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Revista de Derecho civil. Volumen VII. Número 5

TABLA DE CONTENIDOS DEL VIGÉSIMO NOVENO NÚMERO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL

OCTUBRE – DICIEMBRE 2020

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Estudios

pp. 1-39
pp. 41-89
Antonio Pau
pp. 91-115
Sergio Cámara Lapuente
pp. 117-174
 

Ensayos

Silvia Gaspar Lera
pp. 225-263
Milagros Petit Sánchez
pp. 265-313
María Goñi Rodriguez de Almeida
pp. 315-364
María Planas Ballvé
pp. 365-384
Amelia Sánchez Gómez
pp.385-428

 

Cuestiones

José Miguel Pérez Fernández
pp. 429-432

 

Varia

Pedro Munar Bernat
pp. 433-437
Remedios Aranda Rodríguez
pp. 439-444
Giovanni Berti de Marinis
pp. 445-448
Ana Isabel Berrocal Lanzarot
pp. 449-454
Mª del Mar Gómez Lozano
pp. 455-460

Revista de Derecho Civil Año 2020. Volumen VII, número 5 (número 29 en total). PINCHAR SOBRE LA IMAGEN

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AÑO 7:    Nº 1     Covid     Nº 3     Nº 4     Nº 5

AÑO 6:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 5:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 4:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 3:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 2:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 1:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2021.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

PORTADA DE LA SECCIÓN REVISTA DE DERECHO CIVIL

PORTADA DE LA WEB

Taller práctico sobre la reforma de ley en materia de discapacidad. Autocuratela.

Taller práctico sobre la reforma de ley en materia de discapacidad. Autocuratela.

 TALLER PRÁCTICO SOBRE LA REFORMA DE LEY EN MATERIA de DISCAPACIDAD

TERCERA ENTREGA: AUTOCURATELA

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela

 

ÍNDICE:

Nota de la autora

Tercera entrega: Autocuratela

Modelo.

Notas.

Enlaces

 

Nota de la Autora:

Con objeto de dotar de carácter práctico al análisis del anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, legislación que mantendrá inalteradas sus directrices básicas, dada la guía que nos vincula, la “Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad” hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y que obliga a la adecuación de nuestro Ordenamiento jurídico, se analizarán sus principales artículos en entregas periódicas (incluyendo modelos de documentos públicos) poniendo énfasis en aquellas cuestiones que inciden en la función notarial y registral; se irán desgranando los artículos, y de experimentar cambios el anteproyecto, se irán actualizando, comenzando por los que más incidencia tienen en nuestro quehacer diario

 

TERCERA ENTREGA: AUTOCURATELA

INTRODUCCIÓN:

El Anteproyecto regula la curatela como principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad. La curatela será, primordialmente, de carácter asistencial; no obstante, en los casos en los que sea preciso, será posible atribuir al curador funciones representativas, que solo de manera excepcional y ante casos especialmente graves de discapacidad, podrán tener alcance general. En esta tercera entrega analizaremos la autocuratela; servirá este taller como orientación para la confección de escrituras públicas de autotutela y autocuratela, si bien la redacción del artículo 269 CC del Anteproyecto, relativo a la autocuratela, es más explicita por lo que concierne al espacio que deja a la autonomía de la voluntad del interesado en la autorregulación de la curatela que la dicción del actual artículo 223.2 CC.[1]

 

Su futura regulación.

El Anteproyecto dedica cuatro artículos a su regulación, 269 a 272 del CC.

El artículo 269 CC, primer artículo regulador de la medida permite a cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de que se produzca alguna de las circunstancias a las que se refiere el artículo 248 (situación de discapacidad) proponer, en escritura pública, el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador. Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, dispensa de la obligación de hacer inventario y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo.

El siguiente artículo 270 CC, dispone que la propuesta de nombramiento y disposiciones voluntarias vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela; no obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de las mismas, de oficio o a instancia de las personas llamadas por la ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal, y siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por quién las estableció, o alteración de las causas expresadas por él mismo o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones.

Como expone José Antonio Escartín Ipiéns[2] “la declaración de voluntad vincula a la autoridad judicial y genera una situación jurídica, de conformidad con la extensión y límites de la resolución judicial que constituya la curatela, regulada por las disposiciones del declarante, por lo declarado en la resolución judicial y lo establecido por la ley con carácter imperativo o dispositivo”.

 

Acerca del carácter imperativo o dispositivo de las normas.

El Anteproyecto no establece el carácter dispositivo o imperativo de sus normas por lo que podemos planteamos si el artículo 285[3] CC del mismo, que dispone que el curador necesita autorización judicial para la realización de una serie de actos, cuando ejerza funciones de representación de la persona que precisa apoyo, es norma imperativa o dispositiva en materia de autocuratela.

Sin perjuicio de que el legislador deba aclarar la cuestión, la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 es la guía que vincula al interprete de la ley y, por ende, a las autoridades y funcionarios públicos al ejercitar sus funciones; la Convención exige a los Estados miembros que adopten medidas de apoyo para que las personas con discapacidad ejerciten la capacidad jurídica en condiciones de igualdad y proporcionen salvaguardias para asegurar que estas medidas respetan los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona; por tanto, en materia de autocuratela, actual artículo 223CC, existe un amplio espacio que se deja a la autonomía de la voluntad del disponente/beneficiario, artículo 269 CC del Anteproyecto, antes citado.

La nueva regulación, siguiendo las pautas de la Convención, otorga absoluta preferencia a las medidas preventivas que puede tomar el interesado en previsión de una futura necesidad de apoyo, las cuales prevalecen sobre las medidas que se establezcan externamente, una vez constatada dicha necesidad; en este contexto, adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos y la autocuratela.

El sistema se erige sobre el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que precisa apoyo, lo cual se infiere del texto de numerosos artículos del CC del Anteproyecto; centrándonos en el título XI “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad”, podemos citar el artículo 248 párrafo segundo[4]; los artículos 250[5], 251[6] y 252[7]; autonomía de la voluntad que domina la regulación de los poderes y mandatos preventivos, artículos 254 a 260 CC, ambos inclusive; los artículos 265[8] y 266[9]; el artículo 268, importante, que insta a la autoridad judicial a establecer en la resolución que constituya la curatela o en otra posterior las medidas de control que estime oportunas para garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que precisa apoyo; los artículos 273[10], 274[11] y 275 y 276 [12].

 Son múltiples las referencias a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que precisa apoyo en los artículos relativos al ejercicio de la curatela; el artículo 280 dispone que el curador asistirá a la persona a la que preste apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica respetando su voluntad, deseos y preferencias; curador que cuando actúe con facultades representativas, deberá tener en cuenta la trayectoria vital, los valores y las creencias de la persona a la que preste apoyo y tratará de determinar la decisión que hubiera tomado aquella en caso de no requerir representación, teniendo en cuenta los factores que habría tomado en consideración; el artículo 281 establece la necesidad de oír a la persona que precise el apoyo y de tener en cuenta su voluntad, deseos y preferencias, en el expediente de nombramiento de defensor judicial e incluso el artículo 286, en materia de autorización judicial para la realización de actos, dispone que cuando lo considere adecuado para garantizar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, el órgano judicial podrá autorizar al curador la realización de una pluralidad de actos de la misma naturaleza o referidos a la misma actividad económica, especificando las circunstancias y características fundamentales de dichos actos.

Antonio Pau [13] señala, con claridad, tras la lectura del texto de los artículos 248 y 280 “Como puede verse, el «interés de la persona con discapacidad» queda muy relegado en relación con la voluntad de la persona –y situado incluso detrás la voluntad presunta”.

Teniendo en cuenta los preceptos reseñados, además del propio artículo 269 CC del Anteproyecto, todo apunta a que el artículo 285 CC del Anteproyecto en materia de autocuratela, regirá con carácter supletorio[14], pero el hecho de que el disponente en la organización de su propia curatela pueda dispensar al curador de recabar autorización judicial para la realización de determinados actos, no transforma el sistema “curatela-autoridad” en otro sistema distinto, los artículos 268, 282, 290 del CC, 749 1 y 2 de la LEC y 45 de la LJV, del Anteproyecto, entre otros, son prueba de ello.

 

El margen que el actual artículo 223CC deja a la autonomía de la voluntad en materia de autotutela.

No es pacífico en la doctrina la determinación del espacio que el actual artículo 223 CC deja a la autonomía de la voluntad en materia de autotutela; se alegan como argumentos a favor de que la persona con capacidad de obrar suficiente pueda dispensar al tutor que ha nombrado para el supuesto de su eventual futura discapacidad del control judicial establecido en los artículos 271 y 272 CC, de una parte, el artículo 5. 1 y 2 de la ley 41/2003 de 18 de noviembre, de protección patrimonial a las personas con discapacidad, que permite al constituyente del patrimonio protegido que sea el propio beneficiario del mismo, establecer en el documento público de constitución, las reglas de administración y disposición y exceptuar al administrador de la obligatoriedad de autorización judicial que el tutor requiere para los actos enumerados en los artículos 271 y 272CC[15] y de otra, la interpretación del artículo 227CC[16] (DGRN 12 de julio de 2013, BOE 24/09) que permite a la persona que dispone de bienes a título gratuito a favor de un menor e incapacitado, nombrar administrador, el cual quedará sujeto a las reglas de administración establecidas por el disponente, pudiendo éste dispensar al administrador de la autorización judicial exigible para la enajenación de los bienes inmuebles de menores, con arreglo al artículo 166 del Código (o, en su caso, artículos 271 y 272CC); se objeta en el supuesto de la resolución que dicha administración no puede afectar a la legítima; no se plantea de forma expresa el carácter imperativo o dispositivo del artículo 166CC; [cuestión distinta a la suscitada es la relativa a si los padres al nombrar tutor para sus hijos pueden exonerar a éste de recabar la autorización del artículo 166CC]. Se argumenta, por tanto, en materia de autotutela que si la exoneración la puede hacer el que dispone de bienes a título gratuito, con más razón podrá hacerla el que organiza su propia discapacidad con relación a su propio patrimonio.

La citada resolución de 12 de julio 2013 dice algo más: “por tanto, tratándose de bienes de los que libremente pudiera disponer el testador, podría aceptarse una administración especial si se cumplen determinados requisitos derivados de una interpretación sistemática de las normas civiles. Primero, la de establecerse una correcta separación entre el patrimonio administrado y el restante del menor, para lo cual, debe concurrir el efecto legal del beneficio de inventario (artículos 1.010, 1.060, 166, 996 todos ellos del Código Civil) que impida la contaminación por deudas del causante sobre el patrimonio preexistente o posterior al óbito, del menor. Debe realizarse una detallada relación de los bienes sujetos a administración y del régimen previsto por el causante (vid. Resolución de este Centro Directivo de 18 de febrero de 2013). Finaliza asentando que pueda ser establecido en Derecho común un régimen sucesorio mortis causa de atribución de bienes a favor de un heredero menor de edad, no legitimario, en el que los bienes legados o adjudicados –o en su caso, donados-, se sometan a administración separada, con las debidas cautelas y garantías”.

