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Un supuesto de sucesión con repercusiones transfronterizas: Causante español residente en Argentina.

UN SUPUESTO DE SUCESIÓN CON REPERCUSIONES TRANSFRONTERIZAS,

Causante de nacionalidad española que fallece intestado, con residencia habitual en Argentina

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela

 

Esquema:

Supuesto

Preliminares y derecho argentino:

Tres cuestiones se plantean:

   1ª.- Certificado sucesorio europeo basado en el título sucesorio de un tercer país.

   2ª.- Reenvío a la ley española respecto al inmueble sito en España. 

   3ª.- Derechos sucesorios del cónyuge supérstite y si cabe en el marco del Reglamento una posible adaptación material.

Notas

Enlaces

 

Supuesto:

Don A de nacionalidad española y vecindad civil gallega (por ejemplo) y Doña B de su misma nacionalidad y vecindad contraen matrimonio en el año 2001, tienen dos hijos. Fallece Don A en el año 2019 con residencia habitual -centro de vida- en Argentina, en estado de casado con Doña B y con dos hijos y deja patrimonio inmobiliario en Argentina y en España (concretamente, en Madrid) y un depósito bancario en Francia.

Exhiben sus hijos y viuda una declaración de herederos ab intestado sustanciada en un expediente de jurisdicción voluntaria por un órgano jurisdiccional argentino en la que se declaran herederos de Don A, a su viuda y a su dos hijos, por terceras e iguales partes en cuanto a los bienes propios de Don A, añadiendo que el cónyuge supérstite no participa en los bienes gananciales del causante, que heredan sus dos hijos a partes iguales.

Preliminares y derecho argentino:

El supuesto planteado presenta diversas cuestiones de interés; el causante fallece en el año 2019 y con el Reglamento Europeo (UE) 650/2012 de sucesiones que tiene carácter universal en materia de ley aplicable, si el causante fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha con residencia habitual en Argentina, será en principio la ley argentina la que regirá su sucesión, lex successionis, artículo 21.1 del Reglamento y al ser la ley de un tercer Estado debemos tener en cuenta las normas jurídicas vigentes en dicho Estado que afecten y sean aplicables a la materia objeto de nuestro supuesto, incluidas sus disposiciones de derecho internacional privado por si procede el reenvío (art.34 del Reglamento). Se impone la necesidad de probar derecho extranjero, en el caso que nos ocupa, derecho argentino y por tanto, su alcance, contenido, vigencia y común interpretación doctrinal y jurisprudencial, RDGRN de 2 de marzo y 26 de junio de 2012, entre otras.

Veamos el Ordenamiento Jurídico argentino: artículos 2433 (Libro V, Título IX) y 2643, 2644 y 2613 (Libro VI, Título IV) del Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina, Ley 26.994,

Dentro de la sucesión intestada: “Artículo 2433.- Concurrencia con descendientes. Si heredan los descendientes, el cónyuge tiene en el acervo hereditario la misma parte que un hijo. En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con descendientes, el cónyuge supérstite no tiene parte alguna en la división de bienes gananciales que corresponden al cónyuge prefallecido”.

Normas de derecho internacional privado:

“Artículo 2643.- Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos”.

“Artículo 2644.- Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino”

 “Artículo 2613.- Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del derecho internacional privado la persona humana tiene:

  1. su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;
  2. su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado.

La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia”.

El art. 2644 CCyC determina que la sucesión se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de la muerte, o por el derecho argentino, si los bienes inmuebles están situados en Argentina. El carácter de bien inmueble es un problema de calificación que está determinado por la ley del lugar de situación (art. 2663 CCyC).

La ley material sucesoria, cuando los cónyuges estuvieran casados bajo el régimen de comunidad de ganancias (art. 463 CCyC y ss.) diferencia según que los bienes sean propios o gananciales. En la sucesión de los descendientes, el cónyuge hereda como un hijo más sobre los bienes propios del causante, pero no participa en los bienes gananciales del causante (art. 2433 CCyC). Esta distinción no rige en el régimen de separación de bienes (art. 505 CCyC y ss.).

Tres cuestiones se plantean:

Tres cuestiones plantea este supuesto de trascendencia práctica:

1ª) El título sucesorio procedente de un tercer Estado como cimiento para sustanciar la sucesión y en su caso, expedir un certificado sucesorio europeo.

2ª) Posible reenvío a la ley española por lo que se refiere al inmueble sito en España (Madrid).

 3ª) Derechos sucesorios del cónyuge supérstite y si cabe en el marco del Reglamento una posible adaptación material.

1ª.- Certificado sucesorio europeo basado en el título sucesorio de un tercer país.

Comencemos por la primera cuestión.- El título sucesorio procedente de un tercer Estado como cimiento para sustanciar la sucesión y en su caso, expedir un certificado sucesorio europeo.

Serán competentes internacionalmente los notarios españoles para tramitar la declaración de herederos abintestato, en base al artículo 10.1, letra a) del Reglamento, según el cual, “Aun en el supuesto de que el causante no tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento en un Estado miembro, los tribunales del Estado miembro en el que se encuentren los bienes de la herencia[1] (no es necesario que estén todos en dicho Estado miembro) serán competentes para pronunciarse sobre el conjunto de la sucesión, siempre que: a) el causante poseyera la nacionalidad de dicho Estado miembro en el momento de su fallecimiento…”; el hecho de que el notariado español sea internacionalmente competente para tramitar esta declaración de herederos, de conformidad con el art.10.1 letra a)[2] del Reglamento, no impide que esta competencia sea concurrente con la competencia de las autoridades de un tercer Estado, en este caso, órganos jurisdiccionales argentinos.

 El Reglamento establece la competencia internacional tanto para la Jurisdicción voluntaria como contenciosa, caso Oberle (C-20/17) STJUE de 21-6-2018, apartado 44 y caso WB C-658/17 STJUE de 23 de mayo de 2019, apartado 56. Los criterios de competencia del artículo 10 son subsidiarios puesto que la competencia general del art. 4 no puede ser ejercida, en este caso, porque el causante tiene su residencia habitual al tiempo del fallecimiento en un tercer Estado (Argentina). Los criterios del art.10 no son criterios subsidiarios respecto a la competencia de un tercer Estado[3]; por tanto, puede concurrir la competencia de un Estado miembro con la competencia del tercer Estado del último domicilio y/o residencia habitual del causante, como sucede en nuestro caso; varios Estados de Latinoamérica son competentes para conocer del conjunto de la sucesión de causantes que fallecen teniendo en ellos su último domicilio y/o residencia habitual; criterio competencial vinculado a la persona del causante (Estado de su último domicilio y/o residencia habitual); criterio coherente con el principio personalidad de la sucesión y de facto, es el criterio de la competencia general del Reglamento, artículo 4 (residencia habitual).

 Seguimos las explicaciones de LLOVERAS, ORLANDI y FARAONI [4] sobre la naturaleza y eficacia jurídica de la declaratoria de Herederos en Argentina la cual puede ser definida como el instrumento público por el cual el magistrado competente reconoce en determinadas personas físicas, en virtud de las probanzas rendidas, la calidad de herederos y sucesores de otra persona fallecida o declarada presuntamente fallecida. Esta declaración de herederos o de individualización de herederos es un instrumento jurisdiccional por el que provisoriamente se comprueba y se reconoce el carácter de sucesor a las personas pertinentes y se les otorga la investidura hereditaria —con diferentes alcances—, y sin perjuicio de los derechos de terceros.

Los interesados legitimados (descendientes, ascendientes, cónyuge, parientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive) deberán presentar el pertinente escrito judicial ante el juez competente solicitando la declaratoria de herederos del causante y manifestando si el derecho que se pretende es exclusivo, o si concurren otros herederos, en ese caso, procediendo a su denuncia. Asimismo, deberán justificar el título hereditario invocado y el fallecimiento del causante, acompañando la documentación que acredite esos extremos (partidas registrales). Iniciado el trámite, en general, hay que cumplir con lo dispuesto en las respectivas regulaciones provinciales y comunicar al Registro de Juicios Universales, en el cual deberán inscribirse todos los procesos de ese tipo que se tramiten en su territorio, a los efectos de la certificación sobre la existencia de cualquier otro juicio similar con relación al mismo causante. El art. 2340 CCyC establece que, una vez justificado el fallecimiento, se debe notificar a los herederos denunciados en el expediente y disponer la citación de los herederos, acreedores y de todos los que se consideren con derecho a los bienes dejados por el causante, por medio de edicto publicado por un día en el diario de publicaciones oficiales, para que lo acrediten dentro de los treinta días. La publicación de edictos se reduce a un día, y solamente en el diario de publicaciones oficiales, no mencionando la necesidad de realizarla en periódicos privados, como sí lo efectúan algunas legislaciones procesales locales. Vencido el plazo de 30 días, el juez debe dictar la declaratoria de herederos a favor de quienes hubieren acreditado el vínculo.

El juez actúa conforme a la documentación aportada al expediente (partidas de defunción, de matrimonio, de nacimiento, etc.), y a las diligencias y demás controles cumplidos (publicación de edictos, no presentación de otros interesados, conformidad prestada por el agente fiscal), de los que resulta evidente que son esos, en principio, los únicos causahabientes.

La resolución no adquiere eficacia de cosa juzgada, pues no se trata de una sentencia que ponga fin a una controversia entre partes, razón por la cual no descarta la posibilidad de que, con posterioridad a su dictado, se incluyan nuevos herederos o se excluyan los que ella menciona.

Las Autoridades españolas- notarios- pueden, por tanto, reconocer/dotar de eficacia en base a los artículos 59 y 60 de Ley 29/2015 LCJIMC y especialmente, en el caso que nos ocupa, en base a la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015 LJV, a este documento/expediente de jurisdicción voluntaria sustanciado por autoridad pública de un tercer Estado en el que el causante tenía su residencia habitual al tiempo de su fallecimiento. En este supuesto concreto, contamos con un título equivalente en los términos exigidos por la legislación española. Pueden sustanciar la sucesión( partición) en base al mismo, acompañando certificado de últimas voluntades español, también, pues existen bienes inmuebles en España y confiere seguridad. El certificado de últimas voluntades argentino se acompañara o aparecerá relacionado o testimoniado en la declaración del órgano jurisdiccional Argentino, ley argentina que es la lex successionis. 

 2ª.- Reenvío a la ley española respecto al inmueble sito en España. 

El reenvío no se regula en el Reglamento como instrumento de corrección de la localización de la situación privada internacional, sino como medio de garantizar la coherencia internacional (considerando 57) o armonía internacional de soluciones en sentido conflictual, cuyo objetivo es procurar que la Ley aplicable a la sucesión sea la misma, con independencia de la autoridad que sustancie la sucesión o el tribunal que conozca el litigio; es el reenvío-coordinación al que se refiere la Resolución del Parlamento Europeo que contiene recomendaciones a la Comisión sobre Sucesiones y testamentos (2005/2148(INI)) de 16 de noviembre de 2006.

 Como hemos señalado en otros trabajos, sobre la aplicación del reenvío gravitan diversas cuestiones; podemos plantearnos si el reenvío como herramienta jurídica al servicio de la armonía internacional de soluciones, debe operar cuando su aplicación suponga sacrificar otros fines u objetivos; cabe preguntarse, en la línea indicada, si el reenvío regulado en el artículo 34 del Reglamento debe admitirse en el supuesto de que fraccione la unidad legal sucesoria y desvirtúe el principio de personalidad de la sucesión e igualmente cabe cuestionarse cómo compatibilizar la aplicación del reenvío con los principios y objetivos que el legislador europeo desea preservar o alcanzar al regular los artículos 24.1, 25.1 y 2 y 26 del Reglamento, relativos a la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa.

Europa se decanta por el sometimiento de la sucesión a una única Ley. El sistema unitario garantiza de manera eficaz los derechos de los herederos y legatarios y de las personas próximas al causante porque una única ley regula las parcelas del amplio escenario de la sucesión que les afectan; proporciona seguridad al tráfico jurídico, una sola ley regula las cuestiones concernientes al contenido sustantivo de la sucesión y por tanto, facilita a los acreedores el conocimiento de la ley aplicable a la sucesión de su deudor y además, es respetuoso con la voluntad del testador, facilitando la planificación sucesoria. No obstante existen fisuras al principio de unidad sucesoria que obedecen a causas distintas, por citar algunas de ellas, el artículo 29 del Reglamento prevé que la ley aplicable al nombramiento y facultades de los administradores de una herencia en determinadas situaciones pueda diferir de la ley aplicable a la sucesión; el artículo 30 del Reglamento regula la ley aplicable a la sucesión de determinados bienes sujetándolos a ley del Estado donde se ubican que puede ser distinta de la Lex successionis; la Ley rectora de la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa y de los efectos vinculantes de un pacto sucesorio, ley sucesoria hipotética o anticipada, artículos 24 a 26, puede ser distinta de la Ley sucesoria general (lex Successionis); también la ley aplicable a la validez formal de las disposiciones mortis causa puede diferir de la ley aplicable al fondo de la sucesión (Lex Successionis).

 En España existen tres pilares sobre los que se asienta el Derecho internacional privado en materia de sucesiones que el Reglamento comparte: “unidad/universalidad” de la sucesión, “personalidad sucesoria” y “respeto a la autonomía de la voluntad”; principio de unidad, una sola ley regula el fondo de la sucesión y esta ley, la lex successionis, tiene que estar conectada/vinculada con la persona del causante (ley del Estado de la “nacionalidad”, “último domicilio” o “última residencia habitual”). El Reglamento, artículos 21.1 y 2 y 22.1, aboga por puntos de conexión vinculados a la persona del causante; la localización de los bienes de la herencia es un criterio insuficiente; el artículo 30 del Reglamento tiene que interpretarse de forma estricta, “esta excepción a la ley aplicable a la sucesión ha de interpretarse en sentido estricto” indica el considerando (54); la personalidad sucesoria condiciona la aplicación de las normas de conflicto extranjeras y por tanto, la aplicación del reenvío; la STS de 15 de noviembre de 1996[5], no considera que la ubicación del inmueble en territorio español conecte suficientemente la situación con nuestro Ordenamiento para aceptar el reenvío y remarca que el causante no ha conservado con España ni la residencia ni el domicilio, también se pronuncia en este sentido la SAP de Alicante de 10 de marzo de 2003[6]; el tercer pilar es la importancia de la voluntad del causante, SAP de Badajoz de 11 de julio de 1995 y STS de 21 de mayo de 1999, número de Resolución 436/1999; también en Europa, considerando 37[7] y artículo 22 del Reglamento. Incide en la unidad sucesoria la Sentencia del TJUE de 12 de octubre de 2017, caso Kubicka C-218/2016, apartados 43 y 55.

