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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-34. Notificación por burofax.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 34

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- FEHACIENCIA DEL BUROFAX

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. 493/2022, de 22 de Junio (Roj: STS 2462/2022 – ECLI:ES:TS:2022:2462) confirma la dictada por la Audiencia Provincial dando por bueno un requerimiento de pago del propietario al arrendatario de vivienda hecho por burofax.

El pleito trata sobre la aplicación del art. 22.4 LEC que, en lo que importa, dice: ”Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación…. cuando el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario por cualquier medio fehaciente con, al menos, treinta días de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación”.

En el caso, el arrendador presentó demanda de desahucio por falta de pago previo requerimiento de pago mediante un burofax con acuse de recibo del que se dejó aviso en el buzón del inquilino que no fue recogido por el arrendatario en la oficina de correos.

La sentencia se pronuncia sobre si el burofax puede considerarse medio fehaciente de requerimiento y sobre si éste puede tenerse por practicado pese a no haber llegado a poder del destinatario, respondiendo afirmativamente en ambos casos.

FEHACIENCIA

F.D. TERCERO.

3.2. “No ofrece duda que el requerimiento de pago de la renta debe llevarse a efecto de manera fehaciente a través de un medio que permita dejar constancia de su realización. Dicho de otra forma, que dé crédito a la realidad de su práctica. En este caso, el procedimiento empleado por la parte arrendadora reúne dicho requisito, en tanto en cuanto el burofax remitido es un instrumento idóneo a los pretendidos efectos, en tanto en cuanto acredita el contenido literal de la comunicación enviada, así como la identidad del remitente, del destinatario, del lugar o domicilio al que se dirige, así como el resultado de la entrega”.

RECEPCIÓN FICTICIA

3.2.

“La sentencia recurrida da por acreditado que el servicio de correos dejó el oportuno aviso del requerimiento al alcance del demandado, y éste no justificó que fuera privado del acceso al mismo por un acto de un tercero.

…. el recurrente tenía perfecto conocimiento, como es obvio, de que se hallaba en una situación de morosidad al adeudar las doce mensualidades de renta objeto de reclamación en el proceso y, por lo tanto, sometido a la eventualidad de ser judicialmente demandado. Sabía, igualmente, que le había sido remitida una notificación por medio de un burofax a través de los servicios de correos; y, pese a tenerla a su disposición optó por no recogerla, evitando, de esta forma, por acto dependiente de su voluntad, acceder a su contenido.

Los actos de comunicación producen efectos cuando su frustración se debe, únicamente, a la voluntad expresa o tácita de su destinatario, o a la pasividad, desinterés, negligencia, error, o impericia de la persona a la que va destinada, y, en este caso, no consta que la parte demandada no recogiera la comunicación remitida por la arrendadora por alguna causa justificada distinta de su propia voluntad e interés”.

“La naturaleza recepticia, que corresponde a toda notificación o requerimiento, legalmente practicado, exige la colaboración del destinatario, en el sentido de que admita y no obstaculice intencionada o negligentemente su recepción, de manera tal que la frustración de su práctica no responda a causas que le sean directamente imputables y no al requirente. No es posible que la eficacia de un acto jurídico penda de la voluntad del requerido”.

La doctrina de esta sentencia, que tiene precedentes que se citan en los fundamentos, viene a confirmar, por una parte, que el burofax es medio adecuado para practicar un requerimiento fehaciente (lo mismo sería si se tratara de una notificación) siempre que reúna los requisitos que detalla el fundamento transcrito. Por otra, esta era la cuestión fundamental debatida, rechaza que se haya producido indefensión del arrendatario citando la propia doctrina del tribunal y también la del Tribunal Constitucional porque, en definitiva, no ha acreditado –apenas lo intentó- que la causa de no haber recogido el burofax en la oficina de correos, pese al aviso dejado en el buzón, sea ajena a su voluntad.

Creo que conviene recordar, respecto del valor del burofax como medio fehaciente de notificación o requerimiento, que no será eficaz cuando la ley exija que se practique judicialmente o por medio de notario. Así lo dijo la STS 315/2011, de 4 de julio: “razones ligadas con la especial protección que otorga el CC a las transmisiones de bienes inmuebles, que se traducen, por ejemplo, en la subsistencia de especiales solemnidades (artículos 1280.1º CC y 633 CC), unidas a la conveniencia de entender el precepto en sus estrictos términos, en tanto que no cabe interpretar extensivamente un presupuesto que, de darse, va a impedir que el comprador haga uso de la facultad de pagar después de expirado el plazo, la cual se le reconoce expresamente en la citada norma y constituye la razón fundamental de su especialidad, aconsejan a esta Sala, reunida en Pleno, mantener el criterio tradicional y fijar doctrina jurisprudencial en el sentido de que no procede reconocer válidos efectos resolutorios en el ámbito del artículo 1504 CC al requerimiento efectuado mediante burofax, por continuar siendo imprescindible en la actualidad -el legislador ha tenido oportunidad de mitigar el rigor del precepto y no lo ha hecho- que el conocimiento fehaciente del hecho notificado cuente con la singular garantía que le otorga la supervisión de la autoridad judicial o de un fedatario público notarial.

En el mismo sentido la resolución de 27 de enero de 2020 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica (no publicada en el B.O.E. por no tratarse de recuro gubernativo) en un expediente sobre convocatoria de junta general promovido por el socio de una sociedad limitada confirma la decisión del RM que no dio validez al requerimiento hecho a la sociedad por burofax, argumentando que “ el hecho de que el artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital se refiera explícitamente a que el requerimiento sea notarial debe interpretarse en el sentido de que la observancia de dicha exigencia implica la sujeción a los requisitos de garantía que para dicho supuesto contempla el Reglamento Notarial, requisitos que no se cumplen si la requisitoria se lleva a cabo por medios distintos a los previstos legalmente”. Esta Resolución también ha sido estudiada por José Ángel García Valdecasas en el trabajo que aquí se enlaza.

26 de agosto de 2022

 

2.- FILIACIÓN POR REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y POSESIÓN DE ESTADO

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. 558/2022, de 11 de Julio (Roj: STS 3002/2022 – ECLI:ES:TS:2022:3002) resuelve un conflicto de determinación de filiación derivada de técnica de reproducción humana asistida.

Dos mujeres vivían en pareja. Una de ellas fue inseminada utilizando técnicas de reproducción asistida (siendo anónimo el donante), firmando ella sola el consentimiento informado en la clínica. La otra no consintió la inseminación. La pareja se separó temporalmente cuando el hijo, nacido en 2007, tenía ocho meses y, previa una breve reconciliación, de forma definitiva a los tres años, pero sin que se interrumpiera la relación de la madre no biológica con el niño hasta 2016.

Ésta demandó en 2017 a la madre biológica para que se reconociera también su maternidad, de forma que el hijo llevara también su apellido, se le otorgue la patria potestad y la custodia compartida o, al menos, un régimen de visitas.

El juzgado rechazó la demanda, pero la Audiencia Provincial revocó la sentencia, fundamentalmente por entender acreditada la posesión de estado de la actora a la vista de las pruebas practicadas, si bien no concedió el régimen de custodia compartida ni el régimen de visitas por la oposición del hijo, manifestada en la audiencia que a la que se le llamó, como medida cautelar.

El recurso de casación, tramitado con intervención del Ministerio Fiscal en un extenso informe favorable a la demandada, es estimado:

F.D. QUINTO

Insuficiencia normativa

1. “En la sentencia 45/2022, de 27 de enero, afirmamos cómo, en espera de una necesaria revisión de conjunto del sistema de filiación que encaje de manera adecuada la derivada del uso de técnicas de reproducción asistida, tanto por lo que se refiere a la determinación extrajudicial como a las acciones judiciales de reclamación e impugnación, para resolver un recurso referido a reclamación de la maternidad no biológica por quien fue pareja de la madre debíamos estar a la deficiente regulación vigente y a la jurisprudencia de la sala adaptada a las circunstancias del caso”.

4. ”…la regulación vigente sigue exigiendo que la mujer que presta el consentimiento para que se determine la filiación esté casada y no separada legalmente o de hecho con la madre”.

5. ”…El interés del menor no es causa que permita al juez atribuir una filiación. Es el legislador quien, al establecer el sistema de determinación de la filiación y de las acciones de impugnación y reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés superior del menor junto a los demás intereses presentes (la libertad de procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo)”.

Jurisprudencia complementaria

“Sin embargo, partiendo de lo anterior, en casos de filiación derivada de técnicas de reproducción asistida, esta sala ha valorado que el interés del menor concreto a que se referían los litigios que se juzgaban quedaba mejor protegido por la determinación legal de una doble maternidad, convirtiendo en legal una filiación vivida manifestada por constante posesión de estado”.

Con cita de la sentencia 740/2013, de 5 de diciembre, la sentencia del pleno 836/2013, de 15 de enero de 2014 ,partiendo de la posesión de estado como título legitimador para el ejercicio de la acción y como medio de prueba de la filiación (FJ 2), valora el interés del menor en que continúe una relación que se había prolongado durante tres años, en un caso en el que se afirma que existió una unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de ellas, que la relación o trato con dicho hijo fue de madre y que resultó beneficiosa y complementaria para el niño, que así la reconocía”.

F.D. SEXTO.- Decisión de la sala. Estimación del recurso de casación

En el caso que juzgamos, por lo que decimos a continuación, el recurso de la madre debe ser estimado y, al asumir la instancia, la demanda de reclamación de maternidad extramatrimonial por posesión de estado interpuesta por quien fuera su pareja, desestimada.

No se cumplen los requisitos legales

1. “La maternidad por naturaleza de la demandada quedó determinada por el parto ( arts. 120 CC). Por el contrario, con arreglo al derecho vigente aplicable, no pudo haber determinación de la maternidad a favor de la demandante. En ese momento, el art. 7.3 LTRA permitía la determinación de la maternidad de la mujer casada con la madre que consintiera ante el encargado del Registro civil que se determinara respecto de ella la filiación cuando el niño naciera. En el caso, demandante y demandada nunca han contraído matrimonio, la demandante no prestó su consentimiento para que quedara determinada su maternidad, ni inició la única vía entonces posible para la determinación de la filiación, la adopción, lo que ha justificado diciendo que era muy caro”.

Tampoco se cumplen los requisitos jurisprudenciales

3. “No se niega que demandante y demandada tuvieran una relación sentimental ni que la demandante sintiera afecto y cariño por el hijo de su compañera, incluso después de su ruptura como pareja, pero ello no determina que sea su madre”.

“A juicio de esta sala es fácil advertir que toda la relación de la demandante con el niño se ha basado en la decisión de la madre, quien velando por lo que consideró ajustado al interés de su hijo, permitió esa relación y, posteriormente, una vez que consideró que no era beneficiosa para él, decidió ponerle fin”.

“La sentencia recurrida no ha valorado las contradicciones en el actuar de la demandante, pues no solo no consintió la inseminación ni realizó intento alguno de que posteriormente quedara determinada la filiación por las vías legales disponibles (alegando que no era posible porque todavía estaba casada con una pareja anterior o que la adopción era muy cara), sino que no ha asumido gastos del menor, porque según dice no se le pidieron e, incluso, cuando ejercita la demanda y acumula la petición de custodia compartida o subsidiaria de visitas no solo no ofrece pagar alimentos sino que se opone a la petición subsidiaria de la madre de que los preste con el argumento jurídico formal de que no era el momento procesal oportuno. Ello, evidentemente, no comporta una realidad integradora de la posesión de estado de quien como madre asume las necesidades ordinarias y diarias de sus hijos con los requisitos de constancia y exteriorización que se precisan”.

4. “La sentencia recurrida tampoco ha valorado adecuadamente el interés del menor”.

“…la constancia en el informe psicosocial del discurso argumentado de las razones por las que Fidel no quiere mantener la relación con la demandante no pueden dejar de valorarse, como incorrectamente ha hecho la sentencia recurrida, a la hora de estimar la acción de determinación de la maternidad reclamada.

Es improcedente y contrario al interés del menor que, tras no haber quedado determinada la filiación por el cauce legal previsto para ello se fije judicialmente cuando no solo no resulta de una constante relación de maternidad vivida, sino que además es contraria a la voluntad, los deseos, sentimientos y opiniones de un menor ya adolescente, a quien debe reconocerse su derecho a participar en las decisiones progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en una etapa tan fundamental para su vida”.

Ha llovido mucho desde que el parlamentarismo inglés acuño aquella formula que atribuía al Parlamento todo el poder, excepto del de convertir a un hombre en mujer. Las nuevas realidades sociales se interrelacionan con los avances de las técnicas aplicables en todos los campos dando lugar a conflictos, como el de la sentencia que se deben resolver contando con instrumentos legales obsoletos.

El Tribunal Supremo nos dice que, pese a no ser legalmente viable el reconocimiento de la demandante como madre no biológica del menor, su jurisprudencia ha abierto vías alternativas para ello, pero que en este caso no se dan porque ni la conducta de la actora cumple unos requisitos mínimos ni, y creo que en este caso adquiere una importancia fundamental, se aprecia que sea de interés para el hijo que se reconozca la maternidad, teniendo en cuenta sus declaraciones en contra.

19 de septiembre de 2022

 

3.- MATERNIDAD SUBROGADA

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. 277/2022, de 31 de marzo (Roj: STS 1153/2022 – ECLI:ES:TS:2022:1153) se enfrenta al espinoso asunto de la maternidad subrogada, es decir, de los vientres de alquiler.

Una española se trasladó a Méjico, firmando un prolijo contrato con una persona a la que se identifica como gestante sustituta que, entre otras muchas obligaciones y prohibiciones, aceptaba ser fecundada in vitro con material genético de donante desconocido, se comprometía a entregar el niño a la futura madre inmediatamente después del parto y renunciaba a cualquier relación posterior, incluso a conocer su localización.

Nació un hijo varón que tiene nacionalidad mejicana, al no admitir el Registro Civil español que tuviera derecho a la española y que vive en España, ocupándose la madre no biológica de satisfacer todas sus necesidades.

El padre de la madre no biológica demandó a su hija para que reconociera ser la madre del hijo, a lo que se allanó ésta (lógicamente), pero el Ministerio Fiscal se opuso. El juzgado desestimó la demanda, pero la Audiencia Provincial estimo la apelación interpuesta por el abuelo y la madre, de acuerdo con el siguiente razonamiento:

“D.ª Aurelia, que tiene un trabajo estable y bien remunerado, satisface las necesidades educativas y de atención médica del menor Pedro Enrique , que se encuentra matriculado en centro educativo en el correspondiente ciclo de educación infantil, y considera a D.ª Aurelia como madre y al Sr. Luis Miguel y esposa como abuelos, quienes a su vez consideran al niño como hijo y nieto, respectivamente. Y razonó que, no siendo viables en este supuesto las soluciones consistentes en acudir a la figura jurídica de la adopción (por la diferencia de edad existente entre la demandada y el menor, art.175.1 del Código Civil), ni existiendo padre biológico identificado (al ser el material genético proveniente de donante desconocido) que permita instar la correspondiente acción de filiación respecto del mismo, no siendo tampoco posible acudir a la vía del acogimiento familiar ni a la del art. 176.2 del Código Civil y porque sería abocar al menor a lo que el TEDH considera «una incertidumbre inquietante», ha de protegerse el interés del menor reconociendo la filiación respecto de la demandada”.

Sin embargo, estos argumentos no convencieron ni al representante del Ministerio Público, que interpuso recurso de casación basado en infracción del art. 131 del Código Civil en relación con el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de técnicas de reproducción humana asistida (LTRHA), ni a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que reunió al pleno para estudiar el asunto y sentar doctrina legal en los términos que resumo:

F.D. TERCERO

5.– “Como pone de relieve el Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños, Asamblea General de la ONU, 15 de enero de 2018, la expresión «para cualquier fin o en cualquier forma» que emplea el citado art. 35 de la Convención supone que la gestación por sustitución no supone una excepción a la prohibición de venta de niños establecida en dicha norma. Y que la gestación por sustitución comercial entra de lleno en la definición de «venta de niños» del artículo 2 a) del Protocolo Facultativo cuando concurren los tres elementos exigidos en dicha definición: a) «remuneración o cualquier otra retribución»; b) el traslado del niño (de la mujer que lo ha gestado y parido a los comitentes); y c) el intercambio de «a)» por «b)» (pago por la entrega del niño). La entrega a que se obliga la madre gestante no tiene que ser necesariamente actual (esto es, de un niño ya nacido), puede ser futura, como ocurre en el contrato de gestación por sustitución. Resulta gravemente lesivo para la dignidad e integridad moral del niño (y puede también serlo para su integridad física habida cuenta de la falta de control de la idoneidad de los comitentes) que se le considere como objeto de un contrato, y atenta también a su derecho a conocer su origen biológico”.

7.-Tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad”.

8.– “No es preciso un gran esfuerzo de imaginación para hacerse una cabal idea de la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentra una mujer que acepta someterse a ese trato inhumano y degradante que vulnera sus más elementales derechos a la intimidad, a la integridad física y moral, a ser tratada como una persona libre y autónoma dotada de la dignidad propia de todo ser humano. Y, como ocurre en estos casos, aparece en el contrato la agencia intermediadora cuyo negocio lo constituye este tipo de prácticas vulneradoras de los derechos fundamentales”.

10.- “Se entiende así que en el apartado 115 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de diciembre de2015, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo (2014) y la política dela Unión Europea al respecto, se declarara:

«[La Unión Europea] Condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima; estima que debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo, y pide que se examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos humanos».

12.– “Lo expuesto confirma lo que declaramos en nuestra sentencia 835/2013, de 6 de febrero de 2014: los contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, y son por tanto manifiestamente contrarios a nuestro orden público”.

F.D. CUARTO

2.-En el litigio que ha dado lugar al presente recurso….lo que se pretende no es el reconocimiento de un acto de autoridad extranjero, sino la determinación de la filiación del menor conforme a la ley española, concretamente el art. 131 del Código Civil. Aunque la parte recurrida alega que no es aplicable cierta normativa española (en concreto, el art. 10 LTRHA) al haber nacido el niño en un Estado en el que se reconoce la posibilidad de determinar la filiación de la madre comitente en caso de gestación por sustitución, hemos de recordar que conforme al art. 9.4 del Código Civil, dada la naturaleza dela acción ejercitada, la normativa aplicable para resolver la pretensión formulada es la del Estado donde el hijo tenga la residencia habitual, España, no la del Estado en que haya nacido. Por otra parte, no puede aceptarse que se pretenda la aplicación del Derecho español en lo que interesa a la demandante y que no se aplique en lo que no conviene a su pretensión”.

7.- “… el niño nacido en el extranjero fruto de una gestación por sustitución, pese a las normas legales y convencionales a que se ha hecho referencia, entra sin problemas en España y acaba integrado en un determinado núcleo familiar durante un tiempo prolongado”.

8.- “En nuestra anterior sentencia 835/2013, afirmamos que si tal núcleo familiar existe actualmente, si el menor tienen relaciones familiares de facto con quien pretende el reconocimiento de la relación paterno o materno-filial en su favor, la solución que haya de buscarse tanto por el comitente como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha reconocido la existencia de una vida familiar de facto incluso en ausencia de lazos biológicos o de un lazo jurídicamente reconocido, siempre que existan determinados lazos personales afectivos y los mismos tengan una duración relevante….”.

10.– “Cuando quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación es la madre comitente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción.

12.– “En el presente caso, las pruebas ya aportadas y valoradas en este procedimiento pueden contribuir a cumplir el requisito de prontitud en la acreditación de dicha idoneidad (material, afectiva, etc.), junto con la aplicación, en su caso, de la previsión contenida en el art. 176.2.3.º del Código Civil.

13.– “La cuestión de la diferencia de edad entre el menor y la madre comitente no se revela como un obstáculo excesivo, habida cuenta de que la diferencia máxima de 45 años entre adoptante y adoptado prevista en la normativa reguladora de la adopción no tiene un carácter absoluto ( art. 176.2.3.º en relación al 237, ambos del Código Civil), tanto más cuando los hechos fijados por la Audiencia Provincial revelan la integración del menor en el núcleo familiar y los cuidados de que es objeto desde hace varios años.

Hay ocasiones en que el juez tiene que hacer encaje de bolillos para no llevar hasta las últimas consecuencias la estricta aplicación de la ley.

Eso es lo que hace el Tribunal Supremo en este caso. Si empezamos a leer por el final cabe deducir que la madre comitente terminará llevándose el gato al agua si obtiene la adopción del niño nacido mediante el contrato de gestación subrogada, para lo que la misma sentencia será, sin duda, de mucha ayuda.

Con ello puede entenderse que, en realidad, se consuma el indigno trato que la suscripción y ejecución del contrato, cuyos términos literales recoge la sentencia y recomiendo leer para hacerse una idea de lo que hacen firmar a las futuras madres biológicas, supuso tanto para ellas como para los hijos.

Por eso se estima el recurso, se trata de poner impedimentos, de no facilitar la proliferación de este tipo de situaciones, tan dramáticas, pero, al mismo tiempo, se atiende a la realidad de que una persona está siendo cuidada y criada desde el primer día por una familia (de la narración de hechos se desprende que la madre ha contado siempre con el apoyo de sus propios padres, de hecho es su padre quien asume el papel de demandante en el pleito) y que, aunque suene a hechos consumados, no hay mejor alternativa que la adopción en este caso.

20 de septiembre de 2022

Álvaro José Martin Martín

Registrador Mercantil de Murcia

Dedico este comentario a Juan José Pretel, que posiblemente sea el compañero que mejor conoce la legislación del Registro Civil Español

 

4.- COMPRA EN LA QUE NO SE INFORMÓ DE LA SITUACIÓN JURÍDICA CONEXA.

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 132 de 2022, de16 de febrero (Roj: STS 620/2022 – ECLI:ES:TS:2022:620) estima el recurso de casación interpuesto por ABANCA contra la sentencia de la A.P. de A Coruña.

El proyecto y las dificultades con los vecinos

Los herederos del dueño del edificio, que lleva cerrado muchos años, lo vendieron en 2006 a una promotora vinculada a la Caixa de Ahorros de Galicia por 54 millones de euros de los que quedaron aplazados 24 millones. El desarrollo del proyecto requería de una modificación urbanística que se estaba tramitando como Plan Especial de Reforma Interior. Dicha modificación topó con la oposición vecinal que consiguió anular los instrumentos aprobados. Lo que sucede es que el Ayuntamiento, que ya había recibido 2.603.674,53 € de la Junta de Compensación, previendo el resultado desfavorable de los litigios vecinales, incluyó en el Plan General de 2008 una disposición final que impidió la ejecución de dichas sentencias, según acordó en 2016 el TSJG.

Otros recursos contra el Ayuntamiento

Desde 2003 había otro litigio, entablado esta vez por una de las herederas del dueño del solar contra el Ayuntamiento en que se discutía la calificación inicial del suelo y se pedía la devolución de las cantidades entregadas por la Junta de Compensación. La misma pretensión formuló dicha heredera en otro pleito posterior, que se identifica como procedimiento 4373/2005 de gran influencia en el resultado final, como veremos. El Tribunal Supremo dio la razón a la recurrente si bien la devolución no llegó a producirse por no haberse impugnado oportunamente el Proyecto de Compensación, según declaró el TSJG en resolución que devino firme.

Ocultación

De todos estos pleitos no se dijo nada en la escritura de venta. Después, ante la negativa de la Caixa a pagar el precio aplazado, ambas partes firmaron en 2010 una escritura transaccional en la que se recogió la pendencia del primero de los recursos interpuestos por la heredera –del que se comprometía a desistir, asumiendo todos los hermanos las consecuencias desfavorables para la compradora que se derivaran de no hacerlo- pero se ocultó la existencia del segundo, es decir el procedimiento 4373/2005. Una cláusula de la transacción decía: “Los HERMANOS Guillermo manifiestan expresamente, y bajo su responsabilidad, que no tienen conocimiento de que se esté tramitando ningún otro procedimiento administrativo ni recurso jurisdiccional interpuesto por ellos (individual o colectivamente) o por terceros que, directa o indirectamente, afecte a la ordenación urbanística del inmueble o pueda conllevar alguna limitación dominical”. La firma de la transacción fue acompañada del pago de siete millones doscientos mil euros a los vendedores como parte del precio aplazado.

Transmisión forzosa de la propiedad a la SAREB

En 2012, en el marco del proceso de reestructuración bancaria (Ley 9/2012, de 14 de noviembre y Real Decreto 9/2012, de 14 de noviembre), la compradora transmitió a la SAREB los terrenos litigiosos por un precio que no llegó a los doce millones y medio de euros.

Demanda de la sucesora de la compradora inicial contra los vendedores

La sucesora de la CAIXA (ABANCA) demandó en 2016 a los vendedores pidiendo la declaración de nulidad o, subsidiariamente, la resolución tanto de la compraventa como de la transacción, con devolución de las cantidades recibidas, si bien, al haberse transmitido forzosamente a la SAREB el solar y no ser por ello susceptible de devolución por su parte a los demandados, se debería sustituir por su valoración que reducían al precio pagado por la nueva propietaria.

Dichas pretensiones se fundan en el comportamiento doloso de los demandados: “En esencia, la actora sostiene que los demandados han mantenido una actitud de engaño continuada en el tiempo cometida al ocultar la existencia de cinco procedimientos judiciales que afectaban a la finca enajenada en aspectos esenciales de gran trascendencia, como son la calificación del suelo, la edificabilidad etc.” dice el Tribunal Supremo.

Desestimada la demanda por el Juzgado de Primera Instancia, la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación, pero solo para declarar incumplido el acuerdo transaccional de 2010, pero sin transcendencia resolutoria.

Tribunal Supremo

La sentencia de la Audiencia fue recurrida tanto por la actora como por los demandados mediante recursos extraordinarios por infracción procesal y recursos de casación.

El Tribunal Supremo, en una extensa sentencia de la que fue ponente el magistrado Diaz Fraile desestima todos los recursos extraordinarios, pero estima el de casación interpuesto por la actora/recurrente.

Destaco los aspectos de mayor importancia recogidos en los fundamentos jurídicos, no sin advertir que lo no transcrito es también muy interesante:

Legitimación activa de la compradora

ABANCA está activamente legitimada, pese a no ser propietaria del solar: “ Abanca Corporación División Inmobiliaria, como sucesora de las entidades Altabrava del Mar y CXG Grupo Inmobiliario, Corporación CaixaGalicia – ésta, a su vez, como sucesora de la anterior -, que intervinieron como compradora en el contrato de compraventa de 29 diciembre de 2006 y en el acuerdo transaccional de 21 de mayo de 2010, alega y acredita la intervención en dicho concepto en esos contratos e impetra la tutela judicial para obtener una declaración de nulidad de los mismos o, subsidiariamente, de su incumplimiento y resolución, así como la condena a la restitución recíproca de las prestaciones correspectivas “ (F.D. CUARTO).

Irrelevancia casacional civil de las normas administrativas (en este caso de la reguladora de la transmisión a SAREB)

El recurso de casación no puede fundarse en la infracción del art. 48 del Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre: “constituye jurisprudencia reiterada de esta sala que las normas de naturaleza administrativa no pueden ser invocadas como infringidas en el recurso de casación civil si no es en concreta relación con una norma de Derecho privado de carácter sustantivo, dado que la función nomofiláctica que esta sala debe desempeñar al resolver recursos de esta naturaleza no se extiende a las normas de Derecho administrativo ( sentencias 409/2011, de 17 junio, 268/2013, de 22 de abril, y 787/2013, de 10 de diciembre)……… . A lo anterior se añade que la norma cuya vulneración se denuncia ( art. 48 RD 1559/2012) es meramente reglamentaria, sin posibilidad, por su rango normativo, de incidencia por sí misma en los derechos patrimoniales (sentencia de esta Sala Primera de este Tribunal de 17 de octubre de 1987, y 1407/2000, de 24 de febrero, de su Sala Tercera – secc. 6.ª – , entre otras), sin que en el motivo se alegue su vulneración como causante, a su vez, de la infracción por la sentencia impugnada de otra norma de rango legal”. (F.D. DECIMOCUARTO).

Carácter forzoso de la transmisión (al haberse alegado por los demandados la aplicación del art. 1314.1 del Código Civil para que se declarara extinguida la acción de nulidad)

6. Una vez decaída la premisa del carácter voluntario de la transmisión sobre la que se sostiene la impugnación (sin necesidad de entrar ahora a juzgar sobre la posible compatibilidad de una enajenación no forzosa y la ausencia de dolo o culpa en el vendedor, en función de las circunstancias del caso), el motivo no puede prosperar al faltar el fundamento en que se apoya. En todo caso, si la transmisión fue un acto debido para Abanca, no cabe afirmar que la imposibilidad de cumplir la obligación restitutoria in natura se debe a la pérdida de la cosa por culpa o dolo que le resulte imputable, pues la causa eficiente de la transmisión fue el cumplimiento de un deber legal. Este hecho hace inviable la invocación del art. 1314 CC como causa de extinción de la acción al no concurrir este presupuesto esencial para su aplicación. Como declaramos en la sentencia 867/2021, de 15 de diciembre, «no concurriendo dolo o culpa en quien perdió la cosa, del art. 1314 CC a contrario sensu lo que resulta es que el contratante que perdió la cosa puede compeler al otro a la restitución de la prestación que él recibió, y aquél cumplirá restituyendo el equivalente […]» …. 8.- Por tanto, el supuesto de hecho del caso de la litis (de concurrir la causa de nulidad – o resolución – contractual alegada, lo que ahora no se prejuzga al no constituir el objeto de este motivo) cae dentro del ámbito de aplicación del art. 1307 CC, conforme al cual «siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha». Y como hemos declarado reiteradamente (sentencias 190/2018, de 5 de abril, 43/2019, de 22 de enero, y 867/2021, de 15 de diciembre), «el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones«. F.D. DECIMOCTAVO).

Error de la Audiencia al calificar el acuerdo transaccional sin transcendencia para el fallo

2.9. Aunque al razonar de este modo damos la razón a la recurrente, en la medida en que es correcta su crítica a la afirmación de la Audiencia de que el acuerdo transaccional supuso una novación extintiva del contrato de compraventa, sin embargo, este reconocimiento carece de efecto útil para su pretensión. Aun admitiendo lo ya dicho, y prescindiendo de esa afirmación de la Audiencia, el verdadero fundamento, la ratio decidendi, del fallo de la sentencia en lo relativo a la extinción de la acción de nulidad respecto del contrato de compraventa de 2006, radica en la idea de que dicho acuerdo transaccional supuso la ratificación o convalidación de la compraventa. Así se deduce de la sentencia de apelación cuando afirma que: «las partes consienten con conocimiento de la existencia de los procedimientos judiciales y su alcance, y, que modifican las condiciones principales del contrato de 2.006 ( art. 1.203 del Código Civil), sustituyéndolas por otras incompatibles ( art. 1.204 del Código Civil), lo que implica la expresa convalidación y ratificación de lo pactado inicialmente que se conserva en el ulterior contrato, impidiendo el ejercicio de la acción de nulidad (art. 1208 del Código Civil)». 2.10. Por mucho que este fundamento contenga, junto con el argumento de la convalidación, otro claramente incorrecto (al afirmar la existencia de una novación extintiva) que, además, es doblemente desacertado al incurrir en un oxímoron jurídico al resultar antitéticas las ideas de extinción de la relación contractual anterior y la de su ratificación («ratificación de lo pactado inicialmente que se conserva en el ulterior contrato»), queda claro que la ratio decidendi se basa en la extinción de la acción por consecuencia de la ratificación o confirmación del contrato inicial, fundamento que no ha sido atacado en el motivo. 3.- La carencia de efecto útil del motivo conlleva su desestimación, pues no puede surtir efecto en casación un motivo que no determine la alteración del fallo recurrido (vid. por todas, la sentencia 698/2019, de 19 de diciembre). (F.D. VIGESIMOSEGUNDO).

Régimen estatutario de la propiedad urbana e Incumplimiento del deber de informar

1.2. Por razón del citado régimen estatutario, la legislación del suelo ha establecido desde la Ley de 9 de abril de 1976 el principio de subrogación del adquirente en la situación y cargas urbanísticas de las fincas. Este principio se manifiesta hoy en el art. 27.1 del TRLS de 2015, si bien subordinando la subrogación en los convenios urbanísticos con transcendencia jurídico-real a su previa inscripción registral………….1.3. A fin de dotar de seguridad jurídica a las transmisiones del dominio de fincas urbanas, en cuanto a su contenido urbanístico, dado el principio subrogatorio citado, además de la información administrativa que puedan proporcionar los Ayuntamientos sobre las circunstancias urbanísticas de las fincas comprendidas en el término municipal – art. 55 LS 1976 -, la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 previó en su art. 201.1 un régimen de publicidad registral, conforme al cual «los actos administrativos que se produjeren en el ejercicio de las funciones reguladas en la presente Ley podrán ser anotados o inscritos en el Registro de la Propiedad, conforme a lo establecido en la legislación hipotecaria, según proceda […]»; y, en particular, conforme a su art. 101.2, «la situación física y jurídica de las fincas o derechos afectados por la reparcelación y la de los resultantes de ellas se reflejará en el Registro de la Propiedad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación hipotecaria en la forma que reglamentariamente se determine». Estas previsiones fueron desarrolladas parcialmente por el Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por RD 3288/1978, de 25 de agosto. Después, el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por R.D.Legislativo 1/1992, de 26 de junio, amplió la regulación sobre ese régimen de publicidad registral ( arts. 307 a 310), que fue desarrollado ampliamente a través de las Normas Complementarias al Reglamento Hipotecario, sobre inscripción de actos de naturaleza urbanística, aprobado por RD 1093/1997, de 4 de julio (ambas normas vigentes a la fecha de la celebración del contrato de compraventa).

2.1. Sobre las posibles acciones derivadas del incumplimiento del deber de informar sobre la situación urbanística de las fincas con ocasión de su transmisión, ha recaído una abundante jurisprudencia de esta sala. Esos precedentes se han pronunciado en relación con acciones de anulación por vicio del consentimiento, por error y por dolo omisivo, acciones resolutorias por incumplimiento (con aplicación profusa de la doctrina aliud pro alio), acciones edilicias o de saneamiento (redhibitorias y quanti minoris), y también acciones rescisorias y de nulidad ( ex art. 6.3 CC) en relación con la obligación legal de informar sobre la situación de las condiciones edificatorias y situación urbanística de la finca del art. 62 de la Ley del Suelo de 1976, y en relación también con el principio del ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC)…… 2.3. De esta jurisprudencia interesa ahora retener dos extremos: (i) la admisión de la posibilidad de declarar la anulación del contrato por la existencia de dolo por callar o no advertir a la otra parte sobre la real situación urbanística de la finca (STS 1 de octubre de 1986), y (ii) la posibilidad incluso de presumir (con carácter de presunción iuris tantum) la existencia del error o el dolo «cuando no se cumplan las prevenciones del artículo 62 TRLRS» ( sentencia de 28 de febrero de 1990, que cita dos anteriores). Lo que supone dotar a la infracción de este deber de informar de una virtualidad que va más allá del efecto resolutorio que expresamente le atribuye la norma…2.8. Resta, por tanto, tan solo examinar la consistencia, como elemento constitutivo de la conducta dolosa de los vendedores, de la omisión de toda referencia o información previa o simultánea a la celebración del acuerdo transaccional sobre la existencia del procedimiento 4373/2005, y del recurso de casación (nº 4337/2009) que en relación con él había promovido también D.ª M. En este extremo no puede obviarse la apreciación de que, en el contexto de ese acuerdo transaccional de 2010, que precisamente pretendía subvenir a la situación causada por el incumplimiento del deber de informar sobre la situación urbanística de la finca en que los vendedores incurrieron con ocasión de la compraventa, la ocultación de este procedimiento mediante silenciar toda mención o referencia a su existencia constituye un evidente acto contrario al deber de lealtad contractual y opuesto por ello a las exigencias de la buena fe……2.10. Estas alegaciones carecen de fundamento por varias razones. En primer lugar, lo que resulta no ya creíble, sino plenamente acreditado es que los demandados no sólo no informaron sobre el recurso de casación nº 4337/2009 con ocasión de la negociación y celebración del acuerdo transaccional, sino que directamente, bajo su responsabilidad, lo negaron de forma expresa, según resulta del párrafo de la escritura antes transcrito. En segundo lugar, además de esa negativa expresa, tal manifestación resultaba, en principio, congruente con el hecho de que en el Registro de la Propiedad no se hubiese tomado anotación preventiva de la incoación de ningún procedimiento contencioso-administrativo (arts. 307 TRLS-1998 y 67 RD 1093/1997, de 4 de julio) – anotación que no consta en este caso -.(F.D. VIGESIMOQUINTO).

Estimación del recurso por incumplimiento grave de obligaciones contractuales

2.- Al desarrollar la fundamentación del motivo el recurrente, resumidamente, alega que la infracción se habría producido al no declarar la sentencia impugnada la resolución del contrato de compraventa de 2006 y del acuerdo transaccional de 2010, a pesar de que los hermanos Guillermo habían incumplido de forma grave con sus obligaciones contractuales, tratándose de obligaciones esenciales. Alega que (i) el incumplimiento se produjo al mentir en el acuerdo transaccional de 2010 sobre los procedimientos en tramitación, y al no desistir tampoco de los procedimientos instados por la codemandada D.ª M.; (ii) ese incumplimiento fue grave y esencial, además de doloso; (iii) el incumplimiento contractual impidió a Abanca desarrollar en los terrenos adquiridos los usos urbanísticos comprometidos en el contrato de compraventa; (iv) el informe del Ayuntamiento de Santiago de Compostela de 28 de mayo de 2012 corrobora que la modificación puntual del planeamiento urbanístico acordada en la transacción de 2010 se frustró por los procedimientos judiciales instados por D.ª M., procedimientos a cuya retirada se obligó y de cuya obligación se hicieron responsables el resto de los hermanos; (v) el hecho de haber continuado con dichos procedimientos judiciales, incluso tras la firma del acuerdo transaccional, frustró por completo la normal y esperada ejecución de la compraventa de 2006 al impedir la aprobación de la citada modificación del planeamiento. (F.D.VIGESIMOCTAVO)

resulta incuestionable que la paralización de la tramitación de la modificación del PGOU que solicitó Abanca, de conformidad con lo pactado en el acuerdo transaccional de 2010, fue una decisión de la Administración urbanística competente motivada principalmente por el procedimiento contencioso-administrativo nº 4373/2005, promovido por D.ª M., en el que recayó el auto del TSJG de 23 de mayo de 2013, contra el que la citada codemandada interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por nuevo auto de 18 de julio de 2013, contra el que, a su vez, la misma señora interpuso recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que también fue desestimado por sentencia de 11 de diciembre de 2014. El propio Ayuntamiento afirma expresamente, en el último informe citado, que el proceso de elaboración y tramitación de la modificación del plan fue paralizado principalmente por los efectos de la sentencia del Tribunal Supremo que imponía la categorización del suelo afectado como suelo urbano consolidado. 3.4. El incumplimiento de lo pactado en el acuerdo transaccional no consistió solo en no desistir del reiterado recurso de casación ante el Tribunal Supremo, sino en los sucesivos incidentes y recursos que promovió quien se había obligado a colaborar en el buen fin del procedimiento de modificación del planeamiento. 3.5. Los efectos de ese incumplimiento fueron los de dilatar durante años (hasta los autos de inejecución de 2013 y 2016) la determinación firme de los usos y aprovechamientos urbanísticas que correspondían a la finca litigiosa, haciéndola inhábil para la finalidad de promoción inmobiliaria prevista a que respondía su adquisición. Además, dada la descrita situación urbanística de la finca, la sección de Urbanismo del Concello elevó al Pleno de la corporación municipal el 22 de mayo de 2017 una propuesta de suspensión cautelar de licencias en el ámbito del PERI-12, con las consecuencias que de tal suspensión se desprenden, puesto que la patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y, además de estar condicionada al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, exige, como requisito previo al acto de edificación, la obtención de la correspondiente licencia («acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa» – art. 11.2 y 3 TRLS-2015 -).4.- Por todo ello, en aplicación de la jurisprudencia reseñada, al apreciar un incumplimiento resolutorio por haber provocado la frustración del fin de los contratos, debemos estimar el motivo y casar la sentencia de la Audiencia.”

Consecuencias de la estimación

En la medida en que la transmisión forzosa de la finca a la Sareb impide que la restitución de la prestación a cargo de Abanca se haga in natura, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial reflejada en la sentencia de esta sala 778/2013, de 28 de abril de 2014, que al interpretar el citado art. 1307 CC, sentó como criterios: (i) la equiparación de la enajenación de la cosa a su pérdida: «la enajenación del bien […] puede considerarse equivalente a la pérdida de la cosa que expresamente contempla dicho precepto, ante la inexistencia de respuesta normativa específica respecto de esta cuestión«;

5.5. En consecuencia, conforme a los arts. 1303 y 1307 CC, aplicables a la resolución de los contratos (sentencias 1189/2008, de 4 de diciembre, y 706/2012, de 20 de noviembre), Abanca deberá abonar a los demandados la suma de las siguientes cantidades (i) el importe del precio por el que fue vendida la finca a la Sareb; (ii) sus intereses legales desde la fecha de la dicha venta; y (iii) los frutos de la finca, por razón de las rentas arrendaticias cobradas, o cualquier otro concepto en que se hubieren obtenido, con sus intereses legales. Por su parte, los demandados deberán devolver la suma de las siguientes cantidades: (i) precio efectivamente cobrado por la venta de la finca litigiosa; y (ii) los intereses legales devengados por esos importes desde que fueron cobrados. 5.6. Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente (sentencia 561/2017, de 16 de octubre, entre otras muchas), y se liquidarán en ejecución de sentencia. (F.D. DECIMONOVENO).

Dada la dificultad de extractar esta importante sentencia (y no solo para los ciudadanos de Santiago de Compostela) por su extensión (53 folios electrónicos) y la gran variedad de temas que trata con la precisión y profundidad que es característica del magistrado ponente no voy a alargar este comentario.

Desde el punto de vista registral tiene especial interés la incidencia que puede tener la falta de constancia en el Registro de la Propiedad de los procedimientos administrativos o judiciales afectantes a la calificación urbanística de las fincas, así como de las cargas y obligaciones de dicha naturaleza que pesan sobre ellas.

Civilmente la sentencia explica los criterios jurisprudenciales sobre la prueba y consecuencias del dolo contractual y de la aplicación, tanto en caso de nulidad como en caso de resolución, de los artículos 1307 y 1314 del Código Civil en el apartado de éste que dice “También se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de estos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella”.

27 de septiembre de 2022

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 33

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- EFECTOS PATRIMONIALES DE LA SEPARACIÓN CONSENSUADA

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 287/2022, de 5 de abril (ECLI:ES:TS:2022:1381) confirma que, aunque la sociedad de gananciales se disuelve cuando se dicta la sentencia de divorcio, en ocasiones no pueden inventariarse como gananciales bienes adquiridos separadamente por los cónyuges antes de la firmeza de esa sentencia.

Se trata de un procedimiento de formación de inventario previo a la liquidación de la sociedad de gananciales en el que la Audiencia Provincial modificó parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de excluir bienes adquiridos por el esposo antes de dictarse la sentencia de divorcio, pero después de separarse de su mujer.

Las circunstancias del caso son las de una separación consentida por ambas partes en 2013; una sentencia de divorcio que alcanza firmeza en 2019 y el carácter ganancial o privativo de los bienes adquiridos por el esposo entre ambos momentos.

La sentencia distingue en el F.D. Quinto a estos efectos entre la fecha de disolución de la sociedad conyugal y la fecha que se tiene en cuenta para formar el inventario de bienes gananciales.

Disolución con la firmeza de la sentencia de divorcio

La sentencia 136/2020, de 2 de marzo, sintetizando la doctrina de la Sala, recuerda que la cuestión referida al momento en el que se produce la disolución de la sociedad de gananciales está expresamente regulada en los arts. 95 (redactado por la Ley 15/2015, de 2 de julio), 1392 y 1393 CC. En particular, conforme a esta regulación, en caso de divorcio judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal”.

Exclusión de bienes adquiridos antes de la sentencia

En las sentencias 297/2019, de 28 de mayo, y 501/2019, de 27 de septiembre, citadas a su vez por la sentencia 136/2020, de 2 de marzo, también dijimos: «la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro»

“…es posible rechazar las pretensiones de un cónyuge dirigidas a reclamar derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando, en atención a las circunstancias del caso, se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario al principio de buena fe proclamado en el art. 7 CC ( sentencias 226/2015, de 6 de mayo, y las anteriores que en ellas se citan; 297/2019, de 28 de mayo; 501/2019, de 27 de septiembre; y 136/2020, de 2 de marzo)”.

Por eso, dice el F.D. Sexto:

La sentencia no declara la retroacción de la disolución de la sociedad de gananciales por el mero hecho de que el esposo se marchara del domicilio familiar. De manera previa a pronunciarse sobre las concretas pretensiones de las partes referidas a la inclusión en el activo y en el pasivo del inventario de diversas partidas, y para rechazar la pretensión de la esposa referida a determinados bienes, la sentencia advierte que en atención a las concretas circunstancias concurrentes constan «actos propios, libres, palmarios y efectivos» de ambos cónyuges que muestran una «voluntad separativa personal y patrimonial» a partir de noviembre de 2013, fecha que coincide con la salida del esposo del domicilio común. Luego aplica este criterio a distintas partidas que se discuten.

La sentencia recurrida llega a esta conclusión a partir de una serie de datos, meramente fácticos algunos, expresivos de una voluntad de separación personal, pero con un componente jurídico indudable en otros casos, reveladores de una desvinculación patrimonial libremente consentida.

Partiendo de las circunstancias de este supuesto, la conclusión de la sentencia recurrida no es contraria a la doctrina de la Sala, puesto que la voluntad de separación personal y económica que resulta del comportamiento de ambos cónyuges permite apreciar que nos encontramos ante una previa y significativa separación fáctica con desvinculación personal y patrimonial que hace de difícil justificación con arreglo a criterios éticos y de buena fe la reclamación por parte de la esposa de derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido”.

Esta doctrina, que por reiterada tiene valor de jurisprudencia, supone que la regla general conforme a la que si el matrimonio casado en régimen de gananciales se disuelve judicialmente se parte de la fecha de la firmeza de la sentencia para formar el inventario que fija el activo y el pasivo ganancial tiene la importante excepción de constar una voluntad anterior de separarse tanto personal como patrimonialmente siempre que esa voluntad sea común a los esposos y no el “ahí te quedas” unilateral con el que tantas relaciones acaban informalmente.

Evidentemente se trata de algo que hay que probar que sucedió sin que valgan indicios más o menos verosímiles de la voluntad común de separarse.

En ocasiones se presentan en el Registro solicitudes de rectificación del carácter de bienes inscritos como presuntivamente gananciales de conformidad con el estado civil del adquirente al tiempo de la compra. Se nos pretende justificar que en realidad debían constar como privativos por mediar separación no documentada adecuadamente, lo que tiene mala solución sin intervención del Juez.

Peor es cuando lo que pasó es que el comprador dijo en la notaría estar casado con su pareja actual, olvidándose de un matrimonio que, tal vez, no se podía disolver por no existir el divorcio. Las dificultades para regularizar la situación registral en estos casos de coexistencia de una familia legal con otra real son muy notables.

Al hilo de esta sentencia cabe plantearse las alternativas viables para evitar que una adquisición posterior a la separación de hecho se inscriba como presuntivamente ganancial, de ser éste el régimen económico matrimonial.

La Resolución DGSJFP de 23 de febrero de 2022 rechazó la inscripción como privativa de una compra en esa situación (matrimonio separado en trámites de divorcio) pero la razón fundamental es que la prueba de la situación de separación resultaba de un documento hecho en el extranjero que no revestía los caracteres exigibles en España a unas capitulaciones matrimoniales. Naturalmente de existir capitulaciones pactando el régimen de separación de bienes, una vez inscritas en el Registro Civil se soluciona el problema, aunque el matrimonio tarde en divorciarse.

Caso contrario, habrá que acudir a la reciente doctrina de la misma Dirección General que, contra al criterio del Registrador que cita jurisprudencia reciente y pertinente, se admite la inscripción como privativa de ambos esposos de una finca adquirida constante la sociedad de gananciales por solicitarlo ambos mediante la siguiente fórmula: “Los cónyuges Don F. M. P. R. y Doña M. M. M. R. acuerdan que la mitad indivisa de las fincas objeto de la presente, tenga carácter privativo de Don F. M. P. R. y solicitan que se inscriba a nombre del citado adquirente por haber sido adquirido con tal carácter por acuerdo entre los cónyuges y no por confesión, teniendo este pacto causa onerosa, por ser los fondos empleados para el pago de la mitad del valor de adquisición privativos del mencionado adquirente, y no procederá el reembolso previsto en el art. 1358 del Código civil”. A continuación, emplean la misma fórmula respecto de la otra mitad indivisa, pero a favor de la esposa. (Resolución de 9 de septiembre de 2021)

Dicha doctrina, mientras los tribunales no la desautoricen, tal vez a instancia de un acreedor o de un cónyuge arrepentido (como el de la sentencia) puede servir en caso de separación de hecho para evitar la inscripción de la finca con carácter presuntivamente ganancial, expresándose como causa precisamente la de “tratarse de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro” , como dice que sucedió la sentencia.

28 de abril de 2022

 

2.- JURISPRUDENCIA EUROPEA SOBRE GARANTÍAS DEL ADMINISTRADOR SOCIAL ASALARIADO EN CASO DE CONCURSO

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Séptima) de 5 de mayo de 2022, asunto C-101/21, declara que no es compatible con la legislación comunitaria una jurisprudencia nacional, en este caso de la Republica Checa, conforme a la que, en caso de concurso, se priva del reconocimiento de los derechos salariales garantizados por la Directiva 2008/94 a quien, aun siendo trabajador asalariado sea , al mismo tiempo, presidente del consejo de administración de la sociedad empleadora.

Aunque se transcribe entre las disposiciones nacionales controvertidas el artículo 2, apartado 3, de la Ley n.º 118/2000 de la República Checa, que excluye de protección al trabajador asalariado que, en el período correspondiente, era trabajador asalariado de un empresario insolvente y que, en ese mismo período, era su órgano estatutario o miembro de su órgano estatutario y poseía una participación correspondiente al menos a la mitad del capital de dicho empresario , lo cierto es que en el caso no se hace referencia alguna a que el demandante tuviera participación en el capital social. Es decir que el problema es, más bien, que la jurisprudencia checa prescinde de dicho requisito adicional.

Se plantea la cuestión por el Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo que tiene que resolver un litigio entre litigio entre el demandante en el litigio principal, HJ, y el Ministerstvo práce a sociálních věcí (Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, República Checa) en relación con una “solicitud de pago de remuneraciones no abonadas por una sociedad en estado de insolvencia”.

Un arquitecto, que era Presidente del Consejo de Administración de una sociedad, cargo no remunerado, era también trabajador asalariado con contrato de trabajo vigente cuando la sociedad es declarada insolvente. Pide a la Oficina de Empleo el pago de los salarios devengados durante un periodo determinado, pero le son denegados por aplicación del artículo transcrito al principio.

Denegada la reclamación tanto en vía administrativa como judicial, llega al Tribunal Supremo que plantea la cuestión prejudicial al TJ en los siguientes términos:

25 Dicho órgano jurisdiccional [TS] señala que, según la jurisprudencia nacional relativa a la acumulación de funciones, que es objeto de debate entre los tribunales checos, en particular entre el Nejvyšší soud (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, República Checa) y el Ústavní soud (Tribunal Constitucional, República Checa), un contrato de trabajo celebrado entre una sociedad mercantil y una persona, en el que se prevé que esta acumule las funciones de miembro del órgano estatutario de la sociedad y de director de la misma, es válido a la luz del Código de Trabajo. No obstante, una persona que se encuentre en tal situación no puede ser calificada de trabajador asalariado, en el sentido de la Ley n.º 118/2000. En efecto, aunque exista un contrato de trabajo, un miembro del órgano estatutario que dirige la actividad de la sociedad mercantil no puede ejercer sus funciones en el marco de una relación de subordinación, de modo que no existe relación laboral entre ese miembro y la mencionada sociedad.

El TJ declara no ser conforme al derecho comunitario dicha jurisprudencia nacional:

34. “el artículo 2, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2008/94 debe interpretarse a la luz de la finalidad social de esa Directiva, que consiste en garantizar a todos los trabajadores asalariados un mínimo de protección en la Unión Europea en caso de insolvencia del empresario mediante el pago de los créditos impagados que resulten de contratos o de relaciones laborales y que se refieran a la remuneración correspondiente a un período determinado. Por consiguiente, los Estados miembros no pueden definir libremente el término «trabajador asalariado» de manera que se ponga en peligro la finalidad social de dicha Directiva (véase, por analogía, la sentencia de 5 de noviembre de 2014, Tümer, C‑311/13, EU:C:2014:2337, apartado 42)”.

“37. Por consiguiente, el artículo 2, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2008/94 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional como la controvertida en el litigio principal, según la cual una persona que ejerce, en virtud de un contrato de trabajo, de forma acumulativa las funciones de director y de miembro del órgano estatutario de una sociedad mercantil no puede ser calificada de trabajador asalariado, en el sentido de dicha Directiva”.

“38. En el caso de autos, de la resolución de remisión se desprende que el demandante en el litigio principal ejercía de forma acumulativa las funciones de director y de presidente del consejo de administración de AA en virtud de un contrato de trabajo celebrado con dicha sociedad y que percibía, por ello, una remuneración. Dado que, según el órgano jurisdiccional remitente, tal contrato de trabajo es válido a la luz del Código de Trabajo, no cabe excluir que el demandante en el litigio principal pueda ser considerado trabajador asalariado, en el sentido del artículo 2, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2008/94, extremo que, no obstante, corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente”.

Se planteó también al TJ si pudiera ampararse la exclusión del administrador/empleado de los beneficios de la Directiva en su art. 12, letra a) que permite a los Estados miembros adoptar las medidas necesarias para evitar abusos, en la medida en que se trata de evitar que se beneficien quienes pueden ser en parte responsables de la insolvencia.

Se rechaza también está posibilidad en el caso porque:

“47. En el caso de autos, si bien la jurisprudencia nacional controvertida en el litigio principal podría justificarse, en su caso, por el hecho de que una persona que acumula las funciones de director y de miembro del consejo de administración de una sociedad mercantil puede ejercer una influencia considerable en las actividades de dicha sociedad, no es menos cierto que esa jurisprudencia no contiene ninguna referencia al primer requisito previsto en el artículo 12, letra c), de la Directiva 2008/94, a saber, que los trabajadores asalariados, por sí mismos o junto con sus parientes próximos, sean propietarios de una parte esencial de la sociedad”.

“48 De ello se deduce que el artículo 12, letras a) y c), de la Directiva 2008/94 se opone a una jurisprudencia nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece una presunción irrefutable según la cual una persona que ejerce, incluso en virtud de un contrato de trabajo válido con arreglo al Derecho nacional, de forma acumulativa las funciones de director y de miembro del órgano estatutario de una sociedad mercantil no puede ser calificada de trabajador asalariado, en el sentido de dicha Directiva, y, por tanto, no puede disfrutar de las garantías previstas por esa Directiva”.

Se deduce de esta sentencia que las garantías reconocidas a los trabajadores en caso de concurso del empleador, que se traducen en el derecho a cobrar de las instituciones estatales una parte del salario impagado, no pueden ser limitados ni desconocidos por la ley nacional o la jurisprudencia (en realidad, como dije al principio, en el caso de la sentencia el problema está más bien en la jurisprudencia de los tribunales checos) que la aplica más allá de las previsiones de la propia Directiva, siendo de interpretación estricta los supuestos que privan al trabajador de dicha protección.

En nuestro país, el personal de alta dirección, sea o no miembro del órgano de administración, se rige, a efectos laborales por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, como relación laboral de carácter especial y por la Disposición adicional quinta del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que dice: Las retribuciones del personal de alta dirección gozarán de las garantías del salario establecidas en los artículos 27.2, 29, 32 y 33. Este último artículo es el que contiene la regulación básica del Fondo de Garantía Salarial y en él se menciona expresamente, número 3, el abono de créditos laborales en caso de procedimientos concursales.

Lo que sucede es que, según el art. 136 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, los administradores y consejeros de una sociedad mercantil si tienen el control efectivo de la sociedad tienen que afiliarse como trabajadores autónomos. Si no lo tienen, y es el caso que nos interesa deben afiliarse como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, pero quedan excluidos de la protección por desempleo y FOGASA.

Dice el número 2 c) de dicho artículo 136:

“2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior:

c) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

Estos consejeros y administradores quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial”.

Seguramente la cuestión estará resuelta por la jurisprudencia social. Desde luego, a la luz de la Directiva un consejero o administrador que preste servicios retribuidos a la sociedad mediante un contrato laboral sin tener el control de la misma (el art. 12 de la Directiva solo permite excluir por este motivo los casos en que los trabajadores asalariados, por sí mismos o junto con sus parientes próximos, sean propietarios de una parte esencial de la empresa o establecimiento del empresario y ejerzan una influencia considerable en sus actividades) no puede ser privado, en caso de concurso, de los beneficios derivados de la Directiva 2008/94/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario.

3 de junio de 2022

 

3.- DESHEREDACIÓN POR MALTRATO PSICOLÓGICO

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. 419/2022, de 24 de mayo (ROJ: STS 2068/2022; ECLI:ES:TS:2022:2068) confirma las sentencias de instancia y apelación y declara que la concurrencia de la causa de desheredación invocada en el testamento no se había justificado.

Se trata de uno de esos casos en que la ruptura de un matrimonio aleja a las hijas de uno de los padres y de toda su familia de esa rama.

Según el F.D. PRIMERO de la sentencia; “La testadora desheredó a sus dos nietas, hijas de un hijo premuerto “ por haberla maltratado de obra según lo establecido en la causa 2.ª del art. 853 CC». Añadió que, para el caso de que no se hiciera efectiva la desheredación de sus nietas, les legaba lo que por legítima estricta les corresponda, facultando expresamente a la heredera para su pago en metálico”.

Pero, dice el F.D. TERCERO que “en la instancia no ha quedado acreditado el maltrato de obra invocado por la testadora ni tampoco un menoscabo psicológico derivado del comportamiento de las nietas. Sí ha quedado acreditada la falta de relación familiar y afecto que, como bien dice la Audiencia, se produce tras una historia previa de desencuentros que determinaron una situación de falta absoluta de relación de las actoras con su padre y con la familia de este. En esa historia es destacable que fuera la misma abuela quien, en 2004, tras la separación de los padres de las actoras, desahuciara judicialmente a la madre y las nietas de la vivienda situada en el camping familiar y que habían venido ocupando desde su nacimiento, lo que no ha sido negado por la recurrente”.

Por lo que no concurren las circunstancias que la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo ha considerado causa legítima de desheredación:

F.D. TERCERO.-“ En el diseño legal actualmente vigente la legítima es configurada como un derecho del que solo puede privarse al legitimario de manera excepcional cuando concurra causa de desheredación. El testador debe expresar alguna de las causas que de manera tasada ha fijado el legislador en los arts. 852 y ss. CC y al legitimario le basta negar su veracidad para que se desplace la carga de la prueba al heredero ( art. 851 CC).

La jurisprudencia de la sala, en los últimos años, ha llevado a cabo una interpretación flexible del art. 853.2.ª CC, que establece como justa causa para desheredar a hijos y descendientes haber «maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra» al padre o ascendiente.

Atendiendo a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada la norma, y tratando de dar respuesta a las situaciones de menosprecio y abandono a las que pueden verse expuestas las personas vulnerables de edad avanzada, la sala ha declarado que «el maltrato psicológico se configura como una injustificada actuación del heredero que determina un menoscabo o lesión de la salud mental del testador o testadora, de forma que debe considerarse comprendida en la expresión que encierra el maltrato de obra en el art. 853.2.ª CC«. Así, lo ha reiterado la sentencia 267/2019, de 13 de mayo…. con cita de las sentencias 258/2014, de 3 de junio, y 59/2015, de 30 de enero…”

“ De esta forma, el maltrato psicológico reiterado ha quedado comprendido dentro de la causa de desheredación de maltrato de obra del art. 853.2.ª CC, al entender que es un comportamiento que puede lesionar la salud mental de la víctima. En la sentencia 401/2018, de 27 de junio, afirmamos además que una falta de relación continuada e imputable al desheredado podría ser valorada como causante de unos daños psicológicos y, en consecuencia, podría configurarse como una causa de privación de la legítima”.

Lo que no puede hacer el Tribunal es crear una nueva causa de desheredación: “la aplicación del sistema vigente no permite configurar por vía interpretativa una nueva causa autónoma de desheredación basada exclusivamente, sin más requisitos, en la indiferencia y en la falta de relación familiar, puesto que el legislador no la contempla. Lo contrario, en la práctica, equivaldría a dejar en manos del testador la exigibilidad de la legítima, privando de ella a los legitimarios con los que hubiera perdido la relación con independencia del origen y los motivos de esa situación y de la influencia que la misma hubiera provocado en la salud física o psicológica del causante”.

Según el INE –datos de 2020- en España hay cerca de cinco millones de personas que viven solas. Muchas de ellas tienen hijos o nietos con los que, por muchas razones, no conviven. La sentencia que comento, que por ser reiterada, es doctrina legal, viene a decirnos, por una parte que la falta de atención de los legitimarios al causante, no haberse preocupado por él ni haber atendido sus necesidades no es, por sí sola, causa de desheredación pero, y esto es lo que constituye novedad, si la falta de relación es imputable al desheredado y no al causante y se puede acreditar que ha provocado un deterioro en la salud del testador, se puede considerar justificado el apartamiento.

El mantenimiento en el Código Civil de la legítima sucesoria, prácticamente en los términos de 1889, creo que no se acomoda a una sociedad, una familia y una economía tan distintas de las de entonces. Tal vez sería mejor, en vez de ampliar por vía jurisprudencial el entendimiento de las causas de desheredación, estudiar una modificación sustancial de la propia institución. Es un camino que las leyes de las Comunidades Autónomas con competencia en la materia, siguiendo sus propias tradiciones, han ido recorriendo, de hecho en la sentencia se hace referencia a que en el derecho catalán, después de la aprobación del Libro cuarto CC de Cataluña por la Ley 10/2008, se ha incluido como causa de desheredación, dentro del maltrato psicológico, lo que puede calificase como ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario por causa exclusivamente imputable a este último.

8 de junio de 2022

P.D. Esta noche nos despedimos de SERRAT en Murcia. ¡¡¡Cuantos recuerdos!!!

 

4.- JURISPRUDENCIA SOBRE CALIFICACIÓN REGISTRAL (INFORME DEL REGISTRADOR)

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. 561/2022, de 12 de Julio (Roj: STS 2906/2022 – ECLI:ES:TS:2022:2906) , revocando las de instancia que habían confirmado el criterio de la DGRN (Res. 16 de diciembre de 2016), considera que el administrador único que renuncia al cargo está obligado no solo a convocar junta para nombrar a quien le sustituya sino también a requerir, a instancia de socio, la intervención de notario para que levante acta de dicha junta.

La adecuada comprensión de los hechos requiere integrar el contenido de la sentencia con el de la previa resolución del Centro Directivo.

Anticipo que, según del F.D. PRIMERO.1 de la sentencia, estamos hablando de una sociedad limitada que tiene solo dos socios: el que, además, era administrador único, que tiene el 25 por ciento del capital y otro que tiene el 75 por ciento restante, lo que hace bastante incomprensible todo el desarrollo de los acontecimientos, aunque no resta un ápice de interés al caso.

El 5 de julio de 2016 el administrador único y socio minoritario de la sociedad otorga escritura pública de renuncia del cargo, convocando junta general para nombrar sustituto a celebrar el 21 de junio de 2016.

En el Registro Mercantil tuvo entrada el 22 de julio de 2016 un documento del que resultaba que el otro socio, es decir el mayoritario, de dicha SL solicitó del renunciante que requiriera la intervención de notario para levantar acta de la junta general. Dicho documento quedó a disposición del interesado, archivado en un legajo especial, con nota denegando su acceso al Libro Diario por no contener acto inscribible, decisión no recurrida.

El 25 de julio de 2016 se presentó en el RM la escritura pública de renuncia de 5 de julio. El registrador suspendió la inscripción, teniendo en cuenta ese documento archivado, porque el renunciante no había atendido la solicitud de requerir intervención notarial, lo que hacía ineficaces los acuerdos adoptados.

Recurrida ante la DGRN, la calificación fue revocada al no haberse seguido el procedimiento previsto en el art. 104 del RRM (en realidad, tratándose de SL procedía la cita del art. 194 del mismo reglamento) y porque “es también doctrina reiterada que no puede el registrador en su calificación tomar en consideración informaciones extrarregistrales, sea por conocimiento directo –salvo, en el ámbito mercantil, lo dispuesto en el artículo 407.2 del Reglamento del Registro Mercantil– o por documentos obrantes en el Registro con asiento de presentación caducado, o aportados con fin distinto al de su inscripción, supuestos a los que es asimilable el ahora contemplado” (F.D. 2 de la Res. 16 de diciembre de 2016).

A partir de este momento, de acuerdo con la narración de hechos que contiene la sentencia, resulta que, por una parte, en mayo de 2017 se celebró la junta general que cesó al administrador único y nombro sustituto; por otra parte, el socio mayoritario presenta, también en 2017, una demanda de juicio ordinario contra la DGRN para que se declare que no debió inscribirse la renuncia por los motivos expuestos en la nota registral de calificación desfavorable.

En este juicio ordinario se persona, pese a no haber sido demandado, el administrador único y socio minoritario en calidad de interviniente voluntario. El juzgado de lo mercantil resuelve en noviembre de 2017 desestimando la demanda por falta de legitimación activa del socio mayoritario para impugnar la resolución de la DGRN, además, entrando en el fondo, considera que no estaba obligado el administrador renunciante a atender el requerimiento del socio. La A.P. revoca la del juzgado en cuanto entiende legitimado al socio para demandar la revocación de la resolución, pero entiende acertada su doctrina tanto desde el punto de vista de no proceder en este caso la toma en consideración de la documentación que el socio llevó al RM, como respecto de que la junta estaba bien convocada, cesando con dicha convocatoria la responsabilidad del administrador dimisionario. Tras alguna rectificación, la sentencia de la audiencia impone al socio mayoritario las costas en ambas instancias, incluyendo como beneficiario al interviniente voluntario.

La sentencia del Tribunal Supremo sienta la siguiente doctrina, por orden de formulación:

Salvo supuestos excepcionales, que no concurren en este caso, no procede imponer al demandante las costas del interviniente voluntario.

Dice el F.D. QUINTO que:

“…debemos analizar qué criterio de imposición de costas se aplica a un supuesto como el presente, de intervención voluntaria de un tercero que invoca tener interés en la desestimación de la demanda de impugnación, pero que por carecer de legitimación pasiva no fue demandado.

Al aproximarnos a la cuestión, no podemos perder de vista que el criterio que justifica la condena en costases la indemnidad de quien ha necesitado acudir al tribunal para restaurar su derecho, en caso de que sean estimadas todas sus pretensiones, o de quien ha sido llamado al proceso como demandado y ha tenido que oponerse para lograr su absolución.

Con carácter general, en un supuesto como este, en que la demanda debía ir dirigida contra la DGRN y la intervención del tercero ha sido voluntaria y justificada por un interés reflejo en la resolución del proceso de impugnación de la resolución de la DGRN, salvo que a la postre se advierta decisiva esta intervención para la desestimación de la demanda, esta desestimación de la demanda no conlleva la condena del demandante al pago de las costas del interviniente, aunque lo haya hecho para oponerse a la demanda, coadyuvando con la DGRN.

Excepcionalmente, podría entenderse decisiva la intervención del tercero para la desestimación de la demanda, por ejemplo, en caso de connivencia entre demandante y demandado. En estos casos excepcionales, podría estar justificado imponer al demandante las costas del interviniente”.

El administrador dimisionario debería haber requerido el levantamiento de acta notarial.

F.D. SEXTO.

3. “… la ley legitima al socio para solicitar la presencia del notario en la junta convocada, para que levante acta, pero no está legitimado para requerir el directamente la presencia del notario. Es una función que corresponde al administrador, que bajo la jurisprudencia citada «está obligado a convocar la junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación». Entre estas necesidades se encontraría dar cumplimiento a la solicitud y requerir al notario para que se persone en la junta

“Si tenemos en cuenta que la ausencia de notario, cuando hubiera sido solicitada válidamente su presencia, vicia de ineficacia todos los acuerdos que pudieran adoptarse en la junta, es lógico que en un supuesto como el presente, el administrador estuviera obligado no sólo a convocar la junta general de socios para el nombramiento del nuevo administrador, sino también a cumplir con las exigencias cuyo incumplimiento impediría la validez de todos los acuerdos, y entre ellos aquel que justificaba el deber de convocar, el nombramiento de nuevo administrador. Por lo que resultaba justificado que el registrador supeditara la inscripción de la escritura de renuncia no sólo a la convocatoria de la junta para el nombramiento de nuevo administrador, sino a que lo hubiera hecho cumpliendo con aquellas exigencias legales cuyo incumplimiento viciara de ineficacia los acuerdos que pudieran adoptarse en la junta.”

El registrador debía tener en cuenta, en este caso, los documentos archivados, aunque no hubieran llegado a presentarse.

4. “Era algo no controvertido que el administrador renunciante recibió del otro socio, legitimado legalmente para hacerlo, la solicitud de que requiriera la presencia de un notario en la junta que acababa de convocar para el nombramiento de nuevo administrador, como tampoco lo era que el administrador desatendió esta petición.

Aunque sea excepcional, el registrador, al realizar la calificación, puede tener en cuenta circunstancias o hechos ciertos, de los que tenga constancia registral, aunque no consten en virtud de documentos presentados en el Libro Diario por no ser títulos susceptibles de inscripción u otra operación registral o que hayan sido presentados después del documento objeto de calificación, de cuya autenticidad no quepa duda y que estén relacionados con el documento cuya inscripción se solicita, a fin de evitar la práctica de asientos ineficaces yen aplicación del principio de legalidad ( arts. 18 y 20 Ccom).

En este caso, no ha sido negada la autenticidad del escrito presentado al Registro Mercantil el 22 de julio de 2016 por Progedsa, del que quedó constancia en el Libro de Entrada del Registro, ni tampoco ha sido controvertida la realidad del hecho al que se refería ese escrito (que el Sr. Silvio no había requerido a un notario para su presencia en la junta, como le había sido solicitado por un socio legitimado). Y en su recurso ante la DGRN contra la calificación registral de 2 de agosto de 2016, el Sr. Silvio tampoco negó ese hecho, circunstancia que tuvo en cuenta el registrador mercantil que emitió la calificación recurrida en su informe en defensa de la calificación al motivar las razones de su decisión de mantenerla ( art. 327 LH).

Razón por la cual, la calificación negativa realizada por el registrador era correcta, en cuanto que tuvo en cuenta unos hechos que estaban vinculados con la escritura objeto de calificación y que ponían en evidencia el incumplimiento por parte del administrador renunciante del deber de convocar la junta de tal manera que pudiera realizarse válidamente”.

Por tanto, procede estimar la impugnación.

5. “En consecuencia, procede estimar el recurso de casación en el sentido de estimar el recurso de apelación de Prodegsa y su demanda de impugnación de la resolución de la DGRN”.

Desde el punto de vista mercantil esta sentencia adquiere el valor de precisar las obligaciones del administrador de una sociedad que tiene que cesar o quiere cesar sin que haya otros que puedan ocuparse de cumplir su cometido, incluyendo entre dichas obligaciones la de atender, en el interregno, es decir mientras se nombra sustituto, a las necesidades de la gestión y representación de la sociedad.

Desde el punto de vista registral es importante que, frente al criterio restrictivo de la DG, se admite que, en aplicación del principio de legalidad, el registrador tenga en cuenta documentos directamente relacionados con el presentado a calificación, aunque sean distintos de éste y no consten presentados con independencia o aportados en el mismo asiento del documento calificado.

Desde el punto de vista del procedimiento registral la sentencia reviste interés en cuanto admite que el interesado en que se mantenga una calificación registral revocada por la Dirección General la impugne por el cauce del juicio ordinario, no del juicio verbal previsto en el art. 328.1 L.H. ni tampoco del previsto en el último párrafo del mismo artículo. La admisión de esta tercera alternativa no deja de representar una novedad cuya eficacia registral dependerá de que se anote preventivamente la demanda y se obtenga, como medida cautelar, la suspensión de la resolución revocatoria.

También tiene interés, desde el punto de vista del procedimiento registral, la consideración que uno de los párrafos transcritos del F.D. SEXTO atribuye al informe con el que el registrador elevó al Centro Directivo el recurso interpuesto.

En dicho párrafo se considera acreditado un hecho fundamental para la resolución del pleito: que el dimisionario no negó en su escrito de recurso haber desatendido el requerimiento del socio, como puso de relieve y tuvo en cuenta el registrador mercantil que emitió la calificación recurrida en su informe en defensa de la calificación al motivar las razones de su decisión de mantenerla (art. 327 LH).

De este dato nos enteramos al leer la sentencia porque en la resolución de la Dirección General no consta el contenido del informe.

A mi juicio la consideración de que el informe del art. 327 de la Ley Hipotecaria tiene la función de explicar las razones por las que no considera que deba modificar la calificación negativa, pese a los argumentos esgrimidos en el recurso y, por tanto, debe ser tenido en cuenta a efectos de resolver, se aparta claramente de la doctrina de la DG que, pese al art 115 del Reglamento Hipotecario (que creo vigente en este aspecto, en su redacción previa a la STS. de 22 de mayo de 2000), atribuye a dicho informe una función meramente descriptiva de los trámites del procedimiento.

Si el Tribunal Supremo reconoce ese valor al informe del registrador, creo que el Centro Directivo debería acomodar su doctrina a esta declaración jurisprudencial, que, por otro lado, no deja de recoger lo que ha sido tradicional en la materia (de hecho el art. 506 del Reglamento Hipotecario sigue diciendo que el tercer ejercicio de la oposición para ingreso en el Cuerpo consistirá en calificar un documento y en la redacción del informe en defensa de la nota, en el tiempo máximo de seis horas).

3 de agosto de 2022.

 

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 32

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- EL CONCURSO DEL ELCHE C.F.

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 296/2022, de 6 de abril (ECLI:ES:TS:2022:1388), confirma la validez del convenio con el que se ha resuelto, por ahora, el concurso de acreedores del Elche C.F. que había sido impugnado por Hacienda, la Seguridad Social y el Instituto Valenciano de Finanzas, lo que, de prosperar la impugnación, hubiera abocado a la liquidación del añejo club de futbol.