Al releer la resolución, concretamente, el texto “entrecomillado”, reflexioné sobre dos cuestiones de trascendencia para esta exposición: en primer término, la utilidad de los “patrimonios separados” o “patrimonios afectos a una gestión” como medida de autoprotección en previsión de una eventual y futura discapacidad (no entro a valorar, en este taller, la conveniencia de dotarlos de personalidad jurídica o de incrementar la separación patrimonial en el sentido de que únicamente respondan de las obligaciones derivadas de su gestión, obviamente, dejando a salvo las deudas, contraídas por el constituyente, beneficiario de la medida, con anterioridad a su constitución) y en segundo término, la importancia del inventario (qué es lo que tengo o preveo que puedo tener y qué negocios tengo de tracto continuado o “en trámite” y qué quiero hacer con ello que se acomode a “mi plan de asistencia”)

El legislador español es proclive a dinamizar la gestión (entendida esta en amplio sentido, de conservación dinámica y disposición) cuando existe un patrimonio afecto a un fin, con administración separada y con relación detallada de los bienes y reglas de su administración; en tal sentido, patrimonios especialmente protegidos, patrimonios recibidos a título gratuito sujetos a administración especial.

Con la redacción del actual 223 CC una persona capaz, con libre y total discernimiento (a la que han diagnosticado de forma prematura un alzheimer, por ejemplo) puede en documento público designar tutor al que puede encomendar la constitución de un patrimonio especialmente protegido en previsión de su eventual discapacidad, documento en el que el otorgante dejará delineada su organización, las reglas de su administración (gestión y disposición), la persona que se encargará de la misma, los elementos que integrarán dicho patrimonio e incluso lo que, a juicio del disponente, cabe entender como “necesidades vitales”, constituyéndose un patrimonio separado, no a efectos de responsabilidad patrimonial, pues el patrimonio especialmente protegido de la persona con discapacidad puede quedar sujeto a responsabilidad patrimonial por actos distintos de los realizados por el administrador en su gestión, pero sí lo es (artículo 4.3) a los efectos de entrar en juego el principio de subrogación real; el actual artículo 223CC dispone que cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor. A nuestro juicio, cabe esta posibilidad, además, del supuesto de persona con discapacidad actual, que tiene uso de razón y discernimiento para la constitución de un patrimonio protegido y que lo constituye, organizando su administración y exonerando de autorización judicial.

El artículo 223.2 CC es impreciso; sin abandonar del todo la imprecisión pero más clarificador, se muestra el artículo 269 del Anteproyecto, que habla de establecer reglas de administración y disposición de sus bienes, artículo que complementa el 248, párr. 2º, en el que se dice que “sólo en defecto o insuficiencia” de las medidas de apoyo voluntarias procederán las medidas legales o judiciales.

 

Salvaguardias para impedir abusos e influencias indebidas.

Una vez que hemos sentado cuál es el principio de la reforma, meridianamente expuesto por A. Pau “el «interés de la persona con discapacidad» queda muy relegado en relación con la voluntad de la persona –y situado incluso detrás la voluntad presunta”, nos situamos ahora en el interés del adulto, ya que la Convención al propio tiempo que antepone la voluntad, insta a los Estados a establecer controles/salvaguardias en la organización de las medidas que impidan abusos, que eviten el “conflicto de intereses” y la “influencia indebida”; la organización de la medida de apoyo, proporcional y adaptada a las necesidades de la persona, debe “estar sujeta a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial”. Estas exigencias de la Convención debe tenerlas presente el notario al confeccionar y autorizar una escritura en la que el disponente propone a la autoridad judicial la organización y funcionamiento de su posible curatela.

Nos encontramos ante la regulación de un modelo de apoyos en el que se prima la voluntad de la persona con discapacidad, en el que la función notarial cobra protagonismo (las medidas de carácter voluntario y preventivo habrán de otorgarse en escritura publica) y en el que debe el notario asesorar al futuro beneficiario de la medida de apoyo, acerca de la conveniencia, más bien de la necesidad, de establecer controles en la organización de la medida de apoyo, dentro de sus preferencias, encaminados a evitar abusos en el futuro; por consiguiente, nos preguntamos qué tipo de controles alternativos o cuasi-alternativos al control judicial se pueden establecer para prevenir abusos en el futuro y evitar una posible influencia indebida.

En diversas leyes civiles de nuestro Estado, se prevén medidas de control “alternativas” a la judicial; así en Cataluña, ley 25/2010 de 29 de julio, del Libro segundo del Código civil de Cataluña (texto consolidado), se regula el Consejo de Tutela; el artículo 222-54 permite que en las tutelas diferidas por uno mismo (autotutela) o por los titulares de la potestad parental, de acuerdo con lo establecido por los artículos 222-4.1 y 222-5.1, la supervisión del ejercicio de la tutela puede encomendarse a un Consejo de tutela[17] , al que puede atribuirse, si lo establece el acto de delación la tutela, la función de resolver conflictos entre los tutores y la de autorizar los actos a los que se refiere el artículo 222-43 (actos para los que el tutor precisa autorización judicial); el Código del Derecho Foral de Aragón (DL 1/2011 de 22 de marzo) regula un modelo- tal como señala su exposición de motivos- de «tutela de autoridad», todas las funciones tutelares están bajo la salvaguarda de la autoridad judicial y se ejercerán bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal; se potencia la autonomía de los particulares tanto en la delación como en la determinación de las reglas por las que la tutela se rige y se acentúan los rasgos familiares. Se admite la llamada «autotutela». La Junta de Parientes, en derecho aragonés, es un mecanismo, al que se puede recurrir evitando la alternativa judicial; puede configurarse, en documento público, como órgano permanente, por ejemplo, de control de una tutela, artículo 175. [18]

En atención a las circunstancias personales, familiares y patrimoniales y entorno socio-económico del mayor de edad, nos preguntamos si en el resto del Estado cabría la auto-organización de la curatela disponiendo su supervisión por un Consejo de familia, regulando su composición, organización y funciones, de forma sencilla, adaptada a las circunstancias personales, familiares y patrimoniales de la persona que necesita apoyos; en determinados contextos económicos-sociales, pudiera ser una vía alternativa, sin abandonar el modelo tutela- autoridad (vigilancia del Ministerio fiscal y salvaguarda de la autoridad judicial, aunque el control sea, a posteriori, mediante la rendición de cuentas e información de la situación personal del necesitado de apoyo).

Tampoco debe descartarse, en modo alguno, si la gestión del patrimonio de la persona que necesita apoyos es compleja o si la naturaleza o dispersión del mismo lo requiere, la designación de técnicos-profesionales como curadores de bienes, personas jurídicas profesionales (pensemos en una sociedad civil profesional de economistas o letrados) o personas físicas con conocimientos técnicos; no obstante, el artículo 273CC en el Anteproyecto, al igual que el actual 242 CC, solo permite que puedan ser curadores las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción y asistencia a las personas con discapacidad; en este sentido, compartimos la afirmación de García Rubio, M. Paz[19] que señala que “nada impide que el designado por el autor del negocio preventivo sea una o varias personas jurídicas, y dentro de estas que tengan o no ánimo de lucro. Las limitaciones que al respecto se establecen para ser nombrado curador en el proyectado artículo 273 CC no pueden imponerse a la voluntad contraria del interesado”. Cabe subrayar la conveniencia de que las personas jurídicas (sin ánimo de lucro o “con ánimo de lucro”, en su caso), que se encarguen de la curatela (de bienes, en su caso) se inscriban en un registro “ad hoc” para su mayor control y transparencia, constando de forma clara sus derechos, obligaciones y responsabilidades. Vuelve a latir en esta materia, la estructura de patrimonios afectos a un fin de gestión.

En el ordenamiento jurídico alemán, si el mayor de edad no puede ser asistido adecuadamente por una o varias personas físicas, el juzgado de tutelas debe nombrar como asistente legal a una asociación de asistencia legal reconocida. La asociación, tras consentir, pone el ejercicio de la asistencia legal a cargo de personas individuales para lo cual debe atender a las propuestas del mayor de edad y comunica de inmediato al Juzgado la persona a la cual ha encomendado la asistencia legal (curador profesional); al inicio de la asistencia (curatela) el asistente debe presentar a la aprobación del juzgado un “plan de asistencia legal” donde deben exponerse los objetivos y las medidas que se deben adoptar para su consecución.

El “plan de asistencia” a nuestro juicio, debe “dibujarlo y perfilarlo” el mayor de edad, en documento público, en previsión de su eventual y futura discapacidad, sin perjuicio de que la concreción de las medidas (por ejemplo, celebración de un contrato de renta vitalicia) que deben adoptarse para su consecución, queden en todo o en parte en manos del curador/es, los cuales, tendrán en cuenta las circunstancias que concurran en cada momento y la evolución de la enfermedad o discapacidad del mayor de edad. El curador no puede actuar arbitrariamente en lugar del mayor/beneficiario de la medida, cuando tiene facultades representativas; de ahí, la importancia del  inventario inicial de bienes que, en su caso, deberá actualizarse y de la obligada rendición periódica de las cuentas de la gestión; cabría plantearse la posibilidad, como alternativa, al igual que se prevé en la regulación del mandato de protección futura del ordenamiento francés, que los curadores presenten el informe del estado de la administración de los bienes del asistido (cuentas y documentos adicionales justificativos de sus actuaciones) con la periodicidad que haya dispuesto el beneficiario, al notario (sucesor o sustituto) que autorizó el documento público de autocuratela el cual pondrá en conocimiento del Fiscal cualquier anomalía que detecte, sin perjuicio de la obligación de rendición de cuentas que le haya impuesto la autoridad judicial; actualmente, no hay regulación en esta materia y el depósito notarial es voluntario.

No existe un sistema de apoyos y protección a las personas con discapacidad perfecto, deseamos un sistema ágil, respetuoso con la voluntad de la persona asistida y que, al mismo tiempo, ofrezca garantías, “salvaguardias”, que eviten el conflicto y la influencia indebida; cualquier sistema de control alternativo, en última instancia, debe estar bajo la salvaguardia de autoridad u órgano judicial independiente e imparcial para evitar abusos e influencias indebidas, tema que preocupa en la protección de personas mayores con discapacidad.

