudas y cargas de la herencia se rige por la lex successionis, el notario continental teniendo en el punto de mira el efecto útil del Reglamento y los objetivos del mismo expuestos en el considerando (7), suprimir los obstáculos a la libre circulación de aquellas personas que encuentran dificultades a la hora de ejercer sus derechos en situaciones de sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas, contribuir activamente a que los ciudadanos puedan organizar su sucesión y garantizar de manera eficaz los derechos de los herederos y legatarios y de las personas próximas al causante, así como de los acreedores de la herencia, pondrá a disposición de los ciudadanos interesados (beneficiarios, albaceas y administradores, acreedores, personas próximas al causante) en sucesiones regidas por Leyes vinculadas al sistema jurídico del Common Law, los medios jurídicos de los que dispone para alcanzar dichos objetivos.

 

       Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, mayo de 2018.

 

ENLACES:

SECCIÓN DERECHO EUROPEO

PORTADA DE LA WEB

Dibujando los contornos entre la ley sucesoria y la ley de situación de los bienes en el contexto del Reglamento (UE) nº 650/2012.

Río Belelle (A Coruña). Por Silvia Núñez.

Santiago de Compostela. Apóstoles. Pórtico da Gloria en la Catedral.

Respuesta al VIII Dictamen de Derecho Internacional Privado.

 

 VIII DICTAMEN DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: RESPUESTA

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

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“Cualquier actividad de artífice reclama: el conocimiento de las reglas del arte, el de la materia que debe ser modelada, el sentido artístico del arte que se práctica y el conocimiento técnico y práctico, el “savoir faire” del propio oficio. Nuestro arte es el de configurar y redactar negocios jurídicos…”. “En fin, la praxis de nuestro arte consiste en saber conjugar con el previo conocimiento de las normas aplicables, un aguzado sentido de lo justo y una sagaz percepción de la realidad circunyacente, en nuestra labor asesora, conformadora y redactora.”

Juan Vallet, fragmento del discurso pronunciado como Presidente de la Unión Internacional del Notariado Latino (U.I.N.L.), en la Sesión de apertura del Congreso de Paris de 1981.

 

DERECHO MATRIMONIAL.

Primero.- Don Mauro argentino de origen y Doña Pilar, de nacionalidad española y vecindad civil aragonesa, se casaron en Argentina donde residieron varios años después de su matrimonio; no han otorgado capitulaciones matrimoniales; actualmente ambos tienen nacionalidad española y vecindad civil aragonesa, residen en Zaragoza y acuden al notario para atribuir carácter común a un bien inmueble heredado por Doña Pilar, ubicado en Madrid. ¿Cómo debe proceder el notario?

 

Respuesta.- Para resolver este supuesto tenemos que valorar dos cuestiones: la aplicación de oficio por parte de las autoridades públicas de las normas de conflicto y el tema de la calificación.– El notario autorizante está obligado a conocer y aplicar de oficio las normas de conflicto del Estado español, sean de producción interna o externa; las normas de conflicto son obligatorias e imperativas, aplicables de oficio por las autoridades públicas españolas. Sobre la aplicación de las normas de conflicto gravita la cuestión de determinar cuál o cuáles de las distintas normas de conflicto es o son las aplicables al supuesto fáctico objeto de análisis, esto es, surge la cuestión de la calificación; no olvidemos que las normas de conflicto utilizan como supuesto de hecho una categoría jurídica concebida en términos amplios: “sucesiones por causa de muerte”, artículo 1 Reglamento (UE) Nº 650/2012; “efectos del matrimonio”, artículo 9.2CC; “instituciones de protección del incapaz”, artículo 9.6CC; “obligaciones contractuales”, artículo 1 Reglamento Roma I etc.-…. y calificar consiste en subsumir una concreta situación privada internacional en el supuesto de hecho- concepto jurídico- empleado por una norma de conflicto. En el presente caso se trata de relaciones económicas entre cónyuges que son consecuencia de un régimen económico del matrimonio o de unos efectos patrimoniales del matrimonio y a las relaciones patrimoniales entre cónyuges que son efecto del matrimonio les son de aplicación las normas de conflicto constituidas, actualmente, por los párrafos segundo y tercero del artículo 9 del Código Civil.

El régimen económico legal del matrimonio es, en principio, en defecto de pacto y capitulaciones y en ausencia de una ley personal común en el momento de la celebración del matrimonio (1), el régimen de comunidad de ganancias regulado en los artículos 463 y ss del Código Civil y Comercial de la nación de Argentina

 El Art. 1002 de dicho cuerpo legal establece: “Inhabilidades especiales. No pueden contratar en interés propio: […] d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí”. Por tanto, en principio, debe considerarse prohi­bido todo contrato que no esté expresamente autorizado, salvo el caso de que el matrimonio se rija por el régimen económico de separación de bienes; se permite el mandato (art. 459), las sociedades (art. 27 Ley General de Sociedades) y la modificación del régimen patrimonial (artículo 449); tendríamos que acreditar (contenido, vigencia y común interpretación jurisprudencial y doctrinal, en el país de procedencia- Argentina) si con arreglo al Código civil y Comercial de la Nación de Argentina, artículo 449 CC, cabría una convención matrimonial entre los cónyuges que atribuyese el carácter de bien ganancial a un bien privativo.

En este supuesto concreto, dado que los cónyuges tienen nacionalidad española y vecindad civil aragonesa y residen además en Zaragoza, la solución sencilla y de mayor recorrido es que capitulen, adopten el régimen del consorcio conyugal de Aragón sometiéndose a su regulación y amplíen la comunidad, artículos 9.3 CC, 193, 210.2 letra b) y 215 del Código del Derecho Foral de Aragón.

La resolución 10 de mayo de 2017 (BOE número 127 de 29 de mayo) trató un supuesto similar, confesión de privatividad y determinó la aplicación del artículo 9.2CC.

 (1) Según el artículo 9.2 del Código Civil: «2. Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio».

Es de interés, en este contexto, el texto de la Resolución de 18 de junio de 2003, BOE número 181 de 30 de julio de 2003 cuando señala que “Al excepcionar el párrafo tercero del artículo 9 del CC. la validez de los pactos y capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio, no pretende establecer la inmutabilidad, en todo caso, de los demás efectos personales o económicos -primarios- del matrimonio, sino tan sólo ampliar la ley material por las que es posible alterar, por pacto, el régimen económico (no sólo por la ley fijada como común, en el párrafo anterior, sino la correspondiente a la nacionalidad o residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento). Si los esposos adquieren posteriormente una ley personal común, vigente en el momento en que sobrevenga la calificación de la ley reguladora pactando el régimen legal de esta vecindad, los efectos del matrimonio, personales y patrimoniales, se unirán nuevamente…”.

 

Segundo.- Don Hans de nacionalidad suiza y Doña María de nacionalidad española y vecindad civil gallega, contrajeron matrimonio en Suiza en el año 1988, donde residieron durante varios años antes de regresar a Galicia donde viven desde hace más de una década, etapa en la que Doña María adquirió dos inmuebles en Galicia que figuran inscritos con el carácter de presuntivamente ganancial. Acuden al notario para otorgar capitulaciones matrimoniales de separación de bienes y el abogado que los acompaña exhibe al notario las normas de derecho internacional privado de derecho suizo, Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza de 18 de diciembre de 1987, entrada en vigor el 1 de enero de 1989, que dicen lo siguiente:

“Section 3 Régimes matrimoniaux

Mutabilité et rétroactivité lors de changement de domicile

Art. 55

1 En cas de transfert du domicile des époux d’un Etat dans un autre, le droit du nouveau domicile est applicable et rétroagit au jour du mariage. Les époux peuvent convenir par écrit d’exclure la rétroactivité.

2 Le changement de domicile n’a pas d’effet sur le droit applicable lorsque les époux sont convenus par écrit de maintenir le droit antérieur ou lorsqu’ils sont liés par un contrat de mariage”.

(Art. 55 1. En caso de traslado del domicilio de los cónyuges de un Estado a otro, el derecho del nuevo domicilio es aplicable y retroactivo a la fecha del matrimonio. Los cónyuges pueden acordar por escrito excluir la retroactividad. 2. El cambio de domicilio no afectará a la ley aplicable cuando los cónyuges hayan acordado por escrito mantener el anterior derecho o cuando estén vinculados por un contrato matrimonial).

¿Qué ley se aplica a su régimen económico matrimonial?

