Tras sólo dos años, se modifican 158 apartador del TR Ley Concursal de 2020. El procedimiento concursal regulado en el Libro Primero es el único aplicable al deudor civil; se crean las figuras del concurso sin masa y el pre-pack concursal y se regula la segunda oportunidad. La reforma del Libro Segundo trata de facilitar al empresario o profesional herramientas para evitar la insolvencia, potencia el plan de reestructuración y crea el experto en la materia. Se introduce un nuevo Libro Tercero que regula el procedimiento concursal especial para microempresas gestionado por el propio deudor. Desaparece el acuerdo extrajudicial de pagos. Las D.F. modifican, entre otras leyes, el Cc, LH, LEC o TRLSC.

Reglamento de Costas: modificación.

Trata de paliar los efectos del cambio climático sobre el litoral. La duración máxima de las concesiones administrativas no podrá superar, incluidas sus prórrogas, el plazo de 75, 50 o 30 años, según los usos y no podrán amparar usos prohibidos. Construcciones en la zona de influencia (volúmenes y pantallas arquitectónicas). Desarrollo de disposiciones transitorias de la Ley de Costas.

Ley de creación y crecimiento de empresas.

A) Aspectos Societarios.

Su objeto es el impulso de la creación de empresas y el fomento de su crecimiento. Permite crear sociedades con un solo euro de capital. Se suprime el régimen especial de las sociedades en régimen de formación sucesiva. Deroga la regulación de la sociedad nueva empresa con conversión automática en SRL normal. Cambio en el régimen de los empresarios de responsabilidad limitada. Las notarías y registros mercantiles serán puntos de atención al emprendedor. Constitución de SRL mediante escritura pública con formato estandarizado y estatutos tipo. Apoderamientos en el formato estandarizado. La inscripción de esta sociedad en el BORME estará exenta de tasas. Inscripción de las sociedades ordinarias en 5 días y certificación electrónica. Nueva forma de constitución de sociedades íntegramente telemática. En el futuro, en la escritura de constitución telemática, podrán no comparecer físicamente los fundadores. Inscripción potestativa inicial de las sociedades civiles que por su objeto no tengan forma mercantil. Reconocimiento de las Sociedades de Beneficio e Interés Común. Futura información del Registro Mercantil en formato abierto.

B) Resto del contenido.

Modifica la Ley que garantiza la unidad de mercado: límites al acceso y ejercicio de las profesiones reguladas; legitimación procesal… Medidas para la lucha contra la morosidad comercial, como facturas electrónicas para empresarios y profesionales. Nuevo régimen jurídico para la microfinanciación. Se introducen los fondos de inversión a largo plazo europeos (FILPE) y los fondos de deuda (EICCP), Reforma del régimen de las entidades de capital riesgo. Régimen de protección del cliente de entidades de crédito. Reforma de la Ley de Blanqueo de capitales.

APUNTES PARA TEMAS.

1 TESTAMENTO. FORMALIDADES. INEFICACIA. NULIDAD.

CIVIL. T. 104 y 106.

Aunque el testamento es un acto que está sujeto a rigurosos requisitos formales, no todo defecto del que pueda adolecer un testamento determina su nulidad automáticamente, dado el principio general del «favor testamenti».

Salvo casos incuestionables, la nulidad del testamento debe ser declarara en juicio declarativo

Aunque el testamento es un acto esencialmente formal que está sujeto a rigurosos requisitos formales hay que tener en cuenta que no todo defecto del que puede adolecer un testamento determina su nulidad automáticamente, dado el principio general del «favor testamenti» proclamado judicialmente en el ámbito sucesorio, de ahí que, salvo casos incuestionables, la nulidad del testamento debe ser declarara en juicio declarativo en el que exista la necesaria contradicción entre quienes puedan tener intereses contrapuestos, requisito imprescindible para garantizar el principio básico de la tutela judicial efectiva.

Aplicación práctica: “no cabe sin más, utilizar como título sucesorio un testamento distinto del último reflejado en el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (…) mientras no exista un pronunciamiento judicial sobre la nulidad del último testamento otorgado” (art. 78 RH).

Resolución de 31 de mayo de 2022. Informe julio 2022 (R 254).

PDF (BOE-A-2022-11183 – 9 págs. – 233 KB) Otros formatos

2 ACEPTACIÓN DE HERENCIA. PARTICIÓN POR LOS HEREDEROS. ARTÍCULO 1005 CC.

CIVIL. T. 121 y 123.

Los herederos, actuando de común acuerdo, pueden partir la herencia como tengan por conveniente, lo que exige que todos otorguen la escritura de partición.

1 Conforme a los artículos 1058 y 1059 del CC los herederos pueden partir la herencia como crean conveniente siempre que actúen de común acuerdo, lo que exige que todos comparezcan y otorguen la escritura de partición. También deben intervenir necesariamente los legitimarios aunque no fueran herederos.

2 La necesidad de concurrencia de todos los herederos no queda suplida por el hecho de que previamente hayan aceptado la herencia, incluso aunque la aceptación se les se imponga por el procedimiento del artículo 1006 CC.

3 La aceptación y la partición son actos jurídicos o negocios inter vivos con transcendencia sucesoria íntimamente relacionados pero distintos: mediante la aceptación de la herencia se perfecciona la delación y se adquiere la condición de heredero y un derecho hereditario abstracto sobre el conjunto de bienes que la integran, pero no un derecho sobre bienes determinados, que solo tendrá lugar mediante la especificación o adjudicación concreta que deriva de la partición, la cual necesita del consentimiento individualizado de todos ellos (Art. 1058, 1059, 1061 y 1062 CC y 42.6 y 46 LH).

4 Notas sobre el artículo 1005 CC: La finalidad de este artículo es impedir que por el silencio o pasividad del llamado a la herencia se paralice el proceso sucesorio arbitrariamente:

Por tratarse de un procedimiento dirigido a conocer si el llamado acepta o no la herencia, no procede cuando conste que el requerido ya la ha aceptado.

El requerimiento del artículo 1005 CC debe limitarse exclusivamente al acto de aceptar o repudiar, excluyéndose cualquier otro contenido como, por ejemplo, que el requerido acepte un determinado proyecto de partición, lo que se deriva de la diferencia sustantiva que hay entre aceptación y partición.

Resolución 30 de junio de 2022. Informe Julio (R 296).

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3 VIVIENDAS DE PROTECCIÓN OFICIAL.

CIVIL. T. 32.

El órgano competente para las autorizaciones relativas a viviendas de protección oficial, tras la extinción en 1977 del Instituto Nacional de la Vivienda, es la Consejería competente en materia de vivienda de la Comunidad Autónoma a quien corresponda.

Resolución de 30 de junio de 2022. Informe Julio (R 297).

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4 ARTÍCULOS 1324 CC y 95.4 RH: CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD.

CIVIL. T. 87

HIPOTECARIO: Notarías. T. 41. Registros. T. 46.

La confesión de privatividad no se configura como declaración de voluntad que fije frente a todos el carácter privativo del bien al que se refiere, sino que es un medio de prueba que crea una presunción de privatividad que opera en la esfera interconyugal pero que no se impone a los legitimarios del confesante.

NOTAS SOBRE LA CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD: ART. 1324 CC.

1 En nuestro ordenamiento la confesión de privatividad no se configura como declaración de voluntad que fije frente a todos el carácter privativo del bien al que se refiere.

2 La confesión es un simple medio de prueba que crea una presunción de privatividad que opera en la esfera interconyugal pero que carece de virtualidad para desvirtuar por sí sola la presunción de ganancialidad recogida en el artículo 1361 CC e imponerse a los legitimarios del confesante. (cfr. artículo 1.324 del Código Civil). (R. de 8 de junio de 2012).

3 Como medio de prueba que es, “una vez disuelto el matrimonio tendrá los efectos propios que le otorga la Ley de Enjuiciamiento Civil, un efecto limitado ya que dispone que tendrá eficacia probatoria si no lo contradice el resultado de las demás pruebas”. (R. de 8 de junio de 2012).

4 No obstante, aunque al fallecimiento del confesante la confesión no vincula a sus legitimarios salvo que la confirmen, dichos legitimarios no podrán impugnar la confesión por el mero hecho de su condición de legitimarios, sino que tendrán que acreditar que con tal confesión se perjudica sus derechos legitimarios.

5 La situación jurídica de los bienes privativos por confesión es de indeterminación porque ni pueden ser tratados como privativos a todos los efectos, «inter-partes» y frente a terceros, ni tampoco pueden ser reputados inequívocamente como gananciales.

ARTÍCULO 95.4 R.H

1 Partiendo de la naturaleza dicha de la confesión, el artículo 95.4 RH ordena la inscripción del bien a favor del cónyuge favorecido por la confesión sin exigir su calificación como privativo o ganancial, lo que conlleva que, fallecido el confesante, sus herederos forzosos deban consentir los actos dispositivos sobre los mismos realizados por el cónyuge beneficiario, salvo que el carácter privativo resulte de la partición hereditaria del confesante.

2 Sin embargo, no será de aplicación el art. 95.4 RH cuando los derechos legitimarios aparecen configurados como un mero derecho a un valor patrimonial atribuible por cualquier título (artículo 451-1 del Código Civil de Cataluña y artículo 249 del Derecho civil gallego).

Resolución de 30 de junio de 2022. Informe Julio. (R 299).

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5 HEREDERO ÚNICO.

HIPOTECARIO: Notarias: T.39. Registros: T. 44.

La condición de heredero único deriva del título público sucesorio y de ahí que se pueda inscribir su adjudicación en base al título sucesorio complementado por una instancia privada, al no necesitar partición.

El heredero único no transmite esta condición a sus herederos. Por tanto, si fallece un heredero único con varios herederos, y uno de ellos resulta adjudicatario de un bien que el heredero único había heredado de su causante, no puede pretender la inscripción a su favor sin hacer la herencia del causante del heredero único por exigencia del tracto sucesivo, ni puede utilizar la instancia privada porque no es heredero único de dicho causante.

Supuesto de hecho: Se cuestiona la inscripción de un inmueble a nombre de una de las herederas a quien se le adjudica un inmueble en la escritura de herencia de su tía. En dicha escritura, otorgada por los cinco sobrinos instituidos herederos, se dice que la titularidad del bien en cuestión procede de la adjudicación resultante de la liquidación de gananciales y herencia del marido de su tía, que la instituyó heredera única. En contra de lo que inicialmente parece y se dice en la escritura, la finca adjudicada está inscrita, circunstancia esta que no resulta discutida. En la escritura de herencia se dice que la causante adquirió esta finca por liquidación de gananciales y herencia de su marido según manifiestan y sin que se aporte el correspondiente título adquisitivo. La coheredera adjudicataria aporta para inscribir a su nombre la finca adjudicada la escritura de la herencia de su tía y una instancia privada referida a la herencia del marido, como título previo. Se rechaza la inscripción porque es necesario hacer la herencia del marido de su tía.

Resolución de 15 de junio de 2022. NYR Informe julio 2022. (R. 270).

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6 MEDIOS DE PAGO: IDENTIFICACIÓN Y CONSTANCIA EN LA ESCRITURA E INSRIPCIÓN.

HIPOTECARIO: Notarías: T. 22. Registros: T. 25.

NOTARIAL: Notarias: T. 13. Registros: T. 13.

La identificación y constancia de los medios de pagos será aplicable a todos aquellos supuestos en que se documente un tráfico de dinero.

1 Regulación: Como consecuencia de la Ley 36/2006 e 29 de noviembre, sobre medidas de protección del fraude fiscal, se modificaron las legislaciones hipotecaria y notarial para que la notarios y registradores contribuyan activamente a la prevención del fraude fiscal.

Concretamente: a) Legislación notarial: Arts. 17, 23 y 24 LN y 177 RN. b) Legislación hipotecaria: Art. 11 LH, 21 y 254 LH.

2 Regla general: La constancia de los medios de pago es exigible en los actos o contratos de trascendencia real relativos a bienes inmuebles, de carácter oneroso y en lo que la contraprestación consista en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente. En definitiva, será aplicable a todos aquellos supuestos en que se documente un tráfico de dinero.

3 Casuística:

Medios de pago en la liquidación de la sociedad conyugal: La identificación de los medios de pagos y su constancia se aplica a la liquidación de la sociedad conyugal cuando hay contraprestación en dinero o signo que lo represente. Tal exigencia de expresar los medios de pago no vulnera la privacidad de las relaciones entre los cónyuges.

Medios de pago en los reconocimientos de deuda: Se debe expresar cómo se realizó en su día el movimiento de fondos o pago de dinero que motivó la deuda reconocida, (por todas, R. de 2 de septiembre de 2016), para evitar en la medida de lo posible reconocimientos ficticios.

Resolución de 27 de julio de 2022. NYR Informe agosto 2022. (R.367).

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CUESTIONARIO PRÁCTICO

1 Convenio regulador. Vivienda familiar. Régimen económico matrimonial de separación de bienes.

En convenio regulador homologado judicialmente los cónyuges, que están casados en régimen de separación, acuerdan atribuirse el garaje y la vivienda habitual del matrimonio, aunque ambos bienes están inscritos exclusivamente a nombre de uno de los cónyuges. Según consta en el convenio, ambos reconocen que estos bienes fueron sufragados por ambos, incluido el préstamo hipotecario.

¿Es inscribible está atribución pactada en el convenio regulador? SI.

La liquidación del régimen económico matrimonial comprende el haber conyugal generado durante el vínculo matrimonial u otros pactos relativos a la vivienda habitual.

Resolución de 8 de junio de 2022. Informe NYR. Julio 2022. (R. 255).

PDF (BOE-A-2022-11184 – 12 págs. – 252 KB) Otros formatos

2 Nota marginal de expedición de certificación de cargas. Embargo. Ejecución.

¿Es optativa la práctica de la nota marginal de expedición de la certificación de cargas? ¿Es actuación sujeta a rogación del particular? NO, no depende de la rogación dada su trascendencia en el procedimiento de ejecución.