Al confeccionar una escritura de autocuratela (actual autotutela) debemos tener presente cuál es la situación personal, familiar y patrimonial de nuestro otorgante, también los motivos por los que organiza su propia discapacidad, si ésta es incierta, probable o cierta en un plazo más o menos largo de tiempo o simplemente la organiza por ser persona precavida, incluso en extremo; no es indiferente tampoco la actividad de nuestro otorgante y la previsión que tenga acerca de posibles alteraciones en la composición de su patrimonio, no es lo mismo un empresario que un empleado público; puede tener el otorgante relaciones jurídicas “pendientes o en trámite” de las que se deriven actos debidos, por ejemplo, documentar públicamente un contrato privado de compraventa, tiene concedo un derecho de opción pendiente de posible ejercicio, que conviene mencionar de forma expresa; debe englobar la organización de la propia curatela, la esfera personal y la esfera patrimonial, la primera puede completarse con un documento de instrucciones previas o “voluntades anticipadas” más intimista y la esfera patrimonial de la curatela puede ser complementada con otros documentos, si son de utilidad en el caso concreto, tales como un poder con subsistencia de efectos que un empresario confiera a personal-técnico conocedor de su empresa para la llevanza de ésta (administración y disposición) y que mantenga vigente expresamente al organizar su propia curatela, la elaboración de un protocolo familiar para su empresa, la adaptación de los estatutos de la sociedad mercantil, la creación de un patrimonio especialmente protegido (la persona adulta con discapacidad pero con la libertad de discernimiento suficiente organiza un sistema de administración en el que alguien designado por ella, o en principio, compartiendo gestión con ella, hasta que su discapacidad se lo impida (coadministradores y luego administrador único), gestiona el patrimonio (conserva y dispone) como el constituyente/beneficiario decida, patrimonio que aporta el propio beneficiario, para atender, mientras viva, a sus atenciones necesidades vitales patrimonio al que se sumarían, en su caso, aportaciones (plan de aportación mensual) que hiciesen terceros, sus descendientes, e incluso cabe la posibilidad para el supuesto de futura discapacidad de encomendar su constitución a un apoderado designado al efecto o al propio curador (tutor, en la regulación actual), esbozando sus elementos.

En el modelo que sigue (más bien un esbozo) se han tenido en cuenta aspectos generales, se parte del supuesto carácter dispositivo del artículo 285 del Anteproyecto en materia de Autocuratela, de no ser así, buena parte del contenido del modelo (esbozo) puede mantenerse; se han tenido en cuenta los límites a la autonomía de la voluntad (impedir abusos, influencia indebida..) para lo cual se ha analizado el art. 285 CC del Anteproyecto y los actos que sujeta a autorización judicial, artículo que reemplaza y es similar al actual art. 271 CC, al objeto de determinar la conveniencia o no de dispensar al curador de la pertinente autorización judicial para la realización de determinados actos; en aquellos actos en los que se considere que por las circunstancias que pueden concurrir se puede prescindir de dicha autorización se expondrán vías alternativas.

Existen controles sencillos, que se deben establecer o que establecidos por la norma son inexcusables:

La documentación pública (el otorgamiento de escritura pública en la que el notario sintetiza su función de asesoramiento y adecuación de la voluntad manifestada a la ley, que controla) es una “salvaguardia para evitar influencia indebida” y medida de apoyo en el marco de la Convención.

La valoración objetiva (pericial) del bien es otro control, una salvaguardia.

La justificación del medio de pago (cheque bancario, transferencia a cuenta de la exclusiva titularidad del mayor asistido) es una salvaguardia.

El inventario inicial acompañado del “plan de la asistencia” y de una propuesta inicial de administración, es una pieza clave- no debería ser objeto de dispensa-, dónde se va a invertir el capital mobiliario y la realización del inmobiliario si lo hay y si esta realización es o no conveniente, cuál es la previsión de gastos ordinarios y extraordinarios para la consecución de los objetivos de la medida de apoyo.

El auxilio de profesionales-técnicos sujetos a responsabilidad profesional para encomendarles la gestión de parcelas del patrimonio que lo requieran, es otra salvaguardia.

Una adecuada rendición periódica de cuentas.

La tasación y depósito en banco de dinero y en entidades destinadas al efecto de algunos muebles (de valor histórico o artístico, joyas, alhajas) o la autorización de acta notarial de presencia (identificando y fotografiando el objeto y tomando nota de su ubicación) es otra medida de control.

Los controles a través de organismos de composición familiar o no familiar (parece que debe primar la voluntad del mayor) pueden ser otras vías.

En la actualidad, se analizan estructuras jurídicas- asimiladas al trust- “patrimonios separados” o “patrimonios de destino o afectación” (el patrimonio protegido es un boceto al que se le puede dar más color) como medios para conseguir una adecuada protección patrimonial de las personas con discapacidad; el mayor capaz transfiere su patrimonio a una persona física o jurídica (fiduciario/profesional que deberá cumplir requisitos probados de idoneidad), investido de poder (amplias facultades de administración y disposición) y de obligaciones (las cuales tendrían que tener una clara regulación para evitar su utilización fraudulenta) con la carga por parte de éste de gestionar ese patrimonio en beneficio del constituyente y acaso, también de su familia; estructura que analizaremos en posteriores talleres y que se enfrenta, fundamentalmente, a dos retos para su cómoda incorporación a nuestro derecho, el primer reto es que limitan el principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911CC y el principio par conditio creditorum, pues se trata de un patrimonio inmune a reclamaciones de acreedores personales del constituyente (en este caso, mayor necesitado de apoyo) y fiduciario (gestor) por deudas ajenas a la gestión de la fiducia y el segundo reto es que conlleva, en su caso, una dualidad en la titularidad de la propiedad; retos superables, adaptando a derecho civil continental, la estructura.

Es un primer modelo al que seguirán otros, a medida que se avance en el análisis de la norma, precisamente para hallar mecanismos de salvaguardia que impidan abusos, sin obviar que la dotación de medios a la justicia, la especialización de los juzgados y la profesionalización de determinadas tutelas son vías legales convenientes; no hay un modelo único de autocuratela, como tampoco hay dos personas necesitadas de apoyo que sean iguales.

 

MODELO.-

(se parte de la aplicación supletoria del artículo 285CC del Anteproyecto en materia de Autocuratela[20]

NUMERO.

En ** (lugar de autorización) a ** (fecha de autorización).

Ante mí, **, Notario del Ilustre Colegio de **.

 COMPARECE:

Don (nombre y apellidos), hijo de ** y de **, fallecidos, nacido en (lugar de nacimiento y provincia de nacimiento) el día (fecha y año de su nacimiento), profesión, vecino de esta ciudad de ** (Provincia), con domicilio en la calle*, número, piso y letra, con DNI número**.—————

DECLARA: Que tiene su domicilio y residencia habitual en España, tiene nacionalidad española y vecindad civil**, que está casado en únicas nupcias, con Doña ** y que carece de descendientes.

LE IDENTIFICO por su documento nacional de identidad antes reseñado y tiene, a mi juicio, capacidad legal necesaria para otorgar esta escritura de AUTOCURATELA, que ordena de la siguiente forma:

En previsión de una eventual situación de discapacidad que se produzca en el futuro que dificulte el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás y que requiera de una medida de apoyo continuada[21], propone como curador de su persona y bienes a su esposa Doña B y, en defecto de ésta, a su sobrino ** (en su caso, excluye a ** una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador).

 [En sucesivos modelos se irán perfilando las posibilidades que exponemos a continuación:

Si la administración o conservación, la gestión, en suma, del patrimonio es compleja, cabe establecer: “Propone como curador de su persona, a su esposa DOÑA** y, en defecto de ésta, a su sobrino Don*** (en su caso, excluye a ** una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador) y como curador de sus bienes a*** (persona jurídica[22]) que actuará a través de su representante o apoderado, o a *** (una o varias personas) que pueden ser familiares con mayores conocimientos para gestionar el patrimonio o a uno o varios profesionales (asesores técnicos, fiscales, auditores)”.

 La tutela suele estar a cargo de una única persona (o de dos, un curador de persona y un curador de bienes) previendo sustitutos; no obstante, si son varias las personas propuestas, habrá que determinar la forma de su actuación:

Solidaria, puede actuar cualquiera de los curadores, de forma indistinta.

Mancomunada, si son más de dos curadores los designados- pensemos en tres hijos designados en defecto del cónyuge del asistido- se puede prever que ejerzan de forma conjunta la curatela y que, a modo de “consejo”, en un procedimiento libre de deliberación conjunta y en defecto de acuerdo unánime, valga lo que decida la mayoría, teniendo la asistencia y representación frente a terceros, en su caso, al menos, dos de los tres curadores designados.

 Se debe prever que: “En caso de fallecimiento, excusa, remoción, discapacidad o imposibilidad para ejercer el cargo de uno de ellos, la curatela sea ejercitada por los restantes o por el último que permanezca en el ejercicio de la función de curador (o, de no quererlo así el disponente, designar un sustituto para cubrir la vacante)

Si el conflicto de intereses se produce entre el mayor que precisa apoyos y uno de sus curadores, el acto o contrato será realizado por el otro.

Se pueden proponer varios curadores de bienes con distribución de funciones entre ellos, cada curador se encargará de una parcela del patrimonio; por ejemplo, un persona necesitada de apoyos cuyo patrimonio está compuesto, entre otros, por activos financieros/valores mobiliarios, propone como curador a determinada persona experta en gestión de valores a la que encomienda la conservación, administración y disposición de éstos; o sin llegar a designar curador al técnico/profesional y como “disposición sobre el funcionamiento y contenido de la curatela” establece como medida de control que el curador deberá auxiliarse y contar con el consentimiento de *** para cualquier operación de gestión (administración, disposición, traspaso, o reinversión) de la cartera de valores que especifique; o el disponente, titular de un negocio que lleva de forma autónoma, nombra a una persona familiar o extraña a la familia, curador de bienes al que encomienda exclusivamente la función de la gestión y explotación del negocio para que con los rendimientos que se obtengan se cubran sus propias necesidades y las de su familia, manteniendo, en lo posible, un nivel de vida similar al actual.

 “El /los curadores de mis bienes deben mantener informado al curador de mi persona de las gestiones sobre mi patrimonio”.- (Tiene que existir necesariamente una coordinación entre los dos ámbitos de la curatela, personal y patrimonial; ambos curadores velan porque la vida del mayor con discapacidad transcurra, en la medida de sus posibilidades, de acuerdo con sus propios deseos y aspiraciones; el curador que vela por la persona del mayor con discapacidad conoce mejor sus deseos y preferencias siendo función del curador de los bienes gestionar el patrimonio de la forma más conveniente para que el bienestar del asistido sea una realidad; por ejemplo, el curador de bienes, tras oír al asistido y al curador de la persona, contrata el servicio de un profesional especializado que procure al asistido una mejor atención material en un área determinada).

Cabe proponer un único curador y que las demás personas propuestas se integren en un organismo de supervisión similar a los previstos en la legislación catalana o aragonesa, regulando su funcionamiento y provisión de vacantes, que vigilará y asesorará al curador (que resuelva conflictos y que sustituya en algún acto a la autoridad judicial); cabe, igualmente, que la labor de asesoramiento y control del curador la encomiende el disponente a una persona jurídica especializada en gestión de patrimonios y en atención a la discapacidad.

En cuanto al funcionamiento y contenido de la curatela dispone lo siguiente:  

I.- Cuidado de su persona.

El curador velará por el bienestar de la persona del otorgante, respetando plenamente su voluntad y opciones personales.