La característica fundamental del convenio aprobado con la mayoría precisa de acreedores era que, respecto de los créditos ordinarios, preveía para su satisfacción una fórmula alternativa: (A) comunicar en el plazo previsto al efecto que optan por convertir sus créditos en acciones de la sociedad anónima deportiva, mediante una ampliación de capital o (B), con carácter subsidiario, cobrar con una quita del 65% y una espera de diez años.

La sentencia aprobatoria fue apelada por los organismos públicos citados pero la Audiencia no consideró que hubiera motivos para revocarla al rechazar que se infrinja el principio de paridad de trato por no ser posible que los acreedores públicos opten por la alternativa (A): el hecho de que legalmente algunos acreedores no puedan elegir una de las modalidades de solución no impide incluirla para quienes no estén sujetos a dichas limitaciones. Consideró también no acreditada la inviabilidad objetiva del convenio, considerando especulativos los argumentos empleados para rechazar el plan de viabilidad aprobado.

Tampoco acepta la Audiencia que se tratara de un convenio sujeto a condición, como había alegado el IVF, pero esto es precisamente lo que constituye el núcleo del recurso de casación, según paso a examinar.

Confirmada, como decía, la sentencia aprobatoria del convenio por la Audiencia Provincial solo el IVF interpuso recurso de casación. Se da la circunstancia de que este Instituto había avalado el préstamo que la Fundación Elche Club de Fútbol había recibido para la suscripción de acciones del Elche CF, S.A.D. Como contragarantía, la Fundación Elche Club de Fútbol pignoró a favor de IVF sus acciones, mediante un contrato de prenda firmado el 17 de febrero de 2011, cuya cláusula 4.3.2 dispone lo siguiente: «(la Fundación) no podrá, sin previo consentimiento por escrito del acreedor pignoraticio, ejercitar los derechos de voto inherentes a las acciones a favor de los acuerdos que resulten en una variación de las características de los activos pignorados, en detrimento de la presente prenda, en una disminución del valor de las acciones o en una disminución del porcentaje actual de participación del pignorante en el capital social de la Sociedad».

El argumento invocado para impugnar el convenio, según el FD.TERCERO.1, el siguiente:

El motivo denuncia la incorrecta interpretación y aplicación del art. 101.1 LC, porque no tiene en cuenta la existencia de una condición a la propuesta alternativa A), de conversión de créditos en acciones. En la medida que el contrato de prenda constituido sobre las acciones de la concursada expresamente prevé que la accionista pignorante, que ostenta el 54,70% del capital social del Elche CF, no podrá ejercitar los derechos de voto inherentes a las acciones sin el consentimiento previo del acreedor pignoraticio, la alternativa A) de conversión de créditos en acciones está sujeta a una condición, y por ello es ineficaz conforme a lo prescrito en el art. 101.1 LC.”

La desestimación se razona así en el mismo fundamento jurídico:

2. “El precepto que se denuncia infringido, el art. 101.1 LC, prescribe que «la propuesta que someta la eficacia del convenio a cualquier clase de condición se tendrá por no presentada«. Este precepto se encuentra ahora, con la misma redacción, en el art. 319 del texto refundido de la Ley Concursal aprobado por el RDLeg 1/2020, de 5 de mayo (en adelante, TRLC)”.

“…. conviene distinguir, como hace la sentencia recurrida, entre hechos futuros e inciertos de los que se haga depender la eficacia de una concreta propuesta de convenio, de los hechos futuros e inciertos que podrían incidir sobre el cumplimiento efectivo del contenido obligacional del convenio aprobado”.

“…la efectividad de una propuesta de conversión de créditos en acciones requería de la ampliación de capital social acordada por la junta de accionistas. Pero esta circunstancia no podía caracterizarse como una condición, pues la consecuencia lógica inmediata sería negar en todo caso la validez de esta clase de proposiciones alternativas (conversión de créditos en acciones o participaciones sociales), lo que entraría en contradicción con la propia ley que expresamente las admite”.

“Al respecto, es muy significativo que la modificación del art. 100.2 LC introducida por el RDL 11/2014, de 5 de septiembre, previera expresamente la forma en que debería darse cumplimiento a esta proposición alternativa, mediante un acuerdo de la junta general, que a su vez depende de la voluntad mayoritaria de los socios……..previsión normativa, que trata de facilitar el cumplimiento de estas proposiciones alternativas de conversión de créditos en acciones o participaciones sociales, ha pasado al art. 323.2 TRLC con una redacción más depurada…”

DECISIÓN

“De este modo el hecho de que un número relevante de acciones estén pignoradas y de acuerdo con el pacto de pignoración sea necesaria la autorización del acreedor pignoraticio para un ejercicio de los derechos políticos como este, es una circunstancia que puede llegar a afectar al cumplimiento, pero no convierte la propuesta de convenio en condicionada, como pretende el recurrente”.

En estos momentos se está discutiendo en el Parlamento el proyecto de ley de reforma de la legislación concursal en cumplimiento de la obligación de trasposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019.

Uno de los aspectos en que esta reforma va a tener importante incidencia es la relativa a la posición de los socios de las sociedades mercantiles sujetas a procesos concursales y, especialmente, preconcursales. De ello se está ocupando la doctrina mercantil, que viene manifestando su preocupación por la insuficiente tutela de sus derechos en el proyecto, destacando en ese sentido los comentarios que ha publicado en distintos medios Luis Fernandez del Pozo (ver, por ejemplo, su última entrada en ALMACEN DEL DERECHO en el enlace adjunto).

Por lo demás me ha llamado la atención los argumentos que utilizó la Audiencia para rechazar que el plan de viabilidad sea inviable económicamente. Viene a decir que en estos casos es muy difícil aventurar los ingresos que tendrá un equipo al depender de la categoría en que milite. Hoy el Elche Club de Futbol ha vuelto a primera división, pero los aficionados saben que es uno de esos equipos que está frecuentemente en el ascensor, unas veces bajando, otras subiendo. Recuerdo el taller de bicicletas que arreglaba todas las de Santa Pola en los años sesenta y setenta, cuando veraneaba allí. Se llamaba Pereta (quiero recordar) y, en vez de calendarios con fotos atrevidas para la época, tenía las paredes decoradas con carteles que iban celebrando cada temporada en que su equipo, el Elche, había subido a primera, lo que se representaba con cohetes espaciales decorados con la bandera blanquiverde y otras figuras similares.

25 de abril de 2022

https://almacendederecho.org/socios-y-planes-de-reestructuracion

 

2.- CONCURSO Y SUCESIÓN DE EMPRESA

La Sentencia TJUE de 28 de abril de 2022 (asunto C‑237/20) resuelve una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos) en un pleito entre la Federatie Nederlandse Vakbeweging y dos sociedades mercantiles: Heiploeg Seafood International BV, y Heitrans International BV sobre la aplicación de la Directiva 2001/23/CE relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.

Se trataba de decidir si es aplicable el artículo 5 de la Directiva 2001/23/CE, que admite la privación del derecho de los trabajadores a mantener el empleo en las condiciones pactadas, cuando se transmiten los activos de una empresa quebrada a otra que continua la actividad en el marco de una práctica nacional holandesa de origen jurisprudencial denominada pre-pack que permite negociar la enajenación total o parcial cerrando un contrato con los futuros adquirentes en que se concretan las condiciones de la operación que se ejecuta una vez declarada la quiebra. La diferencia con otros acuerdos preconcursales estriba en que, aún antes de dicha declaración, el juez nombra un síndico encargado de preparar los términos del acuerdo que tiene obligación de velar por los intereses de todos los acreedores e intereses sociales y que responde como el síndico de la quiebra.

Explica el apartado 24 de la sentencia que: “ De este modo, este procedimiento permite evitar que la empresa de que se trate cese total o parcialmente en su actividad tras la declaración de quiebra, siquiera sea brevemente, y obtener, mediante la transmisión de la empresa o de una parte de esta que se haya mantenido en funcionamiento (going concern), el mejor precio de transmisión para esta última, con el fin de satisfacer los intereses de los acreedores de la mejor manera posible”

El pleito se suscita entre un sindicato holandés, de una parte, y la sociedad quebrada y la cesionaria de sus activos de la otra.

Se había acordado el pre-pack , previo nombramiento de dos síndicos pre designados y un «juez de la quiebra pre designado, que pasaron a ser síndicos y juez de la quiebra nombrados por el Tribunal competente una vez declarada ésta. Se firmaron los contratos de cesión previstos y la nueva sociedad , que mantuvo la denominación del grupo empresarial, (Heiploeg), “ asumió los contratos de trabajo de aproximadamente dos tercios de los empleados del antiguo grupo Heiploeg para que realizaran, en el mismo lugar de trabajo, las funciones que ejercían anteriormente, aunque en condiciones laborales menos favorables. La nueva Heiploeg adquirió los locales del antiguo grupo Heiploeg, que utiliza, y conservó casi la misma clientela que la del antiguo grupo Heiploeg” (ap. 30).

Un sindicato recurrió la sentencia que aprobó las condiciones pactadas pero el recurso fue desestimado al entender el tribunal que se cumplían los tres requisitos de aplicación del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23 y que, por lo tanto, la nueva Heiploeg no estaba vinculada por las condiciones laborales y de empleo aplicables a sus empleados antes de la transmisión. En efecto, dicho órgano jurisdiccional consideró que, en el momento de la adquisición del antiguo grupo Heiploeg por la nueva Heiploeg, en primer lugar, el antiguo grupo Heiploeg estaba incurso en un procedimiento de quiebra; en segundo lugar, dicho procedimiento tenía por objeto la liquidación de los bienes del cedente y, en tercer lugar, el mismo procedimiento quedaba sometido a la supervisión de una autoridad pública.

Interpuesto recurso de casación el Tribunal Supremo Holandés plantea sus dudas respecto de si, a los efectos del art. 5.1 de la Directiva 2001/23, el pre-pack puede considerarse un procedimiento de liquidación y si se puede entender que está sometido a la supervisión de una autoridad pública.

El TJUE responde:

El pre-pack es un procedimiento subsumible en el art. 5.1 de la Directiva cuando la insolvencia es inevitable y se trata de maximizar la liquidación, no si se trata de una reorganización empresarial, pero requiere que existan disposiciones legales o reglamentarias que lo regulen, requisito no cumplido en el caso holandés, que es de origen jurisprudencial:

46 “… en el presente procedimiento el órgano jurisdiccional remitente indica que, cuando se había iniciado el procedimiento de pre-pack en el caso de autos, la insolvencia del cedente era inevitable y que tanto el procedimiento de quiebra como el procedimiento de pre-pack que lo precedía tenían por objeto la liquidación de los bienes del cedente, que, de hecho, fue declarado en quiebra. Dicho órgano jurisdiccional pone de relieve que el objetivo principal de todos esos procedimientos que llevaron a la liquidación consistía en obtener el mayor rendimiento posible para el conjunto de los acreedores”.

53 “ A este respecto, procede comprobar en cada situación si el procedimiento pre-pack y el procedimiento de quiebra controvertidos tienen por objeto la liquidación de la empresa en razón de la insolvencia constatada del cedente, y no una mera reorganización de este. Además, habrá que demostrar no solo que el objetivo principal de estos procedimientos es satisfacer al máximo los intereses del conjunto de los acreedores, sino también que la ejecución de la liquidación mediante la transmisión de la empresa en funcionamiento (going concern) o de una parte de esta, tal como se preparó en el procedimiento de pre-pack y se llevó a cabo tras el procedimiento de quiebra, permite alcanzar este objetivo principal. Así, el objetivo de recurrir a un procedimiento de pre-pack, a efectos de la liquidación de una empresa, es, por tanto, permitir que el síndico y el juez de la quiebra designados por el tribunal tras la declaración de quiebra de la empresa aumenten las posibilidades de satisfacer los intereses de los acreedores”.

54 “Sin embargo, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que el procedimiento de pre-pack en cuestión se rige exclusivamente por normas jurisprudenciales y que su aplicación por los distintos órganos jurisdiccionales nacionales no es uniforme, de modo que constituye una fuente de inseguridad jurídica, como señala el Abogado General en el punto 83 de sus conclusiones. Pues bien, en tales circunstancias, no puede considerarse que el procedimiento de pre-pack establecido por la jurisprudencia del órgano jurisdiccional remitente regule la aplicación de la excepción prevista en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23 y dicho procedimiento no cumple el requisito de seguridad jurídica”.

Por el contrario, se considera que el pre-pack holandés cumple el requisito de supervisión de una autoridad pública competente también exigido por la Directiva para excepcionar la sucesión de empresa.

62 “ A este respecto, cabe señalar que, dado que el «síndico pre designado» y el «juez de la quiebra pre designado» son nombrados por el tribunal competente para el procedimiento de pre-pack y que este tribunal no solo define sus funciones, sino que en el momento de la posterior apertura del procedimiento de quiebra, procede a una supervisión del ejercicio de estas, decidiendo nombrar o no como síndico y juez de la quiebra a esas mismas personas, ya existe una supervisión del «síndico pre designado» y del «juez de la quiebra pre designado» por parte de una autoridad pública competente”.

63 “Esta apreciación queda corroborada, por un lado, por el hecho de que la transmisión preparada durante el procedimiento de pre-pack únicamente se ejecuta una vez que se ha producido la apertura del procedimiento de quiebra, ya que el síndico y el juez de la quiebra pueden negarse a proceder a dicha transmisión si consideran que es contraria al interés de los acreedores del cedente cuyos bienes deben ser liquidados. Por otra parte, como se desprende de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia, el «síndico pre designado» no solo debe rendir cuentas de su gestión de la fase preparatoria en el acta de la quiebra, sino que también puede incurrir en responsabilidad en las mismas condiciones que el síndico de la quiebra. Además, consta que la intervención del «síndico pre designado» en el procedimiento de pre-pack se efectúa bajo el control del «juez de la quiebra pre designado» y, por lo tanto, del tribunal competente, pudiendo este último, si estima que el «síndico pre designado» no ha cumplido la misión que le ha encomendado el tribunal, sustituir a dicho síndico por otra persona u oponerse a la finalización del procedimiento de pre-pack”.

Esta sentencia del Tribunal de Justicia pone de relieve la dificultad de encajar en el marco del derecho comunitario soluciones que, en defecto de normas positivas dictadas por los legislativos nacionales, se elaboran por expertos en los procedimientos concursales que consiguen abrir camino, mediante el acogimiento por parte de la jurisprudencia, a instituciones que han demostrado eficacia en otros sistemas jurídicos.

A la luz de su doctrina el Tribunal Supremo Holandés fallará que no se puede excluir la sucesión de empresa en el caso planteado por falta de disposiciones legales o reglamentarias que regulen el pre-pack del caso planteado.

En España la relación entre la jurisdicción civil y la social es manifiestamente mejorable cuando la transmisión de la empresa o de sus unidades productivas se produce en el contexto de un concurso de acreedores.

Prueba de ello fue la Sentencia 981/2018 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 2018 que declaró producida la sucesión de la adjudicataria de una unidad productiva en todos los contratos laborales de la concursada, declarando inaplicable la sentencia del juzgado de lo mercantil que había limitado el número de los trabajadores que se debían incorporar a la sucesora.

Tan grave disputa competencial se ha intentado resolver mediante el Texto Refundido de la Ley Concursal que se inclinó en el art. 221 por atribuir al juez del concurso la competencia exclusiva para declarar la existencia de sucesión de empresa, pero no han faltado voces que han denunciado que, en este punto, el Gobierno ha excedido los límites de la delegación legislativa.

Posiblemente por ello el Proyecto de Reforma de la legislación concursal actualmente en discusión en el Congreso de los Diputados, incorpora el siguiente texto: Artículo 221. Sucesión de empresa. 1. En caso de enajenación de una unidad productiva, se considerará a los efectos laborales y de seguridad social, que existe sucesión de empresa. 2. El juez del concurso será el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa, así como delimitar los activos, pasivos y relaciones laborales que la componen. 3. En estos casos el juez podrá recabar informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social relativo a las relaciones laborales afectas a la enajenación de la unidad productiva y las posibles deudas de seguridad social relativas a estos trabajadores. El informe deberá emitirse por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el plazo improrrogable de diez días.»

De prosperar dicha redacción se consagra la atribución competencial a la jurisdicción civil de la fijación del perímetro de las relaciones laborales que acompañaran a los activos transmitidos, no obstante, como sugirió en su Informe sobre el Anteproyecto el Colegio de Registradores, debería llevarse dicha norma a la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por lo demás, es también novedad del proyecto la regulación del pre-pack concursal introduciendo en la Ley los artículos 224 bis a 224 septies que, en cuanto a la sucesión de empresa , no presenta especialidad alguna respecto del régimen general de transmisión de unidades productivas (ver art. 224 bis 7).

4 de mayo de 2022

 

3.- NECESIDAD DE SENTENCIA PARA LA INCLUSIÓN EN EL CATALOGO DE AGUAS PRIVADAS DE LOS APROVECHAMIENTOS REZAGADOS

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 254/2022, de 29 de marzo (ECLI:ES:TS:2022:1319) confirma, frente al criterio de la Abogacía del Estado, que los titulares de aprovechamientos de aguas privadas anteriores a la Ley de Aguas de 1985 pueden demandar en cualquier momento su inclusión en el Catálogo.

El asunto se inicia porque la Confederación Hidrográfica se negó a inscribir un aprovechamiento de aguas privadas adquirido por prescripción que había sido reconocido con unas determinadas características de profundidad y caudal al causante de la parte actora en 1972 a favor de una finca que fue incorporada a una Concentración Parcelaria y se siguió disfrutando en la finca de reemplazo.

Tanto el Juzgado como la Audiencia consideraron procedente la inscripción, aunque negó que pudiera disponerse también del agua a favor de otra parcela del demandante, pero la Abogacía del Estado recurrió en casación.

El Tribunal Supremo, que rechaza entrar en el primer motivo de casación por no identificar debidamente en su encabezamiento “la norma sustantiva, la jurisprudencia o el principio general del Derecho infringidos(F.D. TERCERO) aborda en los siguientes las cuestiones de fondo, que son dos.

Diferente tratamiento en la Ley de Aguas de 1985 de la inscripción en el Registro de Aguas y en el Catálogo de Aguas.

Registro

Una vez en vigor la Ley de Aguas de 1985, que declara demaniales todas las aguas continentales, se concedió a quienes tuvieran reconocidos derechos sobre aguas procedentes de pozos a solicita del Organismo de cuenca su inscripción en el Registro de aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas. Para ello se concedió un plazo de tres años y, caso de obtenerse la inscripción, el titular podía seguir aprovechando los caudales realmente utilizados por plazo de cincuenta años y, además, preferencia para que se le otorgara concesión administrativa de las mismas aguas, una vez llegado el plazo indicado.

Dice el F.D. QUINTO.5.4: “…la inscripción en el Registro de Aguas es un instrumento de prueba de las concesiones administrativas sobre el dominio público hidráulico ( art. 72 de la Ley de Aguas de 1985), que legítima a sus titulares para interesarla intervención administrativa en defensa de sus derechos, en la medida en que tales derechos son de naturaleza pública y otorgados por la Administración. Por esta razón las disposiciones segunda y tercera de la misma Ley, en relación con los titulares de derechos de aguas de dominio privado que no ejerzan la opción para su transformación en derechos de aprovechamientos temporales, establecen que «no podrá gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas», pues, como explica la STS 227/1988, es «razonable que la Administración no tenga la carga de suministrar una protección específica a derechos que ella misma no ha otorgado, que no han sido previamente acreditados ante la misma y que, en última instancia, afectan a bienes ajenos a su titularidad».

Catálogo

El F.D. QUINTO.5.5. matiza que “ Distinto es el caso del Catálogo de aprovechamientos privados de aguas. Una primera diferencia se refiere a los requisitos para el acceso al catálogo. En concreto, para la inscripción en este último no es preciso probar el derecho al aprovechamiento, siendo suficiente probar su posesión, sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable”.

Quienes, por la razón que fuere, dejaron pasar el plazo sin solicitar y obtener la inscripción en el Registro de Aguas, estaban obligados, no obstante (D.T.4ª) a solicitar su inclusión en el Catálogo de aguas de la misma Confederación, pudiendo ser sancionados con multa coercitiva de no hacerlo. Pero, dice la sentencia, “ sin que la falta de inclusión prive al titular de mantener sus derechos en la misma forma que hasta ahora (es decir, con sujeción al régimen legal del Código civil y de la Ley de Aguas de 1879) , si bien no tienen la protección administrativa que se reserva a la inscripción en el Registro (D.T.3ª Ley de Aguas que recoge también el Texto Refundido de 2001).

Así, dice la Sentencia en el F.D. TERCERO.3.5.:”…la Ley de 1985 respetó los derechos preexistentes en función del contenido efectivo o utilidad real de los mismos o, como afirmó la reiterada STS 227/1988, «»congelándolos» en su alcance material actual, es decir, limitándolos a los caudales totales utilizados, de suerte que cualquier incremento de los mismos requerirá la oportuna concesión».

Ley del Plan Hidrológico Nacional

La Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional introdujo en su disposición transitoria segunda lo siguiente: «1. Se otorga a los titulares de aprovechamientos de aguas privadas afectados por lo regulado en la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, un plazo improrrogable de tres meses contado a partir de la entrada en vigor de esta Ley para solicitar su inclusión en el catálogo de aguas de la cuenca. «2. Transcurrido este plazo sin haberse cumplimentado esta obligación no se reconocerá ningún aprovechamiento de aguas calificadas como privadas si no es en virtud de resolución judicial firme».

Lo que se ha interpelado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, dice el F.D. QUINTO.5.6. ”en el sentido de que «la Administración hidráulica no debe reconocer aprovechamiento alguno de aguas privadas, a efectos de su inclusión en el Catálogo de Aguas, si se solicita transcurridos los tres meses de la entrada en vigor de la Ley 10/2001, sino cuando previamente hubiese sido reconocido como tal en resolución judicial firme, o, dicho de otro modo, que, una vez transcurridos los tres meses de la vigencia de esa Ley 10/2001, sólo la Jurisdicción es competente para reconocer un aprovechamiento de aguas privadas y, una vez que sea firme la decisión judicial, podrá tener acceso al catálogo de aguas privadas de la cuenca» ( STS Sala Tercera, secc. 5.ª de 1 de junio de 2010, rc 2745/2006). Interpretación que esta Sala Primera comparte plenamente.”

Admisibilidad e imprescriptibilidad de las acciones procesales meramente declarativas

La otra cuestión de fondo de que trata la sentencia es si la acción ejercitada es declarativa o de condena, ante la alegación de la administración demandada de tratarse de una acción constitutiva y de condena, que habría prescrito en este caso.

La sala se inclina por considerar que se trata de una acción merodeclarativa:

F.D. SEXTO.

3.4. “… la sentencia 760/2011, de 4 de noviembre, extrae como presupuestos de las pretensiones mero declarativas las siguientes: (i) incertidumbre sobre la existencia, el alcance o la modalidad de una relación jurídica o, alternativamente, el temor fundado de futuro perjuicio; (ii) que la falta de certeza pueda ocasionar un perjuicio o lesión; y (iii) que no exista otra herramienta o vía útil para ponerle inmediatamente fin al estado de incertidumbre invocado. En este sentido, como recuerda la sentencia 131/2019, de 5 de marzo, «toda acción declarativa ha de responder a la exigencia de un interés legítimo en quien la ejercita (sentencias 64/1999, de 5 de febrero, y 661/2005, de 19 de julio, entre otras)».

4. La aplicación de la jurisprudencia reseñada al caso conduce a la calificación de la acción ejercitada como mero declarativa: “los titulares de aprovechamientos de aguas privadas afectados por lo regulado en la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, contaban con un plazo improrrogable de tres meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley, para solicitar su inclusión en el catálogo de aguas de la cuenca, transcurrido el cual sin cumplimentar esa obligación «no se reconocerá ningún aprovechamiento de aguas calificadas como privadas si no es en virtud de resolución judicial firme». Por tanto, cegada la vía administrativa del reconocimiento del derecho a los aprovechamientos de aguas privadas preexistentes a la Ley de Aguas de 1985, resulta necesario a fin de obtener dicho reconocimiento obtener una resolución judicial, lo que exige el ejercicio de la correspondiente acción”.

No tiene carácter constitutivo

6.”El hecho de que en la demanda se solicite el reconocimiento del derecho conforme a unas concretas características de caudal, destino de las aguas, zonas regables, etc, no supone, como parece entender la recurrente, que el derecho se pretenda constituir ex novo, sino el cumplimiento de la carga de alegar y probar la medida y contenido concreto del derecho cuyo reconocimiento se pretende. La identificación del bien al que se refiere la acción es requisito común para todas las referidas a la defensa de los derechos reales sobre bienes inmuebles. Como afirmamos en las sentencias 1 de diciembre de 1992 y 525/2002, de 23 de mayo, entre otras, este requisito de identificación de la finca es «esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del artículo 348 del Código civil ( sentencias de 12 de abril de 1980, 6 de febrero de 1982, 31 de octubre de 19833 y 17 de enero de 1984)”.

8. “….Si se asumiese la tesis de la recurrente, carente de respaldo legal y jurisprudencial como se ha razonado, se produciría, además, el absurdo de que la previsión de la disposición transitoria segunda de la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional, y su expresa salvedad sobre el reconocimiento de esos derechos preexistentes por vía de resolución judicial, resultaría completamente inútil, pues la exigencia de concreción del caudal y demás características del aprovechamiento determinaría que el derecho se constituyese de nuevo, lo que resulta imposible con el régimen legal implantado por la Ley de Aguas de 1985, que impide la privatización de recursos ya pertenecientes al dominio público hidráulico.

Ni de condena

9).-Tampoco puede prosperar la tesis de la recurrente de que la acción ejercitada es de condena porque en la demanda se solicita la declaración de la obligación de la Confederación Hidrográfica del Duero de inscribir la titularidad del demandante sobre el aprovechamiento de aguas en el Catálogo de Aguas Privadas. Esa inscripción no constituye una «prestación» que se imponga por la fuerza o imperium de una declaración de condena de la sentencia, sino una actuación obligada por parte de la Administración hidráulica una vez tiene conocimiento de la existencia y características del aprovechamiento.

Y, como todas las acciones mero declarativas, es imprescriptible:

11.2. “…mientras el demandante sea portador de un interés legítimo – exigencia cuya importancia destacan las sentencias 667/1997, de 18 de julio, 64/1999, de 5 de febrero, y 661/2005, de 19 de julio, entre otras – y resulte ser el propietario, estará legitimado para reclamar la declaración judicial de su derecho…. «Es más, la acción declarativa de un derecho constituye la proyección procesal de la facultad de su titular de defenderlo, dotándole de certeza, de modo que sigue la suerte del mismo – lo que, en esta materia, se expresa con el brocárdico «in facultatibus non datur praescriptio» (las facultades no prescriben). «Argumento, el último, tanto más atendible si el derecho defendido es el de propiedad, pues su contenido – sometido a límites y, eventualmente, a limitaciones -, pese a que está considerado modernamente como abstracto y elástico, aparece definido en el artículo 348 del Código Civil como una suma de facultades – cuya enumeración hay que entender integrada por la jurisprudencia, en los términos a que nos hemos referido respecto de la acción declarativa “

11.4. En este caso el derecho del demandante al aprovechamiento de las aguas privadas, de conformidad con las disposiciones del Código civil y de la Ley de Aguas de 1879, aplicables al caso por virtud de las disposiciones transitorias tercera de la Ley de Aguas de 1989 y segunda de la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional, es un derecho de dominio o propiedad especial no sujeto a límite temporal. Por ello, el demandante, como titular que no ha dejado de serlo, está legitimado para reclamar la declaración judicial de su derecho. A ello no puede oponerse un criterio de interpretación restrictiva, invocado por la recurrente, pues justamente el criterio aplicable en materia de prescripción es el contrario. Como afirmamos en la sentencia 614/2005, de 15 de julio, reiterando la de 18 de septiembre de 1987 y otras anteriores, «como instituto no basado en la justicia intrínseca, debe sujetarse a un tratamiento restrictivo, de tal modo que en cuanto se manifieste el animus conservandi debe entenderse queda correlativamente interrumpido el tempus paescriptionis«. Criterio aplicable a un caso como el presente en que el animus conservandi queda acreditado por la posesión y explotación continuada del aprovechamiento”.

La verdad es que hay ocasiones en que la postura de la Administración es difícil de defender. Si los que dejaron pasar el plazo de tres años (desde la entrada en vigor de la Ley de Aguas) para solicitar la inscripción de su aprovechamiento de aguas privadas en el Registro y el de tres meses (desde la Ley del PHN) para obtener la inclusión en el Catálogo solo pueden conseguirla mediante una sentencia firme no parece tener mucho sentido que se pongan palos en la rueda con argumentos como los esgrimidos por la Confederación a quienes se ven obligados a acudir a los tribunales, estando previamente reconocidas las características del aprovechamiento por la misma Administración (en este caso le había sido reconocido al causante del demandante desde 1972 y no hay ningún dato que indique que haya dejado de utilizarse para regar la finca en que nace el pozo).

Parece más lógico que en casos así se mantuviera la facultad de instar el reconocimiento del derecho en cualquier momento mediante un procedimiento que pudiera resolver la misma Administración.

Una cosa es forzar la actividad del propietario con vistas a disponer de una información lo más precisa posible sobre la situación de la cuenca y de sus aprovechamientos mediante las multas coercitivas y otras medidas similares y otra es privar al propietario de una facultad que se le reconoce en cuanto lo siga siendo.

9 de mayo de 2022

 

4.- CÓMPUTO DEL PLAZO DE PREFERENCIA DEL CRÉDITO A FAVOR DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. 363/2022 de 4 de mayo (Roj: STS 1709/2022 – ECLI:ES:TS:2022:1709) ratifica que, como dijeron el Juzgado y la Audiencia Provincial, el crédito reclamado en el pleito por la comunidad de propietarios no era preferente respecto de un crédito hipotecario que gravaba el piso.

La comunidad demandó en 2015 al propietario para que pagara cuotas insatisfechas desde 2006 a 2012 sin que se anotara el embargo ni la demanda.

En 2017, estando pendiente la ejecución de una hipoteca que gravaba la finca, interpuso tercería de mejor derecho, basada en la preferencia que el artículo 9.1 de la Ley de Propiedad Horizontal reconoce a determinados créditos comunitarios.

La desestimación del recurso de casación se fundamenta en no cumplir el crédito reclamado el requisito temporal previsto en dicho artículo.

F.D. TERCERO

3.- El art. 9.1 LPH, en la redacción dada por la 8/1999, de 6 de abril (vigente durante el periodo a que se refiere el devengo de las cantidades litigiosas)…… En los párrafos segundo….de este mismo precepto se dispone: «Los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y al año natural inmediatamente anterior tienen la condición de preferentes a efectos del artículo 1923 del Código Civil y preceden, para su satisfacción, a los enumerados en los apartados 3.º, 4.º y 5.º de dicho precepto…La posterior reforma de este precepto introducida por la Ley 8/2013, de 26 de junio (vigente a la fecha de la interposición de la demanda), amplió el periodo temporal a que se extiende la preferencia crediticia, de forma que pasó a abarcar «las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores«……….En la instancia se ha partido de la aplicabilidad de este límite temporal, conforme a la redacción dada al precepto por la citada Ley 8/2013, criterio que no ha sido cuestionado.”

4.- “Uno de los principales objetivos a que respondió la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal introducida por la citada Ley 8/1999, fue luchar contra la morosidad en las comunidades de propietarios…………Entre esas medidas figuraba la nueva redacción dada al art. 9.1 e) LPH, que mejoraba y aclaraba la redacción originaria del art 9 regla quinta, en la que se mezclaban y confundían el privilegio crediticio de la comunidad frente a otros acreedores del comunero moroso, y la afección real que garantiza el crédito de la comunidad frente a futuros propietarios del inmueble por razón de las cuotas adeudadas por el propietario anterior que lo transmite..”

5. “… el privilegio o preferencia crediticia puede hacerse valer por la comunidad de propietarios frente al propietario-deudor, a través de la correspondiente tercería de mejor derecho, con la finalidad de anteponerse en el cobro a otros titulares de derechos de crédito que concurran con el crédito comunitario.”

 6.- “Desde un punto de vista objetivo o material, la preferencia reconocida a los créditos comunitarios por el párrafo segundo del art. 9.1 e) LPH se extiende respecto de otros créditos sobre el mismo inmueble, en concreto sobre los créditos hipotecarios y refaccionarios inscritos y anotados en el Registro de la Propiedad, los créditos preventivamente anotados en dicho Registro por mandamiento judicial (por embargos, secuestros o ejecución de sentencias) y los refaccionarios no anotados ni inscritos (sobre los inmuebles objeto de la refacción)”

7. “…Conviene recordar que en los procedimientos de tercería de mejor derecho la cuestión fundamental a resolver radica en la determinación de la preferencia del título de crédito invocado por el tercerista frente al del ejecutante, a efectos de la aplicación del importe que se obtenga con la venta judicial al pago de uno de los créditos en disputa o, más precisamente, «hacer pago a los acreedores por el orden de preferencia que se determine al resolver la tercería…»

8.- Pero esa preferencia del crédito de la comunidad de propietarios es un privilegio que está atemperado por unos concretos límites temporales que deben ser estrictamente observados…que, conforme a la redacción del art. 9.1, e) LPH vigente a la fecha de la interposición de la demanda, se concretan en los gastos generales correspondientes a «las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores«

9.-“…. La cuestión que debe dilucidarse es la relativa a la determinación del momento inicial o dies a quo del periodo de «la anualidad en curso y los tres años anteriores» a que se extiende el privilegio, cuestión que la ley no precisa (a diferencia del caso de la afección real, en la que la ley concreta que la anualidad en curso es la del momento de la transmisión).

 La Audiencia fijó acertadamente ese momento en la fecha en que la comunidad actora reclamó judicialmente, a través de la demanda de tercería de mejor derecho, la preferencia de cobro de su crédito por las cuotas impagadas, frente al acreedor hipotecario ejecutante, por ser ese el momento en que se solicita el reconocimiento judicial de la naturaleza del crédito y de su carácter preferente.”

10.- Una vez concretado ese momento inicial del cómputo hacia atrás del plazo (es decir, el momento desde el que retrotraer la preferencia), no cabe incluir en la categoría de crédito preferente conforme al art. 9.1, e) LPH a todos los créditos vencidos y exigibles de la comunidad, cualquiera sea la fecha de devengo de las cuotas a que correspondan esos créditos, como postula la demandante, al intentar incluir en la declaración de preferencia los créditos por todas las cuotas impagadas del periodo correspondiente a los años 2006 a 2012, que caen fuera del citado límite temporal. Presentada la demanda de tercería en abril de 2017, solo quedan comprendidas en el periodo de preferencia las cuotas imputables a la parte vencida en ese momento de dicha anualidad y las de los tres años inmediatamente anteriores (2014, 2015 y 2016).

“….Lo que no cabe es reconocer la preferencia crediticia propia del art. 9.1,e) LPH, que atribuye un derecho de cobro preferente incluso sobre acreedores hipotecarios anteriores al inicio del procedimiento, respecto de créditos comunitarios ajenos al periodo legal de esa preferencia, aunque se haya obtenido una sentencia declarativa de la deuda y de condena al pago, si no se solicitó también en su momento y se obtuvo una declaración judicial de preferencia respecto de tales créditos y se demandó a los acreedores anteriores perjudicados por la postergación en el cobro derivada de la misma. “

11.- “El privilegio de los créditos del párrafo segundo del art. 9.1, e) LPH no es una hipoteca legal tácita (sólo son hipotecas legales las admitidas expresamente por las leyes con tal carácter – art. 158 LH -). Pero, en la medida en que como créditos singularmente privilegiados atribuyen un derecho de preferencia que permite anteponer su cobro a otros créditos que tienen el carácter de preferentes sobre determinados bienes inmuebles con los que entre en conflicto o concurrencia en una ejecución (art. 1923, 3º, 4º y 5º CC), esta interpretación es también la que armoniza mejor con el principio de seguridad jurídica y con las reglas generales sobre prioridad y publicidad que rigen en nuestro derecho hipotecario, y con las normas civiles que reconocen a los créditos hipotecarios una prelación y derecho de preferencia vinculado a su rango registral (art. 1927.2º CC). Normas generales que solo pueden excepcionarse en los casos expresamente previstos en la ley, y con arreglo a un criterio de interpretación estricto”.

En esta sentencia el Tribunal Supremo fija posición respecto de una cuestión controvertida que ha recibido diferentes respuestas en la jurisprudencia menor.

Por una parte, aunque no he recogido en mi selección los abundantes párrafos que se refieren a la cuestión, la sentencia distingue la preferencia crediticia del art. 9.1. e) párrafo segundo de la LPH de la afección real del párrafo tercero del mismo artículo que solo entra en juego cuando se transmite la finca y tiene un alcance distinto, por lo que resulta inaplicable al caso.

Centrados en la preferencia de cobro, lo que se discute es si debe extenderse la declarada respecto de la anualidad corriente y las tres anteriores a otras anualidades previas que hayan sido reclamadas judicialmente con éxito, pero sin instar la declaración de preferencia.

A esto es a lo que responde el Tribunal Supremo que no.

Los créditos anteriores al plazo legal solo tendrán preferencia si se embargó la finca y se anotó el embargo con la preferencia que se reconoce en estos casos en el art. 1923.4º del Código Civil.

En definitiva, la utilización por las comunidades de propietarios de estas medidas excepcionales que el legislador arbitra para luchar eficazmente contra la morosidad de los propietarios y que se caracterizan, precisamente por involucrar a quienes no han incurrido en mora (otros acreedores en el caso del art. 9º 1 e), párrafo 2º; el adquirente de la finca en el caso del art. 9º 1 e), párrafo 3º y quien la vendió sin informar en el caso del art. 9º 1 j) de la misma Ley de Propiedad Horizontal) requieren, como dice la sentencia, una aplicación estricta por lo que los órganos comunitarios, en particular, los administradores, tienen que actuar con toda diligencia, ante el impago de algún propietario y no olvidarse de que, además de embargar la finca u otros bienes del deudor, si se quiere dar efectividad a la preferencia de cobro frente a acreedores que gozarían de ella de no existir este privilegio, es imprescindible traerlos a juicio.

23 de mayo de 2022

Nota: Después de escribir este comentario se ha publicado en el BOE la Ley 10/2022, de 14 de junio, de medidas urgentes para impulsar la actividad de rehabilitación edificatoria en el contexto del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, que contiene en el artículo 2 una reforma importante de la Ley de Propiedad Horizontal en la que se refuerzan las armas de que disponen las comunidades de propietarios para luchar contra la morosidad, en particular interesa la nueva redacción del art. 21. No se modifica, sin embargo, la parte del art. 9º, que aplica la sentencia.

 

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 31

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- LA SENTENCIA DE DIVORCIO NO IMPIDE RECLAMAR LA PROPIEDAD EN OTRO PROCESO

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 102/2022, de 7 de febrero (ECLI:ES:TS:2022:576), rechaza que las declaraciones contenidas en una sentencia de divorcio que adjudica los bienes del inventario permitan oponer la excepción de cosa juzgada material en un pleito sobre la propiedad de uno de ellos.

En trámites de juicio de divorcio se había declarado que la vivienda en que había vivido el matrimonio, cuyo valor, computadas las reformas hechas por el donante, oscilaba entre tres y cuatro millones de euros, había sido donada a la esposa, bajo apariencia de una compraventa.

El ex esposo demandó la nulidad de la compraventa frente a lo que la ex esposa alegó la cosa juzgada material derivada de la sentencia de divorcio, lo que fue estimado en primera instancia pero no en apelación, al considerar la Audiencia Provincial que dicha sentencia derivaba de un procedimiento que no produce cosa juzgada y, entrando en el fondo, devolvió la vivienda al actor, llegando la cuestión al Tribunal Supremo por recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la demandada.

La confirmación de la sentencia apelada se fundamenta en que la sentencia de divorcio no podía vincular al juez del segundo pleito, al no darse las condiciones procesalmente exigibles para que actúe la cosa juzgada material en su vertiente positiva.

F.D. SEGUNDO

“2.2. La cosa juzgada material es el efecto externo que desencadena una resolución judicial firme, que ha alcanzado, por lo tanto, el estado de cosa juzgada formal ( art. 207.3 LEC), sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa o positiva, ambas reguladas en el art. 222 LEC. La primera impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado; mientras que, conforme a la segunda, lo resuelto en un primer proceso debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antec edente lógico de lo que constituye su objeto ( sentencias 169/2014, de 8 de abril; 5/2020, de 8 de enero; 223/2021, de 22 de abril; 310/2021, de 13 de mayo; 411/2021, de 21 de junio y 21/2022, de 17 de enero)”.

Cuando el art. 222.4 de la LEC se refiere a que lo resuelto por sentencia firme en un proceso anterior constituya antecedente lógico del objeto de otro posterior, no se está refiriendo a los denominados efectos reflejos de una sentencia, ni tampoco a la eficacia probatoria que puede desencadenar en otro litigio, ni requiere, por supuesto, la identidad de sus objetos procesales, sino lo que exige es la existencia de un nexo lógico entre ambos litigios, o dicho con mayor precisión una relación de conexidad, de estricta o indisoluble dependencia, que imponga la coordinación y no tolere la contradicción de decisiones”.

“2.3. “Pues bien, con sujeción a las premisas expuestas, la función positiva de la cosa juzgada material no puede ser apreciada, al no concurrir el grado preciso de conexión material para su estimación. Ello es así, dado que, en el procedimiento de divorcio, no se resolvió sobre la validez y eficacia del título acreditativo de la titularidad dominical de la vivienda familiar a favor de la demandante, por defecto de forma ( art. 633 CC) y su interpretación jurisprudencial, sino que se partió de la apariencia creada por los litigantes, mediante la realización de un ficticio contrato de compraventa del que se derivaba aparentemente al menos la titularidad del inmueble a favor de la actora, aun cuando lo fuera en concepto de donación.

Por otra parte, tal cuestión controvertida no podía ser discutida en un procedimiento especial de divorcio del libro IV de la LEC, que versa sobre la disolución del vínculo matrimonial de los litigantes y sobre la adopción de las medidas que derivan de un pronunciamiento de tal clase ( arts. 91 del CC y 774 de la LEC). Estas fueron las cuestiones resueltas por la sentencia de divorcio, que decretó la disolución del vínculo matrimonial, y atribuyó a la actora el uso de la vivienda familiar, así como denegó una pensión compensatoria planteada bajo la fórmula de prestación alimenticia.

Tampoco podría ser objeto de reconvención una pretensión de nulidad planteada por parte del demandado, dada la limitación que, para su formulación, impone la regulación normativa del procedimiento matrimonial ( art. 770.2ª LEC), ni tan siquiera cabría una acumulación de pretensiones entre el juicio de divorcio y otro declarativo, en el que se ejercitase la acción de nulidad por simulación e ineficacia de la donación disimulada, pues solo cabe con respecto a juicios declarativos que se sustancien por los mismos cauces o cuya tramitación pueda unificarse sin merma de derechos procesales ( art. 77.1 LEC), y el procedimiento de divorcio es especial del Libro IV LEC.”

“….en este caso, admitiendo que el negocio disimulado, bajo la cobertura aparente de un contrato de compraventa, fuera querido por las partes litigantes, sería igualmente nulo por defecto de forma, según reiteradísima jurisprudencia fijada a partir de la sentencia del pleno de esta Sala de 11 de enero de 2007, en recurso 5281/1999, ratificada por otras ulteriores, por ejemplo, 828/2012, de 16 de enero de 2013, 683/2014, de 18 de noviembre; 187/2015, de 7 de abril y 578/2019, de 5 de noviembre, entre otras muchas, como recuerda la Audiencia Provincial.

En cualquier caso, la nulidad declarada, desde el punto de vista de la infracción de derecho material o sustantivo, no se cuestiona mediante el oportuno recurso de casación, al haberse interpuesto exclusivamente el extraordinario por infracción procesal”.

Empezando por el final, aunque no se planteó en el recurso por el cauce adecuado, que habría sido el recurso de casación, el Tribunal no se priva de recordar que desde 2007 viene anulando sistemáticamente las compraventas de bienes inmuebles que encubren donaciones, lo que en su momento me pareció una muy acertada forma de participar en la lucha contra el fraude fiscal y la manipulación documental, aunque, seguramente, lo más eficaz para evitar ese tipo de falsedades haya sido someter las donaciones a una tributación inferior a la de las compraventas, como han hecho algunas Comunidades Autónomas cuando existe una relación familiar más o menos próxima entre los otorgantes.

Sobre la cuestión resuelta, creo que merece la pena traer a colación la reciente Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 21 de marzo de 2022 (B.O.E. de 11 de abril de 2022).

Se trata de un procedimiento de liquidación de gananciales, es decir de otro de los procedimientos especiales del Libro IV LEC, que incluye en el haber partible como ganancial una mitad indivisa de finca inscrita como privativa del esposo. El juzgado sentenció, primero, que dicha inclusión era procedente, pese al pronunciamiento registral y, después, que debía adjudicarse a la esposa.

La registradora estimó que faltaba un título que acomodara la inscripción existente a lo acordado por el tribunal. La Resolución de la Dirección General, reputa improcedente la exigencia por cuanto en el caso: “ha quedado probado que los derechos objeto de adjudicación tienen carácter ganancial, según sentencia firme, en un procedimiento con unos elementos de juicio mucho más amplios que los propios del procedimiento registral, y con intervención del titular registral, por lo que no hay obstáculo que impida la modificación del contenido del Registro (cfr. artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria)”.

Lo que sucede en este caso es que, como sucede en el de la sentencia que comento, el pronunciamiento no puede impedir que el marido demande en juicio ordinario la propiedad de la mitad indivisa de la vivienda, dado que el art. 787.5 LEC dispone que la sentencia en el procedimiento divisorio, aunque se ejecute entregando a los interesados lo que les corresponda y protocolizando las operaciones, no tiene eficacia de cosa juzgada ni impide la tramitación del juicio ordinario que corresponda.

Ahora bien, al ser inscribible dicha sentencia, como admite la Dirección General incluso en caso de precisarse rectificar la titularidad registral, porque lo exigible para inscribir la sentencia es que sea firme, no que tenga efecto de cosa juzgada, habrá de asegurarse el resultado del juicio ordinario mediante la anotación preventiva de la demanda por cuanto la aparición de un tercero hipotecario impediría la ejecución de una hipotética sentencia estimatoria.

11 de abril de 2022

 

2.- LA COMPENSACIÓN NO ENERVA EL DESAHUCIO

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 196/2022, de 7 de marzo, (ECLI:ES:TS:2022:935) declara que un desahucio por falta de pago no se puede enervar mediante la compensación de la renta debida con un crédito reconocido por sentencia firme que el inquilino tenía contra el propietario.

Es un caso, ciertamente singular, lo que justifica que haya llegado al Tribunal Supremo, pese a la escasa cuantía de la renta impagada (3.000 euros), al existir jurisprudencia dispar de las Audiencias Provinciales.

De los antecedentes se desprende que entre las partes habían mediado, por lo menos, dos pleitos. Uno de desahucio por falta de pago que el inquilino esquivó satisfaciendo la renta debida y otro en el que el propietario fue condenado a pagar al inquilino casi 6.000 euros correspondientes a obras de reparación que había hecho en la vivienda, siendo obligación del propietario costearlas.

El arrendador presenta una segunda demanda de desahucio por falta de pago, porque el inquilino había dejado de pagar la renta correspondiente a diez meses, pero, con cierta habilidad, no acumuló la pretensión de que se le pagara dicha renta, se limitó a pedir el lanzamiento, advirtiendo de que no cabía ya enervar la acción consignando la renta debida porque ese remedio ya lo había agotado el arrendatario en el primer procedimiento.

Alegada la compensación por el demandado el Juzgado de Primera Instancia rechaza el lanzamiento, pero la apelación del propietario fue estimada por la Audiencia Provincial.

El Tribunal Supremo confirma la sentencia de la Audiencia.

F.D. SEGUNDO

Motivo de Casación

El recurso de casación, al tratarse de una pretensión seguida por razón de la materia y no por cuantía, se formuló por interés casacional, al amparo del art. 477.2. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC),por vulneración de los arts. 1156 y 1195 del Código Civil (en adelante CC), por entender que reconocida la deuda de la actora con la demandada mediante sentencia firme y opuesta la compensación en la contestación de la demanda, ésta desencadena los efectos de pago. Apoya el recurso con la cita de sentencias de tribunales provinciales, que admiten la compensación en los juicios de desahucio por falta de pago de la renta, así como sentencias de esta Sala sobre los efectos de la compensación”.

F.D. TERCERO

Solo se pide el desahucio

“En este caso, nos encontramos ante un juicio de desahucio por falta de pago de la renta, sin acumulación de una pretensión adicional de condena de las cantidades adeudadas por tal concepto ( art. 437.4 3.ª LEC). La parte demandante únicamente postula se declare haber lugar al desahucio de la arrendataria, con la correlativa condena a desalojar la vivienda litigiosa con imposición de costas.”

Carácter sumario del procedimiento

La opción del legislador de tramitar los juicios de desahucio por falta de pago de la renta por los cauces del juicio verbal, en vez de los propios del juicio ordinario, supone una deliberada apuesta por agilizar la solución de estas controversias, a la que se suma, además, la configuración de los procedimientos de tal clase como sumarios, con la correlativa limitación de la cognición judicial y el dictado de una sentencia carente de los efectos de cosa juzgada”…….”el art. 444.1 de la LEC dispone que: «[…] cuando en el juicio verbal se pretenda la recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o cantidad asimilada sólo se permitirá al demandado alegar y probar el pago o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación», con lo que se restringen legalmente los motivos de oposición, lo que es una característica propia de los procedimientos sumarios de cognición limitada”.

Consecuencias de dicho carácter

“….la sumariedad del presente juicio de desahucio por falta de pago de la renta y sin acumulación del importe de las rentas adeudadas, determina, por las razones expuestas, que en su ámbito no puedan discutirse cuestiones que no sean las relativas al pago de la renta o la procedencia de la enervación de la acción, sin que quepa, con carácter general, ampliar los motivos de oposición a otras causas de extinción de las obligaciones previstas en el art. 1.156 del CC, que distingue, por una parte, entre pago, identificado como prestación debida en los términos pactados en la relación obligatoria, en este caso en el contrato de arrendamiento; y compensación, concebida ésta última como una solutio sin ejecución de la prestación debida.

En definitiva, esta técnica de neutralización de obligaciones en la suma concurrente, sometida a una concreta disciplina legal ( arts. 1.195 y siguientes del CC), carece de anclaje adecuado en estos procedimientos sumarios de desahucio por falta de pago de la renta, caracterizados por su cognición judicial limitada, ausencia de complejidad, y carencia de efectos de cosa juzgada, por haberlo querido así el todo poderoso Legislador.”

Alternativa posible

“….la mínima diligencia exigía, para hacer efectiva la compensación, que la parte arrendataria hubiera comunicado a la demandante, y que esta hubiera tenido constancia de ello, que era su intención la aplicación de su crédito contra la actora al pago de la renta, para que la arrendadora tuviera constancia de su voluntad y actuar en consecuencia con sujeción a los cánones del art. 7 del CC, tampoco invocado en el recurso como infringido”.

El Tribunal Supremo resuelve el recurso teniendo en cuenta las características especiales del procedimiento de desahucio por falta de pago que impide asimilar a éste la compensación, aunque sea también una forma de extinción de las obligaciones.

La sentencia, sin embargo, no parece dejar satisfecha a la Sala o, al menos, así interpreto la reiterada alusión a la falta de efecto de cosa juzgada de la recaída en este tipo de proceso, lo que es una invitación a que el inquilino acuda al juicio declarativo para recuperar la casa, y, especialmente, a la última consideración sobre un eventual resultado distinto, incluso en el mismo procedimiento sumario, si el arrendatario hubiera notificado formalmente al propietario que deseaba aplicar al pago de las rentas la suma que le debía por las obras en la vivienda que había costeado.

13 de abril de 2022

 

3.- GANADEROS CONTRA AGRICULTORES (COMO EN RAICES PROFUNDAS)

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 149/2022, de 28 de febrero, (ECLI:ES:TS:2022:792) marca la diferencia entre el juicio verbal sobre suspensión de una obra nueva del art. 250.1.5º LEC y el del ordinal 4º del mismo artículo sobre tutela sumaria de la posesión.

El arrendatario de una finca rústica dedicada a la ganadería extensiva observó que el propietario estaba ejecutando sobre una parte de la misma, cercana al diez por ciento de la superficie total, obras de arado, roturación, instalación de riego por goteo y plantación de olivos que, una vez terminadas, impedirían pastar a sus animales, por lo que presentó demanda de juicio verbal para la suspensión de la obra (lo que antes se llamaba interdicto de obra nueva) a la que se opuso el propietario por entender que el arrendamiento no abarcaba el terreno roturado.

El Juzgado de Primera Instancia consideró que la obra debía suspenderse, sin que en ese proceso pudiera sustanciarse la oposición por el motivo indicado que requiere juicio ordinario, pero la Audiencia Provincial, pese a confirmar este extremo, estima el recurso con el argumento, no utilizado por ninguna de las partes, de que lo procedente hubiera sido una demanda sobre tutela sumaria de la posesión (lo que antes se llamaba interdicto de retener o recobrar la posesión), no de suspensión de obra nueva.

El Tribunal Supremo estima el recurso presentado por el ganadero en sus dos modalidades, tanto por infracción procesal como de casación.

Recurso extraordinario por infracción procesal

F.D. SEGUNDO.2.3.

“…al entrar a conocer del segundo de los motivos de infracción procesal interpuestos, hemos de concluir que la sentencia adolece de falta de motivación. Considera que la acción deducida no puede prosperar, toda vez que los trabajos ejecutados por la parte demandada carecen de entidad, transcendencia y relevancia para ser reputados obra nueva, pero sin argumentación de clase alguna, ni fáctica ni jurídica, que justifique la ausencia de dichas cualidades, no cuestionadas expresamente por la contraparte.

Recurso de casación

F.D. TERCERO3.2.

Independientemente de que la nulidad de la sentencia, por falta de motivación, nos obliga a asumir la instancia, a los efectos de admisibilidad se plantea una cuestión jurídica relativa a si los trabajos ejecutados ostentan la condición de obra nueva”.

F.D. CUARTO

“La protección jurídica de la posesión se dispensó tradicionalmente a través de las acciones interdictales. Expresión de raigambre y tradición histórica en nuestro Derecho, que se elimina, no obstante, en la nueva LEC1/2000, con el argumento de constituir una expresión «obsoleta y difícil de comprender, ligada a usos forenses”, para sustituirla por la de «tutela sumaria de la posesión».

Naturaleza del procedimiento de suspensión de obra nueva

“Nos hallamos ante un proceso sumario, por compartir los elementos configuradores de esta clase de juicios: cognición judicial limitada al perjuicio causado por la obra nueva, sin que dentro de su seno quepa resolver cuestiones concernientes a la propiedad, o pretensiones relativas al derecho de las partes sobre la demolición de la obra o su derecho a continuarla; por ello la sentencia dictada no produce los efectos de cosa juzgada, y deja siempre a salvo el derecho de las partes a promover un juicio declarativo posterior para dirimir, definitivamente, tales cuestiones controvertidas (art. 447 LEC). El propio art. 250.1. 5º LEC alude, expresamente, al carácter sumario del procedimiento”.

Diferencias con el procedimiento de tutela sumaria de la posesión

F.D. QUINTO

 Por los requisitos para que se pueda utilizar uno u otro, sin que el demandante pueda elegir:

 “…….constituye un consolidado criterio el que viene sosteniendo que, cuando el elemento agresor a la posesión ajena sea una construcción u obra nueva, no queda a disposición del perjudicado la elección de la clase de acción, que debe ser ejercitada, sino que la procedente es la que brinda el art. 250.1 5º LEC, solicitando su suspensión provisional.

La razón que justifica una decisión de tal clase viene determinada por el interés jurídico de impedir las indeseables consecuencias de tolerar la continuación de la obra, en su proyección natural, a la vista, ciencia paciencia del demandante, para luego promover un juicio sumario, de cognición limitada al simple hecho posesorio, sin eficacia de cosa juzgada ( art. 447 LEC), para interesar la demolición de lo construido, o el sometimiento a la contraparte a una transacción injusta, mediante el ejercicio de un acción al amparo del art.250.1 4º de la LEC, cuya prosperabilidad determinaría la reposición de la situación existente, antes del despojo sufrido, mediante la demolición de la nueva obra, con la posibilidad cierta de que, en un ulterior juicio declarativo sobre el mismo objeto, se otorgase la razón al titular de aquella, mediante el reconocimiento definitivo de que lo ejecutado era conforme a Derecho. Se evita, de esta forma, el riesgo de tener que acceder a la destrucción de lo ejecutado, en un procedimiento de naturaleza sumaria, como el de recobrar la posesión.

El valor económico que tiene la obra nueva, así como la naturaleza provisional y sumaria de la tutela posesoria, justifican la doctrina expuesta, siempre, claro está, que nos hallemos ante una obra de cierta entidad, y no de escasa importancia e inmediata realización, en cuyo supuesto, si vedáramos la posibilidad del ejercicio de la acción posesoria de recobrar, dejaríamos al despojado jurídicamente indefenso, con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva”.

Por los efectos de la estimación:

en el caso del juicio de la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellos ( art. 250.1.4 LEC ), la ejecución de la sentencia estimatoria determina la inmediata reposición posesoria del actor, dejando para el juicio plenario posterior la discusión, y correlativa decisión judicial, sobre el mejor derecho de las partes a la posesión definitiva de la cosa o derecho controvertido objeto del proceso; mientras que, en el supuesto del juicio sumario de suspensión de obra nueva ( art. 250.1.5º LEC), el acogimiento de la demanda genera, como única consecuencia jurídica, la ratificación de la suspensión ya acordada, discutiéndose en el declarativo posterior el derecho a la demolición de la obra o a continuarla hasta su conclusión, con plena cognición judicial, así como con las garantías que ofrece todo juicio plenario frente al sumario anterior”.

Estimación del recurso y de la demanda, manteniendo la suspensión de la obra

F.D. SEXTO

“En principio, se debe entender por obra nueva, una creación, fruto del esfuerzo humano, que produce una alteración de una situación fáctica existente antes de la iniciación del proceso ejecutivo en que consiste. Su configuración jurídica exige la concurrencia de un elemento dinámico o activo……..El concepto básico a manejar será, pues, el de alteración de la situación preexistente, mediante la ejecución de trabajos innovativos, de cierta entidad y relevancia, que comprenden también………….una excavación, una perforación o un movimiento de tierras…

Las obras, cuya ejecución fue ordenada por los demandados, alteran la situación posesoria, que venía disfrutando el demandante, toda vez que impiden el alimento de su ganado, al variar el destino de la finca de pasto a explotación de sus utilidades agrarias. Con ello, se modifica el anterior estado de las cosas, mediante la ejecución de trabajos, que encajan dentro del concepto de obra nueva, que no es sinónima, como hemos señalado, de construcción de nueva planta.

Las labores agrícolas, objeto del proceso, no constituyen obras de escasa entidad o relevancia, como sostuvo la Audiencia, ya que se extienden a unas 40 hectáreas, al ser suspendidas, y su realización exige el empleo de una plural maquinaria pesada. Tampoco consisten en trabajos de inmediata y rápida realización, sino que su ejecución requiere un dilatado espacio de tiempo…”

Esta sentencia tiene la relevancia de sentar un criterio bastante preciso sobre la distinción entre los procesos sumarios que ahora se tramitan como juicios verbales y en la antigua Ley de Enjuiciamiento se denominaban interdicto de obra nueva e interdicto de recobrar o retener la posesión y, además, explica en los términos dichos que el supuesto perjudicado no puede elegir procedimiento, que no son alternativos uno y otro.

Si se me permite una digresión puramente personal y biográfica (seguramente lo habré contado antes) cuando empecé mi ejercicio profesional como abogado en Arenas de San Pedro, allá por 1979, tuve entre manos varios interdictos de obra nueva y llegué a la conclusión de que, además de la mayor o menor entidad del perjuicio, lo que anidaba a veces era la pura envidia de que el vecino hiciera algo, mejorara algo, pudiera presumir de mejor casa, mejor finca, lo que fuera.

Ciertamente no parece ser el caso de autos que me ha recordado también aquella película, Shane, que aquí se llamó Raíces Profundas (inolvidable duelo de Alan Ladd con Jack Palance) y, al vecino que tenía en el piso de abajo en aquella época, famoso autor de novelas del Oeste en las que los conflictos entre ganaderos y agricultores estaban a la orden del día. Se llamaba Antonio Lafuente Estefanía, aunque usaba el seudónimo de Marcial, y cada día entregaba una novela a la editorial Bruguera (iba tan deprisa que a veces, confesaba, mató dos veces al mismo malo).

Volviendo a la sentencia, termino reproduciendo un párrafo en que se explica que la razón de ser de estos procesos sumarios es evitar que la sangre llegue al río mientras se tramita el procedimiento ordinario, siempre más largo:

“La apariencia de la titularidad de un derecho, que supone la tenencia o posesión de una cosa, determina la necesidad de su protección de jurídica, para que impere la paz social, y evitar, de esta forma, que los ciudadanos, sin acudir a los órganos jurisdiccionales, impongan su unilateral consideración de lo justo, al tiempo que se proclama en el art. 441 del CC que «en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras que exista un poseedor que se oponga a ello» (la pena es que este artículo del Código Civil no esté, al parecer, en la Constitución de Rusia).

14 de abril de 2022

 

4.- ALCANCE VINCULANTE DEL PACTO PARASOCIAL OMNILATERAL

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 300/2022, de 7 de abril (ECLI:ES:TS:2022:1386), confirma la de la Audiencia Provincial y se pronuncia sobre el alcance de los pactos parasociales omnilaterales.

Se trata de un pleito que tiene como antecedente otro resuelto por el mismo Tribunal Supremo en 2014 que tiene su origen en desavenencias familiares que se trasladan al seno de sociedades mercantiles cuyo capital está en manos de la familia, algo desgraciadamente frecuente.

Lo que se plantea ahora es si esas sociedades pueden verse obligadas a cumplir los pactos acordados por los socios, pese a no haberse incorporado a los respectivos estatutos sociales, cuando todos los accionistas o participes son los mismos que suscribieron dichos pactos que es lo que caracteriza a los llamados omnilaterales.

El Juzgado de Primera Instancia estimó en parte la demanda que interpuso uno de los firmantes del pacto contra dos sociedades y contra dos socios, absolviendo a éstos y condenando a aquellas, pero la Audiencia estimó el recurso de las sociedades demandadas que fueron absueltas también.

El Tribunal Supremo, tras rechazar el recurso extraordinario por infracción procesal que la recurrente había fundamentado en haberse desconocido el efecto de cosa juzgada derivado de la precedente sentencia de 2014, entra a conocer del recurso de casación en el que se pide que se actualice y clarifique la doctrina jurisprudencial sobre la materia “admitiendo la oponibilidad de los pactos parasociales omnilaterales frente a la sociedad cuyos únicos socios son los firmantes de aquellos«.

F.D. CUARTO.

Alegación del recurrente: 2. “sobre el tema de la oponibilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad cuyos únicos socios son, al mismo tiempo, los firmantes de aquellos existe una regulación legal insuficiente y una jurisprudencia oscilante…”

F.D. QUINTO.

1.. La cuestión controvertida se centra, pues, en la eficacia que deban tenerlos convenios parasociales o extraestatutarios celebrados por todos los socios frente a la sociedad que no haya sido parte en dichos pactos (no se cuestiona que la nota de la alteridad en la sociedad concurre cuando alguno de los socios no es parte del pacto).

2.1. La denominación de «pactos parasociales» es utilizada por la jurisprudencia para referirse a aquellos convenios celebrados por todos o algunos de los socios de una sociedad mercantil con el objeto de «regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y los estatutos«, acuerdos que se consideran válidos «siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad» ( sentencias 128/2009, de 6 de marzo, y 138/2009,de 6 de marzo). Se trata de un contrato asociativo ( sentencia 296/2016, de 5 de mayo) distinto del contrato social, que no se integra en el ordenamiento de la persona jurídica (sociedad anónima o limitada), de forma que despliega sus efectos en el ámbito de las relaciones obligatorias de quienes lo celebran…………………

2.3. En consecuencia, tanto en la vigente legislación de sociedades de capital como en los precedentes reseñados, los pactos parasociales son válidos y eficaces entre las partes que los suscriben, pero no oponibles, ni por tanto exigibles, a la sociedad.

4.2. Presupuesta la validez de los pactos parasociales, el problema que se plantea con más frecuencia no es el de su validez sino el de su eficacia cuando tales pactos no se trasponen a los estatutos sociales. El conflicto surge por la existencia de dos regulaciones contradictorias, la que resulta de los estatutos (o de las previsiones legales para el caso de ausencia de previsión estatutaria específica) y la establecida en los pactos parasociales, no traspuestos a los estatutos, ambas válidas y eficaces.

Los problemas derivados de esta contrariedad resultan más acusados cuando el pacto parasocial ha sido adoptado por todos los socios que lo siguen siendo cuando se plantea el conflicto (el denominado «pacto omnilateral»).

5.1. Cuando se ha pretendido impugnar un acuerdo social, adoptado por la junta de socios o por el consejo de administración, por la exclusiva razón de que es contrario a lo establecido en un pacto parasocial, esta sala ha desestimado la impugnación.

5.3. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la intervención, cuando proceda, de las limitaciones que imponen las exigencias derivadas de la buena fe y de la interdicción del abuso del derecho. Por ello algunas sentencias anteriores tuvieron en cuenta las particularidades que presentaba el caso enjuiciado para aplicar alguna de las cláusulas generales que sirven para evitar que la mera aplicación de ciertas reglas concretas del ordenamiento pueda llevar a un resultado que repugne al más elemental sentido jurídico.

En todo caso, estos mecanismos (la buena fe, en sus distintas manifestaciones – actos propios, levantamiento del velo -, el abuso del derecho), como hemos señalado en otras ocasiones, no pueden utilizarse de una forma injustificada, sino que han de atenderse a la función que desempeñan en el ordenamiento jurídico (sentencia103/2016, de 25 de febrero).

6.1. El caso objeto de la presente litis no consiste en un supuesto de impugnación de acuerdos sociales, sino de la exigencia del cumplimiento de los compromisos asumidos en los pactos parasociales, en relación con la distribución de las acciones de las filiales brasileñas que pertenecen al patrimonio de Sánchez Cano, S.A. y, por sucesión universal en virtud de segregación (art. 71 LME), de Fini Sweet Internacional, S.L.U., íntegramente participada por aquella, y respecto de la modificación de los estatutos de ésta en relación con las mayorías necesarias para fijar el sentido del voto en las filiales. Acción de cumplimiento que se dirige contra las citadas sociedades propietarias de las acciones y participaciones cuya transmisión se reclama, pero que no fueron suscriptoras de los citados pactos.

6.2. La sentencia de la Audiencia impugnada resolvió la controversia aplicando los principios de relatividad de los contratos (art. 1257 CC) y de inoponibilidad frente a la sociedad de los pactos parasociales (art. 29 LSC), conforme a la interpretación que de este precepto resulta de la jurisprudencia citada. Doctrina jurisprudencial que es correctamente seleccionada, interpretada y aplicada por el tribunal de apelación, lo que aboca al motivo a su perecimiento.

8. “En definitiva, como afirmamos en la sentencia 120/2020, de 20 de febrero, la defensa de la eficacia del pacto parasocial debe articularse «a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto«. Máxime en un caso como el presente en el que, como acertadamente señaló la Audiencia Provincial…no nos encontramos ante un pacto de organización en el que los socios deciden reglamentar internamente el sistema de toma de decisiones en el seno de la sociedad, sino que viene a determinar aspectos del patrimonio social, con trascendencia para terceros, pues afecta a la composición del activo de la titular mayoritaria de las participaciones… La transmisión de esos activos (participaciones) no podía imponerse a su titular (la sociedad) si la misma, a través de sus órganos competentes y por el cauce previsto legalmente, no adopta la decisión correspondiente”.

Esta sentencia contiene una exposición completa de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la materia que viene obligada por los precedentes que la recurrente había invocado en su auxilio en un escrito bien fundamentado, pero que no prospera, como tampoco la invocación de una supuesta necesidad de clarificar y modificar la doctrina vigente.

Llama la atención que el asunto se viera en un Juzgado de Primera Instancia en vez de en uno de lo Mercantil. Lo cierto es que planteado el asunto por primera vez en apelación la Audiencia consideró que no debía anular lo actuado a esas alturas, teniendo en cuenta que nadie había planteado la cuestión antes y que la Sección que intervenía era la que tiene encomendado resolver los asuntos de carácter mercantil en todo caso.

A propósito, creo que es de justicia llamar la atención sobre el reconocimiento que el Tribunal Supremo hace, reiteradamente, sobre el acierto de la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, lo que habrá resultado gratificante para los integrantes de su sección 4ª y, en particular, para el ponente, Rafael Fuentes Devesa, que pertenece a la primera promoción de magistrados especialistas en la materia.

21 de abril de 2022

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 30

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- COMPENSACIÓN Y CONCURSO

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 9/2022 de 10 de enero (ECLI: ES:TS:2022:19) confirma las de instancia y apelación, declarando que, si concurren los requisitos de la compensación antes de que se declare el concurso, el acreedor no tiene que pedir que se le incluya en la lista.

Antes de ser declarada en concurso una sociedad mercantil (la llamaremos SOLUCIONES) presentó petición inicial de juicio monitorio contra otra (la llamaremos ANARI) que se opuso alegando compensación. Antes de la oposición SOLUCIONES fue declarada en concurso. Tras la declaración demandó a ANARI en juicio ordinario que se opuso con el mismo argumento. SOLUCIONES contestó que el crédito invocado por ANARI debía haber sido incluido en el informe de la administración concursal como condición para que la compensación pudiera operar, lo que fue rechazado por el Juzgado de Primera Instancia y por la Audiencia Provincial.

El argumento esencial del recurso de casación interpuesto por SOLUCIONES es, según el F.D. CUARTO, haberse apreciado “ la compensación pese a que el crédito que se compensa no está recogido en el informe de la administración concursal y tampoco ha impugnado la demandada la exclusión de su crédito a través del incidente concursal”.

Se rechaza por haber operado la compensación en este caso antes de declararse el concurso:

F.D. QUINTO.

4.-“Hemos declarado (por todas, sentencia 170/2021, de 25 de marzo) que la compensación es una forma de extinción de obligaciones ( art. 1156 del Código Civil) que opera ope legis cuando se dan los presupuestos de los arts. 1195 y 1196 del Código Civil, y con los efectos que establece el art. 1202 del Código Civil.”

7.- “Como hemos declarado en la sentencia 388/2021, de 8 de junio, en principio, la declaración de concurso produce, entre otros efectos, que los créditos frente al deudor común anteriores formen parte de la masa pasiva ( art. 49 de la Ley Concursal), y para su cobro, una vez reconocidos como créditos y clasificados, estén afectados por la solución concursal alcanzada (convenio o liquidación). Estos créditos concursales están sujetos a las reglas de la par condicio creditorum, que impide, en principio y salvo excepciones, su pago al margen del convenio o la liquidación. Por esta razón, el art. 58 de la Ley Concursal prohíbe la compensación de los créditos y deudas del concursado”.

9.- ”……. la compensación oportunamente alegada y cuyos requisitos concurren antes de la declaración de concurso determina que el crédito que se tiene contra el deudor concursado no esté sujeto a las reglas de la par condicio creditorum ni, por tanto, a la solución concursal del convenio o de la liquidación, puesto que, alegada la compensación, su eficacia extintiva del crédito se retrotrae al momento en que concurrieron los requisitos de la compensación, antes la declaración de concurso y consiguiente formación de la masa pasiva.”

Aunque no es cuestión en que la sentencia se detenga, tampoco lo plantearon las partes, de haberse estimado la alegación de precisarse que se dirimiera la cuestión planteada por el trámite del incidente concursal se hubiera abocado a un callejón sin salida procesal, porque el mismo actor que, tras su declaración de concurso, presenta la demanda en el Juzgado de Primera Instancia, lo que es conforme con el art. 52.1 TRLC que, como regla general, no atribuye al juez del concurso la competencia para el ejercicio de las acciones civiles que competen al concursado sino a las que se dirigen contra él, invoca el carácter concursal del crédito que se quiere compensar con el suyo, argumentando que debería sustanciarse la cuestión mediante un incidente concursal del que no puede entender el juzgado en el que presentó la demanda.

Sobre este problema se pronunció la misma sala del Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 315/2021 de 13 mayo. (ECLI:ES:TS:2021:2292) diciendo:

Lo que no está tan claro es que esta previsión legal [se refiere al art. 58 de la Ley Concursal aplicable por razón temporal] prive a un acreedor de la concursada de poder oponer la excepción de compensación prevista en el art. 408 LEC frente a una demanda de reclamación de un crédito interpuesta contra él por la concursada. El art. 408.1 LEC, aunque conceda a la excepción de compensación un trámite singular, en cierto modo similar a la reconvención en cuanto que permite al demandante oponerse a la compensación, no contiene una norma equivalente a la prevista en el apartado 2 del art. 406 LEC para la reconvención. El art. 406.2 LEC impide la reconvención cuando «el juzgado carezca de competencia objetiva…». De forma que, en un caso como el presente, la demandada no podía formular una reconvención para reclamar el crédito que tenía frente a la concursada, pues para eso era competente el juzgado mercantil que conocía del concurso, pero no existía ningún impedimento para que, a los meros efectos de la compensación, pudiera oponer su crédito frente a la concursada, y para esto sí era competente el juez que conocía de la demanda inicial planteada por la concursada.”

23 de febrero de 2022

 

2.- RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA EN CASCADA

La Sentencia 57/2022 de 25 Ene. 2022 del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, ECLI: ES:TS:2022:259 confirma la de la Sala del Tribunal Superior de Justicia que había anulado la declaración de responsabilidad solidaria del recurrido.

OBJETO

Se reconoce interés objetivo casacional a: «Precisar, aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial existente en torno al alcance del artículo 174.5 en relación con el artículo 42.2, ambos de la Ley General Tributaria, no tanto acerca de la posibilidad de impugnar las liquidaciones a las que se extiende la responsabilidad sino de la posibilidad de impugnar una previa declaración de responsabilidad subsidiaria que es presupuesto para la declaración de responsabilidad solidaria por inexistencia de declaración de fallido del deudor principal.

Se identifican, como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: artículo 175.4 en relación con el artículo 42.2, ambos de la Ley General Tributaria».

INTERESADOS

Hay tres interesados (además de la Administración Tributaria): una mercantil (CLINITEN S.L.) que dejó de ingresar determinadas retenciones, lo que motivó que se le girara la correspondiente liquidación que no pagó; un administrador de la sociedad (Alejandro) contra el que se dictó acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria por no haberse satisfecho la deuda tributaria (art. 43.1 LGT) y el hijo del administrador (Leopoldo), que recibió determinados inmuebles por donación de su padre, lo que obstaculizó que se materializara su realización, siendo declarado responsable solidario, por colaborar en la ocultación o transmisión de bienes ( art. 42.2 LGT).