Como paso previo, en todo caso y con independencia del criterio que mantengamos con respecto a la aplicación del art.34 del Reglamento, debemos indagar como se interpreta la norma argentina, concretamente el artículo 2644 antes transcrito- “Artículo 2644.- Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino”- para determinar si realmente contiene un reenvío al derecho de situación (en este caso, español) en materia de inmuebles. La doctrina mayoritaria argentina en materia de competencia internacional sucesoria entiende que el art. 2643 del CCyC que dispone que “son competentes para entender la sucesión por causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos”, debe interpretarse conforme a su texto y la norma no contiene un foro de exclusividad, tiene una disyuntiva “o”, es decir, los jueces argentinos ostentarán competencia si el último domicilio del causante estuvo en Argentina pero si el último domicilio del causante está en el extranjero solamente podrán conocer de la sucesión respecto de los bienes inmuebles sitos en Argentina. Conectan esta norma relativa a la competencia internacional con la que es objeto de estudio para llegar la conclusión de que en realidad los jueces argentinos aplican derecho argentino a la sucesión; el artículo 2644 CCyC facilita la labor del juez argentino, coincide forum y ius, según el propio texto de la norma; así, tendríamos:

Si el último domicilio del causante estuvo en Argentina, los jueces argentinos son competentes para conocer del conjunto de la sucesión y aplican derecho argentino.

 Si el último domicilio del causante estuvo en el extranjero, los tribunales argentinos son competentes para entender solamente de los bienes inmuebles sitos en Argentina y a la sucesión de éstos aplican derecho argentino (lex rei sitae). Leandro BALTAR[8] plantea el siguiente interrogante, ¿qué sucede con los bienes inmuebles situados en el extranjero? Y se contesta: “A ellos si se les aplica el derecho del último domicilio del causante”.

De igual opinión M. D. IÑIGUEZ[9] que indica “El CCyC se enrola en el principio de unidad y universalidad de la sucesión, ya que se regula por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Sin embargo, adopta una excepción por cuanto aplica a los inmuebles situados en el país la ley de su situación, mientras que la sucesión de los demás bienes se rige por la ley del último domicilio del causante al tiempo del fallecimiento”; añade “el art. 2644 CCyC dispone que la sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino”.  

Por tanto, según interpretación de la norma argentina no hay reenvío. Si hubiese sido otra la interpretación por parte de la doctrina y se entendiese que la norma establece un reenvío parcial a favor del derecho del Estado de situación de los inmuebles, de admitirse éste aunque se fraccione la unidad de la sucesión, dado el principio de personalidad que rige la sucesión en el Ordenamiento jurídico español resulta difícil digerir que estando un bien sito en Madrid, se aplique al ciudadano de nacionalidad española y vecindad civil gallega que fallece con residencia habitual en Argentina, el código civil para regular la sucesión del inmueble sito en Madrid y más aún imaginar que de formar parte de la sucesión dos bienes inmuebles sitos en España, uno en Madrid y otro en Barcelona, se aplicase el Código civil para el situado en Madrid y el Código civil de Cataluña para el ubicado en Barcelona. En todo caso, de la interpretación de las normas argentinas lo que parece deducirse es que la norma facilita la labor de los jueces en la aplicación del derecho o como señala Baltar en la obra citada, “está destinada a dar una mayor practicidad para los jueces locales”.

3ª.- Derechos sucesorios del cónyuge supérstite y si cabe en el marco del Reglamento una posible adaptación material.

 El reglamento es claro, art.23 1 letra b), la lex successionis regulará “los derechos sucesorios del cónyuge o de la pareja supérstite”. La norma argentina (derecho material o sustantivo) diferencia, cuando los cónyuges estuvieran casados bajo el régimen de comunidad de ganancias (art. 463 CCyC y ss.) según que los bienes sean propios o gananciales. En la sucesión de los descendientes, el cónyuge hereda como un hijo más sobre los bienes propios del causante, pero no participa en los bienes gananciales del causante (art. 2433 CCyC). La norma se refiere al régimen económico matrimonial de comunidad de ganancias argentino y el matrimonio de nuestro supuesto al ser ambos de nacionalidad española y de la misma vecindad (art.9.2 CC) y en defecto de pacto en capitulaciones, está sujeto al régimen de gananciales del código civil español, por lo que en principio se produciría más atribución al cónyuge supérstite (una parte igual a la de sus hijos sin distinguir el origen de los bienes). El problema de la relación de la Lex Successionis con el régimen matrimonial es planteado por PÉREZ MILLA[10], al analizar la interacción entre la lex successionis y el usufructo vidual aragonés, justifica la necesidad de una adaptación material con el objeto de evitar una acumulación o minoración de los derechos del cónyuge supérstite y analiza el art.16.2.I y III CC y pone varios ejemplos de interés práctico y estima que “si el Reglamento determina la lex successionis al cónyuge supérstite le corresponderían los derechos sucesorios determinados por tal ordenamiento jurídico, a los que se le sumarían aquellos derivados de su régimen matrimonial…”. Es cierto que esta solución puede dar lugar a situaciones donde se produzca una acumulación de derechos del cónyuge u otras donde no se generen derechos ni del régimen matrimonial ni del sucesorio”. El Reglamento Sucesorio, señala el citado autor, no ha considerado la necesidad de establecer mecanismos de adaptación.

 A nuestro juicio, la materia concerniente a los posibles derechos atribuidos al cónyuge supérstite pone de relieve la necesidad de aunar coordinándolos, los Reglamentos (UE) 2016/1103 y 650/2012, llamada a la coordinación que late en el considerando 12 del Reglamento (UE) 650/2012 y que también queda patente en el propio contenido del certificado sucesorio al tener que cumplimentarse el anexo III del formulario V del Reglamento de ejecución (UE) 1329/2014, relativo a la Información sobre el régimen económico matrimonial del causante sin que podamos obviar que existen derechos del cónyuge sobreviviente que son efecto del matrimonio y otros que derivan de la sucesión del cónyuge premuerto; empleando una calificación autónoma, la STJUE de 1 de marzo de 2018 caso C- 558/16 (Mahnkopf), concluye que está comprendido en el ámbito de aplicación del Reglamento de Sucesiones un precepto de Derecho nacional (alemán), que establece, para el caso de fallecimiento de uno de los cónyuges, el reparto a tanto alzado de las ganancias mediante un incremento de la parte alícuota de la herencia del cónyuge supérstite”. Sobre el derecho sucesorio legal del cónyuge supérstite, Anne Röthel[11] indica que el derecho de sucesorio legal de los cónyuges solo deviene de completa aplicación cuando tanto el estatuto sucesorio como el régimen económico matrimonial determinan la aplicación del derecho material alemán”. Siendo así, nos preguntamos ¿atribuirá una autoridad alemana el incremento del ¼ al cónyuge sobreviviente de causante que fallece intestado bajo ley sucesoria alemana rigiéndose su régimen económico por el de participación en ganancias convencional de derecho español? casi con toda seguridad y a pesar de la Sentencia del TJUE, no; y ¿qué derechos tendría el cónyuge sobreviviente de causante alemán que fallece intestado con residencia habitual/centro de vida en Aragón, siendo su régimen económico matrimonial el legal de participación en ganancias de derecho alemán?, a simple vista, siendo en principio inaplicable con una interpretación literal el art.16.2 párrafo tercero del CC, ninguno. PÉREZ MILLA[12] señala que solo cabría rescatar la aplicación del art.16.2 párrafo III CC con una muy forzada construcción teórica de muy difícil encaje en el sistema español entendiendo que el derecho estatal desviste al usufructo universal de su carácter matrimonial y lo acumula como derecho sucesorio al derecho aragonés.

La dificultad de esta materia pone de relieve la importancia de que los ciudadanos hagan uso de la autonomía de la voluntad conflictual que la reglamentación europea permite y de la autonomía de voluntad material que la ley sustantiva posibilite para lograr una adecuada planificación patrimonial familiar y sucesoria así como de la correcta exteriorización de la citada autonomía en documento autentico/público.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela, diciembre 2019.


Notas:

[1] La versión inglesa “in which assets of the estate are located”, italiana, “gli organi giurisdizionali di uno Stato membro in cui si trovano beni ereditari sono comunque competenti” francesa, “les juridictions de l’État membre dans lequel sont situés des biens successoraux” entre otras, se refieren en el art.10 a la presencia de bienes, no de “los bienes”.

[2] El propósito del artículo 10 del Reglamento como señala el considerando 30 es garantizar que los tribunales de todos los Estados miembros puedan, por los mismos motivos, ejercer la competencia en materia sucesoria cuando el causante no resida habitualmente en ninguno de ellos en el momento de su fallecimiento y enumera de manera exhaustiva, por orden jerárquico, los motivos por los que se puede ejercer la competencia subsidiaria.

 [3] No sucede esto en el Derecho suizo, los artículos 87.1 y 88.2 de la Ley de Derecho Internacional privado, establecen el foro de origen, art. 87.1. “Las autoridades judiciales o administrativas del lugar del origen del difunto son competentes para regular la sucesión de un suizo con último domicilio en el extranjero, en la medida en que las autoridades extranjeras no se ocupen” y el foro del lugar de situación, art. 88. 1. “Si un extranjero, con último domicilio en el extranjero, deja bienes en Suiza, las autoridades judiciales o administrativas suizas del lugar de situación son competentes para regular la parte de la sucesión ubicada en Suiza, en la medida en que las autoridades extranjeras no se ocupen”.

 [4] . NORA B. LLOVERAS, OLGA E. ORLANDI y FABIÁN E. FARAONI. Comentario al artículo 2340. Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso, directores. Tomo VI, Libro Quinto y Libro Sexto, Artículos 2277 a 2671. Libro Quinto. Transmisión de derechos por causa de muerte – Título VII. Ministerio de Justicia y derechos humanos. Presidencia de la Nación. Ciudad autónoma de Buenos Aires 2015.

 [5] Número de recurso 3524/1992, número de resolución 887/1996- Roj: STS 6401/1996 – ECLI: ES:TS: 1996:6401.

 [6] Número de recurso 429/2002, nº de resolución 124/2003. Roj: SAP A 996/2003 – ECLI: ES:APA:2003:996.

 [7] El considerando 37 señala que “la norma debe garantizar que la sucesión se rija por una ley previsible, con la que guarde una estrecha vinculación. Por motivos de seguridad jurídica y para evitar la fragmentación de la sucesión, es necesario que esta ley rija la totalidad de la sucesión, es decir, todos los bienes y derechos, con independencia de su naturaleza y de si están ubicados en otro Estado miembro o en un tercer Estado, que formen parte de la herencia”. El Reglamento, acertadamente, apuesta por una concepción unitaria de la sucesión.

 [8] BALTAR, Leandro, “Las sucesiones internacionales a la luz del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”: ¿Un pequeño gran cambio?. Revisa electrónica del Instituto de Investigaciones “Ambrosio.L. Gioja”- Año IX, número 15, 2015. página 19.

 [9] IÑIGUEZ, Marcelo D. “Comentario al artículo 2644”. Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso, directores. Tomo VI, Libro Quinto y Libro Sexto, Artículos 2277 a 2671. Libro Sexto. Título IV. Disposiciones de Derecho Internacional Privado. Ministerio de Justicia y derechos humanos. Presidencia de la Nación. Ciudad autónoma de Buenos Aires 2015.

 [10] PEREZ MILLA, José Javier “El Espacio del Derecho Interregional tras los Reglamentos de la unión europea sobre familia y sucesiones mortis causa”. Colección el Justicia de Aragón. Zaragoza, 2019. Páginas 94 a 103.

 [11] RÖTHEL, Anne “El Derecho de Sucesiones y la Legítima en el Derecho alemán” Editorial Bosch, Barcelona, 2008, páginas 76 y 77.

 [12] Obra citada, página 100.

 

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Tema 7 Derecho Civil notarias y registros 2019: Derecho Internacional Privado.

TEMA 7 CIVIL:  

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(temas remitidos por Galo Rodríguez de Tejada, elaborados por diversos autores)

Tema 7. El Derecho Internacional Privado y sus fuentes. Criterios fundamentales seguidos por el Código Civil y sus principales modificaciones derivadas de tratados internacionales y Reglamentos de la Unión Europea. Nociones de reciprocidad, calificación, reenvío, orden público y fraude de Ley. (Enunciado copiado del BOE).

 

TEMA 7 DE CIVIL:

I. El Derecho Internacional Privado y sus fuentes.

II. Criterios fundamentales seguidos por el Código Civil y sus principales modificaciones derivadas de tratados internacionales y Reglamentos de la Unión Europea.

III. Nociones de reciprocidad, calificación, reenvío, orden público y fraude de Ley.

Enlaces

 

I. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y SUS FUENTES:

Dos son los factores de hecho que actúan como presupuestos del Derecho Internacional Privado:

  • la diversidad legislativa, administrativa y judicial de los Estados
  • la existencia de relaciones de tráfico externo entre miembros de distintas comunidades jurídicas.

Esta diversidad legislativa entre los distintos Estados o dentro de un mismo Estado hace necesario el establecimiento de un criterio o de una serie de criterios que sirvan para determinar los supuestos en que resulte aplicable una u otra legislación. Tal es el objeto de dos disciplinas jurídicas distintas, pero muy relacionadas entre sí: el Derecho Internacional Privado, que estudia los conflictos internacionales surgidos entre leyes de países soberanos y el Derecho interregional o interterritorial, que se estudia en el tema siguiente.

A) Presupuestos.

Los presupuestos que justifican su existencia son:

  1. La existencia de relaciones internacionales entre personas físicas o jurídicas de Derecho privado.
  2. La existencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos estatales susceptibles de regular de forma diversa esas relaciones.
  3. La ausencia de un ordenamiento jurídico internacional que regule dichas relaciones.

B) Concepto. 

Podemos definir el Derecho internacional privado como “aquella rama del derecho que tiene por objeto delimitar las competencias legislativas y judiciales de los distintos Estados y señalar la ley aplicable a las relaciones jurídicas que no dependen por entero de una sola legislación nacional”. (Yanguas)

C) Naturaleza

Respecto a la naturaleza del Derecho Internacional, encontramos distintas teorías:

1.- Las teorías autonomistas afirman la especialidad del Derecho internacional privado y su autonomía dentro del cuadro general del Derecho.

2.- Las doctrinas internacionalistas, dominantes hasta el siglo XIX, y que cuenta con partidarios como PILLET, DONATI y BUSTAMANTE, es la sujeción del legislador a normas superiores a él, en la función de formular reglas de conflicto; es un derecho internacional, de normas sustantivas y de naturaleza pública y sus fuentes son las recogidas por el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, es decir:

  • Las convenciones internacionales
  • la costumbre internacional
  • los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas
  • las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho
  • La ley interna con carácter supletorio.

3.- Para autores como AGO, PEDROSSI y ANZILLOTI es un derecho nacional, sus normas son jurídicas de delimitación de competencia y de naturaleza privada y sus fuentes son: legislación interna y la internacional sólo en la medida en que haya sido recogida por una ley estatal.