Se encargará de las funciones de apoyo y supervisión en cuanto al seguimiento del tratamiento médico, cumplimiento de las prescripciones facultativas, manejo y toma de medicación.

Asistirá y representará, en su caso, al otorgante, ante médicos, hospitales y residencias, incluyendo la facultad de examinar la documentación médica y la obtención de toda clase de informes e informaciones. Los médicos que asistan al otorgante están dispensados de guardar el secreto profesional frente al curador/a.

El curador/a prestará el apoyo que se requiera en cuanto al seguimiento de pautas alimenticias.

Le ayudará a facilitar la toma de decisiones propias para un examen de estado de salud, una revisión médica, tratamientos curativos, o una intervención quirúrgica y, en su caso, ejercerá funciones representativas en esta materia.

No desea el otorgante ser internado en un centro asistencial para personas de tercera edad o en otro centro asistencial especializado, salvo que padezca una enfermedad física o psíquica o una discapacidad psíquica, que hagan absolutamente necesario, según dictamen médico, el internamiento; el curador dará preferencia a la asistencia médica y atención domiciliaria, de ser ésta posible.

 Facilitará el curador las relaciones del asistido con su entorno familiar y social y velará porque su vida transcurra, en la medida de sus capacidades, de acuerdo con sus propios deseos y preferencias.

Se requerirá autorización judicial para el internamiento en centros psiquiátricos o en centros de atención especializada en discapacidad y para la utilización durante periodos de tiempo largos o de forma regular, de dispositivos mecánicos o medicamentos que impidan o limiten la libertad.

El curador (o en su caso el curador de la persona) con el auxilio técnico que precise, queda investido de amplias facultades para actuar ante los prestadores de servicios digitales con quienes el otorgante tenga cuentas activas a fin de gestionarlas. En la medida de lo posible, el otorgante debe conocer las decisiones que sobre las cuentas activas deba adoptar el curador y participar en ellas.

II.- Cuidado del patrimonio.

El contenido económico de la curatela comprenderá, en términos amplios, la administración, conservación y disposición del patrimonio; a titulo enunciativo y no restrictivo comprende la administración, disposición y gravamen de toda clase de bienes y derechos, muebles e inmuebles, saldos bancarios, títulos-valores y participaciones en entidades, adquisición de bienes y derechos, celebración y extinción de arrendamientos, aceptación y realización de pagos, contraer deudas, efectuar actos de carácter mercantil, aceptar, partir y adjudicar herencias y disolver comunidades, solicitar y tramitar pensiones y haberes pasivos, reclamar toda clase de prestaciones de seguros y solicitar y tramitar la concesión de ayudas sociales y similares.

Declara el otorgante que su patrimonio, al día de la fecha, está compuesto: (cuando menos debería el otorgante trazar unas líneas generales, comentamos anteriormente la importancia que tiene para el legislador el inventario, el detalle de los bienes que integran un patrimonio que de un modo u otro estará afecto a un fin, “plan de asistencia”; cierto que se trata de una medida de carácter anticipatorio o medida preventiva y cierto que puede haber alteraciones en la composición de su patrimonio en el futuro pero es, al menos, pregunta obligada para saber el probable grado de acción, complejidad y responsabilidad del futuro curador en su actuación, para entrever el notario posibles dificultades y asesorar sobre soluciones factibles, por ello, al menos, la pregunta debe hacerse si el otorgante establece reglas de administración y disposición de sus bienes- qué le preocupa en el ámbito personal, familiar y patrimonial, de qué medios dispone y cómo afrontar lo que le inquieta, sin olvidar que el adulto que acude a nuestro despacho para realizar un documento de estas características tiene una edad y frecuentemente ya posee una imagen clara de su patrimonio]

¿Con qué recursos cuenta?.

Inmuebles y derechos reales (el contenido más importante) ubicación y derechos sobre ellos ¿es arrendatario o tiene bienes arrendados, propiedad, usufructo etc?

Muebles no vinculados a los inmuebles antes referidos (ojo pueden estar vinculados a una actividad, licencia de taxi, por ejemplo)

Acciones o participaciones en el capital de entidades (no emitidas en serie)

Inversiones financieras (acciones, fondos de inversión, de pensiones, bonos, imposiciones a plazo ) vencimiento y rentabilidad.

Cuentas corrientes, sus titulares e importante, también las personas autorizadas.

Rentas de percepción periódica

¿Pasivo?.

A) Curatela asistencial.

En todos los supuestos de carácter patrimonial (administración, conservación y disposición de bienes), el curador, prestará asistencia al otorgante, como refuerzo y complemento para ejercitar su capacidad jurídica, sin sustituirle en la toma de decisiones; esto es, el otorgante precisará del consentimiento del curador para todos los actos de contenido patrimonial que excedan de la administración ordinaria de sus bienes y de la administración y disposición de peculio para gastos ordinarios del mes, cantidad para gastos ordinarios, que fijará, en su caso, con apoyo del curador.

En cualquier caso, el curador en el ejercicio de su función respetará siempre la máxima autonomía de la que disponga el otorgante para ejercitar su capacidad jurídica.

B) Curatela representativa.

Para el supuesto de que en un futuro precise de la forma de apoyo más intensa, esto es, para el supuesto de que no pueda tomar decisiones en todos o en algunos de los asuntos que le incumben, ni por sí mismo ni tampoco con el apoyo de otras personas, de forma tal que el curador ejercite funciones de representación o sustitución en la toma de decisiones, dispone lo que sigue por lo que respecta a los siguientes actos de especial trascendencia personal y patrimonial:

 1º. Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando el afectado no pueda hacerlo por sí mismo.

Se remite a lo establecido en el apartado numero uno (1) relativo al cuidado de su persona y en lo no especificado en dicho apartado, al régimen legal.

 2º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos, acciones y participaciones sociales y valores mobiliarios de la persona afectada.

 Enajenación de bienes y derechos.– Dispensa de subasta pública la enajenación de los bienes y derechos mencionados bajo el número 2.

Por ejemplo: Propone la exoneración de autorización judicial para la enajenación de los bienes inmuebles *** que reseñados o que pueda adquirir por ** , tengan naturaleza rústica y no sean productivos (no tengan productividad agropecuaria o forestal en el momento de la enajenación) o no produzcan rendimientos que excedan de los gastos de su conservación y mantenimiento; propone así mismo, la exoneración de autorización judicial la venta de ** (solares, suelos urbanos, fincas urbanizables y fincas urbanas) que no sean productivas, no produzcan rentas o produciéndolas no excedan de los gastos de mantenimiento y conservación, incluidos tasas e impuestos).

No obstante, para la validez y eficacia de las enajenaciones habrán de darse cumulativamente los siguientes tres requisitos:

a) Habrán de documentarse públicamente.

b) Se enajenarán, al menos, por el valor de mercado (tasación pericial por entidad homologada); tratándose de fincas rústicas, se admitirá como precio de venta el precio medio de otras fincas de la misma zona y calidad que se acreditará por cualquier medio de prueba admitido en derecho, sin que a estos efectos sea suficiente el valor resultante de incrementar el valor catastral con el coeficiente multiplicador que aprueban periódicamente las consejerías de Hacienda.

c) Medio de pago, mediante cheque bancario nominativo o transferencia a una cuenta de la titularidad exclusiva del otorgante (en su caso, y, si existe precio aplazado, con la constitución de garantías reales que surtan efectos frente a terceros).

d) la falta de productividad o rentabilidad (rentas, productividad agropecuaria o forestal), se determinará por las manifestaciones del curador en el acto dispositivo ante fedatario, sin perjuicio de que dicha situación (falta de ocupación) pueda reflejarse en los informes periciales (tasación del bien)

 (¡OJO! Puede ser o no conveniente.- Dispensa de autorización judicial la cesión de bienes para fines urbanísticos (enajenación sujeta a los anteriores requisitos), la parcelación y urbanización de fincas; pudiendo intervenir el curador en su nombre en todo tipo de actuaciones y participar en los sistemas de actuación previstos por la legislación urbanística de cualquier orden).

Constitución onerosa de derechos reales limitativos de goce sobre los inmuebles rústicos, solares y fincas urbanizables y urbanas (mencionar los que procedan o puedan preverse) tales como derechos de usufructo, uso (habitación, poco probable), servidumbres, derecho de superficie (por ejemplo, la constitución de un derecho de superficie para una instalación fotovoltaica), de vuelo y subedificación. Dispensa de autorización judicial, sujetando la constitución del gravamen a los mismos requisitos establecidos para la enajenación de bienes. Se valorará el derecho real constituido de forma objetiva por cualquier medio de prueba admitido en derecho.

Constitución de derechos de adquisición preferente (tanteo, retracto y derecho de opción). Salvo que sean actos debidos (mejor especificar los que tiene “en trámite”) precisan de autorización judicial; se exceptúa el arrendamiento con opción de compra (sujetándose a los establecidos en el ordinal 3).

Constitución de derechos reales de garantía, como la hipoteca o la prenda.

Permite la constitución de derechos reales de garantía sobre bienes y derechos, incluso sobre el inmueble que constituta su vivienda habitual, proponiendo la exoneración al curador de la obtención de autorización judicial, exclusivamente, para el supuesto de que el gravamen lo sea en garantía de préstamos cuyo importe se destine a financiar la adquisición de una vivienda ubicada en su entorno o en el entorno del domicilio del curador o su familia o se emplee en reformar la vivienda habitual del otorgante con objeto de suprimir barreras arquitectónicas y realizar las modificaciones y adaptaciones adecuadas a sus necesidades o se destine el importe de la financiación a mejorar su salud, su asistencia y cuidado.

 Enajenar o gravar bienes, establecimientos mercantiles o industriales, acciones y participaciones sociales ¿? (el supuesto del empresario que prevé su eventual y futura discapacidad, se tratará de forma separada en otro taller, las empresa es fuente de ingresos de la familia y tan oportuno y conveniente puede ser su continuidad por otra generación o por apoderado como su explotación por terceros a quienes se arriende; adelantamos que son múltiples las vías de las que dispone un emprendedor-empresario-autónomo, en función de la tipología de su empresa, para acometer su propia discapacidad, y que no se ralentice la gestión de la explotación empresa o negocio – cabe el otorgamiento de un poder preventivo o con subsistencia de efectos a favor de una persona técnica dentro de su empresa para que ésta pueda continuar su gestión o ejercitar los derechos de socio que le corresponden, poder que expresamente el otorgante puede “salvar” (mantener su vigencia) al organizar su eventual curatela; puede nombrar curador de bienes para esta parcela de su patrimonio o regular estas cuestiones en un protocolo familiar previendo la sucesión empresarial.

Disposición sobre enajenación de la vivienda familiar. Por ejemplo: Precisará el curador de autorización judicial para la enajenación de la vivienda familiar del disponente, salvo que el importe de la venta se emplee en la adquisición de otra vivienda para el otorgante/beneficiario, ubicada en el entorno de la actual vivienda o cerca del domicilio del curador o de su familia o mejor adaptada a las necesidades que demande su discapacidad. También exonera de autorización judicial la posible enajenación de la nuda propiedad del inmueble que constituya su vivienda habitual reservándose el usufructo el disponente/otorgante, por entender que el importe de dicha enajenación puede ser un medio idóneo para sufragar o completar los gastos destinados a la satisfacción de sus necesidades vitales (vida y cuidados). La enajenación se sujetara a los requisitos antes señalados letras a), b) y c).