Resolución de 8 de junio de 2022. Informe NYR. Julio 2022. (R. 258).

PDF (BOE-A-2022-11187 – 12 págs. – 253 KB) Otros formatos

3 Legitimarios. Partición por contador partidor.

¿Es obligatoria la intervención de los legitimarios en la partición de la herencia? SI, siempre que la legítima sea pars bonorum, pars hereditatis o pars valoris bonorum.

“Como afirmó esta Dirección General en Resolución de 2 de agosto de 2016, cuando la legítima es «pars hereditatis», «pars bonorum» o «pars valoris bonorum», el legitimario, aunque no haya sido instituido heredero ni nombrado legatario de parte alícuota, puede interponer el juicio de testamentaria y participar en la partición hereditaria si el testador no la hubiere efectuado por sí mismo ni la hubiere encomendado a contador partidor. Por lo tanto, a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de herencia (artículo 1057, párrafo primero, del Código Civil), y aunque el testador considere que el legitimario ha sido satisfecho en sus derechos, la comparecencia e intervención de éste es inexcusable, a fin de consentir las operaciones particionales de las que resulte que no se perjudica su derecho de carácter forzoso”.

Resolución de 9 de junio de 2022. Informe NYR. Julio 2022. (R. 259).

PDF (BOE-A-2022-11188 – 9 págs. – 231 KB) Otros formatos

4 Cancelación de derecho de vuelo inscrito. Prescripción. Caducidad del asiento.

Se presenta instancia privada solicitando la cancelación por prescripción de un derecho de vuelo sin que conste un plazo para su ejercicio o plazo de caducidad del asiento.

¿Cabe practicar la cancelación solicitada? NO (artículos 82 LH y 174 RH).

¿Quién debe apreciar la prescripción? La apreciación de la prescripción, sea extintiva, sea adquisitiva es tarea reservada a los órganos jurisdiccionales.

Resolución de 9 de junio de 2022. Informe NYR. Julio 2022. (R. 260).

PDF (BOE-A-2022-11189 – 7 págs. – 227 KB) Otros formatos

5 Expediente para reanudar el tracto interrumpido. Colindantes.

¿Deben citarse los colindantes de la finca objeto del expediente? NO.

Cuestión distinta es que en el mismo expediente también se rectifique la superficie de la finca, caso en el que por este motivo sí que habrá que notificar a los colindantes por este motivo pero no como consecuencia de la reanudación del tracto.

Resolución de 15 de junio de 2022. Informe NYR. Julio 2022. (R. 272).

PDF (BOE-A-2022-11282 – 10 págs. – 238 KB) Otros formatos

6 Declaración de obra nueva. Condominio. Copropiedad. Acta final de obra inscrita en construcción.

¿Quién debe declarar la obra nueva sobre una finca en copropiedad? La obra nueva la deben declarar todos los copropietarios. No cabe que la declaren uno o algunos de ellos.

Es doctrina de la Dirección General (cfr. RR 11 de diciembre de 2012, 12 de enero de 2015, 29 de marzo de 2017, 4 de septiembre de 2020 y 6 de junio de 2022), que es necesaria la intervención de los condueños para la declaración de obra nueva conforme a las normas que rigen la comunidad romana en nuestro Código Civil.

¿Y para otorgar el acta final de una obra que está inscrita en construcción? En principio el acta final de la obra nueva puede ser otorgada por cualquiera de los copropietarios y se hará costar por nota marginal. No obstante, si con ocasión del acta se introducen modificaciones en la descripción de la obra nueva inscrita, será necesario el consentimiento de todos los copropietarios cualquiera sea el tipo de modificación (sustancial o de escasa entidad) y la constancia registral se hará en este caso mediante inscripción (R 4 de septiembre de 2020. BOE 2 de octubre de 2020).

¿Es posible inscribir una declaración de obra nueva realizada por quien sólo tiene inscritas unas cuotas indivisas de propiedad, estando las restantes cuotas no inscritas? SI.

La respuesta afirmativa debe matizarse con las siguientes consideraciones que hace la Resolución: “Lo que ocurre es que, en el presente caso ni de los asientos registrales ni de la escritura calificada resulta la existencia de ningún copropietario; antes bien, en dicho título manifiesta el otorgante ser el único propietario de la finca. Cuestión diferente es la trascendencia que haya de tener el hecho de que respecto de una participación indivisa de la finca –una dieciseisava parte–, que no figura inmatriculada, el otorgante se limite a declarar que pertenece por donación que no se acredita

Resolución de 20 de junio de 2022. Informe NYR. Julio 2022. (R. 276).

PDF (BOE-A-2022-12438 – 7 págs. – 222 KB) Otros formatos

7 Medios de pago y liquidación de sociedad conyugal.

¿Es obligatorio identificar los medios de pago en la liquidación de la sociedad conyugal?: SI, siempre que haya contraprestación en dinero o signo que lo represente.

¿ En los negocios s entre cónyuges prevalece el derecho a la privacidad en sus relaciones sobre la obligación de identificar los medios de pago? NO.

No se trata de descender a detalles de la relación inter conyugal sino solamente de identificar los medios de pago para evitar reconocimientos ficticios que imposibiliten los controles derivados de las normas tributarias o de la prevención del blanqueo de capitales.

¿Es obligatorio identificar los medios de pagos en los reconocimientos de deuda? SI.

Se debe expresar cómo se realizó en su día el movimiento de fondos o pago de dinero que motivó la deuda reconocida, (por todas, R. de 2 de septiembre de 2016), para evitar en la medida de lo posible reconocimientos ficticios.

Resolución de 27 de julio de 2022. NYR Informe agosto 2022. (R.367).

PDF (BOE-A-2022-13421 – 9 págs. – 231 KB) Otros formatos

8 Herencia. Aceptación tácita. Liquidación de impuesto de sucesiones.

¿Se entiende aceptada tácitamente la herencia por liquidar y pagar el impuesto de sucesiones? NO.

Con la liquidación y pago del Impuesto de Sucesiones “no se entiende aceptada la herencia (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1998 y las Resoluciones de esta Dirección General de 19 de julio de 2016 y 10 de junio de 2020), sin que, por lo demás, pueda entenderse, como parece pretender la recurrente, que dicha liquidación tributaria pueda equipararse a la partición de la herencia a que se refiere el artículo 81 del Reglamento Hipotecario”.

Resolución de 13 de julio de 2022. NYR Informe agosto 2022. (R.332).

PDF (BOE-A-2022-13038 – 7 págs. – 227 KB) Otros formatos

9. Legado. Entrega de legado. Legitimarios.

¿Aunque el testador faculte al cónyuge viudo para tomar por si solo los bienes legados se necesita en todo caso la intervención de los legitimarios, tengan o no la condición de herederos? SI.

Independientemente de su condición de herederos, los legitimarios deben intervenir en todo caso por su condición de tal y para garantizar que su legítima, que se impone imperativamente a todos, incluso al testador, no resulta menoscabada.

Resolución de 13 de julio de 2022. NYR Informe agosto 2022. (R.332).

PDF (BOE-A-2022-13038 – 7 págs. – 227 KB) Otros formatos

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A NOTARÍAS Y REGISTROS

SEPTIEMBRE – 2020

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:

NORMATIVA

Código Civil de Cataluña Mediación

APUNTES PARA TEMAS

Agrupación de fincas cuando existen caminos.
Arrendamiento. Venta cuota indivisa de almacén arrendado. Adquisición preferente.
Arrendamiento. Venta de edificio con local arrendado. ¿Adquisición preferente?
Legado de cosa específica.

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

Expedientes hipotecarios. Reanudación tracto sucesivo.
Obra nueva. Ampliación. Coordenadas. 202 LH.
Finca registral.
Vinculación ob rem.
Propiedad horizontal.
Proindiviso. Disolución de comunidad.
Expedientes hipotecarios. Artículo 199 LH.

TEMA DEL MES.

Liquidación de gananciales e intervención de los legitimarios

ENLACES

NORMATIVA:

CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA: MEDIACIÓN. LIBRO II, PERSONAS Y FAMILIA.

Ley 9/2020, de 31 de julio, de modificación del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, y de la Ley 15/2009, de mediación en el ámbito del derecho privado.

La norma modifica el libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia. También se modifica la Ley 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado

1 Obligatoriedad pactada: La mediación es obligatoria cuando se haya pactado expresamente con anterioridad al ejercicio de acciones judiciales. Ver art. 233-6.1

Se establece que la asistencia a la sesión previa tiene carácter obligatorio y que la falta de asistencia no justificada no está sometida a confidencialidad y debe ser comunicada a la autoridad judicial.

2 Tutela: Si hay varias personas que quieren asumir la tutela, la autoridad judicial, con el fin de que alcancen un acuerdo, puede derivarlas a una sesión previa sobre mediación de carácter obligatorio para que conozcan el valor, las ventajas, los principios y las características de la mediación Ver 222-10.4

En este artículo 222.10 y en el artículo 233-2 se sustituye la expresión «incapacitada» por la expresión «con la capacidad modificada judicialmente», conforme a la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, sobre los derechos de las personas con discapacidad.

3 Potestad parental: En los procedimientos que se sustancian por razón de desacuerdos en el ejercicio de la potestad parental, los progenitores pueden someter las discrepancias a mediación. Asimismo, la autoridad judicial puede derivarles a una sesión previa de carácter obligatorio para que conozcan el valor, las ventajas, los principios y las características de la mediación. Ver art. 236.13

4 Conflictos entre cónyuges: Con relación a los efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y de la separación legal, se incorpora de forma expresa la posibilidad de que el convenio regulador incluya pactos de sometimiento a mediación y otros mecanismos alternativos de resolución de conflictos. Ver 233-2.7

5 Respecto a las demandas entre cónyuges, reseñamos el resto del importante art. 233.6:

“… 2. Los cónyuges, antes de presentar la demanda, en cualquier fase del proceso judicial y en cualquier instancia, pueden someter las discrepancias a mediación en vistas a alcanzar un acuerdo, excepto en los casos de violencia familiar o machista.

3. Una vez iniciado el proceso judicial, la autoridad judicial, a iniciativa propia o a petición de una de las partes o de los abogados o de otros profesionales, puede derivar a las partes a una sesión previa sobre mediación, de carácter obligatorio, para que conozcan el valor, las ventajas, los principios y las características de la mediación, con el fin de que puedan alcanzar un acuerdo. Si así lo acuerdan las partes, a las que debe escucharse, esta sesión puede continuar, en el mismo momento o en uno posterior, con una exploración del conflicto que les afecta. Las partes pueden decidir si optan o no por el procedimiento de mediación, y pueden participar en la sesión previa y en la mediación asistidas por sus abogados. Esta asistencia es necesaria si lo requieren las partes o si así lo dispone la autoridad judicial y debe desarrollarse siempre con pleno respeto por los principios de la mediación y por la igualdad entre las partes.

4. La falta de asistencia no justificada a la sesión previa obligatoria sobre mediación no está sometida a confidencialidad y debe ser comunicada a la autoridad judicial.

5. Las partes pueden solicitar de común acuerdo la suspensión del proceso judicial mientras dura la mediación. El proceso judicial debe reanudarse en cuanto finalice el plazo previsto para hacer efectiva la mediación, cuando lo solicite cualquiera de las partes o cuando se alcance un acuerdo en la mediación.

6. El inicio de un procedimiento de mediación familiar está sometido a los principios de voluntariedad y confidencialidad. En caso de desistimiento del procedimiento de mediación, este no puede perjudicar a los litigantes que han participado. La comunicación a la autoridad judicial del desistimiento de cualquiera de las partes o del acuerdo alcanzado en la mediación da lugar al levantamiento de la suspensión.

7. Los acuerdos alcanzados en la mediación, una vez incorporados en forma al proceso judicial, deben someterse a la aprobación judicial en los mismos términos que el artículo 233-3 establece para el convenio regulador.

8. Los acuerdos alcanzados en la mediación respecto al régimen de ejercicio de la responsabilidad parental se consideran adecuados para los intereses del menor. La falta de aprobación por la autoridad judicial debe fundamentarse en criterios de orden público y de interés del menor»…”.

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APUNTES PARA TEMAS.

1 AGRUPACION DE FINCAS CUANDO EXISTEN CAMINOS.

HIPOTECARIO: Notarías: T.17. Registros: T.20.

Supuesto de hecho: Se agrupan tres fincas y dos de ellas lindan con caminos según los asientos registrales: una de ellas por el lindero Norte y la otra por los linderos Norte, Sur y Este.

¿La existencia de caminos entre las fincas impide su agrupación? NO

La existencia de un camino entre fincas, sea público o privado, no impide considerarlas como fincas colindantes a los efectos de la agrupación y no constituye obstáculo para la incorporación de la representación gráfica de la finca agrupada.

“Como señaló la Dirección General de los Registros y del Notariado (cfr. Resolución de 17 de septiembre de 2002), el hecho de que una finca esté atravesada por ciertos caminos constituye simplemente una descripción de la conformación física actual de la finca, que da lugar a una peculiar descripción de la misma, pero no significa división de ella, pues no se forman nuevas fincas independientes jurídicamente, sino que aquélla sigue siendo un único objeto jurídico”.

¿La respuesta ha de ser distinta según que el camino sea público o privado? NO.

1 Si el camino es público, las fincas pueden agruparse si bien podría dar lugar a una finca discontinua, circunstancia que deberá reflejarse en el título y en el asiento (Art. 45, párrafo segundo RH).

2 Si el camino es privado tampoco hay obstáculo para la agrupación e incorporación de la representación gráfica de la finca agrupada, y ello, aunque no conste representada tal servidumbre, “dado que ésta es un gravamen sobe la finca, de manera que la superficie correspondiente al terreno de la servidumbre estará comprendida en la representación gráfica de dicho predio sirviente” (R. 27 de septiembre de 2018).