4.- Finalmente, existe otra tesis que se ha dado en llamar la tesis del internacionalismo realista mantenido por MIAJA y que hoy es la dominante:

  • Es un derecho internacional que hoy por hoy funciona como derecho interno
  • Que sus normas son generalmente adjetivas o formales
  • De naturaleza autónoma y sólo si relacionamos el derecho internacional Privado con la norma material a la que no se lleva, ésta le comunica su naturaleza pública o privada.

D) Fuentes

Sus fuentes son tanto nacionales como internacionales:

a) Internas

Habrá que atender al sistema de fuentes de cada Estado; en el nuestro recordar el art. 1.1: “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.

El núcleo principal es el Código Civil arts. 8 a 12. Conviene destacar que:

  • La Constitución establece los principios o bases que marcan su regulación, como los arts. 14 y 24.
  • La jurisprudencia adquiere una especial importancia por la tradicional carencia de normas legales y la continua aparición de problemas jurídicos, viniendo a desempeñar tanto una función creadora o constitutiva como una función interpretativa.

b) Internacionales

o    Tratados: celebrados sean o no celebrados en el seno de algún organismo internacional.

Las fuentes internacionales son primordialmente los Tratados, cuya función es la de establecer un sistema de soluciones comunes, de tal manera que los Convenios Internacionales se conviertan, como decía SAVIGNY, en un cauce para la unificación de los problemas conflictuales. Dentro de los Tratados destacan los multilaterales, desarrollados en la Conferencia de La Haya, el Consejo de Europa y la ONU además, hay que tener en cuenta los principios generales del derecho, la equidad y la costumbre internacional (lex mercatoria).

o    Costumbre y Principios Generales del Derecho, ej: inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros. También a la costumbre se debe la regla “locus regit actum”.

o    Usos y prácticas del comercio internacional (lex mercatoria), discutible por muchos si no se plasman en alguna de las fuentes anteriores.

o    Y la doctrina, no siendo fuente, también resulta relevante ante la escasez de jurisprudencia internacional.

Todo lo dicho se entiende sin perjuicio del Derecho de la Unión Europea, el cual, como se estudia en el tema correspondiente constituye un ordenamiento jurídico propio incardinado en el de los distintos Estados Miembros.

 

II. CRITERIOS FUNDAMENTALES SEGUIDOS POR EL CÓDIGO CIVIL Y SUS PRINCIPALES MODIFICACIONES DERIVADAS DE TRATADOS INTERNACIONALES Y REGLAMENTOS DE LA UNIÓN EUROPEA.

La redacción originaria del Cc contenía en los arts.9 a 11 una regulación insuficiente.

La reforma del Título Preliminar de 1974 introdujo una regulación mucho más completa, que, sin embargo, ha sido criticada por perpetuar la sistemática de los estatutos territorial (art.8), personal (art.9), real (art.10) y formal (art.11); conservar con toda su fuerza la omnipresencia de la ley nacional y, en ocasiones, acumular soluciones contradictorias o sin coordinación con otros sectores jurídicos.

Siguiendo la sistemática del Código podemos distinguir:

A) ESTATUTO TERRITORIAL

(Art.8)  “Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español.”

El apdo.2 de este art. fue derogado por la LEC de 7 de enero de 2000 (Disp. Adc 20ª) que señala que a excepción de lo que dispongan los Convenios Internacionales los procesos civiles seguidos en España se sustanciarán en todo caso con arreglo a lo dispuesto en la ley española.

B) ESTATUTO PERSONAL

(Art.9) “1. La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.

El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior.

2. Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.

La nulidad, la separación y el divorcio se regirán por la ley que determina el art. 107.

3. Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifiquen o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.

4. La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española. En lo relativo al establecimiento de la filiación por adopción, se estará a lo dispuesto en el apartado 5.

La ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o por adopción, y al ejercicio de la responsabilidad parental, se determinará con arreglo al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.»

(reformado por Ley 26/2015, 28 julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia)

5. La adopción internacional se regirá por las normas contenidas en la Ley de Adopción Internacional. Igualmente, las adopciones constituidas por autoridades extranjeras surtirán efectos en España con arreglo a las disposiciones de la citada Ley de Adopción Internacional.

6.La ley aplicable a la protección de menores se determinará de acuerdo con el Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, a que se hace referencia en el apartado 4 de este artículo.

La ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad se determinará por la ley de su residencia habitual. En el caso de cambio de la residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de protección acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas provisionales o urgentes de protección.

7. La ley aplicable a las obligaciones de alimentos entre parientes se determinará de acuerdo con el Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias o texto legal que lo sustituya.

(Apartados 6 y 7 modificados por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia)

8. La sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes.

9. A los efectos de este capítulo, respecto de las situaciones de doble nacionalidad previstas en las leyes españolas se estará a lo que determinan los tratados internacionales, y, si nada estableciesen, será preferida la nacionalidad coincidiendo con la última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida.

Prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra no prevista en nuestras leyes o en los tratados internacionales. Si ostentare dos o más nacionalidades y ninguna de ellas fuera la española, se estará a lo que establece el apartado siguiente.

10. Se considerará como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada, la ley del lugar de su residencia habitual.

11. La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad, y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción.

En la fusión de sociedades de distinta nacionalidad se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales.”

Reiterar, como decíamos al principio del epígrafe, que la gran mayoría de supuestos contemplados en los arts. citados han quedado desplazados por los distintos Convenios Internacionales y, en el ámbito de la Unión Europea, por los sucesivos Reglamentos que son de aplicación directa en los Estados Miembros y se tratan en los temas respectivos, no obstante, de cara al futuro y a título de ejemplo, destacar los siguientes:

–  Hay que tener en cuenta la entrada en vigor en España el pasado 1 de enero de 2011 del Convenio de La Haya el 19 de octubre de 1996 relativo a la ley aplicable al reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, que desplaza la competencia en todas estas materias a la ley del lugar de residencia habitual del menor. Para los países de la Unión Europea hay que tener presente también el Reglamento Europeo denominado Bruselas II

–  Reglamento CE 4/2009, 18 diciembre 2008, en materia de alimentos.

–  Reglamento CE 593/2008, 17 junio, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)

–  Reglamento CE 864/2007, 11 julio, sobre ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma 2)-.

–  Reglamento 1259/2010 de 20 de diciembre de 2010, Roma III, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y la separación judicial y que es de aplicación efectiva desde 21 de junio de 2012

–  Reglamento 650/2012 de 4 de julio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo. Las disposiciones del presente Reglamento se aplicarán a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha. Como punto de conexión para determinar la ley aplicable, y en defecto de opción se recoge el de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento, salvo que aparezca mayor vinculación con otra ley. Se admite no obstante que el causante opte por su ley nacional en el momento de la opción o del fallecimiento.

– Reglamento UE 2016/1103 de 24 de junio de 2016 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales. Se aplica, con carácter general desde el 29 de enero de 2019.

– Reglamento (UE) 2016/1104 del Consejo de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas. Se aplica, con carácter general desde el 29 de enero de 2019.

C) ESTATUTO REAL

(Art.10):” La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen.

La misma ley será aplicable a los bienes muebles.

A los efectos de la constitución o cesión de derechos sobre bienes en tránsito, éstos se considerarán situados en el lugar de su expedición, salvo que el remitente y el destinatario hayan convenido, expresa o tácitamente, que se consideren situados en el lugar de su destino.

2. Los buques, las aeronaves y los medios de transporte por ferrocarril, así como todos los derechos que se constituyan sobre ellos, quedarán sometidos a la ley del lugar de su abanderamiento, matrícula o registro. Los automóviles y otros medios de transporte por carretera quedarán sometidos a la ley del lugar donde se hallen.

3. La emisión de los títulos-valores se atendrá a la ley del lugar en que se produzca.

4. Los derechos de propiedad intelectual e industrial se protegerán dentro del territorio español de acuerdo con la ley española, sin perjuicio de lo establecido por los convenios y tratados internacionales en los que España sea parte.

5. Se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común, y, en último término, la ley del lugar de celebración del contrato.

No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, a falta de sometimiento expreso, se aplicará a los contratos relativos a bienes inmuebles la ley del lugar donde estén sitos, y a las compraventas de muebles corporales realizadas en establecimientos mercantiles, la ley del lugar en que éstos radiquen.

6. A las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, en defecto de sometimiento expreso de las partes y sin perjuicio de lo dispuesto en el ap. 1 art. 8, les será de aplicación la ley del lugar donde se presten los servicios.

7. Las donaciones se regirán, en todo caso, por la ley nacional del donante.

8. Serán válidos, a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su ley nacional, si la causa de la incapacidad no estuviese reconocida en la legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero.

9. Las obligaciones no contractuales se regirán por la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven.

La gestión de negocios se regulará por la ley del lugar donde el gestor realice la principal actividad.

En el enriquecimiento sin causa se aplicará la ley en virtud de la cual se produjo la transferencia del valor patrimonial en favor del enriquecido.

10. La ley reguladora de una obligación se extiende a los requisitos del cumplimiento y a las consecuencias del incumplimiento, así como a su extinción. Sin embargo, se aplicará la ley del lugar de cumplimiento a las modalidades de la ejecución que requieran intervención judicial o administrativa.

11. A la representación legal se aplicará la ley reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante, y a la voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas

D) ESTATUTO FORMAL

(Art.11)1. “Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen. 

Si tales actos fueren otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegación, se entenderán celebrados en el país de su abanderamiento, matrícula o registro. Los navíos y las aeronaves militares se consideran como parte del territorio del Estado a que pertenezcan.

2. Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero.

3. Será de aplicación la ley española a los contratos, testamentos y demás actos jurídicos autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero.”

III. LAS NOCIONES DE CALIFICACIÓN, RECIPROCIDAD, REENVIO, ORDEN PÚBLICO Y FRAUDE DE LEY.

A) Calificación.

Las normas de Derecho Internacional tienen una estructura peculiar frente a las restantes normas del ordenamiento; constan, como todas, de un supuesto de hecho y de una consecuencia jurídica, pero la consecuencia jurídica es la indicación de la norma aplicable y el supuesto de hecho no es un hecho de la vida, sino uno o más conceptos jurídicos. Ello implica que para precisar el supuesto de hecho haya de hacerse una calificación jurídica.

Se ha discutido si dicha calificación debe hacerse según la Ley del Tribunal que aplique la norma de conflicto (“Lex fori”) o según otros criterios (la “lex loci actum” o la “lex rei sitae”, por ejemplo).

Nuestro CC, aunque utiliza una terminología muy amplia en la redacción, opta por la primera tesis: art. 12.1: “La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la Ley española”.

B) La reciprocidad.

Se admite en algunos casos que la eficacia que haya de otorgarse en algún país a las leyes o actos procedentes de otro distinto, pueda depender del trato que en este último se conceda a las leyes o actos del primero.

Nuestro CC carece de una norma expresa al respecto de carácter general, por lo que la reciprocidad sólo se aplicará en los casos taxativamente establecidos en la ley, así, p. Ej.:

– En el DERECHO PROCESAL, hay numerosas muestras: arrango juicio, ejecución de sentencias extranjeras, extradición; de modo que el TS tratando de generalizar ha venido a afirmar que nuestro derecho procesal obedece en todas las materias relacionadas con el DIP al principio de reciprocidad.

– En PROPIEDAD INTELECTUAL, TR 1996

– En DERECHO LABORAL, se aplica el principio en los contratos y seguridad social.

– En el ámbito de la hoy derogada Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964.

C) Reenvío.

Una vez determinado, según la norma de conflicto, el derecho extranjero aplicable, se plantea el problema de que si tal remisión debe entenderse únicamente a las normas materiales o también a las conflictuales, con lo que por aplicación de éstas pudiera resultar aplicable otra legislación distinta. A esta consecuencia se denomina reenvío o retorno,que puede ser:

De primer grado o simple, si la norma de conflicto extranjera remite al Derecho del Juez que conoce el asunto.

De segundo grado, ulterior o doble, si la remisión se hace al Derecho de un tercer Estado.

En España, el art. 12.2 CC sólo admite el reenvío de retorno cuando dispone: “La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su Ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra Ley que no sea la española”.

Y el párr. 5º añade: “Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado”.

D) Orden público.

En el Derecho Internacional Privado se admite generalmente que la norma extranjera no pueda aplicarse por excepción, cuando ello suponga un atentado al orden público del país, es decir, principios que reflejan los valores esenciales de una sociedad en un momento dado, al que corresponde juzgar una determinada relación jurídica. La doctrina suele distinguir entre:

-El orden público INTERNO: materias reguladas por normas imperativas que obligan a todos los ciudadanos del Estado, pero admiten una regulación distinta para los extranjeros (ej: mayoría de edad).

-El orden público EXTERNO o INTERNACIONAL: comprende aquellas materias que no admiten, ni siguiera para los extranjeros una regulación diversa (ej: esclavitud, bigamia).

Art. 8: “Las Leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español”.

En este sentido, el art. 12.3 CC: “En ningún caso tendrá aplicación la Ley extranjera cuando resulte contraria al orden público”.

¿Pero qué ley se aplica en su lugar? Para unos, la ley del foro; para otros, la más ligada a la relación jurídica. En todo caso el artículo es de interpretación restrictiva.

E) Fraude de ley

El Derecho Internacional Privado es un sector jurídico muy propicio para intentar el fraude de Ley por la diversidad legislativa entre los Estados.

El CC. se limita a su enunciación en el art. 12.4: “Se considerará como fraude de Ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una Ley imperativa española”.

Lo que no determina el CC. son los efectos específicos del fraude a la Ley en el DIP, por lo que han de aplicarse los generales establecidos en en el art. 6.4:Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir

 

Actualizado por Alina Nica Gales, marzo 2019

 

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El reenvío en el Reglamento Europeo de Sucesiones

 EL REENVÍO DEL ARTÍCULO 34 DEL REGLAMENTO (UE) Nº 650/2012.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

  

¿Preservar la unidad legal de la sucesión o procurar la armonía internacional de soluciones en sentido conflictual?

Índice:

I.- EL texto del artículo 34 del Reglamento y dos breves apuntes.

II.- NUDO. SUPUESTOS PRÁCTICOS

III.- DESENLACE. CONCLUSIONES.

 

I.-El texto del artículo 34 del Reglamento y dos breves apuntes.

 Artículo 34.

   Reenvío

1. La aplicación de la ley de un tercer Estado designada por el presente Reglamento se entenderá como la aplicación de las normas jurídicas vigentes en ese Estado, incluidas sus disposiciones de Derecho internacional privado en la medida en que dichas disposiciones prevean un reenvío a:

a) la ley de un Estado miembro, o

b) la ley de otro tercer Estado que aplicaría su propia ley.