No se cuestiona la falta de declaración de fallido de la sociedad mercantil, lo que se dice es que el responsable solidario no puede alegarlo para evitar la derivación de responsabilidad.

ABOGACIA DEL ESTADO

Como argumentos en tal sentido recoge la sentencia que la abogacía del Estado sostiene que “declarado responsable solidario el hoy recurrente al amparo del artículo 42.2 LGT, no puede impugnar, por impedirlo el citado 174.5 LGT, la declaración de responsabilidad subsidiaria que origina la deuda que se deriva”………… “Es claro, apostilla, que el responsable tributario del artículo 42.2 LGT, desde la modificación introducida en el artículo 174.5 LGT por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal solamente puede oponerse a la derivación de responsabilidad por faltar el presupuesto de hecho habilitante o por discrepar del alcance global de la responsabilidad”…. “la impugnación no se extiende a las liquidaciones (incluyendo las sanciones) que originan la deuda”……”el artículo 174.5 LGT limita las posibilidades de impugnación del responsable del artículo 42.2 LGT al presupuesto de hecho y al alcance global de la responsabilidad y, por tanto, no pueden impugnarse las liquidaciones”.

RESPONSABLE SUBSIDIARIO

El responsable subsidiario ”Reconoce que dicho precepto [artículo 174.5 LGT] únicamente faculta al responsable solidario a impugnar el presupuesto de hecho habilitante, así como el alcance global de la responsabilidad, pero sostiene que «el presupuesto de hecho habilitante para iniciar el procedimiento de responsabilidad es aquel que habilita, da aptitud o capacidad para iniciarlo. Y dicho presupuesto no puede ser otro que la existencia de la declaración de fallido del deudor principal”…”la inexistencia de la declaración de fallido del deudor principal”…. «debe dar lugar a la nulidad del procedimiento de recaudación”…”ya que la nulidad de pleno derecho, únicamente, necesita ser declarada y produce sus efectos ex origine, frente a todos los contribuyentes”.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Importancia de la declaración de fallido del obligado tributario como presupuesto de la derivación contra el responsable subsidiario y de la declaración de fallido contra el responsable subsidiario como presupuesto de la derivación contra el responsable solidario por haber adquirido los bienes de éste.

“El artículo 41.5 de la Ley General Tributaria establece que «la derivación de la acción administrativa a los responsables subsidiarios requerirá la previa declaración de fallido del deudor principal», y el 176 dispone que «una vez declarados fallidos el deudor principal y, en su caso, los responsables solidarios, la Administración tributaria dictará acto de declaración de responsabilidad, que se notificará al responsable subsidiario».

La declaración de fallido es un presupuesto insoslayable para la declaración de responsabilidad del responsable subsidiario. Naturalmente, tal declaración ha de notificarse al interesado. No se notifica, sin embargo, al responsable subsidiario, siquiera sea porque en el momento de la declaración de fallido no tiene por qué saberse si existe o no tal responsable y, por tanto, tampoco quien será. Ahora bien, que tal notificación no se produzca no significa que la misma no deba formar parte del expediente, al contrario, la administración debe poner a disposición del responsable subsidiario los documentos en los que se reflejan los datos y circunstancias que condujeron a la Administración a tal declaración y, asimismo, deben constar en el expediente relativo a la derivación de responsabilidad frente al responsable solidario. Por tanto, en el procedimiento dirigido frente a este último, deben estar los documentos que acreditan el presupuesto habilitante que permitieron iniciar dicha derivación frente al Sr. Alejandro, esto es, la declaración de fallido”.

“Ese carácter preceptivo previo a la declaración de responsabilidad tributaria no se ha discutido, como tampoco se ha argumentado -y, probado- sobre su existencia, de ahí que la sentencia recurrida haya estimado el recurso interpuesto, teniendo presente nuestra sentencia de 18 de enero de 2013 (casación 4959/2010), «unido al reconocimiento, siquiera implícito, de que no hubo en el presente supuesto la necesaria declaración de fallido del deudor principal».

“La inexistencia de la declaración de fallido es decisiva, de tal manera que el Sr. Alejandro [padre donante] no estaría obligado al pago, dado que se habría producido una irregularidad esencial a la hora de declararle responsable subsidiario, y si él no estaba obligado al pago, tampoco puede estarlo, en este caso, como responsable solidario, el Sr. Leopoldo [hijo donatario], aunque hubiera quedado firme para el Sr. Alejandro la declaración de responsabilidad subsidiaria”.

Justificación de la responsabilidad solidaria.

“Los bienes y derechos que se sustraen a la acción de Hacienda no son los de la sociedad CLINITEN S.L. sino los del Sr. Alejandro. La razón de ser del artículo 42.2 a) LGT es impedir la despatrimonialización o distracción de bienes del obligado al pago, en este caso, el Sr. Alejandro , en la medida en que la misma frustra la recaudación de la deuda pendiente por parte de la Administración tributaria”.

“En nuestra sentencia de 10 de julio 2019, rec. cas. 4540/2017, hemos declarado que los referentes de los deudores solidarios del artículo 42.2 LGT, no son los deudores principales, sino los bienes o derechos sustraídos a la garantía patrimonial que se podría haber hecho efectiva mediante la acción de embargo o enajenación de la Hacienda Pública”.

“De ahí, por ello, que el art. 42.2 LGT evite en todo momento situar a estos responsables solidarios «junto al deudor principal» posicionándolos, siempre, por su relación con los bienes susceptibles de embargo «del obligado al pago», ya sea éste un «deudor principal» del art. 35.2 LGT, ya, como en este caso, un responsable subsidiario”.

Doctrina.

“Por todas las razones expuestas, fijamos la siguiente doctrina: En supuestos de responsabilidad tributaria «en cadena», la derivación de la responsabilidad subsidiaria constituye un «presupuesto de hecho habilitante» de la subsiguiente derivación de responsabilidad solidaria a los efectos de que el declarado responsable por alguna de las circunstancias previstas en apartado 2 del artículo 42 LGT pueda impugnar el acto de derivación de su responsabilidad con fundamento en la improcedencia de la previa derivación de responsabilidad subsidiaria respecto de un tercero, por inexistencia de declaración de fallido del deudor principal”.

COMENTARIO

La Ley General Tributaria concede a la Administración medios excepcionales de garantía del cobro de las deudas derivadas de la aplicación de los impuestos. Con esa finalidad se regula un procedimiento de apremio fiscal que se tramita íntegramente ante los órganos administrativos, incluso se permite (art. 81 LGT) que, si se advierte el peligro de que pueda frustrarse la ejecución de las resoluciones que se puedan dictar, se pueda acordar el embargo preventivo o la prohibición de disponer de bienes del obligado.

Cuando, a pesar de todo, se produce un impago de la deuda tributaria y la ejecución administrativa se encuentra con la imposibilidad de trabar bienes del deudor por haberse desprendido de los que tenía, la misma Ley habilita como solución el mecanismo de la declaración de responsabilidad solidaria de quien recibió los bienes.

Se trata de una responsabilidad que tiene perfiles propios dentro de la LGT, que la consagra en el art. 42.2, porque es solidaria, cuando la regla general es que sea subsidiaria (art. 41.2); porque tiene el límite del importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria y porque tiene causas tasadas de impugnación, dado que el art. 174.5 LGT dice que “en los supuestos previstos en el apartado 2 del artículo 42 de esta Ley no podrán impugnarse las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sino el alcance global de la responsabilidad…”.

La sentencia que comento precisa el alcance de esta limitación y, pese a las alegaciones de la abogacía del Estado y del tenor literal del art. 174.5 transcrito, declara que no puede haber derivación de responsabilidad solidaria contra el colaborador en la transmisión de los bienes sin previa declaración de fallido del deudor, sea obligado principal o subsidiario, que ha eludido de esa forma el pago de la deuda. De hecho, en el caso enjuiciado, lo que faltó, según se desprende de los antecedentes que recoge la sentencia, fue la declaración de fallido de CLINITEN S.L. sin la que no se podía declarar la subsidiaria de Don Alejandro que, a su vez, determina la solidaria de Don Leopoldo.

25 de febrero de 2022

 

3.- ERROR JUDICIAL: UN VEREDICTO DE IDA Y VUELTA

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 36/2022, de 24 de enero, ECLI:ES:TS:2022:200 rechaza la existencia de un error judicial indemnizable.

El Juzgado de Primera Instancia tramitó un juicio verbal promovido contra una compañía de seguros por el perjudicado en un accidente de circulación ocurrido a las 15,30 horas del mismo día en el que el causante del accidente suscribe la póliza.

Obra en autos comunicación del Consorcio de Compensación de Seguros que acredita que el día del accidente estaba vigente la póliza, pero la aseguradora se opone porque quedó grabada (se entiende que se trata de una suscripción telefónica) a las 20,12 horas de ese día, así que no estaba vigente cuando se produjo el siniestro, lo que acredita mediante la aportación a los autos del documento correspondiente.

Condena a la aseguradora.

La sentencia condena al pago de 2.706,24 euros, más intereses a la aseguradora, al considerar que no se había acreditado la hora de suscripción porque, pese a anunciarlo, no aportó la póliza suscrita a las actuaciones. Como realmente se había aportado la póliza del seguro, pero contra esa sentencia no cabe apelación por tratarse de un juicio verbal y ser el principal inferior a 3.000 euros (art. 455.1 LEC), la compañía presenta un escrito de aclaración, subsanación, rectificación y complemento, pidiendo, en definitiva, una rectificación en toda regla, lo que se contesta por el Juzgado dictando un auto contra el que no cabe recurso que desestima la petición al no haberse aportado el documento de marras.

Absolución de la aseguradora

A pesar de ello la aseguradora insiste en que obraba en autos la póliza solicitando nuevamente que se rectifique tanto el auto como la sentencia y que se desestime la demanda contra ella.

Comprobado que efectivamente estaba en los autos un archivo zip que contenía la póliza y acreditaba la hora de suscripción, el mismo juzgado dicta un nuevo auto en el que modifica el fallo de la sentencia, con absolución de la referida compañía.

Condena a la aseguradora

Entonces es el perjudicado el que recurre pidiendo la nulidad de actuaciones, incidente que es estimado por el mismo Juzgado, aunque con distinto titular, mediante un nuevo auto que declara que la resolución impugnada había sobrepasado los límites de la aclaración y subsanación postuladas, al proceder a una nueva valoración probatoria, lo que supone una flagrante vulneración de los arts. 214 y 215 de la LEC, con indefensión para el actor, por lo que decreta la nulidad de pleno derecho de cualquier resolución procesal que se oponga a la sentencia inicial y al auto que la confirmó, quedando sin efecto el que rectificó ambas.

La aseguradora formula un nuevo incidente de nulidad de esta última resolución que no es admitida a trámite por lo que queda firme.

Demanda de responsabilidad del Estado por error judicial

Es entonces cuando la aseguradora presenta demanda solicitando que el Estado le reembolse la cantidad que ha debido satisfacer al perjudicado por el accidente sobre la base de existir un error judicial al haber sido condenada sobre la base de un presupuesto equivocado, que era la falta de aportación a los autos de la póliza del seguro.

El Tribunal Supremo, que conoce de estos asuntos en única instancia, declara plenamente conforme a derecho la anulación del auto que rectificó la sentencia inicial y rechaza que se deba indemnizar a la aseguradora por no haber agotado la vía judicial ordinaria antes de demandar por error judicial:

No se equivocó el JPI que dejó sin efecto el auto de rectificación y mantuvo la sentencia inicial.

«Los arts. 267 LOPJ y 214 LEC prevén la aclaración y rectificación de las resoluciones judiciales, y la aclaración debemos recordar que no alcanza en ningún caso a la invariabilidad de la resolución y no constituye un verdadero recurso, resultando ser una facultad de corrección de errores materiales cometidos en la redacción del fallo o parte dispositiva, apreciándose como correcciones admisibles, la aclaración de conceptos oscuros, la adición de algún pronunciamiento omitido sobre los puntos litigiosos, la subsanación de errores materiales manifiestos, y errores de cuenta que se deduzcan de los datos aritméticos que sean su fundamento y la modificación de pronunciamiento que deban reputarse erróneos por ser contrarios a la fundamentación de la resolución, respetando siempre el principio de intangibilidad, que integra el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24 CE, siendo, en todo caso, una vía inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario ( SSTC 352/1993, 380/1993 y 180/1997 y SSTS de 5 de marzo de 1991, 9de enero de 1992, 2 de junio de 2993 y 19 de febrero de 1999)».

“Pues bien, el error denunciado no resulta del propio texto de la sentencia de 30 de octubre de 2018, qué guarda plena coherencia entre lo razonado y resuelto, sin que exista, por lo tanto, discordancia explícita entre su fundamentación y su parte dispositiva, sino que deriva de la circunstancia de no haber ponderado un documento aportado a las actuaciones, como nº 6 de la contestación de la demanda por parte de Allianz, en el que se puede leer, en certificación librada por una apoderada de la compañía: «Que consultados los archivos informáticos de esta entidad, el vehículo matrícula …. BGM consta como asegurado en esta entidad desde el 22/01/2016 a las 20:12 h con nº de póliza NUM000 «.

Documento que efectivamente obraba en autos, pero que requería la correspondiente valoración judicial, como elemento de convicción en esa apreciación conjunta de la prueba, que impone el art. 218 LEC. En este caso, exigiría determinar su conexión con el certificado del Consorcio de Compensación de Seguros, que proclama la existencia de cobertura el día del accidente, el crédito que merece la unilateral certificación de la aseguradora y si la grabación de la hora de vigencia coincide con la real de la suscripción del contrato, así como el valor probatorio del parte amistoso de accidente en donde aparece el día 25 corregido y el parte médico aportado por el demandante.

Por tanto, acertó el JPI que intervino en último lugar y reconoció plena vigencia a la sentencia inicial, por muy equivocada que estuviera.

Inadecuación del procedimiento seguido para que se rectificara el error de la sentencia con lo que se incumple el requisito previsto para demandar por error judicial

No niega el Tribunal Supremo que hubiera un error en la sentencia, pero entiende que, en vez de la aclaración y reforma solicitada, la aseguradora debería haber promovido un incidente de nulidad de actuaciones.

“(…) para la admisión del procedimiento promovido es preciso que se cumpla el requisito previsto en la letra f) del art. 293 LOPJ, conforme al cual «[…] no procederá la declaración de error contra la resolución judicial la que se impute mientras no se hubieren agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento«.

En un supuesto, como el presente, en que el error judicial denunciado se habría cometido en una sentencia contra la que no cabe recurso alguno, hemos venido entendiendo, en sentencia 281/2016, de 29 de abril, que antes de la demanda de error judicial debía haberse agotado la vía judicial previa mediante el incidente de nulidad de actuaciones…. “aunque no sea propiamente un recurso, es un mecanismo de singular idoneidad que no cabe omitir, aunque dentro de su ámbito o alcance, en la previsión del art. 293.1.f) LOPJ.”……”Como recuerda la Sentencia nº 830/2013, de 14 de enero de 2014, «esta exigencia se explica por la necesidad de agotar todos los medios que permiten que se dicte una sentencia ajustada a derecho antes de acudir a un remedio excepcional y subsidiario como es el de la declaración de error judicial, que no permite que el justiciable obtenga la sentencia correcta y vea satisfecho su derecho con cargo a quien debe serlo, la parte contraria en el litigio, sino que constituye un requisito para que dicho justiciable reclame una indemnización con cargo a las arcas públicas […]»».

Podría decirse de esta sentencia que da la razón a los abogados que advierten al cliente de que nunca se puede garantizar el resultado de un pleito. En este caso, obviamente extremo, el mismo Juzgado en el mismo pleito ha dicho una cosa, la contraria y vuelto la decir la primera (recuerda aquel viejo chiste del Rolex, que tenía días).

En mi opinión entender que, al no caber recurso contra la sentencia, la compañía de seguros debía haber promovido inexcusablemente antes de demandar la responsabilidad derivada del error judicial, un incidente de nulidad de actuaciones previsto en el art. 228 LEC que no deja de ser excepcional, es excesivo en este caso. Una cosa es que la sentencia estuviera equivocada; otra muy distinta que contuviera una lesión de derechos constitucionales reconocidos en el art. 53.2 C.E., que es el presupuesto previsto en dicho artículo de la Ley Procesal Civil. Si cada vez que una sentencia firme se equivoca al enumerar los documentos aportados por las partes hubiera lugar a un incidente de nulidad, los pleitos no acabarían nunca.

Si se me permite la irreverencia parece que aquí la Sala opta por agarrarse a un clavo ardiendo para no pagar a la compañía de seguros. Alguno pensará que la obliga a probar su propia medicina.

1 de marzo de 2022

 

4.- COMPUTO DE LEGÍTIMA Y USUFRUCTO DE ACCIONES

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 184/2022, de 3 de marzo (ECLI ECLI:ES:TS:2022:941) confirma la de la Audiencia respecto de las cuestiones planteadas, que son varias.

Se trata de un caso, relativamente frecuente, en que el viudo contrae segundo matrimonio dejando al fallecer hijos del primero que concurren con la segunda esposa. Lo que sucede es que en este caso se trata de una herencia de veinte millones de euros de valor declarado.

El último testamento, porque el causante fue otorgando varios ajustando sus disposiciones en función de lo que debería recibir el cónyuge, dispuso a su a favor:

Un primer legado de usufructo de inmuebles con cargo al usufructo vidual recayente sobre el tercio de mejora y si lo superare, con cargo al tercio de libre disposición “excluyendo el usufructo del resto de sus bienes”.

Un segundo legado consistente en el pleno dominio de los activos que tuviera en un conocido banco.

Y en el remanente de todos sus bienes derechos y acciones, instituye herederos universales, por partes iguales, a sus tres hijos, que deberían computar y colacionar las donaciones que les había hecho, incluso las encubiertas como compraventas.

El fallecimiento tuvo lugar en 2009, la viuda demandó a los hijos en juicio de división judicial de herencia en 2011, los herederos entregaron los legados en 2015 y los contadores presentaron un proyecto de partición que fue contestado por las dos partes en 2016. El Juzgado dictó una sentencia en 2017 que no satisfizo a nadie, apelando todos a la Audiencia que estimó en parte el recurso de los hijos en 2018, por lo que la viuda acude al Tribunal Supremo que rechaza en su sentencia los vicios procesales que se imputaban a la sentencia apelada y entra en los motivos de casación, que son varios.

El legado al cónyuge se acumula o se incluye en la cuota usufructuaria según la intención del testador.

F.D. QUINTO.

Es evidente que el testador, si quiere, puede dejar a su cónyuge, además de la cuota usufructuaria, la plena propiedad del tercio de libre disposición. En tal caso, el viudo tiene derecho a lo dejado en legado y, además, a la cuota. La jurisprudencia que se ha ocupado en supuestos de atribución de legados al cónyuge viudo acerca de si debían imputarse a cuenta de su cuota legal usufructuaria o bien si debían acumularse, ha ahondado en todos los casos en la intención del testador (sentencias de 21 de febrero de 1900, de 3 de junio de 1947 y 540/2008, de 12 de junio)……. lo que pretende la recurrente es que se declare que, además de los dos legados ordenados por el testador, tiene derecho al complemento de lo que falte para cubrir la cuota vidual en lo que no ha quedado cubierta por el primer legado, a pesar de que sí queda cubierta con el segundo legado que hizo el testador.”

F.D. SÉPTIMO.

“…no resulta del testamento que el testador quisiera que la viuda recibiera más bienes de los que le lega. El testador, de una parte, lega a su esposa el usufructo sobre unos inmuebles, legado que considera suficiente para pagar la legítima, y de ahí que prevea que si excede de tal cuota se impute al tercio libre, al que además imputa el legado de plazos fijos, cuentas, acciones y valores que también lega a su esposa. Por ello mismo, si finalmente lo adjudicado para pagar la legítima no resulta suficiente para cubrirla, los demás bienes atribuidos a la viuda deben ser asignados a esa cuota, de modo que si de esta forma se cubre la legítima de la viuda no ha lugar a su complemento”.

Momento a que ha de referirse la valoración de los bienes en función de la disposición testamentaria.

F.D. OCTAVO.

“Los dos motivos terminan afirmando que la sentencia recurrida, al estimar que a efectos del cálculo de la legítima deben valorarse los bienes en el momento del fallecimiento del causante (el 29 de septiembre de 2009) y no en el momento de la partición (2016-2017) debe ser casada

F.D. DÉCIMO.

En el caso, la Audiencia, partiendo de que la legítima de la viuda se satisface por voluntad del causante mediante legados de cosas ciertas y determinadas del testador (el usufructo de unos inmuebles y la plena propiedad de fondos, acciones y valores) y de que, por tanto, su legítima quedó individualizada en el momento de la muerte del causante, entiende que no procede la valoración de los bienes en el momento de la partición sino exclusivamente en el momento del fallecimiento.

Esta sala considera que esta interpretación es correcta y debe ser mantenida”

“Con todo, se ha discutido cuál es el momento de valoración de la masa patrimonial que debe tenerse en cuenta para calcular la legítima”.

En primer lugar, la tesis de que debe estarse al valor de los bienes en el momento de la muerte del causante………. En segundo lugar, la tesis de que debe estarse al momento en que se procede a calcular y fijar el valor de la legítima…. Finalmente, de forma más matizada, y a juicio de esta sala acertadamente, se ha señalado la necesidad de atender al título utilizado por el causante para satisfacer la legítima”.

si la legítima se satisface por un legado (de cosa cierta, incluido dinero hereditario), una donación o una asignación particional hecha por el testador, tiene lugar una individualización de riesgos con independencia de la masa común. Los beneficios o los riesgos de la cosa legada, donada o adjudicada por el causante son a beneficio o cargo exclusivamente del legatario, del donatario y del adjudicatario, por lo que el cálculo deberá hacerse partiendo del valor que los bienes relictos al tiempo del fallecimiento (y las donaciones si las hubiere, valoradas también en el momento de la muerte del causante)”

Cuando el derecho de los legitimarios viene referido a una cuota (a título de institución de heredero, legado de parte alícuota)…. a la hora de partir y materializar la cuota de los legitimarios que sean partícipes de la comunidad hereditaria, y como regla propia de la partición, cuando habrá de estarse a la valoración de los bienes en ese momento, pues los aumentos o disminuciones patrimoniales posteriores a la muerte del causante de los bienes que se han de partir sí son riesgos de la comunidad y de sus partícipes”

“En el caso que juzgamos, como bien advierte la Audiencia, por voluntad del testador, la legítima de la viuda se satisface y queda cubierta con los legados de cosas ciertas y determinadas. En el momento de la apertura de la sucesión, en el momento de la muerte del causante, la legítima de la viuda quedó individualizada en bienes y derechos determinados, de forma que la viuda no es partícipe de la comunidad hereditaria: individualizada la legítima en bienes determinados por voluntad del causante es el momento de la apertura de la sucesión el decisivo para comprobar si con los bienes legados, que no entran a formar parte de la comunidad hereditaria, se cubren los derechos legitimarios…..”

Inclusión en el inventario de los derechos derivados de la falta de reparto de dividendos de acciones de que el causante era usufructuario.

F.D. DECIMOTERCERO.

“En el presente caso, lo que pretende la demandante es que se incluya en el activo de la herencia el crédito que correspondería al usufructuario contra los nudo propietarios de conformidad con lo dispuesto en el art. 128 LSC. Sucede sin embargo que, extinguido el usufructo por fallecimiento del causante usufructuario ( art. 513 CC) y producida la apertura de la sucesión, tal crédito correspondería a los herederos, que coincide que en el presente caso son al mismo tiempo los nudo propietarios. La viuda, tal y como hemos venido reiterando en esta sentencia, es legataria de otros bienes concretos y determinados del causante, y con esos legados ha visto satisfecha su legítima. Sus intereses como legitimaria, por lo que se refiere al cálculo de la legítima han quedado garantizados por lo que aquí interesa por la valoración de las acciones donadas a los hijos y que se han computado en el donatum atendiendo al momento del fallecimiento del causante, de modo que en esa valoración ya se ha tenido en cuenta el incremento de valor de las acciones como consecuencia de las reservas”.

Dice el refrán que donde no hay harina todo es mohína. A veces, aunque haya mucha, tampoco se consigue la felicidad que para el común de los mortales supone no andar enredado en pleitos familiares. Trece años lleva ésta y no sería de extrañar que queden flecos pendientes.

8 de abril de 2022

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-29. Aplicación del artículo 671 LEC.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 29

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- EL TRIBUNAL SUPREMO DICE CÓMO HAY QUE APLICAR EL CONTROVERTIDO ARTÍCULO 671 L.E.C.

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 866/2021, de 15 de diciembre, ECLI:ES:TS:2021:4602, confirma la revocación de la calificación registral de un decreto de adjudicación resuelta por sentencia de la Audiencia Provincial.

En una ejecución hipotecaria sobre la vivienda habitual del deudor en que se reclamaba una deuda equivalente al 68,95 % del tipo de subasta, el LAJ dictó decreto adjudicando la finca al acreedor por falta de postores por el 60% del valor de tasación, quedando pendiente de pago el resto. La registradora, aplicando la doctrina uniforme y reiterada de la DGSJFP suspendió la inscripción por entender que el decreto de adjudicación no se ajusta a lo dispuesto en el art. 671 LEC, interpretado juntamente con el art. 670.4 LEC, en definitiva, porque la adjudicación en defecto de postor debería haberse hecho por la totalidad de la deuda reclamada.

La sentencia de primera instancia confirmó la calificación, sin embargo, la Audiencia estimó la apelación lo que confirma el Tribunal Supremo.

F.D. TERCERO

Interpretación ajustada a derecho

4.-“… la interpretación realizada del art. 671 LEC puede acomodarse mejor a la ratio del precepto, que cumple una función tuitiva del deudor titular del bien ejecutado, cuando se trate de una vivienda habitual. La norma permite que el acreedor pueda adjudicarse el bien por un valor inferior al 70% del valor de tasación, cuando su crédito sea también inferior a este 70%. Aunque la literalidad de la norma refiera que se lo puede adjudicar por el 60%, en realidad estaría estableciendo el mínimo por el que podría llegar a quedárselo, que en todo caso presupondría la extinción del crédito. Dicho de otro modo, si se permite una adjudicación por un importe inferior al 70% es porque con esa adjudicación se extingue el crédito del ejecutante, sin que en ningún caso pueda ser inferior al 60%. Otra interpretación como la literal no se acomoda a la reseñada finalidad tuitiva, en cuanto que legitimaría situaciones perjudiciales para el deudor, que además de sufrir la adjudicación de su finca por el 60% del valor de tasación, seguiría debiendo al acreedor la diferencia hasta el importe de su crédito, y por ello seguiría abierta la ejecución.

Pero que debe hacer el juez, no el registrador

5. “…aun dando por correcta esta interpretación, el problema radica en que excede de la función calificadora del registrador revisar la valoración realizada por el juzgado al aplicar esta regla del art. 671 LEC. Se trata de una cuestión de fondo, que perjudica a una de las partes en el procedimiento, el ejecutado, que en su caso puede recurrir el decreto de adjudicación para que sea revisado por el juez”.

6. “Es, pues, el LAJ la autoridad competente para dictar el decreto y para interpretar y aplicar las normas reguladoras de la subasta, del precio de remate y de la adjudicación. Decreto que el registrador de la propiedad calificará, pero que no puede revisar ni forzar su revisión, puesto que ello solo corresponde a la autoridad judicial, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, mediante el correspondiente recurso”.

Control registral de la relación entre el valor de lo vendido o adjudicado y el crédito del actor

7.-En cuanto a la mención que se hace en el recurso de casación al art. 132 4.º LH…. Este precepto no es una norma que tenga por finalidad comprobar o controlar la aplicación de determinada interpretación de los arts. 670 y 671 LEC relativa a los valores mínimos de adjudicación, sino que únicamente faculta al registrador para constatar la existencia de una diferencia entre el valor de adjudicación y el importe del crédito y, si lo hubiere, a comprobar que se ha procedido a la consignación del exceso o sobrante; pero no a revisar ni el valor de adjudicación o venta, ni tampoco el importe del crédito.

Solución prevista en la legislación en proyecto

8.- “Por último, en relación con la interpretación armonizadora de los arts. 670 y 671 LEC, cuya bondad no negamos pero que consideramos que no corresponde hacer al registrador en sede de calificación, resulta conveniente reseñar que actualmente existe un proyecto prelegislativo para acabar con la regulación divergente de las subastas con y sin postores. Se trata del Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de Justicia, aprobado por el Consejo de Ministros de 15 de diciembre de 2020, que prevé modificar la redacción de los arts. 670 y 671 LEC. Según su Exposición de Motivos:

«También se pretende unificar los efectos derivados de la subasta con postores y de la subasta desierta, y otorgar un mismo trato a postores y ejecutantes. Esto significa que los bienes no se van a adjudicar de modo distinto dependiendo de si la subasta tiene postores o si ha resultado desierta”.

Perder una batalla para ganar la guerra

Empecé el año comentando en esta RNET la STS 662/2020 cuyo ponente fue Juan María Díaz Fraile y lo termino comentando otra en la que el mismo magistrado tiene un importante protagonismo, aunque no por expresar la opinión de la sala sino por todo lo contrario, por disentir de ella, como razona, con la extensión que merece la materia en un, a mi juicio, modélico voto particular, que debió confirmarse la sentencia de primera instancia.

Coincidiendo con la mayoría en que la interpretación más ajustada a derecho del artículo 671 LEC es la que inspira la nota de calificación, el voto particular enuncia en su F.D. Primero y razona en los restantes que la inscripción en este caso del decreto de adjudicación “no es conforme ni con la protección constitucional del derecho de propiedad, ni con los principios constitucionales de protección de los consumidores, ni con la necesaria interpretación del Derecho interno conforme con el Derecho de la Unión Europea, ni con la evolución legislativa que el ordenamiento jurídico español viene experimentando en la regulación del procedimiento de ejecución hipotecaria desde el año 2012, ni con la legislación hipotecaria, ni con la propia jurisprudencia de la sala”.

Creo que merece la pena leer todo el voto particular y, desde luego, este comentario se haría excesivamente extenso si insertara a continuación las partes del mismo que me parecen de interés.

Por solo referirme a una, sin perjuicio de los efectos que la sentencia surta en relación con asuntos similares pendientes de resolver, sea vía recurso gubernativo, sea en vía judicial, con vistas a futuras calificaciones que, en tanto se apruebe el proyecto de Ley antes mencionado, seguramente se seguirán produciendo, creo de mucho interés advertir que, paradójicamente, como razona el F.D. OCTAVO.5 del voto particular, la recta interpretación del art. 671 LEC, en el sentido de aplicar la misma regla del art. 670.4 LEC, no es ya producto de una doctrina administrativa que el registrador asume, como en el caso enjuiciado, sino que es la interpretación patrocinada por el Pleno del Tribunal Supremo.

Así lo explica, Juan María:

5.- La paradoja final. El resultado práctico de la sentencia es que, admitida la falta de acomodación al art. 671 LEC, correctamente interpretado, del decreto de adjudicación que declara la existencia de una deuda remanente a cargo del deudor ejecutado en realidad inexistente, dejando abierto el procedimiento de ejecución sobre el resto de su patrimonio, a pesar de ello se revoca la calificación, lo que supone ordenar la inscripción en el Registro de la Propiedad de la adjudicación. Sin embargo, en el momento en que haya de practicarse esa inscripción ya existe una interpretación realizada por el máximo órgano jurisdiccional del orden civil (art. 123.1 CE) diciendo cuál es el sentido correcto del art. 671 LEC. Ya no cabría afirmar entonces que «no entra dentro de las facultades del registrador la asunción de facultades interpretativas que únicamente competen a los órganos judiciales». La interpretación es ya resultado de un pronunciamiento casacional del Tribunal Supremo. Lo que supone, de practicarse la inscripción, que se hará en contravención de ese pronunciamiento, es decir, de esta sentencia.

Como declaró la sentencia del Pleno de esta Sala Primera 237/2021, de 4 de mayo, «frente a la objeción formulada por la Dirección General (DGRN) de que no existe precepto legal que lo explicite así, baste advertir que un pronunciamiento jurisprudencial al respecto sería la culminación de una interpretación sistemática y teleológica del ordenamiento jurídico, en concreto el registral y el procesal, en aras de la seguridad jurídica«.

En este caso, aunque la registradora ve revocada su calificación, podría decir “eppur si muove”.

29 de diciembre de 2021

 

2.- SANCIONES ADMINISTRATIVAS Y DOBLE INSTANCIA

La Sentencia 1376/2021 de 25 Nov. 2021, del Pleno de Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, sienta doctrina sobre la compatibilidad del régimen de recursos judiciales contra sanciones administrativas previsto en nuestra jurisdicción contencioso-administrativa con la obligada revisión por una instancia judicial superior de la sentencia que declara ajustada a derecho una sanción de dicha naturaleza, cuando es equiparable a una condena en vía penal.

La sentencia, que, en cuanto al fondo del asunto confirma la dictada en primera instancia por el TSJ de Madrid por las razones que expone en el F.D. OCTAVO, tiene que resolver previamente la cuestión planteada. Lo hace tras una extensa exposición de antecedentes, en el F.D. SÉPTIMO, que dice:

“A los efectos de dar respuesta a la cuestión casacional que se suscita en el presente recurso, de acuerdo con los anteriores razonamientos y en respuesta a la cuestión en la que el auto de admisión apreció interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, ha de entenderse que la exigencia de revisión por un tribunal superior de la sentencia confirmatoria de una resolución administrativa por la que se impone una sanción de naturaleza penal, a que se refiere el artículo 2 del Protocolo nº 7 del CEDH, en la interpretación dada por la sentencia del TEDH, de 30 de junio de 2020, en el asunto Saquetti c. España, puede hacerse efectiva mediante la interposición de recurso de casación, para cuya admisión habrá de valorarse si en el escrito de preparación se justifica la naturaleza penal de la infracción que ha sido objeto de sanción en los términos establecidos por el TEDH y el fundamento de las infracciones imputadas a la sentencia recurrida al confirmar la resolución administrativa sancionadora”.

Planteamiento del problema.

Los tratados internacionales suscritos por el Reino de España (Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre 1948; Convención/ Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas adoptado por el Consejo de Europa el 4 de noviembre de 1950; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de 1966, y Protocolo número 7 al Convenio aprobado por el Consejo de Europa el 22 de noviembre de 1984 y la jurisprudencia sobre su aplicación por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en particular Sentencias de 8 de junio de 1976 (asunto Engel y otros c. Países Bajos, núm. 5.100/71) y Sentencia de 30 de junio de 2020, asunto Saquetti Iglesias c. España) plantean el problema de si es compatible con dichos tratados y jurisprudencia que la resolución administrativa que impone una sanción sea susceptible de recurso ante un órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa contra cuya resolución solo quepa recurso de casación.

Son dos cuestiones relacionadas las que hay que examinar: (i) la extensión a las sanciones administrativas de los criterios, en principio propios de la jurisdicción penal, sobre necesidad de que la decisión adoptada por el órgano judicial que entiende en primera instancia de la reclamación del sancionado sea susceptible de revisión por un órgano superior y (ii) supuesto que se trate de un caso en que la sanción administrativa se equipara a estos efectos a la pena, si el recurso de casación, tal como está configurado en nuestra legislación procesal, cumple dicho requisito.

Supuestos en que procede extender a la sanción administrativa la garantía de reexamen.

Respecto de la primera cuestión, el F.D. Tercero, que examina la doctrina del TEDH sobre el derecho al reexamen jurisdiccional en materia sancionadora, sienta la siguiente conclusión:

“…para el TEDH, a los efectos de las garantías que establecen en el artículo 6 del Convenio –también para cuando se aprueba el Protocolo– debe distinguirse entre infracciones penales y administrativas; pero dentro de las infracciones administrativas, conforme a la normativa interna de los Estados, debe distinguirse entre aquellas infracciones que por su naturaleza deben considerarse como propiamente administrativas y aquellas otras que por esa naturaleza intrínseca deben considerarse como infracciones penales. Estas segundas deben quedar asimiladas a las penales a los efectos de la protección que confiere el Convenio.

Debe tenerse en cuenta que el art.2 del Protocolo, cuya finalidad es aplicar las garantías previstas en el artículo 6 del Convenio, dice sobre este particular que: “«1. Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a hacer que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un órgano jurisdiccional superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que podrá ejercerse, se regularán por la ley.»

Se plantea, por tanto, la determinación de los criterios que deben tenerse en cuenta para discernir cuando la sanción administrativa se debe equiparar a la penal a efectos de reconocer el derecho a reexamen, que, por cierto, la sentencia del Tribunal Supremo que comento insiste hasta la saciedad que es un concepto no equiparable al de derecho a una doble instancia.

A este respecto examina la sentencia la doctrina del TEDH en los asuntos Engel (1976) y Saquetti (2020).

Sentencia Engel (seguir enlace)

La Sentencia Engel, dice el Tribunal Supremo, “constituye el primer pronunciamiento del Tribunal Europeo en esta materia y ha servido de referencia permanente en su jurisprudencia, en el bien entendido que tales criterios se establecen, en un primer momento, a los efectos de controlar la autonomía de los Estados para tipificar una conducta como infracción administrativa excluyéndola de las garantías de las infracciones penales, pero que se aprovecha, desde la aprobación del Protocolo, para exigir la garantía del doble enjuiciamiento

Establece la doctrina de que, dentro de la libertad de que gozan los estados para sancionar una determinada conducta por vía penal o por vía administrativa, a los efectos de asimilarla a la condena penal hay que atender a la naturaleza de la infracción: si puede cometerla cualquier persona se considera asimilable; por el contrario, si solo puede cometerla quien está ligado por una relación especial con la administración, por ejemplo, un funcionario no se aplicaría la garantía del reexamen. Además, considera la gravedad de la sanción como un criterio complementario del anterior.

Sentencia SaquettI Iglesias (seguir enlace)

Desarrolla el criterio de la naturaleza de la infracción, asimilándola a la de tipo penal, en los “supuestos de sujeción general, es decir, en rasgos muy generales, que comporta una manifestación clásica del ius puniendi del Estado en garantía de las relaciones sociales en general, sin especiales vínculos jurídicos con las instituciones públicas”

….. Lo relevante a los efectos de los intereses protegidos por la infracción es que sean de carácter general y no obedezcan a la protección particular de bienes específicos que las Administraciones estén obligados a tutelar

“el objetivo de la norma es el de disuasión y represión; es decir, tiene por finalidad la prevención general de los ciudadanos a quienes se les conmina con la sanción en salvaguarda de esos fines”.

Respecto del criterio de gravedad de la sanción no hay duda de que procede la garantía de reexamen cuando la sanción administrativa comporta pérdida de la libertad. Si se trata de una sanción económica la jurisprudencia del TEDH examina las circunstancias de cada caso, tanto la cuantía de la multa como las circunstancias del infractor.

Conclusión:

la doctrina de la sentencia Saquetti se mueve en el proceloso intento de discriminar entre infracciones administrativas y penales al margen de su mera regulación legal. Y en esa labor cabe señalar la dificultad de establecer reglas objetivas y taxativas, de tal forma que solo es posible en un examen a posteriori de la sanción, es decir, valorando todas las circunstancias y no solo las subjetivas y objetivas del sancionado y la conducta, sino incluso la misma motivación de la resolución que deja firme la sanción conforme al Derecho interno” lo que motiva la paradoja de que “esa circunstancia comporta una dificultad de delimitación del debate que trasciende a este recurso de casación. Porque si el derecho al reexamen de la condena constituye un auténtico derecho subjetivo de los ciudadanos, conforme a su naturaleza de derecho fundamental, exige claridad en su delimitación que le permita tener la expectativa, al menos desde que se le impone la sanción, de que la resolución sancionadora puede someterse al examen de un Tribunal superior. Y esa exigencia se aviene mal con el hecho de que sean precisamente las circunstancias de cada caso las que autoricen ese reexamen.”

Problema que tendría una posible solución, dice la sentencia: “ si en nuestro sistema procesal contencioso-administrativo se instaurase la regla general de la doble instancia, como ya han reclamado tanto el Tribunal Constitucional como este Tribunal Supremo. Pero es esa una solución de lege ferenda que no nos corresponde a nosotros más cometido que su constatación, pero que no puede servir para excluir el debate de lege data, propia de la potestad jurisdiccional y conforme a los dictados del TEDH”. El voto particular se inclina por considerar imprescindible una reforma legal.

Satisfacción del derecho a reexamen mediante el recurso de casación a la luz de la jurisprudencia del TEDH.

En el F.D. CUARTO examina el Tribunal Supremo el supuesto enjuiciado, que es el recurso contra una sanción por vertido contaminante impuesta a un buque aplicando la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, para concluir que cumple los requisitos exigibles para que el infractor tenga derecho de reexamen.

En el F.D. QUINTO se entra en la médula del problema planteado: si el Recurso de Casación satisface el derecho de reexamen.

El punto de partida es la existencia de una resolución judicial que confirma la sanción impuesta por la Administración. No cuenta a estos efectos el procedimiento administrativo previo ni, de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH, tampoco la posibilidad de acudir en amparo ante el Tribunal Constitucional.

Los criterios que el Tribunal extrae de dicha jurisprudencia, que expone con generosidad, son los siguientes:

“Primera. La garantía sobre el examen por un Tribunal superior a que se refiere el artículo 2 del Protocolo queda al criterio de la legislación de cada Estado, conforme a la remisión que se hace en el párrafo segundo del precepto, en relación a que su ejercicio se regulará por la ley.

Segundo. La exigencia del examen por un Tribunal superior no requiere necesariamente que afecte a las cuestiones de hecho y de derecho. Puede cumplir la garantía que se impone en el Protocolo un recurso que limite el conocimiento del Tribunal superior a cuestiones de derecho.

Tercero. Los recursos de casación, pese a la limitación que comportan como recurso extraordinario y conforme a lo concluido en el párrafo anterior, sirven para garantizar el derecho al reexamen por un Tribunal superior.

Cuarto. Los presupuestos formales de los recursos establecidos por la legislación interna de cada Estado, siempre que no desvirtúen la exigencia, dan cumplimiento a la garantía establecida en el Protocolo”.

Aplicación de dicha doctrina a la legislación española.

En la legislación de la jurisdicción contencioso-administrativa española abundan los supuestos en que la resolución de un órgano judicial inferior es susceptible de ser revisada en su integridad por otro superior, pero hay otros, como el planteado , en que no es así.

El F.D. SEXTO cita en tal sentido “los supuestos en que la revisión de los actos sancionadores fuera competencia de las Salas de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia ….así se sostiene en el escrito de interposición del presente recurso, en que se considera que al estar excluidas dichas sentencias del recurso de apelación, se vulneraría el artículo 2 del Protocolo, al considerar que en el mismo se exige preceptivamente que contra tales sentencias debe proceder dicho recurso y no solo el de casación, que es lo procedente conforme al actual sistema de nuestra Ley procesal.”

En esta jurisdicción el Recurso de Casación se admite siempre que cumpla un doble requisito: “el mencionado artículo 88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa solo autoriza el recurso de casación cuando se invoque que la sentencia de instancia ha incurrido en una infracción del ordenamiento jurídico y, además de ello, se estime por esta Sala que ese debate suscita interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia”.

Respecto del interés casacional el Tribunal Supremo considera que debe apreciarse (y aquí hay que llamar la atención de que es una sentencia del pleno de la Sala Tercera por lo que la doctrina que sienta será aplicada por todas sus secciones) que:

los párrafos 2º y 3º del artículo 88 de la Ley procesal recogen supuestos en los que el Tribunal pueda apreciar el interés casacional o cabe presumir que concurre el mismo. Sin embargo, no son supuestos tasados («entre otras circunstancias», establece el precepto), lo que admite interpretar que la necesidad del reexamen de las resoluciones sancionadoras para este tipo de sentencias, con el fin expuesto, debe integrarse en los mencionados supuestos de interés casacional, por imponerlo la normativa reguladora de los derechos fundamentales, ahora reforzada con la ratificación del Protocolo número 15 al Convenio a que antes se hizo referencia”

“la proyección del artículo 2 del Protocolo en el actual sistema de nuestro recurso de casación no está tanto en la posibilidad ineludible de que se admita el recurso, sino en la garantía que debe conferirse al sancionado de que la impugnación de la sanción impuesta por la Administración y confirmada en la instancia –si se estima el recurso en la instancia decae el derecho del artículo 2 del Protocolo– pueda ser examinada por este Tribunal Supremo y que siempre debe de hacerse posible cuando se invoque una infracción sustantiva, porque ese es el derecho que le reconoce el mencionado precepto y exige el TEDH conforme a la sentencia Saquetti.”

En definitiva, sigue diciendo la sentencia, cabrá recurso de casación siempre que se invoque una cuestión de naturaleza sustantiva o procedimental que haya sido suscitada en la instancia y rechazada por el Tribunal que dictó la sentencia recurrida, respecto de la cual no exista ya jurisprudencia”.

Por tanto “en el actual modelo casacional, como se argumentó anteriormente, ninguna resolución sancionadora está excluida de que la sentencia que la confirmase pueda acceder al recurso de casación. Y esa amplitud de revisión que establece el Legislador español es suficiente para dar por cumplida la exigencia procesalporque, además,” la jurisprudencia del TEDH, como ya se dijo, no considera que la garantía del reexamen imponga que, en todo caso, deba suponer la revisión por un Tribunal superior de las sanciones de naturaleza penal, sino que esa revisión puede condicionarse a los presupuestos que cada Estado considere procedentes, en el bien entendido de que esas «limitaciones impuestas por la legislación nacional al derecho de apelación mencionado en esta disposición deben, por analogía con el derecho de acceso a los tribunales consagrado en el artículo 6 de la Convención, perseguir un fin legítimo y no vulnerar la esencia misma de este derecho””.

En tanto no se regule con carácter general la doble instancia que permita un examen de todas las cuestiones resueltas por la primera sentencia en sede contencioso-administrativa, como propone el Tribunal, aunque sin llegar a considerarlo imprescindible, tesis del voto particular del magistrado Diez-Picazo, la posibilidad de que el sancionado por la Administración que ve confirmada la condena en una sentencia que no admita apelación, se acoja al derecho de reexamen por el Tribunal Supremo va a depender de dos criterios que encierran un cierto grado de inseguridad respecto de si se admitirá o no el recurso: por un lado habrá que demostrar que se trata de una sanción administrativa equiparable a una sanción penal y no una mera sanción administrativa; por otro que, además de alegar que la sentencia recurrido ha infringido normas procesales o materiales , requiere que el Tribunal aprecie interés casacional, lo que, no debe de dejar de reconocerse, esta sentencia facilita , siempre que no se trate de cuestiones sensiblemente idénticas a otras resueltas con anterioridad.

24 de diciembre de 2021

 

3.- COMPETENCIA PARA LA EMISIÓN DE CERTIFICADOS URBANISTICOS

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, núm. 1464/2021 de 13 Dic. 2021, ECLI: ES:TS:2021:4630 resuelve a favor de arquitectos y arquitectos técnicos la competencia exclusiva para emitir el certificado requerido para obtener una licencia de segunda ocupación de inmueble destinado a vivienda.

Se trata de un pleito corporativo. Un Ayuntamiento rechazó el certificado emitido por un ingeniero técnico industrial incorporado a una solicitud de licencia de segunda ocupación, pero la Comisión Nacional de la Competencia instó un procedimiento judicial ante la Audiencia Nacional basado en la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado en que recayó sentencia declarando la nulidad de la resolución municipal por no estar reservada a arquitectos y arquitectos técnicos la expedición de dicha clase de certificaciones. Contra dicha sentencia se interpone por ambos colegios profesionales el recurso de casación que nos ocupa que el Abogado del Estado considera que debe ser rechazado.

Cuestión controvertida

FD. SEGUNDO.

“…nos encontramos ante la intervención de un profesional para acreditar un extremo relacionado con una actividad urbanística sometida a intervención administrativa, relacionada con la seguridad y habitabilidad de los edificios y la incidencia que en esta materia puede tener la Ley de Garantía de Unidad de Mercado.”

“Numerosas disposiciones, tanto a nivel estatal como autonómico, prevén el ejercicio de una potestad administrativa de intervención en esta materia -ya sea previa a la ocupación del inmueble o de inspección posterior del mismo-, que en muchas ocasiones requiere la colaboración técnica de ciertos profesionales, que actúan como expertos cualificados que posibilitan el ejercicio de la potestad administrativa. Ello se corresponde con aquellas previsiones que reservan el ejercicio de ciertas actividades profesionales a la obtención de una titulación académica para asegurarse de que tan solo puedan ejercerlas las personas que hayan acreditado disponer de una cualificación y titulación idónea para el desempeño de esta actividad profesional.

En algunos casos, la norma reserva la ejecución de dichas actividades o la prestación de los servicios (trabajos de proyección, elaboración y ejecución) a unos profesionales con una titulación determinada, este es el caso de los arts. 10.2.a), 12.3.a) y 13.2.a) de la Ley de Ordenación de la Edificación. En otras ocasiones, la norma prevé que su ejercicio le corresponda a los «facultativos competentes» (este es el caso previsto en art. 34 apartados 2 y 3 de la Ley 3/2004, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación de la Comunidad Valenciana), esto es, a aquellos que por razón de su preparación y competencia tengan los conocimientos y la cualificación técnica necesaria para desarrollar dicha actividad de forma fiable”.

F.D. TERCERO.

Juicio de idoneidad

La determinación del facultativo competente entraña un juicio de idoneidad que ha de tomar en consideración, tal y como ya señalamos en la STS de 22 de diciembre de 2016 (rec. 177/2013) «la titulación, la formación, la exigencia y la complejidad del proceso de certificación». Para ello procede analizar el contenido de la certificación y la capacitación que le confiere su titulación”.

Las licencias de ocupación tratan de verificar si el inmueble puede destinarse al uso previsto, y reúne las condiciones técnicas de seguridad y salubridad necesarias….., más específicamente, por lo que respecta a las licencias de segunda ocupación la Ley 3/2004, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación de la Comunidad Valenciana prevé que «Transcurridos diez años desde la obtención de la primera licencia de ocupación será necesaria la renovación de la misma en los siguientes supuestos: a) Cuando se produzca la segunda o posteriores transmisiones de la propiedad. b) Cuando sea necesario formalizar un nuevo contrato de suministro de agua, gas o electricidad» (art 33.2) Para obtener estas licencias es necesario, según dispone el art. 34.2 de dicha norma, que el propietario aporte «[…] certificado del facultativo competente de que el edificio o, en su caso, la parte del mismo susceptible de un uso individualizado, se ajusta a las condiciones que supusieron el otorgamiento de la primera o anterior licencia de ocupación a la que se solicita”.

Aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación.

La ley de Ordenación de la Edificación diferencia y distribuye las competencias profesionales en relación con los usos de los inmuebles (art. 2 en relación con los artículos 10, 12 y 13). De modo que reserva la elaboración de proyectos, la dirección de la obra y la dirección de la ejecución de la obra de los usos del grupo a), (en donde se incluye el uso residencial) a los arquitectos y arquitectos técnicos, excluyendo a los ingenieros técnicos. En cambio, cuando contempla estas mismas actividades referidas a otros usos (aeronáutico; agropecuario; de la energía; de la hidráulica; minero; de telecomunicaciones, forestal; industrial; naval […]) amplia el abanico de los profesionales llamados a realizarlas”

la emisión del certificado ……….no implica la realización de un proyecto ni la dirección o ejecución de obras de nueva construcción o alteración sustancial de lo ya construido, pero certifica si dicho inmueble se ajusta a las condiciones que permitieron la obtención de la licencia de primera ocupación…….su emisión debe encomendarse a aquellos profesionales que están cualificados, por su formación y por las competencias adquiridas para evaluar tales extremos, considerándose que en el caso de inmuebles de uso residencial estos son los arquitectos y arquitectos técnicos y no los ingenieros técnicos industriales”.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las competencias de las profesiones tituladas parte de la base de que prevalece el principio de libertad de acceso con idoneidad frente a los monopolios competenciales. Sin embargo en el caso concreto se considera justificada la restricción de acceso sin que se contradiga con ello la Ley de Garantía de Unidad de Mercado, porque “Cuando la intervención administrativa trata de verificar que el inmueble cumple las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad necesarias para ser destinado al uso previsto, la reserva del ejercicio de ciertas actividades en favor de unos profesionales concretos por razón de su preparación y cualificación está justificada por razones de seguridad pública y salud pública de los consumidores y de los destinatarios de servicios”.

Se trata de una doctrina que considero aplicable a todo tipo de certificación técnica que tenga análoga finalidad y que deba incorporarse a un expediente urbanístico.

7 de febrero de 2022

 

4.- SEPARACIÓN ABUSIVA DEL SOCIO

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 38/2022, de 25 de enero, ECLI:ES:TS:2022:199, confirma las de las instancias inferiores que declararon improcedente el ejercicio del derecho de separación de un socio.

Las circunstancias concurrentes son las de un socio de sociedad limitada presente en la junta general ordinaria de la sociedad que tenía que aprobar las cuentas de 2016 y, ante la decisión de los demás socios de destinar a reservas los beneficios, formula protesta formal por no haberse repartido dividendos.

A partir de ese momento se suceden los movimientos por ambas partes: seis días después de celebrada la junta se convoca otra para repartir dividendos de ese ejercicio; después de dicha convocatoria el socio comunica a la sociedad el ejercicio del derecho de separación que le concede el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital y, dos días antes de la fecha de la prevista para la celebración, presenta la demanda en el Juzgado Mercantil. Después se celebra la junta y se acuerda repartir beneficios que son pagados a todos los socios, pero el socio que se quería separar se niega a recibir lo que le corresponde.

Tanto el Juzgado como la Audiencia rechazaron la demanda por apreciar que no hubo buena fe en el ejercicio de su derecho.

El Tribunal Supremo rechaza el recurso de casación.

Tras reconocer que la redacción vigente del artículo invocado por el demandante como fundamento del ejercicio del derecho de separación le facultaba para ello, matiza.

F.D. SEGUNDO.

“3.– Como cualquier otro derecho, el de separación del socio debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC) y sin incurrir en abuso de derecho (art. 7.2 CC).

La finalidad del art. 348 bis LSC es posibilitar la salida del socio minoritario perjudicado por una estrategia abusiva de la mayoría de no repartir dividendos pese a concurrir los supuestos legales para ello; pero no amparar la situación inversa, cuando es el socio minoritario el que, so capa de la falta de distribución del beneficio, pretende burlar sus deberes de buena fe respecto de la sociedad con la que está vinculado por el contrato social. Es decir, la ratio del precepto no es proteger el derecho del socio a separarse (que es lo que pretende a toda costa el recurrente), sino el derecho al dividendo, que aquí se le había garantizado mediante el acuerdo adoptado en la segunda junta -muy próxima temporalmente a la primera- y el ofrecimiento que rechazó”.

“4.- Por ello, cabe predicar, con carácter general, que, si los administradores convocan nueva junta general, con la propuesta de distribuir dividendos en los términos legales, antes de que el socio haya ejercitado el derecho de separación, el posterior ejercicio de este derecho puede resultar abusivo.

Y en este caso, la actuación del socio puso de manifiesto de manera palmaria que su intención real no era obtener el dividendo, sino separarse de la sociedad en cualquier caso, pues habiendo podido obtener con escaso margen temporal lo que supuestamente pretendía -el beneficio repartible-, se negó a recibirlo, ya que su auténtico designio era la liquidación de su participación en la sociedad. Lo que no protege el art. 348 bis LSC.”

5.- Por lo demás, por vía de principio, no hay inconveniente en que una junta general deje sin efecto lo acordado en otra junta general previa.

6. “(…) con carácter general, el acuerdo posterior sólo tiene eficacia desde que se adopta y no elimina los efectos ya producidos por el anterior, especialmente cuando ha generado derechos a favor de terceros de buena fe. Porque como indicamos en la sentencia antes transcrita, con cita de la sentencia 32/2006, de 23de enero: “no existe un «derecho al arrepentimiento«… Pero no cabe obviar que, en este caso, el ejercicio del derecho con fundamento en el primer acuerdo, posteriormente revocado, fue abusivo, en los términos que ya hemos expuesto, por lo que no puede tener amparo legal.”

La doctrina de esta sentencia viene muy determinada por las circunstancias concurrentes en las que la fulminante reacción de los administradores de la sociedad convocando casi inmediatamente una junta general extraordinaria para acordar el reparto de dividendos que se había rechazado en la primera logra el propósito de desactivar la facultad del socio disidente de ejercer el derecho de separación con base en el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, uno de los que ha tenido una vida más azarosa de todos los que regulan la vida societaria en los últimos años.

Desde la perspectiva del Registro Mercantil estas situaciones patológicas tienen o pueden tener un doble reflejo.

Por una parte, la separación de un socio puede acarrear la amortización de sus participaciones, previo reembolso de su valor y consiguiente reducción de capital social, que será calificado e inscrito en la hoja de la sociedad.

Pero cabe también una intervención previa porque, a falta de acuerdo sobre el valor de las participaciones sociales compete al Registro Mercantil nombrar un experto independiente que lo determine (art. 353 LSC). En estos casos la competencia se ejerce como autoridad pública a quien la ley encomienda la resolución de una controversia. En palabras de la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 9 de febrero de 2021: “Esta Dirección ha reiterado que el expediente registral a través del que se da respuesta a la solicitud prevista en el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital aparece desarrollado en Título III del Reglamento del Registro Mercantil destinado a regular «otras funciones del Registro», funciones distintas de las relativas a la inscripción de los empresarios y sus actos. Si ésta aparece presidida por la función calificadora como control de legalidad que en aras del interés público a que responde la publicidad registral es llevado a cabo por el registrador de forma unilateral y objetiva, ajena a la idea de contienda u oposición de intereses entre partes, en los expedientes sobre nombramiento de experto independiente a que se refiere el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital existe un foro de contraposición de intereses que ha de resolver el registrador como órgano de la Administración (Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 15 de julio de 2005). De este modo, la decisión del Registrador Mercantil declarando la procedencia del nombramiento solicitado por el legitimado no tiene el carácter de calificación registral, sino que es un acuerdo adoptado por quien en este procedimiento regulado en los artículos 350 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil es la autoridad pública competente para resolver la solicitud (Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 13 de enero de 2011 y 10 de julio de 2013).” Al no tratarse de recurso gubernativo contra la calificación debe tenerse en cuenta que estas resoluciones no se publican en el B.O.E.

Es en el contexto del ejercicio de esta competencia donde tiene mayor interés la sentencia que comento hoy. Es relativamente frecuente que la sociedad a la que se le notifica que el socio ha solicitado el nombramiento de experto se oponga alegando que el ejercicio del derecho de separación ha sido abusivo. En algunas ocasiones se fundamenta la abusividad por haber acordado otra junta posterior repartir los dividendos, pero los argumentos en contra son muy variados. La doctrina que aplica la Dirección General, en mi opinión acertada, en todos estos casos, es que no corresponde al registrador mercantil ni al propio Centro Directivo apreciar la abusividad, así dijo la Resolución de 3 de enero de 2020: “Es doctrina muy consolidada de esta Dirección que siendo indiscutible que nuestro ordenamiento jurídico no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo pues el ejercicio de cualquier derecho está condicionado a su utilización de buena fe (artículo 7 del Código Civil), también lo es que la apreciación de tales circunstancias resulta imposible en el ámbito de este expediente que se limita a determinar si concurren los requisitos legalmente exigibles para que se acuerde, de acuerdo con el artículo 353, la pertinencia de nombramiento de un experto independiente que determine el valor razonable de las acciones o participaciones sociales. La competencia de esta Administración viene limitada por tal objetivo sin que pueda resolver cuestiones que por su naturaleza compete conocer a los Tribunales de Justicia en cuyo ámbito, por el procedimiento correspondiente y de acuerdo a las normas que sean de aplicación, deben ser planteadas (artículo 117 de la constitución Española en relación a los artículos 2 y 9.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y resoluciones de esta Dirección General de los Registros y del Notariado en materia del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital de fechas 23 de octubre de 2017 y 26 de enero, 7, 12 y 22 de febrero y 13 de marzo, 4 de mayo y 6 de junio de 2018).

Creo que en los expedientes en que se plantee oposición de la sociedad que haya actuado de forma similar a la de autos sigue sin ser factible que el registrador aprecie la abusividad, es decir, debe hacerse el nombramiento. Otra cosa es que si la sociedad se niega a pagar el valor razonable determinado por el experto tenga el socio que demandarla y en ese pleito será donde podrá apreciarse si se separó de buena fe o hubo abuso de derecho.

11 de febrero de 2022

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-28. Ejecución forzosa de local arrendado.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 28

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- EL DERECHO DE INFORMACIÓN DEL SOCIO HAY QUE RESPETARLO

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 670/2021, de 5 de octubre, ECLI:ES:TS:2021:3603, declara la nulidad parcial de una junta convocada por infracción del deber de información de los socios.

La sociedad convocó una junta ordinaria para aprobar cuentas anuales de varios ejercicios y una junta extraordinaria para reactivar la sociedad, previa reducción a cero y aumento de capital social hasta 60.000 euros, así como nombramiento de administrador. En el anuncio de convocatoria constaba, como lugar en el que los socios podrían consultar en una notaría los documentos que necesariamente debe elaborar la administración de la sociedad para adoptar ese tipo de acuerdos. Sin embargo, no era en la notaría, sino en la sede social, donde dicha documentación estaba.

Tanto en primera instancia como en la apelación se consideraron nulos los acuerdos de aprobación de cuentas y de reactivación con operación acordeón, dejando a salvo el de cambio de órgano de administración.

El F.D. SEGUNDO dice, entre otras cosas, lo siguiente:

1.- “…en la sociedad anónima, junto al régimen general del derecho de información contenido en el art. 197 LSC, la propia Ley contiene regulaciones especiales y complementarias del derecho de información, en relación con el contenido de la junta general. En lo que ahora interesa, el art. 272 LSC añade al régimen general el derecho del socio a la obtención de una documentación e información antes de la junta general ordinaria de censura y aprobación de cuentas; y el art. 287 LSC hace lo propio respecto de la junta convocada para la modificación de los estatutos

2. “…la configuración amplia de este derecho de información del socio que había realizado la jurisprudencia se ha visto afectada en alguna medida por la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Fundamentalmente, porque si bien el art. 197.1 LSC sigue posibilitando la solicitud de informaciones y aclaraciones sobre los asuntos del orden del día, así como la formulación por escrito de preguntas que se consideren pertinentes, la reforma de 2014 restringió la impugnabilidad de los acuerdos por infracción del derecho de información, a los casos en «que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación» ( art. 204.3.b] LSC), que es a lo que se refiere este motivo de casación.

3. “En este caso, que en la convocatoria se señalara como lugar donde estaba depositada la información contable y la relativa a la modificación del capital social y reactivación de la sociedad un lugar en el que realmente no se encontraba, aunque fuera por error, no fue inane, como pretende la parte recurrente, puesto que dificultó en gran medida el acceso a la documentación, una vez que los socios interesados acudieron al lugar señalado y no pudieron tener acceso (puramente físico) a la información pretendida, con el resultado de que acudieron a las juntas generales sin haber podido examinar ningún documento.

E igual sucede con los demás acuerdos, que también eran de gran relevancia, pues suponían nada menos que reactivar una sociedad que llevaba varios años en liquidación.

Si a ello unimos, como declara probado la Audiencia Provincial, que en el acto de la junta tampoco se pusieron los documentos a disposición de los socios, no puede considerarse irrelevante, en los términos del art. 204.3 b) LSC, la información no suministrada, puesto que resultaba «esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación«.

El derecho de información del socio se configura como un derecho mínimo e inderogable que no se puede negar u obstaculizar gravemente por la junta o el órgano de administración so pena de nulidad, como es el caso, si bien, tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital de 2014 sea necesario que la información errónea o no facilitada pueda considerarse necesaria para un correcto ejercicio del derecho de voto.

La sentencia de primera instancia dejó a salvo el nombramiento de órgano de administración que había acordado la misma junta porque ese acuerdo no requiere del examen de documentación específica. Sin embargo, la Audiencia, en decisión confirmada por el Tribunal Supremo, considera que el nombramiento de administrador es consecuencia y no puede mantenerse si se declara nulo el acuerdo de reactivación. Se podía cambiar el liquidador, pero no nombrar administrador.

29 de noviembre de 2021

 

2.- VENTA (FORZOSA) QUITA RENTA (O NO)

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 783/2021, de 15 de noviembre, ECLI:ES:TS:2021:4141, declara, a instancia del adquirente en ejecución hipotecaria, subsistente un arrendamiento no inscrito de local.

La adjudicataria había presentado demanda que, tras varias peripecias procesales, se redujo a la petición de condena al pago de las cuantiosas rentas devengadas después de convertirse en propietaria del local.

El demandado, pese a que había sostenido la vigencia del contrato en un incidente de lanzamiento previo que lo mantuvo en la posesión, contestó ahora (sorprendentemente) que su contrato se había extinguido como consecuencia de la ejecución y que se había convertido en precarista por lo que no procedía abono de renta alguna, lo que fue aceptado por el Juzgado, pero no por la Audiencia que condena a su pago (220.000 euros + IVA).

La sentencia del Tribunal Supremo dice que: “es preciso diferenciar entre el régimen legal aplicable a los arrendamientos de vivienda y a los de locales destinados a un uso distinto del de vivienda y rechaza el recurso:

(i) Tratándose de arrendamientos para uso distinto de vivienda no existe prórroga forzosa:

F.D. CUARTO. 4.6. “…cuando de lo que se trata es de la resolución del derecho del arrendador por causa ajena a su voluntad, como consecuencia del ejercicio de derechos de terceros, preferentes conforme a las reglas generales del Código civil y la legislación hipotecaria al del arrendatario (lo que sucederá en caso de ausencia de inscripción del derecho del arrendatario o cuando ésta sea posterior a la de aquellos). En estos casos el carácter tuitivo de la LAU respecto de los arrendamientos de vivienda determinó que, en su redacción originaria (que es la relevante para el caso) el contrato de arrendamiento, a pesar de la resolución del derecho del arrendador, subsistiera durante el tiempo que restare hasta la finalización del periodo de sus primeros cinco años (salvo que se hubiera inscrito el arrendamiento antes que el derecho del tercero, en cuyo caso se mantendría vigente por todo el plazo pactado).

Pero esta norma tuitiva, que excepciona las reglas generales, no se incorporó al título III de los arrendamientos para uso distinto al de vivienda, sencillamente porque no concurren las razones que explican aquella finalidad protectora del derecho a la vivienda y que justifican excepcionar las normas comunes”.

(ii) A los efectos de la subsistencia del contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda, tras el cambio de propietario del local, solo se aplica el art. 29 de la L.A.U. cuando la enajenación tenga carácter voluntario.

F.D. CUARTO. 4.5. “…los supuestos de enajenación voluntaria y los de enajenación forzosa, a estos efectos, están claramente diferenciados en la propia LAU, que cuando ha querido referirse a los casos de resolución del derecho del arrendador por enajenación forzosa en virtud de ejecuciones hipotecarias o de sentencias judiciales, lo ha hecho expresamente, con un trato diferenciado de las enajenaciones voluntarias. Así sucede en el caso de los arts. 13 y 14, pero sólo respecto de los arrendamientos de viviendas. La diferencia esencial entre ambos supuestos estriba en que en los casos de enajenaciones voluntarias interviene activamente la voluntad del arrendador en la pérdida de su derecho al consentir el negocio traslativo, frente a los supuestos de pérdida o resolución del derecho del arrendador por causas ajenas a su voluntad, que son consecuencia de la activación de otros derechos de terceros (retractos, opciones de compra, sustituciones fideicomisarias y, en lo que ahora interesa, la realización forzosa derivada de ejecuciones, hipotecarias o de sentencias).

F.D. CUARTO. 4.6.No hay motivos para una interpretación extensiva del art. 29 LAU, porque, como hemos dicho, las razones a que responde el tratamiento legal de las enajenaciones voluntarias no son predicables de las enajenaciones forzosas. Tampoco hay laguna o vacío legal que obligue a esa interpretación extensiva, pues la ausencia de previsión legal específica en el caso de los arrendamientos de uso distinto responde al designio legal de que su «regulación [esté] basada de forma absoluta en el libre acuerdo de las partes» y, en su defecto, por el régimen común del Código civil, al que expresamente se remite.

F.D. CUARTO. 4.7.La tesis que postula la aplicación del art. 29 LAU a los supuestos de enajenación forzosa de finca arrendada para uso distinto del de vivienda incurre en la paradoja de dotar de mayor protección al arrendatario con contratos de duración superior a cinco años (como el de la litis), que la que brinda el art. 13.1 LAU, en la redacción aplicable al caso, que limitaba la vinculación del adjudicatario de la finca en la ejecución a un plazo limitado al intervalo que restase para llegar a los cinco primeros años de vigencia del arrendamiento, límite temporal de la subrogación que no se contiene en el art. 29 LAU.”

(iii) Aplicación del Código Civil también en caso de enajenación forzosa de finca hipotecada.

F.D. CUARTO. 5 “en ausencia de pacto contractual en la materia (que en este caso no existe al producirse la transmisión no mediante contrato traslativo sino por enajenación forzosa), hay que acudir al Código civil por la remisión que al mismo hace el art. 4.3 LAU. lo que reconduce a los arts. 1571.1 y 1549 CC. Según el primero:

«El comprador de una finca arrendada tiene derecho a que termine el arriendo vigente al verificarse la venta, salvo pacto en contrario y lo dispuesto en la Ley Hipotecaria».

Esta última referencia se enmarca en la previsión más amplia del art. 1549 CC, que dispone:

«con relación a terceros, no surtirán efecto los arrendamientos de bienes raíces que no se hallen debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad«.

“………La clásica sentencia de esta sala de 22 de diciembre de 1945 también admitió la aplicación del art. 1571 CC a la enajenación judicial de finca hipotecada, incluso respecto de los arrendamientos inscritos cuando la hipoteca ejecutada tenga rango registral preferente al arrendamiento (en virtud del principio de purga de las inscripciones y anotaciones posteriores del antiguo art. 131 LH).”

(iv) Subsistencia o extinción del arrendamiento, a voluntad del adquirente.

F.D. CUARTO. 5 “…Conforme a este régimen legal común, respecto de los arrendamientos no sujetos a la LAU o respecto de los arrendamientos para uso distinto al de vivienda cuando sea aplicable el Código civil en virtud de la remisión del art. 4.3 de aquella, a falta de pacto en contrario y de inscripción del arrendamiento en el Registro de la Propiedad, el tercer adquirente de la finca arrendada (en este caso el adjudicatario en la subasta) no puede verse perjudicado (no le es oponible) el arrendamiento.

F.D. CUARTO. 6. “…Aunque la formulación de los preceptos es distinta, la regulación sustantiva del art. 29 LAU no difiere radicalmente del art. 1549 CC, pues en ambos casos se excluye la extinción ope legis del arrendamiento. Pero tampoco son totalmente coincidentes. Las diferencias radican, por un lado, en los requisitos de protección del tercero ajeno al arrendamiento (adquirente de la finca), de forma que el art. 1549 CC no exige la concurrencia de todos los requisitos del art. 34 LH para dejar al adjudicatario inmune al arrendamiento (se apoya en el principio de inoponibilidad de los arts. 606 CC y 32 LH); y, por otro lado, la redacción del Código (art. 1571 CC) atribuye al adquirente la facultad de decidir u optar entre la subsistencia del contrato (con la novación subjetiva que supone su subrogación como arrendador), o su extinción («tiene derecho a que termine el arriendo»). En este segundo caso, ello comportaría la extinción del contrato de arrendamiento por pérdida de la cosa arrendada por parte del arrendador ejecutado. Dicho de otro modo, los arrendamientos de inmuebles para uso distinto al de vivienda no inscritos, o los inscritos con posterioridad a la hipoteca ejecutada, carecen de eficacia frente al adjudicatario, de forma que la transmisión de la finca provoca en este caso la extinción del arrendamiento a instancia de aquél.

Se trata, por tanto, de un supuesto de resolución de la relación arrendaticia ejercitable facultativamente por el adjudicatario del inmueble, y solo en caso de no ejercitarse da lugar a su subrogación en la posición del anterior propietario o arrendador, dando así continuidad al contrato de arrendamiento.

Esta última era la situación en que se encontraba la entidad demandante en este procedimiento a consecuencia de la adjudicación de la finca a su favor en el procedimiento de ejecución hipotecaria que se siguió contra la arrendadora inicial, pues no hay constancia alguna del ejercicio de su facultad resolutoria”.

En definitiva, se confirma la condena de la arrendataria al pago de las rentas atrasadas.

TRATAMIENTO REGISTRAL.

Esta doctrina, novedosa respecto de arrendamientos de local de negocio (así se dice al final del F.D. TERCERO.1. de la sentencia), creo que se debe tener en cuenta al calificar el decreto de adjudicación.

Muy recientemente (Resolución de 3 de noviembre de 2021 que publicó el B.O.E. de 26 de noviembre) la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública revocó una nota de calificación diciendo, en el fundamento jurídico 6, que: “cuando se trata de contratos de arrendamiento para un uso distinto del de vivienda…, el arrendamiento se extinguirá en cualquier momento en que el derecho del arrendador quede resuelto como consecuencia de la ejecución, a menos que dicho arrendamiento constase inscrito en el Registro con anterioridad a la hipoteca que se ejecuta (vid. artículo 29 de la Ley de Arrendamientos Urbanos).

Por tanto, salvo que se hubiese inscrito el arrendamiento en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la hipoteca o a la anotación del embargo, la ejecución forzosa derivada de la hipoteca o de la traba determinará la extinción del derecho del arrendador y, en consecuencia, del propio contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda, y con él sus derechos accesorios como el derecho de retracto.

Extinguido el arrendamiento y el derecho de retracto, deja de ser necesario realizar la declaración a que alude el artículo 25 de la ley, lo que en consecuencia hace innecesario en el presente caso, en el que no consta la inscripción del arrendamiento, la realización de la declaración arrendaticia respecto de la vivienda (sic) adjudicada, en los términos establecidos en el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos.”

El centro directivo, como se ve, considera aplicable al caso el artículo 29 de la L.A.U. lo que, como ahora sabemos, rechaza el Tribunal Supremo.

A mi juicio, la aplicación de esta sentencia en sede registral, tratándose de finca susceptible de arrendamiento para uso distinto de vivienda, debe ser:

(i) Salvo pacto en contrario, la ejecución forzosa no será óbice para la subsistencia de un arrendamiento inscrito antes que la hipoteca o la anotación de embargo que fundamenta la ejecución.