Interesa destacar que lo dicho no supone que la servidumbre quede constituida formalmente constituida e inscrita, pues para que el dueño del predio dominante pueda hacer constar a su favor dicha servidumbre como cualidad de su finca, la servidumbre deberá constituirse debidamente (Art. 13 LH).

¿El que se trate de un camino público basta para entender fundada la duda de posible invasión de dominio público? NO.

El hecho de que el camino afectado sea público no es suficiente por sí solo para tener dudas fundadas de invasión del dominio público, y ello aunque lo alegue un colindante sin aportar prueba convincente, pues en tales casos lo que procede es notificar esta circunstancia a la Administración titular del camino para que pueda pronunciarse sobre el particular.

Resolución de 16 de julio de 2020. Informe agosto NyR (R.358). (MGV)

PDF (BOE-A-2020-9213 – 12 págs. – 276 KB) Otros formatos

2 ARRENDAMIENTO DE ALMACEN. VENTA CUOTA INDIVISA.

¿DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE DEL ARRENDATARIO?

CIVIL: T. 72

HIPOTECARIO: Notarías: T.38. Registros: T.43.

Supuesto de hecho: El almacén pertenece a varios copropietarios que lo arrendaron en su día. Ahora uno de los copropietarios (sociedad) vende en escritura pública su participación indivisa a un tercero. Se añade que la sociedad vendedora, en situación concursal ya en fase de liquidación, actúa representado por la administración concursal y con autorización judicial expresa.

¿Tiene el arrendatario derecho de adquisición preferente en los casos de transmisión de cuotas indivisas de viviendas o locales arrendados? SI.

El Tribunal Supremo y la Dirección General han puesto de relieve en reiteradas ocasiones que también se reconoce al arrendatario el derecho de adquisición preferente en los casos de transmisión de cuotas indivisas de viviendas o locales arrendados.

Argumentos de la Resolución:

1 Del reconocimiento legal de la preferencia del retrato de condueños sobre el arrendaticio resulta implícita la existencia de este último en caso de venta de cuota indivisa.

[“La LAU, que establece que son preferentes los derechos de tanteo y retracto correspondientes al arrendatario sobre cualquier otro derecho similar, excepto el retracto reconocido al condueño de la vivienda o local de negocio o el convencional que figurase inscrito en el Registro de la Propiedad al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 y Resoluciones de esta Dirección General de 30 de enero de 1980, 17 de enero de 1989 y 11 de mayo de 2005)].

2 De no reconocer en estos casos el derecho de adquisición preferente, bastaría la transmisión sucesiva del inmueble por cuotas para impedir la eficacia del derecho de retracto.

[“Cualquier otra interpretación permitiría dejar sin efecto el derecho del arrendatario a la adquisición de la propiedad de la vivienda o del local arrendado, ya que con la transmisión sucesiva por cuotas del inmueble se lograría eludir la aplicación de una norma, tuitiva de los intereses del arrendatario”].

3 Mediante la preferente adquisición de cuotas indivisas se facilita que el arrendatario puede llegar a ser propietario de la totalidad.

[“Además, si el sentido de ésta es facilitar el acceso del arrendatario a la propiedad, aunque no sea de forma directa, no existe razón para privarle de tal derecho en los supuestos de transmisión de cuotas indivisas, puesto que mediante la preferente adquisición de cuotas indivisas puede llegar a ser propietario de la totalidad, siempre que no existan otros comuneros que quieran ejercitar el mismo derecho. Incluso el arrendatario que ha llegado a ser copropietario de la vivienda o local, tendrá –a partir de entonces– la misma posición de preeminencia en el ejercicio de su derecho de adquisición preferente que los demás comuneros”].

Resolución de 18 de junio de 2020. Informe agosto 2020 NyR (R.338). .(JLN)

PDF (BOE-A-2020-9065 – 6 págs. – 243 KB) Otros formatos

3 ARRENDAMIENTO DE LOCAL. VENTA DE EDIFICIO.

¿DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE DEL ARRENDATARIO?

CIVIL: T. 72

HIPOTECARIO: Notarías: T.38. Registros: T.43.

Supuesto de hecho: Se vende todo un edificio integrado por un sólo local y una sola vivienda. El local está arrendado.

¿Tiene el arrendatario de un piso o local de adquisición preferente en los casos de transmisión del edificio a un tercero? NO.

¿Cabe argumentar a favor del retracto el Art. 25.7 de la LAU que dispone que si sobre el inmueble existiera únicamente una vivienda (como es el caso), el arrendatario tendrá a su favor los derechos de tanteo y retracto? NO.

De los artículos 31 y 25.7 de la Ley de Arrendamientos Urbanos resulta inequívoco “que no hay lugar a los derechos de tanteo o retracto cuando el local arrendado se vende conjuntamente con los restantes locales o viviendas propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble”. Lo anterior ha sido reconocido por abundante jurisprudencia, que reconoce únicamente el derecho de retracto para el caso de que en el inmueble sólo existiera una vivienda o un local.

Sobre el segundo interrogante alega el recurrente que esta norma debe ser entendida a la luz de la jurisprudencia citada, como relativa a la venta del único edificio que contiene en su totalidad una única vivienda (o local) y en la que la retrayente vendría obligada a la compra de lo accesorio (trasteros, cochera, etc.. por ejemplo).

Resolución de 20 de julio de 2020. Informe agosto 2020 NyR (R.363) (MGV)

PDF (BOE-A-2020-9218 – 10 págs. – 264 KB) Otros formatos

4 LEGADO DE COSA ESPECÍFICA.

CIVIL: T. 115.

HIPOTECARIO: Notarías: T.40. Registros: T.45.

Supuesto de hecho: En escritura de herencia se declara una planta más en un edificio que forma parte del causal relicto con la consiguiente modificación de la división horizontal. La escritura es otorgada por la heredera única. Se da la circunstancia que en el testamento varios de los pisos y locales de dicho edificio fueron objeto de legados de cosa específica y determinada.

¿Deben otorgar la escritura los legatarios de pisos determinados del edificio? SI.

La respuesta afirmativa es una de las consecuencias prácticas que se derivan de la especial naturaleza de los legados de cosa específica y determinada.

¿Cabe oponer a esta solución que el legatario aun no es titular registral y que, por tanto, no se plantean problemas de tracto sucesivo? NO.

No es problema de tracto registral sino de titularidad y legitimación material derivadas del propio testamento y de la escritura de herencia.

Naturaleza del legado de cosa específica y determinada.

En los legados de cosa específica y determinada, los legatarios adquieren su propiedad desde la muerte del testador (Art. 882 CC).

La especial naturaleza de estos legados determina que se adquiere la propiedad del bien legado «mortis causa» e «ipso iure», sin perjuicio de que se deba pedir su entrega y posesión al heredero, existiendo hasta ese momento una disociación entre propiedad y posesión (STS 4 de junio de 2019).

La necesidad de entrega del bien legado por el heredero o el albacea facultado para ello –Art. 885 CC- (fuera de los casos en que tal requisito pueda dispensarse por el testador o que el legatario ya tenga el bien legado en posesión) tiene por finalidad salvaguardar los derechos de los acreedores y legitimarios fundamentalmente, además de asegurarse los herederos una limitación de su responsabilidad por deudas de la herencia (Arts. 1023 y ss CC).

R. de 20 de julio de 2020. Informe agosto 2020 NyR (R.362). (JAR)

PDF (BOE-A-2020-9217 – 6 págs. – 243 KB) Otros formatos

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

1 Expedientes hipotecarios. Reanudación tracto sucesivo:

¿Cabe que el registrador deniegue la certificación registral al notario, solicitada conforme al artículo 203 LH, al inicio del expediente, por alegar que no hay interrupción del tracto? NO.

1 El registrador, aunque tenga dudas sobre la procedencia o no del expediente de reanudación de tracto, debe de expedir la certificación de dominio y cargas solicitada.

2 No obstante, si en el momento de expedir el certificado le consta al registrador algún obstáculo que pueda impedir la inscripción ulterior del expediente de dominio, podría y debería advertirlo para evitar seguir la tramitación de un expediente que finalmente no va a poder ser inscrito

3 El notario, a la vista de esas advertencias, podrá finalizar la tramitación ante los obstáculos indicados por el registrador, o seguir su tramitación, pudiendo entonces aportar pruebas o justificación suficiente de la procedencia del expediente que desvirtúen en su caso las dudas del registrador.

4 El registrador deberá emitir la calificación sobre el fondo del asunto en el momento en que se presente a inscripción el acta final aprobatoria del expediente, en la que podrán haberse justificado las dificultades extraordinarias que justifiquen la tramitación del expediente por el promovente.

R. 2 de julio de 2020. Informe agosto 2020 NyR (R.348). (AFS).

PDF (BOE-A-2020-9203 – 7 págs. – 248 KB) Otros formatos

2 Obra nueva. Ampliación. Coordenadas. 202 LH.

¿La ampliación de obra nueva consistente en una nueva planta sobre la ya inscrita (que no se modifica) necesita para su inscripción que se aporten las coordenadas del suelo ocupado por la edificación? NO.

R. 19 de junio de 2020. Informe agosto 2020 NyR (R.344). (JAR)

PDF (BOE-A-2020-9071 – 9 págs. – 261 KB) Otros formatos

3 Finca registral.

¿Pueden modificarse los datos registrales de la calle de situación, o los números de polígono y parcela por la mera declaración de los interesados? NO.

Son datos de policía cuyo cambio compete a la autoridad administrativa que debe certificarlos para el cambio del asiento registral.

R. 19 de junio de 2020. Informe agosto 2020 NyR (R.344). (JAR)

PDF (BOE-A-2020-9071 – 9 págs. – 261 KB) Otros formatos

4 Vinculación ob rem.

¿A quién corresponde la titularidad de la finca vinculada ob rem a otra u otras? Corresponde a los titulares de la finca o fincas a las que está vinculada (finca principal).

La consecuencia esencial de la vinculación ob rem es que la titularidad de la finca vinculada se determina por quien lo sea en cada momento de la principal, igual que sucede con las servidumbres prediales.

R. 19 de junio de 2020. Informe agosto 2020 NyR (R.341). (ER)

PDF (BOE-A-2020-9068 – 15 págs. – 300 KB) Otros formatos

5 Propiedad horizontal.

¿Caben las reservas estatutarias dispuestas por el promotor del edificio? SI.

La Dirección ha admitido reservas a favor del promotor si bien deben ser objeto de interpretación restrictiva. También se han admitido la validez de las cláusulas estatutarias por las que se permite la división, segregación, agrupación o agregación de elementos privativos sin necesidad de consentimiento de la junta de propietarios. (ER)

R. 19 de junio de 2020. Informe agosto 2020 NyR (R.341). (ER)

PDF (BOE-A-2020-9068 – 15 págs. – 300 KB) Otros formatos

6. Proindiviso. Disolución de comunidad.

¿Caso de cuota ganancial, debe intervenir el cónyuge del copropietario para otorgar la escritura de extinción de condominio? SI.

Deben intervenir ambos cónyuges siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la exige para el ejercicio de la acción de división judicial.

R. 15 de junio de 2020. Informe agosto 2020 NyR (R.318). (AFS).

PDF (BOE-A-2020-9045 – 9 págs. – 262 KB) Otros formatos

7. Expedientes hipotecarios. Artículo 199 LH.

¿La existencia de una diferencia desproporcionada de superficie es por sí sola razón suficiente para denegar la inscripción de una representación gráfica? NO.

Deben tenerse en cuenta otras consideraciones, por ejemplo: alteraciones de linderos, procedencia de la finca, previos excesos de cabida, modificaciones en antecedentes catastrales, etc, que justifiquen las dudas de identidad o la falta de correspondencia ni la posible existencia de operaciones de modificación de entidades hipotecarias o negocios traslativos no formalizados debidamente y que no han tenido un adecuado acceso al Registro.

Resolución de 15 de junio de 2020. Informe agosto 2020 NyR (R.321). (ER)

PDF (BOE-A-2020-9048 – 5 págs. – 240 KB) Otros formatos

TEMA DEL MES.

LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES E INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS

¿ Aunque no sean herederos, deben intervenir los legitimarios en la liquidación de la sociedad de gananciales, igual que sucede en la partición? SI.

Esta intervención se justifica porque para determinar el valor de las legítimas se ha de inventariar y valorar todo el caudal relicto (además de computar las donaciones y deducir las deudas de la herencia). Entre los bienes se encuentran los gananciales, que han de ser liquidados para conocer lo que concretamente corresponde al caudal relicto, y en esta operación es lógico que tengan que intervenir los legitimarios por su condición de tales e independientemente del título atributivo de la legitima. Así lo exige la protección de la intangibilidad de sus legítimas

Supuesto de hecho: El cónyuge viudo y tres de los cuatro hijos del matrimonio liquidan la sociedad de gananciales. El testamento de la fallecida esposa instituye herederos a los tres hijos intervinientes, lega el usufructo universal al cónyuge viudo y al otro hijo, además de legarle la nuda propiedad de dos inmuebles, le lega la cuota legitimaria.

Resolución: En tal caso es necesario que el hijo a quien se le lega la legítima ratifique el documento.

Conclusiones: (Debate: omnipresencia de las legítimas: ¿excesiva?).

1 Es imprescindible la intervención de los legitimarios para la partición y adjudicación de la herencia y para todas las operaciones propiamente hereditarias o previas a la misma (es el caso de la liquidación de la sociedad de gananciales, por ejemplo) La naturaleza de la legítima del Código Civil (pars bonorum o pars valoris bonorum) así lo exige para preservar su intangibilidad.

2 Dicha intervención del legitimario es necesaria cualquiera que sea el título por el que se le atribuye la legítima. La STS de 18 de julio de 2012 expresamente exige la intervención del legitimario en la partición practicada por los herederos, pues no se puede repartir la herencia sin tener en cuenta sus derechos legitimarios

3 Dicha intervención es necesaria también para la entrega de legados (vid. Resoluciones de 25 de febrero de 2008, 9 de marzo de 2009, 6 de marzo de 2012 y 12 y 16 de junio y 4 de julio de 2014).