2. En ningún caso se aplicará el reenvío respecto de las leyes a que se refieren los artículos 21, apartado 2, 22, 27, 28, letra b), y 30.

El considerando (57) que alude a esta cuestión, nos recuerda que las normas en materia de conflicto de leyes establecidas en el presente Reglamento pueden llevar a la aplicación de la ley de un tercer Estado. En tales casos, señala, se han de tomar en consideración las normas de Derecho internacional privado de ese Estado. Si esas normas disponen el reenvío a la ley de un Estado miembro o a la ley de un tercer Estado que aplicaría su propia ley a la sucesión, ese reenvío se debe aceptar a fin de garantizar la coherencia internacional. No obstante, se ha de excluir el reenvío en aquellos casos en que el causante haya hecho la elección de la ley en favor de la ley de un tercer Estado.

 El artículo 26 de la Propuesta de Reglamento excluía el reenvío disponiendo que cuando el Reglamento establezca la aplicación de la ley de un Estado, se entendería por tal, las normas jurídicas vigentes en ese Estado con exclusión de las normas de Derecho internacional privado pero el texto definitivo introdujo el reenvío en los términos del artículo 34; el Max Planck Institute for Comparative and International Private Law, en su comentario al artículo 26 de la Propuesta abogaba por la inclusión del reenvío que realizasen las normas de conflicto de un tercer Estado cuya ley designaba aplicable el Reglamento a la ley de cualquiera de los Estados miembros del Reglamento y propuso un texto alternativo (1) en el que se establecía que cuando el Reglamento prevea la aplicación de la legislación de un Estado no miembro, sus normas de derecho internacional privado se aplicarán cuando designen, en materia de sucesión, el Derecho de cualquier Estado miembro cuya legislación sustantiva se aplicará y ponía de manifiesto una importante cuestión de la que trataremos más adelante, la constatación de que una amplia admisión del reenvío buscando la armonía internacional de soluciones puede tener como peaje/precio la ruptura de la unidad legal de la sucesión. El texto definitivo del Reglamento, artículo 34, se ajusta a la Resolución del Parlamento Europeo que contiene recomendaciones a la Comisión sobre Sucesiones y testamentos (2005/2148(INI)) de 16 de noviembre de 2006, en cuyo anexo y recomendación 6 (sobre las cuestiones de carácter general en materia de ley aplicable) consideraba que, con el fin de coordinar el sistema de conflicto comunitario sobre las sucesiones con los conflictos de terceros Estados, el Reglamento debía prever normas en materia de remisión, estableciendo que donde la ley aplicable a la sucesión sea la de un tercer Estado y las normas de conflicto de ese Estado designen la ley de un Estado miembro o la ley de otro tercer Estado, el cual, con arreglo a su propio sistema de derecho internacional privado, aplicaría al caso en cuestión su propia ley, debería aplicarse la ley de dicho Estado miembro o la ley de dicho otro tercer Estado.

La mayor parte de los Reglamentos Europeos excluyen el reenvío, (artículo 20 Reglamento Roma I, artículo 24 Reglamento Roma II, Artículo 11 Reglamento Roma III) utilizando preceptos de contenido similar al artículo 26 de la Propuesta del Reglamento; la razón de la exclusión es que los Reglamentos europeos designan aplicable la Ley del país más vinculado con la situación jurídica que regulan y por tanto, no es necesario acudir al reenvío como instrumento de “corrección” o  “reajuste” de la localización de la situación privada internacional con el objeto de aplicar la ley del país más conectado con ella; de hecho, el Reglamento Europeo de sucesiones, sin necesidad de acudir al expediente del reenvío conduce, en defecto de elección de Ley, a la aplicación del derecho sustantivo del país más vinculado ya que utiliza normas de conflicto basadas en el principio de proximidad; el considerando (23) pone de manifiesto que a fin de garantizar que exista un nexo real entre la sucesión y el Estado miembro en que se ejerce la competencia, el presente Reglamento debe establecer como nexo general, a efectos de la determinación tanto de la competencia como de la ley aplicable, la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento; establece una guía de actuación con el fin de determinar la residencia habitual y subraya que la residencia habitual así determinada debería revelar un vínculo estrecho y estable con el Estado de que se trate teniendo en cuenta los objetivos específicos del presente Reglamento; complementa el Reglamento este punto de conexión con la regulación de la denominada cláusula de excepción o de escape, previendo que en casos excepcionales en los que, por ejemplo, el causante se haya mudado al Estado de su residencia habitual poco tiempo antes de su fallecimiento, y  todas las circunstancias del caso indiquen que aquel tenía un vínculo manifiestamente más estrecho con otro Estado, la autoridad que sustancie la sucesión puede llegar a concluir que la ley aplicable a la sucesión no sea la ley del Estado de residencia habitual del causante sino la ley del Estado con el que el causante tenía un vínculo manifiestamente más estrecho; vinculación manifiestamente más estrecha que no debe emplearse como nexo subsidiario cuando la determinación de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento resulte compleja; por tanto, el reenvío no se regula en el Reglamento como instrumento de corrección de la localización de la situación privada internacional sino como medio de garantizar la coherencia internacional (considerando 57), la armonía internacional de soluciones en sentido conflictual, cuyo objetivo es procurar que la Ley aplicable a la sucesión sea la misma, con independencia de la autoridad que sustancie la sucesión o el tribunal que conozca el litigio; es el reenvío-coordinación al que se refiere la Resolución del Parlamento Europeo que contiene recomendaciones a la Comisión sobre Sucesiones y testamentos (2005/2148(INI)) de 16 de noviembre de 2006.

 No obstante, el reenvío es, con frecuencia, en su utilización práctica, fuente de inseguridad jurídica; sobre su aplicación gravitan diversas cuestiones sobre las que el legislador no se pronuncia siempre de forma clara; podemos plantearnos si el reenvío como herramienta jurídica al servicio de una finalidad, en este ámbito, la armonía internacional de soluciones en sentido conflictual, debe operar cuando su aplicación suponga sacrificar otros fines u objetivos; cabe preguntarse, en la línea indicada, si el reenvío regulado en el artículo 34 del Reglamento debe admitirse en el supuesto de que fraccione la unidad legal sucesoria y desvirtúe el principio de personalidad de la sucesión e igualmente cabe cuestionarse cómo compatibilizar la aplicación del reenvío con los principios y objetivos que el legislador europeo desea preservar o alcanzar al regular los artículos 24.1, 25.1 y 2 y 26 del Reglamento, relativos a la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa; la cuestión se plantea porque el artículo 34 del Reglamento no habla a diferencia del articulo 12.2 del Código Civil de “tener en cuenta” sino que ordena la aplicación de las normas jurídicas vigentes incluidas las disposiciones de Derecho internacional privado de la ley de un tercer Estado designada por el Reglamento en la medida en que prevean un reenvío en los términos y condiciones que regula el citado artículo 34; para desarrollar la presente exposición, comenzaré con dos breves pinceladas sobre la concepción de la Sucesión en el Reglamento (UE) número 650/2012 y sobre el concepto “domicile” anglosajón, este último apunte, con el objeto de facilitar la comprensión de los supuestos prácticos que integran el nudo del trabajo, que finalizaré con unas conclusiones.

En ningún caso se aceptará el reenvío, señala el número 2 del artículo 34,  si la ley designada por el Reglamento es: 1º.- Excepcionalmente, la ley del Estado con el que el causante mantenía en el momento de su fallecimiento un vínculo manifiestamente más estrecho que el que mantenía con el Estado de su residencia habitual (artículo 21.2);  2º.- En el supuesto de que la ley designada por el Reglamento sea la ley elegida por el causante (artículo 22);  3º.- La ley aplicable a la forma de las disposiciones mortis causa (artículo 27); 4º.- La ley del Estado de la residencia habitual del causante cuando ésta sea aplicable a la validez formal de una declaración relativa a una aceptación o a una renuncia (artículo 28, letra b) y 5º.- La ley de un Estado que contenga disposiciones especiales sobre determinados bienes inmuebles, empresas u otras categorías especiales de bienes que, por razones de índole económica, familiar o social, afecten o impongan restricciones a la sucesión de dichos bienes (artículo 30). 

Dos breves apuntes:

  1º.- Breve apunte sobre la concepción de la Sucesión en el Reglamento (UE) número 650/2012.

Europa se decantó por el sometimiento de la sucesión a una única Ley.  En el comentario al artículo 16 de la Propuesta se justificaba así el régimen unitario: “Durante el proceso de consulta no faltaron voces que alertaron de los inconvenientes del llamado sistema «escisionista», en el que la sucesión mobiliaria se somete a la ley del domicilio del causante y la sucesión inmobiliaria, a la ley del Estado en que está situado el bien. Este sistema crea varias masas sucesorias, cada una sometida a una ley diferente, que determina a su manera cuáles son los herederos y su parte alícuota respectiva, así como la partición y la liquidación de la herencia. El Reglamento opta por un sistema unitario que permite que la sucesión se rija por una única ley, evitando así estos inconvenientes. Un régimen unitario permite asimismo que el testador planifique la distribución equitativa de sus bienes entre sus herederos con independencia de su ubicación”.

La unidad sucesoria o sometimiento del fenómeno sucesorio a una única ley se acomoda mejor a la voluntad del otorgante de una disposición por causa de muerte; someter a un ciudadano a tantas leyes y por tanto, a tantas restricciones a su libertad dispositiva como bienes inmuebles tenga en diferentes Estados, es poco respetuoso con la autonomía de su voluntad; el sistema unitario permite, además, que el testador planifique su sucesión mediante la distribución equitativa de sus bienes entre sus herederos con independencia de su ubicación; garantiza de manera eficaz los derechos de los herederos y legatarios y de las personas próximas al causante porque una única ley regula aquellas parcelas del amplio escenario de la sucesión que les afectan; proporciona seguridad al tráfico jurídico, una sola ley regula las cuestiones concernientes al contenido sustantivo de la sucesión y por tanto, facilita a los acreedores el conocimiento de la ley aplicable a la sucesión de su deudor. No obstante existen fisuras al principio de unidad sucesoria que obedecen a causas distintas, por citar algunas de ellas, el artículo 29 del Reglamento prevé que la ley aplicable al nombramiento y facultades de los administradores de una herencia en determinadas situaciones pueda diferir de la ley aplicable a la sucesión; el artículo 30 del Reglamento regula la ley aplicable a la sucesión de determinados bienes sujetándolos a ley del Estado donde se ubican que puede ser distinta de la Lex successionis; la Ley rectora de la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa y de los efectos vinculantes de un pacto sucesorio, ley sucesoria hipotética o anticipada, artículos 24 a 26, puede ser distinta de la Ley sucesoria general (lex Successionis); también la ley aplicable a la validez formal de las disposiciones mortis causa puede diferir de la ley aplicable al fondo de la sucesión (Lex Successionis) y la regulación del reenvío del artículo 34 del Reglamento puede conducir a una fragmentación de la regulación sucesoria, como veremos a continuación (2).

   El considerando 37 señala que la norma debe garantizar que la sucesión se rija por una ley previsible, con la que guarde una estrecha vinculación. Por motivos de seguridad jurídica y para evitar la fragmentación de la sucesión, es necesario que esta ley rija la totalidad de la sucesión, es decir, todos los bienes y derechos, con independencia de su naturaleza y de si están ubicados en otro Estado miembro o en un tercer Estado, que formen parte de la herencia. El Reglamento, acertadamente, apuesta por una concepción unitaria de la sucesión.

En España existen tres pilares sobre los se que asienta el Derecho internacional privado en materia de sucesiones que el Reglamento comparte: “unidad/universalidad” de la sucesión, una sola ley regula el fondo de la sucesión y para designar la ley aplicable a una sucesión con carácter transfronterizo el principio de unidad/universalidad se engarza con el de “personalidad” de la sucesión, la ley que regule la sucesión tiene que estar conectada/vinculada con la persona del causante (“nacionalidad”, “ultimo domicilio”, “última residencia habitual”), el Reglamento, artículos 21.1 y 2 y 22.1, aboga por puntos de conexión vinculados a la persona del causante; la localización de los bienes de la herencia es un criterio insuficiente, el artículo 30 del Reglamento tiene que interpretarse de forma estricta, “esta excepción a la ley aplicable a la sucesión ha de interpretarse en sentido estricto” indica el considerando (54); la personalidad sucesoria condiciona la aplicación de las normas de conflicto extranjeras y por tanto, la aplicación del reenvío;  en nuestra Jurisprudencia la STS de 15 de noviembre de 1996 (nº de recurso 3524/1992, nº de resolución 887/1996- Roj: STS 6401/1996 – ECLI: ES:TS:1996:6401), no considera que la ubicación del inmueble en territorio español conecte suficientemente la situación con nuestro Ordenamiento como para aceptar el reenvío y remarca que el causante no ha conservado con España ni la residencia ni el domicilio, también se pronuncia en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 10 de marzo de 2003 (nº de recurso 429/2002, nº de resolución 124/2003. Roj: SAP A 996/2003 – ECLI: ES:APA:2003:996); el tercer pilar es la voluntad del causante, SAP de Badajoz de 11 de julio de 1995 y STS de 21 de mayo de 1999 (número de Resolución 436/1999, recurso 3086/1995), también en Europa, artículo 22.

 2º.- Breve apunte sobre el “domicile” anglosajón, en derecho inglés.