En este caso, si el contrato de arrendamiento inscrito no excepciona (art. 31 en relación con el art. 25.8 L.A.U.) el derecho de adquisición preferente del arrendatario, para inscribir la adjudicación judicial habrá de acreditarse la notificación prevista en el art. 25.5 de dicha ley.

(ii) Si el contrato de arrendamiento se inscribió después de la hipoteca o de la anotación preventiva de embargo y resulta del asiento haberse pactado la exclusión del derecho de adquisición preferente en caso de transmisión de la finca (art. 31 en relación con el art. 25.8 L.A.U.) no será necesario acreditar que se ha practicado ninguna notificación.

(iii) Si el contrato de arrendamiento se inscribió después de la hipoteca o de la anotación preventiva de embargo sin haberse pactado la exclusión del derecho de adquisición preferente en caso de transmisión de la finca, la sentencia comentada deja en manos del adjudicatario en la subasta la subsistencia del arrendamiento, del que es anejo el derecho de adquisición preferente.

Por tanto, habrá de acreditarse ante el Registro de la Propiedad la decisión del comprador sobre la subsistencia o extinción del arrendamiento.

 Si, como sucedió en el caso de la Resolución de 3 de noviembre de 2021 antes citada, el adjudicatario presenta mandamiento en el que se decreta la cancelación de asientos posteriores a la hipoteca ejecutada (o embargo, en su caso) no parece necesaria mayor precisión: se cancela la inscripción del arrendamiento y, consecuentemente, no se exige declaración sobre situación arrendaticia. Si no se aporta dicho mandamiento creo que debería exigirse del adjudicatario una declaración expresa de optar por la extinción del arrendamiento inscrito como alternativa a la notificación al arrendatario para que ejercite el derecho de retracto si le interesa.

(iv) Por último, pero en este caso más importante por más frecuente, si no consta en el Registro que la finca ejecutada esté arrendada, el registrador debe exigir la declaración de no estar arrendada la finca (lo que implica que, ejerciendo el derecho que le reconoce el artículo 1571 del Código Civil, ha optado por la extinción del arrendamiento que pudiera existir) o acreditar la notificación de la transmisión al arrendatario.

Lo que no puede pasar es que el nuevo propietario pretenda la subsistencia del arrendamiento – como sucede en el caso de la sentencia- sin reconocer el derecho de adquisición preferente que la ley concede al arrendatario, si no ha sido expresamente excluido.

30 de noviembre de 2021

 

3.- INFORMACIÓN PÚBLICA Y NULIDAD DE REGLAMENTO

La Sentencia TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª) núm. 1215/2021 de 7 octubre, ECLI:ES:TS:2021:3683, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Asociación de Empresas de Energía Eléctrica (AELEC) contra el Real Decreto 542/2020, de 26 de mayo, por el que se modifican y derogan diferentes disposiciones en materia de calidad y seguridad industrial, por ser conforme a Derecho.

La impugnación del reglamento se basaba en varios motivos en relación con su contenido, pero añadía el que me interesa destacar aquí: las diferencias existentes entre el proyecto sometido a información pública y el finalmente aprobado por el Consejo de Ministros.

La sentencia rechaza que se haya producido un vicio de procedimiento invalidante por no concurrir los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para declarar la nulidad.

Estos son, según el F.D. QUINTO, los siguientes:

C) La doctrina de la Sala sobre modificaciones introducidas en el texto del proyecto de una norma, como consecuencia de su tramitación legal, resumida en la STS de 4 de junio de 2020 (RJ 2020, 1533) (recurso contencioso-administrativo núm. 89/2018) de esta misma Sección, con cita y reiteración de otras similares, señala:

«TERCERO.- Planteado el debate en los términos que acabamos de reseñar, desde ahora dejamos señalado que la impugnación dirigida contra el artículo 1.6 en relación con el Anexo III de la ETU/1283/2017 (RCL 2017, 1522) debe ser desestimada.

Por lo pronto, en lo que se refiere a la alegada omisión del trámite de audiencia después de la modificación introducida en el texto de la Orden con relación a la propuesta originaria, debemos reiterar aquí las mismas razones que hemos expuesto en otras ocasiones en las que hemos dado respuesta a alegatos similares -sirvan de muestra las sentencias de esta Sala 1608/2017, de 25 de octubre (RJ 2017, 4692) (recurso contencioso-administrativo 1386/2016, F.J. 3º), 466/2018 de 20 de marzo de 2018 (RJ 2018, 1705) (recurso 454/2016, F.J. 2º), 1822/2018 de 19 de diciembre (RJ 2018, 5643) (recurso 4908/2016, F.J. 6º) y 35/2019, de 21 de enero (RJ 2019, 44) (recurso 639/2017. F.J. 4º). Como señalábamos en esta sentencia citada en último lugar, que reitera las razones dadas en pronunciamientos anteriores, el hecho de que a largo de la tramitación del procedimiento de elaboración de un Real Decreto como el aquí impugnado se produzcan cambios con respecto a la propuesta originaria, propiciados o sugeridos por los sucesivos trámites e informes, es algo connatural al procedimiento administrativo, cuya finalidad es, precisamente, la de depurar el resultado final. Por tanto, nada hay de anómalo en que en alguno o en varios puntos el texto finalmente aprobado del Real Decreto 706/2017 no coincida con el de la propuesta inicial. Y siendo ello así, para que el alegato sobre la necesidad de reiterar el trámite de audiencia tuviese alguna consistencia habría sido necesario que la demandante justificase que los cambios introducidos constituyen modificaciones sustanciales del texto, tanto por la relevancia intrínseca de las alteraciones como por su significación relativa, esto es, poniéndolas en relación con el conjunto de la disposición a fin de determinar en qué medida alteran de manera sustantiva el modelo regulatorio inicialmente propuesto”.

En el procedimiento a que se refiere la sentencia comentada y las en ella citadas se ventila el cumplimiento de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que es donde se regulan los trámites de informe, audiencia y consulta pública en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general.

El criterio jurisprudencial es muy restrictivo respecto de los casos en que un supuesto incumplimiento de dichos trámites puede invalidar la disposición de que se trate, de hecho, la regla general en casos como el de la sentencia en que se ha modificado el texto inicialmente sometido a informe y consulta pública es rechazar la nulidad.

Hay, sin embargo, casos en que tal vez debería exigirse mayor rigor a la Administración en la tramitación de las disposiciones y declarar la nulidad, si no de la disposición íntegra, sí de algún apartado introducido extemporánea o clandestinamente.

En 2018 publiqué una nota titulada “ Patente ilegalidad del artículo 36 del Reglamento General de Costas” en el número 768 de la Revista Critica de Derecho Inmobiliario, en la que, a propósito de la elaboración de dicho Reglamento, llamaba la atención sobre la circunstancia de no aparecer en el texto sometido a consulta pública la redacción finalmente aprobada de dicho artículo ni nada parecido a dicha redacción. Posiblemente se introdujo tardíamente en el texto sometido a dictamen del Consejo de Estado, por no haberse decidido hasta el último momento una redacción que satisficiera al Ministerio proponente (Agricultura y Medio Ambiente) y al de Justicia, que es el competente en materia registral.

Obviamente mi opinión sobre la ilegalidad del artículo 36 no se funda exclusiva ni principalmente sobre la omisión de dicho trámite sino en su falta de cobertura legal, inexistente, a mi juicio, en la Ley de Costas. Pero no deja de tener importancia que, al haberse omitido en el anteproyecto sometido a información pública, nadie haya podido alegar precisamente esa falta de cobertura de una norma reglamentaria que extiende a todas las fincas colindantes con el DPMT requisitos de inscripción únicamente previstos en la Ley cuando se solicita la inmatriculación de una finca o la inscripción de un exceso de cabida (artículos 15 y 16 de la Ley de Costas). Nada menos.

13 de diciembre de 2021

 

4.- UN LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LIBRO

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 673/2021, de 5 de octubre, ECLI:ES:TS:2021:3610, revoca la dictada por la Audiencia Provincial y confirma la del Juzgado de Primera Instancia en el sentido de declarar la responsabilidad de los socios de una sociedad limitada por una deuda de ésta.

Se constituyó una sociedad mercantil con el propósito de ejecutar una promoción inmobiliaria, se contrató la ejecución de la obra y, una vez concluida, se vendió, pero, en vez de atender el pago de los pagarés que habían firmado los administradores mancomunados para pagar al constructor, éstos, que eran también los únicos socios, se repartieron los beneficios, vendieron sus participaciones sociales a una sociedad que resultó ilocalizable, cesaron en sus cargos y nombraron un administrador único que también resultó ilocalizable. La sociedad no volvió a tener actividad alguna.

El constructor intentó infructuosamente cobrar la deuda mediante la ejecución de los pagarés. Al no conseguirlo, por carecer de patrimonio útil al efecto, presentó una querella por estafa que tampoco prosperó. Finalmente demandó a los socios/administradores y también a quien ocupó su lugar, obteniendo una sentencia favorable en primera instancia que fue revocada en apelación con argumentos de difícil comprensión, según denuncia el demandante en su recurso ante el Tribunal Supremo, si bien este extremo no resulta determinante del resultado.

Lo que resulta determinante es que se cumplen todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos para aplicar la doctrina del levantamiento del velo.

Regla general: Respeto de la personalidad jurídica.

F.D.NOVENO.

1.- “Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley ( sentencias 796/2012, de 3 de enero de 2013, 326/2012, de 30 de mayo, 628/2013, de 28 de octubre, y 47/2018, de 30 de enero)”.

Excepción derivada del principio de buena fe.

3.- “El principio de la buena fe debe presidir las relaciones mercantiles en orden a evitar que el abuso de la personalidad jurídica, como instrumento defraudatorio, sirva para burlar los derechos de los demás. Como declaramos en la sentencia 74/2016, de 18 de febrero,

«[…] con carácter general, conforme a la STS de 22 de febrero de 2007 (núm.159/2007), debe señalarse que la doctrina del levantamiento del velo obtiene su fundamento primario en el plano normativo de la buena fe como expresión o contenido material de su configuración como principio inspirador de nuestro sistema de Derecho patrimonial ( artículo 7.1 del Código Civil). En este contexto, la estrecha conexión que guarda la doctrina del levantamiento del velo con la figura del abuso del derecho y con la noción del fraude de ley ( artículos 7.2 y 6.4 del Código Civil) viene a resaltar el fundamento primario expuesto en la medida en que ambas figuras constituyen formas típicas de un ejercicio extralimitado del derecho contrario al principio de buena fe; esto es, bien a los propios valores ínsitos en el derecho subjetivo ejercitado, o bien, a los que configuren el fin de la institución social en el que se ejercita, funcionalmente, el derecho subjetivo en cuestión».

Finalidad del levantamiento del velo.

3. “…la jurisprudencia «justifica la técnica y práctica de penetrar en el substrato personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que el socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude ( art. 6.4 CC), admitiéndose que los jueces puedan penetrar (levantar el velo jurídico) en el interior de esas personas para evitar el abuso de esa independencia ( art. 7.2 CC) en daño ajeno o de los derechos de los demás ( art. 10 CE) o contra interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho ( art. 7.2 CC)» ( sentencias 422/2011, de 7 de junio, y 326/2012, de 30 de mayo)”.

Extensión de la legitimación pasiva.

F.D. DECIMOPRIMERO.

3.- “En los casos en que se postula la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, la legitimación pasiva no está limitada por la aplicación estricta del principio de relatividad de los contratos. Como declaramos en la sentencia 47/2018, de 30 de enero, en relación con la doctrina del levantamiento del velo, reiterando una jurisprudencia uniforme:

«estamos, en definitiva ante un instrumento «(…) que se pone al servicio de una persona física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia (…)». En definitiva, como dice la sentencia de 28 enero 2005, supone un procedimiento «(…) para descubrir, y reprimir en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan» ( sentencias 1375/2007, de 19 de diciembre; 201/2008, de 28 de febrero; 655/2010, de 3 de noviembre; 326/2013, de 16 de mayo)».

4.- Por tanto, en los casos en que concurren los presupuestos exigidos por nuestra jurisprudencia para aplicar esta doctrina, «result[e] ajustado a Derecho trascender el principio de la eficacia relativa de los contratos ( artículo 1257 del Código Civil) en orden a la legítima protección del derecho de crédito» ( sentencia 572/2016, de 29 de septiembre); y, en consecuencia, admitir la legitimación pasiva de los socios de la sociedad deudora a quienes resulte imputable tal responsabilidad.

Aplicación restrictiva, prudente y moderada.

F.D.NOVENO.

4.- “Pero la jurisprudencia insiste también en que este remedio tiene carácter excepcional y por ello debe aplicarse de forma restrictiva (sentencias 475/2008, de 26 de mayo, y 422/2011, de 7 de junio). Este carácter excepcional del levantamiento del velo exige que se acrediten aquellas circunstancias que pongan en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad”.

5. Este carácter excepcional del remedio en que consiste la doctrina del levantamiento del velo debe conducir a una aplicación prudente y ponderada, considerando las circunstancias particulares del caso y su intervención subsidiaria a falta de otros remedios legales para la defensa del derecho de crédito lesionado. En este sentido, declaramos en la sentencia 101/2015, del 9 de marzo (reiterada por la núm. 74/2016, de 18 de febrero):

«[…] En efecto, en estos casos, en donde la doctrina del levantamiento del velo opera con una finalidad concorde a los remedios tendentes a facilitar la efectividad o cobro del derecho de crédito, interesa señalar que las anteriores notas de excepcionalidad y aplicación restrictiva, fuera de un contexto de interpretación estricta o literal de las mismas, refieren, más bien, la necesaria aplicación prudente y moderada que debe acompañar a esta figura. De forma que la excepcionalidad así entendida resulta observada, en estos supuestos, cuando la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo responda, a su vez, al carácter subsidiario con que operan estos remedios tendentes a facilitar el cobro del derecho de crédito, esto es, cuando la parte actora y acreedora no disponga de otra acción o recurso específico al respecto para hacer efectivo el cobro de su derecho de crédito ( STS de 7 de septiembre de 2012, núm. 510/2012). Todo ello, como más adelante se expone, sin perjuicio de los propios presupuestos de aplicación de esta figura […]».

Examen de cada caso en particular teniendo en cuenta el conjunto de operaciones mercantiles.

6.- “De ahí que, para advertir la procedencia en este caso del levantamiento del velo, sea preciso un análisis de los motivos invocados en la demanda y de las circunstancias que concurren acreditadas en la instancia”.

8. “….Pero precisamente este carácter supletorio o subsidiario de la acción se observa claramente en el presente caso, en el que la demandante intentó obtener el cobro de su crédito mediante el correspondiente procedimiento cambiario, en el que resultó imposible la ejecución de los pagarés emitidos, al no existir otro patrimonio de la sociedad emisora que unos inmuebles gravados con el préstamo hipotecario concedido a la promotora (procedimiento cuya tramitación se prolongó durante cuatro años). La demandante también promovió querella por presunto delito de estafa, siendo archivada por prescripción, por transcurso del plazo legal; como señaló el juzgado de primera instancia, ello fue debido principalmente a «las dificultades para localizar y emplazar a la mercantil deudora».

En esas circunstancias no cabe desvirtuar la conclusión anterior por el hecho de no haberse promovido también una acción de responsabilidad individual contra los socios administradores, conforme al art. 236 LSC, por el daño sufrido por el impago de la deuda social, pues dicho impago fue el resultado del fracaso del procedimiento cambiario que, como dijimos, se prolongó durante cuatro años. Una vez finalizado éste había transcurrido ya el plazo de prescripción cuatrienal de la responsabilidad de los administradores previsto en el art. 949 Ccom.”

9. “…Como declaramos en la sentencia 614/2010, de 19 de octubre:

«[…] la expresión figurada de «levantar el velo» se refiere a la oportunidad de examinar en conjunto, como operación compleja, una pluralidad de operaciones mercantiles que, si bien individualmente – dejar sin actividad y vacía de contenido económico una sociedad; creación de otra que contrata parte de los trabajadores de la anterior y contacta con su clientela; asunción por una persona de la práctica totalidad del capital de la nueva sociedad; etc.- no son ilícitas, sin embargo, interrelacionadas –de ahí que haya que penetrar en su sustrato como entiende la doctrina aludida-, pueden revelar una actuación torticera y fraudulenta en cuanto responde a la finalidad, o produce el resultado, de burlar legítimos derechos ajenos«.

La aplicación de la doctrina del levantamiento del velo lleva a casar la sentencia de la Audiencia Provincial:

10.– “En consecuencia, en el caso concurren los presupuestos y requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia para declarar la responsabilidad solidaria de los socios demandados por la deuda reclamada por la actora, pues, conforme a lo expuesto, se aprecia la utilización de la personalidad jurídica societaria de Libomediterraneo como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento, en el que incluso ha sido apreciado el animus nocendi de los agentes implicados (los socios demandados), al menos, en el sentido objetivo de que tuvieron conocimiento del daño irrogado que determina la elusión de sus responsabilidades y, entre ellas, el pago de las deudas ( sentencia 74/2016, de 18 de febrero)”.

Es una sentencia en la que, como acostumbra hacer su ponente, el magistrado Juan María Diaz Fraile, se exponen con detenimiento los precedentes jurisprudenciales en que se resume la doctrina que se va a aplicar, en este caso la de levantamiento del velo y se pormenoriza su aplicación al caso de forma que queda perfectamente claro que la sentencia de la Audiencia Provincial no se sostenía.

Queda la duda sobre si en el patrimonio de los socios condenados habrá bienes bastantes para cumplir la condena, teniendo en cuenta que, al parecer, se repartieron los beneficios de la promoción al principio de 2009, lo que queda muy lejos.

15 de diciembre de 2021

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales-27. Resolución de permuta de suelo por vuelo con cargas posteriores.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 27

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- RESOLUCIÓN DE PERMUTA DE SUELO POR VUELO CON CARGAS POSTERIORES

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 616/2021, de 21 de septiembre, ECLI:ES:TS:2021:3425, casa las sentencias del Juzgado y de la Audiencia y considera ajustada a derecho la resolución de un contrato de permuta de suelo por vuelo a instancia de las dueñas del suelo con cancelación de cargas posteriores.

En 2003 se escrituró e inscribió una permuta de suelo por vuelo por la que las cedentes deberían recibir determinados pisos y garajes en el edificio a construir en un plazo determinado, garantizándose la entrega con condición resolutoria de forma que, incumplida la prestación, recuperarían las transmitentes el solar y todo lo que se hubiera construido sobre él como pena convencional.

Las vicisitudes de la obra obligaron a las cedentes a conceder dos prórrogas del plazo mediante documentos privados que no se inscribieron. Pese a ello, la promotora no cumplió, por lo que en 2013 las cedentes ejercitaron la acción resolutoria contra ella y contra todos los titulares de hipotecas y embargos posteriores.

La resolución fue concedida, ordenando el juzgado la reinscripción de las fincas construidas sobre el solar que estuvieran inscritas a favor de la promotora, pero sin virtualidad cancelatoria respecto de hipotecas y embargos por entender que, al no haberse inscrito las prórrogas acordadas, sus titulares no podían resultar perjudicados por la condición y, como argumento de refuerzo, que dado el tiempo transcurrido desde el incumplimiento, las cedentes habían creado frente a los titulares de dichos derechos la fundada convicción de que no iban a ejercer contra ellos dicha facultad.

El Tribunal Supremo, en una sentencia que examina minuciosamente la figura de la permuta de suelo por vuelo (F.D. Tercero.2) y la transcendencia frente a terceros de la condición resolutoria, que se equipara a estos efectos a la del contrato de compraventa (F.D. Tercero.3), recoge en el F.D. Tercero. 4 y 5 los derechos de dichos terceros, en este caso, acreedores hipotecarios y embargantes:

4.1.En lo que ahora es relevante (al margen de los casos en que proceda la consignación de lo que haya de devolverse al cesionario y la posible subrogación sobre ello de los terceros), interesa distinguir dos aspectos. Por un lado, ya hemos visto que los terceros titulares de derechos inscritos o anotados después de la inscripción de la condición resolutoria tienen derecho a intervenir en el procedimiento judicial que se siga para declarar la resolución del derecho del que aquellos traigan causa (siempre que hayan accedido al Registro antes de tomarse, en su caso, anotación preventiva de la demanda). Por otro lado, los efectos de oponibilidad y legitimación de los derechos inscritos se delimitan en su alcance por los términos en que consten en el Registro”.

4.2.”(…) si se pacta como condición resolutoria el incumplimiento de la obligación de entrega del cesionario deberá especificarse claramente en el título inscribible y en la inscripción, como garantía básica de los titulares de derechos posteriores, los concretos inmuebles (viviendas, locales, etc) que han de entregarse al cedente, con sus características esenciales(superficie, ubicación – planta, linderos -, anejos, etc) que permita su identificación indubitada”.

5.1. “Del mismo modo la inscripción de la condición resolutoria deberá especificar el plazo pactado para el cumplimiento de la obligación de construcción y entrega de los inmuebles” …5.3. Así se hizo en el presente caso, reflejando explícitamente en el Registro el plazo de dos años a contar desde la obtención de la licencia pactado en la escritura pública de permuta de 2003. Este plazo se modificó posteriormente en el sentido de ampliarlo en los términos ya señalados, cuyo resultado fue que desde el 29 de julio de 2009, en caso de no haberse cumplido entonces la obligación de la cesionaria, las cedentes demandantes podrían «optar entre conceder nueva prórroga de seis meses, en los que se mantendría la penalización fijada de trescientos euros diarios, o acogerse a la Condición Resolutoria establecida en la escritura de permuta mencionada en la exposición primera del presente acuerdo”.

5.3 Como acertadamente explicó la sentencia de primera instancia, «este pacto no significa que, en caso de que opten por la prórroga, pierdan el derecho a resolver el contrato si el incumplimiento persiste. Lo único que implica es que si optan por la prórroga habrán de esperar seis meses más a pedir la resolución contractual”…”Por ello la misma sentencia aclaraba más tarde que: «la condición resolutoria inscrita solo podía ser oponible frente a terceros en la medida que se hubiese ejercitado en el plazo conferido al respecto: transcurridos dos años desde la obtención de la licencia de obras. Ese era el plazo que la entidad demandada tenía para cumplir sus obligaciones conforme la escritura pública que accedió al Registro de la Propiedad«.

Pero la aplicación de dicha doctrina al caso obliga a resolver en sentido diametralmente opuesto al de las sentencias de instancia:

5.4. “Este razonamiento es correcto. Sin embargo, yerra la sentencia de primera instancia, y después la de apelación, al no extraer rectamente las consecuencias que del mismo se derivan, pues el hecho de que posteriormente el plazo de cumplimiento de la obligación se ampliase, sin que esta prórroga se hiciese constar en el Registro, lo que determina es que tal ampliación no afectaba ni podía perjudicar a los terceros inscritos, para los cuales sólo resultaba oponible la condición resolutoria en los términos en que constaba inscrita al tiempo en que inscribieron o anotaron sus respectivos derechos. Lo que significa que la resolución que les podía perjudicar era la concretada en la inscripción registral de la condición resolutoria, y en concreto en cuanto al plazo, la eventual acción resolutoria nunca les podría afectar antes del término pactado para el cumplimiento de la obligación que constaba en el Registro (dos años desde la obtención de la licencia de obras”).

5.5.Como consecuencia de la ampliación del plazo pactado, las cedentes del suelo no podían ejercer la acción resolutoria antes del vencimiento del nuevo plazo pactado. Pero esto no afectaba a los terceros, que ni veían menoscabado su derecho por ello (al contrario, se reducía el riesgo del incumplimiento de la obligación y, por tanto, de la pérdida de sus derechos por resolución del derecho del cesionario), ni entre sus derechos figuraba el de no verse afectados por el ejercicio de un derecho resolutorio no prescrito ni caducado (tomando en consideración como término inicial del cómputo el día en que la acción pudo ejercitarse conforme al Registro).

Además, como reconoce la Audiencia, los contratos privados de 2005 y 2006 constituyeron novaciones meramente modificativas, no extintivas, de la obligación garantizada. Y en todo caso, frente a terceros, la condición resolutoria resultaba oponible en los concretos términos que constaban en el Registro, que eran los inicialmente pactados.

Tampoco considera la sentencia que se haya producido un retraso desleal en el ejercicio de la facultad resolutoria en este caso:

F.D. CUARTO.

“…en el art. 7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho.

«Se enuncia diciendo que «un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho«.

“2.º) Los pactos novatorios del plazo fijado para cumplir la obligación de entrega formalizados en 2005 y 2006 lo que ponen de manifiesto es el interés y la voluntad de las cedentes de mantener la relación contractual y obtener los inmuebles acordados como contraprestación. Se trata de unas actuaciones que se enmarcan en el principio de conservación del negocio jurídico, facilitando el cumplimiento de la prestación de la cesionaria (en el primer caso por derivarse de la licencia de obras concedida la obligación de solicitar permisos municipales para ocupar parte del espacio público durante la ejecución de la obra, y en el segundo como consecuencia de las dificultades derivadas del cambio de empresa constructora). No hay en ello viso alguno de renuncia de derechos.

3.º) Tampoco se desprende de tales contratos privados ningún elemento en que se pudiera apoyar una confianza de la cesionaria sobre la renuncia al ejercicio de la facultad resolutoria del contrato por parte de las cedentes.

5.º) Especialmente relevante es el hecho de que el derecho de cuyo ejercicio se trata era un derecho inscrito en el Registro de la Propiedad, con asiento vigente a la fecha del inicio del procedimiento, lo que comporta una presunción legal de existencia del propio derecho, en la forma determinada por el asiento, hasta su cancelación…………” Cancelación para la que hubiera resultado necesaria, como señala la doctrina, o bien el consentimiento de las titulares de la condición o resolución judicial firme acordando la cancelación, al no resultar de aplicación al presente caso el sistema de cancelación del art. 82.5º LH (previsto tan solo para las condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado de una compraventa – y para hipotecas -), ni haber transcurrido el plazo de prescripción de las acciones derivadas de la garantía, ni haberse pactado otro más breve en el título de su constitución (RDGRN 25 de marzo de 2014). Tampoco habían transcurrido los plazos previstos en el art. 210.1, regla octava, LH”.

4.3. No se trata ahora de valorar la concurrencia de los presupuestos de la resolución, que ha sido declarada en las sentencias de instancia y a cuyo pronunciamiento se han aquietado las demandadas, sino de apreciar que el hecho de que una vez nacido el derecho y la acción resolutoria por el incumplimiento del contrato, el diferimiento durante un tiempo de su ejercicio lejos de constituir una actuación contraria al principio de la buena fe, puede ser interpretado en sentido contrario, como una manifestación de la voluntad de mantener el contrato con la aspiración de obtener las prestaciones convenidas. Como dijimos en aquella sentencia 198/2014, aplicable al caso por razón de las fechas de los hechos que conforman el factum: «la realidad social de la crisis económica impone a los tribunales la búsqueda de soluciones equilibradas que, ante contratos de compraventa de vivienda celebrados antes de manifestarse la crisis pero que deban consumarse después, tengan en cuenta las circunstancias sobrevenidas que dificulten el cumplimiento de sus obligaciones por el comprador pero, también, eviten pretensiones meramente oportunistas de este de desvincularse del contrato alegando como incumplimientos esenciales del vendedor”.

Concluye este F.D. CUARTO estimando el recurso y acordando: “ 5. “la estimación de la demanda, incluida la pretensión de cancelación registral de las inscripciones y anotaciones posteriores a la condición resolutoria, en cuanto a las fincas inscritas a favor de Parque la Granja, quedando vigentes las inscripciones referidas a la obra nueva y división horizontal, y las que pudieran ser anteriores o preferentes a la inscripción de la condición”.

Es ésta una sentencia en la que resalta la importancia de la inscripción en el Registro de la Propiedad de las garantías reales pactadas cuando se incumple la obligación. En la relación entre las partes se había acordado por los tribunales de instancia la resolución, incluso se había dado efectividad a la cláusula penal que atribuía a las cedentes la totalidad de lo ejecutado sobre el solar, pero sin cancelar los derechos inscritos con posterioridad. Aquí es donde el Tribunal Supremo sienta doctrina: demandados los titulares de dichos derechos y estando vigente y sin cancelar la condición resolutoria no hay razón para denegar la cancelación, sin que afecten las novaciones modificativas no inscritas del plazo, cuya razón de ser era, precisamente, facilitar el cumplimiento de la prestación.

Únicamente cabe advertir que la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, que tan bien conoce el ponente de la sentencia, es conforme con esta jurisprudencia, tanto al pedir que, en defecto de su consentimiento, sean demandados o emplazados los titulares de cargas posteriores que hayan de resultar canceladas (ver Res. 26 de mayo de 2021), como en cuanto considerar equiparable la condición resolutoria en garantía de la prestación del permutante de suelo por vuelo con la del comprador con precio aplazado de inmueble (ver Res. 16 de septiembre de 2020) respecto del ejercicio de la facultad resolutoria (no respecto de la cancelación por caducidad, como dijo la Resolución de 19 de mayo de 2021).

4 de octubre de 2021

Ver artículo crítico de José Antonio García Vila.

 

2.- UN DESPIDO TOREADO POR TRES JURISDICCIONES

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 601/2021, de 14 de septiembre, ECLI:ES:TS:2021:3311, confirma la de la Audiencia Provincial que había declarado a un Ayuntamiento único obligado al pago de unas indemnizaciones por despido a las que había sido condenado solidariamente con una empresa.

El Ayuntamiento, que tenía contratado con una sociedad limitada el servicio de grúa por un plazo de ocho años, acordó, casi llegado el término, la reversión del servicio. Aceptada la reversión, la empresa devolvió los medios materiales (vehículos, maquinas, etc) que estaba utilizando y el Ayuntamiento se subrogó en sus relaciones laborales. El problema es que, pese a ello, despidió a todos los trabajadores y, después, adjudicó parte del servicio a otra empresa por un año.

Jurisdicción social.

Los trabajadores demandaron por despido al Ayuntamiento y a la nueva concesionaria obteniendo sentencia del TSJ competente declarando improcedentes los despidos y responsables solidarios al Ayuntamiento y a la nueva sociedad mercantil adjudicataria, entendiéndose producida sucesión de empresa. La sentencia precisó que la condena solidaria lo era «a efectos externos, sin extenderse a las relaciones internas entre los obligados».

Jurisdicción Contencioso-administrativa

Firme dicha sentencia el Ayuntamiento dictó un decreto en el que fijó su propia responsabilidad y la de la nueva concesionaria en el cincuenta por ciento cada uno de la indemnización acordada, requirió a la codeudora a que le explicara cómo pensaba cumplir su parte, pagó la totalidad de la indemnización a los trabajadores despedidos y giró una liquidación por parte de lo que, según el decreto, correspondía pagar a la mercantil.

El decreto no fue recurrido por la nueva concesionaria que, sin embargo, recurrió esa primera liquidación. El Ayuntamiento giró una nueva liquidación por otra parte de la deuda que fue satisfecha en su totalidad mediante ingresos bancarios y por compensación.

El Juzgado Contencioso-administrativo que entendió del recurso contra la liquidación declaró firme el decreto por no haber sido recurrido en su momento sin que procediera anular la liquidación, por ser mero acto de ejecución.

Jurisdicción Civil

Así las cosas, la concesionaria demanda en vía civil al Ayuntamiento para que se lo declare único responsable del pago de las indemnizaciones por despido con condena a devolver las cantidades satisfechas por dicho concepto.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda por ser firme el decreto que imponía la participación al cincuenta por ciento y haber sido satisfecha la deuda, por lo que no podía la concesionaria ir contra sus propios actos, pero la Audiencia estimó la apelación y dio la razón a la concesionaria, argumentando que “(i) la actora no contrató en momento alguno a los trabajadores de la anterior empresa ni se subrogó en sus obligaciones, al contrario que el Ayuntamiento, que lo hizo expresamente; (ii) la demandante tampoco despidió, ni expresa ni tácitamente, a los trabajadores, cuyo cese, de manera tácita, se produjo por el Ayuntamiento con anterioridad a la celebración del contrato con la actora; y (iii) en esta contrata, a diferencia del pliego de condiciones de otra anterior que quedó desierta, no se imponía obligación alguna a la empresa concesionaria respecto del personal anterior”.

Interpuesto recurso por infracción procesal y de casación el Tribunal Supremo rechaza ambos.

Cosa Juzgada.

Respecto de la infracción procesal consistente en no haber apreciado la Audiencia la existencia de cosa juzgada al haber resuelto el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que no procedía anular las liquidaciones impugnadas, dice el F.D. TERCERO. 2:el citado art. 222.4 LEC se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones. Únicamente en cuanto a la fijación de hechos puede producirse tal efecto.

Por ello, dice el F.D. TERCERO. 5: “la sentencia de la Audiencia Provincial no incurre en la vulneración del art. 222.4 LEC que se denuncia en el recurso. En su fundamentación destaca que las cuestiones sustantivas que se debatieron en los anteriores procedimientos social y contencioso administrativo son diferentes a las que se dilucidan en éste civil: (i) en el social se trataba de la responsabilidad derivada del cese de unos trabajadores y de la sucesión de empresa, declarándose, por el carácter tuitivo que caracteriza a dicha jurisdicción, la responsabilidad solidaria de los demandados (el Ayuntamiento y la empresa ahora demandante), «a efectos externos, sin extenderse a las relaciones internas entre los obligados»; y (ii) en el contencioso-administrativo, la sentencia recaída se limitó a mantener una cuota de reparto de la responsabilidad para cada uno de los obligados que había sido fijada unilateralmente por uno de ellos, el Ayuntamiento; manteniéndola «por no haberse recurrido en forma el Decreto municipal en la que se establecía inicialmente, sino la primera de las liquidaciones, que ya se consideraba como un acto de ejecución del anterior firme». Como acertadamente apreció la Audiencia, en aquellos procedimientos no se decidió sobre la cuestión de fondo que ahora se plantea en el pleito civil”.

“Partiendo de los distintos criterios rectores de las distintas jurisdicciones y de la diversidad de las normativas que de manera principal se aplican por unas y otras, advertimos en la sentencia 532/2013, de 19 de septiembre , «unos mismos hechos pueden dar lugar a que una persona pueda ser considerada responsable solidaria del pago de determinada cantidad por la jurisdicción social pero no por la jurisdicción civil […]».

Actos Propios

La Sentencia aborda el recurso de casación por no haber considerado la Audiencia que la concesionaria al no recurrir el decreto municipal y haber pagado las liquidaciones giradas, pese a impugnarlas no podía ahora demandar la devolución recordando la jurisprudencia sobre esta figura:

F.D. QUINTO.

1.- La doctrina de los actos propios constituye un principio general del derecho que veda ir contra los propios actos ( nemo potest contra propium actum venire ) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad ( sentencias de 9 mayo 2000 y 21 mayo 2001). La sentencia de 19 febrero 2010, reiterada por la núm. 335/2013, de 7 de mayo de 2013, sintetiza esta doctrina en estos términos:

«El principio de los actos propios implica una actuación «con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción…» así se expresan las sentencias de 9 de mayo de 2000 y 21 de mayo de 2001. Y añade la de 22 de octubre de 2002 que «la doctrina que veda ir contra los propios actos se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica«. A su vez, precisan las de 16 de febrero de 2005 y 16 de enero de 2006 que «no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe». «Significa, en definitiva – concluye la sentencia de 2 de octubre de 2007 – que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real«……………” La sentencia 529/2011, de 1 de julio , insiste en la necesidad de una aplicación prudente de esta doctrina y limitada a casos de actos concluyentes e indubitados”

2.- “En la reciente sentencia de esta sala 320/2020, de 18 de junio, hemos insistido también en la vinculación de esta doctrina con el principio de confianza legítima”.

3.– “A la luz de esta jurisprudencia, no cabe aplicar la doctrina de los actos propios al presente caso. Como acertadamente razona la Audiencia, la relación de hechos probados en la instancia no permite inferir que en el caso concurran los requisitos y circunstancias suficientes para calificar la conducta de la parte actora como concluyente e indubitada en orden a asumir de modo voluntario el reparto por mitad de la responsabilidad solidaria fijada en la jurisdicción social”……..” No cabe confundir la pérdida del derecho al recurso por expiración del plazo para interponerlo con la aceptación voluntaria del acto no recurrido. La prueba de la disconformidad del demandante resulta manifiesta a la vista de su recurso de reposición contra la primera liquidación”.

4.– “En cuanto a los pagos realizados al Ayuntamiento por la actora de las tres liquidaciones, mediante ingresos bancarios o mediante operaciones de compensación”—–“ sin perjuicio de la posible devolución como ingresos indebidos en caso de prosperar alguno de los recursos interpuestos contra las liquidaciones, éstas constituían actos administrativos ejecutables, a pesar de su impugnación a través del recurso de reposición, pues los actos administrativos son, como regla general, ejecutivos y producen efectos desde su fecha ( arts. 38 y 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), y cuya suspensión requiere, entre otros requisitos, la prestación de las correspondientes garantías (v.gr. art. 14.1.i del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales), con sus consiguientes gastos.”

Hasta aquí la sentencia. Visto desde fuera parece un despropósito que hayan tenido intervención órganos de tres jurisdicciones distintas para resolver un asunto como éste. La jurisdicción social, aún presidida por el carácter tuitivo de los trabajadores que dice la Audiencia, bien podría haber dejado sentadas las bases del reparto interno de la indemnización sin limitarse a establecer la solidaridad; la contencioso-administrativa tal vez debería haber reaccionado de otra manera ante la utilización manifiestamente abusiva de la autotutela administrativa que realiza el Ayuntamiento, a modo de Juan Palomo, que decide, por él y ante él cómo se reparte la indemnización, por las mismas podía haber dicho que la proporción debía ser del uno por ciento municipal y el resto de la empresa. Y la jurisdicción civil cuando establece que la participación de la concesionaria es cero  está revocando de facto la sentencia firme de la jurisdicción social que declara solidaria la responsabilidad de Ayuntamiento y empresa. Aun admitiendo la competencia de la jurisdicción civil para dilucidar el reparto, parece incompatible con la sentencia social que, en definitiva, se está ejecutando, que se atribuya en exclusiva a uno de los condenados la total responsabilidad.

5 de octubre de 2021

 

3.- NO ES POSIBLE LA SIMULACIÓN FISCAL POR NEGLIGENCIA O IGNORANCIA

La Sentencia núm. 1137/2021 de 16 septiembre de Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) del Tribunal Supremo, ECLI:ECLI:ES:TS:2021:3475 casa la del T.S.J. impugnada resolviendo ajustada a derecho la sanción impuesta por la A.E.A.T. al apreciar simulación.

Se trata de la última, por ahora, sentencia derivada de la inspección girada a una sociedad profesional de abogados de la que resultaron un importante número de liquidaciones por I.R.P.F, I.V.A. e Impuesto de Sociedades tanto para los socios y sus sociedades pantalla como para la sociedad profesional.

Aunque las liquidaciones fueron objeto de procedimientos de impugnación independientes y, por tanto, dieron lugar a reclamaciones económico-administrativas y contencioso-administrativas independientes, la doctrina del Tribunal Supremo es la misma y se aplica en todos los casos.

Estructura para la simulación.

El mecanismo utilizado en los ejercicios inspeccionados (2006-2009) consistía en que los abogados-socios y miembros del consejo de administración de la sociedad profesional habían constituido sociedades limitadas carentes de infraestructura o medios personales que facturaban a la sociedad profesional servicios que, en realidad, prestaban ellos como personas físicas.

Así lo describe la sentencia recurrida del TSJ Cataluña 372/2019 de 8 Abr. 2019, Rec. 806/2016:

“QUINTO. – Sobre las liquidaciones tributarias (III): simulación y no economía de opción

Sentado lo anterior, y por relación ya sin mayor dilación con los motivos de fondo de la impugnación de las liquidaciones tributarias combatidas por la parte recurrente en este proceso -IRPF, ejercicios 2006 y 2007 a 2009-, que como ya antes se apuntara resultaron de las regularizaciones de sus respectivas situaciones tributarias que se practicaron, paralelamente, a las sociedades facturante y facturada y al letrado prestador de los servicios profesionales facturados y aquí recurrente, a partir de la conclusión inspectora, confirmada por los acuerdos de liquidación de la administración tributaria y asimismo por los posteriores acuerdos económico administrativos desestimatorios traídos a revisión jurisdiccional en esta sede impugnatoria, de que en el caso considerado tuvo lugar mera simulación negocial, en cuanto que los servicios profesionales facturados por la sociedad mercantil XXXXXX SL -de la que era titular del 98% la cónyuge del letrado recurrente …..y del resto el recurrente, asimismo administrador social de la entidad- al despacho de abogados YYYY SLP -de la que era socio fundador y miembro de su consejo de administración el actorse correspondían, en realidad, con servicios profesionales prestados, directamente, por el propio letrado recurrente Sr. Apolonio a dicho despacho.

Procede la liquidación complementaria.

………..el acuerdo de liquidación, presenta diversas consideraciones relativas a los requisitos para que la normativa tributaria ampare a las sociedades profesionales en las que tenga una presencia prácticamente total el socio profesional; y parte de la base de que es necesario que ello responda a razones económicamente válidas, es decir que la causa no sea falsa sino verdadera y lícita, de forma que no podrá aceptarse la utilización de sociedades cuando su fundamento fuere exclusiva o fundamentalmente de índole fiscal, – disminución del tipo marginal del IRPF al IS; desdoblamiento de la retribución del profesional en una fase de facturación de la sociedad interpuesta y una segunda de retribución por ésta a la persona física lo que permite no ajustar al verdadero valor del mercado la retribución del profesional; compensación sin límite de todas las rentas en la base imponible; aplicación de las deducciones existentes en el IS; y evitar practicar retenciones con el consiguiente ahorro financiero temporal al percibirse íntegras y no netas después de retención. Concurre simulación, añade, porque ninguna de las sociedades interpuestas contaba con un inmueble que sirviera de sede social ni un local afecto a la actividad, según resultaba del análisis de la contabilidad, las declaraciones tributarias (en particular el IAE y los extractos bancarios; no disponían de elementos patrimoniales que representaran grandes inversiones en orden a justificar el recurso a la forma societaria (según los casos, sólo equipos para procesos de información con valor en conjunto de alrededor de los mil euros, un vehículo, una participación indivisa en un local no afecto a la actividad y un equipo para la información adquirido por 1.170 euros, un inmueble destinado a vivienda, ordenadores de valor aproximado de 2.000 euros, un ordenador de 1.600 euros; en un caso no se contabilizaron sueldos y salarios ni gastos por profesionales ni se efectuó retenciones; en todos los casos, los diversos profesionales eran socios o estaban integrados en XXXXX, anterior denominación de XXXX, que era el cliente principal o único de las sociedades; existía identidad en la descripción de los servicios facturados por la persona física y la sociedad interpuesta; por último, carecían de medios personales o eran insuficientes al estar limitados a la persona del socio”.

Pero se anula la sanción.

Como consecuencia el T.S.J de Cataluña confirmó la liquidación complementaria girada en este caso al socio por la AEAT por el concepto de IRPF, pero anuló la sanción impuesta, de importante cuantía, al entender que, pese a existir simulación, cabía apreciar error consistente en creer el contribuyente lícita la estructura creada:

«[…] QUINTO.- No obstante considera la Sala que las sociedades constituían una simulación, en el sentido de que carecían de estructura real, también considera que no puede desprenderse de ello una conducta dolosamente elusiva y si sólo la creación de una realidad puramente nominal, ocurriendo que en los años que aquí se tratan la licitud de facturación mediante sociedades, es decir la prestación de servicios profesionales mediante sociedades, tenía un considerable respaldo que permite apreciar un error consistente en no ser consciente de que con ello se defraudaba a la Hacienda Pública.

Por lo expuesto el acuerdo de imposición de sanción ha de ser anulado«.

Incompatibilidad de simulación con interpretación razonable.

Frente a ello, dice el Tribunal Supremo, que, si se aprecia la existencia de simulación conforme al art. 16 de la Ley General Tributaria, no cabe excluir la aplicación de la sanción con base en el art. 179.2.d. de la misma Ley, que excluye la responsabilidad por infracción tributaria en aquellos casos en los que el obligado tributario aduce una interpretación razonable de la norma, ante la existencia de calificaciones jurídicas divergentes con relación a operaciones similares.

F.D. SEGUNDO (reproduce F.D. Tercero de la STS. 3 de junio de 2021):

“A lo que se refiere el artículo 16 de la LGT es a la calificación de los actos o negocios. En cambio, a lo que se refiere el artículo 179.2.d) es a la interpretación de las normas.

La calificación se realiza en el marco de un procedimiento de aplicación de los tributos, en este caso en el seno de un procedimiento de inspección, mientras que la determinación de la culpabilidad del contribuyente se lleva a cabo en el marco del procedimiento sancionador. Si se considera, como es el caso, acreditada la existencia de simulación, es ilógico concluir que la interpretación razonable de la norma excluye la sanción impuesta, puesto que la simulación, como conducta dolosa, lleva aparejada tras la apertura del correspondiente procedimiento sancionador que, en esta ocasión, ha concluido con la imposición de dicha sanción. No es, desde luego, este uno de esos casos en los que prima la interpretación razonable; las circunstancias concurrentes, plasmadas en el expediente administrativo, y la valoración de la prueba obrante en el mismo, hecha suya por el Tribunal de Instancia, revelan, y ello es tan fundamental como que no puede faltar, ocultación de los «actos o negocios» relevantes llevados a cabo por el interesado. Ese proceder del interesado está guiado por la finalidad de dejar de ingresar parte de la cuota tributaria que, con arreglo a la ley, le correspondería.

Se ha producido, pues, una ocultación fáctica, ocultación que ha sido consciente y deliberada, con la finalidad de dejar de ingresar parte de la cuota tributaria que, con arreglo a la ley, le correspondería pagar al interesado.

Si por la sentencia impugnada se ha asumido que nos hallamos ante una simulación relativa, es contradictorio sostener, al mismo tiempo, que su conducta, puede ampararse en el artículo 179.2, d) LGT . La simulación, por su propia naturaleza, es siempre dolosa”.

Tampoco cabe alegar error invencible de prohibición.

Dice el F.D. TERCERO:

Peculiaridad que presenta en este caso, en tanto la sentencia impugnada declara la simulación que indubitadamente aprecia con la existencia de un error invencible de prohibición, excluyente de la sanción”.

“1) La simulación, sea objetiva o subjetiva, sea absoluta o relativa, al incorporar el dolo o intención entre sus elementos constitutivos -tal como esta Sala ha declarado de modo constante y reiterado, desde hace muchos años-, excluye la comisión culposa o negligente y, desde luego, el error invencible de prohibición (inconciliable con la simulación).

En la reunión de ambas afirmaciones antagónicas, la Sala sentenciadora incurre, a nuestro juicio, en una contradicción insalvable, pues o bien no hay simulación -cuya presencia no es negada por el Tribunal de instancia al calificar los hechos, de forma coincidente con el TEAR de Cataluña- o, de haberla, no puede ser indiferente a efectos sancionadores, ni cometerse por mera negligencia o por virtud de caso fortuito”.

2)………no es posible invocar la interpretación razonable de la norma prevista en el artículo 179.2.d) de la LGT para neutralizar la imposición de una sanción tributaria por hechos en que ha concurrido simulación. Y ahora reiteramos tal doctrina, afirmando que no cabe acogerse a un error de prohibición -de naturaleza invencible- para justificar la inexistencia de infracción ante hechos declarados, en la sentencia, como simulados, a menos que tal calificación pudiera excepcionalmente ser revisada con ocasión de un recurso de casación”.

3)………”Una vez establecida y mantenida esa calificación de simulación, nos parece difícil de compartir con la sentencia impugnada que, en el seno de un despacho de abogados de importante estructura profesional y de amplios medios materiales y personales, muy conocido en el sector jurídico y que cuenta entre los servicios que ofrece a sus clientes con una cualificada división de Derecho fiscal, se pudiera razonablemente dudar de que, como era una práctica común y aceptable en ese tiempo la de hacer uso de la interposición de sociedades profesionales para facturar al despacho -lo que, aun afirmado por la Sala juzgadora, tampoco es cierto, así expresado sin incluir en ese hábito o tolerancia importantes matizaciones y salvedades- se obraba en la creencia totalmente excusable de obrar lícitamente. De haber error, que solo podemos considerar concurrente al caso a los exclusivos efectos dialécticos, no podría ser reputado invencible en modo alguno, atendidas las circunstancias a que nos hemos referido”.

Los medios vienen informando últimamente de casos similares al de esta sentencia que afectan a personas muy conocidas como profesionales o artistas. Generalmente se excusan en que tenían encomendadas sus declaraciones fiscales a despachos muy solventes, o que ellos creían muy solventes que eran los que les asesoraban.

En este caso es precisamente uno de esos despachos el inspeccionado. Con mal pronóstico, por cierto.

13 de octubre de 2021

 

4.- HIPOTECA CONSTITUIDA CON PODER ANULADO

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 503/2021, de 7 de julio, ECLI:ES:TS:2021:2783, confirma la de la Audiencia que había declarado nula una escritura de constitución de hipoteca y fianza en garantía de deuda ajena.

El padre dio amplios poderes al hijo en enero de 2012 para disponer de una finca. El hijo otorgó en febrero de 2012 ante otro notario una escritura de préstamo hipotecario en la que representaba a una sociedad, que era la prestataria, y en la que se hizo figurar como compareciente al padre en calidad de hipotecante no deudor y fiador solidario. En junio de 2013 el notario corrige mediante acta la escritura en el sentido de que el padre no compareció al otorgamiento personalmente sino representado por el hijo; al día siguiente un juzgado declara la incapacidad total del padre, que fallece poco después. Se ejecuta la hipoteca en 2015 sin que el juzgado atienda la oposición de una hija y heredera del padre por la naturaleza sumaria del procedimiento. La hija demanda en 2016 la nulidad de la escritura de poder incluyendo en su demanda al banco acreedor de la hipoteca. El Juzgado declara  y la Audiencia  confirma  en sentencia firme de 2017 la nulidad radical y absoluta de la escritura de poder por falta de consentimiento válido excluyendo de la condena al banco por ser ajeno a su otorgamiento del poder.

Con ello llegamos al pleito que resuelve el pleno del Tribunal Supremo, dirigido ahora a que se declare la nulidad radical de la hipoteca en garantía de deuda ajena y de la fianza solidaria y en el que es el banco el principal demandado e interesado.

La demanda, presentada en 2017, se desestima en primera instancia al resolver el Juez que, una vez rectificada la escritura y apreciado por el notario facultades suficientes en el apoderado para su otorgamiento, no se podía exigir al banco que investigara la legalidad del poder. Apelada la sentencia por la hija, el banco pidió la confirmación por ser tercero de buena fe que otorgó el préstamo hipotecario con base en una representación que constaba en escritura pública y que fue calificada como suficiente por el notario interviniente, sin que la declaración de nulidad posterior del poder le fuera imputable.

Sin embargo, la Audiencia revocó la sentencia y declaró nula la constitución de hipoteca por falta de consentimiento del poderdante, al haber sido declarado nulo el poder, lo que obligó al banco a presentar recurso de casación.

El pleno del Tribunal Supremo no considera correcta la sentencia de la Audiencia porque no entró a valorar si “en atención a las circunstancias, el banco cumplía los requisitos establecidos por la jurisprudencia para mantener los negocios celebrados por un tercero con quien carece de poder de representación”.

No obstante, confirma la nulidad, al considerar que el banco no reúne esos requisitos:

F.D. TERCERO.

“5. En el caso que juzgamos, a la vista de los antecedentes recogidos en el primer fundamento de derecho, podemos observar que no fue el representado quien creó la apariencia de representación, dada la absoluta falta de consentimiento, según la sentencia firme que declaró la nulidad del poder (lo que llevaría a la aplicación de los arts. 1259 y 1727 CC). Además, tampoco concurren los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para que el banco quede protegido por la confianza que podría generar la apariencia de representación fundada en la intervención notarial y consistente, de una parte, en la existencia de un poder notarial, para cuyo otorgamiento el notario emite un juicio sobre la aptitud para el ejercicio de la capacidad, y, de otra, en el otorgamiento en escritura de los negocios concluidos en representación.

En el presente caso, por el contrario, concurren una serie de circunstancias que permiten concluir que el banco no observó la debida diligencia en la verificación de todos los presupuestos exigidos para eludir las consecuencias de la falta de representación. No solo es que la fianza y la garantía hipotecaria se prestaran a título gratuito, en garantía de una deuda ajena, sino que en la escritura en la que se otorgaron no se hizo referencia al poder, ni por tanto a su suficiencia, pues por error se hizo constar como compareciente en su propio nombre al padre, y no fue hasta después del inicio del procedimiento de incapacitación -que terminó con sentencia por la que, a requerimiento del Ministerio Fiscal se instaba a la hija a que promoviera las acciones legales respecto de los negocios realizados por su hermano sobre la finca- cuando el notario que había autorizado la escritura la rectificó mediante acta en la que hacía constar que por error se había omitido consignar el poder así como que lo valoraba suficiente para que el apoderado hipotecara la finca. Que el banco no interviniera en el otorgamiento del poder luego declarado nulo ni en la rectificación de la escritura de préstamo hipotecario no significa que, partiendo de la inexistencia de poder, pueda quedar amparado por la doctrina de la apariencia, dado que en el momento del otorgamiento de la escritura ninguna referencia se hizo al poder ni a su suficiencia.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de casación interpuesto por Bankia y confirmar el fallo de la sentencia recurrida, dado que si bien la sentencia no entró a valorar si el banco debía quedar protegido por la apariencia generada por la intervención notarial, la solución a la que llega no es contraria a los preceptos que se citan en el recurso tal y como han sido interpretados por la doctrina de la sala”.

Se trata de un caso con perfiles muy singulares porque no es normal que un notario autorice una escritura de poder estando el otorgante en una situación tan claramente deteriorada como describe la sentencia que lo anuló al decir que “carecía de las facultades volitivas e intelectivas necesarias y mínimas para contratar y para otorgar el poder de contratación amplísimo a favor de su hijo” y que, por tanto, quedaba desvirtuada la presunción iuris tantum que ampara el juicio de capacidad notarial. Pero, si ya es infrecuente esto, porque siempre cabe que se oculte al notario la situación personal del compareciente, mucho más lo es que otro notario dijera en la escritura de hipoteca y fianza que comparecía el padre sin ser verdad.

Todavía nos falta por saber si la ejecución de la hipoteca en 2015 concluyó transmitiendo la finca a algún postor. Si así fuera no habrá terminado el calvario de la heredera.

25 de octubre de 2021

 

5.- RESPONSABILIDAD CIVIL DEL REGISTRADOR

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 751/2021, de 2 de noviembre, ECLI:ES:TS:2021:3968, declara la responsabilidad civil del registrador de la propiedad por haber omitido inscribir una de las fincas comprendidas en el título presentado.

El 29 de julio de 1999 una sociedad mercantil compra una vivienda y dos plazas de garaje, pero el registrador, por error, inscribe solo la vivienda y una plaza, dejando la otra inscrita a favor del vendedor.

El vendedor tuvo problemas con Hacienda que embargó la plaza y la adjudicó mediante subasta en 2013. En enero de 2014 el administrador de la comunidad de propietarios informa a la sociedad del cambio de titularidad de la plaza, que le había sido comunicada por el adquirente, ante lo que reacciona dirigiendo reclamación al Registro (febrero de 2014) y al Colegio de Registradores (el 28 de julio de 2014). Este mismo día presenta demanda de conciliación contra el registrador que no inscribió el garaje.

La sociedad mercantil hubo de satisfacer 20.250 euros para recuperar la plaza cuyo reintegro interesó del registrador y de la gestoría que había tramitado el documento. En el pleito el registrador reconoció el error padecido, si bien adujo haber prescrito la acción del perjudicado, lo que fue aceptado tanto en primera instancia como en apelación, por lo que la mercantil recurre ante el Tribunal Supremo al no satisfacerle la condena de la Gestoría por importe de 10.125 euros que había acordado la Audiencia Provincial en pronunciamiento que quedó firme.

El Tribunal Supremo casa la sentencia por entender no prescrita la acción del recurrente, al haberse presentado la papeleta de conciliación dentro de los quince años siguientes a la inscripción del documento (no consta cuando tuvo lugar) y dentro del año siguiente a tener conocimiento del error y de sus consecuencias.

Plazo de prescripción de la acción de resarcimiento.

CUARTO.

“Conforme al art. 311 de la Ley Hipotecaria:

«La acción para pedir la indemnización de los daños y perjuicios causados por los actos de los Registradores prescribirá al año de ser conocidos los mismos perjuicios por el que pueda reclamarlos y no durará en ningún caso más tiempo que el señalado por el Código Civil para la prescripción de las acciones personales, contándose desde la fecha en que la falta haya sido cometida».

El precitado precepto establece sendos plazos.

Uno, de prescripción de un año, para el ejercicio de la acción, que se cuenta desde que el perjudicado tuvo conocimiento de los perjuicios causados por la conducta negligente del registrador de la propiedad, lo que guarda coherencia con lo dispuesto en el art. 1968.2 del CC.

Y otro, que limita o condiciona al anterior, al establecer la ley que, en ningún caso, el plazo para la exigencia de responsabilidad civil a los registradores de la propiedad durará más del señalado para la prescripción de las acciones personales que, al tiempo de tramitarse el proceso, era el de 15 años del art. 1964 del CC, por aplicación del art. 1939 del CC, y no el de cinco años establecido por la Ley 42/2015, de 5 de octubre , que ni tan siquiera se hallaba en vigor al presentarse la demanda, el cual se computará desde que la negligencia -la falta dice la ley- se haya cometido.

En definitiva, no ofrece duda que producidos los daños dentro del plazo máximo de quince años (ahora cinco, tras la reforma del art. 1964 CC), pero conocidos por el perjudicado con posterioridad, la acción ya no puede ser ejercitada. Tampoco cuando los daños o perjuicios se manifiesten transcurrido dicho plazo máximo. También sería extemporáneo el ejercicio de la acción, cuando conocidos los perjuicios jurídicamente imputables al registrador de la propiedad dentro de dicho plazo, no se ejercita la acción en el año al que se refiere el primer inciso del art. 311 del CC.”

Interrupción de la prescripción por la demanda de conciliación

Consta que el demandante tiene conocimiento del daño a través de la comunidad de propietarios del inmueble, que le comunica que su plaza de garaje había sido subastada y adquirida por un tercero de buena fe, el 23 de enero de 2014; por consiguiente, dentro del plazo de los 15 años entonces vigente.

A partir de ese momento, manifiesta su clara intención de ejercitar la acción de indemnización de los daños y perjuicios sufridos, dado que, primero, con fecha 7 de febrero de 2014, presenta una reclamación extrajudicial ante el Registro de la Propiedad n.º 3 de Marbella, cuando el demandado ya no estaba destinado en dicho registro; posteriormente, remite carta, el 28 de julio de 2014, al Colegio Nacional de Registradores. En relación con dichos actos jurídicos, al no haberse dirigido directamente contra el demandado, las sentencias de instancia no les otorgan valor.

No obstante, se presenta también demanda de conciliación directamente contra el registrador, el 28 de julio de 2014, esto es antes de haber transcurrido el plazo de los quince años, presentando la demanda correspondiente el 14 de enero de 2015. El registrador no podía desconocer que se le estaba reclamando el resarcimiento del daño dentro de los plazos del art. 311 LH.

Esta Sala ha establecido, en interpretación del art. 1973 del CC, que la solicitud de conciliación equivale a estos efectos al ejercicio de la acción ante los tribunales (sentencia 62/2018, de 5 de febrero), y la sentencia 1003/2002, de 28 octubre, mantiene la eficacia interruptiva respecto de «cualquier interpelación judicial», lo que hoy en día expresamente establece el art. 143 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria .

El art. 311 de la LH no califica el plazo máximo como de caducidad, sino que se remite a los plazos de prescripción de las acciones personales. Ahora bien, en este caso, el demandante, formula reclamación contra el registrador dentro de los plazos fijados en el precitado precepto, tanto en largo de los quince años desde la comisión de la falta, como en el corto de un año desde que el daño fue conocido, en cuyo caso entraba dentro de las facultades dispositivas del registrador demandado proceder al resarcimiento del daño causado, máxime cuando reconoce expresamente su responsabilidad”.

De esta sentencia hay que retener que el registrador puede ser demandado, caso de error en su actuación profesional, dentro del plazo de cinco años (una vez en vigor la Ley 42/2015, de 5 de octubre que sustituyó el de quince años a que se refiere la sentencia) siempre que no haya transcurrido un año desde que el perjudicado tuvo conocimiento del error. También interesa la declaración de tratarse de un plazo de prescripción, no de caducidad, susceptible de ser interrumpida, como fue el caso, mediante demanda de conciliación, siempre que el interpelado sea el autor del error, no el titular del Registro en que se cometió ni el Colegio de Registradores.

Ahora bien, a mi juicio, no se ha esgrimido en este caso, posiblemente por entender que con la prescripción bastaba, un argumento que debería haberse invocado con posibilidades de éxito.

La demanda parte de la base de que la única alternativa de la mercantil despojada para recuperar su plaza de garaje era comprarla al adquirente en la subasta, al que considera inmune conforme  al artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

Pero eso no es verdad. El artículo 36 de la misma Ley Hipotecaria dice que: “Frente a titulares inscritos que tengan la condición de terceros con arreglo al artículo treinta y cuatro, sólo prevalecerá la prescripción adquisitiva consumada o la que pueda consumarse dentro del año siguiente a su adquisición, en los dos supuestos siguientes: a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente……”.

Y el plazo necesario para la usucapión era en este caso el de diez años del artículo 1957 del Código Civil, que estaban más que cumplidos cuando adquiere el adjudicatario en la subasta, sin que, por otro lado, la falta de inscripción a favor del primer adquirente fuera óbice para que la usucapión contra tabulas se consumara, toda vez que es doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia del pleno de la Sala Primera núm. 841/2013 de 21 enero, RJ 2014\531) que “el artículo 1949 del Código Civil ha sido derogado por el artículo 36, apartados I y II, de la Ley Hipotecaria de 1946 que regula los distintos supuestos de usucapión contra tabulas”………..Se trata, en definitiva, de un nuevo régimen totalmente distinto del anterior en lo que afecta a la posición del «tercero hipotecario», que ha venido a sustituir en su integridad el previsto en el artículo 1949 del Código Civil, en cuanto que, al no distinguir, debe entenderse que afecta tanto a la prescripción ordinaria como a la extraordinaria”.

No debería ser difícil a la mercantil demandante demostrar que había venido poseyendo de buena fe y con justo título, precisamente el que no se inscribió por error, como también que el adquirente en la subasta podía perfectamente conocer, antes de pujar, que la plaza estaba ocupada desde 1999, bastaba para ello visitar el garaje, preguntar al portero, a los vecinos o al administrador de la finca (que fue quien informó del cambio de titular al primer propietario) de quién era el vehículo aparcado (suponiendo que lo hubiera, lo que es presumible). En definitiva, como también ha dicho en alguna ocasión el Tribunal Supremo, una mínima diligencia exigible de quien compra un inmueble, es verlo antes.

En fin, todo esto es pura especulación por mi parte, pero me parece que lo lógico era demandar en primer lugar al adquirente, siendo en todo caso de cuenta del registrador los gastos ocasionados por el pleito.

27 de noviembre de 2021

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales-26. Desheredados por hacer trampas

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 26

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- DESHEREDADOS POR HACER TRAMPAS: UN CULEBRÓN ANTE EL SUPREMO

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 531/2021 de 14 julio, ECLI:ES:TS:2021:2881, contiene una enérgica reivindicación de la necesidad de ejercitar con buena fe los derechos que las leyes procesales reconocen a los ciudadanos, hasta el punto de no reconocer derechos hereditarios a quienes tienen acreditado su parentesco.

En 1974 falleció intestada una persona que tenía dos familias sin contacto entre ellas. Una matrimonial con dos hijos (hijo e hija) y otra extramatrimonial, con cuatro hijos.

La familia matrimonial obtuvo en 1975 una declaración de herederos a su favor y formalizó escritura particional en 2000 adjudicándose bienes la esposa y los dos hijos del causante.

Los cuatro hermanos entre sí, hijos extramatrimoniales del mismo padre, promovieron en 1985 ante un Juzgado de Madrid un procedimiento para que se reconociera su filiación, que se tramitó en rebeldía de la familia matrimonial, al parecer sin emplazamiento personal y que terminó con sentencia de 1986 que consideró no acreditada la filiación interesada.

En 2005 fallece uno de los dos hijos matrimoniales (la hija) obteniendo su hermano declaración de herederos a su favor en 2011, practicándose las correspondientes operaciones de adjudicación de herencia, también en 2011.

Pero, y este dato es esencial en el desarrollo del pleito que ha llegado al Tribunal Supremo, los mismos cuatro hijos extramatrimoniales, ocultando la existencia de la sentencia de 1986 habían promovido en 2010 ante el Juzgado de Tarancón un segundo procedimiento de reconocimiento de filiación en el que fue parte, esta vez sí, el hijo matrimonial y en el que, tras la práctica de una prueba biológica, que científicamente la acreditaba, se dictó sentencia en 2012 que, tras la apelación presentada por el hijo matrimonial, devino firme, que les reconoció como hijos del causante, lo que, obviamente, implicaba ser hermanos de padre de la hija matrimonial fallecida.

Así las cosas, los cuatro hijos no matrimoniales demandan en 2015 al hijo matrimonial para rehacer todas las operaciones particionales, tanto del padre como de la hermana, en función de esa filiación acreditada. Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial estiman la demanda solo en cuanto al reconocimiento de derechos hereditarios respecto de la hermana (por no ser ya reclamables los correspondientes al padre, dado el tiempo transcurrido).

Pero, tras dictarse la sentencia de la apelación el hijo matrimonial demandado aportó a la Audiencia la documentación que acreditaba haberse dictado en 1996 sentencia firme que rechazó declarar la filiación de los cuatro demandantes, documentación que se devolvió por no poder surtir efecto en ese momento.

Con base en dicho documento se articula el recurso de casación que es estimado por el Tribunal Supremo al considerar que los demandantes, al ocultar el primer procedimiento, han hecho un ejercicio desleal del derecho subjetivo contra las exigencias buena fe

De entre los pronunciamientos de la sentencia, destaco:

Sobre las exigencias de la buena fe

F.D. SEGUNDO.

“La doctrina y la jurisprudencia han elaborado una serie de supuestos típicos, que encierran un desleal ejercicio de los derechos subjetivos, al margen de los postulados de la buena fe, en tanto en cuanto la misma veda ir en contra de los actos propios ( sentencias 320/2020, de 18 de junio ; 63/2021, de 9 de febrero o 386/2021, de 7 de junio , entre otras muchas), es incompatible con el retraso desleal en el ejercicio de los derechos ( sentencias 769/2010, de 3 diciembre ; 872/2011, de 12 de diciembre y 634/2018, de 14 de noviembre , entre otras), es contraria a abusar de la nulidad por motivos formales, cuando se cumple o se acepta conscientemente el negocio jurídico que adolece de un defecto de tal clase ( sentencias de 12 de diciembre de 1985 y 23 de mayo de 1987), o exige la observancia de la regla tu quoque, según la cual no debe admitirse la invocación de las reglas jurídicas por el mismo sujeto que las despreció o no cabe imputar a otro una conducta en la que la propia parte ha incurrido ( sentencias 104/1995, de 17 febrero ; 489/2010, de 15 de julio o 120/2020, de 20 de febrero ), entre otras manifestaciones al respecto”.

“En definitiva, actuar conforme a los requerimientos derivados de la buena fe, dentro de los cuales se podría incluir abusar del derecho, exige no hacerlo en contra de la confianza suscitada en la otra parte; ser coherente con la propia conducta por imperativos éticos; y no ejercitar de forma desleal los derechos subjetivos. Las actuaciones sin sujetarse a dicho principio no generan una mera sanción moral por la conducta desencadenada, sino indiscutibles consecuencias jurídicas sobre el ejercicio de los derechos, como incluso la desestimación de las pretensiones ejercitadas.

Ocultación de la primera sentencia desestimatoria de la filiación de los actores

F.D. SEGUNDO.

“…en el caso que nos ocupa, resulta que la presente acción de petición de herencia interpuesta por los demandantes es contraria al ejercicio de los derechos con sujeción a las exigencias de la buena fe, por las razones siguientes.

En primer término, en tanto en cuanto los demandantes actuaron sin sujetarse a los mandatos de las leyes que proscribían promover una nueva demanda, sin cuestionar al mismo tiempo la eficacia del previo pronunciamiento firme, que desconocía su filiación no matrimonial, que es de nuevo postulada, con ocultación de la primera de las sentencias dictadas, al aprovecharse para ello de la rebeldía de los demandados. De esta manera, lograron obtener una segunda sentencia favorable a sus pretensiones para hacerla valer, en un tercer proceso de reclamación de derechos hereditarios, en el cual de nuevo ocultaron la existencia del primer proceso y, posteriormente, descubierto éste, por el demandado, se opusieron a que se incorporará a los autos la sentencia desestimatoria que le puso fin”.

Tampoco, en ese segundo proceso, se ejercitó la acción con fundamento en la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981, de 13 de mayo , en tanto en cuanto dispone que: «[…] las sentencias firmes sobre filiación no impedirán que pueda ejercitarse de nuevo la acción que se funde en pruebas o hechos sólo previstos en la legislación nueva«.

De la manera expuesta, incurrieron en un comportamiento contrario a las exigencias de la buena fe. Así, aceptaron la primera sentencia de filiación, que no cuestionaron en su momento, con lo que alcanzó firmeza, y dejaron transcurrir un dilatado periodo de tiempo de más veinticinco años de respeto de tal declaración judicial; sin embargo, en contra de las más elemental lealtad, en el ejercicio de los derechos, promovieron un nuevo proceso, en el que, con aprovechamiento de la declaración de rebeldía de los demandados, ocultan intencionadamente la primera sentencia, evitando de esta forma el debate sobre la existencia de cosa juzgada, o el juego, en su caso, de la disposición transitoria sexta de la Ley 13/1981 , y obtienen un pronunciamiento favorable de reconocimiento de su filiación, tras la práctica de una prueba biológica, que científicamente la acreditaba, todo ello en función de una ulterior reclamación de unos derechos hereditarios para la cual requerían un título habilitante.”

Argumento de refuerzo

“La tardanza en el ejercicio de la segunda acción de filiación motivó además que D.ª Juliana, nacida el NUM006 de 1928, la cual falleció el 21 de julio de 2005, a los 76 años de edad, desconociera, al menos, la posible existencia de hermanos de un solo vínculo, con respecto a los cuales no le unía relación de tipo alguno, ni tan siquiera de conocimiento, con lo que es más que probable que, en tal caso, no muriera abintestato, con la certeza de que sus bienes irían a parar a su hermano Serafín”.

El fallo estima el recurso de casación y desestima la demanda de los cuatro hijos extramatrimoniales.

La existencia de dos familias, de las que la basada en el matrimonio no conoce la extramatrimonial y que se produce en un momento histórico en que la fórmula más popular de divorcio era el ahí te quedas, porque legalmente no se podía, es campo abonado para envenenar la sucesión de quien participa de ambas.

Como se ve el Tribunal Supremo llega al extremo de negar derechos hereditarios como hermanos de vínculo sencillo a personas que han sido acreditadas mediante prueba biológica en un procedimiento en que fue parte el hijo matrimonial sobreviviente como hijos del mismo padre.

La ocultación del primer proceso de filiación, fallido para los hijos extramatrimoniales, es el argumento decisivo para tal decisión.

Me queda una duda sobre si tampoco el hijo matrimonial ha actuado con la buena fe exigible. Del relato de hechos se desprende que los actores presentaron en 2010 la segunda demanda de filiación, la que da lugar al juicio especial de filiación n.º 310/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Tarancón.

Es muy posible, por tanto, que cuando el hijo matrimonial promueve y obtiene del Juzgado de Primera Instancia de Madrid en 2011 la declaración como único heredero de su hermana y cuando otorga las escrituras de adjudicación hereditaria a que se refiere la sentencia, también en 2011, fuera plenamente consciente de que estaba discutiéndose en Tarancón precisamente si los promoventes del juicio especial eran o no eran sus hermanos. Y que perseguía crear una situación de hechos consumados resultara lo que resultara de la sentencia de filiación que, finalmente, le fue desfavorable.

En fin, nada peor que estos pleitos de familia, como bien saben quienes ejercen la abogacía.

3 de septiembre de 2021

 

2.- CRÉDITO HIPOTECARIO POR PRECIO APLAZADO QUE SE CLASIFICA COMO SUBORDINADO

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 422/2021 de 22 de junio, ECLI:ES:TS:2021:2366, desestima el recurso de casación interpuesto y confirma el carácter subordinado de un crédito por aplazamiento de pago de una compraventa inmobiliaria garantizado por hipoteca.

El recurrente vendió en 2004 dos fincas a una sociedad anónima en cuyo accionariado tenía una participación del 30,6% pactándose posteriormente (2012) una ampliación del plazo y una hipoteca en garantía del pago de la parte del precio no satisfecho. En 2016 se declara el concurso de la compradora y se califica el crédito como subordinado por esa vinculación accionarial, lo que motiva el incidente promovido por el acreedor que quiere que se le reconozca como especialmente privilegiado que llega al Tribunal Supremo.

Ley aplicable

Explica la sentencia, tras analizar la evolución del tratamiento del crédito subordinado en la Ley Concursal que la redacción aplicable al caso es la introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre en el artículo 95 : “ Son créditos subordinados: […]

«5.º Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo siguiente, excepto los comprendidos en el artículo 91.1.º cuando el deudor sea persona natural y los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1.º y 3.º que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican.”

Cuestión para decidir

F.D. TERCERO

5.- El precepto en cuestión establece un requisito objetivo para que sea aplicable la excepción a la previsión general de subordinación de los créditos, consistente en que se trate de «créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad«.

Posición de la Audiencia

6. La Audiencia al analizar este requisito in casu consideró que, en relación con la parte de valor del bien vendido correspondiente al porcentaje del precio aplazado, el vendedor se comporta como un financiador del comprador y desempeña así una función afín a la que lleva a cabo el prestamista, sin que desde el punto de vista de la función económica que cumple el préstamo y el pacto de aplazamiento del precio en una compraventa resulte relevante que lo transmitido en el primer caso sea un bien fungible (dinero) y en el segundo otro no fungible (parte alícuota de la propiedad inmueble.

Y del Tribunal Supremo

F.D. CUARTO

2.- El legislador no ha previsto para la compraventa de bienes inmuebles con precio aplazado una regulación similar a la que para el caso de las ventas a plazos de bienes muebles se contiene en la Ley 28/1998, de 13 de julio , de Venta a Plazos de Bienes Muebles, y en la Ley 16/2011, de 24 de junio , de Contratos de Créditos al Consumo. En el art. 1 de la Ley 28/1998 se incluye en su ámbito de aplicación tanto «los contratos de venta a plazos de bienes muebles», como «los contratos de préstamos destinados a facilitar su adquisición». Y en el art. 1.1 de la Ley 16/2011 se define el «contrato de crédito al consumo» como aquél por el que «un prestamista concede o se compromete a conceder a un consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación». El mismo artículo, en su apartado 2, excluye significativamente de la consideración de «contratos de crédito», a los efectos de esa ley, los que consistan en el suministro de bienes de un mismo tipo o en la prestación continuada de servicios, «siempre que en el marco de aquéllos asista al consumidor el derecho a pagar por tales bienes o servicios a plazos durante el período de su duración».