4 Igual exigencia se aplica en el caso del pago en metálico de las legítimas (arts. 841 y ss del Código Civil). El artículo 843 CC exige la confirmación expresa de la partición por todos los hijos o descendientes, y a falta de ella la aprobación judicial (STS 22 de octubre de 2014).

5 La defensa de las legítimas no puede postergarse a un momento posterior a la partición, sino que ha de operar en el mismo acto particional y en aquellos otros anteriores que están relacionados con la misma partición. Dice en este sentido la Resolución: “… No cabe dejar al legitimario la defensa de su derecho a expensas de unas «acciones de rescisión o resarcimiento» o la vía declarativa para reclamar derechos hereditarios y el complemento de la legítima, ejercitables tras la partición hecha y consumada, lo que puede convertir la naturaleza de la legítima de Derecho común, que por reiteradísima doctrina y jurisprudencia es pars bonorum, en otra muy distinta (pars valoris), lo que haría que el legitimario perdiese la posibilidad de exigir que sus derechos, aun cuando sean reducidos a la legítima estricta y corta, le fueran entregados con bienes de la herencia y no otros”.

Resolución de 15 de junio de 2020 . Informe agosto NyR (R.317) (JAR)

PDF (BOE-A-2020-9044 – 8 págs. – 253 KB) Otros formatos

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Informe Opositores Notarías y Registros Diciembre 2019

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INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

DICIEMBRE – 2019

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:

NORMATIVA/SENTENCIAS:

DNI
Sucesiones. Cataluña. Testamentos notariales.

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en noviembre).

PODER: Reseña y juicio notarial de suficiencia.
- Poderes mercantiles no inscritos
- Copia electrónica
HIPOTECA.
- Venta extrajudicial
- Ejecución hipotecaria: vivienda no habitual
- Cancelación de hipoteca: caducidad convencional
- Extensión objetiva de la hipoteca: finca agrupada
- Ejecución hipotecaria contra herencia yacente
HERENCIA: Causante divorciado. Revocación de testamento.
DONACIÓN: De nuda propiedad con reserva de un derecho de uso y habitación.
CALIFICACIÓN REGISTRAL: Documentos notariales de jurisdicción voluntaria.
REANUDACIÓN TRACTO SUCESIVO: Expediente notarial, cancelación de inscripciones contradictorias.

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

Tracto sucesivo y anotación de embargo.
Administración social. Persona física representante de persona jurídica.
Certificado eficiencia energética. Compraventa.
Revocación de testamento y divorcio.
Nuda propiedad y derecho de habitación.
Extensión voluntaria de la hipoteca.
Herencia yacente y ejecución hipotecaria.
Herencia yacente y ejecución hipotecaria.
Expropiación forzosa y tracto sucesivo.
Asiento de presentación de documento privado.

Enlaces

NORMATIVA.

1.- DNI.

Valor del DNI. Reforma Ley Procedimiento Administrativo y Sector Público. Ciberseguridad. (Real Decreto-ley 14/2019, de 31 de octubre).

Civil: T. 8, 10, 11, 13 (posible referencia).

Hipotecario. Notarías: T.13. Registros: T. 15 (posible referencia).

Notarial: T. 7 Notarías y Registros.

Este real decreto-ley regula un marco normativo que comprende medidas urgentes en cinco capítulos: (i) relativas al DNI; (ii) identificación electrónica ante las AAPP y ubicación de determinadas bases de datos y datos cedidos a otras AAPP; (ii) contratación pública y protección de datos; (iv) sector de las telecomunicaciones y seguridad pública; (v) coordinación en materia de seguridad de las redes y sistemas de información. (Resumen amplio del RDL en NyR).

Se modifica el artículo 8.1 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana: El DNI se configura, con carácter exclusivo y excluyente, como el único documento con suficiente valor por sí solo para la acreditación, a todos los efectos, de la identidad y los datos personales de su titular.

Frente a la redacción anterior, se sustituye la expresión “suficiente valor por sí solo” por “es el único documento con suficiente valor por sí solo”.

Igualmente se modifica la regulación del DNI electrónico recogida en el artículo 15.1 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, incluyendo una remisión al referido artículo 8.1.

Entró en vigor el 6 de noviembre de 2019.

Real Decreto-ley 14/2019, de 31 de octubre. PDF (BOE-A-2019-15790 – 20 págs. – 326 KB)

2.- Derecho civil de Cataluña: modificación del Libro IV de Sucesiones. (Ley 6/2019, de 23 de octubre).

Civil: T. 103 en relación con 104 y 105.

OBJETO Y FINALIDAD: La Ley tiene por objeto modificar cuatro artículos del libro cuarto del Código civil de Cataluña con la finalidad de que las personas que tienen una discapacidad sensorial –auditiva, verbal o visual-, definitiva o temporal, puedan otorgar testamentos y demás documentos notariales de naturaleza sucesoria en iguales condiciones que las demás personas. La modificación incluye también la posibilidad de ser testigos en los testamentos notariales.

MEDIOS: Los medios que enumera para suplir la discapacidad sensorial son los siguientes: el braille, la lengua de signos, la lectura labial u otros medios lingüísticos o técnicos que permitan suplir la discapacidad sensorial que afecte a la comprensión oral, la lectura o la escritura (disposición adicional).

MODIFICACIONES CONCRETAS:

– 421.8, relativo al testador con discapacidad sensorial: el notario debe ofrecer al testador el apoyo y los medios necesarios para testar, sin que ello pueda comportarle ninguna carga económica adicional; el colegio profesional debe proporcionar al notario dichos medios.

– 421.10, apartado 2: ya no será necesaria la intervención de testigos cuando el testador sea una persona con discapacidad sensorial.

– 421.11, del que se suprime la letra b) del apartado 2, para permitirles que puedan intervenir en calidad de testigos en el otorgamiento de testamento por otra persona; también en este caso el notario debe ofrecer al testador el apoyo y los medios necesarios para testar, sin que ello pueda comportarle ninguna carga económica adicional; el colegio profesional debe proporcionar al notario dichos medios.

– Apartado 5 del artículo 421.14, con relación al testamento cerrado, en el que se elimina la expresión «ciegos» y se permite que las personas con discapacidad visual puedan otorgarlo, incluso en braille.

Se complementa la modificación con las siguientes disposiciones:

– Disposición adicional: (…) 2. El Colegio de Notarios de Cataluña, en el plazo de seis meses a contar desde la publicación de la presente ley en el «Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya», debe suscribir con la Generalidad, con otras administraciones y organismos públicos o con entidades sin ánimo de lucro los convenios necesarios para estar en disposición de cumplir lo establecido por el apartado 1 de la presente disposición y el artículo 421.8 del Código civil de Cataluña”.

– Disposición derogatoria. Se deroga la disposición adicional segunda de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código civil de Cataluña, relativo a las sucesiones.

– Disposición final. Entrada en vigor. La presente ley entra en vigor al día siguiente de su publicación en el «Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya», salvo lo dispuesto por el apartado 1 del artículo 421.8 del Código civil de Cataluña, en la redacción dada por el artículo 1 de la presente ley, que entra en vigor a los seis meses de la publicación de la presente ley en el «Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya».

Ley 6/2019, de 23 de octubre

PDF (BOE-A-2019-15728 – 5 págs. – 242 KB)

APUNTES PARA TEMAS.

1.- PODER. RESEÑA Y JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA EN LOS PODERES (poderes mercantiles no inscritos y poderes telemáticos).

Hipotecario: T. 19 (Notarias) y T. 22 (Registros).

Notarial: T. 8 (Notarías y Registros).

I DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 643/2018, de 20 de noviembre de 2018 y 661/2018, de 22 de noviembre) sienta la siguiente doctrina (a la que se ajustan las dos RR. de 17 de septiembre de 2019 (BOE 6 de noviembre 2019) y 11 de octubre de 2019 a las que se refiere este Informe):

A) Punto de partida:

1 El artículo 98 de Ley 24/2001 es norma especial respecto del artículo 18 de la Ley Hipotecaria y debe prevalecer sobre este último cuando se trata de la actuación mediante apoderados.

2 “… a los efectos de precisar el alcance de la caliﬁcación registral, no cabe distinguir (…) entre el primer negocio de apoderamiento y el posterior acto de disposición, para sujetar el primero al ámbito de la caliﬁcación registral previsto en el art. 18 LH y el segundo al previsto en el art. 98 de la Ley 24/2001…”.

3 El juicio sobre la suficiencia del poder que el art. 98 citado atribuye al notario también comprende ”… el examen de la validez y vigencia del apoderamiento y su congruencia con aquel acto o negocio; y (…) su corrección no puede ser revisada por el registrador…”.

B) Conclusiones

La interpretación conjunta de ambas normas lleva a las siguientes conclusiones (a la STS 3897/2018):

a) La valoración de la suﬁciencia de las facultades de representación del apoderado corresponde al notario autorizante de la escritura cualquiera que sea el poder, “ya se trate de un poder general no inscrito, ya de un poder especial”.

b) El juicio notarial de suficiencia comprende el examen de la existencia, validez y vigencia del poder del que resulta la legitimación.

c) “… Y en la escritura o el titulo otorgado, el notario debe dejar constancia expresa (i) de que ha cumplido esa obligación, es decir, que ha comprobado la validez y vigencia del poder, además de (ii) realizar una «reseña identiﬁcativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada (…) de forma que la reseña del documento auténtico del que resulta la representación exprese las circunstancias que, a juicio del notario, justiﬁcan la validez y vigencia del poder en ejercicio del cual interviene el apoderado…”.

d) “…el registrador no puede revisar el juicio de validez y vigencia del poder realizado por el notario autorizante, pues limita la caliﬁcación registral «a la existencia de la reseña identiﬁcativa del documento, del juicio notarial de suﬁciencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación…”.

II LAS DOS RR. SOBRE PODERES MERCATILES NO INCRITOS.

Conforme a la jurisprudencia reciente del TS, en la reseña de los poderes no inscritos de sociedades mercantiles NO es necesario precisar los datos del otorgante del poder ni del cargo que ostenta (ya sea poder general o especial). NI tampoco la finalidad y destinatario de copia telemática del poder cuando se ha aportado así al notario autorizante.

Resolución de 17 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-15880 – 11 págs. – 271 KB)

Resolución de 11 de octubre de 2019, PDF (BOE-A-2019-16823 – 10 págs. – 266 KB)

2.- HIPOTECA.

A) EJECUCIÓN HIPOTECARIA MEDIANTE VENTA EXTRAJUDICIAL: SUBASTA NOTARIAL.

Hipotecario: T. 63 (Notarias) y T. 68 (Registros).

Notas:

1 Inscripción constitutiva: Es constitutiva la inscripción del pacto contenido en la escritura por el que se acuerda el procedimiento extrajudicial de la hipoteca.

(En el caso debatido no se había inscrito dicho pacto pero sí se expidió erróneamente la preceptiva certificación de cargas: pues bien, dicha expedición no salva la falta de inscripción).

Resolución de 20 de septiembre de 2019, PDF (BOE-A-2019-16284 – 9 págs. – 261 KB)

2 Naturaleza del procedimiento: Si bien su origen es convencional porque se pacta en la escritura (art. 129.2.b L.H), se trata de un procedimiento legal, de naturaleza reglada y no discrecional.

3 Regulación:

– Art. 129 LH.

– Art. 579.2 LECivil, que se aplicará supletoriamente.

– Arts. 236 y ss RH.

– Arts. 202 a 206 RN

¿Y el artículo 74.2 LN? Este artículo regula las subastas notariales pero respecto del procedimiento extrajudicial de la hipoteca el artículo 129 LH es ley especial.

“… Por lo tanto, no cabe hablar de (…) incompatibilidad entre la Ley Notarial (…)y la contenida en la Ley Hipotecaria. Debe tenerse en cuenta también que el citado artículo 129.2 de la Ley Hipotecaria que en su apartado h) establece como supletoria a la Ley de Enjuiciamiento Civil, estableciendo la aplicación, en todo caso, de lo dispuesto en el artículo 579.2 de la citada ley…”.

4 Notificaciones notariales.

a) TRÁMITE ESENCIAL: Mediante la notificación se garantiza la tutela efectiva de los derechos de los terceros que pueden verse afectados por el procedimiento, posibilitando el ejercicio de las acciones que el ordenamiento les reconoce y evitando su indefensión.

La importancia de las notificaciones ha sido reiteradamente destacada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional con ocasión de los procedimientos judiciales (STC 7 de mayo de 2020, entre otras), doctrina aplicable a todos aquellos procedimientos en que el derecho constitucional de los terceros afectados a ejercitar sus derechos debe quedar garantizado. El carácter esencial de la notificación en este tipo de procedimientos ha llevado al TC a decretar la nulidad de actuaciones no sólo en los casos de ausencia de notificación, sino cuando en la realizada no se observaron los requisitos de lugar y destinatario, o no se agotaron las posibilidades razonables de hacer la notificación.

b) MOMENTO DE LA NOTIFICACIÓN: Ha de ser previa a la subasta y con antelación suficiente a su celebración: treinta días antes de la fecha fijada para la subasta (Art. 236-f.1 RH).

c) LUGAR Y FORMA DE LA NOTIFICACIÓN:

– Lugar: La notificación debe hacerse en el domicilio fijado por los interesados que consta en la inscripción.

– Forma: La notificación es la regulada en los artículos 202 a 206 del RN, y puede hacerse (i) personalmente por el notario (ii) o mediante envío al destinatario de cédula, copia o carta por correo certificado con aviso de recibo, siempre que de una norma legal no resulte lo contrario.