De igual modo, precisara el curador de autorización judicial para rescindir o resolver una relación arrendaticia sobre su vivienda habitual, con la excepción de que lo sea para concertar otro arrendamiento de inmueble o adquirir un inmueble más idóneo por su ubicación y adecuación a sus necesidades.

 (en su caso, propone la exoneración de la autorización judicial para el acuerdo y formalización entre curador y entidad de crédito de la dación en pago de ** bien hipotecado, siempre y cuando suponga la extinción total de la deuda; de igual modo para la novación de un préstamo o crédito hipotecario, aunque implique aumento del plazo, si tal modificación supone una mejora de las condiciones del mismo).

Activos financieros de los que el disponente sea titular, títulos valores emitidos en masa o serie de cualquier modalidad, acciones, participaciones en fondos de inversión y otras instituciones de inversión colectiva, letras del tesoro, cédulas y participaciones hipotecarias. El curador queda exento de obtener autorización judicial para su administración y disposición y reinversión (en su caso, debiendo contar con el asesoramiento y consentimiento de *** gestor que le ha asesorado hasta la fecha en el que confía o persona, familiar o ajena, con conocimientos en este ámbito).

El curador no precisa autorización judicial para librar o firmar una letra, cheque o pagaré en nombre del otorgante. No permite al curador documentar operaciones de préstamo mediante pagaré (letra o pagaré financiero).

3.- Arrendar inmuebles sujetos a la LAU por tiempo que exceda de tres años y empresas o explotaciones económicas , por plazo superior a seis años, o para celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción.

 Dispensa de autorización judicial la celebración de contratos por término superior a tres años sujetos a la Ley de Arrendamientos Urbanos siempre y cuando estén avalados bancariamente, por importe equivalente a seis meses de renta y “a primer requerimiento” así como dispensa de autorización judicial el arrendamiento de locales o viviendas a profesionales y empresas de notoria y reputada solvencia (en su caso, recabando informe sobre su ratio de solvencia) o el arrendamiento a Administraciones o entidades públicas.

En cuanto al arrendamiento de empresas o explotaciones económicas (el empresario que organiza su eventual discapacidad merece un taller ulterior- son muchos los autónomos en nuestro país que se sustentan ellos y sus familias con los rendimientos de un negocio- las alternativas son varias, es factible que nombre a un familiar o extraño, curador al que encomiende la función de su gestión y explotación para que con los rendimientos se provea a sus propias necesidades y a las de su familia, manteniendo en lo posible un nivel de vida similar al actual o que el arrendamiento a terceros sea la única posibilidad de obtener rentas) Al asesorar al compareciente hay que tener en mente todas las posibilidades y alternativas.

En cuanto a los actos dispositivos que sean susceptibles de inscripción, se remite a lo reseñado en el apartado relativo a la enajenación de valores mobiliarios, incluidos los que estén representados mediante anotaciones en cuenta y por tanto, inscritos en registro contable.

3º Disponer a título gratuito de bienes o derechos, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

Se remite a la normativa legal.

(No obstante pueden darse supuestos con relación a hijos y descendientes comunes que pueden ser previstos (cito, una donación a un hijo común** de ** determinada explotación reservándose el otorgante y cónyuge el usufructo “al más viviente” y poniendo como condición el pago a otros hijos que están todavía formándose de determinada cantidad o porcentaje de los beneficios durante un plazo)

4º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica

Se remite a la normativa legal. No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo.

5. Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o repudiar ésta o las liberalidades.

Lo deja al arbitrio del curador que deberá evaluar la composición de la herencia a que está llamado el otorgante antes de tomar una decisión. Por ejemplo: En las operaciones particionales de la herencia o de la división de la cosa común, procurará el curador, en la medida de lo posible, que se le adjudiquen bienes fructíferos, o productos o rendimientos de bienes que puedan ser aplicados a satisfacer sus necesidades vitales, aunque no se respete la homogeneidad de lotes.

6. Hacer gastos extraordinarios en sus bienes.

Lo deja al arbitrio del curador.

7. Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.

Dispensa de autorización judicial; deposita la confianza en el curador y en que no sostenga en su nombre de forma temeraria litigios.

8. Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza

(Propone la exoneración o dispensa de la autorización judicial para tomar dinero a préstamo o crédito, incluso por vía de subrogación, para financiar la adquisición de bienes inmuebles que se adapten a sus necesidades, aun con garantía real sobre los bienes adquiridos ni para tomar dinero a préstamo con el fin de acondicionar su vivienda habitual o financiar su cuidado y tratamiento) Cabe que tenga operaciones en “tramite” o vigentes sobre las que deba pronunciarse (renovaciones de préstamos, novaciones)

Será necesaria la autorización judicial para tomar dinero a préstamo en otros supuestos y se precisará autorización judicial para dar dinero a préstamo o prestar fianza o aval.

9. Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos.

 Dispensa de la autorización judicial la posible celebración de un contrato de renta vitalicia (cesión de bienes a cambio de renta), disponiendo que de concertarse sobre la vivienda habitual del otorgante, en todo caso, se incluirá una clausula de reserva del usufructo para el asistido; entiende el otorgante que es un contrato que le permitirá obtener un complemento de su subsidio o pensión; también dispensa de la misma autorización la posible enajenación de la nuda propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar.

III.- Conflicto de intereses e influencia indebida.

 Entiende el otorgante que no existe conflicto de intereses si con el curador adquiere derechos iguales o desiguales sobre un mismo bien, por ejemplo, si el curador compra la nuda propiedad y él adquiere el usufructo, o compran por iguales o desiguales partes.

(En su caso, tampoco existe conflicto si él y su curador forman parte, como socios, de una misma entidad mercantil para la toma de acuerdos, se exceptúan los acuerdos que conlleven la realización de aportaciones no dinerarias sean del curador o asistido (salvo que ambos aporten conjuntamente), acuerdos sobre atribución de distintos derechos a los titulares de acciones o participaciones, privilegios relativos a derechos de voto, limitaciones al ejercicio de derechos de asistencia y voto; o cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones que puedan afectar al curador o asistido y que generen un actual conflicto entre ellos).

En cuanto a la posibilidad ceder a terceros los créditos que el asistido tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado, somete la realización de estos actos a autorización judicial.

[con relación a lo que expongo a continuación, dada la dicción del artículo 221.3º del CC actual, para un sector de la doctrina no sería posible siquiera que la autoridad judicial dispensase de esta prohibición para una transmisión determinada, pero aquí se trata de autocuratela].

La transmisión al asistido de bienes del curador, ejerciendo éste funciones representativas, queda sujeta a autorización judicial (poco probable, aunque puede ser de interés para el asistido hacerse con la 100% de la propiedad de una finca o derecho mueble o inmueble en la que el curador tenga una parte, por ejemplo, la vivienda familiar, aunque lo habitual es que el objeto de la medida sea la obtención de liquidez para cuidados y asistencia).

Estima factible- en su caso- la adquisición por el curador y a título oneroso de bienes del disponente, en supuestos concretos, que sujeta a autorización judicial, transmitir bienes al curador por valor de mercado (tasación pericial), con objeto de obtener rentas para cubrir sus necesidades, transmitir bienes a cambio de una renta vitalicia (bienes y renta que se valorará objetivamente) o, a favor del asistido y a cargo del curador concertar un vitalicio (como aliciente para éste último y como mayor conexión personal entre asistente y asistido) siendo el curador además alimentante/cuidador, imponiendo, en su caso, el requisito de la convivencia y estableciendo las oportunas garantías reales. (El artículo 269 CC actual establece la obligación del tutor de procurarle alimentos. No está obligado el asistido a convivir en el domicilio del curador/tutor y éste tiene que procurarle un lugar adecuado para vivir, alimentos, ropa, gastos médicos, entre otros, con los medios económicos de que disponga el tutelado. Si en el patrimonio del tutelado no hay bienes suficientes se plantea la cuestión si el tutor debe procurar dichos alimentos incluso con cargo a su propio patrimonio; para la doctrina mayoritaria[23] la expresión procurar alimentos implica que si en el patrimonio del tutelado no hay bienes suficientes, el tutor podrá reclamarlos de los parientes del tutelado que tengan obligación de alimentarlo. En defecto de éstas, deberá hacer las diligencias necesarias para lograr el auxilio de las instituciones públicas).

Proponer como órgano de fiscalización para consentir (vigilar) en supuestos de conflicto de intereses a (familiares, o profesionales)

IV- Depósito

Establece que : ** bien será depositado en un establecimiento destinado al efecto o en entidad bancaria**

(Es una medida de control más, que puede ser en algún supuesto conveniente, alhajas, objetos de valor histórico o artístico).

V.- Inventario y rendición de cuentas.

Si el curador/a ejerce funciones representativas, debe hacer (o actualizar el aquí expuesto) inventario judicial o notarial del patrimonio dentro del plazo de sesenta días, a contar de aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo.

El curador deberá informar al Ministerio Fiscal, u a otro organismo público e independiente que éste designe o en quien delegue cada seis meses, o antes si fuera necesario, sobre la situación personal del otorgante.

Rendirá cuentas anuales de su gestión, al Ministerio Fiscal, (u a otro organismo público e independiente que esta ley regule), a fecha treinta y uno de diciembre de cada anualidad. Dicha rendición consistirá en una relación detallada de los gastos e ingresos acaecidos en su patrimonio, relación que habrá de ir acompañada de documentos originales justificativos de los mismos y de una posible actualización del inventario inicial.

VI.- Finalidad de la medida.- Dispone el compareciente que el importe de lo obtenido en la enajenación, arrendamiento o gravamen de bienes y derechos se destinará a financiar los gastos necesarios o convenientes para cumplir el objetivo de la medida: contribuir haciendo lo posible para disminuir los efectos de la enfermedad del otorgante, mejorar su discapacidad, evitando su empeoramiento o atenuando sus consecuencias; mejorar la calidad de vida del asistido y su relación con el entorno familiar, su integración social y participación en la vida de la comunidad que el curador justificará en la rendición de las cuentas de su gestión, asimismo considera (de ser este el caso) que el importe de las rentas debe destinarse también a las necesidades de los miembros de la familia que de él dependían hasta la fecha con el objeto de que mantengan un nivel de vida similar; la finalidad no trascenderá a la esfera representativa, de los terceros que con él contraten.[24]

Hace constar el compareciente que el curador/los curadores deberán actuar teniendo en cuenta su voluntad, deseos y preferencias y procurará/n que el otorgante/disponente pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándole, ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias.

Se remite oficio a los efectos previstos en el artículo 4, 10º LRC (del Anteproyecto)

Hechas las reservas legales oportunas.- Cláusula relativa a datos personales.- Informo al compareciente, de (lo que proceda)

Lectura, consentimiento, firma y dación de fe.