Estas normas ponen de manifiesto, respecto de los casos incluidos en sus respectivos ámbitos de aplicación, una cierta asimilación funcional (finalidad económica de financiación) entre los préstamos y el aplazamiento del pago del precio de las compraventas como «medio equivalente de financiación«.

“6.- Conforme a este régimen legal supletorio, las partes quedan obligadas a la entrega simultánea de la cosa y el precio intercambiados, dando lugar a una venta de presente o al contado”.

“7.– Este régimen legal de ejecución simultánea de las prestaciones, como hemos dicho, puede quedar exceptuado por pacto, de forma que o bien la prestación del vendedor (entrega de la cosa) o la del comprador (pago del precio) se retrasen o difieran respecto de la otra…. En estos casos, la relación de conmutatividad propia de la compraventa, en determinados supuestos y bajo ciertas circunstancias concretas, puede quedar modalizada cuando, junto con la finalidad de intercambio prestacional (cosa por precio) propia de la causa de este negocio, pueda apreciarse otra simultánea función de financiación del comprador por el vendedor. Esto no se producirá por el mero hecho de que exista un término para el cumplimiento de la obligación pecuniaria a cargo del comprador. Este aplazamiento podrá responder a los usos del tráfico, a un aumento del precio pactado o a otros motivos, ajenos a una finalidad de financiación, en que confluyan los intereses de ambos contratantes ( art. 1127 CC). Pero puede responder también a una finalidad económica de financiación del vendedor al comprador, de forma que la suspensión temporal de la atribución patrimonial en que consiste el pago del precio de la compraventa tenga como correspectivo un derecho de crédito del vendedor contra el comprador por el importe del precio aplazado. Esta finalidad financiera se apreciará más claramente en los casos en que, adicionalmente, el precio aplazado en un momento posterior a la celebración del contrato resulte refinanciado por no resultar satisfecho a su vencimiento”.

“8.- En este contexto, en el caso objeto del recurso concurren una serie de circunstancias que resultan expresivos de la finalidad económica de financiación a la sociedad compradora (luego concursada) del pacto de aplazamiento del pago del precio, que se concretan en los siguientes elementos: (i) el elevado porcentaje del precio que fue objeto de aplazamiento (sobre un precio total de 602.214,13 euros, se aplazaron 510.618,48 euros); (ii) el amplio periodo de amortización de ese precio aplazado (que debía satisfacerse en siete plazos anuales); y (iii) la refinanciación que supuso el reconocimiento de deuda formalizado en el año 2012, después de vencido el plazo de pago previsto en el contrato de compraventa, por un importe del que todavía quedaba pendiente de pago en la fecha de declaración del concurso un total de 357.166,93 euros, como resulta del hecho de que no se exigiera su abono a su vencimiento, y que esa deuda fuera garantizada en la propia escritura de reconocimiento de la deuda mediante una hipoteca sobre los propios inmuebles vendidos, por tanto con una función de aseguramiento de un pago futuro, y sin efecto solutorio alguno de presente”.

Por lo que se confirma el carácter subordinado del crédito del recurrente.

En el Texto Refundido de la Ley Concursal el tratamiento es similar al que describe la sentencia como aplicable al caso: conforme al art. 281 se clasifican como subordinados los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado que procedan de préstamos o actos con análoga finalidad, en palabras del número 2, 3º de dicho artículo.

A mi juicio resulta un poco excesivo el resultado en este caso. Resulta que el activo del concurso debe incluir las fincas adquiridas (si no se han transmitido) cuyo precio no se ha pagado en parte importante, según destaca la sentencia.

Por tanto, todos los acreedores privilegiados y ordinarios van a aprovecharse de lo que se obtenga en su liquidación concursal. Mientras que el vendedor va a ser el último en cobrar pese a tener la condición de acreedor hipotecario, que, por lo demás, va a durarle poco, dado que el artículo 302 del Texto Refundido impone al juez, una vez confirmado el carácter subordinado del crédito, que dicte auto declarando extinguida la garantía y “ordenando, en su caso, la restitución posesoria y la cancelación de los asientos en los registros correspondientes”.

9 de septiembre de 2021

 

3.- USUCAPIÓN CONTRA IGNORADOS HEREDEROS

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 590/2021 de 9 de septiembre, ECLI:ES:TS:2021:3277, confirma la de la Audiencia Provincial que declaró inscribible una sentencia que reconocía al actor como propietario por usucapión de una finca inscrita a favor de una persona fallecida, dándose la circunstancia de que se había demandado a sus ignorados herederos a quienes se emplazó por edictos.

Se trata de sentencia que resuelve un procedimiento de impugnación de la calificación del registrador seguido directamente en el juzgado, sin intervención de la DGSJFP. Posiblemente el demandante, que había obtenido varias calificaciones negativas basadas en la doctrina de dicho Centro Directivo, que con frecuencia se ha ocupado de casos así, pensó que sería inútil la vía del recurso gubernativo.

La doctrina del Pleno, como tal suficiente para sentar doctrina legal, es que está correctamente constituida la relación jurídico-procesal, como apreció el juzgado que declaró la usucapión, pese a seguirse el pleito contra herederos ignorados de la titular registral que habían sido emplazados por edictos y declarados en rebeldía, sin que procediera exigir la constitución de una administración judicial que compareciera y representara a la herencia.

Lo explica así el F.D. SEGUNDO

3. Calificación del tracto registral.

“…En el presente caso, es lógico que en un pleito de estas características, en el que se pide la declaración del dominio adquirido por usucapión contra tabulas, el registrador deba verificar que la titular registral o, caso de haber fallecido, sus herederos (quienes según la información registral son titulares de derechos afectados por la sentencia objeto de inscripción), han tenido posibilidad de ser parte……la titular registral constaba fallecida hacía más de treinta años, sin que se conocieran sus herederos, ni siquiera los parientes que según el orden legal de sucesión intestada podrían serlo, ya que falleció viuda y sin descendientes, ni parientes próximos. El juzgado, constatado que no existían indicios de que hubiera heredero alguno, procedió a emplazar a los ignorados herederos por edictos.”

4. Nombramiento de administrador judicial. Numerus clausus.

“…El fallecimiento de una persona sin haber otorgado testamento, si acaece con unas circunstancias que dan a entender que nadie se hará cargo de la sucesión, provoca la intervención judicial para asegurar el enterramiento del causante y la integridad de los bienes de la herencia (art. 790.1 LEC). Era lo que tradicionalmente se conocía por prevención del abintestato y tiene por finalidad asegurar que la sucesión intestada pueda ser una realidad. En un primer momento, esta intervención se dirige a adoptar de oficio e inaudita parte las medidas para el aseguramiento de los bienes, papeles, libros y efectos susceptibles de sustracción u ocultación, y a través de los cuales, se puede constituir el caudal hereditario, así como de los créditos, fincas o rentas (art. 790 LEC). Adoptadas estas medidas…con la finalidad de preservar la integridad del patrimonio relicto y garantizar los derechos e intereses de los llamados por el testamento o por la ley a suceder al causante, el juez puede acordar por medio de auto motivado las medidas de administración, custodia y conservación del caudal relicto que considere necesarias (art. 795.1 LEC). La ley pretende que, llegados a esa fase de la intervención judicial, una vez realizado el inventario, se adopten medidas de conservación, mientras no concluya la declaración de herederos o, en su caso, se apruebe la partición”.

Atipicidad del nombramiento en el caso calificado.

“Fuera de estos casos y de otros expresamente previstos en la legislación civil (institución de heredero bajo condición suspensiva en los casos del art. 803-II CC, espera de un nasciturus [ arts. 966 y 967 CC], reserva del derecho a deliberar del heredero [art. 1020 CC]), no está previsto el nombramiento de un administrador judicial. Sin perjuicio de que pudiera ser acordada como medida cautelar, a instancia de parte, está claro que la ley no preceptúa el nombramiento de administrador judicial cuando en un juicio declarativo es demandada una persona que ha fallecido hace más de treinta años sin que se conozcan sus herederos y, por ello, la demanda se dirige contra la herencia yacente y los ignorados herederos”.

Emplazamiento del Estado o Comunidad Autónoma innecesario en este caso.

Tampoco se considera preciso que haya dado traslado de la demanda al Estado o a la CCAA, posibles herederos ab intestato que sería preceptivo según el apartado 5 del mismo F.D.:

Con carácter general, cuando se demande a los ignorados herederos de una persona que ha fallecido sin otorgar testamento y no se conozcan parientes con derecho a la sucesión intestada ni concurran indicios de su existencia, el juzgado debería notificar la pendencia del proceso al Estado o a la Comunidad Autónoma llamada por la normativa civil aplicable a la sucesión intestada a falta de otros, en aplicación de lo prescrito en el citado art. 150.2 LEC.

Pero, en este caso, dice el apartado 6, “No obstante la referida regla general, en el presente caso concurre una circunstancia que impide advertir la existencia de este indicio sobre los eventuales derechos sucesorios del Estado en la sucesión intestada de Natalia. En atención al tiempo de la apertura de la sucesión, regía la Compilación de Derecho civil de Cataluña, en su redacción original de 1960, cuyo art. 257 establecía un plazo de prescripción para la aceptación de la herencia de treinta años desde la delación, por lo que el eventual derecho del Estado se habría extinguido cuando se inició este pleito, sin que exista el menor indicio de interrupción de la prescripción (arts. 344 de la Compilación y 1973 CC).”

Como decía al principio, la doctrina de la Dirección General sobre la calificación registral en estos casos aparece plasmada en multitud de resoluciones, incluso se resolvió, con fecha 3 de octubre de 2011, una Consulta Vinculante formulada por el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles sobre emplazamiento y personación de la herencia yacente al efecto de practicar asientos registrales en procedimientos judiciales contra ella que venía motivada por la discrepancia entre la doctrina de dicha Dirección General y la de los juzgados que tramitaban juicios verbales.

La Dirección General declaró entonces que, sobre la base de la doctrina del Tribunal Supremo y para evitar la indefensión de los herederos del titular registral, cumpliendo el tracto sucesivo, debía considerarse inexcusable el nombramiento y emplazamiento de un administrador judicial de la herencia yacente “cuando el llamamiento sea genérico, dirigiéndose la demanda contra herederos ignorados. No lo será cuando se haya demandado a un posible heredero que pueda actuar en el proceso en nombre de los ausentes o desconocidos”.

Esta doctrina, y la calificación registral, habrá de acomodarse en lo sucesivo a lo que ha acordado el Pleno de la Sala Primera, que a la vista de los párrafos que he seleccionado se resume considerando que el registrador tiene que calificar el cumplimiento del tracto sucesivo en todo caso pero no puede exigir el nombramiento de administrador judicial porque no está previsto dicho nombramiento, debiendo pasar por la decisión del juzgado que entendió bastante el emplazamiento de los ignorados herederos por edictos y sin que tampoco deba acreditarse el del Estado o la Comunidad Autónoma si ha transcurrido el tiempo previsto en la legislación civil aplicable para que uno u otra conserven el derecho a suceder ab intestato al titular registral.

Existen algunos, muy pocos, puntos de fricción entre los criterios comúnmente seguidos por los registradores de una parte y las resoluciones judiciales que ordenan la práctica de asientos registrales por otra. Recientemente se resolvió por el mismo Tribunal Supremo la relativa a la caducidad de anotaciones de embargo con nota de expedición de certificación. Otras están pendientes todavía, como ocurre con el precio mínimo en determinadas ejecuciones hipotecarias o el título inscribible en determinados procedimientos, como son los que se cierran con una transacción.

Las perspectivas de que se mantenga la doctrina registral cuando la práctica judicial difiere y no hay un precepto concreto o una jurisprudencia que se pueda invocar en defensa de la calificación que se pueda considerar incontestable, son escasas, porque se tiende a mantener lo actuado, sin volver a empezar un pleito, hace años resuelto, mejor o peor.

En el caso de esta sentencia, es muy posible que, a partir de ahora, sea la falta de emplazamiento del Estado o CCAA lo que se convierta en obstáculo infranqueable cuando se dirija la demanda contra ignorados herederos y no haya ninguno que se haya personado.

20 de septiembre de 2021

La DGSJFP aplica esta doctrina en la R. 25 de octubre de 2021: procedimiento contra herencia yacente si los herederos son desconocidos

 

4.- CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA POR DEUDA AJENA EN EL CONCURSO: LA REGLA GENERAL, LA EXCEPCIÓN Y LA CALIFICACIÓN REGISTRAL

La Sentencia AP de Murcia (Sección 4ª) núm. 691/2019 de 26 septiembre ECLI: ECLI:ES:APMU:2019:1927, revoca la del Juzgado Mercantil, considerando que, frente a la regla general en materia de cancelación de hipoteca constituida sobre activos concursales en garantía de deuda ajena, en este caso procede la cancelación.

Inicialmente el Juzgado Mercantil, tras una subasta desierta y acordar la venta directa de la finca hipotecada, ordenó la cancelación de una hipoteca que la mercantil concursada había constituido en garantía de deuda ajena, lo que fue calificado negativamente por el Registrador de la Propiedad “en esencia por considerar que el Juzgado carece de competencia para cancelar cargas hipotecarias que garantizan créditos no concursales” (F.D. PRIMERO.1. vii).

El acreedor hipotecario dedujo demanda incidental ante el mismo Juzgado Mercantil para que se declarara la nulidad del auto que acordó la cancelación de la hipoteca, lo que efectivamente acordó, dando lugar al recurso de apelación que nos ocupa.

La Audiencia, tras rechazar que se haya incurrido en nulidad de actuaciones, estima el recurso:

Regla general: No procede cancelar en el concurso la hipoteca constituida por el deudor en garantía de deuda ajena:

F.D. Tercero.

2.

Como dijimos en nuestro Auto de 2 de febrero de 2017- y reiteramos en sentencias de 10 de enero y19 de septiembre de 2019- , en caso de concurso de este hipotecante no deudor, su tratamiento concursal es el siguiente:

«a) en cuanto a la masa pasiva, como el concursado no debe al acreedor hipotecario (garantizado), no se puede reconocer a este último como acreedor en el concurso.

b) en cuanto a la masa activa, como el bien hipotecado/pignorado es del concursado, se debe incluir en el inventario, con la minoración que representa la existencia de la garantía, ya que no se podrá cancelar al no estar incluido en la masa pasiva el crédito asegurado, tal y como prevé el art 82.3 LC en relación con el art. 666.1 LEC ……….El acreedor hipotecario o prendario conservará la plenitud de las facultades que se derivan de la garantía real constituida a su favor, particularmente la facultad de realizar el valor de los bienes gravados a través de las acciones ejecutivas correspondientes para la satisfacción del crédito que ostenta frente al obligado no concursado, y de hacer suyo, hasta donde alcance la cobertura real, el importe obtenido con esa realización. La discusión es si esas facultades de ejecución, al estar el bien gravado comprendido en la masa activa del concurso, están sometidas a la jurisdicción del juez del concurso y a las especialidades del régimen concursal contenidas en los arts. 56 y 57.”

“Poníamos de manifiesto que la realización del inmueble con subsistencia de la carga hipotecaria podía dificultar en gran manera su venta, sobre todo cuando la carga hipotecaria era elevada en relación con el valor del inmueble, y apuntábamos que cabía la venta sin gravámenes en el seno del proceso concursal de la hipotecante no deudora siempre que el titular hipotecario consintiera su cancelación. Venta que, de producirse, habilitaría a la entrega de lo obtenido al mismo ex art 1.876 CC , previa acreditación de la subsistencia y exigibilidad del crédito garantizado, y hasta el montante de la cobertura hipotecaria, procediendo entre tanto a su retención. En cambio, si el crédito garantizado hubiera sido atendido por el obligado al pago, nos encontraríamos con un activo libre, cuyo importe debería ser destinado a pagar a los acreedores contra la masa y concursales”.

3. “El examen de las actuaciones procesales pone de relieve que los distintos operadores jurídicos implicados en el concurso de HUMA MEDITARRANEA no han sido especialmente hábiles en el tratamiento de esta realidad (la hipoteca en el concurso del hipotecante no deudor)”.

3.3. “En tercer lugar, si bien acierta la AC al no incluir en la lista de acreedores al banco titular de la hipoteca (pues por esta operación no es acreedor en el concurso) e incluir en la masa activa el bien hipotecado (pues es de la concursada), yerra en su valoración, al no minorarla por la existencia de la garantía (art 82.3 LC en relación con el art. 666.1 LEC).”

Ante ello, que implícitamente suponía que el activo se pensaba realizar libre de cargas, y por ello su importe no reducía el valor del bien, no reacciona el banco, que no impugna el inventario en este particular”

3.4 “En cuarto lugar, no acierta la AC al elaborar el plan de liquidación, pues debía haber indicado que la finca nº NUM000 – minorada en su valor por el importe debido garantizado- se iba a realizar con subsistencia de la hipoteca. Al no discriminar, trata esta finca como si estuviera sujeta a un privilegio especial, con la previsión de cancelación de la hipoteca en caso de realización y entrega al titular de la hipoteca del dinero obtenido hasta la cobertura real. Y ante esto no reacciona el banco, que ninguna observación realiza”.

3.5 En quinto lugar, y consecuencia de lo anterior, la equivocación se traslada al auto de aprobación del plan de liquidación, al no dar a la realización de la finca nº NUM000 el tratamiento adecuado, que imponía su discriminación respecto de las fincas sujetas a privilegio especial. Auto que fija las reglas de realización de activos, y que deviene firme, pues ningún recurso interpone el banco sobre el particular.

3.6 En sexto lugar, correlato de lo anterior, se anuncia la venta en subasta de la finca nº NUM000 como si estuviera afecta a un privilegio especial (cuando no lo está), con cancelación de la hipoteca, sin queja alguna del banco, que nada dice.

Después, ante la petición de la AC de cancelación de la carga hipotecaria que grava la finca nº NUM000, persiste en su pasividad el banco, que nada alega en el traslado conferido para manifestarse sobre ello.

Y finalmente, acordado por auto de fecha 9/9/2016 la cancelación de la hipoteca, deviene firme al no interponerse recurso alguno por el banco”.

Excepción: Cosa juzgada formal y consentimiento tácito del acreedor

Pese a esos antecedentes procede en este caso cancelar la hipoteca:

F.D. Cuarto.

2. “En primer lugar, desde una vertiente estrictamente procesal, lo impone la cosa juzgada formal prevista en el art 207 LEC.

No podemos perder de vista que lo que se pide, y así se acuerda, es la nulidad de auto de 9 de septiembre de 2016 en cuanto ordena cancelar la carga hipotecaria que pesa sobre la fincaNUM000…………… Aquí no se denunció a través del sistema de recursos motivo alguno que justificara su nulidad, por lo que dicha resolución de 2016 ha devenido firme, por consentida, y «queda pasada en autoridad de cosa juzgada, debiendo el tribunal del proceso en que recaiga estar en todo caso a lo dispuesto en ella» ( art 207.4 LEC )………… no puede confirmarse la estimación de la demanda, pues lo pretendido por el banco – ahora apelado- es que se declare nula la cancelación de una hipoteca llevada a cabo con sujeción al proceso de realización concursal previsto en el plan de liquidación consentido (pues nada se dice en sentido contrario), sino que, además, expresamente dicha cancelación fue aceptada por el banco, por lo que pasados casi dos años la pretensión de nulidad es extemporánea, y admitirlo implicaría una quiebra de la seguridad jurídica consagrada en el art 9.3 CE”.

3. “En segundo lugar, desde una vertiente sustantiva, queda justificada la cancelación registral de la hipoteca, al haber sido consentida por el titular de la misma”.

“El que, en principio, la realización del inmueble en este caso que nos ocupa (concurso de hipotecante no deudor) deba realizarse en sede concursal con subsistencia de la carga hipotecaria, no significa que no sea posible su realización libre de gravamen”.

“Ya hemos anticipado que no apreciamos obstáculo en admitir la venta sin gravámenes en el seno del proceso concursal, siempre que el titular hipotecario consienta su cancelación”.

“Con ello evita la probable frustración de la realización, de manera que, a cambio de facilitar su venta, de producirse, ese titular hipotecario podrá reclamar lo obtenido con la misma, con arreglo al art 1.876 CC , previa acreditación de la subsistencia y exigibilidad del crédito garantizado, y hasta el montante de la cobertura hipotecaria, procediendo entre tanto la AC a su retención. Solo cuando el crédito garantizado hubiera sido atendido por el obligado al pago estaría justificado que la AC destinara el importe obtenido a la masa activa”.

En el caso que nos ocupa, perfecto conocedor el banco de que la realización proyectada por la AC de la finca nº NUM000 era libre de cargas hipotecarias, de forma reiterada lo ha permitido. No solo no impugna la valoración dado al bien en el inventario, sino que (i) nada dice sobre las previsiones del plan de liquidación al respecto, (ii) no impugna el auto que lo aprueba, y, (iii) tolera los actos encaminados a esa venta libre de carga (edictos de subasta y comunicación de ofertas tras subasta desierta). Y si existiera alguna duda, no se opone a la petición expresa de cancelación registral de la hipoteca formulada por la AC.

Deducir de toda esa actuación el consentimiento a la cancelación no es descabellado sino lógico, pues se trata de actos reiterados que permiten inferir dicho asentimiento. No es admisible la postura posterior del Banco. Si no estaba de acuerdo con esa cancelación registral debía haberlo dicho. Ha tenido múltiples ocasiones para reaccionar, y no lo ha hecho, por lo que debe asumir las consecuencias de su inactividad. Si esta fue querida o debida a su desidia no altera la conclusión expuesta. Lo que no es admisible es negar a ese comportamiento pasivo trascendencia. El principio de confianza así lo impone cuando, atendidas las circunstancias concurrentes, se espera de las partes que expongan su postura, y, aquí expresamente se confirió traslado para que se manifestara al respecto. Con ello viene a confirmar el asentimiento a la cancelación. No se trata de sancionar un mero acto de silencio, como se dice en la demanda. Consentimiento que ya, sin género de dudas, se revela cuando es acordada por el auto de 9 de septiembre de 2016, y no se recurre.

4.1 En primer lugar, al estar comprendida la finca en la masa activa, la competencia para su ejecución corresponde al juez del concurso, y por tanto también para la cancelación de la hipoteca. La especialidad en caso de hipoteca en garantía de deuda ajena es que es preciso adverar que concurre el asentimiento del titular hipotecario, que aquí hemos concluido que sí existe.

5. Finalmente, en cuanto al destino de la suma obtenida por la realización de la finca…Será la AC la que deberá resolver lo procedente, previa acreditación de la subsistencia y exigibilidad del crédito garantizado con la tan mentada hipoteca…ese derecho de cobro no deriva del art 155 LC, y así es, pues el titular de la hipoteca no es acreedor con privilegio especial. Pero ello no significa que no deba ser el destinatario del importe obtenido, pues ello deriva no del art 155 LC, sino directamente de la sujeción que impone la hipoteca al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida (art 1876 CC y cuya cancelación es consentida.

Calificación Registral en este caso.

Este es uno de esos casos en que el registrador, una vez firme la sentencia de la Audiencia, debe aplicar la doctrina DGSJFP conforme a la cual “si en el procedimiento judicial se ha considerado que se han cumplido los requisitos que la Ley Concursal prevé para que se pueda llevar a cabo la cancelación de las hipotecas existentes sobre la finca, entendiendo que los acreedores con privilegio especial afectados han tenido la intervención adecuada en el proceso concursal, excede de las facultades de calificación que el artículo 100 del Reglamento Hipotecario otorga a los registradores, el discrepar de esta valoración y entender incumplidos dichos requisitos” (Res. 11 de febrero de 2021).

Por lo demás, recientemente se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre el valor del silencio como manifestación de consentimiento en la Sentencia 471/2021 de 29 de junio (ECLI: ES:TS:2021:2578) que contiene una brillante exposición de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el particular. Partiendo de la necesidad de una aplicación cautelosa de este silencio positivo considera que las pautas interpretativas deben ser la lealtad y buena fe, el comportamiento justo y honrado para considerar que el calló, pudiendo y debiendo hablar, debe entenderse que consintió, siempre que dicho silencio pueda ser calificado de elocuente, es decir, ese consentimiento tácito, sobre todo si implica renuncia de derechos, debe tener carácter inequívoco.

Como la sentencia de la AP Murcia que acompaño no es firme, es posible que el Tribunal Supremo tenga ocasión de pronunciarse sobre esta variedad del silencio procesal como manifestación de voluntad.

27 de septiembre de 2021

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-25. Resolución sin moderación judicial de la pena convencional

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 25

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- RESOLUCIÓN SIN MODERACIÓN JUDICIAL DE LA PENA CONVENCIONAL

La Sentencia núm. 193/2021, de 12 de abril, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:1282, revoca la de la Audiencia Provincial y, asumiendo la instancia, resuelve confirmar la sentencia del juzgado que había estimado improcedente moderar la pena convencional pactada.

Se había pactado la compraventa de una vivienda, previa su rehabilitación por la empresa vendedora con las características que fijó el comprador. En el momento de firmar el compromiso el comprador entregó 9.000 euros al vendedor. Después se suscribieron varios documentos que modificaban las fechas de pagos intermedios y pago final que iría acompañado del otorgamiento de escritura y en ellos se hizo constar que caso de no atender los vencimientos la parte compradora se facultaba al vendedor para resolver el contrato y retener los 9.000 euros que tenía recibidos.

El vendedor, según la sentencia, cumplió sus obligaciones de rehabilitación correctamente, pero se encontró con la negativa del comprador a pagar el resto alegando dificultades de financiación. Ante ello el vendedor resolvió el contrato, se quedó con la expresada cantidad y vendió por menor precio la vivienda a otro. Por su parte, parece que el comprador había comprado otra vivienda para la que logró la financiación que le habían negado para la del pleito.

El comprador demandó al vendedor para que le devolviera los 9.000 euros, lo que fue rechazado en primera instancia, pero la Audiencia Provincial revocó parcialmente la sentencia reconociendo al comprador 4.500 euros, entendiendo que su incumplimiento fue parcial, al haber entregado el comprador los primeros 9.000 euros, y que el beneficio para el vendedor si se quedaba íntegro el pago a cuenta excedía extraordinariamente de los daños que razonablemente pudieron preverse al pactar la pena.

Pese a la escasa cuantía de lo discutido se admitió el recurso de casación que interpuso el vendedor por vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre moderación de la pena convencional por el juez, una vez acaecido el incumplimiento, invocando en su ayuda “ la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias 366/2015, de 18 de junio (RJ 2015, 2763) , 710/2014, de 3 de diciembre (RJ 2014, 6250) , 89/2014, de 21 de febrero (RJ 2014, 926) , y la sentencia de pleno 214/2014, de 15 de abril (RJ 2014, 3122) , conforme a la cual, cuando la cláusula penal esté establecida para un determinado incumplimiento, no procede aplicar la facultad moderadora”.

La sentencia del T.S. rechaza los dos argumentos de la Audiencia para moderar la pena pactada en este caso:

No procede la moderación si se incumple precisamente la obligación prevista en el contrato.

“2.2. En el caso, si bien el precio total de la vivienda comprendía la suma ya entregada al firmar el documento de «compromiso de venta» por el que la demandada se comprometía a realizar las obras de rehabilitación de la vivienda, fue posteriormente, una vez que las obras de rehabilitación de la casa estaban ya avanzadas, cuando las partes acordaron en el contrato de compraventa que si la compradora no pagaba el precio en los plazos acordados, la vendedora podría exigir el cumplimiento o la resolución del contrato, perdiendo en este último caso la compradora la cantidad pagada.

Es decir, la facultad de retener la cantidad ya entregada se pactó para el caso de que se incumplieran las obligaciones pendientes de pago en el momento en que se firmó el contrato, de modo que la compradora incumplió la obligación que se tomó en consideración como supuesto de hecho para establecer la penalización. Por esta razón, no se da el supuesto contemplado en el art. 1154 CC para que el juez modere la pena pactada, tal y como ha sido interpretado este precepto por la jurisprudencia de esta sala citada por la recurrente”.

El comprador debe probar que la cuantía de la pena excede extraordinariamente del daño sufrido por el vendedor.

“2.3. Tampoco procede moderar el contenido de la facultad de la vendedora de retener la suma entregada por la compradora porque la cuantía de la pena haya resultado extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente sufrido.

Esta petición, por lo demás, no fue invocada ni argumentada por la compradora (que basó su demanda en el incumplimiento de la vendedora y en la procedencia de la restitución como efecto propio de la resolución), contra lo que exige la doctrina jurisprudencial en la que dice apoyarse la sentencia recurrida. Esta jurisprudencia insiste en que la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena (sentencia 530/2016, de 13 de septiembre (RJ 2016, 4107) , citada posteriormente, entre otras, por las sentencias 44/2017, de 25 de enero, 126/2017, de 24 de febrero (RJ 2017, 821) , 61/2018, de 5 de febrero (RJ 2018, 347) , 441/2018, de 12 de julio (RJ 2018, 2825) , 148/2019, de 12 de marzo (RJ 2019, 933) , 352/2019, de 6 de junio, y 441/2020, de 17 de julio (RJ 2020, 2514) )”.

Doctrina registral

La doctrina registral siempre ha considerado con prevención las cláusulas penales asociadas a la condición resolutoria de la compraventa de inmuebles del artículo 1504 del Código Civil en la medida en que el artículo 59 del Reglamento Hipotecario habilita la reinscripción a favor del vendedor sin intervención de juez. Por eso, aun admitiendo con argumentos discutidos por doctrina muy prestigiosa, que se consignara en las inscripciones la cláusula penal, no por ello se dejaba de considerar exigible la consignación de todas las cantidades recibidas a cuenta, al existir la posibilidad de moderación judicial.

Últimamente, sin embargo, la DGSJFP ha dado virtualidad registral a la cláusula penal en ciertos casos (Res. 29 de agosto de 2019, 14 de enero y 11 de mayo de 2021) en los que cabría inscribir la resolución sin consignación. La más reciente de dichas resoluciones rechaza el pacto que constaba en la escritura : “ 5. Ahora se trata de determinar si en el presente supuesto, conforme a la doctrina expuesta en la Resolución de 29 de agosto de 2019, se han dado las circunstancias que permiten la exclusión de la consignación. Las partes se limitan a pactar que «el impago de una cualquiera de las cuotas dará lugar a la resolución de pleno derecho de esta compraventa, teniendo dicha condición resolutoria el carácter de expresa e inscribible» y que «en caso de operarse tal resolución la parte compradora perderá una cantidad equivalente al importe que en el momento del impago llevare satisfecho»; pero no se pacta la exclusión de la facultad moderadora de los tribunales prevista en el artículo 1154 del mismo Código; ni la compradora ha aceptado la cláusula penal declarando su proporcionalidad y adecuación a la vista de los perjuicios que soporta el vendedor por la falta de cobro del precio de la compraventa; ni dicha compradora ha renunciado, de forma expresa e irrevocable, a cualquier reclamación judicial o extrajudicial orientada a excluir la aplicación de la cláusula penal o a obtener una minoración o retraso. En consecuencia, no dándose tales circunstancias, es precisa la consignación”. Por tanto, debe interpretarse que, cumpliéndose dichas condiciones, sería inscribible la reinscripción sin consignación en caso de resolución de la compraventa por incumplimiento de la condición.

No obstante en el caso de autos, si se hubiera formalizado una escritura de compraventa sujeta a condición resolutoria por falta de pago de los plazos pactados y se hubiera inscrito en el Registro, seguramente no se hubiera admitido la reinscripción sin intervención judicial porque el contrato se establece entre un profesional de la construcción y un consumidor, al menos eso se deduce de los hechos y es también doctrina de la Dirección General (en la misma Resolución de 11 de mayo de 2021 que “…de ser aplicable la legislación sobre consumidores y usuarios, procedería un enfoque radicalmente distinto de la cuestión (cfr. artículo 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias).

De todas formas, me permito añadir, el comprador podrá oponerse a la resolución registral contestando diligentemente el requerimiento del vendedor, bien sea para invocar que no hubo incumplimiento por su parte, que fue parcial o que se compensó con el incumplimiento del vendedor bien sea para poner de relieve la desproporción de la cuantía de la pena en el caso concreto en relación con el perjuicio que se ha originado al vendedor. En ambos casos, la oposición del comprador imposibilita la aplicación del artículo 59 R.H. pasando el asunto a la competencia judicial.

31 de mayo de 2021

 

2.- CALIFICACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA LA VENTA

La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 1 de junio de 2021 (B.O.E. de 16 de junio) aborda, entre otros defectos señalados por la registradora en su calificación, el de si en el caso de venta de un inmueble por el tutor es necesario testimoniar o acompañar el auto dictado por el juzgado autorizando la operación.

En la escritura el notario había dicho: “Por tratarse de un acto que excede de las facultades legales que le corresponden con arreglo al/a los auto/s de incapacitación y nombramiento de tutor, me exhibe testimonio del auto 1218/2020 (Procedimiento n.º 704/2020), de fecha 15 de julio de 2020, dictado por el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Málaga, y del que resulta autorizado para la venta directa de la finca n.º número 2819 del Registro de la Propiedad de Málaga número 13 sin necesidad de subasta ni intervención de persona o entidad especializada, en suma no inferior a noventa mil euros (90.000,00 €), habiendo sido tasada la finca previamente en la suma de noventa mil euros (90.000,00 €), y haber pasado el expediente a informe del Ministerio Fiscal, quien evaluó en sentido favorable la pretensión aludida, por lo que a mi juicio, y previo aseguramiento que me hace de la vigencia de su representación y de que no ha variado la capacidad de su representado/a, le considero con facultades suficientes para el otorgamiento sin contravención legal o judicial alguna de esta escritura de compraventa en los términos que la misma queda autorizada».

Según la nota, debe incorporarse testimonio del auto referido porque : “No puede practicarse la inscripción de un acto que no sea válido con arreglo a las leyes y que pueda adolecer de un vicio que determine su anulabilidad. El cumplimiento de los requisitos para la validez del acto o contrato es objeto de calificación y deberá acreditarse para que puedan acceder al Registro negocios jurídicos perfectos conforme a la normativa. El documento presentado a inscripción deberá constar completo con todos los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos”.

Estima la Dirección General el recurso en cuanto a este extremo por entender suficiente la reseña y juicio de suficiencia emitido por el notario.

En relación con los argumentos en que se fundamentan recurso y resolución me parece necesario poner de relieve que, pese a que el notario recurrente, previa invocación y transcripción parcial de la Sentencia 643/2018 de 20 de noviembre de 2018, acuse a la registradora de entorpecer el tráfico jurídico al tratarse de “materias ya ampliamente resueltas y respecto de las no debiera plantearse discusión alguna” y de que la Dirección General diga, respecto del art. 98 de la Ley 24/2001 que: “De la interpretación de la referida norma legal por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre de 2011 y 20 y 22 de noviembre de 2018) y de la doctrina expresada por esta Dirección General en numerosas Resoluciones cabe extraer un criterio ya asentado y pacífico respecto del alcance de la calificación registral del juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas de los otorgantes”, la realidad, al menos en cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es muy distinta.

El Tribunal Supremo resolvió, después de dictar la Sentencia de Pleno núm. 643/2018 en que se apoya el recurrente, en su Sentencia núm. 315/2019, de 4 de junio de 2019, sobre el alcance de la calificación registral cuando, como sucede en el caso de autos, otorga una escritura de venta un representante del titular registral que debía atenerse a las condiciones fijadas en una resolución judicial que no se transcribía ni acompañaba a la escritura (en el caso concreto se trataba del plan de liquidación por estar declarado en concurso el titular registral). La cuestión se suscitó en el ámbito de un juicio verbal contra la nota de calificación en la que el registrador pidió que se le acreditara en forma auténtica el contenido del plan de liquidación para calificar si la transmisión se ajustaba al plan. Tanto el Juzgado como la Audiencia revocaron la nota por entender suficiente la reseña y juicio de suficiencia contenida en la escritura.

Concretamente el F.D. QUINTO de la SAP dice que se sobrepasaron los límites de la calificación registral porque: ” 1) consta en la escritura un expreso juicio notarial de suficiencia sobre la capacidad y legitimación de las partes intervinientes para otorgar la escritura de compraventa en cuestión, luego de serle exhibido al Sr. Notario y poder así éste examinar el testimonio de los oportunos Autos judiciales recaídos en el procedimiento concursal de la mercantil vendedora «Grupo Dosean SL», la copia del plan de liquidación y la certificación del acta de aceptación del cargo de administrador concursal por parte de don Gerardo ; 2) es de recordar que el control de la legalidad del acto o negocio jurídico recogido en la escritura pública por parte del Registrador debe hacerse siempre con el límite de lo que resulte del propio documento y de los asientos del Registro, de modo que las posibles dudas que pudieran existir, excepción hecha de las que se refieran a la identidad de la finca, deben resolverse a favor de la eficacia registral del título; 3) tampoco cabe advertir que el contenido del documento sea contrario a norma imperativa o prohibitiva, a la moral ni al orden público; y 4) el Sr. Registrador con su calificación pretende ejercer un control acerca de la regularización del proceso concursal que no le corresponde, por tratarse de una función propia del órgano jurisdiccional que conoce del concurso”.

Pero la Sentencia de la Sala Primera, de la que fue ponente el magistrado Sancho Gargallo, que lo había sido también de la Sentencia de Pleno núm. 643/2018, casa la sentencia y confirma la nota de calificación diciendo, entre otras cosas:

5.En nuestro caso, el acto objeto de control es una escritura de compraventa de un bien que formaba parte de la masa activa del concurso. La compraventa ha sido realizada durante la fase de liquidación. La escritura está autorizada, como parte vendedora, por la administración concursal mediante una representante. En el registro consta no sólo la declaración de concurso, sino también la apertura de la fase de liquidación. A los efectos previstos en el art. 40.7 LC, le correspondía al registrador controlar, para que pudiera tener acceso al registro, que la escritura de venta había sido otorgada como vendedora por la administración concursal, en atención a la suspensión de las facultades patrimoniales del deudor como consecuencia de la apertura de la liquidación. Este control, como ya hemos adelantado antes, no se suple por el que pudiera haber realizado el notario al autorizar la escritura y revisar las facultades de disposición de la vendedora”.

“Pero en nuestro caso, partiendo de lo anterior, la cuestión controvertida se centra en si este control registral alcanza también a que la venta cumpla con otras exigencias legales sobre la enajenación de bienes del concursado, en este caso, en la fase de liquidación”.

“…Por ello una venta directa de bienes del concursado debe contar con la resolución judicial que lo autoriza, ya sea la expresa para esa venta ya sea la general de aprobación del plan de liquidación que lo comprende. El registrador puede controlar esta exigencia legal al calificar la escritura de venta directa…De ahí que el registrador, para corroborar la existencia de la autorización judicial de venta directa (la específica o la general de aprobación del plan de liquidación), deba exigir su aportación junto con la escritura. Y, por ello, la calificación negativa del registrador, que suspende la inscripción mientras no se aporte el plan de liquidación o una resolución específica que autorizara la venta directa en ese caso, se acomoda a lo previsto en el art. 118 LH (sic, debe leerse 18 LH)”.

No es aventurado suponer que la misma Sala podría considerar perfectamente aplicable la misma doctrina al caso que nos ocupa, avalando que la registradora exija la aportación de la autorización judicial para la disposición por el tutor de la finca del recurso que, a estos efectos, presenta enorme similitud con el plan de liquidación.

No se puede considerar pacifica una doctrina en la que dentro del mismo procedimiento se dictan sentencias tan dispares como la de la Audiencia y la del Tribunal Supremo en el caso de la sentencia de 4 de junio de 2019, con el matiz, indudablemente relevante, que es esta última la que prevalece y es susceptible de constituir jurisprudencia, una vez reiterada.

17 de junio de 2021

 

3.- BLANQUEO IMPRUDENTE: REQUISITOS.

La Sentencia 47/2021, de 21 de enero, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:218, desarrolla en profundidad los requisitos de la condena por blanqueo imprudente, que no concurrían en el caso de los recurrentes condenados por la Audiencia, que resultan finalmente absueltos.

La trama delictiva se había iniciado con la sustracción de 81.411,98 euros depositados en la cuenta corriente de un colegio. Los desconocidos ladrones consiguieron transferir dicha suma a una serie de cuentas corrientes cuya titularidad correspondía a personas a las que se les había ofrecido a través de una página web un trabajo del que formaba parte la gestión de recibir en sus cuentas (que debían facilitar al supuesto empleador) determinadas cantidades de dinero que estaban encargados de retirar y enviar a personas domiciliadas en el extranjero, percibiendo una determinada comisión.

Estos “corresponsales bancarios” fueron detectados e identificados, encausados por haberse prestado al cambalache y condenados al considerar que deberían haber sospechado que estaban colaborando en la comisión de un delito y, consiguientemente, deberían haberse negado a participar. Se consiguió recuperar 51.460,46 euros por haberse negado o haberse congelado las cuentas de los receptores.

El Tribunal Supremo estima los recursos de casación interpuestos por algunos de los condenados:

Dice la sentencia, contestando el recurso interpuesto por Don Gumersindo:

Principio de culpabilidad

2.3.El fundamento del juicio de imputación por el resultado contenido en la sentencia recurrida resulta poco compatible con el principio de culpabilidad sobre el que se asienta nuestro modelo de intervención penal”.

Deber de informarse para evitar el blanqueo

“El injusto imprudente del delito de blanqueo reclama identificar el incumplimiento de dos deberes normativos principales relacionados en términos de interdependencia condicionada: uno, el deber de evitación del resultado de favorecer una precedente actividad delictiva mediante alguna de las acciones que se describen en el tipo objetivo del artículo 301.1º CP; otro, el deber de activar los mecanismos instrumentales de comprobación, indagación y representación sobre el origen del bien o el dinero recibido.

Siendo el incumplimiento de este segundo a consecuencia de una conducta gravemente descuidada del agente, el que explique el incumplimiento del primero”.

Importancia de las circunstancias subjetivas

2.4. “Pero como toda fórmula de injusto imprudente debe examinarse la capacidad individual del agente de advertir y evitar el peligro. Para responder penalmente por un delito imprudente, la persona debe no solo haber introducido un peligro no permitido que se encuentre dentro del ámbito de protección de la norma. Además, la creación del peligro no permitido y el nexo o conexión con el fin de protección deberían haber sido advertidos subjetivamente por el autor y el resultado, en consecuencia, poder haber sido también evitable.

La imprudencia se determina, por tanto, con arreglo a un doble baremo: por un lado, debe preguntarse qué comportamiento era el objetivamente debido en una determinada situación de peligro de lesión del bien jurídico. Y, por otro, si este comportamiento puede ser exigido al autor atendidas sus características y capacidades individuales.

Lo anterior comporta, de forma necesaria, identificar los concretos deberes de prevenibilidad y previsibilidad que obligaban a quien introdujo el riesgo desaprobado y, desde luego, las condiciones personales y situacionales para cumplirlos”.

Gravedad del incumplimiento

“Pero no solo. La exigencia típica de gravedad de la conducta imprudente reclama una valoración cuantitativa y cualitativa del grado de incumplimiento para lo que resulta necesario atender tanto a los contenidos de los respectivos deberes relevantes y la eficacia causal de su incumplimiento en la producción del resultado como a las concretas y situacionales condiciones de exigibilidad -vid. al respecto, STS 997/2013, de 19 de diciembre, que analiza con detalle, desde la perspectiva de la exigibilidad individual, un supuesto de blanqueo de capitales imprudente-.

Lo que, insistimos, no puede hacerse desde una aproximación presuntiva y generalista al modo: si se hace algo prohibido eo ipso deben imputarse como imprudentes todas las consecuencias que de ello se deriven. Lo prohíben los principios constitucionales de presunción de inocencia y de culpabilidad.

Insistimos, en el delito de blanqueo por imprudencia las preguntas sobre por qué el agente pudo prever, por qué hubiera podido y debido prever el resultado, deben responderse analizando todos los planos de imputación: el fáctico-causal y el normativo”.

Prueba necesaria

“Debe identificarse, a partir de la prueba practicada en el plenario, de qué información dispuso efectivamente el agente; de cuál podría haber dispuesto en términos situacionales; qué mecanismos de indagación o comprobación sobre el origen del bien podría haber activado; cuál era el contenido objetivo de la acción requerida; qué elementos normativos de producción condicionaban la ejecución de dicha acción; sobre qué máximas de experiencia socio-culturales valoró el agente la información recibida; qué tipo de precauciones adoptó a la hora de desarrollar la acción que introdujo el peligro; que tipo de relación mantenía o mantuvo con la persona de la que procedían los bienes de origen delictivo.

Y, además, debe medirse la gravedad porque solo la conducta gravemente imprudente resulta penalmente relevante. Debiéndose considerar por tal la que ignora un riesgo sustancial de que se produzca el resultado prohibido a consecuencia de dicha conducta. Riesgo que por su naturaleza y grado haga patente que la indiferencia del actor, atendidas las circunstancias que conoce o debía conocer, supone una grave desviación del estándar de conducta que una persona respetuosa con la norma observaría en su situación”.

Llamó la atención sobre esta sentencia, como compendio de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los criterios que deben ponderarse en el enjuiciamiento del blanqueo imprudente, el fiscal y letrado del Tribunal Constitucional, Don Guillermo García-Panascoy, en la webinar organizada por nuestro Colegio el pasado 7 de julio, que recomiendo visionar a todo el mundo aprovechando el enlace que envió Pilar Rodríguez el pasado jueves.

Realmente, como escribí hace ya mucho tiempo, resulta difícil de admitir un tipo delictivo imprudente cuando el doloso se define en el art. 301 con expresiones como “sabiendo que”, “realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir” o “a sabiendas de que”, expresiones todas que aparecen el artículo 301 del Código Penal.

No obstante los compromisos internaciones del Reino de España y el decidido propósito de poner coto al blanqueo de capitales y a la financiación del terrorismo utilizando hasta el límite los instrumentos represivos propios del Estado han ido facilitando la aceptación del blanqueo imprudente, al principio muy cuestionado.

Como registradores es, tal vez, la modalidad de blanqueo que más nos interesa por ser también la que con más frecuencia nos puede poner en dificultades. No cabe ignorar que la reciente reforma del Código Penal, por la Ley Orgánica 6/2021, de 28 de abril, ha venido a endurecer (segundo párrafo del art. 302.1) la penalidad del blanqueo imprudente cometido por un sujeto obligado.

12 de julio de 2021

 

4.- JUICIO VERBAL DIRECTO PROMOVIDO POR LA NOTARIA Y DOCUMENTO INSCRITO

La Sentencia 552/2021, de 20 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:3043, reconoce legitimación a la notario autorizante de un documento para impugnar la calificación registral directamente por el procedimiento del juicio verbal, revocando las sentencias que en sentido opuesto habían dictado el Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial.

En marzo de 2017 el registro de la propiedad suspendió la calificación de un documento que se había presentado por no considerar acreditada la obligada presentación a liquidar el IIVTNU por el Ayuntamiento. La notario autorizante, considerando que era bastante la justificación de comunicación que constaba en la escritura, promovió directamente juicio verbal contra dicha decisión. Al mismo tiempo se acreditó la presentación al Ayuntamiento en la forma que el registro consideró suficiente y se inscribió el documento.

Tanto el Juzgado (febrero de 2018) como la Audiencia (octubre de 2018) rechazaron la demanda: el primero por no considerar legitimado al notario dada la índole del obstáculo y por carencia sobrevenida de objeto, al haberse inscrito el documento; la segunda, por falta de legitimación de la notario, sin necesidad de entrar en las otras cuestiones planteadas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, reiterando doctrina, casa la sentencia por aplicación del párrafo 3º del artículo 328 de la Ley Hipotecaria: “El precepto, en el párrafo tercero, parte de una regla general, que para interponer la demanda de impugnación judicial estarán legitimados quienes lo están, conforme al art. 325 LH, para recurrir ante la DGRN (DGSJFP). Por lo tanto, en principio, conforme a esta regla general, el notario que autorizó la escritura cuya inscripción fue denegada por el registrador estaría legitimado para impugnar directamente la calificación negativa ante el juez competente, pues lo está para recurrir esta calificación ante la DGRN (DGSJFP), conforme a la letra b) del art. 325 LH”.

No es aplicable en este caso la excepción del párrafo siguiente del mismo artículo, al no haberse tramitado previamente recurso gubernativo ante la Dirección General.

Por ello, concluye la sentencia: “Al haberse apreciado, tanto en primera instancia como en apelación, la falta de legitimación activa de la notaria para presentar la demanda de impugnación judicial de la resolución del registrador que acuerda suspender la calificación y la inscripción en virtud de lo establecido en el art. 255 LH, no se ha resuelto en la instancia sobre la carencia sobrevenida de objeto, así como sobre la cuestión de fondo de la procedencia o no de esa resolución registral. Por eso, procede ahora, al estimar el recurso, remitir los autos al tribunal de apelación para que, sobre la base del reconocimiento de la legitimación de la notaria autorizante, entre a resolver aquellas cuestiones”.

Como cuestión incidental, pero importante, debe reseñarse la equiparación que, a estos efectos, hace la sentencia entre la calificación registral negativa y la suspensión de calificación a que obliga la falta de cumplimiento de los requisitos fiscales: “Aunque la resolución emitida en nuestro caso, no sea propiamente una calificación negativa, pues lo que acuerda es suspender la calificación, en cuanto que conlleva además la suspensión de la inscripción, debe estar sujeta al mismo régimen de recursos de las calificaciones negativas. No advertimos ninguna razón objetiva para que estas resoluciones del registrador de suspensión de la calificación y de la inscripción en virtud del art. 255 LH, sobre las que no se prevé un régimen especial de impugnación o recurso, queden al margen del control judicial directo previsto para las calificaciones negativas. Razón por la cual, resulta procedente aplicar la regulación prevista en los arts. 324 y ss LH, tal y como ha sido interpretada por la jurisprudencia de esta sala”.

De acuerdo con esta sentencia el notario autorizante de la escritura está siempre legitimado para recurrir gubernativamente y, por tanto, para entablar juicio verbal directo contra la calificación registral, o, como en este caso, contra la suspensión de la calificación que impide la inscripción del documento, con independencia de que el obstáculo no guarde relación alguna con el contenido del documento.

Queda en pie, además de la decisión sobre si estaba o no suficientemente acreditada la presentación ante el órgano gestor de la plusvalía municipal con la comunicación añadida a la escritura, que no deja de ser una gestión posterior ajena al documento propiamente dicho, que es lo que constituye cuestión de fondo, la incidencia de la inscripción del documento mientras se sustanciaba (tal vez antes incluso) el juicio verbal, lo que se denomina carencia sobrevenida de objeto.

A mi juicio este es un caso evidente de mal uso de los recursos disponibles. A diferencia de otras jurisdicciones, en la civil no existe un procedimiento que no pueda tener utilidad en el caso concreto, con independencia de que, además, sirva para sentar doctrina legal.

Si el documento se inscribe antes o durante la tramitación del juicio verbal sobra todo lo demás. Es absurdo que, a finales de 2021 vuelva a discutirse en la Audiencia Provincial y, eventualmente dentro de dos o tres años en el Tribunal Supremo, si puede o no inscribirse un documento que lo fue en 2017 o 2018 cuando, como es el caso, de la decisión última que se adopte no puede seguirse modificación alguna del asiento registral.

Para resolver esa clase de diferencias de criterio entre registrador y notario creo que es más que suficiente la posibilidad de interponer recurso gubernativo que reconoce el último párrafo del artículo 325 de la Ley Hipotecaria que dice; “La subsanación de los defectos indicados por el Registrador en la calificación no impedirá a cualquiera de los legitimados, incluido el que subsanó, la interposición del recurso”.

A mi juicio esta regla no es trasladable al juicio verbal, el juez no está para emitir dictámenes o dar la razón a uno u otro, cuando, como es el caso, la sentencia que se dicte no puede tener reflejo alguno en la inscripción practicada.

31 de agosto de 2021

 

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Crónica Breve de Tribunales-24. Calificación de la representación de sociedades

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 24

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- CALIFICACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN DE SOCIEDADES.

La Sentencia núm. 378/2021, de 1 de junio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, (Recurso de Casación núm.: 2605/2018) revoca las sentencias de JPI y AP y, confirmando la nota de calificación extendida por la registradora, declara no inscribible una escritura de novación de préstamo hipotecario.

En dicha escritura la sociedad prestataria e hipotecante aparecía representada por un apoderado con poder especial no inscrito en el Registro Mercantil, otorgado el mismo día por el administrador único de la sociedad, cuya identidad no se hizo constar en la escritura de novación.

Presentado el documento, la registradora consultó el Registro Mercantil encontrando que la sociedad tiene inscrito un consejo de administración. Extendió entonces una nota de calificación en la que, tras exponer dichas circunstancias, suspendía la inscripción del documento por cuanto, al no estar inscrito el poder en el Registro Mercantil “[…] deberá acreditarse la legalidad y existencia de la representación alegada en nombre del titular registral a través de la reseña identificativa de los documentos que acrediten la realidad y validez de aquélla y su congruencia con la presunción de validez y exactitud registral establecida en los artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil (vid. Resoluciones de 17 de diciembre de 1997 y 3 de febrero y 23 de febrero de 2001)»

Dicha nota fue impugnada directamente por el notario autorizante de la escritura mediante demanda de juicio verbal. Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial, revocaron la nota por considerar que el art. 98 de la Ley 24/2001 limita la calificación registral, en cuanto a la representación de los otorgantes, a comprobar la constancia en el documento presentado a inscripción de la reseña identificativa del documento que habilita la representación, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado.

El Tribunal Supremo resuelve la cuestión acudiendo a la doctrina fijada por la sentencia 643/2018, de 20 de noviembre del pleno de la Sala Primera, de la que transcribe los apartados más importantes, aplicándola al caso de tratarse de la representación de una sociedad mercantil, sin aparecer inscrito el administrador o apoderado:

F.D. TERCERO.

“3.- Asimismo, en el caso de que se trate de un poder conferido por una sociedad mercantil que no consta inscrito, el notario autorizante debe, bajo su responsabilidad, examinar de forma rigurosa la validez y vigencia del poder otorgado por dicha sociedad y dejar constancia de que ha desarrollado tal actuación, de forma que la reseña del documento auténtico del que resulta la representación exprese las circunstancias que, a juicio del notario, justifican la validez y vigencia del poder en ejercicio del cual interviene el apoderado, ya se trate de un poder general no inscrito, ya de un poder especial.

Conforme al tenor del art. 98.2 de la Ley 24/2001, el registrador no puede revisar el juicio de validez y vigencia del poder realizado por el notario autorizante, pues limita la calificación registral «a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación».

Bajo este régimen legal, el registrador debe revisar que el título autorizado permita corroborar que el notario ha ejercido su función de examen de la existencia y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa, y que este juicio sea congruente con el contenido del título presentado, es decir, que resulte del contenido del juicio de suficiencia que dicha suficiencia se predica respecto del negocio jurídico otorgado, con la precisión necesaria para que no quepan dudas de que el notario ha calificado correctamente el negocio de que se trata y referido al mismo la suficiencia o insuficiencia de las facultades representativas.

El examen de la suficiencia del apoderamiento también está sujeto a la previsión del art. 98 de la Ley 41/2001, y por ello la calificación registral se limita a revisar que el título autorizado permita corroborar que el notario ha examinado completa y rigurosamente la validez y vigencia del poder y la suficiencia de las facultades que confiere, y que este juicio sea congruente con el contenido del título presentado.

4.- En los casos en que uno de los otorgantes actúa en representación de otro, el documento autorizado por el notario debe indicar qué persona y órgano dentro de la entidad otorgó la representación, si su cargo era válido y estaba vigente, y si tenía facultades suficientes para otorgar representación en nombre de la sociedad. El art. 165 del Reglamento Notarial exige la identificación y circunstancias personales del representante que acude a otorgar la escritura, la entidad representada y los datos del poder del que resulta la representación. Y si así se hace constar, el art. 98 de la Ley 24/2001 impide que el registrador pueda revisar el juicio de validez y vigencia del poder realizado por el notario autorizante”.

F.D. CUARTO.

2.

“En los casos de nombramientos o apoderamientos inscritos en el Registro Mercantil, al juicio de suficiencia notarial se le superpone la presunción de exactitud y validez de los asientos del Registro, que están bajo la salvaguarda de los tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad (arts. 20 CCom y 7 RRM), por lo que resulta prescindible la expresión de quien concedió el poder, bastando con consignar la inscripción causada en el Registro Mercantil. Pero cuando se trata de poderes o cargos no inscritos, como sucede en este caso, no puede invocarse dicha presunción, por lo que la reseña del documento en que funda su representación el apoderado debe comprender también el título representativo del concedente del poder, ya que la validez del poder otorgado a su favor (representación de segundo grado) dependerá, entre otras circunstancias, de la validez del nombramiento del órgano societario o del apoderado que se lo haya conferido (representación de primer grado)”.

A partir de dichas premisas, que resultan de la doctrina jurisprudencial preestablecida, el resultado es la estimación del recurso, confirmando la nota de la registradora:

F.D. CUARTO.

3.-

En el caso sometido a nuestra consideración se produce una discrepancia entre la mención al tipo de órgano de administración que otorgaba el poder y el sistema de administración de la sociedad que figuraba en el propio documento y en el Registro Mercantil. Habida cuenta que el art. 18 LH exige la calificación registral tanto de la validez del acto dispositivo como de la capacidad de los otorgantes, resultó correcta la actuación de la registradora que contrastó lo que figuraba en el Registro Mercantil, en tanto que su contenido afecta a los terceros confiados en la legalidad y legitimidad de lo que publica. Y ello llevó a la registradora a la consecuencia lógica y ajustada a derecho de dotar de preferencia al cargo inscrito (en este caso, más que cargo, sistema de administración) frente al que no lo estaba, y que, sin embargo, fue quien otorgó el documento en representación de la sociedad.

Esta consulta al Registro Mercantil y las consecuencias que resultan de la misma no queda excluida por el art. 98 de la Ley 24/2001, puesto que, a tenor del art. 18 LH, el registrador debe calificar bajo su responsabilidad la capacidad de los otorgantes y ello incluye lógicamente sus facultades, para cuya corroboración podrá comprobar el Registro Mercantil.

4.- Como resultado de todo lo expuesto, al no constar inscrito en el Registro Mercantil el nombramiento del otorgante del poder como administrador único de la sociedad, no puede considerarse acreditada su legitimación para representar a la sociedad, aun contando con el juicio de suficiencia del notario autorizante. Por lo que la nota de calificación negativa de la registradora de la propiedad de Calahorra fue plenamente ajustada a Derecho”.

Esta sentencia es la primera dictada por la Sala Primera después de las que fijaron doctrina legal sobre la materia y, como es lógico, mantienen lo entonces decidido. No puede olvidarse que forma parte de la sala que dicta la que comento el ponente de aquellas sentencias 643 y 661, de 20 y 22 de noviembre de 2018 (el magistrado Sancho Gargallo) a lo que no empece que en aquella ocasión se revocara la nota de calificación que ahora se confirma dadas las distintas circunstancias de cada pleito .

Con referencia a la representación de sociedades mercantiles, respecto de las que el Registro Mercantil constituye el órgano oficial de publicidad, a tenor del art. 20 del Código de Comercio cuyo desconocimiento fue alegado por la registradora como motivo de casación, el tribunal distingue cuando el compareciente aparece registralmente legitimado, bastando que se incorpore el dato de la inscripción de cuando ésta no existe.

Para este caso el contenido de la reseña se extiende para incluir también los datos relativos a quien concedió el poder de forma que, si éste no aparece inscrito, el apoderado no podrá representar a la sociedad a efectos del otorgamiento de la escritura de novación, pese al juicio de suficiencia.

Esta doctrina confirma además que, sin perjuicio de la obligación notarial de incluir reseña y formular juicio de suficiencia congruente, el registrador tiene plenas facultades para consultar el Registro Mercantil y calificar negativamente si la escritura presentada no resulta coherente con la hoja registral de la sociedad.

A mi juicio, esta sentencia del Tribunal Supremo contiene una doctrina cuya compatibilidad con la que en determinados casos ha sostenido la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública dista de estar clara por lo que es de esperar que futuras resoluciones recojan un criterio que, por lo demás, aparecía claramente ya en las sentencias de 2018.

En particular, y respecto de los casos en que la sociedad aparezca representada por un administrador no inscrito que no coincida con el que lo está en el Registro Mercantil, parece que el documento no será inscribible en el Registro de la Propiedad mientras se mantenga la contradicción.

La inscripción del nombramiento de administrador es obligatoria, aunque no sea constitutiva. Sobre esa base la Dirección General ha venido admitiendo que, si actúa como representante de la sociedad un administrador distinto del inscrito, el Registrador de la Propiedad debe inscribir el documento siempre que, como dijo la Resolución de 18 de septiembre de 2018, “ la reseña identificativa del documento o documentos fehacientes de los que resulte la representación acreditada al notario autorizante de la escritura deba contener todas las circunstancias que legalmente sean procedentes para entender válidamente hecho el nombramiento de administrador por constar el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado, la aceptación de su nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral (vid. artículos 12, 77 a 80, 108, 109 y 111 del Reglamento del Registro Mercantil); todo ello para que pueda entenderse desvirtuada la presunción de exactitud de los asientos del Registro Mercantil”.

En todo caso, y aunque se mantenga la doctrina expuesta del Centro Directivo, me parece que hay un caso en que los tiempos que corren obligan a cerrar el acceso al Registro de la Propiedad. Se trata de cuando la razón por la que no aparecen inscritos los cargos de quienes pretenden representar a la sociedad y otorgar escrituras y documentos es la de estar la sociedad sancionada con el cierre registral por incumplimiento de obligaciones contables (depósito de cuentas anuales) o fiscales (baja por incumplimiento de la obligación de presentar declaración del Impuesto de Sociedades o revocación del Número de Identificación Fiscal) .

Obviamente admitir que dichas sociedades puedan seguir operando con intervención notarial, pese al cierre, por medio de administradores o apoderados no inscritos, cuando dicha inscripción es obligatoria, no deja de ser una forma de disminuir enormemente la eficacia de la norma sancionatoria y, por ello, en mi opinión, si de la consulta del Registro Mercantil resulta que la sociedad se encuentra en dicha situación de cierre debería negarse en todo caso el acceso al Registro de la Propiedad de documentos otorgados por representantes distintos de los que en el Registro Mercantil consten (dotar de preferencia al cargo inscrito, en palabras de la sentencia).

En este sentido, el legislador fiscal ha introducido en el Proyecto de Ley de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, actualmente en discusión en el Senado, una modificación del apartado 4 de la disposición adicional sexta de la Ley General Tributaria de forma que la revocación del N.I.F. comporte “la abstención del notario para autorizar cualquier instrumento público relativo a declaraciones de voluntad, actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, contratos y negocios jurídicos de cualquier clase”, modificándose también el art. 23 de la Ley del Notariado para decir: “El Notario deberá abstenerse de autorizar o intervenir cualquier instrumento público que se pretenda otorgar por una entidad jurídica con número de identificación fiscal revocado de conformidad con lo previsto en la normativa tributaria.»

4 de junio de 2021

 

2.- PUNTOS DE AMARRE Y CONCURSO DEL CLUB NAUTICO

La Sentencia 238/2021, de 4 de mayo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI: ES:TS:2021:1609, tiene como protagonista la misma entidad deportiva involucrada en la sentencia 113/2021, que comenté el pasado 22 de marzo (LEVANTAMIENTO CONCURSAL DEL VELO SOCIETARIO).

Pero ahora es otro el problema que se plantea. El Club había arrendado parte de sus puntos de amarre antes de entrar en concurso y había cobrado por anticipado las rentas correspondientes a la total duración del contrato, normalmente diez años.

Abierto el concurso el Administrador Concursal incluye a los arrendatarios en la lista de acreedores, clasificando su crédito como concursal, lo que es rechazado por el propio Club (seguramente a instancia de los 38 socios afectados) que presenta demanda incidental contra el AC para que revise dicha clasificación.

Tanto el Juzgado Mercantil como la Audiencia Provincial rechazaron la demanda por estimar aplicable el artículo 61.1 de la Ley Concursal, conforme al que “En los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso”. Si se considera que los arrendatarios habían cumplido la totalidad de su prestación al adelantar íntegro el canon por la utilización de los puntos de amarre resulta que la única obligación subsistente es la de facilitar dicho uso.

El Tribunal Supremo rechaza esta clasificación:

“…este criterio resulta contradictorio con la realidad concursal de estas obligaciones derivadas de un contrato de tracto sucesivo, que mientas no se acuerde su resolución, se siguen cumpliendo con cargo a la masa. Si siguiéramos el criterio de la sentencia recurrida de atribuir a estas obligaciones de la concursada la consideración de créditos concursales, previsto en el art. 61.1 LC, en puridad estarían sujetas al régimen propio de los créditos concursales: no podrían satisfacerse durante el concurso si no fuera en cumplimiento del convenio aprobado, con la novación que se hubiera convenido, o en liquidación, sujetos a las reglas de preferencias de cobro. Lo que supondría impedir el cumplimiento del contrato de tracto sucesivo después de la declaración de concurso”.

Estos contratos pueden caracterizarse de trato sucesivo…. Ordinariamente, en un contrato de tracto sucesivo con obligaciones recíprocas, como el arrendamiento, en caso de concurso de acreedores de una de las partes (de la arrendadora), habrá obligaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes, por la arrendadora concursada y por el arrendatario (parte in bonis ), en relación con las prestaciones susceptibles de aprovechamiento independiente correspondientes a anualidades futuras. Hasta que no comience la anualidad correspondiente, no surge la obligación de pago de la renta correspondiente a esa anualidad.

Aunque para financiar al club Náutico los arrendatarios o cesionarios de plazas de atraque hubieran adelantado desde el principio el importe correspondiente a todas las anualidades, si al declararse el concurso del arrendador quedaran varias anualidades pendientes de iniciarse, las obligaciones correspondientes a estas anualidades no habrían surgido todavía. Y a los efectos de su tratamiento concursal, podría entenderse que estaban pendientes de cumplimiento, sin perjuicio de que los arrendatarios ya hubieran adelantado el dinero que se debía aplicar a cada una de esas anualidades conforme surgiera la obligación de pago con el comienzo de cada anualidad”.

Corolario de todo ello es que, por aplicación del art. 61.2 LC declare la sentencia “que las obligaciones de la concursada que dimanen de los contratos de arrendamiento o cesión de uso de plazas de atraque después de la declaración de concurso, deben satisfacerse con cargo a la masa y deben excluirse de la lista de acreedores concursales”.

En el Texto Refundido de la Ley Concursal el art. 161 dice que “Declarado el concurso, la facultad de resolución del contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento podrá ejercitarse por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes”. Por tanto, en la actualidad también se hubiera precisado una aplicación como la patrocinada por la sentencia para mantener los derechos de los arrendatarios.

De todas formas, como ya he escrito en alguna ocasión, no acabo de entender este régimen legal. Si una promotora tiene firmados dos contratos de permuta de suelo por vuelo en uno de los cuales la contraparte solo tiene que entregar el solar y en el otro tiene además que pagar una pequeña cantidad cuando se le entregue la parte de obra, el tratamiento, si entra en concurso el promotor una vez dueño de los solares y no llegan a construirse los pisos, es incomprensiblemente distinto.

 En el primer caso la otra parte carece de facultad resolutoria y su crédito se clasifica como concursal.

En el segundo a quien entregó el suelo se le permite resolver el contrato al cumplirse la condición de existir obligaciones pendientes por ambas partes y, dice el art. 163.1 TR, su crédito se satisfará con cargo a la masa.

Desde mi punto de vista sería más lógico que si el incumplimiento de las obligaciones del concursado se produce una vez declarado el concurso la posición de la contraparte cumplidora fuera la misma con independencia de que reste alguna obligación a su cargo. No previéndolo así se obliga a interpretaciones tendentes a buscar la justicia material en el caso concreto pero que no dejan de resultar forzadas.

7 de junio de 2021

 

3.- UN MANCOMUNADO, POR SÍ SOLO, REVOCA EL PODER QUE LA SOCIEDAD CONFIRIÓ AL OTRO

La Sentencia núm. 362/2021, de 25 de mayo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:2125, confirma la sentencia de la Audiencia Provincial estimando que una administradora mancomunada de una sociedad limitada puede, por sí solo, revocar un poder concedido en su día por la sociedad a favor de quien es ahora la otra administradora mancomunada.

La sentencia lo cuenta así “En el caso de la litis las previsiones estatutarias sobre la estructura del órgano de administración determinan que la administración se atribuye a dos administradores conjuntamente (arts. 210.2 LSC y 124.1,c RRM ), desde la modificación aprobada en la junta general celebrada el 20 de noviembre de 2012. Con anterioridad la administración estaba confiada a un consejo de administración que en 1997 había otorgado sendos poderes generales y solidarios a la demandada y a su hermano, después fallecido. La doble circunstancia de, por un lado, la concurrencia de dos administradoras mancomunadas y la condición de apoderada solidaria de una de ellas, y, por otro lado, la voluntad de revocación del poder por parte de la administradora no apoderada y la voluntad de subsistencia del poder de la administradora apoderada, es lo que ha dado lugar a la controversia sustanciada en este procedimiento”.

Se desprende de la narración de hechos que las desavenencias entre ambas administradores llevaron a la sociedad a una situación muy delicada en que ni siquiera había acuerdo para convocar junta. Pero, como el poder estaba vigente, la administradora/apoderada continuaba ejercitando las facultades conferidas, que debían ser muy amplias, sin contar con la otra administradora que presenta demanda para que se declare judicialmente revocado el poder, lo que es concedido por el juzgado y confirmado por la Audiencia, sin que el Tribunal Supremo admita los recursos interpuestos.

De los pronunciamientos de la sentencia, destaco:

La caducidad del nombramiento de la demandante no impide la continuación del pleito.

F.D. QUINTO.

3.-“ Esta sala comparte la conclusión alcanzada en esta cuestión por la Audiencia. Lo relevante es que el cargo de la administradora mancomunada demandante estaba vigente en el momento de iniciarse el procedimiento y que el interés legítimo que a través de aquella se pretendía proteger no ha desaparecido”.

“…el «interés legítimo» de la pretensión ejercitada con la demanda no es un interés personal de la actora, sino de la propia sociedad, interés que no decae ni perece por el hecho de que el plazo de duración por el que fue nombrada la administradora haya vencido con posterioridad al momento en que se produjo, por la presentación y admisión de la demanda, el efecto de la litispendencia ( art. 410 LEC), incluso en el caso de que dicho cargo posteriormente, más allá de la fecha de vencimiento del plazo fijado en el nombramiento, incurra en caducidad al producirse el evento o llegar el término a que se refiere el art. 222 LSC (es decir, cuando «se haya celebrado junta general o haya transcurrido el plazo para la celebración de la junta que ha de resolver sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio»).

5.- “En definitiva, la tesis de la recurrente parte de una premisa incorrecta al entender que se ha producido una pérdida sobrevenida del interés legítimo de la pretensión, cuando, en realidad, el interés en la revocación del poder litigioso, a fin de evitar la continuidad de su uso en la contratación en nombre y representación de la sociedad en el tráfico jurídico, en un contexto de pérdida de confianza en la apoderada, no decae por el vencimiento del plazo de duración del nombramiento como administradora mancomunada, por las razones expuestas supra”.

Distinción entre representación orgánica y representación voluntaria

F.D. NOVENO

Para dirimir la cuestión planteada debemos partir de nuestra jurisprudencia sobre la distinción entre la representación orgánica de las sociedades y la representación voluntaria, que puede coexistir con aquella, y la forma en que las vicisitudes de una pueden influir en la otra.

3.- Como hemos declarado en la sentencia 714/2013, de 12 de noviembre :

«La jurisprudencia de esta Sala, sintetizada en la sentencia núm. 219/2002, de 14 de marzo, distingue entre la representación orgánica que legalmente corresponde al administrador o administradores de la sociedad y la representación voluntaria otorgada a otras personas por los órganos de administración mediante apoderamientos parciales o generales. Consecuencia de dicha distinción es que mientras la representación orgánica se rige por la normativa correspondiente al tipo de sociedad de que se trate, la representación voluntaria para actos externos, admitida por el artículo 141.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (hoy, art. 249.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) se rige por las normas del Código Civil sobre el mandato y por los artículos 281 y siguientes del Código de Comercio sobre el mandato mercantil. Y consecuencia de esto último, a su vez, es que subsisten las facultades del apoderado pese a los cambios personales en el órgano de administración, mientras éste no revoque el poder válidamente otorgado en su día ( sentencia de 19 de febrero de 1997 , recurso núm. 204/93, sentencia núm. 10/2000, de 19 de enero, sentencia núm. 803/2001, de 30 de julio , y sentencia núm. 1125/2001, de 3 de diciembre)».

Regla general

“4… la Audiencia expresamente reconoce que no hay incompatibilidad alguna entre el nuevo sistema de administración (resultante de la junta de socios del 12 de noviembre de 2012) y la existencia del apoderamiento objeto de controversia, pues las atribuciones de ambos cargos son distintas y perfectamente compatibles. También acepta la Audiencia la corrección de la afirmación de la demandada en cuanto que, como regla general, si para el nombramiento de un apoderado se precisa el acuerdo válido del órgano de administración, para su revocación se exigiría igualmente la decisión del citado órgano que, en el caso que nos ocupa, supondría la manifestación de la voluntad revocatoria del poder emitida por las dos administradoras de forma conjunta”.

Excepción

8….“Admitir la tesis de la recurrente de la exigencia de actuación conjunta, en las circunstancias del caso de la litis, supondría también en la práctica: (i) impedir al órgano de administración de la sociedad poderdante ejercitar la facultad de revocación del poder (en contra de la regla de su revocabilidad ex arts. 1732.2 º y 1733 CC); (ii) imposibilitar también la modificación del poder o exigir responsabilidades frente al otro administrador/apoderado; e (iii) impedir o dificultar la impartición de instrucciones al apoderado por parte del órgano de administración para el cumplimiento de sus funciones ( art. 1719 CC).

En definitiva, como afirma acertadamente la Audiencia, no puede depender la subsistencia del poder conferido de la exclusiva voluntad del propio apoderado, con lo que se estaría privando al órgano de administración de la posibilidad de revocar la representación voluntaria previamente otorgada”.