Aunque ninguna de estas dos modalidades es inicialmente preferente a la otra, es doctrina de la Dirección General la siguiente: (i) Si las notificaciones son llevadas a cabo por medio de correo certificado con acuse de recibo y de las mismas no resulta su cumplimentación, no pueden entenderse realizadas, siendo preciso acudir al sistema de notificación personal previsto en el propio precepto del Reglamento Notarial. (ii) Si, por el contrario, el servicio de Correos hace entrega de la notificación y se pone de manifiesto en el acuse de recibo, la notificación está cumplimentada y no hace falta acudir a la entrega personal. (RR 30 de enero y 5 de marzo de 2012, en consonancia con la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional (Sentencias de 2 de julio de 2007 y 20 de abril de 2009).

Se desestima el recurso planteado por la notaria que “… opina que si bien alguno de los titulares de la finca no recibieron la notificación que les fue remitida, en la que se les informaba de la tramitación de la subasta notarial, al haberse acreditado que la misma fue remitida al domicilio designado por éstos en la propia escritura de constitución de hipoteca, debe entenderse por realizado, máxime teniendo en cuenta que también se procedió dar la correspondiente publicidad a través de la publicación del anuncio de la subasta en el «Boletín Oficial del Estado»…”.

5 Plazo de la subasta: En cuanto a la antelación del anuncio de la subasta respecto al día en que se haya de celebrar no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 236-f.2, que debe entenderse en este caso inaplicable, puesto que la fecha de la subasta viene fijada por el Portal de Subastas del «Boletín Oficial del Estado», prevaleciendo la regulación de la LEC.

Comentario de Inmaculada Espiñeira en NyR.

Resolución de 25 de septiembre de 2019, PDF (BOE-A-2019-16290 – 12 págs. – 279 KB).

B) EJECUCIÓN HIPOTECARIA. VIVIENDA NO HABITUAL.

INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 671 LECIVIL.

Hipotecario: T. 62 (Notarias) y T. 69 (Registros).

En el procedimiento de ejecución directa cuando, en subastas sin postor, se hagan adjudicaciones de bienes -que no sean la vivienda habitual- por debajo del 50% del valor de tasación, es preciso que haya tenido lugar, por analogía, el trámite del art. 670.4 LEC (audiencia y decisión posterior motivada del letrado de la Administración de Justicia), debiendo constar en el título presentado.

Comentario:

1 La Dirección hace una interpretación del artículo 671 de la LECivil que va más allá de su literalidad por entender que, en otro caso, la letra de la ley puede producir la distorsión de romper el equilibrio -perseguido por el legislador- entre los intereses del ejecutante y del ejecutado.

2 Esta interpretación consiste en entender aplicable cuando no hay postores lo dispuesto en el artículo 670.4 de la LECivil para el caso de que la mejor postura no supere el 50% del valor de tasación.

3 Para tal caso, el artículo 670.4 LECivil prevé que “…el Letrado de la Administración de Justicia responsable de la ejecución, oídas las partes, resolverá sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor…”.

No es la primera vez que se pronuncia en este sentido (ver RR. 20 de septiembre de 2017, 4 y 22 de julio de 2019, entre otras).

Comentario de J.F. Merino Escartín en NyR.

Resolución de 23 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16839 – 11 págs. – 278 KB)

C) CANCELACION DE HIPOTECA: CADUCIDAD CONVENCIONAL.

Articulo 82 L.H

Hipotecario: T. 64 (Notarias) y T. 70 (Registros).

1 Caducidad convencional del derecho real de hipoteca: La hipoteca, como el resto de los derechos reales se puede por un plazo determinado, de tal modo que únicamente durante su vigencia puede ser ejercitada la acción hipotecaria, quedando totalmente extinguido el derecho real una vez vencido dicho plazo, salvo que en ese instante estuviera ya en trámite de ejecución hipotecaria, en cuyo caso, la hipoteca se extinguiría al concluir el procedimiento, ya por consumación de la ejecución, ya por cualquier otra causa.

2 El pacto que establece la caducidad convencional del derecho real de hipoteca debe ser nítido y manifiesto, es decir, que no deje lugar a dudas de que se trata de un supuesto de caducidad convencional de la hipoteca, que es distinto de la fijación del plazo durante el cual las obligaciones contraídas en dicho lapso son las únicas garantizadas por la hipoteca.

3 En los supuestos de caducidad convencional del mismo derecho de hipoteca es aplicable párrafo segundo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, que posibilita la cancelación de la hipoteca cuando la extinción del derecho inscrito resulte del título en cuya virtud se practicó la inscripción.

4 A falta de caducidad convencional la hipoteca queda ineficaz:

– Por la prescripción legal de la acción hipotecaria o el más breve plazo que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, al que se añade el año siguiente durante el cual no resulte del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca (artículo 82.5 LH).

– Por el transcurso de los plazos que del artículo 210.1.8.ª de la Ley se aplican a las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias de todo tipo y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, siempre que hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta desde el último asiento relativo a la titularidad de la garantía.

5 Extinción del derecho y cancelación del asiento: Es fundamental diferenciar la extinción del derecho de hipoteca -por transcurso del plazo fijado en la escritura- de la cancelación del asiento, para lo que habrán de cumplirse todos los requisitos establecidos en la escritura para solicitar y practicar dicha cancelación.

En el caso de la Resolución “…En la escritura de constitución de la hipoteca, inscrita en el Registro, se hizo constar lo siguiente: “Cancelación de la hipoteca. La hipoteca se extinguirá a los seis años contados desde la fecha de formalización de la presente escritura. Transcurrido este tiempo sin que conste en el Registro de la Propiedad el ejercicio de acción hipotecaria, podrán los dueños de las fincas pedir, por sí mismos, la cancelación de la hipoteca por acta notarial, previa justificación de haber requerido en forma fehaciente a IDEA (el acreedor), con un mes de antelación, al objeto de que manifieste cualquier causa de oposición a la cancelación, y todo ello siempre y cuando éste último no hubiera manifestado oposición alguna a la misma”.

Comentario de María García-Valdecasas en NyR.

Resolución de 2 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16377 – 5 págs. – 238 KB)

Resolución de 10 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-15928 – 8 págs. – 255 KB)

D) EXTENSIÓN OBJETIVA DE LA HIPOTECA: FINCA AGRUPADA.

Artículo 110 LH: dispositivo, no imperativo.

Hipotecario: T. 53 y 55(Notarias) y T. 58 y 60 (Registros).

Los contratantes pueden por pacto extender la hipoteca a los supuestos que, de no haberlo, quedarían excluidos del gravamen hipotecario conforme al artículo 110 de la LH [accesiones, agregaciones de terrenos (o agrupaciones) o las nuevas edificaciones]. Por tanto, la Resolución, de acuerdo con la mayoría de la doctrina y la práctica unanimidad de la jurisprudencia, admite la validez del pacto entendiendo que el artículo 110 LH en tales casos dispone pero no impone la exclusión.

Aunque no se exige formula sacramental para su eficacia, el pacto debe ser formulado con claridad (in claris non fit interpretatio) para evitar dudas interpretativas como ocurre en el caso debatido, en el que la Dirección General admite su existencia a pesar de que la literalidad no favorezca dicha interpretación, defecto que soluciona aplicando las reglas hermenéuticas de la interpretación de los contratos.

Resolución de 2 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16378 – 7 págs. – 249 KB)

E) EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA HERENCIA YACENTE.

Herencia yacente y tracto sucesivo. Calificación registral.

Hipotecario: T. 13 y 62 (Notarias) y T. 15 y 67 (Registros).

En toda actuación en la que intervenga una herencia yacente y que pretenda tener reflejo registral ha de cumplir las exigencias del tracto sucesivo, lo que se conseguirá del siguiente modo: (i) Mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . (ii) Cabe obviar la intervención del administrador judicial cuando intervenga en el procedimiento alguno de los interesados en dicha herencia yacente

(iii) La Doctrina y reiteradas resoluciones han matizado y suavizado la exigencia del administrador judicial, entendiendo que sólo es preciso en los casos de llamamiento puramente genérico a los herederos desconocidos y sin ningún interesado en la herencia.

Esta Resolución reitera el criterio mantenido por el Centro directivo y dice que “…Como resulta de la doctrina de este Centro Directivo antes expuesta, el nombramiento de un defensor judicial de la herencia yacente no debe convertirse en un trámite excesivamente gravoso debiendo limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente…”.

“… También ha aclarado esta Dirección General, respecto a la incidencia de la renuncia de los herederos en los supuestos de procedimientos seguidos contra la herencia yacente, que no evita la necesidad de nombrar administrador el hecho de que haya un pronunciamiento judicial en el que conste haberse otorgado escritura de renuncia a la herencia por parte de los herederos, pues, mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, esta pasa los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia; así en Resolución de 19 de septiembre de 2015. Distinto sería el caso de que la renuncia de los herederos se hubiera producido una vez iniciado el procedimiento de ejecución como consecuencia del requerimiento que se les hubiera hecho en este, pues en este caso sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia (Resolución de 15 de noviembre de 2016)

La calificación registral del cumplimiento del tracto sucesivo en estos casos de llamamiento genéricos y desconocidos herederos debe tener en cuenta si consta en el expediente “…la forma en que se han producido las notificaciones a esos herederos indeterminados, (y) si se ha llevado a cabo una investigación razonable sobre la existencia de herederos testamentarios o legales de los ignorados herederos”.

Resolución de 15 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16826 – 9 págs. – 261 KB)

3.- HERENCIA: CAUSANTE DIVORCIADO. REVOCACIÓN DE TESTAMENTO

1 En derecho común, la revocación de los testamentos abiertos exige el otorgamiento de un nuevo testamento válido (Arts. 738 y 739 CC)

2 No está previsto que la separación o divorcio de los cónyuges -o de la nulidad del matrimonio- sea causa de revocación o ineficacia, «ministerio legis», de las disposiciones testamentarias efectuadas por uno de ellos en favor del otro (a diferencia de lo establecido respecto de los poderes y consentimientos en los arts 102 y 106 CC). (ente otras, R. 27 de febrero de 2019)

3 En tales casos, la ineficacia de la disposición testamentaria a favor del entonces cónyuge del testador ha de ser declarada judicialmente en el correspondiente juicio.

En este punto resulta de sumo interés la STS 3263/2018 de 28 de septiembre, que tiene que ver con la interpretación del testamento y dice:

“… 1.- A diferencia de lo que sucede en otros derechos, no existe en el Código civil una regla de interpretación de la voluntad hipotética del testador medio por la que, basándose en máximas de experiencia, el legislador dé por supuesto que la disposición a favor del cónyuge o su pareja se hace en calidad de tal y mientras lo sea. Sin embargo, de acuerdo con la opinión dominante de la doctrina, esta sala considera que, ante la ausencia de una norma de integración que contemple un caso concreto de imprevisión, debe aplicarse el art. 767.I CC, dada la identidad de razón existente entre los denominados casos de imprevisión y el supuesto a que se reﬁere este precepto. Por ello, cuando en el momento del fallecimiento del testador se haya producido un cambio de circunstancias que dé lugar a la desaparición del motivo determinante por el que el testador hizo una disposición testamentaria, la misma será ineﬁcaz. Conforme al art. 675 CC , la regla esencial en materia de interpretación testamentaria es la averiguación de la voluntad real del testador. Por ello, la literalidad del art. 767.I CC , que se reﬁere a la «expresión» del motivo de la institución o del nombramiento de legatario, no impide que sea posible deducir el motivo de la disposición y su carácter determinante con apoyo en el tenor del testamento, en particular por la identiﬁcación del favorecido por cierta cualidad, como la de esposo o pareja del testador.

2.- Esto es lo que ha sucedido en el presente caso en el que, tras contraer matrimonio, la causante otorgó testamento en el que instituyó heredero «a su esposo D. Esteban ». El empleo del término «esposo» para referirse al instituido no puede ser entendido como una mera descripción de la relación matrimonial existente en el momento de otorgar el testamento, ni como mera identiﬁcación del instituido, a quien ya se identiﬁcaba con su nombre y apellidos. La mención del término «esposo» revela el motivo por el que la testadora nombraba a Esteban como su heredero, sin que haya razón para pensar que, de no ser su esposo, la testadora lo hubiera instituido heredero. Producido el divorcio después del otorgamiento del testamento, la institución de heredero quedó privada de la razón por la que se otorgó y, en consecuencia, no puede ser eﬁcaz en el momento en el que se produce la apertura de la sucesión…”.

Resolución de 25 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16288 – 8 págs. – 278 KB)

4.- DONACIÓN: De nuda propiedad con reserva de un derecho de uso y habitación.

La polémica gira en torno a si es apropiado el empleo del término nuda propiedad cuando el donante no se reserva el usufructo sino solamente un derecho de uso y habitación. La dirección General contesta afirmativamente y dice:

1 La nuda propiedad no es más que una propiedad de la que se ha desmembrado la facultad de goce de la cosa, situación ésta que no sólo puede ser provocada por el derecho de usufructo en tanto que derecho real de goce, pues, como es bien sabido, no es el único de dicha clase.

2) Aunque en el Código Civil, y en el ámbito doctrinal y jurisprudencial se utiliza la expresión «nuda propiedad» como derecho correlativo al de usufructo, no puede ignorarse la aplicabilidad al derecho de habitación de las disposiciones establecidas para el usufructo, conforme al art. 528 CC, ni puede afirmarse que la utilización de la expresión nuda propiedad como derecho que se reserva el transmitente de un derecho de uso o de un derecho de habitación sea absolutamente desconocida en la práctica jurídica: Así la STS 4 de febrero de 1983, la R. DGRN 18 de mayo de 1952; la R. 10 de diciembre de 2015 (relaciones entre usuario y nudo propietario), y la R. 5 de septiembre de 2017 (donación de nuda propiedad con reserva del derecho de uso) y los arts 14.1 LITPAJD, y 42.6 de su Reglamento, arts 26 LISD y 51.8 de su Reglamento).