 

Inmaculada Espiñeira, notaria de Santiago de Compostela, noviembre 2018.


NOTAS:

[1] En el Anteproyecto, la tutela es una medida reservada a menores no emancipados en situación de desamparo o no sujetos a patria potestad, artículo 199CC.

[2] ESCARTÍN IPIÉNS, José Antonio, “La autocuratela en el Anteproyecto de Ley sobre modificación del Código Civil y otras leyes complementarias en materia de capacidad”, Revista de Derecho Civil, vol. 5, núm. 3, julio-septiembre 2018, páginas 85-119.

 [3] Artículo 285 CC. “El curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes: 1.º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando el afectado no pueda hacerlo por sí mismo. 2.º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos, acciones y participaciones sociales y valores mobiliarios de la persona afectada, arrendar inmuebles por tiempo que exceda de seis años, o para celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. La enajenación de los referidos bienes se realizará en pública subasta, salvo que se trate de bienes negociados en un mercado oficial o la autoridad judicial autorice la enajenación directa por un precio mínimo. 3.º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona afectada, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar. 4.º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica. No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo. 5.º Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o repudiar ésta o las liberalidades. 6.º Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo. 7.º Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía. 8.º Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza 9.º Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos”.

[4] Artículo que dispone que “las (medidas) de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate”.

[5] Establece que “estas medidas [los apoyos que razonablemente se prevean en el año anterior a la mayoría de edad, que un menor sujeto a patria potestad o tutela pueda precisar después de alcanzada aquella] se adoptarán en todo caso dando participación al menor en el proceso y atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias”.

[6] Artículo que determina con carácter general que “cualquier persona mayor de edad o emancipada, en previsión de la concurrencia futura de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás, podrá prever en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes estableciendo, en su caso, el régimen de actuación y el alcance de las facultades de la persona que le haya de prestar apoyo. Podrá igualmente otorgar poder preventivo o proponer el nombramiento de curador. Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias”.

[7] Prevé que las facultades no conferidas al administrador designado por la persona que disponga de bienes a titulo gratuito a favor de una persona necesitada de apoyo, corresponderán al favorecido por la disposición de bienes, que las ejercitará en su caso, con el apoyo que proceda.

[8] Enumera entre las causa de extinción de la guarda de hecho, la voluntad de la persona a quien se preste apoyo solicitando que éste se organice de otro modo.

[9] Establece que las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos atenderán en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que precise apoyos.

[10] Dispone que la autoridad judicial no podrá nombrar curador, por incurrir en causa de inhabilidad, a quien haya sido excluido por la persona necesitada de apoyo.

[11] Al regular el orden legal de preferencia para el nombramiento de curador sitúa en primer término a quien haya sido propuesto para su nombramiento por el necesitado de apoyo o la persona en quien este hubiera delegado; la autoridad judicial podrá alterar el orden legal establecido para el nombramiento del curador, oída la persona necesitada de apoyo y si, una vez oída, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar sus deseos y preferencias.

[12] El artículo 275 prevé que de confiarse la curatela a varias personas, la autoridad judicial establecerá el modo de funcionamiento, respetando en lo posible la voluntad del necesitado de apoyo y el artículo 276 legitima a la persona a cuyo favor se estableció el apoyo, para solicitar la remoción del curador.

[13] PAU, A, “De la incapacitación al apoyo”, Revista Derecho Civil, vol.,5, núm. 3, página 9.

[14] GARCIA RUBIO, M. PAZ, “las medidas de apoyo de carácter voluntario, preventivo o anticipatorio”, Revista de Derecho Civil” vol.5, núm.3, páginas 29-60, página 52; la citada autora establece “lo mismo sucederá en el caso de la autocuratela, donde el propuesto artículo 269 CC, en su párrafo segundo prevé que (cualquier persona mayor de edad o emancipada), «Podrá […] establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo», con lo que el régimen legal previsto para el curador será siempre meramente dispositivo de la voluntad del interesado, de la que puede derivar un régimen paralelo, o incluso directamente opuesto al establecido por el legislador, excluyendo en todo caso la necesidad de autorización judicial para que el apoderado realice los actos previstos en el artículo 285CC”. También, ESCARTÍN IPIÉNS, José A. en la op. Cit, nota 2.

[15] Se han planteado dos opciones de interpretación de la norma entender que el administrador del patrimonio protegido no necesita autorización judicial siempre que el constituyente sea el propio discapacitado, así lo establezca en el documento público de constitución y además, mantenga la capacidad de obrar, o entender que el espíritu de la ley es permitir la administración de patrimonios de personas discapacitadas potenciando su autonomía de la voluntad y dinamizando trabas en el sentido de que si una persona a la que se le ha diagnosticado una patología que le conducirá inexorablemente a una discapacidad intensa y que en el momento en el que constituye el patrimonio protegido tiene la discapacidad fijada por ley pero no tiene afectadas las facultades de discernimiento para organizar la administración y exonera de autorización judicial, debe respetarse su voluntad aunque después se intensifique su discapacidad. Señala Rafael MARTÍNEZ DÍE “En las hipótesis de que éste (se refiere al poderdante) haya previsto la constitución de un patrimonio protegido por su apoderado, permitiéndole fijar las reglas de administración, creo que sería contrario al principio de conservación del negocio jurídico y al debido respeto que merecen los actos de autorregulación jurídica, el no estar y pasar por lo que establezca el apoderado, siguiendo el criterio del citado artículo 5.1” (“Algunos puntos críticos en la regulación del patrimonio especialmente protegido del discapacitado”. Los patrimonios fiduciarios y el trust, S. NASARRE AZNAR y M. GARRIDO MELERO (coordinadores), monografías La Notaría, Colegio Notarial de Cataluña, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, Barcelona, 2006, páginas 302-303).

[16] El Código Civil dispone en su artículo 227: «El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor o incapacitado, podrá establecer las reglas de administración de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarla. Las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor».

[17] El Consejo está compuesto por un mínimo de tres miembros, a los que deben aplicarse las normas sobre aptitud para ejercer cargos tutelares, excusa para no ejercerlos y remoción de la tutela; su nombramiento corresponde a la autoridad judicial en el acto de constitución de la tutela; debe actuar de acuerdo con las normas establecidas por el acto de delación o, en su defecto, de acuerdo con las que apruebe el propio consejo para su funcionamiento.

[18] La exposición de motivos del Código del Derecho Foral de Aragón resume los caracteres de la Junta; el procedimiento, para la toma de decisiones por la Junta, es libre (artículos 175.3 y 177); es fundamental la regla de unanimidad (artículos 174 y 175.3), completada con los criterios de asistencia obligatoria y personal a la reunión, deliberación conjunta y decisión conforme al leal saber y entender de los vocales (artículos 176 y 177). La decisión de la Junta sea positiva o negativa, impide someter el mismo asunto a otro órgano de decisión (en particular, al Juez en funciones de jurisdicción voluntaria) (artículo 178.2), se precisan los casos en los que el transcurso de un mes sin haber obtenido acuerdo permite acudir a otra vía (artículo 181). Se incluyen normas sobre validez y eficacia de sus decisiones, que se presume mientras no se declare judicialmente la invalidez (artículo 178), así como sobre causas de invalidez y cauce procesal para instar la correspondiente declaración (artículo 180).

[19] GARCIA RUBIO, M. Paz .op. cit., página 50.

[20] vid, trabajos de Escartín Ipiéns José A y García Rubio, M. Paz, Revista de derecho civil citados en este trabajo, número monográfico, Vol,5, número 3, julio-septiembre 2018.

Extraigo un extracto del trabajo de José A. Escartín Ipiéns de suma importancia para meditar: “y aquí renuevo mi pregunta inicial, sobre si, puesto que el artículo 269 autoriza al declarante para establecer las reglas de administración y disposición de sus bienes; ¿queda o no facultado en su propuesta de autocuratela para prescindir de la autorización judicial y demás formalidades del 285 de la Propuesta? Si la propuesta de la CGC fuera ya texto Legal promulgado, podríamos encontrar buenos argumentos para las dos tesis opuestas, lo cual ya es preocupante en términos de seguridad jurídica. Pero como estamos en fase prelegislativa, todavía tenemos tiempo para dejar claros los términos en que deba estar redactada la ley. Así que, con todo respeto, y a efectos dialécticos, me atrevo a proponer las siguientes conclusiones: 1ª.- Que, en el régimen común de la curatela, rige el artículo 285 como norma de carácter imperativo. 2ª.- Que en el régimen especial de la autocuratela el artículo 285 rige con carácter supletorio. 3ª.- Que al amparo del artículo 269 el proponente (que no olvidemos que es la persona que en plena lucidez trata de prevenir un futuro preocupante en materia de discapacidad), «… cita literalmente el artículo. 4ª.- Que el artículo 269 debería contener al final de su párrafo un texto similar a éste: «Las disposiciones otorgadas según lo dispuesto en los párrafos anteriores tendrán preferencia sobre las normas que establece este Código con carácter general, en las Secciones segunda y tercera de este Capítulo». 5ª.- Que corresponde a la jurisprudencia preventiva y a la autoridad judicial organizar el régimen alternativo, en el que deberán tenerse en cuenta los principios y disposiciones del artículo 12.4 de la Convención. Es decir, que las «salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona» (lo que justifica la posición que propongo); también y según la misma norma establecer los criterios que tal solución alternativa debe respetar. Es decir, «que no haya conflicto de intereses», «ni influencia indebida», «que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona», «que se apliquen en el menor plazo posible» y que están sujetas a exámenes periódicos por parte de autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial»” (La Autocuratela en el anteproyecto de ley sobre modificación del código civil y otras leyes complementarias en materia de capacidad. Revista de derecho civil, vol. 5, núm. 3, julio-septiembre 2018, páginas 97 y 98).

[21] El guardador de hecho puede realizar actos representativos concretos con autorización judicial puntual para dichos actos, sin necesidad de iniciar un procedimiento de provisión de apoyos.

[22] La ausencia de ánimo de lucro en una persona jurídica es razonable en relación la tutela de la persona, que ejercerán encomendándola a una persona física pero no lo es tanto para la esfera patrimonial (curatela de bienes).

[23] SERRANO FERNÁNDEZ Maria, “CAP. VIII Las Instituciones tutelares”, DIEZ-PICAZO GIMENEZ Gema, (coordinadora). Derecho de Familia, Civitas Thomson-Reuters, Pamplona, 2012 página 1993.

[24] vid. R 8 de mayo de 2010.