El Tribunal Supremo asume la tesis de la Audiencia que, a su vez, había recogido la doctrina oficial de la Dirección General de los Registros y del Notariado plasmada en un conjunto de resoluciones que si bien admiten que la misma persona sea administrador y apoderado matiza, como hizo la Resolución de 12 de septiembre de 1994 que si uno de los administradores retira el consentimiento para que el otro siga representando a la sociedad “El apoderado no reunirá ya la voluntad concorde de ambos administradores, ni por tanto, la del órgano, careciendo sus actos de alcance vinculatorio para la sociedad representada – a salvo, naturalmente los efectos propios de la protección a la apariencia frente a terceros de buena fe – ( artículo 130 del Código de Comercio, que impide la formación del acto contra la voluntad de uno de los administradores)».

La consecuencia que se extrae de ello es que la revocación de las facultades conferidas al otro administrador en el acto de apoderamiento implicará, en la práctica, la imposibilidad de la actuación del apoderado, «pues desde ese momento no representará la voluntad conjunta de los administradores mancomunados” doctrina ésta reiterada en las Resoluciones de 15 de marzo de 2011 y 15 de abril de 2015.

Se trata de una sentencia que, manteniendo la doctrina según la cual la subsistencia del poder concedido por las sociedades mercantiles no depende de la continuidad del órgano de administración que lo concedió, reconoce que los cambios producidos en dicho órgano pueden afectar directamente al mantenimiento de su eficacia cuando, como es el caso, la exigencia de actuación conjunta para revocarlo aboca a un callejón sin salida en la medida en que sería preciso el consentimiento del apoderado.

22 de junio de 2021

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

4.- PLAZO DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES TRAS LA LEY 31/2014

La Sentencia núm. 369/2021, de 28 de mayo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:2192, estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial y, al no poder confirmar la de primera instancia, devuelve los autos a la Audiencia para que entre en el fondo.

Se trata de la impugnación de un acuerdo social por el que se aprobaron las cuentas anuales de una sociedad que aprovecha el Tribunal Supremo para pronunciarse por primera vez sobre la doctrinalmente controvertida cuestión de si la reforma del art. 205 LSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, obliga a cambiar su jurisprudencia sobre el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales.

Cómputo del plazo anual. Nueva redacción del art. 205.2 LSC

Dice el art. 205.2. LSC en su redacción vigente: El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción.

Frente a la sentencia del Juzgado Mercantil, la Audiencia había resuelto que el plazo de impugnación del acuerdo debía contarse desde la fecha en que se adopta, conforme el primer inciso del artículo 205.2 LSC, por no considerar aplicable el inciso final del mismo artículo.

Explica el F.D. CUARTO.7 que “ Donde el precepto, en su redacción anterior, decía que el plazo de caducidad se computaría «si [los acuerdos] fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil»» (art. 205.3), tras la reforma dice ahora que «si el acuerdo hubiera sido inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción”.

Dice la sentencia que se han dividido las opiniones entre quienes consideran que sigue vigente la doctrina de que, aunque el acuerdo sea inscribible el plazo se cuenta desde que se adopta si el impugnante es un socio o administrador que asistió a la reunión y quienes consideran que la nueva redacción obliga a prescindir de dicha distinción.

La sentencia se pronuncia por el mantenimiento de la doctrina anterior.

F.D. CUARTO.10:

“Esta sala, en el trance del enjuiciamiento de este caso, considera que no hay motivos para apartarnos de la doctrina jurisprudencial antes expuesta. Estimamos que la modificación de la dicción legal del art. 205 LSC, tras la Ley 31/2014, no ha cambiado la regla material aplicable al inicio del cómputo del plazo de impugnación respecto de los acuerdos inscribibles, por las razones que exponemos a continuación”.

“Como se ha afirmado por los partidarios de la primera de las tesis expuestas, la distinta formulación literal del precepto no supone una alteración de la regla legal, pues la referencia a la «oponibilidad» de la inscripción debe interpretarse sistemáticamente con la regulación de este principio registral en los arts. 21.1 Ccom y 9.1 RRM, que refieren esa oponibilidad a los terceros de buena fe, condición que no resulta predicable respecto de los administradores y socios asistentes a la reunión, pues conforme al apartado 4 del mismo art. 21 Ccom (y 9.4 RRM), «la buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y la inscripción». Por tanto, tercero de buena fe sólo puede ser quien desconocía el acto inscribible no inscrito o no publicado (o la discordancia ente la publicación y la inscripción). Solo quien incurra en esa situación de desconocimiento puede invocar a su favor la inoponibilidad del acuerdo, circunstancia que obviamente no concurre en el administrador o en el socio asistente a la reunión de la junta en que se adoptó el acuerdo que se pretende impugnar”.

En el F.D. CUARTO. 11 expone el tribunal los criterios de interpretación literal; sistemática; lógica y teleológica que aconsejan mantener la jurisprudencia sobre este punto. Destaco este párrafo: “todos los supuestos previstos en el art. 205.2 LSC tienen un denominador común, pues el cómputo del plazo de caducidad se inicia desde que se tuvo o pudo tener conocimiento de los acuerdos sociales: para administradores y socios asistentes a la reunión, cuando se adoptan, y para los terceros (y administradores y socios no asistentes), desde que por el efecto de la oponibilidad cesa la presunción de buena del art. 21.4 Ccom. El efecto de cognoscibilidad legal derivado de la inscripción y reforzado por la publicación en el BORME impide negar la oponibilidad del acuerdo social inscrito y publicado (presunción legal de conocimiento derivada del efecto positivo de la publicidad registral)”.

A estos efectos el depósito de cuentas anuales equivale a la inscripción.

La aplicación de este criterio a la impugnación del acuerdo de aprobación de cuentas anuales, que era el objeto del pleito, presenta la particularidad de su régimen registral contenido en los arts. 279 a 284 de la Ley de Sociedades de Capital y en los arts. 365 a 378 del Reglamento del Registro Mercantil, teniendo en cuenta que la Ley 25/2011, de 1 de agosto, fue suprimió la publicación en el B.O.R.M.E de la noticia de cada depósito.

Partiendo de la base de que no se ha acreditado que los actores hubieran participado en la junta que aprobó las cuentas las cuentas anuales y de que los acuerdos de aprobación de cuentas son de obligatoria constancia en el Registro Mercantil, sujetos a calificación tanto respecto de los documentos que deben presentarse como a la regularidad de convocatoria y celebración de la junta así como respecto a la coherencia con los datos obrantes en la hoja de la sociedad, el T.S. considera que la decisión del registrador de depositar las cuentas, con extensión de las notas correspondientes, equivale a estos efectos a la inscripción de que habla el art. 205 L.S.C.

No es óbice para ello que el contenido material del asiento que se practica consista en la incorporación al Registro de una copia literal y exacta de los documentos presentados (que desde la fecha del depósito son íntegramente accesibles al público –arts. 281 LSC y 369 RRM) toda vez que, dice el F.D. QUINTO. 8: “aun en los casos en los que los documentos se incorporan íntegramente a los asientos, como queda dicho, los efectos registrales los producen estos últimos o su publicación (art. 9 R.R.M.), no los documentos de los que traen causa, como lo demuestra el reconocimiento de que estos efectos continúan produciéndose incluso en supuestos de inexactitud o nulidad del asiento por discrepancia entre éste y el documento (arts. 7 a 9 R.R.M.). En definitiva, aunque el contenido de determinados asientos sea simple reflejo del contenido de los documentos, la transcripción, incluso literal, de los mismos, tiene lugar mediante un acto que cobra vida jurídica propia y produce unos efectos relativamente autónomos«.

El mismo resultado se obtiene del detenido examen de la legislación comunitaria aplicable que hace la sentencia y se resume en el FD. QUINTO. 14: “ En definitiva, la Directiva de 2017, al igual que la de 2009, identifica los actos sujetos a publicidad (art 14), entre los que se encuentran las cuentas anuales (letra f), con los actos que deben ser parte del expediente de cada sociedad (art 16.3), identificando asimismo la inclusión en dicho expediente con la inscripción (artículo 16.1 o 16.7). En consecuencia, todos los actos que formen parte de la hoja de cada sociedad son susceptibles de publicidad”.

Concluyendo, en definitiva, el FD.QUINTO.15: “ A la vista de todo lo anterior, debemos concluir afirmando que el párrafo final del art. 205.2 LSC («si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción») resulta aplicable a los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales una vez que han sido depositados en el Registro Mercantil, previa su presentación y calificación positiva. Con la precisión de que el dies a quo para el cómputo del plazo de impugnación coincide con el del propio depósito de las cuentas en el Registro, pues, como dijimos supra , la Ley 25/2011, de 1 de agosto, suprimió el apartado 1 del art. 281 LSC, abrogando la obligatoriedad de la publicación en el Borme del anuncio de las sociedades que hubieran cumplido con la obligación del depósito.

Todo lo cual conduce a la estimación del recurso, pues la demanda se presentó antes de que transcurriese un año desde el depósito de las cuentas en el Registro Mercantil.”

Pese a estimar el recurso no se pronuncia la sentencia sobre el fondo del asunto, sino que devuelve los autos a la Audiencia. La razón es que tampoco puede confirmar la sentencia del juzgado mercantil que había entendido presentado la demanda fuera de plazo, pero por otro motivo relacionado con la documentación del pleito.

Presentación de demanda dentro de plazo pendiente de la formalización de poder apud acta del procurador del actor

El Juzgado había considerado que el plazo del año se contaba desde el depósito de las cuentas en el Registro Mercantil, con lo que la demanda estaría interpuesta dentro de plazo, pero, al haber sido formalizado el apoderamiento apud acta del procurador de los tribunales después del año, había incurrido en un defecto insubsanable.

Esto es rechazado por el T.S. en el F.D. SEXTO : “Conforme al art. 410 LEC la litispendencia, a todos los efectos procesales, se inicia con la interposición de la demanda, si finalmente es admitida…. la finalidad del referido precepto es evitar que la demora en la admisión imputable al órgano judicial puede provocar perjuicios a los derechos del actor, entre ellos la caducidad de la acción. Esta finalidad debe entenderse extensiva al presente caso en el que se hacía constar en la misma demanda que la representación del procurador se acreditaría «mediante apoderamiento apud acta «. Con ello el actor ya ha cumplido la carga procesal que le es imputable relativa a esa representación. Posteriormente deberá completar esa actuación compareciendo el día y hora que el órgano judicial le señale para formalizar el otorgamiento. El juzgado de primera instancia entendió insuficiente la referencia sobre esta materia contenida en el escrito rector, y estimó necesario para enervar el efecto de la caducidad que en aquel escrito se hubiese solicitado expresamente al juzgado el señalamiento de día y hora para el otorgamiento. Con ello incurre en un exceso de formalismo, pues esa petición debe entenderse en todo caso implícita en la manifestación que se hace de optar por la modalidad de apoderamiento apud acta , modalidad que requiere de una actuación subsiguiente del propio juzgado, para concretar el momento de la necesaria comparecencia”

Explicación de la devolución a la Audiencia sin entrar en el fondo:

Dice el F.D. SEXTO: 3.-Devolución de las actuaciones a la Audiencia.

“Dado que la Audiencia Provincial no entró a resolver las cuestiones de naturaleza sustantiva planteadas en la demanda, pues declaró caducada la acción, procede reponer los autos al momento anterior a dictarse la sentencia de la Audiencia Provincial, para que se resuelva el recurso de apelación, una vez desestimada la excepción de caducidad.

Al apreciar la caducidad de la acción ejercitada en la demanda, la sentencia de apelación no valoró la prueba sobre el fondo de la cuestión litigiosa y, lógicamente, tampoco la ha enjuiciado en Derecho. Falta, por tanto, el juicio de hecho y de derecho sobre la cuestión de fondo objeto del proceso.

De ahí que, no siendo la casación un nuevo juicio que, como la apelación, permita una cognición plena sobre todas las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, y no habiendo sido estas enjuiciadas por la Audiencia Provincial, el pronunciamiento de esta sala deba limitarse, como autoriza el art. 487.2 LEC, a casar la sentencia recurrida para que el tribunal de apelación, como órgano de instancia plenamente facultado para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del proceso, las resuelva en sentencia que no podrá ya apreciar la caducidad de la acción ejercitada en la demanda, solución ya adoptada, entre otras, por las sentencias 87/2018, de 15 de febrero, 899/2011, de 30 noviembre, y las que en ellas se citan”.

Indudablemente la importancia de esta sentencia estriba en el interés del tribunal en fijar criterio sobre el cómputo de plazo para impugnar los acuerdos de las sociedades de capital pese a que, en el caso concreto, no era preciso abordar la materia porque no se había acreditado que los demandantes hubieran asistido a la junta general que las aprobó . Pero también tiene interés el extenso examen del régimen legal del depósito de documentos contables en el Registro Mercantil, sus efectos sustantivos y su publicidad.

23 de junio de 2021

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-23. La avaricia rompe el saco.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 23

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- LA AVARICIA ROMPE EL SACO

La Sentencia núm. 137/2021, de 11 de marzo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:1036 revoca la sentencia de la Audiencia Provincial que había declarado el derecho de un apostante a cobrar una elevada suma de dinero.

La apuesta, en este caso, era sobre el número de goles que se marcaría en cada encuentro de los seleccionados por la casa de juego. El premio depende de la cuota que la propia casa se compromete a pagar según el resultado que, obviamente es menor, cuanto mayor sea la probabilidad de acierto. El fallo, en este caso, fue informático: se fijó una cuota errónea al caso de que en los partidos elegidos se marcara al menos un gol, un jugador se dio cuenta de la facilidad de ganar la apuesta e hizo 78 en días sucesivos anteriores al de celebración de los encuentros que le dieron derecho a cobrar 2.773.164 Euros.

La operadora de juego se negó a pagar alegando la existencia del error y su derecho a anular esas apuestas aplicando las condiciones generales del contrato por lo que el apostante demandó el pago judicialmente.

En primera instancia se rechazó la demanda, la Audiencia por el contrario la estimó por lo que el caso llegó al Tribunal Supremo que dictó sentencia en marzo de 2020 revocando la anterior, pero después, en septiembre de 2020, dictó auto estimando un incidente de nulidad de actuaciones promovido por el apostante, retrotrayéndose éstas a un momento anterior al dictado de la sentencia, por lo que nuevamente se ha tenido que pronunciar sobre el fondo.

En esta sentencia se rechazan todos los motivos de casación basados en que la Audiencia no debía haber declarado abusivas las cláusulas de las condiciones generales del contrato de apuesta que había invocado la casa de juego para no pagar.

Pero, en cambio, el Tribunal Supremo considera que no procede el pago por concurrir abuso de derecho por parte del apostante.

Dice el F.D. NOVENO.

“4. La conducta desarrollada por el Sr. Porfirio al realizar apuestas, aprovechando que en los términos en que se había ofertado la cuota por Sportium en ese mercado «línea de gol» la probabilidad de acierto era muy alta, a primera vista no constituye un acto contrario a la buena fe, ni un abuso de derecho. Es un acto de perfeccionamiento de un contrato de apuestas, a la vista de las condiciones ofrecidas por la empresa de apuestas.

Lo realmente relevante es el volumen de apuestas realizadas (78) y la desproporción existente entre el riesgo asumido y el beneficio obtenido, en el marco de un contrato aleatorio en el que el error en la determinación de la cuota garantizaba el éxito de la apuesta. Sin que la aducida inexcusabilidad de este error pueda tener la relevancia pretendida por la parte recurrida, pues no estamos juzgando la anulación de la apuesta por error, sino el abuso de derecho del demandante al percatarse del error y realizar masivas apuestas que ponen en evidencia por su desproporción el ánimo de aprovecharse al máximo de aquel error informático.

Es obvio que el Sr. Porfirio se percató enseguida del error de cálculo realizado por la empresa, que de alguna manera desvirtuaba la aleatoriedad del contrato, al ser la probabilidad de acierto de aproximadamente un 90%.

En contra de lo alegado por el recurrido, para desvirtuar la aleatoriedad no sería necesario que el resultado de la apuesta fuera en todo caso seguro, esto es, que no hubiera margen de desacierto. Cuando este es muy reducido, alrededor del 10%, una apuesta masiva, por un mero cálculo de probabilidades, asegura en la práctica el éxito de la apuesta.

La realización de algunas apuestas, con el beneficio consiguiente, no tacharía el comportamiento del Sr. Porfirio de contrario a la buena fe. El problema es el volumen de apuestas realizadas en tan corto periodo de tiempo, aprovechando el error que eliminaba prácticamente la aleatoriedad y le aseguraba el acierto, que llega a ser desproporcionada (realiza 78 apuestas en menos de cuatro días, por un importe de 684,38 euros, y obtiene un premio de 2.773.164 euros) y desnaturaliza la esencia del contrato aleatorio (la apuesta) que, conforme al art. 1790 CC, consiste en la suerte y la incertidumbre. Son estas circunstancias las que, conforme al art. 7.2 CC, contribuyen a que la actuación del Sr. Porfirio sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho. Es, precisamente, esa magnitud y desproporción la que pone de manifiesto que la forma de hacerlo, masiva, constituye un abuso que el derecho no puede amparar.”

Este es uno de esos casos en que la suerte se convierte en desgracia fatal, siete años después de ganar la apuesta y tras intervenir todas las instancias posibles (excepto la constitucional, por ahora) el jugador se queda sin premio y, teniendo en cuenta la cuantía, seguramente con una cuantiosa condena en costas por razón de la sentencia de primera instancia.

La sentencia viene a ser una versión judicial de “la avaricia rompe el saco”. Si al darse cuenta de que tal y como se había configurado la oferta de apuesta por la operadora de juego era prácticamente seguro ganarla el jugador se hubiera limitado a aprovechar para hacer un pequeño número de apuestas seguramente le habrían pagado y, en todo caso, el Tribunal Supremo le hubiera reconocido su derecho.

9 de abril de 2021

 

2.- EL BLANQUEO IMPRUDENTE NO ANULA LA GARANTÍA HIPOTECARIA EN EL CONCURSO

La Sentencia núm. 163/2021, de 23 de marzo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:1079, confirma la de la Audiencia y mantiene la clasificación concursal de especialmente privilegiado de un crédito que se había utilizado por el prestatario como instrumento de una operación de blanqueo de capitales.

Una sociedad mercantil compró en 2005 una finca suscribiendo simultáneamente un préstamo hipotecario algo superior a dos millones de euros. En 2007 fue declarada en concurso en el que el administrador concursal clasifica como especialmente privilegiado el crédito pero en 2013 la Audiencia Nacional sentencia que la compra fue “una operación de blanqueo de capitales provenientes del narcotráfico, y que la suscripción del préstamo hipotecario fue parte de dicha operación de blanqueo de capitales” lo que induce a la administración concursal a cambiar la clasificación del crédito, pasando a desaparecer del pasivo o a recibir tratamiento de ordinario por tener causa ilícita.

El prestigioso titular del Juzgado Mercantil núm. 1 de Oviedo estimó la demanda incidental eliminando de la lista de acreedores a la entidad prestamista, pero la Audiencia revocó su sentencia manteniendo la clasificación inicial del crédito, lo que confirma el Tribunal Supremo.

La razón de fondo es que los apoderados del banco fueron condenados por la comisión de un delito de blanqueo en la modalidad imprudente.

F.D.TERCERO.

1.A la vista de los preceptos legales cuya infracción se alega en el recurso, debemos diferenciar la nulidad que resulta del art. 6.3 del Código Civil (acto contrario a norma imperativa o prohibitiva) de la que resulta del art. 1275 del Código Civil, concretamente la del contrato con causa ilícita.

2.- Mientras que la nulidad prevista en el art. 6.3 del Código Civil se aplica cuando se trata de un contrato cuyo contenido es contrario a la ley (por ejemplo, el arrendamiento de servicios personales hecho por toda la vida a que se refiere el art. 1583 del Código Civil), la nulidad que resulta del art. 1275 del Código Civil se aplica a aquellos contratos en que los motivos de las partes para celebrar el contrato se elevan a la categoría de causa y esta resulta ser ilícita.

5.- En principio, la causa del contrato es la función económico-social que justifica que reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de contrato.

7.- Los móviles, deseos y expectativas que han impulsado a las partes a celebrar el contrato son irrelevantes en tanto no hayan trascendido de la esfera interna de cada parte para dar sentido al contrato. Pero si han trascendido y se han convertido en la finalidad práctica o empírica, concreta, perseguida con la celebración del contrato y determinante de tal celebración, se elevan a la categoría de causa del contrato.

10.- Como ya se ha dejado apuntado, la sentencia de esta sala 426/2009, de 19 de junio, declara «para llegar a causalizar una finalidad concreta será menester que el propósito de que se trate venga perseguido por ambas partes y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo”.

15.- La cuestión fundamental que debe decidirse en este recurso consiste en si tiene causa ilícita un préstamo hipotecario solicitado por el «administrador único de facto» de la entidad prestataria para blanquear el dinero procedente del tráfico de drogas cuando la sentencia penal declara que quienes intervinieron en representación de la persona jurídica prestamista actuaron imprudentemente pues «incumplieron los deberes propios de su cargo”.

18.Pero esa omisión de la diligencia debida, por más que suponga una imprudencia grave, no supone que el blanqueo de capitales fuera el propósito común de ambas partes al concertar el contrato, pues no implica que quienes actuaron imprudentemente tuvieran como propósito participar en la operación de blanqueo de capitales, ni que la conocieran y pese a ello consintieran en contratar.

21…”ha de recordarse la constante jurisprudencia que afirma que la sentencia civil no es la adecuada para revisar el acierto o desacierto de la resolución de la jurisdicción penal ni para suplir supuestas omisiones o deficiencias de esta (sentencias 876/2000, de 25 de septiembre,372/2004, de 13 de mayo,744/2008, de 24 de julio, y27/2012, de 3 de febrero). Por tanto, aunque la parte recurrente atribuya a los apoderados de Banco Popular un dolo eventual y considere que, por tanto, consintieron en la consecución de la finalidad ilícita (delictiva) buscada por los prestatarios, no puede aceptarse esa tesis porque supondría corregir la calificación realizada por sentencia penal firme dictada sobre estos mismos hechos.

El propósito común, más precisamente la falta de un propósito común de los otorgantes de la escritura, se convierte, en consecuencia, en criterio fundamental para mantener el carácter privilegiado del crédito hipotecario en el concurso. Tal vez si el administrador concursal se hubiera personado en el procedimiento penal y solicitado que en el mismo se declarara la nulidad de la hipoteca el resultado hubiera podido variar, incluso aunque no se apreciara dolo eventual en los representantes del banco.

12 de abril de 2021

 

3.- RENUNCIA DE DERECHOS ABUSIVA

La Sentencia núm. 192/2021 de 6 de abril de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:1270 devuelve los autos a la Audiencia Provincial para que resuelva sobre el fondo que era una reclamación contra el seguro de responsabilidad civil del abogado (en otros pleitos) de la demandante por importe de 113.646 euros.

A raíz de una intervención médica defectuosa, según el criterio del paciente, se encargó a un abogado que exigiera la reparación procedente. Eligió la jurisdicción penal, pero su denuncia fue desestimada. Transcurrido más de un año desde el sobreseimiento el letrado presentó reclamaciones de responsabilidad patrimonial contra Ayuntamiento y Consejería de la CCAA, pero, justo antes de esta segunda reclamación, previendo lo que al final pasó, puso a la firma de su cliente un documento por el que le eximía de la responsabilidad que le fuera exigible caso de no prosperar las reclamaciones «tanto si se hubieran presentado fuera de plazo como si fueran desestimados ambos por cualquier causa».

La lesionada demandó a la aseguradora del abogado precisamente por haberse presentado fuera de plazo la reclamación siendo desestimada su pretensión, tanto en primera como en segunda instancia, al reconocer validez a la renuncia.

El Tribunal Supremo casa la sentencia y declara abusiva la cláusula de renuncia, de conformidad con el art. 10.1.c) y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, vigente cuando ocurrieron los hechos.

Partiendo de la base de que la renuncia firmada por la demandante está «afectada por la normativa invocada en el recurso sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores» la consecuencia es que «se presume que la cláusula fue predispuesta por el profesional y no negociada, y le corresponde en todo caso al profesional que contrata con un consumidor acreditar que una determinada cláusula del contrato ha sido negociada«.

De las dos variedades de renuncia de derechos que distingue la legislación de consumidores (la que es cláusula adicional de una relación contractual y la que constituye contraprestación en un acuerdo transaccional) la sentencia estima incardinable en la primera la que motiva el pleito: «la declaración unilateral, redactada por el abogado y firmada por el cliente, que se añade a la relación contractual de prestación de servicios jurídicos de aquel abogado, tiene una consideración equivalente a si esa declaración apareciera contenida en un contrato escrito junto a otras cláusulas contractuales«.

El régimen legal aplicable en este caso permite al juez ejercer «un control de contenido de abusividad directo« para el que tiene gran relevancia la valoración que la propia ley hace de determinadas cláusulas, citando la sentencia, de las incluidas en la lista del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, «la núm. 9 («La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del profesional») y la núm. 14 (La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor)».

Por consiguiente, dice la sentencia en el F.D. Segundo:

4. La declaración unilateral contenida en el documento de 16 de noviembre de 2007 supone una limitación de los derechos del consumidor (Sra. Regina ) para el caso de cumplimiento defectuoso de los servicios contratados por parte del profesional, así como la imposición de una renuncia al derecho de una consumidora, clienta de un abogado, para reclamar en caso de negligencia grave de este profesional en la prestación de sus servicios.

Y concluye en el F.D. Segundo:

5. «Por consiguiente, la declaración de 16 de noviembre de 2007 carece de validez, al tratarse de una estipulación abusiva. Estimamos el motivo y casamos la sentencia. En vez de asumir la instancia, como quiera que la cuestión relativa a la responsabilidad del letrado demandado no ha sido juzgada ni en primera ni en segunda instancia, consideramos más oportuno devolver los autos a la Audiencia para que, al hilo de la resolución del recurso de apelación entre a resolver, en su caso, sobre la acción de responsabilidad ejercitada en la demanda».

Estamos más que acostumbrados a sentencias en que los consumidores demandan la nulidad de renuncias incluidas en contratos estandarizados que se ponen a la firma de una multitud de clientes como condición previa al inicio de la prestación del servicio en todo tipo de sectores como el bancario, seguros, telefonía, etc. Este caso, basta leer su redacción, es el de una renuncia artesanal, por así decirlo, que se produce cuando ya se sabe que algo puede salir mal porque el tiempo que había pasado desde el sobreseimiento de las diligencias penales hasta que se formula la petición de indemnización por la vía administrativa hacía plausible que se rechazara por extemporánea y parece que el abogado asumía ser responsable del retraso.

Ahora la Audiencia tendrá que volver a pronunciarse sobre la responsabilidad de la pérdida de la acción. Aquí influirá la valoración de las posibilidades de que prosperara, de haberse formulado antes y la evidente circunstancia de que a un abogado no se le puede exigir ganar un pleito, sino que no lo pierda por impericia o descuido.

23 de abril de 2021

 

4.- RETENCIONES NO RETENIDAS: LA REGLA DEL «COMO SI»

La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección 2ª) núm. 443/2021, de 25 de marzo, ECLI:ES:TS:2021:1201 estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del T.S.J. que confirmó la liquidación practicada por la AEAT.

Las circunstancias son la de una sociedad mercantil que paga a un abogado por sus servicios dándose la circunstancia de que el abogado es también socio y administrador solidario de la sociedad. El abogado deduce en su declaración de la renta la retención que la sociedad debería haberle practicado, pero cuando la AEAT revisa su declaración y le pide que acredite la retención e ingreso no lo consigue, por lo que se le gira la correspondiente liquidación.

Confirmada dicha liquidación en el procedimiento económico-administrativo, el asunto pasa a los tribunales. El TSJ dijo que el abogado debía haber acreditado que se había producido dicha retención e ingreso, lo que era factible toda vez que «el actor indica en la demanda que él y su socio y hermano eran socios al 50 % de la entidad pagadora y que ostentaban ambos el cargo de administradores solidarios, con lo que tenían fácil acceso a acreditar tales extremos»(F.D. QUINTO, de la sentencia recurrida).

Así las cosas, pese a la escasa cuantía de la liquidación girada por la AEAT (17,15 euros) el abogado y su esposa (por haber hecho declaración conjunta) recurren en casación, fijándose por el Tribunal, como cuestión a debatir, la siguiente:

«Determinar si, un contribuyente del IRPF que percibe unos ingresos de una persona o entidad que está obligada a practicar la correspondiente retención y el ingreso en la Hacienda Pública puede deducirse las cantidades que debieron ser retenidas e ingresadas cuando, no habiéndose acreditado la práctica de la retención o el ingreso, el perceptor de la renta ostenta el 50 por 100 del capital de la persona o entidad pagadora y es administrador solidario de la misma«.

La contestación es afirmativa. Dice la sentencia que procede hacer esa deducción, prevista en el art. 99.5 de la Ley del IRPF, con la finalidad de evitar que se produzca un «doble cobro por parte de la Administración» sin que sea óbice la relación existente entre la entidad pagadora y el abogado perceptor que había puesto de relieve la abogada del Estado al señalar que la redacción de dicho artículo exige, para que proceda la elevación al íntegro, que «la retención no se hubiera practicado o lo hubiera sido por un importe inferior al debido, por causa imputable exclusivamente al retenedor u obligado a ingresar a cuenta» y que esa estrecha relación «rompe la exclusividad en la imputación».

El Tribunal Supremo parte de la base de que «la determinación de si se da o no esa imputación exclusiva del retenedor, es una cuestión a resolver caso a caso» pero sienta el principio interpretativo de que » la conducta del perceptor en principio es ajena, tanto en el momento del devengo de la obligación, como en la imposibilidad de intervenir, en esa condición, en la falta de retención«(F.D. TERCERO) resolviendo la cuestión planteada en el F.D. CUARTO: «un contribuyente del IRPF que percibe unos ingresos de una persona o entidad que está obligada a practicar la correspondiente retención y el ingreso en la Hacienda Pública puede deducirse las cantidades que debieron ser retenidas e ingresadas«.

Llama la atención que aparentemente se haya resuelto el pleito aplicando la redacción actual del art. 99.5 LIRPF, que, como dice la abogada del Estado, se modificó en 2014, precisamente para incorporar la palabra «exclusivamente» pasando a decir: «Cuando la retención no se hubiera practicado o lo hubiera sido por un importe inferior al debido, por causa imputable exclusivamente al retenedor u obligado a ingresar a cuenta, el perceptor deducirá de la cuota la cantidad que debió ser retenida». Digo que llama la atención porque se estaba discutiendo la corrección de la declaración de renta del ejercicio 2013 al que no le sería aplicable esa reforma. No obstante, el tribunal sienta un criterio claro respecto de la independencia que, a priori, debe reconocerse entre el obligado a retener y el obligado a soportar la retención, de forma que no es admisible trasladar a efectos tributarios las obligaciones del uno al otro, es decir, el mandato imperativo que contiene el precepto (no dice podrá deducir, sino deducirá) solo se excepciona si las circunstancias del caso concreto lo justifican.

En el caso del abogado del pleito existía una fuerte vinculación con la sociedad a la que había prestado sus servicios, que era una sociedad profesional de abogados de la que era socio y administrador solidario, vinculación que, sin embargo, no se considera suficiente para romper la regla de independencia, con lo que se le reconoce la corrección de practicar la deducción como si realmente la hubiera soportado, por eso digo en el título lo de la regla del «como si».

Las retenciones en el IRPF tienen un amplio espectro de utilización, permiten adelantar recursos a cuenta de futuras declaraciones y sirven para controlar el cumplimiento de las obligaciones fiscales de quienes están obligados a retener o a soportar la retención. Sin duda es en las relaciones de las empresas con sus trabajadores donde con mayor frecuencia se utilizan. Mediante esa ficción, se permite al trabajador declarar como retenidas las cantidades que el empresario debió retener, lo haya hecho o no. Como el cálculo de la retención presenta cierta complejidad en este caso, pues tiene en cuenta el importe de la retribución y las circunstancias personales y familiares del empleado se entiende que no será culpa exclusiva del retenedor el error si no ha recibido una información veraz y completa del empleado.

En el ámbito de las retenciones a profesionales en que el porcentaje de retención es fijo y no son relevantes las circunstancias subjetivas de los contribuyentes, parece que no habrá culpa exclusiva del obligado a retener si se prueba que el obligado a soportar la retención ha inducido a error al cliente sobre la existencia de la obligación o sobre la cuantía procedente. En otro caso no puede imputarse al obligado a soportar la retención la responsabilidad de lo que haga o deje de hacer el obligado a retener, que, como dice la sentencia, son completamente independientes.

Eso sí, si la AEAT comprueba la declaración del obligado a retener y resulta que no lo hizo, le girará la liquidación correspondiente con sanción e intereses de demora y, a su vez, creo que el contribuyente, si está todavía en plazo, podrá exigir del profesional que le reintegre la cantidad que debió ser retenida (lo que puede suponer un quebranto para el profesional si no hizo lo que el artículo 99.5 LIRPF transcrito ordena y no tiene ya posibilidad de pedir la devolución de ingresos indebidos).

No obstante, debe tenerse en cuenta que a los profesionales oficiales, como somos los registradores y también los notarios, se nos aplica una regla especial, que aparece en el mismo artículo, respecto de la elevación al íntegro, cuando la entidad pagadora es una Administración Pública: «En el caso de retribuciones legalmente establecidas que hubieran sido satisfechas por el sector público, el perceptor sólo podrá deducir las cantidades efectivamente retenidas«.

26 de abril de 2021

 

5.- EMBARGO, ANOTACIÓN Y EJECUCIÓN

La Sentencia núm. 215/2021 de 20 de abril de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:1476 revoca la de la Audiencia Provincial y, asumiendo la instancia, resuelve confirmar la sentencia del juzgado, aunque solo parcialmente.

El conflicto enfrenta al titular de una anotación de embargo practicada sobre una vivienda en virtud de mandamiento judicial (letra E) con quien adquirió la finca en un procedimiento de apremio que se había anotado después.

Culminó antes la ejecución de la segunda anotación en el que la finca se tasó en 415.265 euros, fijando como tipo de subasta el de 198.876 euros tras descontar lo asegurado por anotaciones precedentes, entre la que se encontraba la letra E, por importe algo superior a los 192.000 euros

Esta anotación letra E estaba vigente cuando se inscribió la adjudicación acordada en el procedimiento administrativo en el que se remató la vivienda por 50.001 euros. Pero después fue cancelada por caducidad al no haber sido prorrogada oportunamente.

El acreedor protegido por la anotación E, que no era el inicial por haberse cedido el crédito (y acordado en su momento la sucesión procesal a su favor, aunque sin constancia registral), reaccionó solicitando del juzgado mandamiento de ampliación y prórroga de dicho asiento, lo que fue concedido, pero no pudo hacerse la anotación por estar ya la vivienda inscrita a favor del adquirente en la segunda ejecución, siendo la calificación en tal sentido recurrida en juicio verbal que la confirmó, quedando firme.

Ante tal situación el acreedor protegido por la anotación E demandó en juicio ordinario al titular registral pidiendo que se declarara la vigencia del embargo y de la responsabilidad de la vivienda al pago de las cantidades que resultaran del procedimiento o, al menos, de las que constaban en la anotación E al tiempo de inscribir el demandado su adquisición, solicitando también que se ordenara practicar nueva anotación preventiva de embargo o, subsidiariamente, de la sentencia que se dictara.

El juzgado estimó la demanda declarando la vigencia del embargo y la sujeción de la finca al pago de todas las cantidades que se liquidaran en el procedimiento. Pero rechazó acordar las anotaciones registrales de embargo o sentencia, lo que no fue recurrido, por lo que se trata de cuestión expresamente excluida de la consideración del Tribunal Supremo.

La Audiencia revocó la sentencia considerando que no puede estimarse la demanda por no constar en la anotación letra E el cambio de acreedor producido en virtud de la cesión del crédito: no ha quedado acreditado que en el momento de la adjudicación e inscripción de la finca los demandados conocieran que el crédito había sido cedido por el banco a las actoras, pues los anuncios de subasta se referían al Banco Santander Central Hispano como acreedor (a pesar de que desde el 7 de abril de 2008 las actoras habían sucedido al banco como ejecutantes en el procedimiento), con base a lo cual aprecia la falta de legitimación activa denunciada, con la consecuencia de la estimación del recurso y la desestimación íntegra de la demanda”, dice el F.D. PRIMERO.5.

En el recurso de casación se rechaza el argumento fundamental de la sentencia de la Audiencia, pero, además, se entra en el fondo y se deja resuelto el pleito.

Innecesidad de que, a los efectos del pleito, la cesión del crédito conste en la anotación preventiva.

Se rechaza la decisión de la Audiencia porque desconoce “la naturaleza jurídica y la eficacia de las anotaciones preventivas de embargo, en conexión con los requisitos propios de las cesiones de créditos ordinarios (no referidos a bienes inmuebles), conforme al art. 1526 CC “(F.D. TERCERO.1).

Razona la sentencia en el mismo fundamento tercero:

“La cesión de créditos y demás derechos incorporales son contratos traslativos que se perfeccionan por el mero consentimiento de cedente y cesionario ( arts. 1526 y siguientes CC y 347 y 348 Ccom ), sin necesidad de acto alguno de entrega o traspaso posesorio”

La cesión de los derechos accesorios incluye también el embargo en un procedimiento ejecutivo, contra alguno de los bienes o derechos del deudor, ya trabado en el momento de la cesión”.

“A diferencia de la cesión de los créditos hipotecarios, la cesión de los créditos ordinarios (no referidos a inmuebles, en la terminología del art. 1526 CC), no requiere para su eficacia frente a terceros la previa inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad”

“como ha afirmado reiteradamente la DGRN, la exigencia de la previa inscripción a favor del acreedor hipotecario ejecutante en relación con la inscripción del decreto judicial de adjudicación en el procedimiento de ejecución directa hipotecaria, no es directamente aplicable respecto de las anotaciones preventivas de embargo, dada la diferente situación jurídica de quien es titular de un crédito hipotecario y de quien lo es de una anotación preventiva de embargo (por todas, resoluciones de 10 y 17 de octubre de 2013)”.

“la preferencia que otorga el embargo frente a otros créditos o actos dispositivos o de gravamen se limita a los de sean posteriores a la fecha de la anotación, no a la fecha del embargo sino a la de su anotación preventiva ( arts. 44 LH y 1923.4º CC)”.

“Además de la preferencia citada, la anotación preventiva de embargo provoca otro efecto esencial: la enervación de la fe pública registral de terceros adquirentes de la finca embargada”

“En sentido negativo, la anotación no atribuye al ejecutante los efectos protectores de la fe pública registral, por lo que no se antepone a los actos dispositivos o de gravamen otorgados por el deudor/titular registral anteriores a la anotación, aunque no estén inscritos o lo estén con posterioridad”

“La anotación de embargo no es constitutiva (sentencia 541/2002, de 31 de mayo), ni supone la afección de un bien al pago de un determinado crédito, sino que publica frente a terceros la afección de la finca al resultado del procedimiento de ejecución (RDGRN de 21 de noviembre de 2006”.

Corresponde, pues, al juez de la ejecución apreciar la sucesión procesal en la posición del ejecutante, siendo bastante para ello acreditar mediante documento fehaciente la sucesión en el título ejecutivo (en el caso de la litis mediante la presentación de la escritura de cesión del crédito), de forma que la valoración positiva sobre su validez por el tribunal permitirá «sin más trámite» despachar la ejecución a favor del sucesor o, en caso de que ya se hubiese despachado la ejecución, notificar la sucesión al ejecutado y continuar la ejecución a favor del sucesor”.

A partir de estos presupuestos, detalladamente expuestos y respaldados con la cita de jurisprudencia del propio T.S. y doctrina DGRN, concluye este fundamento jurídico:

La naturaleza jurídica y los efectos de los embargos y su anotación registral, antes examinados, por un lado, y la reseñada regulación legal sobre la sucesión procesal, por otro, explican que, desde el punto de vista registral, la doctrina oficial de la DGRN haya admitido la posibilidad de practicar la prórroga de la anotación de embargo, la expedición de la certificación de dominio y cargas del artículo 656 LEC, y la inscripción del resultado del procedimiento de ejecución ordinaria (a diferencia de lo que sucede en el caso de la ejecución directa sobre bienes hipotecados) aunque la adjudicación se verifique a favor del cesionario del crédito, «sin necesidad de asiento previo a favor de éste, a modo de tracto sucesivo [abreviado], por cuanto, como ha quedado expresado, lo que accede al Registro es la medida cautelar ordenada en el proceso de ejecución» (resoluciones de 1 de octubre de 2014 y 7 de noviembre de 2016). Todo ello sin perjuicio, como señalan las mismas resoluciones, de que la sucesión procesal en la posición del anotante, apreciada judicialmente y acreditada a través del correspondiente del mandamiento, pueda ser objeto de nota marginal en la anotación de embargo, «pues dicha nota puede tener la consecuencia, en la hipótesis de ejecución de una carga con rango preferente, de precisar la comunicación en la expedición de certificación de cargas y gravámenes al nuevo titular de la anotación (cfr. resolución de 29 de junio de 2013)».

4.- La conclusión que se extrae de todo lo anterior, es que la sentencia impugnada erró al negar la legitimación procesal activa de los demandantes por considerar que esa legitimación, a pesar de haberse apreciado la sucesión procesal en la ejecución a favor de los demandantes como sucesores del acreedor inicial, requería que previamente se hubiese hecho constar en el Registro el cambio de titularidad del crédito objeto de la ejecución.

Responsabilidad del adquirente en procedimiento de ejecución por anotaciones de embargo anteriores, aunque hayan caducado después.

Asumiendo el Tribunal Supremo la instancia, se pronuncia en sentido favorable a la estimación de la demanda, aunque no en el sentido de su pedimento principal, sino en el subsidiario al fijar, como límite de la responsabilidad que debe soportar el adquirente, la prevista en el artículo 613 LEC.

Así resulta del Fundamento Jurídico CUARTO, del que transcribo algunos apartados:

“ La anotación preventiva de embargo, en tanto mantiene su vigencia, sujeta la titularidad de los bienes objeto de la misma al resultado del proceso en que se haya producido la traba, frente a las transmisiones o imposición de cargas y gravámenes que se produzcan con posterioridad a la misma; no provocan el cierre registral, pero atribuyen preferencia sobre las enajenaciones otorgadas por el deudor con posterioridad a la fecha de la anotación (sentencias de 7 marzo 1896, 28 enero 1903, 2 marzo 1910, 21 febrero 1912, 5 julio 1917, 31 octubre 1928, 22 marzo 1943, y 29 noviembre 1962)”.

La adquisición y la inscripción a favor de los demandados se produjo durante la vigencia de la anotación preventiva acordada en el juicio ejecutivo. Por eso, en este caso, los demandados no son terceros protegidos por los arts. 32 y 34 LH, pues ambos preceptos exigen la concurrencia de la buena fe en el adquirente, que en este caso no puede presumirse al publicar el Registro, en el momento de la adquisición, la posible causa de resolución de su adquisición (anotación preventiva letra E)”.

“En el caso de la litis la presunción de buena fe queda enervada por la cognoscibilidad legal de la existencia del embargo a través de su anotación registral, que estaba vigente en el momento de la subasta, de la cesión del remate y de la aprobación de la adjudicación a favor de los demandados en el procedimiento de apremio administrativo. La cancelación por caducidad posterior de la anotación no puede inhibir ese efecto enervante que provocó y consumó la anotación durante su vigencia

“Por ello, la omisión de la anotación preventiva del embargo no impediría proceder a la realización forzosa de la finca trabada, la cual surtirá plenos efectos con relación al posterior dueño, cuya adquisición, no sea cronológicamente anterior a la práctica de la diligencia (sentencias de 23 de abril y 3 de noviembre de 1992 y 30 de septiembre de 1993), a salvo del caso de tercer adquirente protegido por la fe pública registral. Lo que hemos afirmado respecto de los casos de omisión de la anotación, debemos sostenerlo también para los casos en que durante la tramitación del procedimiento de ejecución la anotación preventiva decretada y practicada llegue a caducar y cancelarse, pues no pueden ser menores los efectos del embargo en este caso que en el de omisión ab initio de la anotación”.

“la sentencia de primera instancia estimó correctamente las pretensiones relativas a la declaración de no oponibilidad respecto de los demandantes de la adjudicación de la finca en el procedimiento de apremio administrativo a los demandantes, conforme resulta de las consideraciones anteriores, y las relativas a las declaraciones de que la caducidad de la anotación no implica la extinción o levantamiento del embargo y, consiguientemente, la posibilidad de la continuación del procedimiento de ejecución sobre los mismos bienes embargados. Los demandados, al tomar parte en la subasta, aceptaron subrogarse en las cargas anteriores y su importe se descontó del tipo de la subasta y del precio de la adjudicación. Por tanto, la adjudicación se produjo por el precio ofrecido, bajo la condición de asumir las citadas cargas previas. En rigor, no se produce en esta situación una asunción de la obligación de pago del crédito garantizado con el embargo, sino que el adjudicatario acepta quedar sometido a la posibilidad de que el bien sujeto al embargo anotado sea objeto de una nueva ejecución fundada en esa traba.”

Cuestión distinta es que, ante la falta de una medida de protección registral como la anotación preventiva, una vez producida su cancelación por caducidad, un eventual tercer adquirente, en virtud de un acto dispositivo de los adjudicatarios posterior a aquella cancelación, pueda determinar la aparición de un tercer adquirente, éste sí protegido por la fe pública registral (presupuesta su buena fe y demás requisitos del art. 34 LH). Pero es ésta una eventualidad que podrá dar lugar al ejercicio de otras acciones, a las que se refiere expresamente la sentencia de primera instancia, pero que son ya ajenas al ámbito de este recurso”.

No obstante, la sentencia no confirma íntegramente la sentencia de instancia: “ la posición de los adjudicatarios demandados es la de los terceros poseedores, que han adquirido en otra ejecución, a los que será de aplicación la regla limitativa de responsabilidad prevista en el art. 613.3 LEC, conforme al cual su responsabilidad «tendrá como límite las cantidades que, para la satisfacción del principal, intereses y costas, aparecieran consignadas en la anotación en la fecha en que aquéllos hubieran inscrito su adquisición». Aunque la sentencia de primera instancia así lo declaró también en su fundamentación, no recogió esta limitación en su parte dispositiva, por lo que, en este concreto extremo, deber ser modificado su fallo para reflejar esa limitación. Lo que no impide entender desestimado sustancialmente el recurso de apelación”

Esta sentencia me parece muy clarificadora respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y, en la medida en que incorpora su doctrina, de la DGRN, hoy Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, tanto respecto de las sustanciales diferencias entre la ejecución hipotecaria y la ejecución ordinaria respecto del tracto sucesivo del acreedor como de la naturaleza y efectos de la anotación preventiva de embargo así como de las consecuencias de que no se practique o, practicada, se deje caducar antes de que culmine el procedimiento que se trata de asegurar.

Las circunstancias del caso hacían especialmente pertinente la aplicación del art.613.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que sitúa en el momento en que el rematante inscribe su adquisición la responsabilidad de la finca, sin que la ulterior caducidad de la anotación anterior modifique dicha responsabilidad como tampoco podría perjudicarle un eventual incremento de dicha responsabilidad.

En el mismo sentido de fijar en el momento de la inscripción del remate el dato esencial cabe traer aquí a colación la doctrina DGRN según la cual si el procedimiento anotado culmina con la adjudicación de la finca y esta adjudicación se inscribe estando vigente la anotación, la ulterior caducidad de la misma no impide cancelar las cargas posteriores porque “la prioridad ganada por la anotación se traslada a la enajenación” en palabras de la Resolución de 28 de julio de 1989 que cambió la doctrina anteriormente seguida por el Centro Directivo.

Volviendo a la sentencia que comento, deja a salvo de sufrir las consecuencias del mantenimiento de la afección de la vivienda a las responsabilidades de la anotación letra E, caducada, a un eventual tercer adquirente que reúna los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Surge entonces la pregunta sobre cómo puede evitarse que pueda surgir dicho adquirente de buena fe. El demandante pidió que se anotara un nuevo embargo, pese a estar inscrita la finca a favor del rematante, o la sentencia que se dictara. No consiguió convencer al juez, tampoco apeló por ello, con lo que nos quedamos sin saber el criterio del Tribunal Supremo. Tal vez hubiera sido más acertado pedir que se anotara la demanda en cuanto se pretendía, de hecho se ha conseguido, una declaración de mantenimiento de la afección al resultado del pleito que en su día se garantizó con la anotación. Como dice uno de los fundamentos jurídicos “La casuística que se puede presentar es variada”.

Lo que es seguro es que se trata de una sentencia muy clarificadora de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la anotación de embargo, sus efectos y los de su pérdida de vigencia antes de culminar el procedimiento, existiendo asientos intermedios, así como sobre la fe pública registral, la necesidad de buena fe del tercero del art. 32 LH y la imposibilidad de apreciarla atendidas circunstancias como las del pleito.

Por lo demás, basta leer los datos económicos que he transcrito al principio para entender que, de no existir el remedio que el Tribunal Supremo acepta, habría que haber intentado otro, como podría ser el del enriquecimiento injusto, para no amparar que se compre por cincuenta lo que vale más de cuatrocientos pero se ha tasado en doscientos a efectos de la subasta, precisamente porque los otros doscientos están comprometidos en anotaciones anteriores y no querer afrontar luego dicha responsabilidad.

Cerrando este comentario llega la noticia de la STS 237/2021 de 4 de mayo del Pleno TS. Prefiero leerla después de enviarlo, seguro que tendrá también gran interés registral, al tratar de caso relacionado con la sentencia 427/2017, de 7 de julio (cancelación de cargas posteriores a anotación caducada) que tanto nos ha preocupado.

7 de mayo de 2021

Ver al respecto:

 

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ENLACES:

SECCIÓN JURISPRUDENCIA

SECCIÓN PRÁCTICA

PORTADA DE LA WEB

Cristo-de-Monteagudo (Murcia). Por Pedro J Pacheco en Flikr.

Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-22. La Faena de un Torero

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 22

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR (ir a la matriz de la sección, que incluye el Índice General de sentencias tratadas)

1. EJECUCIÓN ABUSIVA DE LA SEGUNDA HIPOTECA EN PERJUICIO DE LOS FIADORES

La Sentencia núm. 600/2020, de 12 de noviembre de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ECLI:ES:TS:2020:3638, confirma las sentencias de los órganos inferiores que habían declarado extinguida una fianza por causas imputables al acreedor afianzado.

La misma entidad bancaria tenía inscritas dos hipotecas sobre una finca, constituidas en garantía de créditos concedidos en distintos momentos. El crédito garantizado con la primera hipoteca estaba también afianzado por algunos socios de la mercantil deudora; el segundo, de mayor importe, que debería haber servido para liquidar el primero, carecía de garantías adicionales. Entre uno y otro había cambiado la propiedad de la sociedad.

Ambos créditos resultaron impagados. El banco ejecutó la segunda hipoteca y se adjudicó la finca por lo que se canceló no solo la hipoteca ejecutada sino también la primera por consolidación.

Consolidación como forma de extinción de los derechos reales.

A propósito de la extinción de esa primera hipoteca, aprovecha la sentencia, tras rechazar que pueda hablarse propiamente de confusión como hace el art. 190 del Reglamento Hipotecario, para precisar el concepto de consolidación como forma de extinción de los derechos reales. Dice el F.D. OCTAVO.3 que: ” La consolidación es una de las causas de extinción de los derechos reales limitados, aunque no existe en nuestro Derecho positivo un precepto que lo sancione con carácter general. Las normas que la contemplan son específicas para distintas clases de derechos reales. Así el art. 513.2 CC (LEG 1889, 27) dice que el usufructo se extingue por la reunión del usufructo y de la nuda propiedad en la misma persona, y el artículo 546.1 reitera lo mismo en sede de servidumbres: estas se extinguen por reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y la del sirviente. No existe una norma similar respecto de la hipoteca o de la prenda, pero es doctrina común entender que la reunión en una sola persona de las condiciones de acreedor hipotecario y dueño de la cosa hipotecada (o de acreedor pignoraticio y dueño de la cosa pignorada) provoca la extinción de estos derechos de garantía. La consolidación se origina al adquirir el propietario, por cualquier título, la titularidad del derecho real limitado o, inversamente, por adquirir el titular del derecho real la propiedad de la cosa gravada”.

Interés casacional del recurso: liberación de la fianza por abuso del derecho del acreedor.

Como quedaba crédito por pagar, el banco reclamó su pago posteriormente a los fiadores del primer préstamo en un juicio ejecutivo.

Los fiadores demandaron a su vez al banco por considerarse liberados de la fianza al no poder subrogarse en la posición de acreedor hipotecario que ocupaba el banco por culpa de éste. Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial les dieron la razón.

Ante el recurso del banco el Tribunal Supremo centra el interés casacional del pleito en el F.D. CUARTO.3:” lo que se plantea es una cuestión jurídica y no fáctica, cual es la existencia o no de abuso del derecho en la actuación de la entidad recurrente y la procedencia o no de reconocer efecto liberatorio de la fianza a los hechos de ésta que dan lugar a aquella eventual actuación abusiva”.

Las razones que llevan a dar la razón a los fiadores son las siguientes:

La fianza es una obligación distinta de la garantizada:

Constituye un nuevo vínculo obligatorio, distinto, aunque accesorio de la obligación principal, que está dotado de contenido propio, y que cuenta con su propia y específica causa de garantía”…” incluso en el supuesto de la denominada «fianza solidaria» no existe una obligación única con pluralidad de deudores (en que se puedan entender refundidas la principal y la accesoria), sino que subsiste la concurrencia de dos vínculos obligatorios de naturaleza distinta”. F.D. QUINTO 1 y 3.

Al fiador que paga le corresponde, además de la acción de reembolso, la de subrogación.

Respecto de ésta, dice el F.D. SEXTO.3 :”La subrogación atribuye al fiador subrogado el mismo derecho que tenía el acreedor pagado, con sus garantías, privilegios y preferencias. Se trata de un supuesto de novación subjetiva del crédito (art. 1203.3º CC). En virtud del art. 1839, mediante el pago surge la subrogación, que no es sino la mera sustitución de la persona del acreedor inicial por el fiador subrogado, que sustituye a aquel como su sucesor (succesio in locum creditoris), sin que, por tanto, a estos efectos, se pueda hablar del nacimiento de un derecho, como diversamente ocurre en el caso del derecho a ser indemnizado del art.1838 CC (sentencia de 13 de febrero de 1988 (RJ 1988, 1985) )añadiendo en el F.D. SEXTO.4 ”el fiador podrá ejercitar una acción directamente dirigida a obtener la prestación mediante un pronunciamiento de condena, o podrá ejercitar en beneficio propio las garantías existentes frente a terceros a favor del acreedor en el momento del pago, siendo esta, como señala la doctrina, una de las mayores ventajas de la subrogación frente a la acción de reembolso o regreso….”.

EL acreedor está obligado a preservar el derecho de subrogación del fiador bajo pena de perder la fianza.

F.D. SEXTO. “9.- Entre las causas específicas de extinción de la obligación del fiador, distintas de las generales del art. 1156 CC y distintas también de las propias de la obligación garantizada, interesa a los efectos de esta litis la prevista en el art. 1852 CC. Dispone este precepto que «los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo«(….) del que “se deriva la existencia de una carga que incumbe al acreedor de preservar el derecho de subrogación del fiador con plenitud de sus efectos, es decir, con extensión a todas las garantías y privilegios del crédito (manteniendo la relación entre débito y responsabilidad como existía en el momento de constituir la fianza). Este es el deber cuyo cumplimiento se tutela mediante la norma contenida en el art. 1852 CC, que constituye una suerte de sanción por el incumplimiento de tal carga”.

Los requisitos para la liberación del fiador por incumplimiento de dicha obligación son, según la jurisprudencia:

(i) debe existir una relación de causalidad (relación de causa/efecto) o conexión directa entre la conducta del acreedor y la pérdida del derecho o garantía que impida la subrogación;

(ii) esta conducta no precisa estar connotada por una idea de ilicitud o culpabilidad, lo que se precisa es que tenga carácter voluntario y sea determinante del efecto impeditivo citado (ejemplo paradigmático sería que el fiador garantice una deuda previamente asegurada con hipoteca, y con posterioridad a su constitución el acreedor consiente la cancelación de la hipoteca antes del pago de la deuda, sin contraprestación);

(iii) el efecto liberatorio derivado de la pérdida de la posibilidad de subrogación queda enervado en caso de que respecto del hecho causante de esa pérdida haya mediado el consentimiento o intervención del fiador; éste debe ser ajeno al hecho causante;

y (iv) tampoco cabe estimar la extinción de la fianza si la pérdida de la garantía es consecuencia de una disposición legal (como en el caso de la extinción de la garantía por efecto de su activación o ejercicio en un procedimiento de ejecución para obtener con el precio del remate o su adjudicación el pago de la deuda, o por su purga como consecuencia de la ejecución de una hipoteca de mejor rango – art. 692.3 LEC –)” ( F.D. SÉPTIMO.7).

En el caso enjuiciado el banco incurrió en abuso de derecho.

En el caso concreto que ahora analizamos, la garantía prevista por el ordenamiento consiste en la imposición al acreedor de la carga, el deber jurídico, de actuar diligentemente en la conservación de las garantías y privilegios de su crédito para no malograr la futura subrogación, lo que comporta un correlativo derecho a favor del fiador, consistente en poder reclamar la liberación de su obligación fideiusoria en caso de contravención de aquel deber”(…)” la existencia de aquella situación de pendencia e interina, y el ámbito de poder que de la misma se desprende para el fiador, no permite admitir sin reservas, por no ser compatibles, el desenvolvimiento hasta sus últimas consecuencias de la extinción por consolidación de la hipoteca preferente, en garantía de la misma obligación afianzada, por la ejecución de una hipoteca posterior que concluye con una adjudicación de la finca al mismo acreedor, sin incurrir en el abuso de derecho proscrito por el art. 7.2 CC..( F.D. OCTAVO.7) lo que, dice el F.D. OCTAVO.8, aplicado a los hechos juzgados, permite declarar la extinción de la fianza al no poder subrogarse los fiadores en el ejercicio de la acción hipotecaria como consecuencia de la consolidación operada: “2.ª) Al margen de si el conjunto de tales actuaciones estaba o no predeterminado a ocasionar de forma voluntaria y consciente un perjuicio al fiador, lo que ahora no es preciso prejuzgar pues no resulta determinante a estos efectos, ya que la aplicación del art. 1852 CC no presupone necesariamente un juicio de ilicitud o antijuridicidad de la conducta del acreedor, sino una infracción a su deber de diligencia en la conservación de la garantía, lo cierto es que constituyen en su globalidad una conducta subsumible en el concepto de «hecho del acreedor«, imputable al mismo (no a caso fortuito), en el sentido en que lo emplea el art. 1852 CC.

Alguien ideó una fórmula aparentemente segura para quedarse con la finca hipotecada sin perder la garantía fideiusoria prestada por los anteriores socios de la deudora. La jugada salió mal porque al ejecutar la segunda hipoteca y adjudicarse la finca se impedía a los fiadores, contra los que iban a dirigirse después, subrogarse como acreedores hipotecarios. O eso, o quien tomó la decisión de dejar en el congelador la primera hipoteca no era consciente de los efectos de la consolidación. No sé qué es peor.

1 de febrero de 2021

 

2. TRANSPORTE Y CONCURSO. LA EXCEPCIÓN DE LA EXCEPCIÓN.

La Sentencia núm. 701/2020, de 29 de diciembre de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:4461, confirma la sentencia de la Audiencia dando vía libre a la reclamación de un transportista subcontratado frente al cargador, habiendo sido declarado en concurso el porteador intermedio.

Una sociedad mercantil contrató con otra la realización de una serie de portes, que pagó. La contratada, porteadora intermedia, a su vez subcontrató con otras empresas la ejecución de los portes que se ejecutaron, pero no les pagó y, después, fue declarada en concurso.

Los porteadores subcontratados se dirigieron contra el cargador principal haciendo uso del derecho que les reconoce la Disposición Adicional 6.ª de la Ley 9/2013″:

Disposición adicional sexta. Acción directa contra el cargador principal en los supuestos de intermediación.

En los supuestos de intermediación en la contratación de transportes terrestres, el transportista que efectivamente haya realizado el transporte tendrá acción directa por la parte impagada, contra el cargador principal y todos los que, en su caso, le hayan precedido en la cadena de subcontratación, en caso de impago del precio del transporte por quien lo hubiese contratado, salvo en el supuesto previsto en el artículo 227.8 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre”.

La demandada se opuso alegando que había cumplido sus obligaciones con la contratista y que, al estar ésta inmersa en un procedimiento concursal, se trataba de deudas que habrían de ser objeto del tratamiento que procediera en el seno del mismo.

Los aspectos fundamentales de la sentencia del Tribunal Supremo, que justifican por qué no es aplicable el régimen concursal de paralización de acciones ex artículos 50.3º y 51 bis.2 de la Ley Concursal (hoy arts.136.1.3º y 139.2 de su Texto Refundido) son los siguientes:

La regla general es la paralización de acciones en beneficio del concurso.

El concurso supone una “alteración sustancial de las relaciones jurídicas preexistentes, dentro del marco de la norma concursal. La concurrencia, en un procedimiento de insolvencia, de intereses de distinta naturaleza, los de los acreedores, públicos y privados, trabajadores, accionistas, y los de orden público económico, obliga al legislador a modificar el régimen jurídico que tenían en su origen y desarrollo los créditos, acciones y derechos” (F.D. 3º.2).

Por ello, pese al art. 1597 Código Civil: “la acción del subcontratista contra el dueño de la obra cede a favor de la masa activa del concurso del contratista, en el supuesto de que no se haya hecho efectiva antes de la declaración del concurso”. (F.D. 3º.1)……… “Por los principios de universalidad de la masa pasiva y activa, (integración de la masa pasiva del artículo 49 LC y el de universalidad del artículo 76 LC), tanto el acreedor como su crédito (que pretendía hacerlo efectivo mediante el ejercicio del art. 1597 CC), quedan afectados por la declaración de concurso del deudor. El art. 49 LC establece que todos los acreedores del deudor quedarán de derecho integrados en la masa del concurso (masa pasiva). Son acreedores concursales, todos sin distinción alguna, salvo las excepciones que establecen las leyes y, una vez sean reconocidos sus créditos (acreedores concursales), serán debidamente clasificados como privilegiados, (con privilegio especial o con privilegio general), ordinarios y subordinados (arts. 90 , 91 y 92 LC). (F.D. 3º.2.b).

Sin embargo, la acción directa contra el cargador principal no se ve condicionada por el concurso del porteador intermedio.

La Disposición Adicional Sexta de la LOTT , según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, supone que “ la acción directa puede ejercitarla el transportista efectivo con independencia de que el reclamado (el cargador principal o un subcontratista intermedio) hubiera o no satisfecho el porte al operador de transporte a quien hubiera encargado su ejecución…. no supedita el ejercicio de la acción directa contra el cargador a que éste no haya abonado el porte al porteador contractual, de manera que esta acción directa del porteador efectivo existe con independencia del crédito del porteador frente a su cargador”.(F.D.4º.4)

“La Disposición Adicional Sexta Ley 9/2013 no contiene ninguna previsión que excepcione su aplicación en caso de concurso del porteador intermedio, pese a que cuando se promulgó ya estaban en vigor los arts. 50.3º y 51 bis.2 …… Y con posterioridad, el Texto Refundido de la Ley Concursal tampoco ha incluido la acción directa del transportista entre las vetadas para su ejercicio tras la declaración de concurso, sino que en los mencionados arts. 136.1.3º y 139.2 sigue haciendo mención exclusivamente a la del contrato de obra regulada en el art. 1597 CC (F.D. 5º.3).

F.D. 5º.5 .- “Una vez que no hay prohibición legal para el ejercicio de la acción directa del porteador efectivo frente al cargador principal, aunque el porteador intermedio haya sido declarado en concurso, deben distinguirse dos situaciones diferentes, en función de que, antes del concurso, el cargador haya abonado el precio del transporte al porteador intermedio (concursado) o que no lo haya hecho. Aunque en ambos casos procede el ejercicio de la acción directa que nos ocupa.

En el primer caso, no hay ningún crédito en la masa activa del concurso que pueda verse afectado, por lo que el ejercicio de la acción directa queda al margen del proceso concursal, ya que no afecta al interés del concurso. Por el contrario, precisamente porque el intermediario es insolvente y ha sido declarado en concurso, cobra más sentido el ejercicio de la acción directa frente al cargador principal. Sin perjuicio de que el éxito de la acción directa haga surgir un nuevo crédito de regreso del cargador frente al intermediario concursado, lo que es ajeno al litigio que nos ocupa.

En el segundo caso, el ejercicio de la acción directa por parte del porteador efectivo frente al cargador principal una vez declarado el concurso del porteador intermedio (o su continuación si se ejercitó con anterioridad), cuando no ha habido pago previo del cargador, tampoco afecta al concurso, puesto que el porteador efectivo opta por reclamar, no contra el concursado, con quien contrató directamente, sino contra el cargador principal, que cumple la función de garante ex lege de la deuda”.

Realmente hay que tener cuidado con quien contrata uno un transporte al que le sea de aplicación la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre porque si no se tiene la precaución de asegurarse de que la contraparte paga puntualmente a los subcontratistas (o, directamente, se le prohíbe subcontratar) puede verse en la lamentable tesitura de pagar dos veces por el mismo servicio con pocas esperanzas de recuperar lo pagado, como en el caso.

1 de febrero de 2021

 

3. PROCEDIMIENTO ORDINARIO SOBRE VENCIMIENTO ANTICIPADO DE PRESTAMO HIPOTECARIO

La Sentencia núm. 39/2021, de 2 de febrero, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:233, estima el recurso de casación interpuesto por el banco al que se le había negado su petición principal en el pleito, que era la declaración vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario por impago del deudor.

Las circunstancias son las de un préstamo hipotecario concedido en 2004 a un matrimonio sobre una vivienda propiedad de la esposa que es vivienda habitual de los deudores con destino a financiar sus actividades empresariales. La crisis económica arruinó el negocio que tenían y dejan de pagar las cuotas en 2013. El banco, tras diversas gestiones, les comunica en 2016 el vencimiento del préstamo sin perjuicio de admitir la regularización de la deuda en ciertas condiciones que no pueden cumplir los deudores por lo que presenta demanda de juicio ordinario para que se declare, como petición principal, vencido el préstamo por incumplimiento esencial de las obligaciones de los prestatarios (art. 1124 CCivil) y riesgo fundado de incumplimiento (art. 1129 CCivil). Pide también que, de estimarse dicha petición se ordene, a los efectos de realización del derecho de hipoteca referido en este escrito, la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, identificado en los hechos de esta demanda, lo que se verificará en ejecución de sentencia, de acuerdo con las reglas que resultan del Capítulo IV, Libro III de la LEC (arts. 681 y ss.): a) El producto de la venta del inmueble será destinado al pago del crédito garantizado de mi mandante en el importe a cuyo pago venga condenado el prestatario en la sentencia, incluyendo los pronunciamientos relativos a los intereses moratorios devengados tras la interpelación judicial, con la prelación derivada de la garantía hipotecaria. b) A los efectos de la subasta, servirá de tipo o avalúo del inmueble el tipo pactado por las partes en la escritura de hipoteca.

En primera instancia se atendió la petición subsidiaria de la demandante relativa al pago de cuotas vencidas antes de la interposición de la demanda, pero se rechaza la declaración judicial de vencimiento anticipado porque «no se puede declarar el vencimiento de una obligación previamente vencida extrajudicialmente”. La Audiencia Provincial confirmó la de instancia añadiendo que en el caso no cabía acudir al art. 1124 CCivil por no ser el préstamo contrato bilateral ni al art. 1129 CCivil por no concurrir las circunstancias previstas en el mismo.

El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia.

El Fundamento Jurídico Tercero contiene, entre otras, las siguientes declaraciones:

Aplicación del art. 1124 CCivil al préstamo

  1. i) En las obligaciones recíprocas, el art. 1124 CC permite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible.

La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio , sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.

Criterio orientativo sobre el concepto de incumplimiento grave o esencial

…aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo.

Aplicación del art. 1129 CCivil

Entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art. 1129.1.º CC). El precepto no exige que medie una previa declaración formal de insolvencia ( sentencia 698/1994, de 13 de julio ) y es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles ( cfr. art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal)….. Todos los supuestos que se establecen expresamente en el art. 1129 CC (insolvencia sobrevenida, no otorgamiento de las garantías comprometidas, disminución o desaparición de las garantías) se fundamentan en el riesgo que suponen para que el acreedor pueda ver satisfecho su derecho de crédito, riesgo que ya se ha materializado cuando el deudor ha incumplido el pago consecutivo de varias cuotas del préstamo y no procede a reparar la situación.

Procedencia de la declaración judicial de vencimiento anticipado

….ningún fundamento tiene la argumentación de la sentencia recurrida ….la declaración de vencimiento anticipado efectuada por la entidad acreedora con anterioridad a la presentación de la demanda no excluye su posterior petición en un proceso, pues lo que hace la demandante al solicitar el reembolso total adeudado del préstamo es solicitar la tutela judicial para el reconocimiento de una pretensión a la que tiene derecho y que no fue atendida voluntariamente por los deudores, a los que precisamente ofreció la regularización de su situación para evitar el vencimiento anticipado

La consecuencia de la estimación del recurso es que la Sala asume la instancia, y resuelve estimar parcialmente la demanda en el Fundamento Jurídico Cuarto que, entre otras declaraciones, contiene las siguientes:

Marco legal de la pretensión

no procede analizar en el presente caso la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado prevista en el préstamo hipotecario, pues no estamos ante una pretensión de vencimiento anticipado al amparo de una cláusula contractual, sino ante la solicitud de vencimiento anticipado con fundamento en las causas previstas legalmente. Por lo demás, ha quedado probado que los demandados no son consumidores, pues el préstamo tenía por objeto dotar de fondos a la empresa que regentaban.

Pretensión a la que se accede

…procede la estimación del recurso de apelación y con él, la estimación de la pretensión principal de la demandante por la que solicitaba la declaración del vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato de préstamo hipotecario convenido

Pretensión que se rechaza

Excede del contenido propio de la sentencia declarativa de condena incluir un pronunciamiento sobre el procedimiento que debe seguirse para su ejecución en caso de que el deudor no cumpla voluntariamente aquello a lo que se le ha condenado. Habrá de ser el acreedor quien, mediante la interposición de la correspondiente demanda ejecutiva, inicie un procedimiento en el que se decidan todas las peticiones que sobre la ejecución se susciten.

Aunque la entidad demandante es acreedora hipotecaria, y la hipoteca subsiste, ha optado por reclamar el cumplimiento del crédito en un procedimiento declarativo y va a obtener una sentencia de condena dineraria que, como tal, podrá ejecutarse conforme a las reglas generales de la ejecución ordinaria, de modo que esta sala, al no ser juez de la ejecución, no puede pronunciarse sobre la subasta de la finca hipotecada.

Esta sentencia tiene la importancia de sentar una doctrina que acepta una vía de reclamación que muchas entidades bancarias habrán de seguir para cobrar créditos hipotecarios anteriores a la vigente legislación hipotecaria, en particular a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI) en la que también se apoya.

Descarta definitivamente los obstáculos que se han señalado en muchos foros como determinantes de la imposibilidad de que se ejecute por la vía del juicio ordinario el préstamo hipotecario que incluyera causas de vencimiento anticipado abusivas, concepto este que, como sabemos, incluye todos los casos en que el acreedor hizo uso de un derecho expresamente reconocido por la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 693) al tiempo de firmarse las escrituras.

Descarta en particular uno de los argumentos esgrimidos ante el TJUE para demostrar que la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado pudiera redundar en perjuicio del prestatario en cuanto quedaba todavía al acreedor la vía del juicio ordinario. Se decía que al ser el préstamo un contrato real que se perfecciona con la entrega del capital no cabía resolución por incumpliendo propio de obligaciones reciprocas. Esto, que rechazó la Sentencia del pleno de la misma Sala núm. 432/2018, de 11 julio queda ahora definitivamente sancionado.

24 de febrero de 2021

 

4. INSCRIPCIÓN DE LA FAENA DE UN TORERO

La Sentencia 82/2021, de 16 de febrero de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI: ES:TS:2021:497, aborda el novedoso tema de la inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual de la faena de un torero (aunque en la sentencia no se lo identifica, cuentan los medios que fue Miguel Angel Perera el que intentó registrar su faena a «Curioso» en la Feria de San Juan de Badajoz, el día 22 de junio de 2014).

La solicitud se presentó ante el Registro de la Propiedad Intelectual de Badajoz en 2014 y, al ser denegada, dio lugar a un juicio ordinario en el que, tanto el Juzgado de lo Mercantil como la Audiencia Provincial confirmaron la denegación, con lo que llegó el asunto al Tribunal Supremo, que rechaza los recursos y confirma las sentencias anteriores.

Objeto, justificación y finalidad de la inscripción solicitada

En el recurso se define la faena como lo que sucede «desde que sale el toro al ruedo hasta que finaliza con su muerte, con el capote, la muleta y la estocada» y se caracteriza porque «cada lidia es irrepetible, necesariamente distinta de las anteriores faenas que pudiera haber hecho ese torero y de las que podría hacer en el futuro» y, en concreto, la que solicitó inscribir se describe así: «mano izquierda al natural cambiándose de mano por la espalda y da pase por la derecha. El toro sale suelto y el torero va hacia él dando pase por alto con la derecha«.

Se justifica porque «cualquier torero puede utilizar las suertes, los movimientos, los pases, la técnica torera que pueda estar al alcance de todo diestro e integran el acervo común general, pero la forma, la selección, el orden, la colocación, la expresión corporal, el ritmo, la cadencia, los toques, la voz, los terrenos, la distancia, los trajes, etc., que cada espada escoge para crear y ejecutar su faena en cada momento conforme a su personalidad e inspiración, es lo que dota de originalidad a la obra, según también la condición de cada toro».

Y lo que se persigue es permitir al diestro «el goce de los derechos de propiedad intelectual, en concepto de autor» toda vez que » la obra de los toreros fijada en soporte audiovisual reúne los requisitos que marca el art. 10 de la LPI«.

Características de la obra inscribible según la reciente sentencia del TJUE de 12 de septiembre de 2019 (C-683/17), caso Cofemel

Dice el Tribunal Supremo que, aplicando jurisprudencia comunitaria, la inscripción precisa la existencia de una obra original «para que un objeto pueda considerarse original, resulta al mismo tiempo necesario y suficiente que refleje la personalidad de su autor, manifestando las decisiones libres y creativas del mismo (véanse, en este sentido, las sentencias de 1 de diciembre de 2011, Painer, C-145/10, EU:C:2011:798, apartados 88, 89 y 94, y de 7 de agosto de 2018, Renckhoff, C-161/17, EU:C:2018:634, apartado 14)».