Interesante el comentario de Juan Carlos Casas en NyR cuando destaca que ni el Código Civil utiliza la expresión “nuda propiedad” ni la Ley Hipotecaria, que solo habla de “mera propiedad” (art. 107 LH). El Reglamento Hipotecario (art. 192) sí que por tres veces, de “nuda propiedad”, quizás por datar de una época (1947) en la que la expresión había entrado ya en el mundo jurídico español.

Resolución de 3 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16382 – 5 págs. – 237 KB)

5.- CALIFICACIÓN REGISTRAL.

JURISDICCION VOLUNTARIA. DOCUMENTOS NOTARIALES.

1 CALIFICACION REGISTRAL DE EXPEDIENTES NOTARIALES DE JURISDICCION VOLUNTARIA.

En los expedientes de jurisdicción voluntaria tramitados ante notario la calificación del registrador está limitada, conforme a lo dispuesto en artículo 22.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, a (i) la competencia del notario, (i) la congruencia del resultado del acta con el expediente, (iii) las formalidades extrínsecas y (iv) los obstáculos que surjan del Registro.

“… El artículo 22.2 de dicha ley delimita claramente el ámbito de la calificación registral respecto de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales (…) [sin embargo] En relación con la calificación registral de los actos de jurisdicción voluntaria autorizados notarialmente, no hay precepto semejante, pero debe tomarse en consideración dicho artículo 22.2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria puesto que el notario ejerce función de jurisdicción voluntaria, y armonizarse con los artículos 17 bis de la Ley del Notariado y 18 de la Ley Hipotecaria…”.

2 ERROR AL FIJAR EL MUNICIPIO DE UBICACIÓN DE LAS FINCAS EN LA SUBASTA.

El error padecido en los anuncios de la subasta notarial al señalar el municipio donde radican los bienes es calificable por el registrador y guarda conexión con la congruencia del resultado del acta con el expediente. Es evidente que la correcta identificación de los bienes subastados permitirá que puedan concurrir a la puja todas las personas que hipotéticamente tienen interés en adquirir ese tipo de finca. Indudablemente.

Resolución de 2 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16376 – 7 págs. – 248 KB)

6.- REANUDACIÓN TRACTO SUCESIVO.

EXPEDIENTE NOTARIAL: CANCELACIÓN INSCRIPCIONES CONTRADICTORIAS.

En los expedientes notariales de dominio para reanudación del tracto sucesivo interrumpido no es necesario que el notario ordene la cancelación de inscripciones contradictorias porque no lo exige el artículo 208 LH pues el acta notarial por la que se finaliza el procedimiento tiene por sí misma virtualidad cancelatoria sin necesidad de mandato expreso:

– El artículo 286 RH está tácitamente derogado, por lo que no es exigible en los expedientes notariales de dominio para reanudación del tracto sucesivo interrumpido que el notario ordene la cancelación de inscripciones contradictorias porque no lo exige el artículo 208 LH.

– La cancelación de las inscripciones contradictorias procede conforme a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Hipotecaria

Resolución de 18 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16033 – 5 págs. – 238 B)

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

1ª Tracto sucesivo y anotación de embargo. ¿Es exigible -y calificable- el cumplimiento del tracto sucesivo en la cancelación de la anotación preventiva de embargo, exigiendo, como regla general, que haya sido parte en el procedimiento el titular de la anotación? SI. (Art. 20 de la Ley Hipotecaria).

La cancelación de las anotaciones de embargo se rige por las reglas generales en orden a la existencia de consentimiento de su titular o en su defecto resolución judicial firme en procedimiento seguido contra él, pese a no gozar éstas de la protección de la fe pública registral e inoponibilidad de lo no inscrito. El registrador, canceló las inscripciones practicadas a favor de los querellados, pero no una anotación preventiva de embargo practicada a favor de persona distinta y ajena al proceso penal.

Resolución de 6 de septiembre de 2019

PDF (BOE-A-2019-15777 – 5 págs. – 235 KB)

2ª Administración social. Persona física representante de persona jurídica. ¿La persona física que representa a la sociedad nombrada administradora debe aceptar personal y expresamente el cargo? SI. ¿La manifestación de incompatibilidades puede hacerla el que la nombra? SI.

Resolución de 20 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16281 – 5 págs. – 237 KB)

3ª Certificado eficiencia energética. Compraventa. ¿En la compraventa de viviendas en edificios que no sean de nueva construcción, el adquirente puede renunciar o exonerar al transmitente de la obligación de presentar el certificado de eficiencia energética? SI. ¿En estos casos es necesaria dicha certificación para autorizar la escritura de compraventa y su inscripción? NO.

Resolución de 16 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-15929 – 6 págs. – 242 KB)

4ª Revocación de testamento y divorcio. ¿Se entiende revocada ex lege la cláusula testamentaria ordenada a favor del cónyuge cuando al abrirse la sucesión hay divorcio? NO. ¿En tales casos, puede practicarse la partición sin la intervención del cónyuge actualmente divorciado? NO.

Resolución de 25 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16288 – 8 págs. – 278 KB)

5ª Nuda propiedad y derecho de habitación. ¿Puede donarse la nuda propiedad de un bien inmueble reservándose el donante un derecho de uso y habitación? SI.

Resolución de 3 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16382 – 5 págs. – 237 KB)

6ª Extensión voluntaria de la hipoteca. ¿Pueden pactarse en la escritura de constitución que la hipoteca se extienda a los supuestos excluidos en el artículo 110 LH (en el caso concreto a la agrupación)? SI. El artículo 110 LH es dispositivo, no imperativa.

Resolución de 2 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16378 – 7 págs. – 249 KB)

7ª Herencia yacente y ejecución hipotecaria. ¿Cómo proceder cuando hay herederos conocidos pero todos ellos renuncian a la herencia: se puede prescindir en tales casos del nombramiento del administrador judicial cuando no se conocen otros herederos o interesados distintos de los renunciantes? NO.

Resolución de 15 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16826 – 9 págs. – 261 KB)

8ª Herencia yacente y ejecución hipotecaria. Ejecución hipotecaria contra herencia yacente: ¿Y si la renuncia de todos los herederos conocidos se hubiera producido una vez iniciado el procedimiento judicial al que hubieran sido emplazados: se puede prescindir en tales casos del nombramiento del administrador judicial? SI.

Resolución de 15 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16826 – 9 págs. – 261 KB)

9ª Expropiación forzosa y tracto sucesivo. ¿Debe cumplirse el tracto sucesivo en el expediente de expropiación cuando no se localiza el titular registral? SI. ¿Cómo se cumple? Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Comentario de María García-Valdecasas en NyR

Resolución de 4 de octubre de 2019, PDF (BOE-A-2019-16388 – 21 págs. – 325 KB)

10ª Asiento de presentación de documento privado. ¿Cabe asiento de presentación de documentos privados? Sólo en los casos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral. ¿La negativa a practicar el asiento es recurrible? SI. Es una calificación más que puede ser objeto de recuso gubernativo (Arts. 322 y ss LH).

Resolución de 20 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16283 – 5 págs. – 240 KB)

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Informe Opositores Notarías y Registros Septiembre 2019

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INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

SEPTIEMBRE – 2019

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

SUMARIO:

NORMATIVA/SENTENCIAS:

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en agosto).

Recurso Gubernativo
Obra nueva. Vigencia y caducidad de la licencia
Deber de prestación de la función notarial: excusas.
Procedimiento de apremio fiscal (Agencia Tributaria)
Reanudación del tracto sucesivo mediante certificación administrativa
Ejecución judicial cambiaria.
Propiedad horizontal. Elementos comunes y privativos
Propiedad horizontal: subcomunidad y comunidad funcional.
Propiedad horizontal: división elementos privativos.
Obra nueva por antigüedad: zona de policía de cauce fluvial.

Enlaces

NORMATIVA.

Ninguna disposición de especial interés para el temario.

APUNTES PARA TEMAS.

1.- RECURSO GUBERNATIVO.

HIPOTECARIO. Notarias: T.20. Registros: T. 23.

Sólo cabe interponer recurso gubernativo ante la DGRN cuando el registrador califica negativamente el título, sea total o parcialmente. No cabe el recurso contra asientos ya practicados.

Resolución de 22 de julio de 2019.

PDF (BOE-A-2019-11750 – 4 págs. – 232 KB)

2.- OBRA NUEVA. VIGENCIA Y CADUCIDAD DE LA LICENCIA.

HIPOTECARIO. Notarias: T.16. Registros: Tema 19.

Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, también reflejada en las resoluciones de la Dirección General de los Registro y del Notariado, cabe señalar respecto de la caducidad de la licencia lo siguiente:

1 NO ES AUTOMÁTICA: La caducidad no opera automáticamente sino que exige un acto declarativo tras la tramitación del correspondiente expediente con audiencia del interesado.

2 NO BASTA LA MERA INACTIVIDAD DEL TITULAR: Para su declaración no basta con la simple inactividad del titular, sino que será preciso que del expediente resulte, tras la valoración de los hechos y de las circunstancias concurrentes, la inequívoca voluntad del titular de la licencia de abandonar la obra y su proyecto de construir.

3. CARÁCTER RESTRICTIVO: Por suponer la caducidad una restricción para el ejercicio de auténticos derechos adquiridos, siempre ha de ser interpretada con carácter restringido.

Caso práctico.

Se escritura la declaración de obra nueva en construcción de una nave agrícola en base a una licencia de 2008, que tiene un plazo de caducidad de dos años para concluir la obra.

La registradora suspende la inscripción porque considera que la licencia está caducada por paso del tiempo, aunque no se haya declarado expresamente, pues a su juicio las licencias de edificación caducan por ministerio de la ley por el transcurso del plazo otorgado en ellas sin necesidad de trámite o declaración administrativa alguna. El interesado recurre, alegando que la caducidad no es automática conforme a numerosa jurisprudencia que aporta. La DGRN estima el recurso.

¿Vencido el plazo para concluir la obra, la caducidad de la licencia de edificación opera automáticamente? NO.

¿Por el hecho de haber transcurrido el plazo pueden notarios y registradores apreciar de oficio la caducidad de la licencia? NO.

Resolución de 22 de julio de 2019. 342.

PDF (BOE-A-2019-11747 – 8 págs. – 256 KB)

3.- DEBER DE PRESTACIÓN DE LA FUNCIÓN NOTARIAL: EXCUSAS.

NOTARIAL. Notarias: T.2. REGISTROS: No hay pregunta concreta.

El notario es incompatible para autorizar escrituras en las que él o sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad adquieran derechos. [En el caso debatido se trataba de una escritura de herencia].

No elimina dicha incompatibilidad el que los restantes interesados en la herencia se hayan adherido o ratificado en escrituras separadas y ante otro notario.

La incompatibilidad conlleva la nulidad de la escritura [Arts. 27 y 28 Ley del Notariado (LN)] y es calificable por el registrador.

Tras la reforma del Reglamento Notarial (RN) [por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero. Ref. BOE-A-2007-1810] al caso del cónyuge se añade la persona con quien tenga “análoga relación de afectividad o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, siempre que reúnan idénticas circunstancias”.

Caso práctico: Se autoriza escritura de partición de herencia en la que el notario autorizante es a la vez heredero; en la escritura se realizan todas las operaciones particionales con adjudicaciones a su favor y a favor de los restantes herederos. Los otros herederos, sus hermanos, no están presentes y se adhieren cada uno de ellos ante otro notario en escrituras independientes.

¿Hay incompatibilidad en el ejercicio de la función notarial? SI.

¿Es nula la escritura? SI.

Comentario.

Junto a otro tipo de incompatibilidades, la que impide autorizar actos y negocios jurídicos concretos se contempla en el artículo 22, 27 y 28 LN y en artículo 139 RN.

Siguiendo dicho artículo cabe señalar:

1 Regla general: Los notarios no podrán autorizar escrituras en que se consignen derechos a su favor, pero sí las que en sólo contraigan obligaciones o extingan o pospongan aquellos derechos, con la antefirma «por mí y ante mí» .

2 Reglas concretas:

– PODRÁN AUTORIZAR: (i) su propio testamento, poderes de todas clases, cancelación y extinción de obligaciones. (ii) También podrán autorizar o intervenir en los actos o contratos en que sea parte su cónyuge o persona con análoga relación de afectividad o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, siempre que reúnan idénticas circunstancias.

– NO PODRAN AUTORIZAR: (i) Actos jurídicos de ninguna clase que contengan disposiciones a su favor o de su cónyuge o persona con análoga relación de afectividad o parientes de los grados mencionados, aun cuando tales parientes o el propio Notario intervengan en el concepto de representantes legales o voluntarios de un tercero. (ii) Tampoco podrá autorizar o intervenir instrumentos públicos respecto de personas físicas o jurídicas con las que mantenga una relación de servicios profesionales – EXCEPCIÓN: Pueden autorizar testamentos en que se les nombre albaceas o contadores-partidores y los poderes para pleitos a favor de los mencionados parientes.

Resolución de 10 de julio de 2019. 325

PDF (BOE-A-2019-11355 – 7 págs. – 249 KB)

4.- PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL (AGENCIA TRIBUTARIA).

HIPOTECARIO. Notarias: No hay pregunta concreta. Registros: Tema 39

FISCAL. Notarías: T.8 Registros: T.9

¿Qué ocurre cuando, tramitada subasta en procedimiento de apremio seguido contra bienes del deudor, ésta queda desierta? ¿Cabe acudir al procedimiento de adjudicación directa del bien? NO.

1 A partir del 1 de enero de 2018, fecha de entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 107 apartado 1 del Reglamento General de Recaudación (RGR), se elimina la adjudicación directa como procedimiento posterior y subsiguiente al procedimiento de subasta que haya quedado desierta.