 

Respuesta.- Para resolver la cuestión acerca de cuál es el régimen económico matrimonial aplicable al matrimonio del segundo supuesto, debemos tener presente dos principios que rigen en materia de régimen económico matrimonial en nuestro Ordenamiento y rigen, de igual modo, en el nuevo Reglamento (UE) nº 2016/1103, de 24 de junio de 2016, aplicable a partir del día 29 de enero de 2019: unidad, la ley aplicable al régimen económico matrimonial es una y se aplicará a todos los bienes incluidos en dicho régimen, con independencia de su naturaleza y de donde estén situados e inmutabilidad legal, que se traduce en palabras de la STSJC de 22 de septiembre de 2008 (2), resolución nº34/2008, Fundamento de Derecho cuarto, “El régimen económico matrimonial, sea el legal supletorio sea el que las partes hayan dispuesto en virtud de su libertad de pacto, es inmutable salvo nuevo acuerdo, de modo que el cambio de nacionalidad o vecindad civil o residencia no le afecta”.

(2).- Roj: STSJ CAT 9523/2008- ECLI: ES:TSJCAT:2008:9523; sentencia que en su fundamento de derecho cuarto señala “….El régimen económico matrimonial, sea el legal supletorio sea el que las partes hayan dispuesto en virtud de su libertad de pacto, es inmutable salvo nuevo acuerdo, de modo que el cambio de nacionalidad o vecindad civil o residencia no le afecta. Esa inmutabilidad proclamada sin discusión por la doctrina y la jurisprudencia guarda relación con la seguridad jurídica, y con las expectativas y derechos adquiridos por las partes y por los terceros durante el matrimonio. De otra parte, resulta claro que la normativa que regula el régimen económico matrimonial debe aplicarse tanto en orden a la adquisición y administración de los bienes durante el matrimonio, como en relación con las cargas que imponga en su caso, como en cuanto a su liquidación cuando se extinga”.

En todo caso, corresponde al derecho suizo determinar si su normativa es aplicable a los matrimonios que se contraigan con posterioridad a la entrada en vigor de la ley (1 de enero de 1989) o si es aplicable a matrimonios contraídos con anterioridad a su entrada en vigor que trasladan su domicilio a otro Estado con posterioridad a 1 de enero de 1989; de seguir el derecho suizo esta segunda interpretación y, teniendo en cuenta ambos principios “unidad e inmutabilidad legal”, debemos preguntarnos en qué medida podemos admitir el reenvío que la legislación suiza realiza a favor de nuestra legislación y la respuesta, a nuestro juicio, debe ser negativa. El reenvío no debe admitirse porque su aplicación no debe prevalecer sobre el principio de inmutabilidad legal; por tanto, su régimen económico matrimonial en ausencia de pacto y ley personal común es el régimen económico matrimonial legal de participación en ganancias de derecho suizo. No consideramos aplicable a este supuesto, el matrimonio se celebró en el año 1988, la interesante cuestión que plantean las resoluciones de 15 de marzo de 2017 y de 9 de julio de 2014 sobre la determinación del régimen económico matrimonial aplicable a los matrimonios de parejas de distinta nacionalidad o de distinta vecindad civil celebrados entre el día 29/12/1978 fecha de entrada en vigor de la CE y el 6/11/1990 día anterior a la entrada en vigor de la Ley 11/1990, en ausencia de pacto (3)

(3) Estas resoluciones concluyen que para determinar el régimen económico de los matrimonios celebrados entre ambas fechas dado el pronunciamiento de la STC número 39/2002 y, ante el vacío legal existente, lo más prudente, llegado el caso, será que ambos cónyuges consientan cualquier acto de disposición o gravamen de los bienes adquiridos por cualquiera de ellos constante matrimonio, o que, con carácter previo, determinen de común acuerdo el régimen económico matrimonial que consideran le es de aplicación y conforme al cual han organizado “de facto” sus relaciones patrimoniales. Esa determinación no es una elección libre “a posteriori” de cualquier Ordenamiento Jurídico; los cónyuges pueden determinar que es aplicable la ley personal del marido al tiempo de la celebración del matrimonio (pues a pesar de su inconstitucionalidad pudo haber sido aceptada voluntariamente por ambos) o determinar que lo es la ley del Estado de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio (criterio legal supletorio ajustado a la Constitución y por el que optó la Ley desde 1990). En defecto de determinación voluntaria, será necesaria una resolución judicial; en el supuesto de este dictamen ambas leyes conducen al Derecho suizo.

El Convenio de La Haya de 1978 sobre regímenes matrimoniales (no aplicable) establece un cambio de oficio de la ley aplicable en un número determinado de casos (artículo 7.2); no es este el criterio adoptado por el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo de 24 de junio de 2016 que en su considerando (46) dispone: “para garantizar la seguridad jurídica de las transacciones y prevenir cualquier modificación de la ley aplicable al régimen económico matrimonial sin notificación a los cónyuges, no debe cambiarse la ley aplicable al régimen económico matrimonial sin la manifestación expresa de la voluntad de las partes…”; sólo el artículo 26 en su número 3 contempla a modo de excepción que la autoridad judicial que tenga competencia para resolver sobre el régimen económico matrimonial pueda decidir que la ley de un Estado distinto del Estado cuya ley sea aplicable, rija dicho régimen pero tiene que producirse tal decisión a instancia de cualquiera de los cónyuges y cumplirse los demás requisitos que dicho artículo establece.

 

 Tercero.- Derecho matrimonial/derecho de obligaciones. Ley aplicable en las donaciones entre cónyuges. Don José, de nacionalidad española y vecindad civil común se casó en Paris con doña Alexandra de nacionalidad francesa, en el año 2000 donde residen. Don José quiere donar inter-vivos a su esposa doña Alexandra un apartamento sito en Madrid que adquirió en estado de soltero. Sobre los problemas de calificación y la ley aplicable.

 

 Respuesta.- Determinará la ley aplicable, en muchos supuestos, el Reglamento Roma I pues están cubiertas por dicho Reglamento las donaciones que no son objeto de regulación por el derecho de familia, aunque tenga lugar en el ámbito de la familia.

 El Reglamento Roma I excluye las obligaciones que se deriven de relaciones familiares y de relaciones que la legislación aplicable a las mismas considere que tienen efectos comparables, incluida la obligación de alimentos y las obligaciones que se deriven de regímenes económicos matrimoniales; el operador jurídico (notario) dada la citada exclusión del Reglamento Roma I, aplicará las normas de conflicto que actualmente determinan la ley reguladora de las relaciones económicas entre cónyuges (artículo 9.2 CC) para resolver si la donación que se quiere formalizar está regulada por el derecho de familia; si con arreglo a dicha ley la donación está sujeta a reglas de derecho de familia, tales normas serán aplicables y no las del Reglamento Roma I; en otro caso, la donación se regulará por la ley designada por el Reglamento Roma I. Siguiendo este esquema, la ley reguladora de los efectos del matrimonio (artículos 9.2 y 9.3CC) es la ley francesa, los cónyuges contrajeron matrimonio en el año 2000, no existe una ley personal común al tiempo de contraerlo y no han elegido la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; por tanto, rige los efectos de su matrimonio la ley civil francesa por ser la ley del Estado de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio; en este Ordenamiento jurídico (artículos 894 y 1096 del Códe), la donación planteada entre cónyuges fuera de capitulaciones e inter vivos de un bien presente con entrega de presente queda fuera del ámbito del derecho de familia y se sitúa bajo la órbita del Reglamento Roma I que, a falta elección de ley (artículo 3 .1), designa aplicable la ley española como ley de situación del bien inmueble (artículo 4.1.c); al tener la donación como objeto un bien inmueble sito en España debemos aplicar el artículo 11.3 del Reglamento Roma I en conexión con el artículo 633CC que exige escritura pública con carácter ad solemnitatem.

 

SUCESIONES

Primero.- Doña Carmen de nacionalidad española y vecindad civil gallega y su esposo Don Mauro, de nacionalidad portuguesa, contrajeron matrimonio en el año 1992, están casados bajo el régimen legal de la sociedad de gananciales de derecho civil español- en ausencia de pacto y ley personal común al tiempo de su celebración- por haber estado en la ciudad de Santiago de Compostela su residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio, artículo 9.2CC; actualmente, tienen su residencia habitual en Portugal; su hijo Manuel reside y trabaja en Madrid y desean otorgar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 214 y siguientes de la Ley 2/2006 de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia, un pacto sucesorio de mejora a favor de su hijo con entrega de presente de un bien ganancial que poseen en Santiago de Compostela. ¿Puede autorizar el notario la escritura?