 

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TEXTO DEL ANTEPROYECTO EN PDF

PRIMERA ENTREGA: INTRODUCCIÓN Y TESTAMENTOS

SEGUNDA ENTREGA: NOMBRAMIENTO DE CURADOR Y FACULTADES DE LOS PADRES PARA CON SUS HIJOS MENORES

TERCERA ENTREGA: AUTOCURATELA

TABLAS COMPARATIVAS DE LA REFORMA

CC  –  LH  –  LEC  –  LRC  –  LJV  –  CP 

NÚMERO MONOGRÁFICO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL

TEXTO DE LA MEMORIA DE IMPACTO NORMATIVO

RESEÑA DEL CONSEJO DE MINISTROS DE 22 DE SEPTIEMBRE DE 2018

CONVENCIÓN DE NUEVA YORK  Y PROTOCOLO FACULTATIVO

RESUMEN DE LA CONVENCIÓN POR INMACULADA ESPIÑEIRA

HIJO AÚN NO INCAPACITADO. Inmaculada Espiñeira

OTRAS TABLAS COMPARATIVAS

SECCIÓN AULA SOCIAL

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PORTADA DE LA WEB

Taller práctico sobre la reforma de ley en materia de discapacidad. Autocuratela.

Fuente y Plaza Mayor de Celanova (Ourense) en día lluvioso. 2016. Por Darío Álvarez.

Taller práctico sobre la reforma de ley en materia de discapacidad. Curatela. Tutela.

Taller práctico sobre la reforma de ley en materia de discapacidad. Curatela. Tutela.

 TALLER PRÁCTICO SOBRE LA REFORMA DE LEY EN MATERIA de DISCAPACIDAD

SEGUNDA ENTREGA: 

NOMBRAMIENTO DE CURADOR Y FACULTADES DE LOS PADRES PARA CON SUS HIJOS MENORES

Los actuales artículos 223 primer párrafo y 234 del CC y los artículos 201 y 274 CC en la reforma. 

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela

 

ÍNDICE:

Nota de la autora

Segunda entrega:

Modelos:

Postdata: Registro Civil.

Enlaces

 

Nota de la Autora:

Con objeto de dotar de carácter práctico al análisis del anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, legislación que mantendrá inalteradas sus directrices básicas, dada la guía que nos vincula, la “Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad” hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y que obliga a la adecuación de nuestro Ordenamiento jurídico, se analizarán sus principales artículos en entregas periódicas (incluyendo modelos de documentos públicos) poniendo énfasis en aquellas cuestiones que inciden en la función notarial y registral; se irán desgranando los artículos, y de experimentar cambios el anteproyecto, se irán actualizando, comenzando por los que más incidencia tienen en nuestro quehacer diario

 

SEGUNDA ENTREGA: Las preguntas obligadas:

“¿Puede su hijo/a mayor de edad con discapacidad manifestar sus deseos y preferencias por sí mismo/a?”.

”¿Tiene las facultades de discernimiento necesarias para efectuar el mismo la propuesta de nombramiento de curador o para adoptar cualquier otra previsión sobre su persona o bienes?». 

 

Textos del Código Civil actuales y propuestos:

Redacción actual:

Artículo 223 CC, primer párrafo: “Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados”.

Art. 234.

“Para el nombramiento de tutor se preferirá:

1.º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223.

2.º Al cónyuge que conviva con el tutelado.

3.º A los padres.

4.º A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.

5.º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.

Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere.

Se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor”.

Textos en la reforma:

Artículo 201 del CC en texto del Anteproyecto de la reforma de la Ley: “Los progenitores podrán en testamento o documento público notarial designar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores

Artículo 274 CC: “La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por el necesitado de apoyo o la persona en quien este hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del artículo 270.

En defecto de tal propuesta, la autoridad judicial nombrará curador:

1.º Al cónyuge, o a quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, siempre que convivan con la persona que precisa el apoyo.

2.º Al hijo o descendiente. Si fueran varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

3.º Al progenitor o, en su defecto, ascendiente. Si fueren varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

4.º Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela.

5.º A quien estuviera actuando como guardador de hecho.

6.ºA la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público.

La autoridad judicial podrá alterar el orden del apartado anterior, una vez oída la persona necesitada de apoyo. Cuando, una vez oída, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar sus deseos y preferencias”.

Se permite que los progenitores puedan nombrar curador, pero se antepone -como no podía ser de otra forma- la persona propuesta para su nombramiento por el necesitado de apoyo o por la persona designada en quien éste hubiera delegado y cobra especial relevancia para la elección del candidato al nombramiento de curador “la convivencia con la persona que precisa apoyo” porque la persona que convive con otra está en mejor situación para comprender e interpretar su voluntad, deseos y preferencias; se introduce la persona que actúa como guardador de hecho, como elegible y se pospone la designación hecha por los progenitores que pasa al numeral seis.

 

La RDGRN (3ª) de 9 de enero de 2007:

La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notario (3ª) de 9 de enero de 2007 pronunciada pocos años después de la reforma llevada a cabo por la Ley 41/2003 de 18 de noviembre, sostiene que la indicación registral del artículo 223 del Código civil prevista para los supuestos de ejercicio de la facultad parental de nombrar tutor respecto de los hijos menores o incapacitados, no es viable cuando el padre ha procedido a nombrar tutor respecto de un hijo mayor de edad no incapacitado para el supuesto de su futura incapacitación.

La resolución sienta una opinión que entronca con la visión de la nueva reforma. Señala que la institución de la tutela referida a los menores e incapacitados judicialmente (en la Reforma se suprime la incapacitación o modificación judicial de la capacidad de obrar) está ligada a las facultades tuitivas sustitutorias de la patria potestad. Por ello, una vez que se extingue la patria potestad, el mayor de edad que no haya sido incapacitado por sentencia judicial puede por sí mismo mediante el mecanismo de la autotutela prever el supuesto de una futura declaración judicial de incapacitación y designar sus propios tutores, sin necesidad de que un tercero lo haga por él y sin su concurso; esto es, una vez que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad sin haber sido judicialmente incapacitado, la única persona legitimada legalmente para alterar el orden legal de delación de la tutela es el propio hijo (la propia persona que pueda llegar a quedar sujeta al régimen tutelar) tratándose de una actuación que reviste carácter personalísimo.

Concluye que el padre, al haber hecho por sí la designación de tutor para el hijo, ha ejercido una facultad que no le correspondía y ha invadido la esfera de decisión y autonomía de la voluntad de éste, lo que lleva a considerar la improcedencia de la indicación registral promovida.

Consecuencia: No se inscriben las propuestas de nombramiento de tutores o curadores para los hijos que realizan los padres/progenitores de hijos mayores de edad o emancipados cuya capacidad no haya sido modificada judicialmente; lo cual no implica que no pueda realizarse dicha previsión en testamento o documento público.

Criterio distinto sigue la R de 19 de junio de 2006 (BOE nº239 de 6 de octubre de 2006)

Para reflexionar sobre este tema puede consultarse un trabajo sobre estas resoluciones dentro de la sección Aula Social de esta página web.

Desechada “la incapacitación” o “modificación judicial de la capacidad” en la reforma y siendo su foco central y con potente luz, la voluntad de la persona que puede precisar apoyos, sus deseos y preferencias, se regula la curatela como medida de apoyo de origen judicial, subsidiaria y de carácter, primordialmente, asistencial, ya que solo excepcionalmente cuando el apoyo no pueda prestarse de otro modo tendrá el curador funciones representativas, se suprime la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada y la posibilidad de que los progenitores propongan el nombramiento de curadores para los hijos mayores de edad o emancipados que puedan precisar apoyos se racionaliza; se anteponen como posibles curadores en el orden legal las personas que están ligadas por vínculos familiares y afectivos pero dando preferencia entre ellas a las que convivan con la persona que precisa apoyos, precisamente porque la participación de las personas con discapacidad en la toma de decisiones que les afecten y la voluntad de éstas, sus deseos y preferencias son nuestra guía y la persona que convive con la que necesita apoyos debe conocer sus deseos y preferencias, por lo que está en mejor situación para prestar los apoyos necesarios.

 

Los motivos de la racionalización del nombramiento efectuado por los progenitores. Un nuevo enfoque de la discapacidad.

1ª.- En la Reforma desaparece la “incapacitación” o “declaración judicial de incapacidad” o “de modificación judicial de la capacidad de obrar”; la capacidad resulta inherente a la condición de persona humana- recuerda la exposición de motivos- y por ello, no puede modificarse; el nuevo sistema se centra– cumpliendo el mandato de la Convención- en la regulación y concreción de los apoyos que una persona pueda precisar para ejercitar su capacidad jurídica. El Titulo XI se rubrica “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad”.

2ª.- La institución de la tutela en el anteproyecto queda reservada a los menores de edad no emancipados que estén situación de desamparado o no sujetos a patria potestad. La tutela, la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, se eliminan del ámbito de la discapacidad.

3ª.- Se cambian las medidas de sustitución por medidas de apoyo, medidas que deben estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona, dignidad que conlleva la participación de la propia persona con discapacidad en la toma de decisiones que le afectan; se otorga relevancia a las medidas preventivas, como los poderes y mandatos preventivos y la autocuratela.

4ª.- En suma, se otorga preferencia a la autorregulación de la propia discapacidad, autorregulación que puede llevarse a cabo otorgando una escritura pública en la que se prevean medidas de apoyo relativas a la propia persona o bienes, estableciendo, en su caso, el régimen de actuación y el alcance de las facultades de la persona que le haya de prestar apoyo; puede otorgar poder preventivo o proponer el nombramiento de curador, artículo 251CC en la reforma.

5ª.- La curatela es una medida subsidiaria que solamente se instaurará en los supuestos en los que no existan o no sean suficientes las medidas notariales preventivas ni la guarda de hecho.

6ª.- La voluntad, deseos y preferencias de las personas con discapacidad deben respetarse (la autonomía de la voluntad y la dignidad van de la mano), incluso, en materia de ejercicio de la curatela y en situaciones donde el apoyo no puede darse de otro modo y quepa recurrir a la sustitución en la toma de decisiones, el artículo 280 de la reforma establece que el curador cuando actúe con facultades representativas deberá tener en cuenta la trayectoria vital, los valores y las creencias de la persona a la que preste apoyos y tratará de determinar la decisión que hubiera tomado aquella en caso de no requerir representación.

7ª.- Se cambia la visión de la discapacidad, de un sistema en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad se pasa a otro que descansa en el respeto a la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad quienes, como regla general, serán las encargadas de tomar sus propias decisiones aunque precisen de apoyos.

8ª.- El procedimiento de provisión de apoyos finaliza con una resolución judicial que determina los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo pero, en ningún caso, concluye con la declaración de incapacitación ni conduce a la privación de derechos, sean éstos personales, patrimoniales o políticos.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, se suprime la sustitución ejemplar (se testa por otro, STS de 14/04/2011, número de resolución 289/2011) al propio tiempo que se potencia el derecho a testar (nuevo artículo 665). El artículo 272 del CC en el texto de la reforma y dentro de la regulación de la autocuratela se permite delegar en el cónyuge o en otra persona la elección del curador de entre los relacionados en escritura pública por la persona interesada (esto es, por la persona que en un futuro puede necesitar apoyos) y la posibilidad de que los progenitores designen curadores para los hijos mayores de edad o emancipados que puedan precisar apoyos, se racionaliza.