  El “domicile” es la relación o el vinculo jurídico entre una persona y el ordenamiento jurídico de un territorio que se invoca como ley personal (3); todas las personas tienen un domicilio y no pueden tener más de uno; el domicile es único y puede coincidir o no con la residencia habitual; existe un domicilio de origen (domicile of origin) que depende, básicamente, del domicilio de uno de los padres en el momento del nacimiento; el domicilio de origen puede perderse si se adquiere otro, el denominado domicilio de elección (domicile of choice) que está basado en una combinación de residencia e intención. Todo el mundo tiene un domicilio de origen que puede ser suplantado por un domicilio de elección. El domicilio de origen perdura y prevalece en ausencia de un domicilio de elección, por ejemplo, si el domicilio de elección nunca ha sido adquirido o si una vez adquirido, ha sido abandonado. El domicilio de elección sólo se adquiere si se demuestra afirmativamente el propósito, formado libre e independientemente de cualquier presión externa, de residir en un territorio (sujeto a distinto sistema legal) de forma indefinida o permanente. En el caso Agulian & Anr v Cyganik (2006) EWCA Civ 129, el tribunal determinó que una persona que llevaba residiendo muchos años en Inglaterra no había perdido su domicilio de origen en Chipre ya que no se había demostrado que a la fecha de su muerte tuviese la intención de vivir permanentemente en Inglaterra. El Tribunal sostiene que el domicilio de origen es perdurable y que el efecto acumulativo de los factores que rodean la vida del causante, deben apuntar «clara e inequívocamente» a la intención de establecer su residencia permanente en Inglaterra para que pueda quedar reemplazado su domicilio de origen en Chipre. En este caso se trae a colación otro anterior, Forbes V Forbes (1854) en el cual el General Forbes adquirió por elección un domicilio en Inglaterra a donde se trasladó con su esposa e hijo a vivir después de servir más de tres décadas en India. El tribunal considera que su domicilio en India fue en sí mismo un domicilio de elección, su domicilio de origen estaba en Escocia, y que es más fácil probar un cambio de un domicilio de elección a otro domicilio de elección que el cambio del domicilio de origen a uno de elección. La carga de la prueba recae en la persona que alega la adquisición del domicilio de elección y la pérdida, por tanto, del domicilio de origen. En todos los casos se afirma que el domicilio de origen solo puede ser reemplazado por pruebas claras y convincentes que revelen que la persona tiene la intención de establecerse de forma permanente e indefinida en el supuesto domicilio de elección; los hechos que pueden ser relevantes para determinar si una persona ha adquirido un domicilio de elección son, entre otros, el conocimiento del idioma y grado de integración cultural y social, la adquisición de un bien inmueble como principal residencia, esto es, que no sea meramente vacacional, el hecho de  contraer matrimonio o crear un vínculo afectivo análogo al conyugal con una persona nacional o domiciliada en el nuevo Estado pero no son concluyentes; en el caso antes citado, se pone de relieve que el matrimonio de un hombre que posee un domicilio de origen en un país con una mujer domiciliada en otro país y que después del matrimonio reside con su esposa en ese otro país (el de la esposa) durante años es un factor importante a tener en cuenta pero no es, necesariamente, concluyente (4). Existe, además, el denominado domicilio de dependencia, por ejemplo, el de los menores.

 

Se ha dicho que el “domicile” se asemeja a nuestra vecindad civil pero existe una sustancial diferencia, la vecindad civil es la circunstancia de las personas que tienen nacionalidad española que determina la aplicabilidad, en tanto ley personal, del derecho del Código civil o de uno de los restantes derechos civiles españoles; por tanto, solo las personas físicas de nacionalidad española tienen una vecindad civil, la cual conservan aunque residan en país extranjero en tanto no pierdan la nacionalidad española; en cambio, una persona de nacionalidad británica puede tener su domicile en un Estado extranjero (5)

En el Reino Unido hay tres sistemas jurídicos distintos para determinar la Ley de la sucesión: La ley de Inglaterra y Gales, la ley de Escocia y la ley de Irlanda del Norte; de esta forma, si una persona muere domiciliada en Inglaterra y Gales y posee bienes muebles en Inglaterra y Escocia e inmuebles solo en Escocia, la sucesión de los bienes muebles (estén donde estén) se regirá por la ley de Inglaterra y Gales mientras que la sucesión de los bienes inmuebles se regirá por la ley de Escocia.

 

II.- NUDO. SUPUESTOS PRÁCTICOS

Primer supuesto.-  Actuación de la Autoridad europea ante un reenvío a favor de la ley de cualquier Estado miembro. Ciudadano de nacionalidad española y vecindad civil gallega, con residencia habitual en Cuba donde fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, dejando patrimonio en Cuba y en varios Estados miembros- partícipes del Reglamento, entre ellos, deja bienes en España.

Se trata de determinar la actuación de la autoridad europea ante un reenvío, artículo 34.1 letra a), de la ley de un tercer Estado designada por el Reglamento a la ley de un Estado miembro, sea la del foro o la de otro Estado miembro.  

  El artículo 20 del Reglamento establece de forma clara su carácter universal por lo que se refiere a las normas sobre ley aplicable y el artículo 21.1 del Reglamento, en ausencia de elección de ley hecha de forma expresa o que resulte de un acto en forma de disposición mortis causa, señala aplicable a la totalidad de la sucesión, la ley del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento. La ley designada por el Reglamento en este supuesto, es la ley de un tercer Estado (Cuba) y conforme al artículo 34 tenemos que aplicar sus disposiciones de derecho internacional privado; veámoslas: artículo 15 y 19 del Código Civil de Cuba, Ley Nº 59, aprobado por la Asamblea Nacional en su sesión del 16 de Julio de 1987 (publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de 15 de octubre 1987, que comenzó a regir el día 12 de abril de 1988). Articulo 15. “La sucesión por causa de muerte se rige por la legislación del Estado del cual era ciudadano el causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el lugar donde se encuentren”. Artículo 19. “En caso de remisión a la ley extranjera que, a su vez, remita a la cubana, se aplica esta. Si la remisión es a la de otro Estado, el reenvío es admisible siempre que la aplicación de esa ley no constituya una violación de lo dispuesto en el artículo 21. En este último caso, se aplica la ley cubana”.

La autoridad española es internacionalmente competente para pronunciarse sobre el conjunto de la sucesión, artículo 10 1. Letra a) del Reglamento-  por ejemplo, un tribunal en un asunto contencioso o un notario español territorialmente competente que tramita la declaración de herederos y tras su autorización, confecciona y expide el Certificado sucesorio para su utilización en otro/s Estados miembros – también el notario, de libre elección, al que acuden los interesados para tramitar y autorizar la adjudicación de herencia, autoridad española que aplicará al conjunto de la sucesión el derecho del Estado español correspondiente a la vecindad civil gallega que tenía nuestro causante al tiempo de su fallecimiento ya que las disposiciones de derecho internacional privado cubano prevén un reenvío a favor de la ley de un Estado miembro (España) artículos 21.1 en conexión con el  34.1 letra a) del Reglamento y 15 del Código civil cubano.  

  ¿Se ha alcanzado la armonía internacional de soluciones en este supuesto? No. La Autoridad pública cubana si es internacionalmente competente, aplicará el artículo 15 de su código civil y por tanto, la sucesión se regirá por Derecho español- ley de derecho civil de Galicia, en tanto ley de la nacionalidad/vecindad civil del causante al tiempo de su fallecimiento pero dada la dicción del artículo 19 de su Código civil, consultará el artículo 21.1 del Reglamento (UE)650/2012 y aplicará, por reenvío de retorno, derecho cubano al fondo de la sucesión de nuestro causante; esto es, cuando los dos ordenamientos en conflicto admiten el reenvío de retorno difícilmente se produce una armonía internacional de soluciones ya que, cada cual “barre” para casa propia, aplica su propio Derecho. Por ello, los autores coinciden en sostener que el reenvío de retorno persigue la simplicidad en la aplicación del Derecho.

 Se ha puesto de relieve por parte de la doctrina que el artículo 34 del Reglamento no aclara si la autoridad pública europea tiene que comportarse a la manera de un “juez inglés”. Los tribunales ingleses aplican el denominado doble reenvío o reenvío total, “la foreign court theory”. El reenvío doble o total implica que los tribunales ingleses se colocan en la posición del tribunal extranjero cuya ley designan aplicable las normas de conflicto inglesas, básicamente la lex domicilii y deciden cuál es la ley aplicable al caso exactamente de la misma manera en que lo haría el tribunal extranjero; la doctrina del doble reenvío obliga a aplicar las disposiciones de derecho internacional privado del Derecho extranjero y las normas legislativas y/o doctrina jurisprudencial de ese Estado sobre el reenvío. Si los Tribunales ingleses aplican las normas de conflicto y jurisprudencia del tribunal extranjero puede suceder que éstas designen aplicable la ley inglesa y la ley inglesa ya remitió el caso a la ley extranjera; en este supuesto, la ley aplicable se determina en función de si el Estado extranjero acepta o no dicho reenvío: si la ley extranjera acepta el reenvío, el tribunal inglés aplicará la ley extranjera ya que esto es lo que haría el tribunal extranjero pero si el reenvío no es aceptado, esto significa que el tribunal extranjero aplicará Derecho inglés y esto es lo que hará el tribunal inglés; en el caso que nos ocupa razonaríamos de la siguiente forma: “Nosotros, autoridades españolas designamos la ley cubana aplicable al conjunto de la sucesión por ser la ley del Estado en el que el causante tenía su residencia habitual al tiempo de su fallecimiento (artículo 21.1) pero ellos consideran aplicable al conjunto de la sucesión (artículo 15 del CC cubano) la ley española por ser la ley del Estado de la nacionalidad del causante (aquí nosotros determinaríamos que la ley aplicable es la ley de Derecho Civil de Galicia por ser la Ley del Estado español correspondiente a la vecindad civil de nuestro causante, artículo 14 CC español); una vez que las autoridades cubanas designan la ley española aplicable al conjunto de la sucesión y nosotros, autoridades españolas consideramos aplicable la ley cubana, nos planteamos si el ordenamiento jurídico cubano acepta el reenvío; tenemos en cuenta el artículo 19 del Código civil cubano y la doctrina jurisprudencial cubana sobre el reenvío y si, tras el análisis y prueba del derecho, concluimos que la Autoridad cubana acepta el reenvío aplicaríamos la ley del Estado de Cuba que es la misma que aplicaría un tribunal/notario cubano” .

Esta es la primera cuestión que planteamos, cómo debe proceder el notario en este supuesto; al respecto debemos señalar que, generalmente, cuando la legislación de un Estado admite el reenvío de retorno lo hace aplicando las disposiciones de derecho internacional privado del Estado extranjero sin tomar en consideración las normas y doctrina jurisprudencial de ese Estado sobre el reenvío. En el comentario del Instituto Max Planck al artículo 26 de la propuesta del Reglamento, se hacía hincapié en que la admisión de la remisión o reenvío a la Ley de cualquier Estado miembro-partícipe desde las normas de conflicto de un tercer Estado cuya ley es designada aplicable por el Reglamento, hipótesis del actual artículo 34.1 letra a), tenía como objetivo fortalecer la seguridad jurídica ya que esta remisión facilita la resolución de conflictos, respalda la unidad de la Unión Europea y al ir avanzando progresivamente en el conocimiento por parte de las autoridades públicas de cada Estado miembro del derecho sucesorio interno de los restantes Estados miembros, facilita la toma de decisiones del órgano jurisdiccional (y la actuación del notario) que conoce del asunto ya que es más fácil para el tribunal del foro conocer el derecho de otro Estado miembro que conocer el derecho de un Estado no miembro (6); por tanto, en nuestra opinión, en el caso planteado, la autoridad española debe aplicar derecho sustantivo gallego al conjunto de la sucesión, esto es, debe aplicar las disposiciones de derecho internacional privado del derecho cubano (artículo 15) sin tener en cuenta sus normas y doctrina jurisprudencial sobre el reenvío. Para Bonomi A y Wautelet, P. y  (7)  “el artículo 34.1.a contempla el caso del reenvío a la ley de un Estado vinculado por el Reglamento. No obstante esta disposición no precisa si este reenvío ha de resultar inmediatamente de la ley designada por el Reglamento (reenvío de primer o de segundo grado) o si debe admitirse igualmente si es el resultado de una cadena más larga de reenvíos, en los casos en los que la ley del Estado tercero, designada por el Reglamento (ley de la última residencia habitual) reenvía a la ley de otro tercer Estado y ésta, a su vez, reenvía a la ley del foro o de un Estado vinculado por el Reglamento (reenvío de tercer, cuarto o enésimo grado). Teniendo en cuenta los objetivos del reenvío, creemos que estos reenvíos múltiples también deben admitirse: permiten aplicar la ley del foro o la ley de otro Estado miembro, con las ventajas ya señaladas”; aunque no comparto esta opinión y me adhiero a la postura de Iglesias Buigues  (8) en el sentido de que en este supuesto estaríamos ante la letra b) del artículo 34. 1 que claramente precisa que el reenvío de la Ley de un tercer Estado a otro tercer Estado solo es admisible si ésta última ley se declara a sí misma aplicable, la postura de Bonomi refuerza la idea de los objetivos que el legislador europeo persigue al regular el reenvío de “retorno a cualquier Estado miembro” (que incluye el de primer grado a favor del Estado del Foro y de segundo grado a favor de la Ley de otro Estado vinculado por el Reglamento) que son reforzar la seguridad jurídica facilitando la toma de decisiones y respaldar la unidad de la Unión Europea.     

 

 Segundo supuesto.- Reenvío y fraccionamiento de la sucesión.

Ciudadano de nacionalidad británica con residencia habitual y “domicile” en Londres desde hace décadas, donde fallece dejando patrimonio mobiliario e inmobiliario en Londres, también deja depósitos bancarios en entidades financieras en España y dos inmuebles, uno sito en Canarias y otro en Cataluña. Ha fallecido intestado.