 

Respuesta.- Nos hallamos ante la planificación de dos sucesiones que tienen repercusiones transfronterizas, considerandos 1 y 7 del Reglamento (UE) nº650/2012 ya que el matrimonio está formado por un cónyuge de nacionalidad portuguesa que reside habitualmente en Portugal y que tiene patrimonio en España y por otro de nacionalidad española y vecindad civil gallega, residente en Portugal y que tiene patrimonio en España; la voluntad de ambos cónyuges es otorgar un pacto sucesorio de mejora sujetándose a la ley de Derecho civil de Galicia, pacto sucesorio que afecta a la sucesión de más de una persona ya que ambos tienen que disponer conjuntamente pues se trata de un bien ganancial; dentro de los pactos sucesorios admitidos en Derecho gallego se hallan los pactos de mejora; el pacto de mejora constituye un sistema específico de delación de la herencia (artículo 181.2 LDCG) en virtud del cual un ascendiente o, en su caso, los ascendientes, convienen la atribución de bienes concretos y determinados en favor de un hijo o descendiente, por lo que el mejorado puede ser tratado como un legatario. (RDGRN 13 de julio de 2016). Dichos pactos de mejora pueden ir acompañados – o no – de entrega de bienes de presente, si van acompañados de la entrega de bienes de presente, el mejorado (necesariamente descendiente) adquiere desde ese mismo momento la propiedad de los bienes. El artículo 214 de la Ley 2/2006 restringe el pacto de mejora a “bienes concretos” por lo que no existe inconveniente en que el bien objeto del pacto tenga carácter ganancial pero ambos cónyuges han de disponer conjuntamente si quieren transmitir con entrega de presente el bien ganancial por entero.

El artículo 25.2 del Reglamento (UE) 650/2012 establece que “un pacto sucesorio relativo a la sucesión de varias personas únicamente será admisible en caso de que lo sea conforme a la ley que, de conformidad con el presente Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión de cada una de ellas si hubieran fallecido en la fecha de conclusión del pacto”.

Si los cónyuges falleciesen en la fecha de conclusión del pacto, la ley aplicable, en defecto de elección de ley, sería la ley sucesoria portuguesa como ley del Estado de la residencia habitual de los causantes. Doña Carmen puede hacer una elección de ley (professio iuris) a favor de la ley de la nacionalidad española y vecindad civil gallega que posee en la fecha de conclusión del pacto y puede elegirla de forma acumulativa, como ley rectora del conjunto de su sucesión y como ley rectora de la admisibilidad y validez material del pacto pero su esposo Don Mauro tiene nacionalidad portuguesa y el código civil portugués regula de forma excepcional la sucesión contractual y un pacto como el contemplado no es admisible en dicho derecho; no obstante, contamos con la mayor flexibilidad que proporciona el artículo 25.3 del Reglamento que permite que los cónyuges, dado que el pacto sucesorio se refiere a la sucesión de ambos, puedan elegir la ley de derecho civil de Galicia como ley aplicable a la admisibilidad y validez material del pacto sucesorio ya que es la Ley que una de las personas (Doña Carmen) de cuya sucesión se trata, habría podido elegir de conformidad con los artículos 22 y 36.1 del Reglamento toda vez que Doña Carmen tiene nacionalidad española y vecindad civil gallega en la fecha de formalización del pacto sucesorio. El artículo 25.3 del Reglamento, no exige que las disposiciones del pacto sean recíprocas; las disposiciones pueden ser también en beneficio de una o varias personas que pueden ser parte en el pacto o terceros; por tanto, la ley de derecho civil de Galicia regulará la admisibilidad del pacto sucesorio, su validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución; en definitiva, se produce una elección de la ley reguladora del pacto sucesorio; evidentemente, las materias a las que se refiere el artículo 23 del Reglamento se regirán por la ley a que se refiere el artículo 21 o 22 del mismo, ley del Estado en que el causante tenía su residencia habitual en el momento del fallecimiento (en nuestro caso, Portugal si mantienen allí su residencia habitual en el momento de su fallecimiento), punto de conexión que, excepcionalmente, puede ser descartado si resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante/los causantes mantenían un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado de su residencia habitual en el momento del fallecimiento en cuyo caso la ley aplicable a la sucesión sería la de ese otro Estado; ambos puntos de conexión quedan desplazados si se ha designado la ley de un Estado cuya nacionalidad se posee en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento como ley rectora del conjunto de la sucesión pero la ley reguladora del pacto sucesorio es la ley de Derecho Civil de Galicia, con independencia de cuál sea la lex successionis, o expresado de otra forma, la ley de la admisibilidad y validez material del título sucesorio queda “fotografiada” en dicho momento.

 

Segundo.– Don Albert de nacionalidad británica (nacido en Londres) reside en Canarias desde hace más de una década donde radica el centro de su vida personal, familiar y social y su residencia principal; desea otorgar testamento ante notario español y hacer uso de la professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad. El notario ha preguntado dónde está su domicile para determinar cuál de las legislaciones del Reino Unido es aplicable; las autoridades británicas lo tienen claro: Don Albert ha reemplazado su domicilio de origen (Inglaterra) por un domicilio de elección en España (Canarias); ¿puede nuestro ciudadano británico elegir la ley de la nacionalidad-británica, que posee, como rectora del conjunto de su sucesión en el testamento que otorgue ante notario español? (4)

(4) Una breve pincelada del concepto “domicile” puede verse en el trabajo de esta página “El Reenvío en el Reglamento europeo de sucesiones”.

En este trabajo se señala que existe una sustancial diferencia entre el “domicile” y nuestra vecindad civil; la vecindad civil es la circunstancia de las personas que tienen nacionalidad española que determina la aplicabilidad, en tanto ley personal, del derecho del Código civil o de uno de los restantes derechos civiles españoles por tanto, solo las personas físicas de nacionalidad española tienen una vecindad civil, la cual conservan aunque residan en país extranjero en tanto no pierdan la nacionalidad española; en cambio, una persona de nacionalidad británica puede tener su “domicile” en un Estado extranjero.

 

Respuesta.- El considerando (38) del Reglamento UE 650/2012 señala que el Reglamento debe capacitar a los ciudadanos para organizar su sucesión, mediante la elección de la ley aplicable a ésta y que dicha elección debe limitarse a la ley de un Estado de su nacionalidad. La elección de ley debe hacerse explícitamente en una declaración en forma de disposición mortis-causa o ha de resultar de los términos de una disposición de este tipo, tal como resulta del considerando (39). El reenvío queda excluido en aquellos casos en que el causante haya hecho elección de ley a favor de la ley de su nacionalidad, aunque sea la de un tercer Estado, considerando (57). Por tanto, la respuesta a la pregunta planteada en el dictamen es afirmativa; si puede hacerlo. La ley designada (incluida la proffessio iuris en los términos previstos en el Reglamento) por el presente Reglamento se aplicará aún cuando no sea la de un Estado miembro. Cualquier persona- tenga la nacionalidad de un Estado miembro o la de un tercer Estado- puede designar la Ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento como rectora del conjunto de su sucesión en una declaración en forma de disposición mortis-causa y es irrelevante el hecho de que en el Reino Unido no se admita la professio iuris o elección de ley ya que la elección de ley realizada debe ser válida aun cuando la ley elegida (la correspondiente del Reino Unido) no prevea la elección de ley en materia de sucesiones si bien corresponde a la ley elegida (la correspondiente del Reino Unido) determinar si la persona que llevó a cabo la elección comprendió lo que estaba haciendo y consintió en ello, tal como dispone el considerando (40).

 Nos cuestionamos cómo encajar “el domicile” anglosajón en la professio iuris o elección de ley que ejercite el ciudadano del Reino Unido; el artículo 20 establece el carácter universal del Reglamento en materia de ley aplicable; nuestro ciudadano británico elegirá la ley del Estado de su nacionalidad (británica) y corresponderá al Reino Unido determinar cuál de sus sistemas legales es aplicable, básicamente el de Inglaterra o Gales (Ley inglesa) o el de Escocia (ley escocesa), teniendo en cuenta que si conserva el domicile en el Reino Unido se aplicará el sistema legal de la unidad territorial donde tenga su domicilio (domicilio de origen o de elección en este Estado si el primero fue reemplazado por otro); si, a juicio de los tribunales, su domicilio (domicile) estuviese fuera del Reino Unido (5), se aplicará la ley de la unidad territorial dentro del Reino Unido con la que el causante guarde vínculos más estrechos- que puede ser la ley de la unidad territorial del domicilio de origen si éste fue reemplazado por otro de elección fuera del Reino Unido(6), no olvidemos que conserva la ciudadanía británica y que el Reglamento habla de la Ley de un Estado de su nacionalidad, considerando 38 y artículos 22.1 y 36 1 y 2 letra b) del Reglamento. El texto del Reglamento 650/2012 no ha incluido un artículo que, a los efectos del artículo 22, sustituya el concepto de “nacionalidad” por el de “domicile” en aquellos Estados como Reino Unido e Irlanda, donde el punto de conexión “domicile” es predominante pero dicho concepto “domicile” es relevante para determinar cuál es la unidad territorial dentro del Reino Unido cuyas normas jurídicas regulan la sucesión.