2 Conforme a la nueva redacción del artículo 107 RGR, declarada desierta la subasta lo procedente es aplicar la previsión del artículo 109.1 RGR, que de conformidad con el artículo 172.2 de la Ley General Tributaria, dispone que «cuando en el procedimiento de enajenación regulado en la anterior subsección no se hubieran adjudicado alguno o algunos de los bienes embargados, el órgano de recaudación competente podrá proponer de forma motivada al órgano competente su adjudicación a la Hacienda pública en pago de las deudas no cubiertas» -o en caso de no entender procedente esta adjudicación a la Hacienda Pública, iniciar un nuevo procedimiento de enajenación a través de una nueva subasta, conforme al artículo 112.2 del RGR.

3 Efectos registrales de la adjudicación del bien: Es una consecuencia natural del procedimiento de apremio la extinción o agotamiento de la carga que se ejecuta, así como la purga o liberación de las posteriores, en virtud del principio de prioridad (artículo 17 de la Ley Hipotecaria).

(Esta consecuencia natural favorece una interpretación finalista favorable a la inscripción, de modo que “si de la documentación presentada resulta la determinación del órgano actuante de cancelar tanto la carga ejecutada como las posteriores, no puede acudirse a una interpretación exclusivamente literal para suspender la práctica de los asientos cancelatorios procedentes” debiendo hacerse una interpretación integradora del acta y del mandamiento presentados).

Resolución de 10 de julio de 2019. (y otras más en el mismo informe)

PDF (BOE-A-2019-11358 – 16 págs. – 299 KB)

5.- REANUDACIÓN TRACTO SUCESIVO (CERTIFICACIÓN AMINISTRATIVA).

HIPOTECARIO. Notarias: T. 28 y 35. Registros: 31 y 40.

Las Administraciones Públicas pueden reanudar el tracto sucesivo interrumpido mediante la certificación del artículo 206 de la LH.

Todo procedimiento de reanudación del tracto sucesivo mediante expediente de dominio (antes judicial hoy notarial, o mediante certificación administrativa), tiene carácter excepcional según reiterada doctrina de la DGRN (arts. 208 y 206.4 LH), lo que exige el examen minucioso por los registradores al calificar (y también los notarios a la hora de optar por este procedimiento) del cumplimiento de los requisitos y exigencias legales para evitar su indebida utilización, que podría vulnerar los derechos de terceros.

Caso práctico.

Se cuestiona si es inscribible una certificación administrativa en la que se solicita la reanudación del tracto sucesivo de dos parcelas tras segregación y posterior agrupación a favor del Ayuntamiento de Madrid. La registradora señala como defectos: «1.º No resulta acreditado fehacientemente que el Ayuntamiento sea dueño en pleno dominio de las parcelas segregadas de las registrales 45.001 y 7.856, y luego agrupadas. Es decir, no se sabe si hay interrupción de tracto o falta de título material de adquisición de las mismas. 2.º No resulta acreditado fehacientemente que la finca resultante de la agrupación descrita en la certificación administrativa sea la misma que la que figura en el certificado catastral. 3.º No resulta acreditado fehacientemente que exista una licencia urbanística que ampare las modificaciones hipotecarias que pretenden inscribirse».

Resolución de 19 de julio de 2019.

PDF (BOE-A-2019-11683 – 7 págs. – 251 KB)

6.- EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECA CAMBIARIA.

Adjudicación por debajo del 50% del valor de tasación. Art. 670.4 LEC

HIPOTECARIO. Notarías: T. 62 y 63. Registros: T. 67, 68 y 69.

1 ¿Si queda la subasta desierta cabe que se adjudique la finca al acreedor ejecutante en pago de la cantidad debida por todos los conceptos si la cantidad es inferior al 50% del valor de tasación de la finca? NO. Se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación

2 Caso del art 670-4 “in fine” LEC: Este artículo prevé la posibilidad de aprobar el remate por una cantidad inferior, pero teniendo en cuenta que el Secretario judicial… oídas las partes, resuelva sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor… las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga …y el beneficio que de ella obtenga el acreedor…. Cuando el Secretario judicial deniegue la aprobación del remate, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente».

Caso práctico.

En procedimiento judicial de ejecución de hipoteca cambiaria sobre una VIVIENDA [que no es la HABITUAL, perteneciente a una SL] la subasta queda desierta y se adjudica a la acreedora ejecutante en pago de la cantidad debida por todos los conceptos, la cual es inferior al 50% del valor de tasación de la finca.

Resolución de 22 de julio de 2019.

PDF (BOE-A-2019-11749 – 12 págs. – 279 KB)

7.- PROPIEDAD HORIZONTAL. ELEMENTOS COMUNES Y PRIVATIVOS.

CIVIL. Tema 39

Los edificios en régimen de propiedad horizontal se componen de elementos privativos y elementos comunes.

1 Privativos son aquellos espacios suficientemente delimitados y susceptibles de aprovechamiento independiente, que pueden ser objeto de propiedad exclusiva de cada propietario.

En estos elementos privativos se comprenden los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario. También se incluyen los espacios configurados como anejos en el título constitutivo (artículo 3 LPH).

Dentro de los elementos privativos puede distinguirse entre: (i) Elementos privativos en sentido estricto, genuinamente los pisos y locales. Dice el artículo 1 LPH que “a efectos de esta Ley tendrán también la consideración de locales aquellas partes de un edificio que sean susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida a un elemento común de aquél o a la vía pública”. (ii) Los anejos. (iii) Los elementos procumunales, que son aquellos pisos o locales respecto de los que se ha establecido un régimen de proindivisión para el servicio o utilidad común de todos los propietarios (Art. 4 LPH). La participación en este proindiviso no necesariamente debe ser la que corresponde por cuota de participación a diferencia de lo que sucede con la participación en los elementos comunes.

2 Comunes: Son aquellos espacios del edificio que, por ser necesarios o convenientes para el uso y disfrute de los pisos y locales, pertenecen a todos los propietarios de los elementos privativos en proporción a la cuota de participación atribuida a cada piso o local en el total inmueble (Art. 3 LPH).

Dentro de los elementos comunes algunos se distingue entre: (i) COMUNES POR NATURALEZA (por ejemplo, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras), que son necesariamente comunes y no pueden quedar desafectados por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio; y (ii) COMUNES POR DESTINO, dentro de los que cabe incluir (a) aquellos que son fijados como tales por los estatutos (b) y aquellos otros que lo son residualmente, por silencio, es decir, por no haber sido configurados de ninguna manera estatutariamente.

Los elementos comunes por destino pueden dejar de serlo y convertirse en privativos, pues hay que tener en cuenta (i) que la enumeración de elementos comunes que hace el artículo 396 CC no constituye «numerus clausus» sino que es enunciativa; (ii) además, la enumeración de elementos comunes que contiene no es, en la totalidad de su enunciación, de «ius cogens», sino de «ius dispositivus. Por ello, se permite que, bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la comunidad de propietarios, pueda atribuirse carácter de privativo (desafectación) a ciertos sobre elementos comunes que, no siendo por naturaleza o esenciales (como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etcétera), lo sean solo por destino accesorios (como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte edificio, etcétera) (STS de 10 de febrero de 1992. También las SSTS de 23 de febrero de 1993 y 3 de febrero de 1994).

3 Terrazas: Como dice la R. de 19 de julio de 2018, hay una sutil pero ampliamente compartida distinción entre los conceptos de terraza y cubierta del edificio:

(i) La cubierta como elemento necesario de parcelación cúbica o delimitación del vuelo o espacio edificado es siempre elemento común por naturaleza. Por ello, la parte de la terraza que configura la cubierta y el forjado del edificio no puede convertirse en elemento de naturaleza privativa (STS de 8 de abril de 2011)».

(ii) Las terrazas como zona pisable no son elementos comunes por naturaleza sino que lo son por destino, y por tanto pueden ser objeto de desafectación», si bien… «ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa (STS de 8 de abril de 2011).[STS de 30 de diciembre de 2015],

Dentro de las terrazas cabe distinguir, incluso, entre las terrazas superiores (azoteas o terrados) y las terrazas a nivel (propias de las construcciones escalonadas): (i) Las terrazas superiores pueden ser tanto un elemento común de uso común, como un elemento común de uso privativo o, incluso, un elemento de propiedad privativa; y en este último supuesto, como entidad independiente o como anejo de otra entidad privativa (si bien en el caso de que en el título constitutivo no se prevea otra cosa, debe considerarse como elemento común). (ii) Las terrazas a nivel con acceso exclusivo a través del propio elemento privativo al que están vinculados, son de uso, e incluso de propiedad, privativa (SS.TS de 30 de diciembre de 2015, 8 de abril de 2011 y 18 de junio de 2012).

8.- PROPIEDAD HORIZONTAL: SUBCOMUNIDAD Y COMUNIDAD FUNCIONAL.

CIVIL. Tema 40.

HIPOTECARIO: Notarías: T.29. Registros: T.33.

1 Subcomunidad: Según el artículo 2 letra d) LPH, son requisitos para la existencia de una subcomunidad los siguientes: (i) que así se prevea en el título constitutivo, bien originariamente, bien tras la correspondiente modificación; (ii) que varios elementos privativos dispongan en régimen de comunidad, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes dotados de unidad e independencia funcional o económica. (R. 22 de febrero de 2017).

2 Comunidad funcional: La comunidad funcional (Art. 68 RH) es una forma de comunidad excepcional que no puede elevarse a categoría general ni aplicarse indiscriminadamente, estando reservada al caso de transmisiones de cuotas indivisas de fincas destinadas a garaje o estacionamiento de vehículo y de fincas destinadas a trasteros (Resolución de 26 de junio de 2018).

Para crear en un elemento privativo una comunidad funcional debe existir algún elemento común adscrito a dicha comunidad funcional, generándose una comunidad de participaciones indivisas que pueden transmitirse sin que ello suponga la división en sentido propio del elemento privativo.

Supuesto práctico.

En la escritura cuestionada la Sociedad propietaria de la finca registral 45.170 (departamento número sesenta y cinco, planta cubierta o terrazas, en la que inicialmente estaban situadas dos viviendas para los porteros del inmueble), y así consta en inscripciones anteriores, realiza las siguientes operaciones: (i) Declara que desde el año 1973 este departamento se halla totalmente construido y dividido de hecho y materialmente en una vivienda y dos oficinas, además de las dos viviendas de los porteros de ambos edificios. (ii) Realiza una descripción nueva y actualizada de este departamento número sesenta y cinco, fijando una nueva superficie. Además, se dice que las viviendas de los porteros fueron objeto de ampliación en su fachada norte por lo que ha aumentado su superficie. (iii) Se declara obra nueva de una vivienda y dos oficinas. (iv) Se constituye con estas nuevas construcciones una comunidad funcional o de intereses.

Varias cuestiones se plantean en esta compleja operación: por un lado se declaran nuevas construcciones en un elemento privativo, lo que supone la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal; además, las nuevas viviendas suponen la materialización de un derecho de vuelo que, sin embargo, es un elemento común salvo que estatutariamente se diga lo contrario, o se haya desafectado (lo que no ocurre en el caso debatido). Se declara que existe una división material del elemento privativo y se constituye una comunidad funcional o de intereses con las nuevas construcciones.

Conclusiones:

1 NO hay subcomunidad de viviendas porque No hay varios propietarios de elementos privativos que dispongan en régimen de comunidad de ciertos elementos o servicios comunes que sean independientes, diferenciados respecto de otros de la misma división horizontal,

2 Para que dándose los requisitos dichos hubiera tal subcomunidad debería constituirse una «subdivisión horizontal».

3 Tampoco hay una comunidad funcional: primeramente por lo dicho sobre su carácter excepcional, que no permite extender dicho régimen más allá de los garajes y trasteros. Pero, además, porque no hay elemento común alguno que justifique tal comunidad funcional o de intereses.

9.- PROPIEDAD HORIZONTAL: DIVISION DE ELEMENTOS PRIVATIVOS.

CIVIL. Tema 39

HIPOTECARIO: Notarías: T.29. Registros: T.33.

La división de elementos privativos exige autorización de la comunidad de propietarios y la correspondiente autorización administrativa siempre que se produzca un incremento de los elementos privativos previamente existentes o autorizados en la licencia de edificación (artículo 10.3 “b” LPH en relación con el artículo 26.6 de la Ley del Suelo de 2015).

El completo comentario de Emma Rojo a esta Resolución puede verse en el Informe del mes de agosto

R.19 de julio de 2019.

PDF (BOE-A-2019-11684 – 18 págs. – 312 KB)

10.- OBRA NUEVA POR ANTIGÜEDAD.

Dentro de la zona de policía de cauce fluvial.

En los casos de obras nuevas declaradas por antigüedad y que se encuentran ubicadas dentro de la zona de policía de cauces fluviales, o bien consta que en el Plan General municipal el Organismo de Cuenca participó e informó, o bien ha de obtenerse autorización del Organismo de Cuenca, que es independiente de la licencia municipal de edificación.

El artículo 78 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril (Reglamento del Dominio Público Hidráulico) exige para las construcciones en la zona de policía de los cauces fluviales autorización previa del organismo de cuenca, a menos que el correspondiente Plan de Ordenación Urbana hubiera sido informado por el organismo de cuenca y hubiera recogido las oportunas previsiones formuladas al efecto. Añade que ello era también exigible con la normativa anterior a ese reglamento.

Al no constar que en el caso debatido se hubiera informado por el Organismo de Cuenca el Plan General del municipio, es necesario obtener su autorización para la inscripción de la edificación.

Resolución de 19 de julio de 2019,

PDF (BOE-A-2019-11685 – 17 págs. – 305 KB)

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A NOTARÍAS Y REGISTROS

DICIEMBRE – 2018

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

SUMARIO:

NORMATIVA NOVIEMBRE:

ITP y AJD. Préstamos hipotecarios. Sujeto pasivo

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en noviembre).

Inscripción parcial.
El derecho real: numerus apertus.
Facultades del dominio. Su elasticidad.
Expediente de dominio para reanudar tracto sucesivo.
Mediador Concursal
Derecho de separación socios de entidades de crédito.