Reino unido al igual que Irlanda, dada su especial vinculación en los Tratados (vid, artículos 1 y 2 de los Protocolos 21 y 22 anejos al TFUE) presentan una calificación técnica de Estados miembros- Reino unido está en proceso de desvinculación de la UE “brexit”- en situación de opting out provisional, con la consecuencia de ser considerados terceros Estados en cuanto Estados no partícipes del Reglamento, vid RDGRN de 28/07/2016 (BOE núm. 228 de 21/09/2016). Las autoridades judiciales y extrajudiciales deben tener presente el carácter universal de la Ley aplicable previsto en el Reglamento (artículo 20); la Ley designada por el Reglamento se aplicará aun cuando no sea la de un Estado miembro. En este supuesto se aplicará la ley del Reino Unido por ser la ley del Estado de residencia habitual del causante al tiempo de su fallecimiento; al ser el Reino Unido un tercer Estado, debemos aplicar su sistema conflictual, artículo 34 del Reglamento, ya que sus disposiciones de derecho internacional privado pueden prever un reenvió a favor de la ley un Estado miembro o de otro tercer Estado que aplicaría su propia ley; las disposiciones de derecho internacional privado del Reino Unido sujetan la sucesión de los bienes muebles, personal property, a la ley del Estado del último “domicile” del causante y la sucesión de los bienes inmuebles, inmovable-real  property, a la ley de su situación. La autoridad española (internacionalmente competente en virtud del artículo 10.2 del Reglamento) que sustancie la declaración de herederos (notario español territorialmente competente) aplicará la ley designada por el artículo 21.1 del Reglamento, ley inglesa y sus disposiciones de Derecho internacional privado y éstas prevén un reenvío a la ley española de situación del inmueble, artículos 34 1.a) y 36 2. c) (9) del Reglamento. El notario que tramite la declaración de herederos ¿aplicará el derecho del Estado español correspondiente al lugar de su situación para los inmuebles ubicados en España, esto es, derecho sucesorio catalán para el inmueble sito en Cataluña y derecho del código civil estatal para el inmueble sito en Canarias y aplicará Derecho inglés para los depósitos bancarios abiertos en entidades financieras en España? esta posibilidad de fraccionamiento dentro de un mismo Estado por aplicación del reenvío ya la puso de manifiesto Bonomi y Wautelet, vid nota 9-, salvo que el TJUE siga la Jurisprudencia de algunos Estados miembros, entre ellos, de España, STS de 15 de noviembre de 1996, 21 de mayo de 1999 y 23 de septiembre de 2002 y entienda que el reenvió solo debe admitirse si se mantiene la unidad legal de la sucesión y puntos de conexión vinculados con la persona del causante por lo que de ser así, en este supuesto, al tener el causante el domicile en Inglaterra, y ser España, además, un Estado plurilegislativo, se rechazaría la operatividad del reenvío para evitar fragmentar la regulación legal de la sucesión, considerando, además, la sola tenencia de bienes factor de conexión insuficiente para aceptar el reenvío y por consiguiente, aplicaríamos derecho inglés al conjunto de la sucesión. La cuestión es discutida por la doctrina y es curioso este supuesto planteado porque la relación se establece solamente entre un Estado miembro (España) y otro no miembro (Reino Unido) y siendo el notario competente para tramitar la declaración de herederos con relación exclusivamente a los bienes sitos en España (10.2) segmenta en tres masas sucesorias la herencia del causante regidas por tres leyes distintas, dos del Estado español y una del Reino Unido; la colisión de dos sistemas jurídicos tan diferentes conducirá a la fragmentación legal sucesoria cuando el causante tenga su residencia habitual en el momento de su fallecimiento en un Estado del Common law y deje inmuebles en varios Estados, vid ejemplo nota 2; o en varias unidades territoriales de un Estado plurilegislativo si éste no tiene normas internas (ad intra) de conflicto de leyes para este supuesto (no tiene nuestro causante nacionalidad española, ni domicilio ni residencia en España); existen, a mi juicio, fuertes argumentos a favor de preservar la unidad sucesoria; el artículo 34 utiliza el singular en su dicción: “la ley”, “un Estado miembro”, “otro tercer Estado” y Europa opta por el régimen unitario de la sucesión, considerandos 7, 37, 42 y 80, entre otros; además esta fragmentación, sucedería, igualmente, si fallece testado, salvo que de la disposición mortis causa resulte de forma expresa o tácita que ha designado la ley del Estado de su nacionalidad como rectora del conjunto de la sucesión; no obstante, la doctrina- nos dice J. Carrascosa González (10)– entiende que el reenvío debe aceptarse en el Reglamento incluso en el caso de que conduzca a la aplicación de varias leyes estatales a una misma sucesión, el principal argumento es que el artículo 34.2 incluye diversos supuestos en los que no se admite el reenvío y ninguna de estas limitaciones contempla el supuesto que se produce si las normas de conflicto de un tercer Estado conducen a la aplicación de dos o más leyes estatales diferentes a una misma sucesión; se argumenta, además, que el legislador europeo al admitir el reenvío ha puesto especial énfasis en lograr la armonía internacional de soluciones conflictuales; dicha coherencia internacional tiene como objetivo lograr que la ley aplicable a un conflicto sucesorio sea la misma, con independencia del Estado ante el que se litigue.

Introduzcamos en el ejemplo dos nuevos elementos: nuestro causante ha tenido previamente su residencia habitual en España y no habían transcurrido más de cinco años desde el cambio de su residencia habitual a Londres; además, deja un inmueble en Francia. Se produce la unidad del régimen de competencia (La autoridad española es competente para conocer la totalidad de la sucesión, artículo 10.1  b) y sin embargo la sucesión se trocea en cuatro masas distintas, ley inglesa para los bienes muebles estén donde estén, ya que “el domicile” es concepto distinto al de residencia habitual (el tribunal inglés considera aplicable su ley para regular la personal-property), derecho sucesorio catalán para el inmueble sito en Cataluña, derecho del código civil estatal para el inmueble ubicado en Canarias y derecho sucesorio francés, para el inmueble situado en Francia. El Reglamento al abogar por una concepción unitaria de la sucesión se decanta (salvo excepciones, vg, artículo 10.2) porque la autoridad del Estado miembro competente se pronuncie sobre el conjunto de la sucesión y que la Ley successionis , la que regula las materias del artículo 23, sea una; la fragmentación de la regulación legal de la sucesión frustra la consecución de los objetivos que persigue el Reglamento a los que alude el comentario al artículo 16 de la propuesta y que laten en sus considerandos (7), (37), (42) y (80) entre otros; por otra parte, podemos, de nuevo, traer a colación la visión que el Reino Unido tiene sobre el reenvío; los tribunales ingleses (“foreign court theory”) se sitúan en la posición del tribunal extranjero cuya ley designan aplicable las normas de conflicto inglesas, (11) y deciden cuál es la ley aplicable al caso exactamente del mismo modo en que lo haría el tribunal extranjero; por tanto, la doctrina del doble reenvío conlleva la aplicación de las disposiciones de derecho internacional privado del Derecho extranjero y las normas legislativas y/o doctrina jurisprudencial de ese Estado sobre el reenvío; si el TJUE llega a la conclusión de que no se debe aceptar el reenvío si se quiebra la unidad legal sucesoria y los tribunales británicos se sitúan en la posición de los tribunales europeos, teóricamente, aplicarían la misma ley en este supuesto (que, además, es la suya).

Colocando en un platillo de la balanza las ventajas de preservar la unidad sucesoria y en el otro platillo las ventajas de lograr una armonía internacional de soluciones en sentido conflictual, en el contexto del Reglamento y tomando en consideración su regulación como un todo, priman las ventajas de preservar la unidad legal de la sucesión, máxime si es testada; de los considerandos citados (7), (37), (42) y (80) extraigo:  

* La norma principal debe garantizar que la sucesión se rija por una ley previsible, con la que guarde una estrecha vinculación.

* Por motivos de seguridad jurídica y para evitar la fragmentación de la sucesión, es necesario que esta ley rija la totalidad de la sucesión, es decir, todos los bienes y derechos, que formen parte de la herencia, con independencia de su naturaleza y de si están ubicados en otro Estado miembro o en un tercer Estado.

* La ley determinada como aplicable a la sucesión debe regir la sucesión desde la apertura de la misma hasta la transmisión a los beneficiarios de la propiedad de los bienes y derechos que integren la herencia tal como establece esa ley.

* Los objetivos del reglamento son la organización por los ciudadanos europeos de su sucesión en el contexto de la Unión y la protección de los derechos de los herederos y legatarios y de las personas próximas al causante, así como de los acreedores de la sucesión.

Tercer supuesto.- Reenvío y planificación sucesoria.

Un ciudadano de nacionalidad española y vecindad civil gallega, reside habitualmente en Londres donde tiene sus lazos familiares y patrimoniales, ha contraído matrimonio con persona de nacionalidad británica, tiene sus hijos escolarizados en Londres, en esta ciudad ha adquirido un inmueble que constituye su principal residencia y cuenta con trabajo estable; para los tribunales ingleses tiene su domicilio de elección (domicile of choice) en Londres, aunque conserve la nacionalidad española; nuestro ciudadano fallece con residencia habitual en Londres y al tiempo de su fallecimiento tiene dos inmuebles en España, uno de ellos en Canarias y otro en su ciudad natal en Galicia, dispone de cuentas corrientes en diversas entidades financieras en España; tiene, además, en Londres el inmueble antes citado y depósitos bancarios y posee un inmueble en Francia. 

El artículo 21.1 del Reglamento designa la ley del Reino Unido rectora del conjunto de su sucesión en tanto ley del Estado en el que el causante tenía su residencia habitual en el momento del fallecimiento; por ser un Estado no partícipe en el Reglamento (tercer Estado), tenemos que aplicar sus disposiciones de Derecho internacional privado que designan la Ley del domicile, ley inglesa, para regular su personal property, por ejemplo, depósitos bancarios, ley que también se aplica al inmueble ubicado en Londres por ser la ley del lugar de su situación pero el sistema conflictual inglés prevé un reenvío (artículo 34 del Reglamento) al Estado español para regular la sucesión de los bienes inmuebles sitos en España y al ser el causante de nacionalidad española, para determinar cuál de los derechos del Estado español es aplicable a su sucesión habrá que acudir a la ley de su vecindad civil y prevé, un reenvío al derecho francés para regular la sucesión del inmueble ubicado en Francia; en este supuesto se crean tres masas sucesorias, una de ellas regida por derecho inglés que se aplicará también a los bienes muebles-depósitos y cuentas corrientes- ubicados en España, otra regida por la ley del Estado español correspondiente a la vecindad civil gallega del causante para los inmuebles sitos en España y una tercera regida por derecho francés para el inmueble situado en Francia, salvo que se sostenga que no se puede aceptar el reenvío si se quiebra la unidad legal de la sucesión.

Con la posición doctrinal que expone Carrascosa en la obra citada, partidaria de la admisión del reenvío aunque conduzca a la fragmentación legal sucesoria con el objetivo de lograr la coherencia internacional, se producen situaciones que causan perplejidad al operador jurídico español habituado a rechazar el reenvío si se segmenta legalmente la sucesión, perplejidad patente si la sucesión es testada; si el ciudadano de nuestro tercer ejemplo mediante una disposición mortis causa planifica de forma global y unitaria su sucesión conforme a derecho inglés, ley aplicable en el Estado de su residencia habitual, podemos encontrarnos con que, a su fallecimiento y por efecto del reenvío que, además, es parcial su planificación sucesoria puede malograrse, ocasionando que la sucesión se fragmente en distintas masas sucesorias bajo el imperio de distintas leyes que regularán las cuestiones que enumera el artículo 23, leyes que pueden sujetar su voluntad a diferentes restricciones (artículo 23 2, letra h) en relación con el artículo 34 del Reglamento): bienes muebles sujetos a ley inglesa (estén donde estén) que se aplica también al patrimonio inmobiliario ubicado en Inglaterra, ley de derecho civil de Galicia para los inmuebles sitos en España por tener el causante nacionalidad española y vecindad civil gallega y derecho francés para el inmueble ubicado en Francia; se ha logrado la armonía internacional de soluciones- los tres Estados conectados posiblemente apliquen las mismas leyes- pero nuestro causante ve frustrado su propósito de planificar de forma unitaria su sucesión con arreglo a la ley de su residencia habitual, creándose tres masas sucesorias sujetas a leyes distintas con la consiguiente inseguridad jurídica y resulta paradójico pensar que, si nuestro ciudadano, fijada su residencia habitual en un concreto Estado en la fecha de su fallecimiento, resultase claramente, de forma excepcional y de todas las circunstancias del caso que en dicho momento mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado en el que tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento, la ley aplicable a la sucesión sería la de ese otro Estado (que puede ser un Estado no partícipe en el Reglamento), artículo 21.2 del Reglamento y no se aplicaría el reenvío, artículo 34.2 y, por el contrario, aunque el Estado de la residencia habitual presente estrechos vínculos con el causante, sea su centro de vida, si es un tercer Estado operará el reenvío, incluso en supuestos de sucesión testada y aunque se fragmente la sucesión. Como indica Carrascosa González (12) “La cláusula de excepción recogida en el artículo 21.2 debe llevar siempre a aplicar la ley del país con el que la sucesión mortis causa presenta los vínculos más estrechos. Dicha solución conduce ya a la ley cuya aplicación provoca los costes conflictuales más reducidos para las partes, por lo que no tiene mucho sentido consultar las normas de conflicto de dicha ley”. Estoy completamente de acuerdo con esta afirmación pero tampoco tiene mucho sentido hacer la consulta en el ejemplo antes expuesto, donde ha habido una planificación sucesoria unitaria con arreglo a la ley sustantiva del Estado de residencia habitual del causante, Estado en el que está situado el centro de interés de su familia y su vida social y laboral, sin que, además, en este supuesto se haya planteado un problema de “conflicto móvil”; en el supuesto del nuestro ejemplo no tuvo lugar ningún conflicto móvil, no hubo un cambio de centro de vida; no resulta lógico, a nuestro juicio, consultar, en un supuesto como el expuesto, las disposiciones de derecho internacional privado del tercer Estado en procura de una armonía internacional de soluciones, aplicar el reenvío y fragmentar la sucesión, menoscabando la planificación sucesoria del causante cuando nada de esto sucedería de operar la cláusula denominada de excepción o de escape.

 

El reenvío puede operar, igualmente, cuando la ley designada por el Reglamento para regular la admisibilidad y validez material de una disposición mortis causa, artículos 24.1, 25. 1 y 2 en relación con el artículo 26, sea la de un tercer Estado. La disposición mortis causa se rige en cuanto a su admisibilidad y validez material por la ley sucesoria “hipotética”, esto es, por la ley que habría sido aplicable a la sucesión si nuestro causante hubiera fallecido en el momento de su otorgamiento.

 El Reglamento diferencia las normas de conflicto referentes a la lex successionis (artículos 21 a 23) de las normas en materia de conflicto de leyes relativas a la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa (artículo 24) y por lo que respecta a los pactos sucesorios añade, a la admisibilidad y validez material, los efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución (artículo 25). El tratamiento diferenciado tiene como objetivo garantizar la seguridad jurídica a las personas que deseen planificar su sucesión, sometiendo las cuestiones atinentes a la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa a una ley actual, sea la ley del Estado de su nacionalidad elegida previamente o en el momento del otorgamiento de la disposición en caso de elección, sea la ley de la residencia habitual del causante en el momento del otorgamiento (o, en su caso, otra ley más estrechamente vinculada, artículo 21.2), desechando una ley futura a determinar en el momento del fallecimiento del causante; de esta manera, en el caso de que la lex successionis determinada en el momento del fallecimiento sea otra, se salva la validez material de la disposición mortis causa; esto expuesto, debemos preguntarnos qué posición debe adoptar el notario español al que acude el ciudadano del ejemplo anterior para planificar su sucesión de forma unitaria con arreglo a la ley del Estado (tercer Estado) de su residencia habitual. El notario ejerce su función de  asesoramiento previo, indagando la libre voluntad del ciudadano, la plasma en un instrumento público dotado de fuertes efectos jurídicos (autenticidad global) adecuándolo a un marco legal; tiene en cuenta la ley sucesoria hipotética o “anticipada”, ley que regula la admisibilidad y validez material de la disposición mortis-causa, que queda “fotografiada” en ese “ momento” y también tiene en cuenta la ley successionis, aquella llamada a regular las materias que menciona el artículo 23.2 que en un futuro puede o no coincidir con la primera; el ciudadano puede planificar la sucesión con arreglo a la ley del Estado de su residencia habitual en ese momento o con arreglo a la ley del Estado de una nacionalidad que posea, generalmente a la fecha de su otorgamiento, en caso de elección; si planifica su sucesión con arreglo a la ley del Estado de su residencia habitual en ese momento, el notario advierte al ciudadano que en caso de producirse un cambio de residencia habitual (conflicto móvil) y fallecer el causante teniendo su residencia habitual en otro Estado, las cuestiones que enumera el artículo 23 entre ellas, cuota disponible, legitimas y otras restricciones a la libertad de disponer, quedarán sometidas al imperio de la ley del Estado de la residencia habitual al tiempo de su fallecimiento, pudiendo operar el reenvío si la ley es de un tercer Estado.