 (5) El texto de la propuesta del Reglamento de sucesiones- Bruselas, 14.10.2009 COM (2009) 154 final; 2009/0157 (COD)- señalaba en su considerando (32) que “Cuando se utilice el concepto de «nacionalidad» para determinar la ley aplicable, conviene tener en cuenta el hecho de que determinados Estados, cuyos sistemas jurídicos se basan en el common law, utilizan el concepto de «domicilio» (domicile) y no el de «nacionalidad» como criterio de vinculación equivalente en materia de sucesiones” por lo que pudiera llegarse a la conclusión que la persona de nacionalidad británica no podría escoger la ley de su nacionalidad si, a juicio de los tribunales del Reino Unido, su domicile estuviese fuera del Reino Unido pero la interpretación correcta se deduce de otros Reglamentos comunitarios, así en el Reglamento Bruselas II bis, que trataremos, al establecer los foros alternativos de competencia internacional (artículo 3) limitados a la relajación, disolución o nulidad del vínculo matrimonial menciona a los tribunales del Estado miembro de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso de Reino Unido y de Irlanda, del “domicile” en dichos países y en el último apartado del número 1 del artículo 3 declara la competencia del Estado miembro de la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su «domicile»; también se infiere esta interpretación del considerando (28) y de los artículos 5.1 letra c), 8 letra c) y 14 del Reglamento Roma III, que trataremos en este dictamen.

(6) El caso In re Ross v. Waterfield, 1930, 1 Ch.124.12 B.Y.I.L. 183 (1931),- expuesto por Jaime Navarrete en su obra “El Reenvío en Derecho Internacional Privado”; editorial Jurídica de Chile, 1969, páginas 55-68- trata el supuesto de una causante de origen y nacionalidad británica que fallece domiciliada (“domicilio de elección”) en Italia; Italia establecía la nacionalidad del causante como punto de conexión en materia sucesoria; los tribunales ingleses para solventar el destino de su personal property se situaron en la posición de los jueces italianos y determinaron que la ley italiana designaba aplicable al conjunto de la sucesión la ley del Estado de la nacionalidad de la causante y que ésta debía ser la ley de Inglaterra ya que si la difunta hubiera abandonado su domicilio de elección en Italia, su domicilio de origen en Inglaterra habría revivido y por tanto, si el derecho nacional debía ser aplicado, debía ser esa parte del Imperio Británico que era el país de origen y su derecho el que debía ser considerado, pues la difunta no había tenido domicilio en otra parte del imperio (página 66); previamente el juez inglés determinó (teoría de reenvío total) que la expresión derecho nacional en la ley italiana significaba la ley interna de dicho sistema, conforme la interpretación dada por los tribunales italianos y que éstos aplicarían derecho interno inglés a la difunta como su ley nacional, esto es, al no admitir Italia el reenvío, los tribunales ingleses aplican derecho ingles como lo haría el juez italiano.

 

 Tercero.- Doña Mary, de nacionalidad británica ha fallecido soltera sin descendencia sobreviviéndole su madre Doña Alice en el presente año 2017 en la ciudad A Coruña, donde residía habitualmente, ciudad en la que radicaba el centro de su vida personal, familiar y social y su residencia principal; el notario de A Coruña tiene en su poder certificado positivo del Registro General de Actos de Última voluntad español en el que consta un testamento autorizado por notario español en el año 2011; testamento en el que la causante manifiesta que tiene nacionalidad británica, que está soltera, sin descendencia y que le sobrevive su madre Doña Alice y en la parte dispositiva textualmente dispone que: “instituye heredera a su amiga Maruxa”; el notario de A Coruña tiene además un “probate” (resultado de un proceso por el cual el executor-un letrado amigo de la familia, Mr.Collins, está autorizado para llevar a cabo la administración y liquidación de la herencia) “probate” que tiene como base un testamento hecho por la causante en Londres con anterioridad al testamento otorgado en España -año 2010- adverado por las autoridades jurisdiccionales del Reino Unido en el que se ha limitado a disponer a favor de su madre, Doña Alice, de su patrimonio situado en Reino Unido y ha designado executor al letrado/amigo, Mr. Collins

Nuestro notario tiene que autorizar la partición de la herencia. Problemas que se plantean.

 

 Respuesta.- Se plantean dos cuestiones de interés practico; la primera de ellas, la posible elección por parte de Doña Mary, en sus testamentos, de la ley de su nacionalidad como rectora del conjunto de sucesión lo cual puede ser importante en este supuesto concreto para clarificar si el testamento otorgado en España revoca tácitamente el anterior hecho en Inglaterra y la segunda cuestión gira en torno a la necesidad, en su caso, de contar con la aquiescencia del executor nombrado por los tribunales ingleses para efectuar la partición de la herencia; esta segunda cuestión se entrevé en la RDGRN de 13 de agosto de 2014: “ha de tenerse en cuenta igualmente que de la escritura calificada no resulta…..quién es el ejecutor testamentario y la forma en que se ha atribuido a éste el poder de representación, <grant of probate>, elementos esenciales para liquidar una sucesión sujeta a derecho británico.”

Veamos la primera de las cuestiones: Se trata de analizar si es aplicable a este supuesto la disposición transitoria –artículo 83.4- del Reglamento UE 650/2012 que establece: “si una disposición «mortis causa» se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión”.

El centro Directivo en Resolución 15 de junio de 2016 (BOE número 175 de 21 de julio) trata el supuesto de un causante británico que fallece tras la aplicación del Reglamento (17 de agosto de 2015), teniendo su última residencia habitual en España, con patrimonio en España y en otros Estados, dejando tres hijos y habiendo otorgado testamento en España, el día 28 de mayo de 2003, (antes de la entrada en vigor del Reglamento, 16 de agosto de 2012, considerando 77 y Reglamento C.E.E., Euratom número 1182/71 del Consejo, de 3 de junio de 1971) en el que instituyó heredera de todos sus bienes sitos en España a su esposa. En la fecha del otorgamiento del testamento, tanto la ley española, como la «lex del domicile» del testador, la Ley del Reino Unido, desconocían la elección de ley. En la escritura de adjudicación de herencia un apoderado voluntario de la heredera, en tal concepto, adjudica a ésta la totalidad de la herencia. El registrador, suspende la inscripción al no intervenir los herederos forzosos en la partición; la Dirección General desgrana la aplicación del Reglamento. En primer lugar, el Reglamento se aplica debido a la universalidad de la ley aplicable que en él mismo se prevé (artículo 20); en segundo término, analiza si las cláusulas testamentarias suponen la realización efectiva de «professio iuris» conforme al artículo 83 del Reglamento; la elección de la ley debe hacerse expresamente y en forma de disposición «mortis causa» o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo, artículo 22 y Considerandos 39 y 40 ; la Dirección General apuesta por una interpretación flexible de la disposición transitoria –artículo 83.4– y entiende que tal elección se ha producido en este supuesto donde la disposición a favor sólo de su esposa realizada por el disponente, es conforme al tipo frecuente de los testamentos británicos para ello tiene en cuenta las circunstancias transitorias concurrentes, la necesaria seguridad jurídica y la eliminación de trabas jurídicas (Considerandos 1, 7 y 80) y entiende que el título testamentario del causante británico antes de la aplicación del Reglamento en este caso concreto fue vehículo para el establecimiento de la «professio iuris», que el testador eligió su ley nacional, por lo que la sucesión se ha de regir por la ley británica y tener en cuenta su “domicile”; solución reforzada por el hecho de que en el momento en que se realizó el testamento era aplicable a la sucesión la ley nacional del causante, que conduce al mismo resultado. Por el contrario, en resolución 11 de abril de 2017 (BOE número 99 de 26 de abril) entendió que no se había ejercitado la professio iuris. En este supuesto, se trata de un causante de nacionalidad alemana; el testamento que sirve de base a la escritura de adjudicación de herencia se autorizó por un notario español el 22 de septiembre de 2014 (con posterioridad a la entrada en vigor del Reglamento y antes de su aplicación). En él no se hace «professio iuris» expresa, informando la notaria autorizante «que no prejuzga los posibles derechos que la ley que regule la sucesión conceda a los legitimarios o herederos forzosos»; reconoce la existencia de una hija, a la que considera satisfecha en sus derechos e instituye heredera a un tercero. Considera la registradora que debe presentarse certificado de últimas voluntades alemán pues el título testamentario fue vehículo para el establecimiento de la professio iuris y que, por lo tanto, el testador eligió su ley nacional, solución que está reforzada por el hecho de que en el momento en que se realizó el testamento era aplicable a la sucesión la ley nacional del causante. Sin embargo, esta afirmación, según la DGRN, no puede ser mantenida; la interpretación del testamento, elemento integrado en la validez material del mismo –artículo 26.1.d) en relación con el artículo 83.3 del Reglamento, se ha de realizar conforme a la lex putativa o presuntiva que conduce a la residencia habitual del causante el día del otorgamiento del testamento que, conforme a lo indicado en la disposición testamentaria, es la española (artículo 26.1.d). Sólo de resultar una «professio iuris» expresa o indubitada en sus términos, lo que no ocurre, dicha elección implicaría la regulación de la validez material por la ley elegida. El testamento ha de interpretarse a la luz de la ley española y de su literalidad y contexto resulta aplicable, nuevamente, a la sucesión, la ley española, que es la de su residencia habitual. Conforme al artículo 36.2 letra a) del Reglamento es aplicable la normativa del Derecho común en cuanto la residencia del causante, no español, se sitúa en la Comunidad Valenciana; por ello, la hija del testador resulta legitimaria con derecho a una porción de bienes de la herencia, ( (artículos 806 y 807 y, a contrario, 842 y 1056.2 del CC), de ahí, que sea necesaria su intervención en la partición.