Y, además, debe materializarse en un «objeto identificable con suficiente precisión y objetividad«. por lo que no es bastante «una identificación basada esencialmente en las sensaciones, intrínsecamente subjetivas, de la persona que percibe el objeto en cuestión».

Causas del rechazo de la inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual

Sin negar la consideración de artista que tienen los toreros para los aficionados y de ser las faenas fuente de inspiración de poetas y pintores de fama universal de los que la sentencia cita algunos, la faena del torero, a juicio del tribunal, no reúne las características exigibles para gozar de la protección registral:

«La pretendida creación intelectual de cada lidia, atribuible al torero, participa de un argumento común: el torero se enfrenta a un toro bravo, a quien intenta dominar y finalmente matar, eso sí, con la pretensión de hacerlo de forma artística. Esta faena se desenvuelve en una secuencia de actos en cierto modo pautada, en cuanto que se desarrolla en tres tercios (varas, banderillas y muleta), además de la muerte del toro, y está previsto el contenido de cada uno de ellos, el lugar en que se ha de desarrollar y la función que ha de realizarse.

Por otra parte, en la lidia del toro destacan dos aspectos que escapan a la protección como obra de propiedad intelectual: la técnica y la habilidad del torero. Forma parte de su saber hacer proyectado en cada faena, el conocimiento que tiene de los toros y su capacidad de entender el que en ese caso le corresponde torear, que le permite adaptarse a su comportamiento (provocar una salida, encauzar el curso del animal, dirigirlo con un movimiento de brazo o de muñeca, etc), así como su colocación respecto del toro. También la habilidad desarrollada con el capote, la muleta y la espada, para realizar una concreta faena, que no dejan de ser destrezas.

  1. Partiendo de lo anterior, la creación intelectual atribuible al torero, a su talento creativo personal, estaría en la interpretación del toro que le ha correspondido en suerte, al realizar la faena, en la que además de la singularidad de ese toro, influiría mucho la inspiración y el estado anímico del torero. Esta creación habría de plasmarse en una expresión formal original, que en este caso podría llegar a ser la secuencia de movimientos, de los pases realizados por el torero, que para ser originales deberían responder a opciones libres y creativas, o a una combinación de opciones con un reflejo estético que proyecte su personalidad. Y, en cualquier caso, esta expresión formal original debería poder ser identificable con precisión y objetividad.

Es aquí donde, en aplicación de la doctrina del TJUE, expuesta primero en la sentencia de 13 de noviembre de 2018 (C-310/17), Levola Hengelo , y reiterada después en la sentencia de 12 de septiembre de 2019 (C-683/17), Cofemel, radica el principal escollo para que pueda reconocerse a la lidia del toro la consideración de obra objeto de propiedad intelectual. La pretendida creación intelectual (artística) debería quedar expresada de forma que pudiera identificarse con suficiente precisión y objetividad, aun cuando esta expresión no fuera necesariamente permanente ( STJUE de 13 de noviembre de 2018, Levola Hengelo, C- 310/17 ). Ha de ser expresada de forma objetiva para que tanto quienes deban velar por la protección de los derechos de exclusiva inherentes al derecho de autor, como los particulares, puedan estar en condiciones de conocer con claridad y precisión el objeto protegido (SSTJUE 13 de noviembre de 2018, Levola Hengelo, y 12 de septiembre de 2019, Cofemel).

En la lidia de un toro no es posible esa identificación, al no poder expresarse de forma objetiva aquello en qué consistiría la creación artística del torero al realizar una concreta faena, más allá del sentimiento que transmite a quienes la presencien, por la belleza de las formas generadas en ese contexto dramático. Por esta razón no cabe reconocerle la consideración de obra objeto de propiedad intelectual«.

Se puede pensar que los tribunales no deberían dedicar sus limitados recursos a resolver casos de este tipo. De todas formas, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo lleva muchos meses dedicada a resolver casi exclusivamente asuntos derivados de la crisis económica de 2008, con los bancos como protagonistas de la mayoría de los recursos por unas razones o por otras. Me aventuro a decir que al ponente, el Magistrado Ignacio Sancho Gargallo, que ha escrito las más importantes sentencias sobre la aplicación de la Ley Concursal de este siglo, puede que no le haya importado dedicar unas horas a ésta en la que, en definitiva, dice que no se puede encerrar en un folio registral la magia que crea el torero y siente el aficionado cuando cuaja una faena redonda, de esas que sale el público de la plaza dando muletazos al aire.

A lo largo de mi carrera de registrador he disfrutado de la amistad de compañeros muy entendidos en el arte de torear que se esforzaron en explicarme su particular vocabulario y sus reglas, aunque no consiguieron aficionarme a la fiesta. Dos de ellos no están ya entre nosotros: José María López Galiacho y Santiago Laborda Peñalver; al tercero, Juan La Cierva, afortunadamente, lo tengo en el despacho de al lado.

A ellos dedico este resumen.

4 de marzo de 2021

 

5. DAÑOS COLATERALES DEL AMIANTO

La Sentencia 141/2021, de 15 de marzo, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI: ES:TS:2021:807, confirma en lo fundamental la sentencia de la Audiencia Provincial, declarando a una archiconocida empresa responsable civil de las enfermedades causadas por la actividad de uno de sus más importantes centros productivos en España.

Para situar la cuestión hay que señalar que los demandantes no son los trabajadores que prestaron sus servicios en la fábrica, cuyas reclamaciones se sustancian en la jurisdicción laboral, sino sus familiares, que resultaron contaminados por la ropa con la que volvían a casa (pasivos domésticos) y quienes vivían en las proximidades de la fábrica, respirando lo que arrojaban sus chimeneas (pasivos ambientales).

Se trata de una sentencia muy extensa que merece la pena leer porque representa un importante esfuerzo para explicar que sin perjuicio de la importancia social y económica de una empresa que ha contribuido de forma decisiva a lo largo de muchos años al desarrollo de toda una comarca, creando muchos puestos de trabajo y obteniendo importantes beneficios, ello no supone una patente de corso que obligue a quienes se ven afectados de forma importante en su salud por el mero hecho de convivir con una persona que trabaja en la fábrica o vive en sus inmediaciones, a sacrificarse sin derecho a ser compensados.

Se comprende que es fundamental en este caso el peso y la solvencia de los informes periciales que, respecto de cada uno de los demandantes, explican la enfermedad que han padecido o padecen, incluso la que están más expuestos a padecer en el futuro y la relación entre la actividad de la industria demandada y dichas enfermedades.

Hay aquí un detenido estudio de la jurisprudencia sobre la aplicación por el juez de la regla de la sana crítica a la hora de valorar el conjunto del material probatorio que las partes aportan al proceso y también de la carga de la prueba cuando, como es el caso, a un lado está una importante empresa y de otro cuarenta o cincuenta personas afectadas por unos graves trastornos para los que la explicación más plausible, teniendo en cuenta todos los factores, es que de no haber convivido con un trabajador o haber residido en la cercanía de las instalaciones no habría contraído una de las dos enfermedades directamente relacionadas con la exposición al amianto.

El Tribunal aplica la regla de la imputación objetiva exigiendo una doble causalidad: la física que permite concluir que “el resultado no se hubiera producido, de no concurrir el comportamiento enjuiciado” y la jurídica que es la que permite la “atribución de un hecho a una conducta humana”.

Causalidad física

Respecto de la primera, dice el F.D. TERCERO:

El método utilizado por la Audiencia es racional, circunscrito a cada uno de los demandantes, fundado en la causalidad tóxica general, individual y alternativa, sin que, por consiguiente, podamos efectuarle un reproche de arbitrariedad para considerar que la resolución dictada rompe con los exigidos cánones de la racionalidad.

Esta Sala ha declarado que se puede dar por acreditada la relación causal con base en la apreciación de perspectivas de verosimilitud o una mayor probabilidad cualificada ( sentencia 606/2000, de 19 de junio), grado de probabilidad cualificada suficiente ( sentencias de 5 de enero de 2007, en recurso 161/2000; 1242/2007, de 4 de diciembre) o alta probabilidad (sentencia 772/2008, de 21 de julio), o como dice la sentencia 944/2004, de 7 de octubre, aunque no haya certeza absoluta, difícilmente predicable de los juicios humanos con sus consustanciales limitaciones cognitivas, «la relación causal aparece como probable en un juicio de probabilidad cualificada, sin que se proporcione una hipótesis alternativa de similar intensidad». En definitiva, si queremos aspirar a la racionalidad dentro del marco de la incertidumbre debemos conformarnos con la probabilidad suficiente que satisfaga el estándar probatorio del proceso de que se trate”.

Causalidad jurídica

La sentencia aplica la doctrina jurisprudencial del riesgo, contenida en varias sentencias que transcribe, sentando en el Fundamento Jurídico Cuarto las siguientes pautas:

  1. En primer lugar, que el riesgo, por sí solo, no es título de imputación jurídica en el ámbito de nuestro derecho, sino que corresponde al legislador la atribución del régimen jurídico de la responsabilidad objetiva a una concreta y específica actividad.
  2. La doctrina del riesgo se encuentra, por otra parte, circunscrita a aquellas actividades anormalmente peligrosas, no es extrapolable a las ordinarias, usuales o habituales de la vida.

III. Para los supuestos de daños derivados de actividades especial o anormalmente peligrosas se eleva considerablemente el umbral del deber de diligencia exigible a quien la explota, controla o debe controlar, en proporción al eventual y potencial riesgo que genere para terceros ajenos a la misma.

  1. Se facilita la posición jurídica de la víctima, mediante una suerte de inversión de la carga de la prueba atribuida a quien gestiona o controla la actividad peligrosa, que responde además a una dinámica y coherente manifestación del principio de facilidad probatoria, toda vez que es la entidad demandada la que cuenta con los conocimientos y medios necesarios para demostrar los esfuerzos llevados a efecto para prevenir el daño representable, o justificar su condición de inevitable o de residual sin culpa.
  2. Por otra parte, el art. 1908.2 CC, igualmente invocado en la demanda, regula los daños causados por los humos excesivos que sean nocivos como un supuesto de responsabilidad propia y directa del propietario de matiz objetivo (sentencias 227/1993, de 15 de marzo; 281/1997, de 7 de abril; 31/2004, de 28 de enero y 589/2007, de 31 de mayo).

De la aplicación de dichos criterios al caso se deduce la responsabilidad de la demandada porque sabía que trabajaba con un mineral muy peligroso lo que le obligaba a probar que adoptó medidas eficientes para evitar perjudicar a personas como los convivientes con los trabajadores o los vecinos de las instalaciones que no estaban obligados a padecer enfermedades, lo que no ha conseguido : “En definitiva, no cabe concluir que la demandada obrara, con la diligencia exquisita que le era exigible, en la gestión de una actividad anormalmente peligrosa para la salud de las personas como la que explotaba en su fábrica. Tampoco que fueran objetivamente imprevisibles los daños susceptibles de ser causados a las personas, que habitaban o trabajaban en sus inmediaciones, con las emisiones de las fibras de amianto que liberaba. Máxime incluso cuando no observó la normativa vigente al respecto, ni demostró un particular cuidado en la prevención de un daño, que le era perfectamente representable. La imposición de prevenciones a seguir por parte de la Administración inspectora constituye un significado indicativo de la pasividad de la demandada”.

Transmisibilidad hereditaria de la acción de resarcimiento

La sentencia se ocupa también de una cuestión técnica, doctrinal y jurisprudencialmente discutida. La demandada se opuso a las reclamaciones de los herederos de personas fallecidas por los daños sufridos por sus causantes en vida a consecuencia de la actividad de la fábrica, entendiendo que esa acción tiene carácter personalísimo. La decisión, en el Fundamento de Derecho Séptimo, confirma la transmisibilidad:

El recurso plantea la problemática relativa a si la víctima de un daño de contenido personal, que muere sin haber ejercitado las correspondientes acciones judiciales reparatorias y siempre que éstas no hayan prescrito, transfiere a sus herederos el derecho a obtener el resarcimiento del daño experimentado al formar parte de su herencia conforme a los arts. 659 y 661 del CC. De contestar afirmativamente tal cuestión, si es compatible reclamar ex iure propio, por la muerte, y ex iure hereditatis, por el daño corporal sufrido por el causante en vida…. No se puede negar el carácter polémico de esta cuestión, que se ha movido entre los dos polos antagónicos de las posiciones favorables o contrarias a tal posibilidad, dadas las reticencias fundamentalmente existentes respecto a la transmisión del daño moral”………..Ahora bien, el derecho de los particulares a ser resarcidos económicamente por los daños y perjuicios sufridos, a consecuencia de una conducta jurídicamente imputable a otra persona ( art. 1902 CC), genera un derecho de crédito de contenido patrimonial, condicionado a la concurrencia de los presupuestos de los que surge la responsabilidad civil. Los bienes jurídicos sobre los que recae el daño cuando son la vida, la integridad física, los derechos de la personalidad, tienen carácter personalísimo y, como tales, no son transmisibles por herencia, pero cuestión distinta es el derecho a ser resarcido económicamente por mor de la lesión padecida, en tanto en cuanto goza de la naturaleza de un crédito de contenido patrimonial, que no se extingue por la muerte del causante ( art. 659 CC).

Por consiguiente, el daño corporal sufrido por el causante antes del fallecimiento, pericialmente determinado, puede ser reclamado por los herederos y es compatible con el daño experimentado por éstos como perjudicados por su fallecimiento”.

Es imposible transitar por ciudades y pueblos de España sin ver en tejados y paredes protegidos por esas planchas onduladas de fibrocemento, popularmente conocidas como uralita, que era entonces la denominación social de la demandada. Pese a su innegable eficacia aislante asistimos ahora al proceso inverso de retirada, dada su peligrosidad demostrada para la salud.

Para quienes, sin trabajar en la empresa, resultaron perjudicados por la utilización de dicho material, el Tribunal Supremo perfila con esta sentencia, que no es la primera, una vía de reclamación de indiscutible transcendencia y utilidad. Parece evidente que los abogados de los reclamantes, enfrentados a una importante empresa, han hecho un buen trabajo recogiendo y aportando abundante documentación e informes periciales detallados y completos que se han revelado imprescindibles para que los jueces, aplicando el criterio de la sana crítica a la hora de valorar el conjunto probatorio y la doctrina del riesgo hayan podido darles la razón.

26 de marzo de 2021

 

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR (ir a la matriz de la sección, que incluye el Índice General de sentencias tratadas)

 

1.- VALOR ESCRITURADO Y PRUEBA EN PLUSVALÍA MUNICIPAL

Primera Sentencia:

La Sentencia núm. 1720/2020, de 14 de diciembre, de la Sala Tercera, Sección 5ª del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:4082, deniega la indemnización solicitada por responsabilidad del Estado por acto legislativo derivada de la inconstitucionalidad de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales declarada en la, a estas alturas, celebérrima Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017 de 11 de mayo.

La reclamación se basaba en que, pese a no existir realmente incremento de valor, se había girado y pagado en 2016 una liquidación por plusvalía que fue impugnada el mismo día de pago por la contribuyente por ser inconstitucionales las normas aplicadas por el Ayuntamiento, que rehusó la devolución, recayendo sentencia firme del Juzgado Contencioso-Administrativo desestimando también la petición.

Dictada posteriormente por el Tribunal Constitucional la sentencia 59/3017, la interesada formuló ante el Consejo de Ministros petición de indemnización basada en el art. 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público, que fue también rechazada, dando lugar al recurso que nos ocupa.

Para justificar la inexistencia de incremento de valor, que es lo determinante en este caso, la reclamación comparaba el valor consignado en la escritura de compra de la vivienda (1990) cuyo precio actualizaba según I.P.C. con los de la escritura de donación (2016) en que figuraba el valor catastral.

La sentencia del Tribunal Supremo no descarta que este tipo de casos puedan originar una responsabilidad del Estado, lo que no es novedad, pero sí que se haya acreditado la inexistencia de plusvalía, siguiendo la doctrina que sobre el particular ha venido dictando la Sección 2ª de la misma Sala Tercera, que es la que se ocupa de la aplicación de los tributos (la competencia de la Sección 5ª deriva de tratarse aquí de responsabilidad patrimonial).

De esta jurisprudencia resulta que “solo resulta posible inaplicar el IIVTNU en la medida en que se someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor” y que “corresponde al sujeto pasivo del IIVTNU probar la inexistencia de una plusvalía real conforme a las normas generales sobre la carga de la prueba previstas en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria («LGT»)” (F.D. TERCERO).

Pero las escrituras de compra y donación que se esgrimen como medio de prueba no son suficientes en este caso.

Dice el F.D. CUARTO.

“….los valores resultantes de las escrituras no son válidos en todos los casos, dado que, como hemos declarado en sentencia de 17-7-2018 (5664/2017) los valores contenidos en las escrituras constituyen un principio de prueba de la inexistencia de incremento de valor a menos que fueran simulados. Introduce por tanto el Supremo, la posibilidad de que los valores consignados en las escrituras de adquisición y transmisión de un terreno no siempre sean un instrumento válido para acreditar la inexistencia de incremento de valor del terreno, en cuanto, por simulación u otra causa, no respondan a valores reales o de mercado. Desde estas consideraciones generales y examinado el caso concreto se observa que la recurrente invoca la correspondiente escritura pública de adquisición del inmueble por los transmitentes de 1990, por un importe en pesetas equivalente a 68.127,73 euros y la de donación en el año 2016, a cuyo efecto se fijó como valor el catastral de 112.207,48 euros (61.788,26 € valor del suelo y 50.419,22€ valor de la construcción). Y sobre tales valores escriturados la parte efectúa los cálculos, para determinar la existencia o no de incremento del valor de los terrenos, actualizando el importe establecido en la escritura de adquisición según el IPC, desde mayo de 1990 a mayo de 2016 (108,2%) así como los tributos y gastos soportados, obteniendo así el valor de adquisición de 152.539,07 euros, que pone en relación con el indicado valor catastral del inmueble escriturado como valor de la donación, resultando así la existencia de un decremento del valor que, referido al 55,066% correspondiente al valor del suelo, supone 22.570,41 euros”………….” resulta justificado el motivo de desestimación formulado por la Administración demandada, dado que la parte efectúa el cálculo de la diferencia de valores tomando en consideración magnitudes de distinta naturaleza, heterogéneas, atendiendo al valor de mercado (incluso actualizado) consignado en la escritura de adquisición de la vivienda por los transmitentes y al valor catastral que se refleja en la escritura de donación, valor catastral que por su propia regulación legal no se corresponde con el valor de mercado”.

“… aun tomando en consideración la actualización del valor de la adquisición, incluidos los tributos y gastos soportados con ocasión de la misma, que se realiza por la parte recurrente y cuya justificación no puede compartirse, pues, la STC de 31 de octubre de 2019 no se pronuncia sobre la consideración de los tributos y gastos derivados de la adquisición inicial del bien a efectos de su inclusión como valor de adquisición, limitándose a referir el cálculo efectuado por el interesado que no se discute en el asunto, siendo significativo que, como ocurre en las demás sentencias dictadas sobre la materia, a efectos de calcular la existencia o no de incremento de valor, se toman en consideración las cantidades consignadas en las correspondientes escrituras sin actualización; y, por otra parte, en la sentencia de este Tribunal Supremo de 24 de abril de 2019 que se invoca por la recurrente, tampoco se resuelve ni efectúa pronunciamiento en el sentido de actualización de los importes consignados en las escrituras de adquisición, atendiendo, como el Juzgado de instancia, a las cantidades señaladas en la adquisición por herencia en 2006 de 96.894 € y la valoración de la donación en 2016 por importe de 81.057,89 €, limitándose a señalar que no cabe revisar la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado en relación con el informe pericial presentado por el Ayuntamiento, que rechazaba dicho informe al no tener en cuenta el incremento del IPC”.

Mi lectura es que de esta sentencia cabe deducir que, a efectos de declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por la declaración de inconstitucionalidad de los artículos de la Ley de Haciendas Locales, si el medio de prueba es la comparación entre valores escriturados, estos deben ser homogéneos por lo que no procede comparar precio de compra con valor catastral ; además, la inexistencia de incremento de valor debe resultar directamente de las escrituras , sin ajustar a I.P.C. ni añadir conceptos accesorios.

En otro caso habrá que utilizar otros medios de prueba.

Habrá que ver si esta doctrina, claramente restrictiva, es recibida por la Sección 2ª, que es la encargada de resolver los casos en que se pide directamente de los Ayuntamientos lo cobrado por este Impuesto que, parece mentira, sigue sin recibir la actualización que piden a gritos los Ayuntamientos, los contribuyentes, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, cada vez que tienen ocasión.

Segunda Sentencia:

La STS. Sala Tercera, sección 2ª núm.1.689/2020 de 9 de diciembre confirma, como decía al final de mi anterior comentario, la urgente necesidad de una reforma que constitucionalice por completo el IIVTNU.

La consecuencia de esta sentencia es la siguiente, al menos yo la entiendo así:

Si comparado el valor de adquisición con el valor de transmisión de la escritura (sin posibilidad de actualizar ni con IPC ni de otra manera) resulta un incremento de valor inferior a la cuota tributaria resultante de aplicar las reglas del Impuesto, no procede cobrar nada.

Dice el TS que de la aplicación estricta de la STC núm.126/2019, de 31 de octubre procedería reducir la cuota tributaria en cuanto exceda del incremento de valor. Pero que en ese caso se incurriría en confiscación por privar al contribuyente de la totalidad de la plusvalía. Añade el TS que la sala no es competente para fijar el tanto por ciento que podría aplicarse sobre el incremento en cada caso sin resultar confiscatorio. Por ello opta por estimar la petición del interesado de que se le devuelva todo lo pagado, sin reducción.

Quienes siguen mis comentarios de aficionado sobre este asunto, tal vez recuerden que en el titulado ACTUALIZACIÓN DE JURISPRUDENCIA SOBRE PLUSVALÍA (13 de abril de 2020) incluí una referencia a este problema: “Quedan muchas cuestiones pendientes mientras llega una cada vez más urgente reforma legal. Aunque no estén los tiempos para debates serenos, baste pensar en la compatibilidad con la Constitución de los casos en que la cuota tributaria absorba, por ejemplo, más del 70 por ciento del incremento de valor acreditado”.

Esa pregunta ha quedado respondida.

22 de diciembre de 2020

 

2.- CONFLICTO DE INTERÉS: NADIE PUEDE SERVIR A DOS SEÑORES

La Sentencia núm. 613/2020, de 17 de noviembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:3794, estima el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, confirmando la que había dictado el Juzgado Mercantil dando por buenos determinados acuerdos de la junta general de una sociedad anónima.

Esos acuerdos consistían en ejercer la acción de responsabilidad y, consiguientemente, cesar a dos consejeros nombrados por el sistema proporcional de conformidad con los estatutos sociales y rechazar que fueran sustituidos por el socio que los había nombrado.

El fundamento de derecho primero explica con mucha claridad el origen de la discrepancia. Con ocasión de la adquisición por un accionista de un paquete minoritario de acciones se suscribió un pacto de socios que se llevó, matizadamente, a los estatutos sociales en cuya virtud el sistema de administración sería un consejo de seis miembros en el que el nuevo socio designaría dos y que tomaría, entre otros, el acuerdo de formulación de las cuentas anuales con una mayoría reforzada de 5/6.

Entre ambas sociedades existían relaciones económicas cuya liquidación devino problemática razón por la cual los consejeros nombrados por el socio minoritario impidieron que se formularan las cuentas anuales de dos ejercicios. El bloqueo se resolvió, después de que entrara otro socio mayoritario, acordando la junta general con el voto del nuevo socio ejercitar la acción de responsabilidad contra los dos consejeros díscolos, cesarlos y no permitir que sus sustitutos fueran nombrados por el socio minoritario.

Los firmantes del pacto inicial demandaron la nulidad de dichos acuerdos, lo que fue rechazado por el Juzgado Mercantil, pero declarado por la Audiencia al entender que “no existió una razón clara y justificada para que el socio mayoritario Río Negro acordara apartar de la gestión de la sociedad EIA XXI a los consejeros designados por el socio minoritario Duro Felguera y le negara el derecho de representación proporcional fijado en el art. 243 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), en el art. 20 de los Estatutos sociales y en los acuerdos parasociales suscritos por los tres socios en los años 2009 y 2015. Los acuerdos impugnados no respondían a una necesidad razonable de la sociedad y se adoptaron con la exclusiva finalidad de favorecer el interés propio del socio mayoritario y en detrimento injustificado de una minoría muy cualificada, para controlar con absoluta mayoría el consejo de administración”.

Se recurre la sentencia de la Audiencia por tres motivos.

El T.S. descarta que los dos consejeros cesados hayan infringido la prohibición de realizar transacciones con la sociedad del art. 229. 1.a) LSC (primer motivo).

Tampoco considera ilegales las modificaciones estatutarias que se aprobaron con ocasión de la entrada del socio minoritario (tercer motivo):

F.D. OCTAVO:

9.- No procede considerar nulas tales previsiones estatutarias por cuanto que la mera previsión de un derecho de representación proporcional del socio o socios minoritarios y el establecimiento de mayorías reforzadas en el consejo de administración no son, en sí mismas, contrarias al deber de lealtad. En el presente caso, lo que determina esa incompatibilidad con el deber de lealtad son las concretas circunstancias concurrentes. Pero si las acciones de Duro Felguera fueran transmitidas a quien no esté en conflicto de interés con EIA XXI o finalizaran las relaciones contractuales entre Duro Felguera y EIA XXI causantes del conflicto, no existiría ningún obstáculo para la aplicación de las citadas previsiones estatutarias.

Por el contrario, se estima el segundo motivo de recurso basado en la infracción del art. 229.1.f) LSC.

Dicho precepto impone al administrador el deber de evitar desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.

Y, en este caso, estima el T.S. realmente existe esa situación de conflicto permanente en la medida en que los cesados eran también altos cargos del socio minoritario y miraban por sus intereses más que por los de la sociedad que administraban:

F.D. SEXTO:

8.- “….conforme a una autorizada doctrina, al conflicto de interés debe equipararse el conflicto de deberes, porque en uno y otro caso, el riesgo de quiebra de la objetividad exigible al administrador y, consiguientemente, el riesgo de menoscabo de la integridad del interés protegido, es similar. Por ello, el conflicto de deberes constituye un conflicto de interés por cuenta ajena”.

9.– “En el caso objeto del recurso, hay un conflicto de interés por cuenta ajena porque los administradores cesados se enfrentaban al cumplimiento de dos deberes que son incompatibles entre sí. Se trataba de dos administradores designados por el sistema de representación proporcional por un socio minoritario, que debían votar acuerdos del consejo de administración en los que existía un conflicto entre la sociedad y el socio que les había designado administradores y en el que ostentaban importantes cargos directivos, conflicto relativo a la liquidación de las relaciones contractuales mantenidas entre la sociedad (EIA XXI) y el socio (Duro Felguera) y la fijación de las deudas de este con aquella. Los administradores cesados debían optar por actuar en interés de la sociedad de la que eran administradores, EIA XXI, respecto de la que tenían un deber de lealtad (art. 227 LSC), o hacerlo en interés de la sociedad que les designó administradores por el sistema de representación proporcional y de la que eran también administradores o altos cargos directivos. La vinculación que esos administradores tenían con Duro Felguera, la persona jurídica en conflicto con la sociedad EIA XXI, era susceptible de interferir en la posición o decisión que un administrador deba tomar en el marco de sus funciones.

10.- En este caso, el conflicto ha sido no solo potencial, sino efectivo. Los administradores nombrados por Duro Felguera manifestaron en las reuniones del consejo de administración de 19 de diciembre de 2013 y 22 de diciembre de 2014 su desacuerdo con la liquidación de los contratos suscritos entre EIA XXI y Duro Felguera y anunciaron que, aunque en ese momento se abstenían de votar por el conflicto de interés existente, votarían en contra de la formulación de unas cuentas anuales de EIA XXI que incluyeran determinados créditos frente a Duro Felguera, con los que no estaban de acuerdo…”.

12.- “…la regulación introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ya no se contenta, como sucedía en la anterior legislación, con que la situación de conflicto deba ser comunicada por el administrador a la sociedad y el administrador se abstenga en la votación del acuerdo en que tenga incidencia ese conflicto. La nueva regulación ha optado por la regla «ningún conflicto», regla preventiva conforme a la cual el administrador de la sociedad ha de procurar positivamente no hallarse en situación de conflicto con ella y evitar encontrarse en una posición tal que sus lealtades se encuentren divididas”.

15.– “La infracción del deber de lealtad por parte de los administradores designados por Duro Felguera, al haber incurrido en la conducta prohibida prevista en el art. 229.1.f) LSC, constituye la justa causa que exige la jurisprudencia de esta sala para que el cese de los administradores nombrados por el sistema de representación proporcional sea lícito ( sentencias 761/2012, de 11 de diciembre, y 609/2014, de 11 de noviembre)”.

17.– “Asimismo, el interés social de EIA XXI no solo justifica el cese de los consejeros que infringieron el deber de lealtad, sino que debe prevalecer sobre el derecho de un accionista en conflicto de interés permanente a designar consejeros por el sistema de representación proporcional. Este derecho debe claudicar ante el riesgo de infracción del deber de lealtad que representa la designación de administradores por el socio en conflicto estructural de intereses con la sociedad, en virtud de su derecho a la designación de administradores por el sistema de representación proporcional”.

18.- “Tampoco puede estimarse la acción de impugnación de los acuerdos sociales con base en que tales acuerdos vulneran el «Pacto de Accionistas», pactos parasociales suscritos en su día por todos los socios y aceptados por Río Negro cuando entró a formar parte del accionariado. Es reiterada la jurisprudencia de esta sala (sentencia 138/2009, de 6 de marzo, y las que en ella se citan) que declara que la impugnación de acuerdos sociales no puede fundarse en que el acuerdo impugnado infringe los pactos parasociales, porque se trata de pactos que «no serán oponibles a la sociedad» (art. 29 LSC)”.

Este es uno de esos casos en que, aparentemente, David vence a Goliat. La sociedad más importante toma una participación minoritaria de la más pequeña exigiendo unos cambios estatutarios que le permiten controlar la toma de decisiones fundamentales del órgano de administración mediante el desembarco de dos consejeros. Pero, en opinión del socio mayoritario de la sociedad más pequeña, la actuación de dichos dos consejeros está favoreciendo a la que los nombró , perjudicando a la que administran, contra lo que reacciona cesándolos y no permitiendo que la sociedad más importante, pero minoritaria en ésta, repita la jugada, con lo que se incumplen (justificadamente) la Ley, los estatutos y el pacto de socios.

La Audiencia enfocó el problema desde la perspectiva del abuso del mayoritario sobre el minoritario, lo que no deja de ser un punto de vista superficial en este caso, mientras que el Tribunal Supremo, yendo más a la realidad de las cosas, se centra en el abuso de la sociedad más poderosa sobre la más pequeña con la que pretende resolver las discrepancias sobre quién debe dinero a quien por la expedita vía de bloquear la formulación de cuentas, con el consiguiente cierre de hoja registral y dificultad de acceso a fuentes de financiación.

Ahora bien, está claro que los problemas van a persistir en tanto subsista la composición accionarial que impide el normal cumplimiento de los estatutos sociales en cuanto a las renovaciones del consejo porque no deja de ser una anomalía que los mismos no se puedan ejecutar admitiendo el nombramiento por el sistema proporcional, dando lugar, previsiblemente, a sucesivas impugnaciones.

No tendría nada de particular que esto termine con la desaparición de la sociedad más pequeña.

16 de diciembre de 2020

3.- RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL SOCIO DE UNA COMUNIDAD DE BIENES EMPRESARIAL

La Sentencia núm. 662/2020, de 10 de diciembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:4070, casa la sentencia de la Audiencia Provincial y declara la responsabilidad solidaria del socio de una comunidad de bienes y, por tanto, su legitimación pasiva para ser demandado, él solo, por deudas de la C.B.

Cinco hermanos constituyeron una C.B. mediante un documento que definía como objeto de la comunidad, entre otros, la venta de productos alimenticios. Un proveedor insatisfecho inició un procedimiento monitorio contra la C.B. y contra los cinco hermanos, oponiéndose solo uno de ellos, alegando, entre otros motivos, su falta de legitimación pasiva. El proveedor reaccionó demandando en juicio ordinario solo a ese comunero, reclamándole el pago de la total deuda. El juzgado y la Audiencia desestimaron la demanda, en concreto la segunda declara que, aunque exista responsabilidad solidaria, la legitimación pasiva en este caso corresponde conjuntamente a todos los comuneros en cuanto miembros de la C.B.

El Tribunal Supremo acude para resolver el recurso de casación a su propia jurisprudencia que distingue entre comunidad de bienes estática, que es la destinada a la mera administración de unos bienes con finalidad de aprovechamiento y conservación de la que se constituye, como era el caso estudiado, para explotar económicamente un negocio de transformación y venta de todo tipo de productos alimenticios, que se asimila a la sociedad.

Distinción entre comunidad de bienes ordinaria y comunidad de bienes societaria:

las comunidades de bienes suponen la existencia de una propiedad en común y proindivisa, perteneciente a varias personas (art. 392 CC), lo que se traduce en su mantenimiento y simple aprovechamiento plural. En cambio, las sociedades [civiles], aparte de la existencia de un patrimonio comunitario, este se aporta al tráfico comercial ya que la voluntad societaria se orienta a este fin principal y directo para obtener ganancias y lucros comunes, partibles y divisibles y, consecuentemente, lo mismo sucede con las pérdidas» (sentencia 108/2009, de 18 de febrero, con cita de la sentencia 797/1993, de 24 de julio).

– “la sociedad, como situación dinámica, ordenaría su explotación con arreglo a una organización económica de sus medios (empresa), y con la finalidad preferente de lograr unas ganancias para partirlas entre sus partícipes. Por contra, la comunidad ordenaría su explotación, de forma estática, con arreglo a la mera utilización y aprovechamiento consorcial de los bienes, conforme a su función productiva y a la finalidad de conservación o mantenimiento de los mismos” (sentencia 471/2012, de 17 de julio).

Distinción entre comunidad de bienes societaria civil y mercantil o empresarial:

-“la jurisprudencia mantiene la tesis que distingue las sociedades civiles de las mercantiles (que no sean de capital, a las que son aplicables el principio de mercantilidad por la forma ex art. 2 LSC) atendiendo al criterio de la materia, el objeto social, o su finalidad, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio («ejercicio del comercio»), y civiles cuando no concurra tal circunstancia. Por ello, no cabe considerar civil a la sociedad cuando su dedicación es una actividad comercial (sentencia 1177/2006, de 20 de noviembre).

– «desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones que la sociedad había de desarrollar, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad» […]». Y aclara que el carácter irregular de la sociedad, por la falta de la inscripción en el Registro Mercantil ( art. 39 LSC) «no desnaturaliza tal carácter mercantil en las relaciones mediantes entre los socios … siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las de las colectivas (sentencia 919/2002, de 11 octubre con cita de la sentencia de 8 de julio de 1993).

Régimen jurídico de la C.B. societaria de tipo mercantil :

esta Sala en Sentencia de 21 de junio de 1983 admitió la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio, tal como establece también la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 junio 1985 al decir que «es insuficiente la voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico«.

Añade la Sentencia 1280/2006, de 19 de diciembre que «la sociedad irregular con actividad mercantil ha de regirse por las normas de la sociedad colectiva respecto de terceros y por sus pactos entre los socios ( Sentencias de 21 de abril de 1987, 20 de febrero de 1988, 16 de marzo de 1989, etc.) y en cuanto ha enfatizado que el carácter irregular de la sociedad no puede ser invocado por los socios para impedir el cumplimiento de las obligaciones contraídas (Sentencias de 17 de septiembre de 1984, 13 de marzo de 1989)».

Por último en el extenso resumen jurisprudencial que el magistrado ponente, Don Juan María Diaz Fraile, ha querido incluir en los fundamentos jurídicos, destaca la sentencia de pleno de la misma Sala Primera de 16 de septiembre de 2020 que reconoce a la comunidad de bienes dinámica o empresarial “algunos de los efectos propios de la personalidad jurídica…. entre estos efectos debe incluirse el del reconocimiento de su legitimación y capacidad procesal cuando la acción que ejercite (art. 6.1. LEC) o frente a la que se defienda ( art. 6.2 LEC) esté vinculada a alguno de los derechos u obligaciones cuya titularidad ostente..”

El resultado es, como anticipaba al principio, que siendo aplicable al caso el artículo 127 del Código de Comercio: “no se puede negar la legitimación pasiva del demandado, como socio de dicha entidad, pues no estamos en el caso de una comunidad de bienes sometida, también en las relaciones externas frente a terceros, al régimen del condominio de los arts. 392 y ss CC, en las que esta sala ha mantenido la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario que obliga a demandar a todos los comuneros cuando la demanda afecte o se dirija contra la comunidad ( sentencias de 28 de julio de 1999 y 336/2005, de 13 de mayo), en defecto de lo cual se produciría la consecuencia prevista en el art. 420.3 LEC, con anulación y retroacción de las actuaciones a la audiencia previa; sino que nos encontramos ante una relación jurídica asimilable a la de una sociedad irregular de tipo colectivo, en la que es predicable el régimen de responsabilidad solidaria propio de este tipo social.

Aviso a navegantes

Esta sentencia abre la vía directa a los acreedores de una comunidad de bienes empresarial por razón de su objeto, contra cualquiera de los comuneros sin necesidad de demandar a los demás socios ni a la propia C.B. para reclamar el cumplimiento de obligaciones regularmente asumidas por la comunidad.

Aspecto este que convendría ponderar a la hora de aconsejar o constituir C.B. como sucedáneos espurios de sociedades mercantiles. En particular si se está dudando entre constituir una sociedad limitada o limitarse a firmar el documento de la comunidad de bienes todo el mundo debe ser consciente de que, desde el punto de vista de la responsabilidad por las deudas sociales, las futuras consecuencias de inclinarse por una u otra pueden tener enorme importancia para el patrimonio personal de los partícipes.

4 de enero de 2021

4.- SEPARACIÓN DE SOCIO Y ACTA NOTARIAL DE JUNTA ENMENDADA POR GRABACIÓN OCULTA

La Sentencia núm. 663/2020, de 10 de diciembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:4108 desestima el recurso de casación interpuesto, declarando el derecho de los demandantes a separarse de una sociedad limitada por falta de distribución de dividendos (art. 348 bis LSC).

Se trata de un caso sometido a la versión inicial de este derecho que introdujo en la LSC la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Una de las condiciones de ejercicio era que el socio hubiera votado en la junta general a favor de la distribución de una parte de los beneficios sociales, oponiéndose la mayoría.

Los socios demandantes sostenían que habían  cumplido este requisito (y todos los demás) en una junta de la que se levantó acta notarial. Ante la negativa de la sociedad a acordar el precio de las participaciones que debería satisfacer a los que comunicaron su decisión de separarse acudieron al RM para que nombrara auditor. El RM denegó el nombramiento por no considerar cumplido ese requisito dado que “en la junta general no se solicitó reparto de dividendos, según resultaba del acta notarial”. Recurrieron en alzada ante la D.G. que les dio la razón y se hizo el nombramiento, pero la sociedad impugnó esa Resolución y consiguió que se anulara judicialmente.

En esta tesitura los socios demandaron el reconocimiento del derecho a separarse de la sociedad, que les fue reconocido en primera y segunda instancia.

La cuestión discutida era si había quedado suficientemente probado que los demandantes exigieron el reparto de dividendos en la junta general. Al parecer no resultaba con claridad del acta notarial, pero el mismo notario, al que se aportó una grabación del desarrollo de la junta de la que no tenía noticia extendió, siete meses después de su celebración, un acta complementaria de la que resultaba claramente solicitado el reparto de dividendos por los actores.

Dice el F.D. TERCERO:

2.– Además, en cuanto a la validez del acta notarial, habida cuenta la remisión expresa que hace el art. 102 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM) a la legislación notarial, hay que tener en cuenta que el art. 198.1, reglas 3ª y 4ª, del Reglamento Notarial, permite la extensión de diligencias posteriores al acta, incluso por parte del notario en su estudio sin intervención ni presencia de los interesados; lo que corrobora expresamente para este tipo de actas el art. 103.1 RRM.

De donde cabe colegir que tampoco habría inconveniente alguno en completar la primera acta notarial con una segunda en la que el notario transcriba una grabación que se pone a su disposición y que considera concorde con lo que presenció y oyó en la junta. Máxime, cuando la Audiencia Provincial se pronunció expresamente sobre la licitud de esa grabación y su decisión al respecto no ha sido combatida por la ahora recurrente”.

La sentencia considera que no era necesaria con la redacción vigente cuando se celebra la junta, que es la que hay que tener en cuenta, que se votara a favor de la distribución de dividendos. Bastaba la oposición a la decisión de la mayoría de no repartirlos:

3.El precepto transcrito concedía a los socios el derecho de separación cuando la junta general acordara que el resultado, pese a concurrir los requisitos legales para ello, no se aplicara, por lo menos en un tercio, a la distribución de dividendos; pero no exigía, pese a su aparente literalidad, que debiera haber existido un voto expreso favorable a dicha distribución por parte del socio que pretendiera ejercer su derecho de separación.

Entre otras cosas, porque quien redacta el orden del día de las juntas de socios, con carácter general, es el órgano de administración, que puede no incluir una mención específica a la distribución de dividendos y hacer solo una mención genérica a la aplicación del resultado. Como ocurrió en este caso.

La ratio del precepto es que el socio minoritario tenga una vía de reacción ante la falta reiterada de distribución de dividendos mediante acuerdos sistemáticos de la junta general de aplicar los beneficios repartibles a reservas………..”.

“4.- En este caso, la Audiencia Provincial considera probado que los socios demandantes votaron en contra de la aplicación del resultado a reservas voluntarias y manifestaron su deseo (exigieron, según la transcripción de la grabación de la junta que se hace en el acta notarial) de que se aplicara a dividendos. Por lo que cabe apreciar que hubo una declaración de voluntad expresa de los socios en la junta general de que el resultado se aplicara a la distribución de dividendos, que es a lo que, con mejor o peor redacción, se refería la versión original del art. 348 bis LSC”.

Si hay un artículo de la legislación societaria que haya tenido una vida azarosa se trata, sin duda del art. 348 bis LSC. Entró en vigor el 2 de octubre de 2011 y se mantuvo vigente hasta el 23 de junio de 2012. A partir del 24 de junio de 2012 su vigencia fue suspendida, primero hasta el 31 de diciembre de 2014 (por la Ley núm. 1/2012, de 22 de junio), y después hasta el 31 de diciembre de 2016 (por la Ley núm. 9/2015, de 25 de mayo). Recobró vigencia el 1 de enero de 2017 pero el artículo 40.8 del Real Decreto-ley 8/2020 dictado como consecuencia de la declaración del estado de alarma demoró el ejercicio del derecho de separación en todos los casos, incluido éste, hasta que finalizara dicha situación excepcional, y aún dicho apartado fue reformado de nuevo por el Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio para introducir un segundo párrafo en este número 8 que convierte el mero aplazamiento de ejercicio en una verdadera suspensión del derecho: “No obstante, el derecho de separación previsto en los apartados 1 y 4 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, se suspende hasta el 31 de diciembre de 2020.

Por lo demás la redacción vigente del art. 348 bis ha cambiado los requisitos de ejercicio, entre otros extremos, en lo que se refiere a la conducta exigida al socio que quiera separarse. Lo explica así la DGSJFP en Resolución de 15 de febrero de 2020 (no publicada en el B.O.E. por no ser consecuencia de recurso gubernativo contra la calificación registral):

“(…)a diferencia de la exigencia de la redacción anterior no basta con que el socio vote en contra de la propuesta de aplicación del resultado. Como reiteró esta Dirección General (resoluciones de 4 y 22 de diciembre de 2017, 8 de enero, 12, 13, 22 y 28 de febrero de 2018), el ejercicio del derecho de separación contemplado en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital entonces vigente, exigía únicamente que el socio no hubiera votado a favor de una propuesta que no contemplase el reparto, en forma de dividendo, del resultado obtenido en el ejercicio en la proporción mínima que dicho precepto contemplaba. En definitiva, que resultase patente la voluntad del socio de no aceptar una propuesta de aplicación del resultado que no destinase al reparto de dividendo, al menos, la cantidad exigida por la redacción entonces vigente.

La redacción vigente no pone la atención sobre el sentido del voto del socio en el acuerdo de aplicación del resultado, sino en la expresión de protesta que debe constar en el acta de la junta sobre la insuficiencia que resulta del acuerdo adoptado. De la lectura del artículo legal resulta con claridad la distinción entre el acuerdo por el que la junta decide la no distribución del dividendo en la proporción exigida y la acción del socio de dejar constancia en el acta su protesta sobre dicha circunstancia. Se trata de momentos y de requisitos distintos: por un lado, el momento de adopción por la junta general de un acuerdo sobre la propuesta de aplicación del resultado (artículo 273 de la Ley de Sociedades de Capital), siendo requisito que la junta haya adoptado un acuerdo determinado sobre la distribución del beneficio y, por otro, el momento de elaboración del acta de la junta general (artículo 272 de la propia Ley), siendo requisito que el socio haya emprendido la acción de dejar constancia de su protesta sobre el sentido de aquél.

  Es en consecuencia la concurrencia del requisito de constancia de la protesta el que determina la pertinencia de ejercicio del derecho de separación sin cuya acreditación en el expediente de designación de experto no procede la estimación de la solicitud del socio”.

18 de enero de 2021

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-20. Por Álvaro Martín. Polémico IRPH.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 20

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR (ir a la matriz de la sección, que incluye el Índice General)

 

1.- MUERTE EN LA RESIDENCIA: NO HAY RESPONSABILIDAD SIN CULPA

La Sentencia núm. 171/2020 de 11 de marzo de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES: TS: 2020:778, rechaza que una residencia de ancianos deba indemnizar a la familia de una interna infartada que basaba su reclamación en que estuvo sola en el jardín al menos una hora sin que los cuidadores se dieran cuenta de que había expirado.

Los dos ejes de la sentencia son la necesidad de probar la culpa y la distinción entre residencia y centro sanitario.

NO HAY RESPONSABILIDAD SIN CULPA. VUELTA A LOS ORÍGENES

Frente a la tesis de la parte actora de la responsabilidad cuasi objetiva, dice el Tribunal Supremo: “Si hay algo que caracteriza la jurisprudencia de este tribunal en los últimos tiempos es el indiscutible retorno, por elementales exigencias de lo normado en los arts. 1902 y 1101 del CC, a la constatación de la culpa como fundamento de la responsabilidad civil tanto contractual como extracontractual.

Podemos en este sentido sostener que la jurisprudencia de este tribunal se fundamenta en los postulados siguientes: 1.- La responsabilidad subjetiva, por culpa, solo se excepciona por ley. 2.- El carácter anormalmente peligroso de una actividad puede justificar la inversión de la carga de la prueba y, por lo tanto, la necesidad de acreditar la falta de culpa. 3.- Para el resto de actividades, en aplicación del art. 217 LEC, es al perjudicado que reclame a quien compete la carga de la demostración de la culpa del demandado”.

En el caso concreto se considera que no existió negligencia: “(…) Es cierto que no existió un control visual durante un periodo de tiempo entre una o dos horas, ahora bien por dicha circunstancia no podemos imputar jurídicamente la muerte natural de la madre de la recurrente…, igualmente podría haberse desencadenado su fallecimiento hallándose sola en su habitación”. (F.D. 2º).

UNA RESIDENCIA NO ES UN HOSPITAL

Por eso no se aplica la jurisprudencia por mala praxis médica: “(…) La atención que se dispensaba a D.a Elsa no era la propia de un centro hospitalario, en el tratamiento de un proceso patológico que requiriese asistencia médica y en la que se hubiera producido un déficit funcional u organizativo, generador de un daño en el patrimonio biológico del paciente (…) la muerte de la madre de la actora no se produjo como consecuencia de una indebida prestación de los servicios de la residencia sanitaria (sic), sino por una causa natural, que la sentencia de la Audiencia considera motivada por un infarto de miocardio, señalando además que no puede afirmarse, como hace la actora, que si la Sra. Elsa hubiera estado acompañada al sobrevenirle el infarto se le hubiera podido facilitar una asistencia que evitase su muerte. Tampoco las patologías que sufría previamente podían hacer pensar en el riesgo de un fallo cardiaco tributario de una asistencia continúa y constante”.

Desgraciadamente esta sentencia aparece en un momento en el que la pandemia se ha cebado con las residencias de ancianos en las que han fallecido cerca de veinte mil. Los juzgados de todas las jurisdicciones están ya iniciando procedimientos para depurar las responsabilidades. A sus sentencias habrá que estar. 

Creo que en el plano estrictamente civil la doctrina de la que comento es valiosa porque rechaza que la pretendida exigencia social de dar satisfacción a la víctima justifique ignorar las exigencias legales y rechaza contundentemente que se pretenda confundir una residencia de ancianos con un hospital.

Por lo demás, he frecuentado durante largos años una residencia con una planta dedicada a ancianos con el cuerpo muy deteriorado y las facultades mentales casi completamente perdidas. Realmente el trabajo del personal no se paga con dinero: afrontar las tareas más desagradables sin perder la compostura; conseguir que coman, que estén aseados, que se muevan, incluso que participen en actividades con los demás, es una tarea muy esforzada, sabiendo además que por mucho cariño que derrochen la cosa no tiene solución y el final llega inexorablemente. 

En fin, espero que todo eso se reconozca también en los juzgados. Tengo la impresión de que en estos días horribles la sociedad española no ha sabido apreciar el mérito de estas personas que han tenido que batirse el cobre solas y, a veces, hasta denigradas.

12 de noviembre de 2020

 

2.- NOVACIÓN DE CLÁUSULA SUELO ABUSIVA

La Sentencia núm. 580/2020, de 28 de 5 de noviembre, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:3549, revoca parcialmente las de las instancias inferiores y declara válida una novación de cláusula suelo.

Un préstamo hipotecario concertado en 2005 fue novado en 2007 introduciendo esta cláusula suelo: “se fija el tipo de interés máximo en el 9,00 por ciento nominal anual, y el tipo de interés mínimo en el 3,25 por ciento nominal anual”.

Los clientes, una vez conocida la nulidad de las cláusulas suelo que incumplieran el control de transparencia declarada por la muy difundida mediáticamente sentencia del T.S. 241/2013, de 9 de mayo, se dirigieron al banco para pedir que se suprimiera dicha cláusula suelo. El banco les aplicó la fórmula que había diseñado para estos casos: suscribir con ellos un documento privado que lleva fecha 19 de marzo de 2014, cuyo contenido resume el F.D. PRIMERO:

«PRIMERO.– Con efecto desde la próxima cuota de préstamo pactada y para toda la vida del préstamo, el tipo mínimo aplicable de interés será el 2,25%, en sustitución del convenido inicialmente.

»En consecuencia, si el tipo de interés aplicable en cada momento, calculado en la forma estipulada en la escritura de préstamo reseñada, fuera inferior al tipo mínimo del 2,25%, ahora convenido, se aplicará de forma preferente este último».

Y la estipulación tercera es del siguiente tenor:

«Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen».

“Este documento, de dos hojas escritas en el anverso, contiene la transcripción a mano por ambos prestatarios, junto con su firma, del siguiente texto: «Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual».

En su demanda los prestatarios postulaban la declaración de nulidad de las dos novaciones del préstamo, la de 2007 y la de 2014 (aunque el antecedente de hecho primero solo se refiere a la de 2007, resultaba involucrada la de 2014 que la había modificado en los términos vistos) así como la renuncia de acciones.

El T.S. confirma la nulidad por abusividad de la cláusula suelo introducida en 2007 aplicando su doctrina reiterada.

También confirma las sentencias de instancia respecto de la nulidad de la renuncia de acciones por su generalidad al no estar inequívocamente referida a las acciones derivadas de la cláusula suelo. De no ser así hubiera podido admitirse, viene a decir: F.D. TERCERO.7.”…. Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.

Por el contrario, y esto es lo más relevante, casa la sentencia A.P. al considerar conforme a derecho la novación de la cláusula suelo pactada en el documento privado de 2014.

Es decir que una cláusula suelo nula por abusiva, puede ser objeto de novación y de transacción:

F.D. TERCERO.

3. “…………. en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre, 548/2018, de 5 de octubre, y 101/2019, de 18 de febrero, declaramos que es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia”.

“….las partes, partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida y para evitar un litigio, podían convenir realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convirtiera la incertidumbre en seguridad. Y , como era el caso, si los términos de la transacción aceptada por el consumidor venían predispuestos por el empresario, entonces era preciso comprobar, también de oficio, que se habían cumplido las exigencias de transparencia en la transacción”.

Se apoya la sentencia para hacer estas declaraciones tanto en la jurisprudencia TJUE como en la de la propia Sala de la que se deduce que, si bien el banco no puede informar al cliente de la futura evolución de los tipos de interés, sí que puede hacerlo respecto de la evolución pasada de forma que pueda hacerse una idea de las consecuencias de aceptar la fórmula que se le ofrece para sustituir a la presuntamente nula.

De aquí deriva la estimación de esta parte del recurso:

6. “…cuando se modificó la cláusula suelo, los prestatarios sabían de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido. Por otra parte, como afirma el TJUE, la transcripción manuscrita en la que los prestatarios afirman ser conscientes y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 2,25% no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, pero sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Así lo entendimos en la Sentencia 205/2018, de 11 de abril: «Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a resaltar su existencia y contenido».

Ello no quiere decir que se considere que hubo una negociación individual con los prestatarios porque, como dice el F.D.SEXTO.2 : “tanto la cláusula que modifica el suelo como la de renuncia al ejercicio de acciones fueron predispuestas por el banco, sin que hubieran sido fruto de una negociación individual. El banco ofreció a los clientes lo que con carácter general venía ofreciendo a los clientes prestatarios de otros préstamos hipotecarios con cláusula suelo, y los clientes lo aceptaron, sin que propiamente hubieran negociado los términos del acuerdo”.

Sin embargo, las circunstancias concurrentes inclinan la balanza a favor de la validez de la novación:

“…Este criterio de transparencia se habría cumplido en este caso, pues consta el conocimiento de esta evolución del índice y sus concretas consecuencias económicas, por la incidencia práctica que había tenido esta evolución en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando, y en el propio documento se especifica el valor del índice en ese momento (0,513%)”.

En definitiva, en el caso concreto la solución del TS es condenar al banco a devolver al cliente el exceso cobrado por aplicación de la cláusula suelo inicial desde la fecha establecida por la Audiencia hasta el 19 de marzo de 2014, en que se novó la cláusula, pero mantener la validez de la novación. Ésta se firma porque los prestatarios acuden al banco una vez enterados de que existe una jurisprudencia que les puede permitir anular la cláusula suelo inicial, por tanto entienden cómo juega dicha estipulación porque la han padecido y les ha supuesto un sobrecoste abusivo. Por tanto la alternativa que la jurisprudencia contempla como suficiente para estimar cumplido el canon de transparencia (o negociación individual o información suficiente que permitan comprender las consecuencias jurídicas de la novación) se entiende que concurre en esta segunda modalidad.

16 de noviembre de 2020

 

3.- POLÉMICO IRPH

Se han publicado cuatro sentencias del pleno del T.S. fechadas el 12 de noviembre de 2020 que, en unión de la numerada 585 de 6 de noviembre de 2020 (que tiene perfiles propios por referirse a un préstamo hipotecario concedido en el marco de la financiación V.P.O.) contienen la, por ahora, definitiva doctrina aplicable a los préstamos hipotecarios a interés variable referenciado al IRPH en sus distintas modalidades.

Se trata de las Sentencias 595, 596, 597 y 598 de 2020 (ponentes, respectivamente, Vela Torres, Parra Lucán, Seoane Spiegelberg y, de nuevo, Parra Lucán).

No hace falta, seguramente, enfatizar la importancia económica de estas sentencias tanto para los consumidores como para las entidades bancarias. Las primeras reacciones han sido de decepción de los primeros y satisfacción de los segundos pero, a mi juicio, eso no quiere decir que el Tribunal Supremo se posicione a favor de unos u otros porque su obligación es posicionarse a favor de la Ley, declarar como ha de entenderse y vincular a los demás órganos jurisdiccionales.

Las cuatro sentencias contienen un voto particular del magistrado Arroyo Fiestas que considera que la sala debió acordar la sustitución del IRPH por el EURIBOR. Por tanto la decisión no ha sido unánime aunque sí muy mayoritaria.

Dejo el análisis técnico para los especialistas pero, en esta primera noticia, me interesa situar en su perspectiva histórica las cuatro sentencias.

La crisis económica de 2008 puso en cuestión muchas instituciones jurídicas. Una de ellas fue, sin duda, la hipoteca y su función de garantía de los préstamos que facilitan a los consumidores el acceso a la propiedad.

Otra fue el papel del Tribunal Supremo como máxima autoridad judicial interna.

Por la vía de plantear cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativas a la aplicación por los tribunales españoles de la Directiva 93/13 y de la legislación española sobre Condiciones Generales de la Contratación y sobre protección de los derechos de los consumidores se ha cuestionado por juzgados y tribunales inferiores la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Viene esto a cuento porque las cuatro sentencias contienen un fundamento jurídico tercero cuyo contenido es poco frecuente y que conviene situar en su contexto.

Entre las varias cuestiones que han obligado a pronunciarse al T.S. en relación con los préstamos hipotecarios (cláusula suelo; intereses de demora, pago de gastos y costas; vencimiento anticipado; comisiones, etc) una y no de menor importancia económica, fue la utilización del IRPH como índice de referencia en los préstamos a interés variable.

La cuestión se sustanció en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera T.S. 669/2017 de Diciembre (ver enlace).

Su doctrina, estimatoria de la validez del IRPH en el caso enjuiciado, contó con un voto particular formulado por el magistrado Orduña Moreno, que actualmente no forma parte de la Sala, al que se adhirió el magistrado Arroyo Fiestas, y recibió, entre otras, la crítica de no ajustarse a la Directiva ni a la jurisprudencia del TJUE.

Estando así las cosas el titular del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, Don Francisco González de Audicana Zorraquino, decidió someter al TJUE la cuestión, dictando una vez evacuados los trámites correspondientes, el auto de planteamiento de cuestiones prejudiciales de 16 de febrero de 2018 que acompaño.

El TJUE ha resuelto dichas cuestiones mediante la sentencia de 3 de marzo de 2020. Ver enlace.

Pues bien, al planteamiento de dicha cuestión prejudicial y a la contestación del TJUE se refiere el Fundamento Jurídico TERCERO de las cuatro sentencias T.S. que transcribo para que cada uno se forme su opinión:

“TERCERO.La posibilidad del control de transparencia sobre la cláusula que establece el índice de referencia

1.La cuestión prejudicial antes mencionada trasladó erróneamente al TJUE el sentido de la jurisprudencia de la Sala. En primer lugar, en el apartado 28 del auto de planteamiento, argumentó que nuestra sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, negaba la contractualidad de la cláusula.

No fue así: en el fundamento jurídico segundo, apartado 4, declaramos: «En consecuencia, como conceptualmente no es imposible que una cláusula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de préstamo sea una condición general de la contratación, y como no consta que la que aquí nos ocupa fuera negociada individualmente, debe considerarse que tiene tal cualidad de condición general, en tanto que reúne todos y cada uno de los requisitos que hemos visto que son necesarios para su calificación como tal».

En segundo lugar, en el mismo apartado, afirmó que la misma sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, había concluido que no era posible realizar un control de transparencia de la cláusula que establecía el índice de referencia del interés variable del préstamo. Nada más lejos de la realidad: la sentencia se refería expresamente al control de transparencia de la cláusula de intereses variables y declaraba:

«Para limitar los efectos de la asimetría informativa que los consumidores pueden padecer respecto a la determinación de los índices, la normativa establece un principio de transparencia en la contratación en la que se incluyan índices financieros. Este principio de transparencia se traduce en un especial deber a cargo de las entidades financieras de informar tanto con carácter previo como durante la ejecución del contrato de financiación de manera clara, inteligible y comprensible sobre la definición legal del índice financiero elegido por las partes; los momentos contractuales en los que se deba producir la variación del tipo de interés aplicable y términos en los que se producirá tal variación en atención al valor de los índices de referencia adoptados; y la publicidad de los valores del índice de referencia adoptado para la adaptación del tipo de interés remuneratorio».

[…]«puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente».

2.– Es más, de hecho, la sentencia realizó el examen de la transparencia material de la cláusula (véanse los apartados 6 a 14 del fundamento jurídico sexto). Lo que excluyó fue que pudiera examinarse el índice «como tal», es decir que pudiera juzgarse el índice en sí (su definición y fórmula de cálculo), dado que venía determinado por la normativa administrativa bancaria. Lo que ha sido confirmado por la STJUE de 3 de marzo.

Asimismo, mantuvimos que, dado que la Ley no configura este índice como imperativo o supletorio, sino que su utilización es de carácter contractual, no resulta aplicable el art. 1.2 de la Directiva 93/13, lo que también ha confirmado el TJUE.

3.- Por tanto, que el TJUE afirme que la cláusula no está excluida de la Directiva, no supone que debamos modificar nuestra jurisprudencia al respecto, que era concorde con dicho pronunciamiento”.

17 de noviembre de 2020

 

4.- PRESCRIPCIÓN Y DOBLE TRIBUTACIÓN

La Sentencia núm. 1484/2020, de 11 de noviembre, de la Sala Tercera, Sección 2ª del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:3715, confirma la de instancia que resolvió que la presentación de una autoliquidación del ITPAJD no conlleva la interrupción del plazo de prescripción del derecho de la Administración para liquidar el ISD, en relación con un mismo contrato.

Mediante escritura pública de 20 de septiembre de 2007 las recurrentes adquirieron, por mitades e iguales partes indivisas, el 20% (1/5 parte indivisa) de una casa a cambio de satisfacer a la cedente las necesidades, cuidados y prestaciones de todo tipo que le sean necesarias hasta su fallecimiento, dándole alimentos en la extensión y alcance que determinan los artículos 142 y siguientes del Código Civil. Dicha escritura fue presentada el 6 de julio de 2010 con una autoliquidación por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, notificando la oficina gestora el 21 de mayo de 2012 una liquidación adicional correspondiente a la donación que se entiende producida según el art. 14.6 TR LITPAJD.

La controversia gira en torno a si esa liquidación era extemporánea por haber prescrito el derecho de la Administración a practicarla, como sostienen los contribuyentes, o si la presentación de la autoliquidación interrumpió el plazo tanto para el ITP como para el ISD, que es la tesis del servicio tributario de la CCAA que, según el F.D. TERCERO 1., se apoya en el apartado 9 del artículo 68 de la Ley General Tributaria (LGT), pese a haber sido añadido por la Ley 34/2015, de 21 de septiembre y que dispone: «El plazo de prescripción del derecho a que se refiere el párrafo a) del artículo 66 de esta Ley se interrumpe: …

a) Por cualquier acción de la Administración tributaria, realizada con conocimiento formal del obligado tributario, conducente al reconocimiento, regularización, comprobación, inspección, aseguramiento y liquidación de todos o parte de los elementos de la obligación tributaria que proceda, aunque la acción se dirija inicialmente a una obligación tributaria distinta como consecuencia de la incorrecta declaración del obligado tributario« (en negrita en el original).

Pero en el caso, dice F.D. TERCERO 4., no fue incorrecta la declaración del sujeto pasivo, lo que sucede es que la Administración estaba facultada para girar la liquidación por el Impuesto de Donaciones y debió hacerlo antes de que transcurriera el plazo de prescripción contado como prevé el art. 67 de la Ley General Tributaria: “la autoliquidación formulada por las cesionarias del inmueble no era incorrecta, ya que no indujo a la Administración a liquidar por un concepto tributario distinto y erróneo, ya que a las hermanas Angustia Zulima sólo les incumbía autoliquidar el ITP -no el ISD-, que debe liquidar la Administración, por mandato legal, dados los términos del art. 14.6 del TRLITP”.

Por ello resuelve la Sala que los cuatro años deben contarse desde que finalizó el plazo para autoliquidar ITP: “En contra de la tesis recurrente, la sentencia de instancia considera con acierto como dies a quo el 20-10-2007, fin del plazo para autoliquidar ITP, no siendo necesario autoliquidar el ISD, como sostiene la letrada de la Administración, para que la Hacienda autonómica pueda actuar sus competencias en materia de liquidación del ISD”.

Otras declaraciones:

a) No está claro, ni muchísimo menos, que se pueda considerar subsumible el contrato de constitución de alimentos vitalicios en el art. 14.6 del TRLITP: “Sin embargo, es dudoso…. la propia aplicabilidad al caso del precepto, referido a pensiones temporales o vitalicias, que son figuras jurídicas distintas a la obligación de alimentos, sean legales o voluntarios. Aunque en ambos casos habría un elemento aleatorio, no tenemos la certeza de que los alimentos comprometidos por las hermanas Angustia Zulima puedan ser analógicamente reputados pensiones, contrariando la prohibición de la analogía del artículo 14 LGT , tan continuamente invocado por todas las Administraciones”.

b) La Administración no puede alegar que hasta que se presentó la autoliquidación por ITP desconocía que se hubiera producido un hecho imponible por ISD, dado que debía contar con la información suministrada trimestralmente por la notaría en cumplimiento de su obligación legal.

c) No disimula la Sala lo poco que le gustan normas tributarias como el art. 14.6 TR LITPAJD, que dice: “ Cuando en las cesiones de bienes a cambio de pensiones vitalicias o temporales, la base imponible a efectos de la cesión sea superior en más del 20 por 100 y en 2.000.000 de pesetas a la de la pensión, la liquidación a cargo del cesionario de los bienes se girará por el valor en que ambas bases coincidan y por la diferencia se le practicará otra por el concepto de donación.”

En opinión de este Tribunal Supremo, el precepto guarda cierta semejanza con el artículo 14.7 del Texto refundido, declarado inconstitucional y nulo por la STC 194/2000, de 19 de julio, en tanto se presume iuris et de iure el carácter gratuito o lucrativo de una parte de un negocio jurídico, seccionando su causa negocial, en lo que excede el valor de la cesión (en este caso, la del inmueble objeto de la prestación) del 20 % del valor de la pensión”.

“…a las hermanas Angustia Zulima sólo les incumbía autoliquidar el ITP -no el ISD-, que debe liquidar la Administración, por mandato legal, dados los términos del art. 14.6 del TRLITP –con base en una pretendida gratuidad parcial -valga la extravagancia conceptual-“

“…Ello para el caso, verdaderamente sorprendente, de que un único negocio jurídico, fruto de la autonomía de la voluntad, pueda ser, fragmentariamente, en parte oneroso y en parte gratuito a los efectos fiscales, como ya hemos anticipado. Sobre la dudosa constitucionalidad del art. 14.6 TR no hacemos pronunciamiento ni adoptamos iniciativa alguna, dada la completa ausencia de juicio de relevancia en este asunto…”

“..no le era exigible a las adquirentes de la parte indivisa del inmueble a cambio de su obligación alimenticia la adivinación de un hecho posterior relevante al caso, como que la diferencia de valor entre las recíprocas prestaciones superaba, a juicio posterior de la Administración, cierto umbral cuantitativo y, por tal razón, era preciso seccionar o fragmentar el contrato, suponer en él la insólita presencia de dos causas negociales antagónicas y formular dos declaraciones, una por cada impuesto”.

30 de noviembre de 2020

 

5.- LAS DESGRACIAS NUNCA VIENEN SOLAS

La Sentencia núm. 636/2020, de 25 de noviembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:4001, casa la de instancia y concede preferencia para el cobro de un seguro de accidentes a la pareja de hecho del asegurado respecto de sus padres.

Es uno de esos casos terribles en que además de padecer la pérdida del compañero/hijo, las personas más próximas se ven enfrentadas en un proceso judicial.

La pareja se había constituido formalmente como tal en 2003 inscribiéndose en el Registro de la CCAA, tenían un negocio en común y compartían la afición por el montañismo, precisamente practicando ambos este deporte tuvieron un accidente del que resultó muerto el varón.

La Federación de Montañismo era tomadora de un seguro de accidentes para quien quisiera federarse, que, para el caso de muerte del asegurado en circunstancias como las del caso concedía al beneficiario una indemnización. Como beneficiario se fijaba en la póliza el siguiente orden: 1) El cónyuge; 2) Los hijos a partes iguales en defecto del cónyuge; 3) Los padres y 4) Los hermanos.

Se tramitaron dos pleitos, finalmente acumulados, contra la aseguradora en la que la pareja de hecho y los padres demandaban la indemnización correspondiente.

Las sentencias de primera instancia y apelación estimaron esencial a la hora de discernir beneficiario la circunstancia de que al ser la Federación la tomadora del seguro y no estar en posición el asegurado de variar en ningún sentido el orden de beneficiarios había que excluir de la decisión la voluntad presunta del fallecido de que su pareja de hecho ocupara el lugar del cónyuge (igual que lo había ocupado en cuanto titular de pensión de viudedad, que le ha sido oficialmente reconocida).

Excluida la consideración de esa voluntad del asegurado los términos de la póliza son claros y en ellos ocupan los padres el lugar del beneficiario al no estar casado el fallecido con la co-demandante.

El Tribunal Supremo, que estima la cuestión de interés casacional por existir divergencias de criterio entre las Audiencias, no comparte esta interpretación:

F.D. TERCERO.

3. “ …el asegurado tenía que conocer el orden de beneficiarios del seguro al que voluntariamente se adhirió, es decir al que se incorporó, sumó o unió consciente y voluntariamente; por lo tanto, no compartimos que la intención contractual a valorar sea exclusivamente la de la tomadora del seguro, como se sostiene por las sentencias recurridas, la cual sólo pretendía cubrir los riesgos de sus deportistas federados, lo que constituía su intención contractual, independientemente de las condiciones personales de todos los componentes del grupo que lógicamente no podía conocer”.

4. “… en este caso, la póliza tiene unas connotaciones específicas, en tanto en cuanto se trata de una póliza de seguro colectivo derivada de la necesidad de contar con un seguro de accidentes los deportistas federados, asumiendo la federación su celebración con la demandada. En las condiciones generales de la póliza, se atribuye la condición de asegurado a «[…] cada una de las personas que, perteneciendo al grupo asegurable, satisface las condiciones de adhesión y figura en la relación de personas incluidas en el seguro» y se indica, a continuación, que es beneficiario, «[…] el propio asegurado en las Garantías de vida e invalidez y el designado por éste para el caso de fallecimiento«.

5.-Es preciso destacar también que, en el caso enjuiciado, no estamos dirimiendo una cuestión concerniente a la interpretación de una norma legal y su carácter discriminatorio con respecto a una pareja de hecho. Tampoco su objeto consiste en resolver una controversia relativa al régimen jurídico aplicable a las relaciones existentes entre los componentes de una unión more uxorio. No se trata de ningún litigio concerniente a las relaciones personales y patrimoniales de los miembros de la pareja”.

6.Las sentencias de instancia entendieron que dicha pretensión no era susceptible de ser acogida como consecuencia del tenor literal de dicha estipulación contractual, que se refiere expresamente a cónyuge, condición jurídica que no ostenta la demandante, al haber decidido libremente, tanto ella como quien fue su pareja, no contraer matrimonio, con exclusión de sus efectos jurídicos en el ejercicio de la libre autonomía de la voluntad ( arts. 1 y 10 CE y 1255 del CC)”.

7.-Pues bien, en este caso, el asegurado y la demandante no contrajeron matrimonio, pero convivían more uxorio, como una esposa y un esposo, desde el año 2001; es decir 14 años antes de la producción del siniestro asegurado.

En el ejercicio de su libertad personal la actora y su desafortunada pareja decidieron constituir una unidad de relación afectivo-sexual, de carácter estable, sin llegar a formalizarla en matrimonio y, al cumplir los requisitos establecidos en la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho del País Vasco, se inscribieron como tales en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma, desde noviembre de 2003.

Con tan concluyente acto jurídico expresaron su intención inequívoca de vivir juntos, constituir una comunidad de vida, con el elenco de derechos que le confería la mentada normativa, fundamentalmente de naturaleza jurídico pública, pero también relativos al acogimiento y adopción de menores, incluso sucesorios y otros, pero lógicamente con sujeción al régimen dispositivo derivado de la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 93/2013, de 23 de abril).

Al adherirse al contrato de seguro, el asegurado aceptó las condiciones de la póliza y, entre ellas, la preferencia del cónyuge como beneficiario de la indemnización objeto de cobertura para el caso de fallecimiento con preferencia sobre los padres.

Es cierto que, literalmente, cónyuge es la persona que se encuentra unida a otra en matrimonio, y, en este caso, la actora y el asegurado no lo habían contraído, pero del acto de adhesión a la póliza por el finado, aceptando el orden de preferencia entre los beneficiarios, al no hallarse casado, pero sí unido more uxorio, con carácter estable, en armoniosa convivencia, durante años e inscrito en el Registro autonómico, permite deducir su intención de atribuir la condición de beneficiaria a la que fue su pareja, sin que ello quepa considerarlo como expresión de una falta de cariño o afecto a sus progenitores igualmente demandantes, sino favorecer la posición jurídica de la que fue su compañera de vida y con la que compartió su existencia como manifestación del libre desarrollo de su personalidad ( art. 10 CE). Una cosa es adoptar una decisión de no contraer matrimonio y vivir como un matrimonio bajo una relación more uxorio con publicidad registral, y otra distinta la de ser beneficiario de un seguro”.

Tiene, además, la sentencia, una consideración sobre la interpretación de la póliza en relación con el montante de la indemnización que se ve obligada a examinar al haber casado la de instancia. En dicha póliza aparecían cubiertos los gastos por traslado de cadáver (en este caso cuantiosos porque hubo de intervenir incluso un helicóptero) pero, en otro apartado, se decía que de la indemnización por fallecimiento del asegurado se descontarían, entre otros, los gastos de traslado del cuerpo.

Aprecia el T.S. que se trata de una contradicción de la póliza que debe resolverse a favor del asegurado:

F.D. CUARTO.

“En efecto, como señala al respecto, la sentencia 419/2020, de 13 de julio: «Es reiterada jurisprudencia la que sostiene que las contradicciones y correlativas dudas existentes sobre el alcance e interpretación de las condiciones generales de la póliza pesan contra la compañía aseguradora, en tanto en cuanto las predispuso e impuso en sus relaciones contractuales con terceros.

Pueden consultarse al respecto, entre otras, la STS 498/2016, de 19 de julio, cuando señala que toda la normativa de seguros está enfocada a la protección del asegurado, resolviéndose a su favor las dudas interpretativas derivadas de la redacción del contrato o de sus cláusulas oscuras o confusas. O más recientemente, la STS 31/2020, de 21 de enero, cuando establece que:

«[…] la técnica de las condiciones generales impuestas y predispuestas por las compañías determinan la vigencia de la interpretación contra proferentem (contra el proponente), conforme a la cual «la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad» ( SSTS 248/2009, de 2 de abril; 601/2010, de 1 de octubre; 71/2019, de 5 de febrero y 373/2019, de 27 de junio, entre otras)».