     Algo más inquieta al notario, el papel del reenvío en el ámbito de aplicación de los artículos 24.1, 25.1 y 2 que concreta el artículo 26, esto es, el juego del reenvío en la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa en el momento de la planificación sucesoria, generalmente, en el momento del otorgamiento de una disposición mortis-causa ya que como acertadamente expone Rodríguez-Uría Suárez (13) “Debe precisarse que la relación entre la ley rectora de la validez del testamento y la ley sucesoria es de distribución. Ello significa que, si el testamento fuese válido conforme a su ley rectora (ley sucesoria anticipada), conservaría su validez, aunque no lo fuese de conformidad con la ley sucesoria. No obstante, la ecuación inversa no se produce. La ley rectora de la admisibilidad y validez del testamento tiene la última palabra sobre ambos aspectos. Si, por ejemplo, el testamento es nulo conforme a dicha ley, que la ley sucesoria lo considerase válido no lo sanaría. Comprender esta relación es especialmente importante “; el artículo 26 enumera los elementos que a los efectos de los artículos 24 y 25, se referirán a la validez material de las disposiciones mortis causa: “a) la capacidad del disponente para realizar la disposición mortis causa; b) las causas específicas que impidan al disponente disponer en favor de determinadas personas o que impidan a una persona recibir bienes sucesorios de aquel; c) la admisibilidad de la representación a efectos de realizar una disposición mortis causa; d) la interpretación de la disposición mortis causa; e) el fraude, la coacción, el error o cualquier otra cuestión relativa al consentimiento o a la voluntad del disponente”. El notario realiza un juicio de capacidad, da fe de que «el consentimiento ha sido libremente prestado por el/la testadora» y de que «el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de la persona que testa», por tanto, el tema es de importancia; en el ejemplo antes citado del ciudadano de nacionalidad española y vecindad civil gallega que desea planificar su sucesión con arreglo a la ley inglesa, ley que resulta aplicable en el Estado de su residencia habitual, el reenvío, al menos, en materia de la capacidad del disponente para realizar la disposición mortis causa y en materia de interpretación del testamento no tendrá lugar al sujetar estas cuestiones los tribunales ingleses a la lex del domicile del disponente en el momento de otorgar la disposición mortis-causa (14); en otros ordenamientos, la cuestión dista de ser sencilla, pueden carecer de normas de conflicto que regulen estas materias (admisibilidad y validez material) referidas al tiempo del otorgamiento de la disposición por causa de muerte e incluso someter estas cuestiones a diferentes leyes (sistemas que fragmentan legalmente la sucesión de base territorial pura), esto último parecer ser el caso de Uruguay, dada la dicción del artículo 2400 del Apéndice del título final del código civil uruguayo, redactado por la Ley número 10.084 (15); imaginemos el supuesto de un ciudadano de nacionalidad española con vecindad civil común y residencia habitual en Uruguay que tiene bienes en distintos Estados y que acude a un notario en España para otorgar su testamento, salvo que el disponente elija la ley de su nacionalidad/vecindad civil común que posee en el momento de realizar la disposición mortis causa, las materias a las que alude el artículo 26 consideradas elementos referentes a la validez material de la disposición mortis-causa se regirán por tantas leyes estatales como bienes tenga el causante en diferentes Estados a su fallecimiento, salvo que la interpretación del precepto por los tribunales uruguayos indique otra cosa, lo cual frustra el objetivo del Reglamento al regular estas normas sobre admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa, que no es otro que garantizar la seguridad jurídica de las personas que deseen planear su sucesión (considerando 48) fragmentación que es difícil de comprender y de abordar por el operador jurídico (notario) en el momento del otorgamiento de la disposición mortis causa y que genera inseguridad que es precisamente lo que Europa trata de evitar ya que estas normas proporcionan seguridad jurídica, tal es así, que Europa se asegura que en los Estados participantes del Reglamento haya una aplicación uniforme de la norma que regula la validez material de las disposiciones mortis causa y por ello enumera los elementos que deben considerarse correspondientes a la validez material (artículo 26); por otra parte, el considerando 50 utiliza la locución “La ley” en singular; la capacidad del disponente debe regirse por una única ley y debe ser una, la ley que rija la interpretación de la disposición por causa de muerte y demás elementos que enumera el artículo 26; el problema se minimiza si el testamento se otorga ante notario de corte latino ya que el fedatario teniendo como insignia la voluntad del disponente y valorando los diferentes y posibles marcos legales que gravitan sobre su futura sucesión, materializa su voluntad de manera que ésta surta, en su día, el mayor efecto jurídico en el espacio. La aplicación del reenvío en esta materia no tiene sentido si la ley del Estado (tercer Estado) de la residencia habitual del causante carece de normas de conflicto y doctrina jurisprudencial que regulen esta materia (admisibilidad y validez material de la disposición mortis causa) referida al momento del otorgamiento de la disposición porque, de otro modo, por efecto del reenvío se traería al foro (cualquier Estado miembro) y al momento del otorgamiento de la disposición, una ley que está por determinar al tiempo del fallecimiento del disponente; así por ejemplo, el artículo 1012 del Código civil colombiano establece que “la sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las excepciones legales”, en sentido similar el artículo 997 del Código civil ecuatoriano (16); tampoco tiene sentido el reenvío si fragmenta determinadas materias referidas a la validez material (17) .

 

 

III.- Desenlace. Conclusiones.

  PRIMERA.- los Reglamentos europeos designan aplicable la Ley del país más vinculado con la situación jurídica que regulan y, por tanto, no es necesario acudir al reenvío como instrumento de “corrección” de la localización de la situación privada internacional con el objeto de aplicar la ley del país más conectado con ella. El reenvío no se regula en el Reglamento UE 650/2012 como instrumento de reajuste de la localización de la situación privada internacional sino como medio de garantizar la coherencia internacional (considerando 57), o armonía internacional de soluciones en sentido conflictual, cuyo objetivo es procurar que la Ley aplicable a la sucesión sea la misma, con independencia de la autoridad que sustancie la sucesión o el tribunal que conozca el litigio; es el reenvío-coordinación al que se refiere la Resolución del Parlamento Europeo que contiene recomendaciones a la Comisión sobre Sucesiones y testamentos (2005/2148(INI)) de 16 de noviembre de 2006.

SEGUNDA.- El artículo 34 del Reglamento no habla, a diferencia del articulo 12.2 del Código Civil, de “tener en cuenta” sino que ordena la aplicación de las normas jurídicas vigentes incluidas las disposiciones de Derecho internacional privado de la ley de un tercer Estado designada por el Reglamento en la medida en que prevean un reenvío en los términos que regula el citado artículo 34.

TERCERA.-  Cuando el Reglamento prevea la aplicación de la legislación de un tercer Estado, sus normas de derecho internacional privado se aplicarán cuando designen la ley de un Estado miembro (sea la del foro o la de otro Estado miembro), o designen la ley de otro tercer Estado, si ésta última ley se declara a sí misma aplicable.

 CUARTA.- La remisión o reenvío a la ley de cualquier Estado miembro partícipe desde las normas de conflicto de un tercer Estado cuya ley es designada aplicable por el Reglamento, hipótesis del actual artículo 34.1 letra a), tiene como objetivo fortalecer la seguridad jurídica; esta remisión respalda la unidad de la Unión Europea y facilita la toma de decisiones del órgano jurisdiccional (y la actuación del notario) que conoce del asunto ya que es más fácil para el tribunal del foro conocer el derecho de otro Estado miembro que conocer el derecho de un Estado no miembro

QUINTA.- La autoridad europea, a nuestro juicio, en la hipótesis del artículo 34.1 letra a), teniendo en cuenta lo expuesto en la conclusión anterior, debe aplicar el derecho sustantivo del Estado miembro que designan aplicable las disposiciones de derecho internacional privado del tercer Estado, sin tener en cuenta las normas y doctrina jurisprudencial sobre el reenvío en este tercer Estado.

SEXTA.- La regulación del reenvío del artículo 34 del Reglamento puede conducir a una fragmentación de la regulación sucesoria.

SÉPTIMA.- Existen, a mi juicio, fuertes argumentos a favor de preservar la unidad sucesoria; el artículo 34 utiliza el singular en su dicción: “la ley”, “un Estado miembro”, “otro tercer Estado” y Europa opta por el régimen unitario de la sucesión, considerandos 7, 37, 42 y 80, entre otros; además esta fragmentación, puede tener lugar, igualmente, si la sucesión es testada, frustrando una planificación unitaria; no obstante hay argumentos en contra: el  artículo 34.2 del Reglamento incluye diversos supuestos en los que no se admite el reenvío y ninguna de estas limitaciones contempla el supuesto que se produce si las normas de conflicto de un tercer Estado conducen a la aplicación de dos o más leyes estatales diferentes a una misma sucesión; se argumenta, además, que el legislador europeo al admitir el reenvío ha puesto especial énfasis en lograr la armonía internacional de soluciones en sentido conflictual.

OCTAVA.- Situando en un platillo de la balanza las ventajas de preservar la unidad sucesoria y en el otro platillo, las ventajas de lograr una armonía internacional de soluciones en sentido conflictual, en el contexto del Reglamento y tomando en consideración su regulación como un todo, priman las ventajas de preservar la unidad legal de la sucesión; véanse los ejemplos expuestos del ciudadano de nacionalidad británica con residencia habitual y “domicile” en Londres desde hace décadas, donde fallece dejando patrimonio mobiliario e inmobiliario en Londres, depósitos bancarios en entidades financieras en España y dos inmuebles, uno sito en Canarias y otro en Cataluña y el del ciudadano de nacionalidad española y vecindad civil gallega, que reside habitualmente en Londres, ciudad en la que tiene su centro de su vida personal y social, donde fallece, habiendo planificado su sucesión con arreglo a la ley de su residencia habitual y dejando patrimonio en varios Estados.

NOVENA.-  La disposición mortis causa se rige en cuanto a su admisibilidad y validez material por la ley sucesoria “hipotética”, esto es, por la ley que habría sido aplicable a la sucesión si nuestro causante hubiera fallecido en el momento de su otorgamiento. El Reglamento diferencia las normas de conflicto referentes a la lex successionis (artículos 21 a 23) de las normas en materia de conflicto de leyes relativas a la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa (artículo 24) y por lo que respecta a los pactos sucesorios añade los efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución (artículo 25). El tratamiento diferenciado tiene como objetivo garantizar la seguridad jurídica a las personas que deseen planificar su sucesión, sometiendo las cuestiones atinentes a la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa a una ley actual, sea la ley del Estado de su nacionalidad elegida previamente o en el momento del otorgamiento de la disposición en caso de elección, sea la ley de la residencia habitual del causante en el momento del otorgamiento o, en su caso, otra ley más estrechamente vinculada, artículo 21.2, desechando una ley futura a determinar en el momento del fallecimiento del causante.

DÉCIMA.- El artículo 26 enumera los elementos que a los efectos de los artículos 24 y 25, se referirán a la validez material de las disposiciones mortis causa: “a) la capacidad del disponente para realizar la disposición mortis causa; b) las causas específicas que impidan al disponente disponer en favor de determinadas personas o que impidan a una persona recibir bienes sucesorios de aquel; c) la admisibilidad de la representación a efectos de realizar una disposición mortis causa; d) la interpretación de la disposición mortis causa; e) el fraude, la coacción, el error o cualquier otra cuestión relativa al consentimiento o a la voluntad del disponente”. El notario realiza un juicio de capacidad, da fe de que «el consentimiento ha sido libremente prestado por el/la testadora» y de que «el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de la persona que testa».

UNDÉCIMA.- La aplicación del reenvío en esta materia no tiene sentido si la ley del Estado (tercer Estado) de la residencia habitual del causante carece de normas de conflicto y doctrina jurisprudencial que regulen esta materia (admisibilidad y validez material de la disposición mortis causa) referida al momento del otorgamiento de la disposición porque, de otro modo, por efecto del reenvío se traería al foro (cualquier Estado miembro) y al momento del otorgamiento de la disposición, una ley que está por determinar al tiempo del fallecimiento del disponente; tampoco tiene sentido si fragmenta determinadas materias referentes a la validez material .

DUODÉCIMA.- La actividad del notario en el asesoramiento y redacción de los testamentos y disposiciones mortis-causa con elemento transfronterizo es determinante; al margen de ser claros y precisos en el lenguaje, debemos indagar si ha otorgado otras disposiciones por causa de muerte fuera de nuestro Estado y ante quién y sobre qué patrimonio ha dispuesto en dichas disposiciones y analizar su compatibilidad con el que va a ser objeto de otorgamiento para proceder en consecuencia; tener en mente la posible aplicación del reenvío si nuestro causante reside habitualmente en un Estado no partícipe del Reglamento, tanto por lo que atañe a las materias a las que se refieren los artículos 24.1, 25.1 y 2 y 26 como por las relativas a la lex successionis, artículo 23, esto es, si la residencia habitual de nuestro otorgante en dicho momento se sitúa en un tercer Estado, obliga al notario a ponerse en el lugar de la autoridad de ese tercer Estado y analizar sus normas de conflicto para determinar si procede el reenvío en los términos del artículo 34 del Reglamento, momento en el que, igualmente, debemos indagar la voluntad del otorgante para determinar la posible conveniencia para la planificación sucesoria de hacer uso de la professio iuris a favor de la ley de un Estado de su nacionalidad.

 

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela.