Por consiguiente, el artículo 22 permite la elección de la ley aplicable, pero debe ser expresa o resultar de los términos de la disposición «mortis causa» (artículo 22 y RDGRN de 15 de junio y 4 y 28 de julio de 2016). En el supuesto objeto de dictamen, debemos analizar si las cláusulas del testamento otorgado en España suponen la realización efectiva de «professio iuris» conforme al artículo 83, especialmente conforme al número 4 del citado artículo; a nuestro juicio, es dudoso, que en el segundo testamento otorgado ante notario español se haya producido una elección de la lex successionis; en derecho civil de Galicia los ascendientes no son legitimarios por lo que ambas legislaciones (la del Reino Unido y la gallega) en este punto (restricción de la libertad dispositiva para salvaguardar posibles derechos legitimarios de ascendientes) conducen al mismo resultado y salvo que entendamos que no podía ser de otra manera pues el artículo 9.8 CC conducía en ese momento a la aplicación de la ley nacional del causante, no tenemos una base sólida para deducir de la interpretación del testamento notarial (literalidad y contexto) que se haya producido dicha elección; tampoco parece que dicha elección de ley (lex successionis) se haya producido en el testamento hecho en forma inglesa y circunscrito al patrimonio en Reino Unido, tratándose más bien en el caso del testamento inglés de una elección de la ley de la admisibilidad y validez material de la disposición mortis causa, artículo 24.2 del Reglamento.

La interpretación del testamento, artículo 26.1.d), se ha de realizar conforme a la ley sucesoria hipotética que conduce a la ley del Estado de la residencia habitual de la causante el día del otorgamiento del testamento que es la española y en concreto la ley de derecho civil de Galicia- parece ser que la causante tiene su residencia habitual en Galicia cuando otorga el testamento- salvo que resultase de los términos del testamento que la causante había realizado una «professio iuris», en cuyo caso, la ley elegida (en este caso, la inglesa) regularía su validez material e interpretación. En el supuesto concreto objeto de este dictamen, de haberse ejercitado la professio iuris, la incidencia de esta elección en la restricción de la libertad dispositiva del causante sería irrelevante, como ya apuntamos anteriormente, ya que en la ley de Derecho Civil de Galicia- ley de la unidad territorial del Estado español de la residencia habitual de la causante al tiempo de su fallecimiento, artículos 21.1 y 36. 2 letra a)- los ascendientes no son legitimarios pero la conclusión a la que se llegue en esta cuestión si puede ser relevante para clarificar si el segundo testamento hecho en España revoca el anterior hecho en Inglaterra pues en derecho inglés hay una presunción contraria a la revocación tácita (7) y en nuestro derecho, por el contrario, siendo el testamento otorgado en España posterior al realizado en Inglaterra y no estando limitado su objeto al patrimonio existente en España, la cuestión de su compatibilidad con el testamento anterior inglés es dudosa.

 (7) Un ejemplo de esta cuestión lo encontramos en el caso Perdoni V Curati 2011, citado en el libro de Caroline Sawyer Y Miriam Spero, “Succession, Wills and Probate”, Routledge, Nueva York, 3ª edición, 2015; en este asunto para los tribunales ingleses era decisivo determinar donde tenía su domicilio (domicile) el causante en el momento de realizar su segundo testamento (ológrafo) de 1994 pues la ley de su domicilio en esa fecha regía su interpretación y la cuestión de si el testamento de 1994 revocaba el anterior inglés de 1980 en el que disponía de su propiedad en Inglaterra. La sala examinó cuál podría ser el domicilio del causante en la fecha en que éste hizo su segundo testamento; el Tribunal determinó que su domicilio de origen estaba en Italia, cuya nacionalidad conservó hasta la fecha de su muerte pero que en el año 1994, fecha de su segundo testamento, había hecho de Inglaterra su domicilio de elección ya que, a juicio del Tribunal, se demostró de forma satisfactoria la adquisición del domicilio de elección con la intención de residir en Inglaterra indefinidamente. En el primer testamento disponía de su propiedad en Inglaterra a favor de su esposa y establecía que, si ésta le premoría, serian herederos unos sobrinos de su esposa; en el segundo testamento (ológrafo) hecho en Italia se limitó a instituir heredera universal a su esposa. La esposa premurió al causante. Si el segundo testamento revocaba el primero se abriría la sucesión intestada y heredaría una hermana del testador; por tanto, al determinar el tribunal que en la fecha del segundo testamento el testador tenía su domicilio de elección en Inglaterra mantuvo que la cuestión relativa al efecto revocatorio que el testamento de 1994 tendría sobre el anterior de 1980 en el que disponía de su propiedad de Inglaterra quedaba sometida a derecho inglés. En el segundo testamento no existía una cláusula de revocación expresa, por tanto, la cuestión de si el testamento anterior había sido revocado por el posterior dependía de si había tenido lugar una revocación tácita; El tribunal resolvió que en Inglaterra existe una presunción en contra de la revocación tácita; una revocación tácita sólo tiene lugar si al examinar los términos de los sucesivos instrumentos testamentarios se deduce que hay una inconsistencia lógica o incompatibilidad entre ellos. En el presente caso, el tribunal sostuvo que el testamento de 1994 no revocó totalmente el testamento de 1980. No había ninguna inconsistencia material entre ellos, salvo que, si la esposa no hubiese muerto antes que el causante, habría tomado la totalidad del patrimonio haciendo uso del testamento de 1994, siendo innecesario y redundante en esa situación traer a colación el del año 1980 donde disponía de su patrimonio en Inglaterra. Concluyó que no había incompatibilidad entre los dos testamentos y que, en consecuencia, la sustitución prevista en el testamento del año 1980 dejando el patrimonio inglés a los sobrinos de la esposa del causante continuaba siendo válida y vigente.

Por lo que se refiere a la respuesta a la segunda cuestión, la necesaria intervención del administrator o executor, hemos de subrayar que son difíciles de conciliar los sistemas jurídicos latino-continental y anglosajón-Common Law; en el sistema continental, son los herederos, que se subrogan en la posición jurídica del causante, quienes llevan a cabo, generalmente, las operaciones de administración y liquidación de la herencia, resolviendo extrajudicialmente la sucesión; por el contrario, en derecho anglosajón, la administración se lleva a cabo por una tercera persona, “personal representative”, que actúa bajo supervisión judicial: se denomina administrator en el supuesto de sucesión intestada o executor, en los supuestos de sucesión bajo disposición mortis causa. Ambos necesitan de un acto público de nombramiento (Grant) que se tramita ante la Family Division de la High Court of Justice, que les habilita para desempeñar sus funciones de administración del patrimonio del causante.

Se ha planteado si es necesario, en todo caso, nombrar un executor/administrator cuando la Ley del Reino Unido es la lex successionis, la ley rectora de la sucesión.

 Como argumentos a favor de su necesario nombramiento y concurrencia en la escritura de adjudicación/partición de herencia, se señalan:

El carácter unitario de la sucesión en el Reglamento. La Ley aplicable a la sucesión, conforme dispone el Reglamento, rige la misma desde su apertura hasta la transmisión a los beneficiarios (herederos, legatarios) de los bienes, derechos y obligaciones que la integran, incluidas las condiciones y efectos de la aceptación o renuncia. Se incluyen, dentro del iter o proceso sucesorio, las cuestiones concernientes a la administración de la herencia y a la responsabilidad por las deudas y cargas de la misma, art. 23 número 2 letras f), g) y j) y considerando (42); criterio respaldado por los considerandos (9), (15) y, sobre todo, (33), “No debe ser posible que una persona que desee limitar su responsabilidad en relación con las deudas existentes en virtud de la sucesión lo haga mediante una mera declaración a tal efecto ante los tribunales u otras autoridades competentes del Estado miembro de su residencia habitual en aquellas situaciones en las que la ley aplicable a la sucesión exija para ello que dicha persona inicie un procedimiento jurídico específico, por ejemplo un procedimiento de inventario, ante el tribunal competente. Por consiguiente, una declaración efectuada en tales circunstancias por una persona en el Estado miembro de su residencia habitual, en la forma prescrita por la ley de dicho Estado miembro, no debe ser formalmente válida a los efectos del presente Reglamento…”

Veamos en qué medida podemos matizar esta necesaria concurrencia.