CUESTIONARIO PRÁCTICO

Cuestiones sobre partición y legítimas en el código civil
Extensión objetiva de la hipoteca. Ejecución hipotecaria

Enlaces

NORMATIVA.

ITP y AJD. PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS. SUJETO PASIVO.

FISCAL. TEMAS 26, 30 y 31 (Notarías) y 29, 33 y 34 (Registros)

Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

En las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria se considerará sujeto pasivo al prestamista (Se añade un segundo párrafo al art. 29 LITPyAJD)

1 Nueva exención: estará exento el préstamo cuando en la escritura intervengan las personas que gozan de exención subjetiva en el Impuesto como el Estado, Administraciones públicas territoriales e institucionales, entidades sin fines de lucro, incluidas las cajas de ahorro y las fundaciones bancarias, por las adquisiciones directamente destinadas a su obra social, la Iglesia Católica y otras iglesias con acuerdos de cooperación, el Instituto de España y Academias vinculadas, los partidos políticos con representación parlamentaria, la Cruz Roja Española, la ONCE y la Obra Pía de los Santos Lugares. (Apartado 25 en el artículo 45.I.B)

2 Las bonificaciones fiscales autonómicas dejan de ser aplicables.

3 Se prohíbe deducir al prestamista como gasto en el Impuesto sobre Sociedades la deuda tributaria del ITPyAJD, modalidad Actos Jurídicos Documentados, documentos notariales, en los supuestos del párrafo segundo del artículo 29 LITPyAJD.

Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre

APUNTES PARA TEMAS.

1. INSCRIPCIÓN PARCIAL.

HIPOTECARIO. TEMA 2 (Notarías) y 3 (Registros)

La inscripción parcial exige siempre que no haya perjuicio para terceros; se debe practicar de oficio como regla general; necesitará solicitud del presentador únicamente si afecta a la esencialidad del contrato.

Tal doctrina es aplicable tanto al Registro de la propiedad como al Registro mercantil. Ver informe de Alfonso de la Fuente en Oficina Notarial del mes de diciembre de 2018,.

R. 31 de octubre de 2018. BOE 20 de noviembre de 2018/15831/

2. EL DERECHO REAL. NUMEROS APERTUS.

CIVIL. TEMA 28 Notarías y Registros

En el Derecho español rige el principio del númerus apertus o libertad de crear derechos reales atípicos, criterio reconocido doctrinalmente y por la Dirección General de los Registros y del Notariado y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

¿Cabe donar la facultad de disponer sobre un bien y configurar la misma como un derecho real atípico? SI.

Fundamento: se encuentra en la autonomía de la voluntad, si bien tal libertad individual debe respetar determinadas exigencias y límites, como son:

1) La existencia de una razón justificativa suficiente.

2) La inviolabilidad del principio de libertad del tráfico.

3) La determinación precisa de los contornos del derecho real, lo que obliga a distinguir dos tipos de límites: (i) Limite negativo: Se deben respetar las características estructurales típicas de los derechos reales: inmediatividad, o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa, y absolutividad, que implica un deber general de abstención que posibilite dicho ejercicio sin constreñir a un sujeto pasivo determinado» (R. de 14 de junio de 2010). (ii) Limite positivo: Y en virtud del límite positivo, se hace «imprescindible la determinación del concreto contenido y extensión de las facultades que integran el derecho que pretende su acceso al Registro»

PDF (BOE-A-2018-16313 – 9 págs. – 259 KB) Otros formatos

3. FACULTADES DEL DOMINIO. SU ELASTICIDAD.

CIVIL. TEMA 29 Notarías y Registros

¿Puede configurarse la facultad de disponer como un derecho subjetivo autónomo con eficacia real? SI, siempre que se respeten los límites estructurales de todo derecho real.

Tal posibilidad es consecuencia del principio del criterio del numerus apertus en la creación de derechos reales y de la ELASTICIDAD del dominio, la cual permite que algunas de las facultades dominicales se desgajen sin que por ello desaparezca el derecho de propiedad. Por tanto, cabe que la facultad dispositiva sea objeto de disgregación y se configure como derecho real autónomo si se cumplen los requisitos estructurales necesarios. Prueba de ello es la existencia de figuras como la del usufructo con facultad de disponer o la de la donación con reserva de la facultad dispositiva. Precisamente, si en este último caso puede desmembrarse del dominio por vía de «deductio» no debe existir obstáculo para que el mismo resultado se produzca por vía de «translatio», como ocurre con otras facultades dominicales como es la de disfrutar y gozar de una cosa «erga omnes».

En el caso cuestionado se había donado la facultad de disponer sobre un bien y se discutía si lo donado era un derecho real o una mera facultad, resolviendo la Resolución que se trataba de un verdadero derecho subjetivo de los denominados potestativos o de modificación jurídica.

PDF (BOE-A-2018-16313 – 9 págs. – 259 KB) Otros formatos

4. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDACION DEL TRACTO.

HIPOTECARIO. TEMA 28 Notarías y 31 Registros

El expediente de dominio es un procedimiento excepcional para alcanzar la concordancia entre el Registro y la realidad jurídica, por ello se impone una interpretación restrictiva del supuesto de hecho que lo justifica, es decir, sólo debe admitirse cuando el tracto esté efectivamente interrumpido, sin perjuicio de que en determinados supuestos también se admita su empleo cuando existe una extraordinaria dificultad para inscribir los títulos.

¿Cuándo el tracto está efectivamente interrumpido? (i) Cuando no haya tenido acceso al Registro alguna relación jurídica inmobiliaria, (ii) de modo que no se pueda conectar la titularidad que se pretende inscribir con la titularidad registral (iii) y carecer el interesado de los títulos que a través de su inscripción permitirían lograrlo

¿Por qué en el caso cuestionado se entiende que no hay interrupción ni extraordinaria dificultad? La situación es la siguiente: (i) Resulta inscrito en el Registro de la Propiedad un inmueble a nombre de una sociedad. (ii) Existe copia de una escritura -no inscrita- de elevación a público del documento privado por el que dicha sociedad vendió la finca a terceras personas. (iii) Estos adquirentes vendieron en documento privado el inmueble a los actuales propietarios y requirentes del acta.

Conclusión de la Resolución:

1 No cabe apreciar la interrupción del tracto pues con la simple presentación e inscripción de la escritura pública de compraventa y la elevación a público del documento privado quedará conectada suficientemente la titularidad a los efectos de la inscripción.

2 El hecho de que los vendedores del documento privado no estén localizados tampoco constituye una dificultad extraordinaria, pues tal elevación puede alcanzarse tanto de manera voluntaria entre las partes firmantes, como mediante la oportuna reclamación judicial.

Resolución de 7 de noviembre de 2018

PDF (BOE-A-2018-16312 – 10 págs. – 262 KB) Otros formatos

5. MEDIADOR CONCURSAL

MERCANTIL. TEMA 45 Notarías y 46 Registros

HIPOTECARIO. TEMA 43 Notarías y 48 Registros

1 ¿La tramitación del procedimiento de mediador concursal supone una limitación de sus facultades dispositivas? NO.

Dada su finalidad preventiva, la sustanciación del procedimiento no impide al deudor continuar con su actividad laboral, empresarial o profesional (artículo 235.1 de la Ley Concursal).

El artículo 235.1 de la Ley Concursal ha de enmarcarse en el deber general de todo deudor de comportarse de modo que no se agrave su situación, de conformidad con las exigencias de la buena fe (artículo 164.1 de la Ley Concursal), pero sin que pueda derivarse de este artículo la existencia de una privación de la facultad dispositiva del deudor, pues para ello sería necesaria una declaración legal terminante en este sentido.

2 ¿Qué ocurre con los actos dispositivos del deudor realizados durante el procedimiento?: (i) De resolverse la situación sin insolvencia del deudor no existirá ni habrá existido causa legal alguna de reproche a la disposición de su patrimonio ni al cierre del Registro de la Propiedad (artículo 241 de la Ley Concursal). (ii) Si el deudor acaba en concurso corresponderá al juez valorar la conducta del deudor anterior a su declaración (artículo 164 de la Ley Concursal), como corresponderá al juez pronunciarse, en su caso, sobre la eventual reintegración a la masa del bien que haya sido objeto de disposición (artículo 71 de la propia ley).

3 ¿Qué finalidad tiene el procedimiento? La de proveer de un mecanismo jurídico al deudor en estado de insolvencia, o que prevé estarlo, (artículo 231 de la Ley Concursal), para alcanzar con sus acreedores un acuerdo extrajudicial que impida la declaración de concurso y los severos efectos que de la misma se derivan. Los acreedores no podrán iniciar o continuar ejecuciones contra el patrimonio del deudor, ni podrán anotarse embargos en los Registros de bienes ni se podrá declarar su concurso (artículo 235.2 de la Ley Concursal en relación al artículo 5 bis de la propia ley), mientras dure el procedimiento.

Resolución de 22 de octubre de 2018

PDF (BOE-A-2018-15640 – 6 págs. – 243 KB) Otros formatos

4 ¿Qué documentos son aptos para practicar la anotación preventiva de la designación de mediador concursal?

Para la práctica de la anotación preventiva (i) los registradores y Cámaras Oficiales remitirán a los registros competentes certificación del expediente comprensiva de los particulares necesarios para la práctica de la anotación preventiva y (ii) los notarios remitirán copia autorizada del acta de designación del mediador concursal comprensiva de las diligencias hasta ese momento practicadas.

Igual para para provocar la cancelación del asiento de anotación preventiva: aquellos expedirán certificación de cierre del expediente y el notario la correspondiente copia autorizada de su acta.

De este modo, se respeta escrupulosamente el principio de titulación pública consagrado en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria. (JAR)

R.22 de octubre de 2018. BOE 16 de noviembre de 2018.

PDF (BOE-A-2018-15641 – 6 págs. – 243 KB) Otros formatos

6. DERECHO DE SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS.

MERCANTIL. TEMA 20 (Notarías) y 21 Registros)

La Disposición adicional undécima Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, añade un supuesto en el que no es posible la separación del accionista por falta de distribución de dividendos para el caso de los socios las entidades de crédito, de establecimientos financieros de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión (sujetas al Reglamento (UE) n.º 575/2013).

No resultará de aplicación el artículo 348 bis de esta ley a las entidades de crédito; a los establecimientos financieros de crédito; a las empresas de servicios de inversión a las que les resulte de aplicación el Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012; a las entidades de pago, y a las entidades de dinero electrónico.»

PDF (BOE-A-2018-16036 – 95 págs. – 2.013 KB) Otros formatos

CUESTIONARIO PRÁCTICO:

1. CUESTIONES SOBRE PARTICIÓN Y LEGÍTIMAS EN EL CÓDIGO CIVIL

1 ¿Los legitimarios del causante deben intervenir SIEMPRE en la partición de sus bienes, tanto en las operaciones estrictamente particionales como en las operaciones previas o conexas llamadas a determinar el caudal partible? SI.

2 ¿La respuesta anterior se ve modificada según que se trate de sucesión testada o intestada, o que el legitimario lo sea a título de legado o de heredero? NO. Deben intervenir siempre por exigencia de la protección de la intangibilidad de su legítima.

3 ¿La intervención obligatoria del cónyuge viudo y demás legitimarios se limita a la partición estrictamente? NO.

4 ¿En qué actos deben intervenir los legitimarios?

Su intervención es necesaria no sólo en las operaciones estrictamente particionales (inventario de bienes, avalúo, cálculo de la legítima, entrega de legados y pago en dinero de la legítima), sino también en todos los actos anteriores o coetáneos necesarios para determinar el caudal partible, como, por ejemplo, la liquidación de la sociedad conyugal.

(En el caso de la Resolución se trataba de la liquidación de la sociedad de gananciales del primer matrimonio en la que debe de intervenir el cónyuge viudo del causante, que estaba casado en segundas nupcias).

5 ¿Qué ocurre con la partición hecha con omisión de los legitimarios y legatarios de parte alícuota? Es nula.

6 ¿Quiénes forman parte de la comunidad hereditaria? ¿Sólo los herederos forman parte de la comunidad hereditaria? NO

De la comunidad hereditaria forman parte los herederos y todos los llamados a una cuota de la herencia.

La comunidad hereditaria es la situación de indivisión a la que pone fin la partición de la herencia, bien porque se adjudiquen bienes concretos a herederos, bien porque, a resultas de la partición, nazca un prondiviso ordinario entre los llamados.

R.31 de octubre de 2018. BOE 20 de noviembre de 2018

PDF (BOE-A-2018-15832 – 10 págs. – 266 KB) Otros formatos

2. EXTENSIÓN OBJETIVA DE LA HIPOTECA. EJECUCIÓN HIPOTECARIA

¿Cuando en la hipoteca se pacta la extensión a todo cuando comprenden los arts 109 y 110 LH, la ejecución hipotecaria afecta a la finca que se ha agrupado a la inicialmente hipotecada? SI.

Señala que según el art. 110 LH interpretado a “sensu contrario” cabe el pacto por el que la hipoteca se extienda a las accesiones como las agregaciones de terrenos o nuevas edificaciones; como afirmó la R. de 8 de marzo de 2013, cuando se pacta que la hipoteca se extenderá a todos los terrenos que se agregaran, ha de entenderse que se incluyen las operaciones de agrupación, pues al mencionar el artículo 110.1.º LH la agregación de terrenos se está refiriendo a cualquier forma en que a la finca originaria se le añada otra porción, siendo indiferente que se trate de agrupación o agregación, que, en el fondo sólo difieren en su mecanismo formal, pero que no se diferencian materialmente. En este caso se pacta que la hipoteca se extenderá a todo cuando comprenden los art. 109 y 110 LH por lo que hay que admitir que la ejecución hipotecaria tenga por objeto esta finca.

Resolución de 24 de octubre de 2018

PDF (BOE-A-2018-15642 – 11 págs. – 272 KB) Otros formatos