15 de diciembre de 2020

 

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ENLACES:

SECCIÓN JURISPRUDENCIA

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PORTADA DE LA WEB

Mula (Murcia): calle del Caño, Parroquia de San Miguel y castillo de los Vélez. Por Espunia en Wikipedia.

Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-19. Por Álvaro Martín. Liquidación de gananciales.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 19

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR (ir a la matriz de la sección, que incluye el Índice General)

 

1.- EL JUEZ NO TUVO LA CULPA

La Sentencia núm. 433/2020, de 15 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:2521, rechaza una pretensión de indemnización por supuesto error judicial. La sentencia dice que el error consistió en plantear mal la demanda del juicio principal en dos aspectos esenciales: la descripción de la finca que reivindicaba y la identidad de los demandados, de forma que no cabe atribuir responsabilidad alguna al juzgado.

El razonamiento de la sentencia parte de la siguiente premisa: “(…) el error judicial, fuente del derecho a obtener una indemnización que reconoce a los perjudicados el artículo 121 CE, ha de tener la gravedad que implícitamente exige el artículo 292.3 LOPJ (pues en él se establece que la mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola derecho a la indemnización) y que la jurisprudencia reclama, en consonancia con el carácter extraordinario de una institución mediante la que se ordena el resarcimiento por el Estado de los daños causados por una sentencia dictada en el ejercicio de la función jurisdiccional con fuerza de cosa juzgada…”

Continúa identificando las causas de no haberse podido ejecutar la sentencia que beneficiaba al demandante: “En el presente caso, todas las dificultades aparecidas durante la ejecución de la sentencia y que dieron lugar a la declaración de nulidad, tras el incidente excepcional promovido, al amparo de los arts. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), por unos terceros que debían haber sido parte en el procedimiento, provienen de una defectuosa identificación de la situación física y jurídica de la finca en el momento de interponerse la demanda”.

Para concluir desestimando la reclamación del demandante.

De esta sentencia interesa destacar, además de la doctrina general sobre el error judicial indemnizable, lo que pasó en el proceso principal.

Aunque algún detalle que habría que confirmar porque no resulta con claridad de los hechos, se puede conjeturar que lo sucedido es lo siguiente:

Una sociedad ejercita en 2010 acción reivindicatoria sobre una franja de terreno contra otra sociedad mercantil; solicita anotación de la demanda, que no se practica por no prestar la caución exigida por el juzgado; se practican sucesivas diligencias de emplazamiento de la demandada sin que se persone y, finalmente, el juez dicta sentencia firme estimando la demanda en 2011.

En 2014, antes de pedir la ejecución de la sentencia, la actora cede los derechos derivados de la sentencia a otra sociedad que solicita y obtiene en 2015 la sucesión procesal y, ya en 2016, pide la ejecución. Es entonces cuando salta la sorpresa. Resulta que el terreno no era tal terreno sino un edificio en régimen de propiedad horizontal que la demandada vendió a una serie de personas que no habían sido demandadas. Estas personas promovieron un incidente excepcional de nulidad de actuaciones que se resuelve por auto del juzgado en el que se declara la nulidad de la sentencia firme por no haber sido oportunamente demandados los compradores.

Por eso dice la sentencia del TS que la demandante “dio lugar con su pasividad a que se dictara una sentencia que, de hecho y de derecho, devino inejecutable, al afectar a derechos de terceros que debían haber sido llamados al procedimiento y proyectarse sobre una realidad física y jurídica completamente diferente a la identificada en la demanda“.

Este carácter inejecutable de la sentencia firme deriva de su nulidad. Y la vía procesal que permite declararla es la de los artículos 241 L.O.P.J. y 228 L.E.C., cuyo número 1 dice: Artículo 228. Incidente excepcional de nulidad de actuaciones.

1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

La sentencia hace referencia también a que la defectuosa inscripción registral de la finca reivindicada impidió o retrasó la inscripción de la sentencia en el Registro de la Propiedad. Es posible que aún estuviera inscrita como un solar a favor de la demandada cuando se intentó. En todo caso queda claro que la indefensión, derivada de no demandar a todos los que están pasivamente legitimados, tiene tanta transcendencia jurídica que puede dar lugar a la anulación de una sentencia firme. Para los registradores no es ninguna novedad, con demasiada frecuencia se nos acusa de rebeldía y de incumplir la Constitución y todas las leyes habidas y por haber cuando, en estricto cumplimiento de la legislación registral denegamos la inscripción o anotación de documentos judiciales precisamente por no haber sido demandados los titulares registrales.

10 de septiembre de 2020

 

2.- UNA SENTENCIA ESPECULATIVA SOBRE LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES

La Sentencia núm. 458/2020, de 28 de julio, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:2502, confirma la sentencia de la Audiencia que había decidido aceptar, como forma de liquidar una sociedad de gananciales disuelta por divorcio, una fórmula ciertamente original propuesta por el contador-partidor nombrado en su momento por el Juzgado.

El activo ganancial se compone de una finca valorada en 17.433,79 euros y participaciones de una sociedad limitada valoradas en 314.123, 33 euros que representan el 46% del capital de la mercantil que se dedica a la comercialización de jamones, (el resto pertenece al ex marido, con carácter privativo, y al hermano del ex marido).

En primera instancia el juzgado consideró que la mejor fórmula era atribuir a la esposa la finca, al esposo participaciones sociales por valor equivalente al de la finca y que el resto se vendiera en pública subasta. Se descartó la alternativa propuesta por el marido de que se adjudicaran por mitad las participaciones con el argumento de que la esposa se vería muy dificultada para gestionar las suyas, siendo el marido y su hermano los administradores.

Partiendo del mismo presupuesto la Audiencia estima la apelación de la esposa y cambia la adjudicación de las participaciones sociales en el sentido de que todas se atribuyen al marido con obligación de reembolsar a la esposa el valor de la mitad de las que debían salir a subasta.

Los argumentos fundamentales para esta singular forma de liquidar la sociedad son, muy resumidamente expuestos, los siguientes:

Se descarta la adjudicación a la esposa de la mitad de las participaciones (pedida por el marido) porque podría incidir negativamente en la marcha del negocio, con riesgo de paralización toda vez que “se trata de una sociedad mercantil en la que el Sr. Segundo y su hermano desarrollan su actividad profesional, siendo ellos los que realmente lo hacen funcionar por sus personales conocimientos, experiencia y relaciones, que no podía funcionar igualmente en manos de terceras personas”.

Se descarta también la solución del juzgado por dos razones:

a) la división de las participaciones perjudicaría a la esposa “por quedar la actividad comercial, de manera formal y fáctica, en manos del marido sin capacidad efectiva de intervención en la toma de decisiones importantes, lo que hace pues equiparable la situación a la prevista en el art. 1062 CC, que posibilita que se adjudique la cosa, en este caso la totalidad de las participaciones, al Sr. Segundo para que continúe en la actividad comercial de la mercantil”.

b) la venta en pública subasta de las participaciones únicamente podría beneficiar al esposo “sería prácticamente imposible que una tercera persona adquiriese un paquete de participaciones minoritario de una sociedad mercantil que es exclusivamente familiar, en el que los dos hermanos tendrían la mayoría, por lo que únicamente sería factible que uno o el otro pujasen en esa subasta, en la que adquirirían las participaciones por un valor muy inferior al que se estableció por el contador partidor, burlando así los derechos que a la Sra. Dolores le corresponden, a la que debe atribuirse la mitad del valor del negocio calculado al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal”.

Esta sentencia es confirmada por el pleno de la sala primera, si bien con un voto particular formulado por uno de los magistrados al que se adhieren otros dos, lo que, de alguna manera limita el valor vinculante de la doctrina que sienta.

En el F.D. TERCERO se plantea la cuestión a debate:

2.2. En realidad la sentencia recurrida, si bien es cierto que contemplando la posibilidad prevista en el art. 1406 CC, acude para resolver el recurso de apelación a las normas sobre partición y liquidación de la herencia, en especial a lo dispuesto en los arts. 1061 y 1062 CC, en atención a la remisión contenida en el art. 1410 CC a tal conjunto normativo. La cuestión jurídica que se plantea, por tanto, es si la atribución al Sr. Segundo de las participaciones sociales es contraria a estos preceptos y a la jurisprudencia que los interpreta.

2.3.

i) Esta sala ha venido manteniendo una interpretación flexible de los criterios recogidos en los arts. 1061 y 1062 CC, cuya aplicación está en función de la entidad objetiva de los bienes que se van a dividir en cada caso. La posible igualdad de lotes (art. 1061 CC), como muestra el art. 1062 CC, solo juega cuando los bienes sean divisibles o no desmerezcan mucho en su división.

iv) La exigencia de acudir a la venta en pública subasta cuando lo pida uno de los partícipes por ser la cosa indivisible o desmerecer mucho por su división requiere, como expresa el art. 1062.II CC, que la venta se haga con la admisión de licitadores extraños.

(…)para evitar la situación de indivisión a que conduciría el fracaso de la subasta, procedería la aplicación supletoria de las normas reguladoras del apremio, lo que permitiría una adjudicación por el 30 por 100 del valor de tasación ( arts. 635 y 651 LEC).

2.4.

iii) (…)En efecto, atribuir a la Sra. Dolores un paquete minoritario de participaciones y convertirla en socia en una sociedad controlada por su exmarido y su excuñado sería castigarla a una especie de vinculación perpetua, pues resulta difícil imaginar que un tercero quisiera adquirir esas participaciones en tales condiciones. Tal solución, en definitiva, no solo dejaría la puerta abierta a numerosos conflictos, sino que incumpliría la propia finalidad de la liquidación, que no es otra que la de poner fin a las situaciones de indivisión no deseadas.

iv) Esta sala considera que la otra alternativa propuesta por el Sr. Segundo, la venta en pública subasta de todas las participaciones sociales gananciales, en la situación fáctica descrita, hace igualmente ilusoria la concurrencia de terceros a la subasta. Al escaso interés que puede despertar la adquisición de un paquete minoritario en una sociedad en la que la mayoría la ostentarían los hermanos (pues no hay que olvidar el porcentaje privativo del recurrente) debe sumarse que, aunque no existan restricciones estatutarias a la transmisión de las participaciones, la subasta no podría eludir la aplicación de las disposiciones legales sobre transmisión de las participaciones sociales, lo que aún puede desalentar más a los terceros a interesarse por tal adquisición. En definitiva, el resultado más que probable ante la ausencia de terceros que ofrezcan una cantidad razonable acabaría siendo la adquisición de las participaciones por los propios socios y por una cantidad muy inferior a la que se han valorado, de acuerdo con lo expuesto en el apartado 2.3 de este fundamento jurídico.

v) Frente a este razonamiento no son atendibles las alegaciones del recurrente de que no dispone de dinero para compensar a la Sra. Dolores por el valor de la mitad de las participaciones gananciales. El art. 1062 CC no exige que el metálico con el que deba compensar el partícipe al que se adjudica el bien deba existir en el haber partible, lo que resulta lógico dada la naturaleza fungible del dinero.

Frente a esta doctrina el voto particular antes referido parte de la base de que aun siendo orientativa la norma del art. 1061 CC tampoco tiene el contador las manos libres y de que ambas partes han considerado indivisibles las participaciones gananciales dadas las circunstancias concurrentes con aplicación del art. 1062, pero la adjudicación a uno de los condóminos debe ser aceptada por él, que no es el caso,  por lo que la doctrina de la sentencia implica un cambio injustificado de la jurisprudencia, se aparta del criterio mayoritario de la doctrina e infringe el art. 1062 CC.

Dice el apartado 19 del voto particular: “ En definitiva, el juego normativo del art. 1062 del CC, en el que se apoya la sentencia de la Audiencia, está condicionado a que exista dinero líquido en el activo del inventario ganancial, en este caso inexistente; o que el adjudicatario admita la atribución del bien con compensación en metálico al otro u otros copartícipes, en este caso expresamente negada por el Sr. Segundo, señalando, tanto al evacuar traslado de la propuesta de liquidación de la Sra. Dolores , como al oponerse al recurso de apelación interpuesto por ésta e igualmente al formular recurso de casación, que no dispone de dicho dinero, ni tiene posibilidad de disponer de él, corriendo el riesgo de verse abocado a un embargo de las participaciones sociales para hacer efectiva la deuda impuesta; y, por último, que ninguno de los comuneros pida la venta en pública subasta, lo que sí es solicitado expresamente por el recurrente, sin que conste que tal proceder implique un vedado abuso de derecho.

Termina diciendo:

23. En definitiva, discrepo con respecto al criterio mayoritario, al entender, bajo mi particular parecer, que se genera un precedente innecesario y contraproducente en las liquidaciones de las sociedades legales de gananciales, en los supuestos muy frecuentes en que la actividad de uno de los cónyuges se lleva a efecto por medio de una sociedad mercantil y en los que las acciones o participaciones sociales son gananciales, si se impone la forzosa adquisición de las mismas al cónyuge que gestiona el objeto social, con obligada compensación de su valor al otro cónyuge y se le niega además la posibilidad de optar por la venta en pública subasta. Se abre igualmente un frente en la interpretación del art. 1062 del CC, que permita obligar a un copartícipe en una herencia, comunidad de bienes o liquidación de un régimen económico matrimonial a soportar la adquisición forzosa de un bien inventariado de naturaleza indivisible, negándole la posibilidad legal de solicitar su venta, sin constatación de una situación de abuso de derecho por su parte -pensemos en el caso de que un comunero acepte la adquisición del bien, por su precio real, y el otro se oponga a que se le compense en metálico sin razones para ello, o cuando sea muy pequeña su participación en el haber común u otras circunstancias similares-, que en el supuesto enjuiciado desde luego no concurren. El contador no puede imponer una adquisición forzosa al copartícipe de la comunidad en liquidación, además en el presente caso del bien con creces de mayor valor del haber común, en contra de su expresa y justificada oposición, a modo de una especie de expropiación forzosa a la inversa en el ámbito del derecho privado, que limite y cercene su libertad de decisión y gestión patrimonial, siendo la libertad un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico ( arts. 1 y 10.1 CE).

Los argumentos encontrados aquí quedan. Con independencia de que se compartan los razonamientos que llevan al fallo y la decisión de la Sala, la verdad es que tanto en la sentencia de apelación como en la de casación se observa un fuerte componente especulativo en el sentido de que ambas resoluciones se basan en que de la aplicación estricta de las previsiones del Código Civil se seguirían hipotéticamente consecuencias perniciosas para la esposa. Son argumentos que uno puede compartir o no, porque son futuribles, y es muy difícil aventurar el resultado de una subasta si no se permite siquiera probar. En este caso, creo que hay un excesivo uso del potencial, de lo que la Sala cree que podría pasar que se convierte en razón decisoria sin haber pasado. Mientras que, por el otro lado, el marido afirma carecer del dinero que va a tener que pagar en el momento en que la sentencia quede firme. Eso puede ser cierto o falso, pero no tiene nada de especulativo.

1 de octubre de 2020

 

3.- ERROR INVALIDANTE EN VENTA DE ACCIONES.

La Sentencia núm. 395/2020, de 1 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:2058 confirma la de la Audiencia que había declarado la nulidad de un contrato de compraventa de acciones por error en información relevante para la fijación del precio.

Una sociedad mercantil tomó el acuerdo de aumentar capital mediante la emisión de acciones con prima de forma que quienes suscribieran la ampliación debían ingresar 30 euros por cada acción. Este importe se fijó atendiendo a la valoración de la sociedad que hizo un auditor.

Uno de los socios, precisado de liquidez, ofreció a otro de los socios que tenía intención de acudir a la ampliación venderle 33.000 acciones por el precio de 29 euros. La operación fraguó, formalizándose la transmisión en diciembre de 2011.

En abril de 2012, cuando ya se había suscrito la ampliación, la auditora que había valorado la sociedad dice que el valor que indicó estaba muy inflado. El Consejo de Administración redujo a doce euros el valor de la acción y acordó devolver a quienes acudieron a la ampliación la diferencia hasta los 30 euros que habían ingresado.

En esta tesitura la sociedad compradora pide a la vendedora que devuelva la totalidad del precio contra la restitución de las acciones o que devuelva la diferencia entre el precio pagado y el valor recalculado.

Frente al criterio del Juzgado de Instancia, el Tribunal Supremo confirma el de la Audiencia que había anulado el contrato y condenado a la reciproca devolución.

El F.D. TERCERO. 2. contiene la doctrina jurisprudencial vigente sobre el error como vicio del consentimiento que anula el contrato:

“hemos de partir de la jurisprudencia sobre el error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato, regulado en el art. 1266 CC, en relación con el art. 1265 CC y los arts. 1300 y ss. CC. Esta jurisprudencia aparece sintetizada en las sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre , y esta síntesis ha sido reiterada en numerosas ocasiones a partir de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ”:

“para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias”

“Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones – respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato – que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa”

«Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual”.

“El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad”

“Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable”.

Y el F.D. TERCERO. 3. Lo aplica al caso:

“El error recae sobre un elemento esencial del negocio, las acciones que eran objeto de compraventa, en concreto sobre su valor. El error es esencial, pues se proyecta sobre esa cualidad accidental del objeto de la compraventa (las acciones) con referencia a la cual se fijaba el precio. Con arreglo a la valoración dada por la propia sociedad Nexus a sus acciones al tiempo de aprobar la ampliación de capital, Gaselec y Covaersa convinieron el precio de la compraventa.

En esas circunstancias, coetáneas al momento de la formalización de la compraventa de acciones, el valor dado a las acciones por la propia sociedad al aprobar la ampliación de capital social fue tomado en consideración por comprador y vendedor para fijar el precio de la acción un 1 euro más barata que el de las nuevas acciones. La representación equivocada se mostraba razonablemente segura, en atención a que el valor de las acciones había sido fijado de forma objetiva por la propia sociedad Nexus al aprobar la ampliación de capital social.

La relevancia del error viene marcada por la gran diferencia entre el precio fijado inicialmente para la ampliación de capital social (diciembre de 2011), de 30 euros por acción, y el que resultó de su revisión, 12 euros por acción, tras la constatación de que la información contable sobre el valor de la sociedad y los beneficios obtenidos no era correcta (en abril de 2012). De tal forma que de no haber existido ese error, el comprador no hubiera consentido la compra de las acciones en aquellas condiciones en que se formalizó”.

Tampoco considera el T.S. que se ha producido un simple error de cuenta susceptible de ser corregido (se entiende que ajustando el precio a la nueva valoración). Dice el F.D. Cuarto con referencia al art. 1266 C.Civil que: “Como se afirma en la doctrina, este precepto, con la mención al simple error de cuenta, se refiere al error en la operación de cálculo, que implícita o explícitamente pudiera existir en el contrato. No se refiere a los errores sobre el establecimiento de las bases de cálculo o los factores y circunstancias que se tomaron en cuenta para realizarlo, a los que se aplica el régimen del error vicio: la nulidad del contrato y la recíproca restitución de prestaciones en los términos previstos en los arts. 1303 y ss. CC, y bajo la interpretación jurisprudencial”.

Cabe la duda sobre si el frustrado vendedor tendrá acción contra la sociedad o contra el auditor por haber creado las condiciones que obligan, nueve años después, a deshacer toda la operación.

Martes 13 de octubre de 2020

 

4.- EN EL PODER PARA EJECUTAR ACTOS DE RIGUROSO DOMINIO NO SE TIENEN QUE DESCRIBIR LAS FINCAS

La Sentencia núm. 494/2020, de 28 de septiembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:3123 confirma la de apelación, declarando bien constituida una hipoteca por apoderado.

Los padres concedieron poder al hijo con amplias facultades de administración y disposición de sus bienes, incluida la de obtener créditos con garantía hipotecaria y expresa autorización para autocontratar (en la demanda se niega, pero parece claro que aparece en la escritura).

El hijo constituyó una hipoteca en garantía de un crédito que se concede a los tres, hipotecando una finca de los padres, dedicando la mayor parte del capital a cancelar otra hipoteca sobre la misma finca, en definitiva, refinanció la deuda.

Se inició la ejecución hipotecaria por impago, los padres se defienden demandando solo a la entidad bancaria que concedió el crédito interesando la nulidad de la hipoteca por no ser suficiente el poder ni estar prevista la autocontratación, consiguiendo paralizar la ejecución mediante una medida cautelar acordada por el juzgado que entiende de la impugnación.

El JPI desestimó la demanda, alzando la suspensión de la ejecución hipotecaria, la Audiencia confirmó la sentencia del Juzgado y el Tribunal Supremo rechaza el recurso de casación.

Esta sentencia confirma plenamente el giro jurisprudencial que pasó de entender que «el mandato representativo cuyo poder viene a referirse a un acto o actos de disposición, sólo alcanza a un acto concreto cuando éste ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada (sentencia 687/2013, de 6 de noviembre) a considerar, por el contrario, que, como estableció, con valor de sentencia de pleno la sentencia 642/2019, de 27 de noviembre:

Los dos primeros párrafos del art. 1713 CC disponen: «El mandato, concebido en términos generales, no comprende más que los actos de administración. Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso».

«La aplicación de esta previsión legal al apoderamiento supone que, si se concede genéricamente un poder de representación y no se especifican suficientemente las facultades conferidas, el apoderado solo podrá realizar «actos de administración», pues es preciso que conste inequívocamente la atribución de facultades para «transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio». Pero si en el poder se especifica la facultad de realizar actos de «riguroso dominio» no es necesario que se especifiquen los bienes. En particular, si se documenta el poder de representación y se hace constar, entre otras, la facultad de ejecutar actos de enajenación no es preciso que, además, se especifiquen los bienes concretos a los que tal facultad se refiere. No hay ningún precepto que imponga tal exigencia que, por lo demás, no sería adecuada a la función que puede desempeñar la representación. Es suficiente que las facultades conferidas se refieran genéricamente a los bienes del poderdante.

«Es oportuno recordar a estos efectos que el sentido en el que el art. 1712 CC se refiere al «mandato general o especial» (en el que «el primero comprende todos los negocios del mandante» y «el segundo uno o más negocios determinados»), no es equivalente a la distinción entre «general» y «expreso» que utiliza el art. 1713 CC. En el art. 1712 CC se está aludiendo al ámbito de los asuntos o intereses del principal, mientras que en el art. 1713 CC se alude a la naturaleza de los actos, de administración o «de riguroso dominio”.

Considera, en consecuencia, el T.S. que no era necesario que el poder conferido al hijo especificara los bienes que autorizaba hipotecar.

Además, afirma la misma sentencia, (además de que el poder autorizaba a autocontratar), que “en el caso es evidente que no la hay, pues el hijo no creó con su sola voluntad relaciones jurídicas entre el patrimonio propio y el de los padres haciendo uso de las facultades del poder”. Agregando que “de los hechos acreditados en la instancia no resulta ningún dato que permita sostener que el hijo de la demandante, en el momento de la celebración del contrato de apertura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria, estaba realizando un uso abusivo o desviado de las facultades de representación conferidas. Por el contrario, partiendo del conjunto de circunstancias concurrentes, esta sala comparte la apreciación de la sentencia recurrida cuando concluye que la hipoteca que pretende anularse se enmarca en la autorización de los padres dirigida a apoyar al hijo en sus negocios, garantizando con sus bienes la financiación que necesitaba”.

Realmente la sentencia de pleno de 2019 sirvió para llevar las cosas a su sitio, porque la doctrina precedente (necesidad de que conste en la escritura de poder la descripción de los bienes de que puede disponer o gravar el apoderado) se compadecía mal con el Código y, desde luego, con la práctica notarial y registral.

En relación con la facultad de autocontrato, la sentencia restringe el concepto en los términos transcritos. En el caso parece que lo que hay es un eventual conflicto de intereses que la sentencia niega que se haya producido. En todo caso, conviene recordar que, como dice la reciente Resolución DGSJFP de 31 de agosto de 2020, “tratándose de un poder general, y teniendo en cuenta la doctrina de nuestro Tribunal Supremo y de la Dirección General al respecto, se precisa que se exprese de manera clara y sin dudas que el autocontrato se encuentra específicamente salvado para el negocio jurídico correspondiente, en este caso, de donación”.

19 de octubre de 2020, patrón de Arenas de San Pedro, por cierto.

 

5.- FISCALIDAD DE DIVISIÓN DE COSA COMÚN: LOS JUECES NO ESTÁN PARA DICTAMINAR SINO PARA SENTENCIAR

La Sentencia núm. 1261/2020, de 7 de octubre, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sección 2ª, ECLI:ES:TS:2020:3298 confirma la sentencia recurrida no tanto por ser conforme a derecho (realmente la descalifica sin ambages) como por no ajustarse a la técnica casacional el recurso interpuesto.

Aunque en el relato de hechos hay algunas lagunas parece que lo fundamental es lo siguiente: Se trataba de una liquidación derivada de un decreto dictado por el LAJ en procedimiento de división de cosa común que concluye con la adjudicación a un comunero que compensa en dinero a los demás. El contribuyente presentó liquidación por AJD y, al parecer, después pidió la devolución de ingresos indebidos.

La oficina gestora abre un procedimiento de comprobación limitada por ITP, entendiendo que no se procede aplicar el artículo 1062 del Código Civil y que se debe girar liquidación por el exceso de adjudicación.

El contribuyente incluye en su oposición a la aplicación de ITP un apartado con este contenido: “…finalmente, como se razonó en el escrito solicitando la devolución, al resultar la disolución de comunidad de un documento judicial no debe tributar por AJD, pues no concurren los requisitos que establece el art. 31.2 del Texto Refundido del ITP y AID, para determinar tal sujeción; sin que los documentos judiciales, desde la ley 25/1986 de 24 de diciembre, de Supresión de las Tasas Judiciales, están sujetos, como tales, a tributación pues como indicaba dicha Ley en su Artículo Segundo: se suprime el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados a que están sometidas las resoluciones jurisdiccionales y los laudos arbitrales; los escritos de los interesados relacionados con ellas; así como las diligencias y actuaciones que se practiquen y testimonios que se expidan”.

El TEAR resuelve “anular la liquidación con retroacción de las actuaciones al momento anterior a la propuesta de liquidación a fin de que la Oficina Gestora, previo requerimiento de la documentación que estime oportuna proceda a fijar la base imponible correspondiente al exceso de adjudicación por compensación en metálico”.

El contribuyente recurre y el TSJ de Murcia, declara aplicable la exención del art. 7.2. B del Texto Refundido de la Ley del Impuesto, pero sujeta la adjudicación a AJD,  utilizando una argumentación que el TS considera, literalmente, un galimatías por cuanto se refiere constantemente a una en este caso inexistente escritura pública de división de comunidad de bienes y no a un decreto firmado por la LAJ. (Ver. en el F.D. Segundo el inciso que se inicia con la frase “Vayamos por partes”).

Con estos antecedentes se comprende que el auto de admisión del recurso de casación de la Sala Tercera yerre al fijar lo que podía ser objeto de casación:

F.D. TERCERO. “El interés casacional objetivo se delimita en el auto de admisión previsto al efecto; sucede, sin embargo, que en ocasiones se producen desajustes entre el auto de admisión y la controversia realmente suscitada y el correlativo condicionamiento del escrito de interposición……….. En este caso, pronunciarnos sobre una hipotética sujeción al gravamen de una resolución judicial, cuando ninguna referencia a la misma se hace en sentencia, sino que se habla expresamente de escritura pública de división, cuando aún entendiésemos que realmente se está refiriendo al Decreto de la Secretaria Judicial, y llegásemos a la conclusión de que no está sujeto este al gravamen de actos jurídicos documentados, dicha declaración no podría dar lugar a acoger, a la postre y como jueces de instancia, la nulidad de la resolución del TEAR en esta cuestión, en tanto que como se ha dicho la reclamación y la resolución del TEAR resultan extrañas a este gravamen y, por consiguiente, a la devolución de la suma abonada por actos jurídicos documentados, al parecer, solicitada en su día por la recurrente y de forma paralela al procedimiento de comprobación objeto de estos autos. Se impugnó una liquidación por transmisiones patrimoniales por un posible exceso de adjudicación, al margen de todo punto a la procedencia o no del gravamen por actos jurídicos documentados y, en su caso, al derecho a la devolución a favor de la parte recurrente. En definitiva, una sentencia que contestase afirmativamente a la cuestión objeto de interés casacional sería indiferente para satisfacer los derechos subjetivos actuados y concretados en la devolución del gravamen por actos jurídicos documentados”.

Es decir, si en el procedimiento tributario se plantea controversia sobre la liquidación por ITP y sobre ella resuelven la oficina gestora y el TEAR es improcedente que el TSJ se pronuncie sobre si procede o no procede devolver lo ingresado por AJD con lo que tampoco puede el T.S. confirmar o rechazar dicha decisión.

Hay un apartado del F.D. TERCERO de esta sentencia sobre el que me parece de interés llamar la atención. Recoge doctrina de la misma Sala y también se encuentra en las que enjuician asuntos civiles y laborales.

Dice así: “Cuando, como sucede en este caso, el recurso de casación se nos muestra desvinculado del caso concreto objeto de enjuiciamiento, sin que se ofrezca por la parte recurrente, que asume la carga de justificar suficientemente la procedencia de un pronunciamiento para depurar el ordenamiento jurídico respecto de una cuestión oscura, lo que en modo alguno cabe es un pronunciamiento casacional en abstracto, de manera ajena a la controversia surgida entre las partes y resuelta en la sentencia impugnada, en tanto que, como se ha dicho en pronunciamientos anteriores, se convertiría el Tribunal Supremo en órgano consultivo, y se subvertiría la naturaleza de las sentencias trocándolas en meros dictámenes. Por ello las interpretaciones de las normas jurídicas y la doctrina que emane debe tener como obligado punto de referencia el caso concreto que se enjuicia, lo que descubre un elemento de utilidad, pues el pronunciamiento que se dicte sirve en cuanto da satisfacción a los intereses actuados que han desembocado en el recurso de casación, de suerte que no procede fijar doctrina jurisprudencial en abstracto, desconectada del caso concreto. No es posible, pues, entrar sobre las cuestiones que pudieran presentar interés casacional, si a la conclusión a la que se llegue resulta ajena e irrelevante para resolver el caso concreto.

En alguna ocasión he defendido la improcedencia del juicio verbal contra la calificación registral cuando el documento se ha inscrito por subsanación del defecto advertido y la sentencia que se dicte no puede producir en el caso concreto ninguna alteración del asiento registral. Por ejemplo si el registrador considera que falta la fe de conocimiento de una escritura, el notario formula una declaración adicional, la escritura se inscribe  y, pese a ello,  se interpone demanda de juicio verbal contra la calificación. En un caso así  la única consecuencia de una sentencia estimatoria de la demanda sería darle la razón al recurrente, sin transcendencia posible respecto del asiento registral. Esto es tanto como convertir al juez en órgano consultivo y a su sentencia en un dictamen, justamente lo que una jurisprudencia constante y reiterada rechaza.

28 de octubre de 2020

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-18. Por Álvaro Martín. Retracto anastasiano

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 18

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR (ir a la matriz de la sección, que incluye el Índice General)

 

EL RETRACTO ANASTASIANO EN LOS TIEMPOS DE LA CRISIS Y EL CORONAVIRUS

La Sentencia núm. 151/2020 de 5 de marzo de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ECLI: ES:TS:2020:728, rechaza que el deudor de cuatro préstamos hipotecarios firmados con una entidad de crédito pueda adquirirlos mediante el ejercicio del retracto de créditos litigiosos a partir de su cesión global por el acreedor inicial (en total eran 91) a una sociedad mercantil. La litigiosidad derivaría de estarse discutiendo la existencia en los préstamos de una cláusula abusiva (suelo).

La sentencia, cuyo ponente fue Don Juan Maria Diaz Fraile, justifica el interés casacional del recurso planteado por la adquirente de los créditos que había sido condenada a perderlos por la Audiencia, en estos términos (F.D.20): “(…) el recurso, junto a la cita de las sentencias que contienen jurisprudencia que se considera vulnerada por la sentencia recurrida, añade un elemento adicional de justificación del interés casacional basado en la escasa jurisprudencia existente sobre el art. 1.535 CC cuya interpretación sigue generando debates y una mayor litigiosidad fruto de una realidad económica y social en la que las entidades financieras españolas están enajenando carteras de créditos a compradores profesionales que adquieren todos los créditos incluidos en la cartera, en muchos casos en situación de mora y de incierto cobro, con una tasa de descuento a cambio de asumir, como parte de su negocio, el riesgo y ventura de su reclamación y recuperación”.

Los requisitos para aplicar dicho artículo son, según el F.D. 30. 1:

a) Temporal: “La pendencia del procedimiento debe existir ya y no haber finalizado todavía en el momento en que se celebra el negocio jurídico de la cesión del crédito”.

b) De contenido: “En cuanto al contenido u objeto de la acción judicial, debe tratarse de una acción de carácter declarativo cuya pretensión sea la declaración de la existencia y/o exigibilidad del crédito, en los términos señalados”.

Además:

c) “Ha de tratarse de una transmisión onerosa -por precio en dinero (aunque un sector doctrinal admite también la posibilidad cuando la contraprestación consiste en bienes fungibles)-, cuestión que aquí no se discute, y

d) “La facultad del art. 1.535 CC ha de ejercitarse dentro del plazo legal de caducidad (extremo que si bien no está exento de dificultades en cuanto al cómputo del dies a quo por la oscura redacción del párrafo tercero del precepto citado, aquí tampoco ha sido objeto de debate).

Añade en el F.D. 30 2 que “Desde el punto de vista de la delimitación negativa del derecho, quedan excluidos del mismo los supuestos de cesión en globo o alzada a que se refiere el art. 1.532 CC, cuestión directamente relacionada con el segundo motivo del presente recurso”.

Para la solución del pleito la sentencia analiza la historia y naturaleza del «retracto de crédito litigioso» o «retracto anastasiano” indicando que es figura controvertida, abandonada en codificaciones modernas, cuya introducción en el Código Civil tenía por objeto “desincentivar a los especuladores de pleitos” que, sin ser un verdadero retracto por cuanto el deudor, al adquirir el crédito no se subroga sino que lo extingue, presenta con él cierta analogía funcional y es, dice el F.D. 30.3, norma excepcional, en cuanto el Código Civil consagra el principio general de libertad de transmisión de los derechos, lo que se analiza con detenimiento.

La decisión contraria a la admisión de la acción ejercitada, se razona en el F.D. 50 por ratificación de la doctrina jurisprudencial mayoritaria: “desde la clásica sentencia de 14 de febrero de 1.903, pasando por las más recientes sentencias 690/1969, de 16 de diciembre, 976/2008, de 31 de octubre, 165/2015, de 1 de abril, hasta llegar a la sentencia 464/2019, de 13 de septiembre, considerar como tal «crédito litigioso» aquél que «habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible […]«. O dicho en otros términos: son créditos litigiosos «aquellos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme (SS. 14 de febrero de 1.903 y 8 de abril de 1.904), y desde la contestación de la demanda (exigiéndose por la doctrina una oposición de fondo, aunque debe admitirse la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía ex art. 496.2 LEC)» – cfr. 976/2008, de 31 de octubre -. Por tanto, aplicando la interpretación asumida por dicha doctrina jurisprudencial, la posible existencia de un pleito que verse sobre la naturaleza, condiciones u otras vicisitudes a que se refiere la sentencia 149/1991, de 28 de febrero, necesitará para generar el derecho previsto en el art. 1.535 CC afectar también a la propia existencia o exigibilidad de la obligación (vid. sentencia 463/2019, de 11 de septiembre). No es lo que sucede en el presente caso en que lo debatido en el litigio proyectado sobre el crédito cedido se refiere a una cláusula de limitación de la variación a la baja del tipo de interés remuneratorio pactado (cláusula suelo), cuya eventual nulidad no afecta a la subsistencia ni a la exigibilidad del resto de las obligaciones derivadas del préstamo (devolución de capital conforme al régimen de amortización pactado y pago de los intereses remuneratorios calculados sin la citada limitación).

Últimamente se han agotado las listas de cosas que no pasaban nunca, de las que nadie conserva memoria o que eran inimaginables. Lo que antaño eran pleitos en que el vendedor reclamaba recuperar el piso del comprador se tornó en demandas del comprador para resolver el contrato y no tener que pagar el resto del precio (habían bajado tanto los precios que no merecía la pena). Las entidades de crédito que tenían a gala fidelizar al cliente mediante préstamos hipotecarios que duraban media vida pasaron a venderlos a precio de saldo a cualquiera que pasaba por ahí y los clientes, que normalmente eran los demandados, pasaron a ser los demandantes. Ha llegado la cosa a tal extremo que los despachos de abogados especializados en pleitear por cláusulas abusivas contra los bancos están siendo demandados por sus propios clientes por el carácter abusivo de las condiciones fijadas en la hoja de encargo. No puede sorprender, en este contexto, que una figura históricamente creada entre otras cosas para evitar pleitos (el que presentaba el comprador profesional de créditos contra el deudor, una vez concluido el inicial) sirva ahora, precisamente, para aumentar el trabajo de los juzgados. Tal vez esta sentencia sirva de eficaz remedio para evitarlo.

Hablando de lo que todo el mundo habla hoy espero que cuando despertemos de este letargo forzado, además del dinosaurio de Monterroso, esté también presente el decidido propósito de salir adelante.

31 de julio de 2020.

 

GASTOS HIPOTECARIOS NOTARIALES Y REGISTRALES CON ARREGLO A LEY

La Sentencia núm. 457/2020, de 24 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo recoge con inusitada agilidad la doctrina de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que, en los particulares objeto de la decisión casacional, declara perfectamente compatible con las previas decisiones jurisprudenciales de nuestra Sala de lo Civil.

Conviene resaltar este aspecto porque la información que ha circulado en los medios sobre la sentencia del TJUE la presentaba como una corrección o desautorización de las sentencias nacionales sobre gastos notariales y registrales asociadas a la formalización e inscripción de préstamos hipotecarios con consumidores.

No es así. El Tribunal Supremo ha venido declarando que la declaración de nulidad por abusividad de una cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos asociados al préstamo hipotecario no conlleva que pasen a correr todos por cuenta del prestatario.

Lo que hay que hacer es aplicar la legislación nacional que puede atribuir de una u otra forma su pago. Esto es lo que confirma el TJUE en su sentencia en los apartados siguientes que transcribe el F.D. TERCERO.3 de la sentencia española: »debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 61)» (apartado 52) […]…….«el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes» (apartado 54).

Y añade en el mismo apartado: «Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar».

En definitiva, anulada la cláusula abusiva, se debe considerar perfectamente compatible con la legislación protectora de los derechos de los consumidores que el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados deba satisfacerlo el prestatario; que los gastos de la escritura que recoge el préstamo hipotecario los paguen ambas partes por mitad y que los de inscripción en el Registro corran por cuenta del prestamista:

F.D. TERCERO.5…….. de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos no podía conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al banco prestamista, pues, con las matizaciones examinadas, el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo era el prestatario.

F.D. TERCERO 6. ……. Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad.

F.D. TERCERO 7. Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la obligación de satisfacer estos gastos correspondía al banco prestamista, por lo que era procedente su condena a reponer a los prestatarios demandantes el importe de lo pagado en tal concepto.

Hay dos extremos que deben complementar la exposición de esta sentencia: por una parte que una vez en vigor la Ley 5/2019 en los casos que regula a ella hay que estar respecto de la distribución de gastos notariales y registrales, prácticamente atribuidos en su totalidad al prestamista; por otro lado que la Sentencia TJUE de 16 de julio de 2020 se refiere a otros aspectos como la comisión de apertura que, por no ser objeto del recurso de casación que nos ocupa, carecen de pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre su aplicación por los tribunales españoles.

31 de julio de 2020

 

ANTES ES RESOLVER QUE APREMIAR

La Sentencia núm. 586/2020 Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Segunda, de 28/05/2020 confirma la dictada por el TSJ de Murcia, aunque con una fundamentación bastante reforzada. Su doctrina es que pendiente de resolver por la Administración Tributaria un recurso de reposición interpuesto por el contribuyente contra la liquidación no cabe iniciar el procedimiento de apremio para cobrarla.

Dicha doctrina se resume en el F.D. TERCERO:

“(…) de la recta configuración legal del principio de ejecutividad y de sus límites, así como del régimen del silencio administrativo -lo que nos lleva a extender el elenco de preceptos interpretados a otros como los artículos 21 a 24 de la LPAC y sus concordantes; de los artículos 9.1, 9.3, 103 y 106 LJCA; así como el principio de buena administración -que cursa más bien como una especie de metaprincipio jurídico inspirador de otros-, puede concluirse la siguiente interpretación:

 1) La Administración, cuando pende ante ella un recurso o impugnación administrativa, potestativo u obligatorio, no puede dictar providencia de apremio sin resolver antes ese recurso de forma expresa, como es su deber, pues el silencio administrativo no es sino una mera ficción de acto a efectos de abrir frente a esa omisión las vías impugnatorias pertinentes en cada caso.

 2) Además, no puede descartarse a priori la posibilidad de que, examinado tal recurso, que conlleva per se una pretensión de anulación del acto, fuera atendible lo que él se pide. De esa suerte, la Administración no puede ser premiada o favorecida cuando no contesta tempestivamente las reclamaciones o recursos, toda vez que la ejecutividad no es un valor absoluto, y uno de sus elementos de relativización es la existencia de acciones impugnatorias de las que la Administración no puede desentenderse”.

Dicho esto no puede prescindir este comentario de una referencia a la rigurosa reprimenda que contiene la sentencia a la postura de la administración tributaria concernida, en este caso la de la CCAA de la Región de Murcia.

En el F.D. SEGUNDO se contienen, entre otros pronunciamientos, los siguientes:

“(…) no podemos dejar de reflejar parte del recurso de casación, en la medida en que hace descansar la conveniencia de admitir el recurso en el grave daño que ocasiona la doctrina sentada por la sentencia de instancia en el interés público, localizado en la recaudación. Sus palabras nos resultan preocupantes, en tanto reveladoras de una concepción de las potestades que no es aceptable….

3) La duda principal que la presente casación suscita proviene del hecho de que, en el reiteradamente mencionado recurso de reposición potestativo no se pidió la suspensión por parte del recurrente y obligado al pago de la deuda tributaria (como bien pudo hacerlo, sin que nada se lo impidiera); pero no tiene menos importancia la circunstancia de que la providencia de apremio se dictó una vez agotado el plazo de resolución del recurso de reposición y, por ende, habiendo ya nacido el acto presunto.

4) En consecuencia, aceptar que pueda dictarse una providencia de apremio en un momento en que aún se mantiene intacto para la Administración el deber de resolver expresamente, el cual no cesa por el mero hecho de la pendencia de recursos contra los actos presuntos -y, por ende, eventualmente, con la posibilidad, no muy estadísticamente frecuente, de que el recurso de reposición fuera estimado, con anulación del acto impugnado en reposición, que es hipótesis que no parece tener a la vista la comunidad murciana recurrente- es dar carta de naturaleza a dos prácticas viciadas de la Administración y contrarias a principios constitucionales de innegable valor jurídico, como los de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE); y servicio con objetividad a los intereses generales (art. 103 CE) -que no se agotan en la recaudación fiscal, tal como parece sugerirse, sino que deben atender a la evidencia de que el primer interés general para la Administración pública es el de que la ley se cumpla y con ello los derechos de los ciudadanos):

a) La primera práctica, no por extendida menos aberrante, es la de que el silencio administrativo sería como una opción administrativa legítima, que podría contestar o no según le plazca o le convenga. Ninguna reforma legal de las que se han producido desde la LPA de 1958 hasta nuestros días ha dejado de regular la patología, esto es, el silencio negativo, a veces con cierta complacencia en las consecuencias de la infracción de estos deberes esenciales de la Administración.

b) La segunda práctica intolerable es la concepción de que el recurso de reposición no tiene ninguna virtualidad ni eficacia favorable para el interesado, aun en su modalidad potestativa, que es la que aquí examinamos. En otras palabras, que se trata de una institución inútil, que no sirve para replantearse la licitud del acto, sino para retrasar aún más el acceso de los conflictos jurídicos, aquí los tributarios, a la tutela judicial.

 En otras palabras, hay una especie de sobreentendido o, si se quiere, de presunción nacida de los malos hábitos o costumbres administrativos -no de la ley-, de que el recurso sólo tiene la salida posible de su desestimación. Si no fuera así, se habría esperado a su resolución expresa para dirimir la cuestión atinente a la legalidad del acto de liquidación -que se presume, pero no a todo trance, no menospreciando los recursos que la ponen en tela de juicio-, de la que deriva la presunción de legalidad y, por tanto, la ejecutividad.

Como muchas veces ha reiterado este Tribunal Supremo, el deber jurídico de resolver las solicitudes, reclamaciones o recursos no es una invitación de la ley a la cortesía de los órganos administrativos, sino un estricto y riguroso deber legal que obliga a todos los poderes públicos, por exigencia constitucional (arts. 9.1; 9.3; 103.1 y 106 CE), cuya inobservancia arrastra también el quebrantamiento del principio de buena administración, que no sólo juega en el terreno de los actos discrecionales ni en el de la transparencia, sino que, como presupuesto basal, exige que la Administración cumpla sus deberes y mandatos legales estrictos y no se ampare en su infracción -como aquí ha sucedido- para causar un innecesario perjuicio al interesado. “

Últimamente la sección 2ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que es la competente para enjuiciar en última instancia las reclamaciones de naturaleza tributaria no se queda con las ganas de poner de relieve, al hilo de la resolución de problemas concretos, lo que, a su entender, son malas prácticas de las administraciones tributarias que se ponen de manifiesto en sus actos. En este caso el reproche se extiende también a los términos en que se formula el recurso de casación por la representación de la administración.

Estos reproches no deberían caer en saco roto. Aunque formulados cumpliendo los requisitos de moderación propios de una sentencia judicial son una enérgica llamada de atención para los concernidos y para los que en todos los ámbitos de la administración acostumbran hacer lo mismo o muy parecido.

3 de agosto de 2020

 

COMPENSACIÓN POR SINIESTRO TOTAL

La Sentencia núm. 420/2020, de 14 de julio, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI: ES:TS:2020:2499, fija doctrina legal sobre la indemnización procedente en caso de que la reparación de un automóvil sea notablemente más costosa que lo que costaría en el mercado de segunda mano adquirir un vehículo de características similares.

Como consecuencia de un accidente de tráfico del que está acreditada la responsabilidad del demandado el actor exigió de su compañía de seguros que le reparara el coche y se hiciera cargo de los gastos que le había supuesto alquilar un vehículo para desplazarse a una población en la que asistía a un curso profesional, que se elevaban por encima de 14.000 euros y que continuarían incrementándose mientras fuera necesario mantener el alquiler.

La aseguradora se opuso alegando que el valor venal del vehículo era de 3.470 euros mientras que la reparación ascendía a 6.700 euros por lo que no procedía la reparación, tampoco hacerse cargo de los gastos de alquiler del vehículo de sustitución puesto que había comunicado a los tres días del accidente al actor la declaración de siniestro total.

El Tribunal Supremo resuelve mediante sentencia plenaria para fijar doctrina sobre una cuestión que ha recibido un tratamiento dispar en la jurisprudencia menor y que precisaba de un pronunciamiento que señale los límites del principio de indemnidad de la víctima que preside la materia.

-La regla general es que la víctima debe ser compensada por todos daños injustamente sufridos.

F.D. TERCERO.

1.(…) “La causación del daño, cuando concurre un título de imputación jurídica, justifica la transferencia o endoso del perjuicio sufrido del patrimonio de la víctima al del causante, al que se le impone, por elementales exigencias de decencia en las relaciones humanas, la obligación de resarcirlo. La regulación normativa de la responsabilidad civil busca los presupuestos necesarios para la determinación del sujeto que ha de asumir tan elemental obligación.

El art. 1902 del CC obliga a reparar el daño causado. La búsqueda de la indemnidad del perjudicado se convierte en pilar fundamental del sistema, que informa los artículos 1106 y 1902 del CC, y exige el restablecimiento del patrimonio del perjudicado al estado que tendría antes de producirse el evento dañoso ( sentencias 260/1997, de 2 de abril; 292/2010, de 6 de mayo y 712/2011, de 4 de octubre)”.

-Pero el resarcimiento no puede suponer un beneficio injustificado ni imponer un sacrificio económico desorbitado al causante:

3. (…)el derecho del perjudicado a obtener la reparación del daño como cualquier otro no puede ser ejercitado de forma abusiva o antisocial ( art. 7 del CC), sino que queda circunscrito a la justa compensación encontrando sus límites en la proporcionada satisfacción del menoscabo sufrido al titular del bien o derecho dañado.”

-Por eso en los casos de siniestro total la víctima no tiene derecho a que el vehículo sea reparado sino al valor del vehículo más el valor de afección:

5. (…)”hemos de señalar que no existe un incondicionado ius electionis (derecho de elección) del dueño del vehículo siniestrado para repercutir contra el causante del daño el importe de la reparación, optando por esta fórmula de resarcimiento, cuando su coste sea desproporcionado y exija al causante del daño un sacrificio desmedido o un esfuerzo no razonable.

En consecuencia, cuando nos encontremos ante una situación de tal clase, que se produce en los supuestos en los que el importe de la reparación resulte muy superior con respecto al valor de un vehículo de similares características, no es contrario a derecho que el resarcimiento del perjudicado se lleve a efecto mediante la fijación de una indemnización equivalente al precio del vehículo siniestrado, más un cantidad porcentual, que se ha denominado de recargo, de suplemento por riesgo o confianza, y que, en nuestra práctica judicial, se ha generalizado con la expresión de precio o valor de afección, que comprenderá el importe de los gastos administrativos, dificultades de encontrar un vehículo similar en el mercado, incertidumbre sobre su funcionamiento, entre otras circunstancias susceptibles de ser ponderadas, que deberán ser apreciadas por los órganos de instancia en su específica función valorativa del daño”.

Por el contrario el T.S. estima en parte la pretensión de resarcimiento del alquiler de un vehículo de sustitución. Siguiendo los mismos criterios de proporcionalidad estima que no son indemnizables todos los reclamados (con su importe el actor hubiera podido comprarse un coche nuevo) sino solo los que se acredite producidos en tal concepto desde que se produjo el accidente hasta que la aseguradora concretó la oferta de indemnización al perjudicado (cinco meses):

7. “ Como venimos destacando no es factible una forma de reparación del daño que sea desproporcionada a las circunstancias concurrentes, cual es que, conociendo que el vehículo era siniestro total, a los tres días del accidente, optar por el alquiler de un vehículo de motor cuyo coste, a la fecha de la audiencia previa, doblaba el importe de la reparación del vehículo y triplicaba su valor de mercado y que además se sigue devengando. Elevado coste, cuya asunción por parte de la víctima acreditaba una capacidad económica que le permitía acudir a otros medios alternativos menos gravosos para conservar el valor de uso de la cosa.

No obstante, también la aseguradora debió de ser diligente en la liquidación del daño, constatada la necesidad del vehículo por parte del actor. No tiene sentido demorar la oferta de indemnización hasta los cinco meses posteriores al siniestro, como tampoco la tiene exigir los gastos de alquiler hasta la ejecución de los trabajos de reparación, cuando ésta no era procedente y la indemnización ofrecida por la aseguradora conforme a derecho y proporcionada a las circunstancias concurrentes, de manera tal que posibilitaba la adquisición de un vehículo similar en el mercado.

Es, por ello, que el tribunal considera que procede conceder una indemnización por el valor de uso del que el actor se vio privado, correspondiente a los importes de alquiler documentalmente justificados hasta el 8 de mayo de 2014, en atención a que, el 5 de mayo de dicho año, la compañía demandada efectuó la oferta de pago de la indemnización correspondiente proporcionada a la entidad del daño”.

Aunque es evidente que la cuestión fundamental que se ventila en este recurso es si el asegurador puede eludir la reparación del vehículo mediante la declaración de siniestro total, lo que recibe una contestación afirmativa que servirá para unificar doctrina no deja de tener interés la segunda cuestión, única en que se corrige la sentencia de instancia admitiendo que, dentro de ciertos límites y acreditada la necesidad del perjudicado de desplazarse en automóvil se incluya en la indemnización el alquiler de un vehículo de sustitución.

11 de agosto de 2020

 

IMPUGNACIÓN DE LA APELACIÓN POR EL TERCERO INTERVINIENTE

La Sentencia núm. 459/2020, de 28 de julio, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI: ES:TS:2020:2498, reconoce legitimación a un tercer interviniente para impugnar el recurso de apelación interpuesto por quien forzó su llamada al pleito, por lo que anula la sentencia de la Audiencia Provincial que se la negó y le devuelve los autos para que resuelva sobre el fondo.

En síntesis se trata de una reclamación de una Comunidad de Propietarios contra el promotor de la edificación por defectos en la climatización del edificio. El promotor/demandado pide que se emplace a los técnicos (una sociedad y un profesional) a quien atribuye la responsabilidad, lo que acuerda el juzgado “Incluyéndose en dichos emplazamientos la advertencia expresa de que en el supuesto de que no comparecieren en autos, la sentencia que se dicte les será oponible y ejecutable frente a los mismos”, que es la consecuencia prevista en la Disposición adicional séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

La sentencia de primera instancia condena a la promotora, incluyendo una referencia en la fundamentación jurídica a que se estima justificada la llamada al proceso de los terceros intervinientes por haber asumido tareas en el proceso constructivo que evidencian su responsabilidad en el resultado final obtenido” y en el fallo (que no podía condenarles por no haber sido demandados) a que éstos deben estar a los pronunciamientos de la sentencia.

El promotor interpone recurso de apelación. Los terceros intervinientes no lo hacen en el plazo que se les concede pero, al tener conocimiento de la apelación interpuesta por el demandado, la impugnan mediante un escrito en que piden la revocación de la sentencia de primera instancia en cuanto les afectaba, lo que no es admitido por la Audiencia, dando lugar al recurso ante el Tribunal Supremo. Se da la circunstancia de que demandante y demandado firman después una transacción aprobada por la A.P. por lo que el T.S. únicamente tiene que pronunciarse sobre la impugnación deducida por los terceros.

TERCER INTERVINIENTE

F.D. TERCERO.

1. Los intervinientes son terceros, en tanto en cuanto la demanda no se dirija contra ellos y no sea precisa su interpelación conjunta con las partes demandadas, al no darse un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario.

La problemática que suscita su posición jurídica en los procesos judiciales fue abordada por la sentencia de 20 de diciembre de 2011, del Pleno (recurso 116/2008), que se expresó en los términos siguientes: «[…] el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero«.

Y, en el caso concreto de la D.a.séptima de la L.O.E. “la sentencia 538/2012, de 26 de septiembre, también del Pleno, señaló que la incorporación del tercero, como agente de edificación, se activa procesalmente a través del art. 14 de la LEC; pero únicamente adquiere la condición de parte demandada, si el demandante decide dirigir la demanda contra él, todo ello conforme a lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC, en coherencia con los principios dispositivo y de aportación de parte que rigen el proceso civil, conforme al artículo 216 LEC. Esta sentencia 538/2012 precisa, además, como debe interpretarse la oponibilidad y ejecutividad del fallo con respecto al tercero, en los términos siguientes: «[…] quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia».

ALCANCE DE LA FACULTAD IMPUGNATORIA DEL TERCER INTERVINIENTE

F.D. TERCERO.

2. “El tercero está legitimado para recurrir la sentencia cuyas declaraciones le resulten perjudiciales….. En el caso que enjuiciamos, los terceros, no constituidos en parte demandada, son titulares de un interés legítimo para recurrir las declaraciones de la sentencia que les sean desfavorables, que valoren su participación en la obra como agentes de la edificación, dadas las consecuencias negativas que una resolución de tal clase puede tener en un ulterior litigio promovido contra ellos, según resulta de la disposición adicional séptima de la LOE y su interpretación jurisprudencial.

Por otra parte, la regulación normativa de la intervención procesal conduce a tal conclusión. Así, de forma expresa, el último párrafo del art. 13 de la LEC, confiere al interviniente voluntario los recursos que procedan contra las resoluciones que estime perjudiciales a su interés, aunque las consienta el litisconsorte; y el art. 14 de la LEC, con respecto a la intervención provocada, norma que, una vez admitida la entrada del proceso del tercero, éste dispondrá de las mismas facultades de actuación que la Ley concede a las partes, y, por ende, también la posibilidad de interponer recursos”.

IMPUGNACIÓN DE LA APELACIÓN COMO FORMA DE RECURRIR LA SENTENCIA CON LÍMITES

F.D. TERCERO.

3.- ……»En efecto, cuando una sentencia o auto definitivo ( art. 455 de la LEC) no ha satisfecho plenamente las pretensiones o resistencias de las partes litigantes, causándoles un gravamen en sus intereses ( art. 448.1 LEC), pueden apelarla separadamente interponiendo el correspondiente recurso de apelación; pero la ley igualmente admite que, cuando una de ellas ha tomado la iniciativa recurriéndola, la parte que ha dejado discurrir el plazo para hacerlo, consintiendo inicialmente la resolución, que afecta desfavorablemente a sus intereses, pueda aprovechar la oportunidad que le brinda la ley para impugnarla también en el trámite de oposición al recurso de apelación de la contraparte ( art. 461.1 LEC). En definitiva, quien estaría dispuesto a aceptar una resolución desfavorable, condicionado a que la parte contraria también la consintiese, si esta última rompe el consenso tácito de acatamiento a la resolución judicial dictada, puede recurrirla, en el trámite de oposición al recurso, convirtiéndose a su vez en apelante, y determinando, con ello, que el Tribunal ad quem deba pronunciarse sobre ambos recursos. La impugnación supone pues que se permita a una de las partes salir de su inicial estado de pasividad, al conocer el recurso de apelación interpuesto por la contraparte para convertirse también en recurrente.

En definitiva, la finalidad a la que responde la impugnación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer el correspondiente recurso de apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación (sentencia 865/2009, de 13 de enero de 2010)”.

Dos son los requisitos exigibles para que se admita esta impugnación:

“Como dicen las sentencias 27/2014, de 6 de marzo, 257/2017, de 26 de abril y 548/2019, de 16 de octubre, son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

«(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010). […]

«(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010, declara sobre este particular que el artículo 461.4 LEC, al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado».

Además, se precisa que el recurso de apelación interpuesto pueda perjudicar al que lo impugna:

4. “La configuración legal de la impugnación exige que el recurso de apelación interpuesto pueda perjudicar a la parte apelada. De manera tal que, si una parte formula recurso de apelación y la situación del litigante, que inicialmente no apeló, puede verse agravada, cabe que, al oponerse al recurso, se formule impugnación sobre los aspectos perjudiciales de la resolución recurrida ( sentencia 615/2016, de 10 de octubre)”.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso determina la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto:

6.- Decisión del recurso. En este caso, al tratarse de la aplicación de la Disposición Adicional 7.ª de la LOE, sin que los terceros impugnantes se hayan constituido formalmente en parte demandada, al no postular la comunidad de propietarios actora que la demanda se dirija contra ellos, y, por lo tanto, no ser factible su absolución o condena; el concepto de perjuicio para impugnar la sentencia adquiere unas connotaciones específicas, derivadas del hecho de que, conforme a la jurisprudencia de esta sala, los referidos terceros quedarán vinculados por las declaraciones que se hagan en la sentencia de apelación a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrán alegar que resultan ajenos a lo ejecutado. Es por ello que, al contener el recurso de apelación, una serie de valoraciones sobre la intervención profesional de los terceros impugnantes en la obra litigiosa, con la finalidad de verse la promotora exenta de responsabilidad, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 17.3 II de la LOE, no limitándose pues la apelante a valorar su propia actuación; las imputaciones realizadas con respecto a dichos terceros, que agravaban su participación en las obras de climatización, en tanto en cuanto podrían afectarles peyorativamente cara a un ulterior proceso en que fueran efectivamente demandados, determinan que consideramos, en un interpretación no restrictiva del acceso a los recursos, que no cabe privarles de la posibilidad de impugnar. En definitiva, el resultado del recurso de apelación, tal y como fue formulado, no les resultaba indiferente e incluso podría ser perjudicial a sus intereses.

Este es uno de los poco frecuentes supuestos en que el recurso se contrae a aspectos estrictamente procedimentales, por lo que se articula como recurso extraordinario por infracción procesal, que es la moderna versión de lo que quienes peinamos canas (en el mejor de los casos) conocíamos como recurso de casación por quebrantamiento de forma.

Tiene interés, de hecho resuelve el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, porque se acumulan circunstancias relativamente infrecuentes: la demanda por vicios constructivos solo se dirige contra el promotor; el demandado fuerza el emplazamiento de otros participantes que no llegan nunca a ser demandados y que, por ello y pese al tenor de la L.O.Edificación no pueden ser condenados en este proceso. Los intervinientes no recurren en un primer momento la sentencia que condena al promotor, aunque les imputa claramente responsabilidad en los fallos denunciados pero después, cuando les dan traslado del recurso de apelación interpuesto por el promotor presentan un escrito de impugnación que, en definitiva, equivale a un apelación de la sentencia de instancia. Para rematar el promotor y el demandante se ponen de acuerdo para terminar el pleito mediante una transacción en la que no participan los terceros intervinientes y que no impediría al promotor dirigirse contra ellos en un segundo pleito. De todo ello deduce el Tribunal Supremo la viabilidad del recurso interpuesto por los terceros intervinientes que había rechazado la Audiencia por entender que se trataba de una apelación extemporánea, por lo que devuelve los autos al órgano a quo para que se pronuncie sobre el mantenimiento de los apartados de la sentencia de instancia que pueden perjudicar a los intervinientes si son demandados en un segundo proceso.

21 de agosto de 2020

 

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CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 17

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

DESTINO DEL SOBRANTE DE LA EJECUCIÓN SEPARADA Y CONCURSO DEL DEUDOR

La Sentencia núm. 259/2020 de 5 de junio de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES:TS:2020:1606, confirma la de la Audiencia Provincial respecto del destino del sobrante de una ejecución hipotecaria pendiente de distribuir cuando se declara el concurso de la sociedad ejecutada.

El problema deriva del retraso que, por razones que se exponen en la sentencia, padeció la distribución del sobrante de una ejecución hipotecaria tramitada en un JPI. La misma entidad bancaria tenía tres hipotecas sobre la finca, ejecutó la primera resultando sobrante que se depositó a disposición de acreedores posteriores. El Juzgado acordó la cancelación de la hipoteca ejecutada y de las cargas posteriores, lo que, se desprende de la narración de hechos, se llevó a efecto.

Pero antes de que se acordara entregar al mismo banco la totalidad del sobrante (muy inferior a las sumas garantizadas con la segunda y tercera hipoteca) fue declarado el concurso de la deudora/ejecutada y el JPI remitió lo actuado y el dinero depositado al Juzgado Mercantil que tramitaba el concurso, entendiendo que la competencia para decidir la atribución del sobrante correspondía a dicho juzgado.

A su vez el Juzgado Mercantil acordó la entrega del dinero a la masa del concurso para pago de los acreedores, con mención expresa a la observancia de las normas del art. 155.3 LC y la administración concursal inició el trámite del art. 97 LC para incluir el dinero consignado y el crédito en la masa del concurso.

En esta situación BBVA formula un incidente para que se le reconozca acreedor con privilegio especial respecto de dicha cantidad. Dicha pretensión es rechazada por sentencia del juzgado al considerar que : (i) la realización del bien hipotecado con anterioridad a la declaración concursal impide aplicar el art. 155.3 LC, porque la clasificación crediticia solo cabe formularla con ocasión de la declaración del concurso de acreedores conforme al art. 49.1 LC; (ii) dado que a esa fecha el crédito del BBVA carecía de garantía hipotecaria, no es posible clasificarlo como crédito con privilegio especial; (iii) el art. 155.3 LC es una norma de pago de créditos con privilegio especial en el proceso concursal que tiene como antecedente necesario la realización del bien en el seno del mismo proceso concursal; (iv) no es posible acudir al art. 692 LEC, ya que ha quedado como declaración firme en derecho, en el proceso de ejecución hipotecaria, que BBVA no es acreedor posterior y que el remanente debía ser puesto a disposición del concurso.

La sentencia de la Audiencia Provincial revoca la del Juzgado, estimando la petición del Banco, sus argumentos son ampliados y reforzados en la sentencia del Tribunal Supremo, cuyo ponente fue Don Juan María Díaz Fraile.

Destaco de los fundamentos jurídicos de ésta última sentencia, los apartados siguientes:

SÉPTIMO.-

1. Centrada la controversia en casación en determinar si el crédito preferente que se reconoce al acreedor hipotecario posterior sobre el eventual remanente resultante de la ejecución de una carga hipotecaria anterior, conforme a los arts. 672 y 692 LEC, puede ser calificado en el proceso concursal del deudor ejecutado como crédito con privilegio especial, conforme al art. 90.1 LC, sin vulnerar por ello el citado inciso final del art. 89.2 LC, la respuesta ha de ser positiva…….

6.- Ahora se trata de determinar si esa misma preferencia de los acreedores hipotecarios posteriores a la hipoteca ejecutada (en este caso BBVA titular de la hipoteca ejecutada y de otras dos de rango registral preferente al de los otros acreedores concurrentes con derechos inscritos o anotados sobre la misma finca) puede mantenerse en sede concursal, por la vía de su calificación como crédito singularmente privilegiado, en aplicación del art. 90.1.1º LC, conforme al cual «1. Son créditos con privilegio especial: 1.º Los créditos garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes o derechos hipotecados o pignorados».

Lo niegan los recurrentes con el argumento central de que una vez procede la cancelación de la hipoteca posterior por ejecución de la anterior, en virtud del principio de purga de las cargas posteriores, y la transmisión de la finca ejecutada a un tercero distinto del deudor concursado, el eventual crédito de los acreedores hipotecarios sobre el sobrante del precio del remate no puede ser calificado como crédito con privilegio especial al faltarle la garantía real, que se ha extinguido.

7.-… la existencia de inscripciones de hipoteca posteriores a la ejecutada determina que el sobrante deba quedar depositado precisamente a disposición de los titulares de esos asientos posteriores, preferencia que vendrá dada, según la regla general, por el orden de acceso de las mismas al Registro (sentencia 880/2004, de 23 de julio).

Desaparecida la finca como objeto de garantía, ésta se proyecta sobre el resto de su valor, es decir, sobre el sobrante, de tal modo que las normas referentes a la preferencia sobre el valor de la finca pasan a regir la distribución del sobrante como resto y parte de aquel valor. Las medidas de aseguramiento de esa preferencia, garantizando la efectividad de la vinculación del remanente mediante su depósito o consignación judicial, es una expresión más de la «sujeción» que sobre su objeto genera la hipoteca ex art. 1.876 CC. A tal garantía quedará subordinada la cancelación registral de la hipoteca ( art. 132.4 LH).

OCTAVO.-

3.- ……la concurrencia de varios derechos de hipoteca sobre la finca transmuta, llegado el caso de la ejecución de una hipoteca preferente, en una concurrencia en la participación en el valor líquido de la finca hipotecada obtenido en la subasta.

Por ello la realización del valor del bien gravado instada por el titular de una hipoteca anterior, impide el ejercicio de una nueva ejecución por parte del acreedor hipotecario posterior (desaparece su ius vendendi), pero no el derecho de cobro de su crédito, en la medida a que alcance su garantía, esto es, sobre el valor remanente que le corresponda en función de su cuantía y rango registral, siendo tal derecho de cobro el que está directamente vinculado con la causa de la hipoteca. Por tanto, desde un punto de vista económico la eficacia de las hipotecas posteriores estará determinada por la medida en que los gravámenes precedentes consuman el valor del bien hipotecado.

4.…….conviene distinguir básicamente dos situaciones, según que sea el acreedor hipotecario posterior o el preferente el que inste la ejecución hipotecaria. En el supuesto de ejecutarse la hipoteca preferente (como ha sucedido en el caso de la litis), además de los derechos que le correspondan al posterior en cuanto a ser notificado de la existencia de aquella ejecución, intervenir, en su caso, en el avalúo de los bienes y en la subasta o la facultad subrogarse por pago en el derecho de aquél ( arts. 689 y 659.3 LEC), la consecuencia esencial para el acreedor hipotecario posterior es la mutación objetiva de su garantía como consecuencia de un doble efecto paralelo: (i) la transmisión al adjudicatario de la finca libre de cargas posteriores ( art. 674 LEC y 175.2 RH), y (ii) la consignación de la cantidad que, después de satisfecho el crédito del acreedor preferente, haya sobrado del precio obtenido en el remate (remanente) y que servirá para pagar el crédito del acreedor posterior, en los términos antes analizados ( arts. 672 y 692 LEC).

5.- Esa mutación objetiva se produce mediante un mecanismo de subrogación real, de forma que el objeto de la garantía se desplaza de la finca hipotecada al sobrante del precio del remate. En este sentido la purga derivada de la ejecución de la hipoteca precedente no destruye todos los efectos de la hipoteca, ni altera la preferencia de cobro que ésta atribuye. Ya nos hemos referido a este último extremo. Interesa ahora destacar el hecho de que aun desaparecida la finca como objeto de la garantía, ésta sigue siendo identificable o reconocible institucionalmente como una garantía hipotecaria, pues no se desvirtúa su naturaleza ya que, conforme a la causa de la hipoteca (garantía de la obligación), su eficacia se consuma mediante el cobro del crédito, hasta el límite al que alcanza la misma garantía (reducida al sobrante).

7.- Como se ha señalado en la doctrina, los supuestos de subrogación real en la hipoteca se pueden clasificar en dos grandes grupos: (i) aquellos en que la hipoteca pasa a recaer sobre otra finca nueva o de reemplazo, que sustituye al inmueble anteriormente hipotecado en virtud del correspondiente expediente administrativo (concentración parcelaria, reparcelación o compensación urbanística), o por materialización de un derecho de aprovechamiento urbanístico; en estos casos la aplicación de la figura de la subrogación real es plena; y (ii) aquellos otros casos en que el bien hipotecado no es sustituido por otro inmueble, sino por una cantidad en metálico que cumple la misma función de garantía del pago de la obligación principal. Es también un supuesto de subrogación real, en el que la garantía inmobiliaria se ve sustituida no por otro inmueble, sino por un depósito o consignación de la cantidad…… a este mismo grupo pertenece la subrogación real que se desprende de la regulación de los arts. 672 y 692 LEC, en los términos ya analizados. En definitiva, como declaró la sentencia de esta sala de 854/2006, de 22 de septiembre, la culminación de la ejecución hipotecaria no implica necesariamente la extinción de las cargas y gravámenes posteriores y no preferentes a la de actor, pues, si bien estos dejan de afectar al bien realizado, pasan a recaer directamente sobre el exceso del precio de remate respecto al crédito hipotecario. La transformación objetiva de estas cargas justifica la cancelación de sus respectivos asientos registrales, pero la debida protección a los derechos inscritos impone que no sean cancelados en tanto no se hayan adoptado en el proceso correspondiente, las precauciones convenientes a fin de asegurar la efectividad de la vinculación del remanente, mediante su consignación a disposición de los titulares de las cargas y gravámenes posteriores y no preferentes. Como señaló la misma sentencia, las dudas que generó sobre este extremo la redacción imprecisa en algún punto de la regla 16ª del antiguo art. 131 LH, quedaron despejadas con la nueva regulación de la materia en los arts. 672 y 692 LEC, en los términos analizados «supra».

8.La Ley Concursal es plenamente armónica con la regulación y doctrina expuestas. No sólo porque no se aparta del concepto de «crédito garantizado con hipoteca» procedente del propio derecho civil e hipotecario, y reconoce la especial vinculación o afección de determinados bienes que genera (art. 89.1 y 90.1.1º LC), sino también porque: a) se respeta la preferencia de cobro de los créditos hipotecarios como créditos con privilegio especial ( art. 155.1 LC); b) restringe el privilegio del crédito a la parte que queda cubierta por la garantía ( art. 90.3 LC); c) el resto «será calificado según su naturaleza»; d) respeta el orden de preferencia de las distintas garantías que recaigan sobre un mismo bien a efectos determinar el «valor de la garantía» ( art. 94.5 LC); y e) en caso de concurrencia de varias hipotecas, y para el supuesto de enajenación dentro del concurso de bienes hipotecados, sin subsistencia del gravamen, al fijar el destino del precio obtenido en la enajenación respeta también el orden de preferencia entre los distintos gravámenes conforme al principio de prioridad registral que determina su rango: «si un mismo bien o derecho se encontrase afecto a más de un crédito con privilegio especial, los pagos se realizarán conforme a la prioridad temporal que para cada crédito resulte del cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros» ( art. 155.3 LC).

Tal vez este caso no debería haberse planteado porque el sobrante no pertenecía al concursado ni se había depositado a su favor sino al de los acreedores posteriores y solo el crédito garantizado con la segunda hipoteca a favor del BBVA lo consumía por completo con lo que entregándoselo al Banco no creo que se hubiera podido plantear cuestión sobre que se estaba conculcando la competencia del juzgado concursal. Siguiendo esa línea el incidente que planteó el BBVA debería haber consistido en pedir al juzgado concursal que se separara de la masa dicho sobrante y se le entregara, cumpliendo la finalidad de la consignación.

En todo caso la Audiencia primero y el Tribunal Supremo después corrigieron la equivocación del juzgado concursal al entender que canceladas las hipotecas posteriores por ejecución de la anterior su titular no conservaba el privilegio sobre el sobrante, desconociendo los derechos atribuidos por la ley.

Por lo demás, en los fundamentos jurídicos de los que he transcrito lo que me parece más relevante pero que merece la pena leer íntegros, se contiene una perfecta síntesis de la significación del derecho de hipoteca y de los derechos que atribuye al acreedor garantizado, dentro o fuera del concurso.

24 de junio de 2020 (felicidades a juanes y juanas y, especialmente, al magistrado ponente)

 

SALDO DE CUENTA CORRIENTE PIGNORADO Y CONCURSO.

La Sentencia núm. 197/2020 de 26 de mayo, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI:ES:TS:2020:1433, revoca las de instancia y rechaza degradar la clasificación de un crédito como con privilegio especial en el concurso de la deudora.

El privilegio nacía de una prenda constituida mediante póliza intervenida por notario. Un banco concedió en 2012 un préstamo por un determinado importe cuya devolución se garantizó pignorando los derechos que correspondían a la prestataria en el saldo de una cuenta abierta por una U.T.E. de la que formaba parte y sobre la que en ese momento pesaba una prohibición de disponer acordada judicialmente, de forma que la efectividad de la prenda se subordinaba a que se acordara la liberación del saldo correspondiente.

En 2015 se declaró en concurso de acreedores la prestataria/pignorante y se incluyó en la masa pasiva el crédito garantizado como especialmente privilegiado debido a la prenda. Así las cosas otro miembro de la U.T.E. impugna dicha clasificación sobre la base de que, vigente la prohibición, no cabía constituir prenda sobre el saldo