En los sistemas jurídicos del Common Law cabe hablar de un derecho concerniente a la administración y liquidación de las sucesiones de marcado carácter procesal y, por tanto, de clara vocación territorial y de un derecho sustantivo de sucesiones que descansa sobre el principio de libertad de testar y en el que las cuestiones ligadas al concepto de subrogación en la posición jurídica del causante se transforman en problemas de liquidación del patrimonio, desconociendo y haciendo innecesaria la existencia de un sucesor a título universal. Si nuestro causante posee patrimonio ubicado bajo la Jurisdicción del Juez británico (de Inglaterra y Gales, por ejemplo) será posible obtener un “grant” pero si carece de patrimonio allí y tampoco tiene su domicilio en esa jurisdicción– supuesto frecuente de personas de nacionalidad británica con residencia habitual y patrimonio en España que ejercitan la professio iuris en testamento otorgado ante notario español, en el que disponen de sus bienes en España con arreglo a su ley nacional- no será posible, en principio, obtener “el grant” por falta de competencia de los tribunales del Reino Unido; sin perjuicio, además, de que podamos cuestionarnos, al menos, en determinados supuestos, el ámbito espacial de actuación del administrator o executor británico, su competencia territorial; Carrascosa González (El Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012. Análisis crítico. Gomares. Granada, 2014, p-182) consciente de ello, de que los tribuales ingleses suelen otorgar el probate a un executor para que administre solamente los bienes sitos en Reino unido y consciente de las materias regidas por la “Lex succesionis”, recogidas a título enunciativo en el artículo 23, sostiene que en el supuesto de sucesión intestada, el juez español puede nombrar un administrator a través de los cauces procesales recogidos en los artículos 977-1000LEC, (artículos hoy derogados por el número 1 de la disposición derogatoria única de la ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, BOE 3 julio, vigencia: 23 julio 2015) y para el nombramiento judicial del executor (cuando media testamento) se acudiría a los artículos 790-805LEC, (intervención del caudal hereditario) adaptados a las exigencias de fondo requeridas por la lex successionis. Quizá esta solución (necesaria intervención judicial de la sucesión) quede desdibujada en el estado actual de nuestro Derecho en el que un numero relevante de asuntos de jurisdicción voluntaria de naturaleza sucesoria se encomiendan a operadores jurídicos que no son jueces, tal como reconoce el numero V de la exposición de motivos de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria.

Con independencia de la “limitación espacial” de actuación del asministrator o executor (8), en los despachos notariales españoles, sobre la base de los principios de unidad y universalidad de la sucesión (antes 9.8CC, actualmente artículos 21 a 23 y considerando (37), entre otros, del Reglamento) se admiten los poderes de administradores y ejecutores de sucesiones nombrados por los tribunales del Reino Unido (Grant) (9); no obstante, habrá supuestos en que la obtención del Grant, no sea posible (no hay tribunal competente) o sea el coste (burocrático y material) de su obtención desproporcionado atendiendo las circunstancias que confluyen en la concreta sucesión que puede estar formada por patrimonio “discreto”- limitado, en muchos casos, a un apartamento y al saldo de una cuenta- y sin pasivo; por otra parte, el Reglamento aboga por la resolución extrajudicial de las sucesiones, el considerando (43), tras reconocer que en algunos casos las normas de competencia establecidas en el Reglamento pueden llevar a una situación en la que el tribunal competente para pronunciarse sobre la sucesión no aplique su propia ley y establecer que cuando se dé tal situación en un Estado miembro cuya ley prevea el nombramiento obligatorio de un administrador de la herencia, se debe permitir a los tribunales de ese Estado miembro, cuando sustancien un procedimiento sucesorio, designar uno o varios administradores con arreglo a su propia ley, añade que “ello no debe impedir a las partes optar por resolver la sucesión de manera extrajudicial en otro Estado miembro, en caso de que ello sea posible en virtud de la ley de dicho Estado miembro”; dado que no existe un procedimiento “ad hoc” en nuestra LJV ni en nuestra LEC que permita a una autoridad española nombrar un administrator u homologar el nombramiento de executor hecho por el causante conforme a derecho inglés, la cuestión sigue latente.

 (8) La competencia del administrador o ejecutor fuera del Estado de la sede de Autoridad que lo nombra ha sido planteada por la doctrina; Andrés Rodríguez Benot- “Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia sucesoria”, capítulo II del libro “Hacia la supresión del exequátur en el espacio judicial europeo. El título ejecutivo europeo.”. Secretariado de publicaciones de la universidad de Sevilla, Sevilla 2006, página 73— hace referencia a la obra de varios autores que señalan que en los Ordenamientos anglosajones el grant por el que se homologa o designa un administrador para la herencia tiene eficacia estrictamente territorial en el Estado sede de la autoridad judicial que lo dicta.

(9) En la STJ (sala sexta) de 1 de julio de 1993 en el asunto C-20/92 Anthony Hubbard vs Peter Hamburger, el Estado alemán (con una concepción unitaria de la sucesión, establecía antes de la aplicación del Reglamento Europeo de sucesiones, ley nacional del causante al tiempo de su fallecimiento como ley rectora del conjunto de la sucesión) admite los poderes de un albacea, solicitor inglés, nombrado y actuando con arreglo a su derecho nacional.

En ocasiones, los ciudadanos británicos disponen en testamento (will) de todos sus bienes, con independencia de su naturaleza y del lugar en que se encuentren, a favor de uno o más beneficiarios y designan executor pero, en otras, hacen tantos testamentos como propiedades tienen en diferentes Estados, testamentos compatibles entre sí, según normativa del Reino Unido [the Estate of Wayland 1951] y que, dado su sistema escisionista de base territorial, desembocan, en la práctica, en administraciones separadas. El certificado sucesorio podría haber sido un puente idóneo de armonización de ambos sistemas jurídicos, latino y anglosajón, pero Reino Unido e Irlanda no son Estados parte del Reglamento y tampoco soluciona esta cuestión el artículo 29 que prevé el supuesto en que la Ley del Estado miembro competente para sustanciar la sucesión imponga de forma obligatoria una administración y la ley aplicable a la sucesión sea una ley extranjera pero no contempla el supuesto inverso, esto es, cómo debe proceder la autoridad competente para sustanciar la sucesión si la Ley de su Estado (por ejemplo, España) no impone de forma preceptiva una administración reglada y sí lo hace la Ley del Estado aplicable a la sucesión. Quizá, por todo ello, no haya respuesta unívoca a esta cuestión; uno de los objetivos del Reglamento es la tramitación rápida, ágil y eficiente de las sucesiones con repercusiones transfronterizas, considerando (67) y si debemos aunar agilidad y seguridad jurídica, el notario tendrá que valorar múltiples factores cuando acometa la partición o adjudicación de la concreta sucesión regida por derecho británico; la denominada por Vallet “sagaz observación de la realidad circunyacente”; de esta forma:

El notario tendrá en cuenta la mayor o menor vinculación del causante con el Estado cuyo ordenamiento jurídico es aplicable como lex successionis (si reside o no habitualmente en el Reino Unido, si conserva patrimonio allí, la entidad y composición del mismo y sus lazos económicos con dicho Estado), analizará la composición y situación del total caudal relicto, la existencia o no de pasivo y en función de dicho análisis, evaluará si puede prescindir de dicha intervención; los acreedores no están desprotegidos en nuestro Ordenamiento, en este sentido, podemos traer a colación las medidas previstas en los artículos 1082, 1083 del CC y 782.4, 783.5, 788.3 y 792.2 LEC entre otros preceptos, contando, además, con la protección que brinda el Registro de la Propiedad con su sistema de anotaciones; los acreedores (antes pagar que heredar) tienen la garantía indiscutible del patrimonio de su causante/deudor que no puede sufrir menoscabo ni por sus disposiciones mortis causa ni por las deudas de sus causahabientes.

En otros supuestos de patrimonio complejo con existencia de pasivo y dado que la administración reglada va ligada a la limitación de responsabilidad del causahabiente (beneficiario) dicho nombramiento e intervención será necesaria pero ello no debe desembocar necesariamente en solicitudes a autoridades extranjeras de difícil o imposible realización, máxime si para la autoridad receptora de la solicitud es una cuestión regida por la lex fori; en estos supuestos, el notariado español podría “adaptar” normas de Jurisdicción voluntaria que deben estar al servicio de normas sustantivas: formación de inventario con intervención de los beneficiarios designados, notificación a acreedores, designación de peritos, medidas de aseguramiento (depósito) de bienes que integran el caudal, solicitud de la colaboración de otras autoridades; en definitiva, sentar las bases- cimientos- para hacer efectivos, en la realidad cotidiana y sin demasiados costes para el ciudadano, los considerandos 45 y 46 del Reglamento; actuar para alcanzar los objetivos del mismo.