 


(1) El Instituto Max Planck proponía la siguiente regulación: “26. 1. Where this Regulation provides for the application of the law of a Member State, it means the rules of law in force in that State other than its rules of private international law. 2. Where this Regulation provides for the application of the law of a non-Member State, the rules of private international law of that State shall apply where they designate, as to matters of succession, the law of any Member State; the law of that Member State shall apply except for its rules of private international law. 3. Notwithstanding the preceding paragraphs, where Article 17, 18(3), 18a(3), 18b or 20 provides for the application of the law of a State, it means the rules of law in force in that State other than its rules of private international law”.REGLAMENTO (UE) Nº 650/2012

(2) Pongamos el ejemplo de un ciudadano español con vecindad civil aragonesa que tiene su residencia habitual y domicile (domicilio de elección-vid apunte siguiente-, según concepto anglosajón) en Londres, donde fallece, dejando patrimonio mobiliario e inmobiliario ubicado en Inglaterra, en España (concretamente, situado en Aragón y Galicia) y en Bélgica. El artículo 21. 1 en relación con el artículo 20 del Reglamento, designa la Ley del Estado de la residencia habitual, Reino Unido, aplicable al conjunto de la sucesión y al ser un tercer Estado, no partícipe en el Reglamento, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, debemos aplicar sus normas de Derecho internacional Privado las cuales someten la sucesión de los bienes inmuebles a la Ley del lugar de su situación y la de los muebles a la ley del último domicilio (concepto anglosajón) del causante. El juez español es competente para conocer el conjunto de la sucesión, artículo 10 1. letra a) del Reglamento y, salvo que se interprete que no se debe fraccionar la regulación legal de la sucesión, aplicará el derecho del Estado español que corresponda a la vecindad civil de nuestro causante (aragonesa) para regular todos los inmuebles sitos en España, derecho belga para el inmueble sito en Bélgica y derecho inglés para todos los bienes muebles (estén donde estén), articulo 34; no obstante, podríamos interpretar que la dicción que utiliza el artículo 34: “la ley” “ley de un Estado miembro” o “Ley de otro tercer Estado” aluden a un único Estado por lo que sí a la literalidad del artículo añadimos que Europa apuesta por el régimen unitario de la sucesión, podríamos argumentar que el reenvío debería rechazarse en los casos en que con su aceptación se produzca un fraccionamiento legal de la sucesión; sin embargo, buena parte de la doctrina- vid, nota 10- señala que el principio de unidad sucesoria no es absoluto en el Reglamento, pone el énfasis en su considerando (57) y sostiene que el reenvío (en los términos regulados en el artículo 34) se debe aceptar aunque conduzca a un fraccionamiento de la regulación de la sucesión a fin de garantizar la coherencia internacional o armonía internacional de soluciones en sentido conflictual; quizá, en tanto no se aplique el reenvío regulado por el Reglamento con cierta frecuencia y no se requiera al TJUE para que se pronuncie sobre su interpretación, no se disiparán todas las dudas.

 (3) Caso In re fuld (1968).

 (4) Para una exposición minuciosa del concepto domicile y su incidencia en la determinación de la Ley aplicable en España, vid Sixto Sánchez Lorenzo, “Algunos problemas del régimen jurídico de los actos inscribibles relativos a ciudadanos británicos”. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, número 697, páginas 1999- 2025.

(5) en el caso Perdoni v Curati [2011] EWHC 3442 (Ch) (20 December 2011), el tribunal resuelve que el domicilio de origen del causante situado en Italia, cuya nacionalidad conservó hasta su fallecimiento, fue reemplazado por su domicilio de elección en Inglaterra.

(6) La Dirección General de los Registros y del Notariado ha recordado reiterada y recientemente (Resoluciones de 15 de febrero de 2016, 5 de enero de 2017 y 17 de abril de 2017) tanto a registradores como a notarios la conveniencia de ir avanzando en el conocimiento de los derechos de los demás Estados, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, y excepcionalmente a los artículos de la Ley de cooperación jurídica internacional, sino a los medios que proporciona el entorno E-Justicia, colaborando activamente en la resolución de conflictos de Derecho Internacional Privado.  El fácil acceso a las bases de datos jurídicas de otros Estados miembros facilita tanto que los notarios, en ejercicio de las competencias atribuidas en la Ley puedan emitir informes relativos al derecho extranjero, como que los registradores, puedan motivar adecuadamente su decisión facilitando en ambos casos el tráfico jurídico de bienes y servicios en un entorno, como el presente, en el que la existencia de un elemento de extranjería es elemento normal del negocio jurídico, contribuyendo así a afianzar el desarrollo de uno de los pilares esenciales de la construcción europea.

(7) Bonomi A y Wautelet, P. “El derecho Europeo de Sucesiones. Comentario del Reglamento nº650/2012 de 4 de julio de 2012”.  Editorial Thomson-Reuters. Aranzadi. Pamplona 2015.  Artículo 34. Bonomi, Traducción Santiago Álvarez González.  Página 443.

(8) Iglesias Buigues, José Luís. “Sucesiones Internacionales Comentarios al Reglamento (UE) 650/2012”.Directores: José Luis Iglesias Buigues y Guillermo Palau Moreno. Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia 2015. Artículo 34. Reenvío. Página 285. Se adhiere igualmente a esta postura Calvo Vidal, I. “El reenvío en el Reglamento (UE) 650/2012, sobre sucesiones” Bitácora. Millennium. Revista número 1, quien pone de manifiesto “A partir del tenor literal del artículo 34, no habrá lugar al reenvío cuando en ese otro tercer Estado sus normas de derecho internacional privado, en lugar de aplicar al caso en cuestión su propio derecho, remitan, a su vez, a la ley de otro Estado, ni siquiera auque fuera esta la ley de un Estado miembro. En este caso, la sucesión se resolverá con arreglo a la ley del tercer Estado cuya ley hubiese sido inicialmente designada como aplicable por el Reglamento, al no entrar en juego el mecanismo del reenvío”. 

(9) Artículo 36 1. “En el caso de que la ley designada por el presente Reglamento fuera la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones, las normas internas sobre conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial correspondiente cuyas normas jurídicas regularán la sucesión.  2. A falta de tales normas internas sobre conflicto de leyes:…..  c) toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a cualesquiera otras disposiciones relativas a otros elementos que sean factores de vinculación, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente”.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 36 2 c) cuando resulte de aplicación la ley de un Estado plurilegislativo en virtud de cualquier otra conexión- lex rei sitae- se aplicará la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente.

Bonomi A y Wautelet P, ponen de manifiesto este hecho, “El fraccionamiento puede plantearse… también, por un reenvío a la ley de un único Estado plurilegislativo. La situación del reenvío de la ley de un tercer Estado a la ley española puede proporcionar un nuevo ejemplo de fraccionamiento… los casos de reenvío por remisión a la lex sitae podrían conducir a la aplicación de diversas leyes a la misma sucesión cuando el causante no fuese español y consecuentemente, careciese de vecindad civil”. Ponen el siguiente ejemplo: “Caso 10.- Un causante francés que desde España había trasladado su residencia habitual a Nueva York tras años antes de fallecer deja como únicos bienes tres apartamentos en España: uno en Barcelona, otro en Madrid y el tercero en Palma de Mallorca. Los tribunales españoles, competentes para conocer del conjunto de la sucesión en virtud del artículo 10.1.b, estarían llamados a aplicar la ley española, que es plural para este caso y que de acuerdo con el artículo 36.2.c sería el derecho común, el derecho catalán y el derecho balear”.  Bonomi A y Wautelet, P. “El derecho Europeo de Sucesiones. Comentario del Reglamento nº650/2012 de 4 de julio de 2012”.  Editorial Thomson-Reuters. Aranzadi. Pamplona 2015.  Artículo 34. Bonomi, Traducción Santiago Álvarez González.  Página 448.

(10) Vid. Argumentos a favor de esta postura en J. Carrascosa González, el Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012 de 4 de julio de 2012. Análisis Crítico. Editorial Comares. Granada 2014, páginas 286 y 287.

(11) El caso In re Ross v. Waterfield, 1930, 1 Ch.124.12 B.Y.I.L. 183 (1931), expuesto por Jaime Navarrete en su obra “El Reenvío en Derecho Internacional Privado”; editorial Jurídica de Chile, 1969, páginas 55-68, trata el supuesto de una causante de origen y nacionalidad británica que fallece domiciliada (“domicilio de elección”) en Italia; los tribunales ingleses, para solventar el destino de su personal property se sitúan en la posición de los jueces italianos y determinan que la ley italiana designaba aplicable al conjunto de la sucesión la ley del Estado de la nacionalidad de la causante y que ésta debía ser la ley de Inglaterra ya que si la difunta hubiera abandonado su domicilio de elección en Italia, su domicilio de origen en Inglaterra habría revivido; y por tanto, si el derecho nacional debía ser aplicado, debía ser esa parte del Imperio Británico que era el país de origen y su derecho el que debía ser considerado, pues la difunta no había tenido domicilio en otra parte del imperio (página 66); previamente el juez inglés determinó (teoría de reenvío total) que la expresión derecho nacional en la ley italiana significaba la ley interna de dicho sistema, conforme la interpretación dada por los tribunales italianos, y que los tribunales italianos aplicarían derecho interno inglés a la difunta como su ley nacional, esto es, al no admitir Italia el reenvío los tribunales ingleses aplican derecho inglés como lo haría el juez italiano. Para los tribunales ingleses la sucesión del inmueble en Italia se regía por la ley del lugar en que se encuentra; la ley del lugar significa el derecho en su totalidad, es decir, el derecho aplicable por el Tribunal del lugar, incluyendo sus normas de conflicto; que, de acuerdo al derecho italiano, la sucesión de un inmueble se rige por la ley nacional, que la ley nacional significa para el tribunal italiano el derecho interno de la ley nacional, en este caso, derecho inglés.

(12) J. Carrascosa González, el Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012 de 4 de julio de 2012. Análisis Crítico. Editorial Comares. Granada 2014, página 278.

(13)  Rodríguez-Uría Suárez Isabel “La ley aplicable a las sucesiones mortis causa en el Reglamento (UE) 650/2012”. Facultad de Derecho. Universidad de Santiago de Compostela www.indret.com; página 24

(14) Un ejemplo de esta cuestión lo encontramos en el caso Perdoni V Curati 2011, citado en el libro de Caroline Sawyer Y Miriam Spero, “Succession, Wills and Probate”, Routledge, Nueva York, 3ª edición, 2015; en este asunto para los tribunales ingleses era decisivo determinar donde tenía su domicilio (domicile) el causante en el momento de realizar su segundo testamento (ológrafo) de 1994 pues la ley de su domicilio en esa fecha regía su interpretación y la cuestión de si el testamento de 1994 revocaba el anterior inglés de 1980 en el que disponía de su propiedad en Inglaterra. La sala examinó cuál podría ser el domicilio del causante en la fecha en que éste hizo su segundo testamento; el Tribunal determinó que su domicilio de origen estaba en Italia, cuya nacionalidad conservó hasta la fecha de su muerte pero que en el año 1994, fecha de su segundo testamento, había hecho de Inglaterra su domicilio de elección ya que, a juicio del Tribunal, se demostró de forma satisfactoria la adquisición del domicilio de elección con la intención de residir en Inglaterra indefinidamente. En el primer testamento disponía de su propiedad en Inglaterra a favor de su esposa y establecía que, si ésta le premoría, serian herederos unos sobrinos de su esposa; en el segundo testamento (ológrafo) hecho en Italia se limitó a instituir heredera universal a su esposa. La esposa premurió al causante. Si el segundo testamento revocaba el primero se abriría la sucesión intestada y heredaría una hermana del testador; por tanto, al determinar el tribunal que en la fecha del segundo testamento el testador tenía su domicilio de elección en Inglaterra mantuvo que la cuestión relativa al efecto revocatorio que el testamento de 1994 tendría sobre el anterior de 1980 en el que disponía de su propiedad de Inglaterra quedaba sometida a derecho inglés. En el segundo testamento no existía una cláusula de revocación expresa, por tanto, la cuestión de si el testamento anterior había sido revocado por el posterior dependía de si había tenido lugar una revocación tácita; El tribunal resolvió que en Inglaterra existe una presunción en contra de la revocación tácita; una revocación tácita sólo tiene lugar si al examinar los términos de los sucesivos instrumentos testamentarios se deduce que hay una inconsistencia lógica o incompatibilidad entre ellos. En el presente caso, el tribunal sostuvo que el testamento de 1994 no revocó totalmente el testamento de 1980. No había ninguna inconsistencia material entre ellos, salvo que, si la esposa no hubiese muerto antes que el causante, habría tomado la totalidad del patrimonio haciendo uso del testamento de 1994, siendo innecesario y redundante en esa situación traer a colación el del año 1980 donde disponía de su patrimonio en Inglaterra. Concluyó que no había incompatibilidad entre los dos testamentos y que, en consecuencia, la sustitución prevista en el testamento del año 1980 dejando el patrimonio inglés a los sobrinos de la esposa del causante continuó siendo válida y vigente.

(15) El artículo 2400 del Apéndice del título final del código civil uruguayo, redactado por la Ley número 10.084 dispone:”La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios al tiempo del fallecimiento de la persona de cuya sucesión se trate, rige todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria”

Existe un proyecto de ley General de Derecho Internacional Privado – aprobado por la Cámara de Representantes el 7 de octubre de 2016 que señala: “Artículo 30. (Sucesiones).- 1) La sucesión testada e intestada se rige por la ley del Estado del lugar de situación de los bienes al tiempo del fallecimiento del causante. 2) La ley de la sucesión rige: la capacidad y títulos del heredero o legatario para suceder, la existencia y proporción de las asignaciones forzosas, el orden de llamamiento, la porción de libre disponibilidad, los legados, la obligación de colacionar, los efectos del testamento y, en suma, todo lo relativo a la misma. Artículo 31. (Testamento).- 1) El testamento escrito otorgado en el extranjero según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento es válido y eficaz en la República. 2) La capacidad para otorgar testamento se rige por la ley del domicilio del testador al tiempo del otorgamiento. Artículo 32. (Deudas hereditarias).- Los créditos que deben ser satisfechos en la República gozarán de preferencia sobre los bienes allí existentes al tiempo de la muerte del causante. Se exceptúan de esta regla los créditos con garantía real sobre bienes del causante, cualquiera fuese el lugar donde hubiesen sido contraídos”. 

Hubo un proyecto presentado por el ejecutivo en el que la sucesión testamentaria o intestada se regía por la ley del lugar de la situación de los bienes al tiempo de fallecimiento del causante, en cuanto a los inmuebles y otros bienes cuya inscripción en los registros públicos de la República fuere obligatoria y por la ley del último domicilio de causante, en cuanto a los bienes no comprendidos en el literal precedente.

Desconozco si en la práctica jurisprudencial de algunos Estados se internacionalizan preceptos del CC en materia de sucesión testada, para referir determinadas materias en supuestos de conflicto de leyes al tiempo del otorgamiento de la disposición.  La capacidad suele ir adherida a la ley personal (nacionalidad o domicilio en el momento de realizar el acto)

(16) En Argentina, el artículo 2644 del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley 26.994, dispone que la sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento; sin embargo, respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino y el artículo 2647 dispone que la capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto. Por tanto, las legislaciones no siempre regulan todas las materias a las que alude el artículo 26 del Reglamento en normas de conflicto de leyes referidas al tiempo del otorgamiento de la disposición por causa de muerte.

(17)  véanse los considerandos (48) a (51) del Reglamento. El reglamento potencia la validez de la disposición mortis-causa preservándola de la posible incidencia que sobre su validez pueda tener la concurrencia de un conflicto móvil (por ejemplo, un cambio de la residencia habitual); el artículo 26.2 preserva la capacidad del disponente de modificaciones ulteriores de la ley aplicable; reforzando el principio “favor testamenti” la dicción de la disposición transitoria número 3, artículo 83 del Reglamento y dada la importancia de este principio cabría plantearse y contestar afirmativamente acerca de la validez en cuanto al fondo de una disposición mortis causa hecha por el causante el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, si se ajusta a la ley designada por la norma de conflicto del Estado en el que el causante tenía su residencia habitual al tiempo del otorgamiento.  

 

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