También cabe asesorar al nacional británico acerca de la posibilidad de designar y nombrar un albacea universal de realización total de la herencia o de entrega del remanente en la disposición mortis causa que otorgue ante notario en España; el procedimiento de su nombramiento, se ajustará a la lex fori, que puede prever trámites más ágiles o carecer de procedimiento judicial de nombramiento y cuya función (facultades, poderes, obligaciones, responsabilidad y posición jurídica frente a los terceros que con él se entienden) se sujetará a la ley sustantiva-lex successionis.           

 

ACTOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA. COMPETENCIA, LEY APLICABLE Y EFECTOS.

Don José, notario con residencia en Valencia, tiene pendiente de autorizar una escritura de divorcio por mutuo acuerdo de unos cónyuges sin descendencia de nacionalidad italiana y maltesa, que contrajeron matrimonio en la Isla de Malta y que tienen su residencia habitual en Valencia. Se plantea cuestiones de competencia, de ley aplicable y la eficacia que tendrá su escritura. Su compañera de residencia, Doña María, dialoga con un compañero de Barcelona acerca de la sucesión de Don Manuel que ha fallecido en Argentina el presente año 2017, sin otorgar disposición por causa de muerte, tenía nacionalidad española y residencia habitual en Argentina dejando un patrimonio importante en Valencia, donde nació y vivió hasta que emigró a Argentina; deja, además, un inmueble en Barcelona. Al notario de Barcelona le presentan, sus hijos y herederos, una declaratoria de herederos autorizada por un órgano jurisdiccional argentino; el notario de Barcelona se plantea si de conformidad con el artículo 10 letra a) del Reglamento europeo UE 650/2012 de sucesiones, la declaratoria de herederos tiene que instruirla necesariamente una autoridad de un Estado miembro, en este caso, un notario español con competencia en Valencia y Doña María se plantea, por el contrario, una cuestión relativa a la Ley aplicable.

 

Respuesta.-

La competencia de un notario español para divorciar mediante escritura pública cuando existe un elemento transfronterizo se rige por el Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, Reglamento Bruselas II BIS (artículo 3) ya que la determinación de lo que ha de considerarse tribunal a efectos del Reglamento depende de cada Estado miembro a quienes compete decidir qué autoridades dentro de su Estado pueden decretar o autorizar divorcios, artículos 1.1 letra a) y 2 1) y 2); el notariado español será competente cuando al menos, uno de los cónyuges, tenga la residencia habitual en España en el momento de autorizar la escritura (con independencia de su nacionalidad), o bien cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad española si bien en este último supuesto queda por determinar el notario español territorialmente competente si los cónyuges no han tenido un domicilio común en España o no están domiciliados o no residen en España ya que, tal como dispone el artículo 54 LN, dentro del notariado español será competente territorialmente el notario hábil para actuar en el lugar donde los cónyuges hubieran tenido el último domicilio común o en el que se halle el domicilio o la residencia habitual de cualquiera de ellos. 

La ley aplicable a un divorcio mediante escritura pública notarial otorgada en España cuando existe un elemento internacional se determina con arreglo al Reglamento UE nº 1259/2010 del Consejo de 20 /12/2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la Ley aplicable al divorcio y a la separación judicial del que son parte dieciséis Estados miembros, entre ellos, España, Italia y Malta. El Reglamento se aplica para determinar la ley aplicable a la separación judicial o divorcio internacional, siendo irrelevantes la nacionalidad, domicilio, residencia y cualquier otra circunstancia personal de los cónyuges (artículo 4 R Roma III) y la ley designada por el Reglamento se aplicará con independencia de que sea la de un Estado miembro partícipe del Reglamento, la de un Estado miembro no partícipe o la de un tercer Estado.

Hay cuestiones excluidas del ámbito de aplicación material del Reglamento Roma III, por lo que a nosotros afecta, la pensión compensatoria entre cónyuges que tienden a equilibrar la posición económica del cónyuge desfavorecido tras la relajación o disolución del vinculo, se sujeta a la ley designada por el Protocolo de la Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre obligaciones alimenticias (reglamento 4/2009) así como también se sujeta a dicho protocolo, no habiendo menores ni hijos con capacidad modificada judicialmente, la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge no titular ya que el concepto de alimentos del Reglamento 4/2009 es un concepto autónomo y dentro del mismo se incluyen las prestaciones compensatorias entre ex cónyuges aunque en un concreto Estado no tengan naturaleza alimenticia; en España la pensión compensatoria tiene su causa en el desequilibrio económico resultante de la relajación o disolución del matrimonio y no en un estado de necesidad; los efectos que la separación legal y el divorcio producen sobre el régimen económico matrimonial y su liquidación, se regulan, actualmente, por la ley que determinan los artículos 9.2 y 9.3 CC.

En el supuesto que nos ocupa, aunque ninguno de los cónyuges tenga la nacionalidad española y aunque tuvieran la nacionalidad de un tercer Estado, el notario español es competente porque al menos (en este caso, ambos) uno de los cónyuges reside habitualmente en España y dentro de España, el notario del supuesto planteado es competente por tener los cónyuges su residencia habitual en Valencia y ser notario hábil territorialmente para actuar en dicha población. El notario controlará de oficio su competencia y hará constar su carácter de órgano jurisdiccional, de conformidad con el artículo 2 del Reglamento. Al no constar inscrito el matrimonio en el Registro civil español (cónyuges extranjeros habiendo contraído matrimonio fuera de España) el notario solicitará certificación registral expedida por las autoridades competentes del país en que se haya celebrado el matrimonio, legalizada o apostillada.

 Los cónyuges deben manifestar al notario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Reglamento (UE) No 1259/2010, Roma III, si han designado la ley aplicable al divorcio en un convenio de elección de ley; de no haberlo hecho, de conformidad con el artículo 8 letra a) del citado Reglamento, es aplicable la ley española por ser la ley del Estado en que los cónyuges tienen su residencia habitual (se valorará por el notario la conveniencia de conformidad con el artículo 5. 1. letra d) del Reglamento Roma III, y previo asesoramiento informado, de que los cónyuges designen la ley del foro [ley española], como ley aplicable a la separación judicial o divorcio en una escritura anterior a la que se acuerde la separación o divorcio); en nuestro caso, es coincidente la ley del artículo 8 letra a) con la ley del foro, española.

Aun cuando la ley extranjera que resulte aplicable permitiese la actuación notarial en el supuesto de existencia de hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente, el notario español no autorizará la escritura por ser esta una cuestión- determinación de autoridades y su competencia funcional- que corresponde al Estado miembro del foro. La intervención de letrado es un requisito ligado al derecho del foro; por el contrario, el plazo temporal (necesario transcurso de 3 meses del artículo 82CC) queda sometido a la ley sustantiva aplicable, no siendo un requisito procedimental (Resolución en Consulta de la DGRN de 7 de junio de 2016). El notario, dado que matrimonio está inscrito en un Estado miembro (Malta) (9) y posiblemente en dos Estados, teniendo en cuenta la nacionalidad italiana de uno de los cónyuges, expedirá certificado conforme al modelo de formulario que figura en el Anexo I del Reglamento (CE) nº 2201/2003, de conformidad con su artículo 39, para la inscripción de la escritura en el Registro civil competente de Italia y Malta con el objeto de actualizar sus datos, conforme al artículo 21.2 del Reglamento. De dicho certificado el notario deducirá copia exacta para formar parte integrante de la escritura. En ese supuesto también remitirá oficio al registro civil central español, copia de la escritura y de la documentación acreditativa del matrimonio y de la identidad de ambos cónyuges para que practique la inscripción del matrimonio como soporte a la del divorcio (Consulta de la DGRN antes citada)

(9) https://e-justice.europa.eu/content_divorce-45-mt-es.do

En cuanto al dilema que se le plantea al notario de Barcelona en el supuesto planteado, hemos de apuntar que la competencia subsidiaria del Reglamento europeo de sucesiones (artículo 10) lo es con relación a la competencia de otros Estados miembros partícipes en el Reglamento pero no excluye la competencia concurrente de terceros Estados por lo que las autoridades públicas argentinas pueden ser competentes para tramitar la declaración de herederos y, de hecho, su competencia es razonable, pues Argentina es el Estado de la residencia habitual del causante al tiempo de su fallecimiento. El notario español reconocerá (no es necesario exequátur) la resolución argentina si se cumplen los requisitos de la disposición adicional tercera de la LJV que prevalece sobre las normas de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, artículo 2b) y disposición adicional primera, letra g) de esta última; la disposición adicional tercera de la LJV en su número 2 dispone que el régimen jurídico contemplado en esta disposición para las resoluciones dictadas por autoridades no judiciales extranjeras será aplicable a las resoluciones pronunciadas por órganos judiciales extranjeros en materias cuya competencia corresponda, según esta ley, al conocimiento de autoridades españolas no judiciales; estamos ante un instrumento público, una resolución de origen judicial y de jurisdicción voluntaria autorizada por funcionario público investido como tal que actúa dentro de su competencia observando las formalidades de la ley y que, tras las pruebas practicadas, reconoce en ciertas personas la cualidad de herederos de otra persona fallecida y que cumple los requisitos de equivalencia; esta norma (disposición adicional tercera LJV) al igual que otras recientes (artículo 2 y 60 disposición adicional primera letras c) y g) de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica internacional y 97 de la Ley 20/2011 del Registro Civil) regulan el reconocimiento o aceptación solo en caso de equivalencia y mediante la extensión de efectos. La exposición de motivos (VIII) de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional por lo que respecta a los documentos públicos señala que no es preciso un procedimiento previo de reconocimiento del documento público pero su eficacia habrá de ser valorada en el país de origen a fin de establecer que allí posee al menos el mismo efecto equivalente; sobre este tema volveremos al analizar el último supuesto.

Por lo que atañe a la ley aplicable, derecho de sucesiones argentino al que remite la norma de conflicto (artículo 21.1 del Reglamento) el artículo 2644 del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley 26.994, dispone que la sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento; sin embargo, respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino; por ser Argentina un tercer Estado (artículo 34 del Reglamento) tenemos que aplicar sus normas de Derecho internacional privado por lo que habría que analizar la interpretación de la Jurisprudencia argentina sobre este precepto (prueba del derecho extranjero) para verificar si el mismo establece “a sensu contrario” un reenvío a favor de la ley española de situación de los inmuebles por lo que respecta a éstos; de ser la respuesta afirmativa, nos plantearíamos si admitimos el reenvío y aplicamos derecho Español, concretamente derecho civil para regular la sucesión de los inmuebles sitos en España, por ser el causante de nacionalidad española y de vecindad civil en territorio de derecho sucesorio común; en el trabajo de esta página sobre el reenvío del artículo 34 del Reglamento sostenía que poniendo en un platillo de la balanza las ventajas de preservar la unidad sucesoria y en el otro platillo las ventajas de alcanzar una armonía internacional de soluciones en sentido conflictual (admitiendo el reenvío aunque se fragmente la sucesión), en el contexto del Reglamento y tomando en consideración su regulación como un todo y teniendo en cuenta sus objetivos, primaban las ventajas de preservar la unidad legal de la sucesión, máxime si ésta es testada, algo que se extrae de los considerandos (7), (37), (42) y (80) que establecen que la norma principal debe garantizar que la sucesión se rija por una ley previsible, con la que guarde el causante una estrecha vinculación, que por motivos de seguridad jurídica y para evitar la fragmentación de la sucesión, es necesario que esta ley rija la totalidad de la sucesión, es decir, todos los bienes y derechos, que formen parte de la herencia, con independencia de su naturaleza y de si están ubicados en otro Estado miembro o en un tercer Estado, que la ley determinada como aplicable a la sucesión debe regir la sucesión desde la apertura de la misma hasta la transmisión a los beneficiarios de la propiedad de los bienes y derechos que integren la herencia y que los objetivos del Reglamento son la organización por los ciudadanos europeos de su sucesión en el contexto de la Unión y la protección de los derechos de los herederos y legatarios y de las personas próximas al causante, así como de los acreedores de la sucesión; además la ley que regule la sucesión debe estar conectada/vinculada con la persona del causante, (“nacionalidad”, “última residencia habitual”); el Reglamento en sus artículos 21.1 y 2 y 22.1 apuesta por puntos de conexión vinculados a la persona del causante, la localización de los bienes de la herencia es un criterio insuficiente, el artículo 30 del Reglamento debe interpretarse de forma estricta. 

 

CIRCULACIÓN DE DOCUMENTOS. SUS RESTRICCIONES.

Don Pedro notario español tiene pendiente de autorizar una escritura de venta; el apoderado del vendedor (persona física) le exhibe, como medio de acreditación de la representación, un documento expedido por un notario público en Londres redactado a doble columna (en idioma inglés y español que el notario asevera conocer respondiendo de la fidelidad de la traducción); poder debidamente apostillado; el notario da fe de la identidad, de la capacidad y legitimación del otorgante.

 

Respuesta.- Para solventar esta cuestión es de suma importancia tener presente la disposición adicional tercera de la LJV y el concepto “documento público” dentro de la Unión y ser conscientes de que “el epicentro” radica no tanto en que el poder adopte la forma de “poder-legitimación” que la Resolución de 11 de junio de 1999 (BOE número 166 de 13 de julio) admite bajo ciertas condiciones como en el hecho de que el poder extranjero sea un documento público revestido de autenticidad, autenticidad que ha de referirse a la firma y contenido del documento y esto conlleva que la autoridad que lo confecciona, autoriza y/o autentica y pone en circulación deber ser (artículo 43. Letra e) de la ley 25/2015 de Cooperación Jurídica Internacional que recoge el concepto de documento autentico de instrumentos comunitarios, vid artículo 2 letra c) del Reglamento 1215/2012 Bruselas I BIS) una autoridad pública– funcionario público- u otra autoridad habilitada a tal fin, se entiende habilitada por una autoridad pública del Estado de origen- para dar fe (conferir autenticidad) y que ejerza en ese acto o negocio jurídico concreto una función equivalente a la autoridad del Estado de recepción; en materia de apoderamiento, básicamente, el documento debe probar fehacientemente frente a todos, autoridades y particulares, la prestación válida del consentimiento lo que implica asunción por el otorgante de su contenido (ser consciente de lo que firma y de sus consecuencias jurídicas); en palabras de la R 6 de noviembre de 2017, entre otras, el documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice la identificación del otorgante, así como su capacidad y también su legitimación para el acto o negocio que contenga; la Sentencia del Tribunal de Justicia, sala quinta de 9 de marzo de 2017, asunto C342/15, Leopoldine Gertraud Piringer, es de suma importancia a estos efectos porque de ella se deduce, al igual que se entrevé en el texto de la RDGRN de 6 de noviembre de 2017 (BOE número 290 de 29 de noviembre de 2017), que habrá actos y negocios jurídicos en los que tal equivalencia no será posible sin la intervención de la autoridad receptora (vid, La Resolución del Parlamento Europeo de 18 de diciembre de 2008) porque el control de legalidad que ejerce el notario español sobre cierto tipo de negocios jurídicos (por ejemplo, transacciones de inmuebles sitos en España) no puede ser realizado en términos equivalentes- con la misma intensidad- por una Autoridad pública (notario) extranjera.

 La revista “El notario del siglo XXI” en su número 70 de noviembre-diciembre 2016, publica la respuesta a la consulta efectuada a la Asociación de Notarios de Inglaterra y Gales con objeto de clarificar las facultades, nombramiento y regulación de los notary public en Inglaterra y Gales.

 Vid. Resoluciones 11 de junio de 1999 (BOE número 166 de 13 de julio), 7 de febrero de 2005 (BOE número 82 de 6 de abril de 2005), 23 de febrero de 2015, 21 de marzo de 2016 (BOE número 83 de 6 de abril de 2016), 14 de septiembre de 2016 (BOE número 241 de 5 de octubre de 2016), 17 de abril de 2017 (BOE número 101 de 28 de abril de 2017) y 6 de noviembre de 2017 (BOE número 290 de 29 de noviembre de 2017).

Cuando el otorgante es persona jurídica se intensifica el control de legalidad notarial para dar cumplimiento, entre otras, a sus obligaciones de colaboración con la Administración en materia de prevención de blanqueo y fraude fiscal, mediante una correcta identificación: acreditar su existencia mediante certificado del correspondiente Registro de sociedades, estatutos e identidad de administradores: de los documentos ha de resultar su valida constitución, denominación, domicilio, objeto social, órgano de administración y sus facultades, forma de ejercitarlas y su duración con objeto de dotar de seguridad jurídica a las transacciones (R 23 de mayo de 2006, BOE número 151 26 de junio de 2006) .

Resolución 23 de noviembre de 2006 (BOE número 75 de 28 de marzo de 2007) sobre acceso al Registro Civil capitulaciones ante “autoridad” paquistaní y Resolución 25 de septiembre de 2006 sobre acceso al Registro Civil de una escritura de capitulaciones matrimoniales otorgadas por unos esposos, él de nacionalidad italiana, y ella de nacionalidad española, ambos con residencia habitual en Italia, que contrajeron matrimonio en España en 2000. Las capitulaciones se formalizan en escritura pública autorizada en Italia en 2004 por notario italiano.

Sentencia del Tribunal de Justicia, sala quinta de 9 de marzo de 2017, asunto C342/15, Leopoldine Gertraud Piringer.

Disposición adicional tercera de la Ley 15/2015 de 2 de julio, de jurisdicción Voluntaria y Capítulo VI de la Ley 29/2015 de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en materia Civil.

Artículo 2.c del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 -Bruselas I refundido-

STS 998/2011 de 19 de junio de 2012.

La Resolución del Parlamento Europeo de 18 de diciembre de 2008.

 

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela.

 

 

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