En cuanto al régimen transitorio, las funciones de apoyo se ejercerán conforme a la nueva ley desde su entrada en vigor, estableciéndose una amplia legitimación para solicitar de la autoridad judicial, en cualquier momento, la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con arreglo al sistema anterior.

 

Modelos

A) Nombramiento de TUTOR: Padres con relación a hijos menores; caben múltiples posibilidades:

Nombra tutor de sus hijos *** y **  a Don ** y a Doña  ** con carácter sucesivo (preferible) o conjunto (por ejemplo, si los tutores propuestos son matrimonio o pareja de hecho asimilada) o solidario.

Nombra tutor de la persona de su hijo a ** y tutor de sus bienes a**

Excluye del cargo de tutor y de defensor judicial de sus hijos a **

 

B) Nombramiento de CURADOR: Hijos mayores de edad o emancipados que precisen de apoyos.

Hasta la fecha: No había distinción entre un menor de edad y un mayor o menor emancipado con la capacidad modificada judicialmente.

A partir de la vigencia de la reforma de no haber modificaciones y dado que la Convención nos vincula, propongo, a vuela pluma, el siguiente modelo no sin antes aclarar que hay tantos modelos como personas con capacidades diferentes y que el notario como asesor y consejero familiar, debe recabar información sobre la situación personal del hijo/a y su facultades de discernimiento, debe indagar si el hijo/a goza de las facultades de discernimiento necesarias para efectuar el mismo la propuesta de nombramiento de curador o para adoptar cualquier otra previsión sobre su propia persona o bienes en este sentido; de no ser así, la designación de los progenitores, “cuenta”; artículo 274.6 CC en la reforma.

TEXTO:

He advertido a Doña** (progenitora, madre) y según manifiesta, guardadora de hecho de su hija** que su propuesta de nombramiento solo procederá, en cualquier caso, en defecto o por insuficiencia de la voluntad manifestada por la propia persona que puede necesitar apoyo (su hija); así mismo le he informado yo, la notaria, de la importancia de tener en cuenta los deseos y preferencias de su hija, en la designación que hará seguidamente. Enterada, tras mis explicaciones y asesoramiento, dispone:

En defecto de su esposo Don **, padre de X, propone como curador (o persona encargada de ejercer los apoyos) de su hija doña X a su otro hijo y hermano de X, don Y, quien ejercerá su función con sujeción a la normativa legal, prestando a su hermana los apoyos que sean necesarios para que ésta ejercite su capacidad jurídica en condiciones de igualdad.

Considera que su hijo Y es la persona idónea para asistir a su hermana y, en su caso, representarla y velar por ella, tanto en los asuntos de naturaleza patrimonial como en aquellos de naturaleza personal (no personalísimos) para los que precise de apoyos. Es su deseo y voluntad que su hijo en el ejercicio de su cargo procure que su hermana desempeñe en la medida de sus posibilidades, una vida activa, facilitando su integración social. Para el supuesto de que su hija precise en alguna o algunas tomas de decisión, de apoyos tan intensos que deba recurrirse a la representación o sustitución en la toma de decisiones, también considera que su hijo Y es la persona idónea para ejercer facultades representativas de su hija X y todo ello en defecto de su esposo, padre de X. 

En esta situación transitoria: se puede respetar el modelo anterior añadiendo “ en defecto de su esposo Don ** padre de X, propone como TUTOR, CURADOR o persona encargada de ejercer los apoyos…. y el resto igual que lo anteriormente expuesto.

Póstdata

Registro civil.- El artículo 251 del CC de la reforma dispone que los documentos públicos referidos- escrituras públicas en las que se prevean medidas de apoyo relativas a la propia persona o bienes, poderes preventivos o escrituras en las que se proponga el nombramiento de curador- serán comunicados de oficio y sin dilación al Registro Civil, para su constancia en el registro individual del otorgante. Se modifica la redacción de los números 10º a 15º del artículo 4 de la LRC, pasando a identificarse con el número 16º el actual supuesto 15º:

Son inscribibles… «10.º Los poderes y mandatos preventivos, la propuesta de nombramiento de curador y las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes..”

Con el texto parece que la propuesta de nombramiento (o designación) de curador hecha por los progenitores no es inscribible (solamente lo es la propuesta de nombramiento que hace una persona respecto de sí misma o de sus bienes), pero el artículo 45 de la LJV de la reforma dispone que a la solicitud del expediente de tramitación de la curatela deberá también acompañarse certificado de nacimiento de éste y, en su caso, el certificado de últimas voluntades de los progenitores, el testamento o documento público notarial otorgado por éstos en los que se disponga sobre la tutela o curatela de sus hijos menores o con discapacidad, o el documento público notarial otorgado por el propio afectado en el que se hubiera dispuesto en previsión sobre su propia tutela o curatela.”. El artículo 45 LJV, en su redacción actual habla de acompañar el certificado de últimas voluntades de los progenitores, el testamento o documento público notarial otorgado por éstos en los que se disponga sobre la tutela o curatela de sus hijos menores o con la capacidad modificada judicialmente.

Al no haber “incapacitación” o “modificación judicial de la capacidad”, la propuesta de nombramiento o designación de curador realizada por los progenitores tiene también carácter preventivo y además, subsidiario pues se antepone a ella la voluntad del hijo/a que precisa apoyos y la guarda de hecho si es medida suficiente (vid artículo 267 primer párrafo de la reforma).

 

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, Octubre de 2018.

 

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PRIMERA ENTREGA: INTRODUCCIÓN Y TESTAMENTOS

SEGUNDA ENTREGA: NOMBRAMIENTO DE CURADOR Y FACULTADES DE LOS PADRES PARA CON SUS HIJOS MENORES

TERCERA ENTREGA: AUTOCURATELA

TABLAS COMPARATIVAS DE LA REFORMA

CC  –  LH  –  LEC  –  LRC  –  LJV  –  CP 

NÚMERO MONOGRÁFICO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL

TEXTO DE LA MEMORIA DE IMPACTO NORMATIVO

RESEÑA DEL CONSEJO DE MINISTROS DE 22 DE SEPTIEMBRE DE 2018

CONVENCIÓN DE NUEVA YORK  Y PROTOCOLO FACULTATIVO

RESUMEN DE LA CONVENCIÓN POR INMACULADA ESPIÑEIRA

HIJO AÚN NO INCAPACITADO. Inmaculada Espiñeira

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Taller práctico sobre la reforma de ley en materia de discapacidad. Curatela. Tutela.

Ermita de la Virxe do Porto en Meiras (A Coruña). Por Jose Luis Cernadas Iglesias

Taller práctico sobre la reforma de ley en materia de discapacidad.

Taller práctico sobre la reforma de ley en materia de discapacidad. Testamento.

 TALLER PRÁCTICO SOBRE LA REFORMA DE LEY EN MATERIA de DISCAPACIDAD

PRIMERA ENTREGA: INTRODUCCIÓN Y TESTAMENTOS (Nuevo artículo 695 CC)

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela

 

ÍNDICE:

Nota de la autora

Introducción

Primera entrega: Artículo 695 del Código Civil

Modelo de testamento

Póstdata

Enlaces

 

Nota de la Autora:

Con objeto de dotar de carácter práctico al análisis del anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, legislación que mantendrá inalteradas sus directrices básicas, dada la guía que nos vincula, la “Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad” hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y que obliga a la adecuación de nuestro Ordenamiento jurídico, se analizarán sus principales artículos en entregas periódicas (incluyendo modelos de documentos públicos) poniendo énfasis en aquellas cuestiones que inciden en la función notarial y registral; se irán desgranando los artículos, y de experimentar cambios el anteproyecto, se irán actualizando, comenzando por los que más incidencia tienen en nuestro quehacer diario

 

INTRODUCCIÓN.-

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York, el 13 de diciembre de 2006 (BOE nº 26 de 21 de abril de 2008) vinculante, insta a los Estados Parte a adoptar las medidas pertinentes (también, jurídico-legislativas) para que las personas con discapacidad reciban el apoyo que puedan necesitar para ejercitar su capacidad jurídica y el ejercicio de la capacidad jurídica no es otra cosa que la “capacidad de ejercicio” o “capacidad de obrar”; nos preguntamos cómo debemos apoyar a las personas con discapacidad para que ejerciten su capacidad jurídica y la respuesta que da la ley es inmediata, en primer término, respetando su voluntad; como señala la exposición de motivos de la reforma, en su apartado III, “La reforma que el artículo primero introduce en el Código Civil es la más extensa y de mayor calado, pues sienta las bases del nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, el cual informa toda la norma y se extrapola a través de las demás modificaciones legales al resto de la legislación civil y la procesal”; la base o cimiento de la regulación es el respeto a la voluntad y preferencias de la persona, luego, instituciones como la autocuratela, el mandato de protección y, en definitiva, la participación directa de la persona con discapacidad en la toma de decisiones que le afectan, alcanzan relevancia prioritaria, aunque para la toma de decisiones la persona con discapacidad precise de apoyos; quiero destacar, por otra parte, que en el germen de la validez y eficacia de la mayor parte de las instituciones y derechos que se impulsan en la nueva normativa (autocuratela, potenciación del derecho a testar, poderes preventivos) se sitúa el Notario y su función (1).

 (1) Asesoramiento previo técnico e imparcial, su papel de autoridad receptora de voluntades, su labor conformadora que engloba las tareas de escuchar, indagar, interpretar y adecuar el otorgamiento (la escritura) a la voluntad manifestada fruto de la comunicación con el otorgante y de la diligente observación del entorno en el acto del otorgamiento; la reforma potencia la función notarial, los juicios y valoraciones del notario.

Veamos cómo se materializa en la nueva normativa el respeto a la voluntad y preferencias de las personas con discapacidad y las bases sobre las que se asienta la nueva regulación:

1ª.- El sistema descansa sobre la preferencia de las medidas preventivas previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes, sobre las medidas legales que habría de aplicar la autoridad judicial; en tal sentido y como ejemplos, la regulación pormenorizada, que iremos analizando, en sucesivas entregas, de los poderes y mandatos preventivos, (artículos 254 a 260), así como la de la autocuratela (artículos 269-279) en la cual profundizaremos en posteriores entregas, también se materializa este respeto en otros preceptos, por ejemplo, el artículo 250 que establece la participación del menor de diecisiete años, y  el respeto a su voluntad, deseos y preferencias en el proceso de establecimiento de medidas de apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica que razonablemente se prevean que serán necesarias después de alcanzada la mayoría de edad.

 2ª.- La participación de las personas con discapacidad en la toma de decisiones que les afecten y la voluntad de éstas, sus deseos y preferencias como guía del legislador, del contenido de las medidas y de la actuación de la persona que presta apoyo; como ejemplos, en este sentido, el artículo 94 que prevé la audiencia y toma de decisión de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados en relación al derecho de visitas con el progenitor que no convive con ellos; el artículo 252 in fine que tras posibilitar que la persona que disponga de bienes a título gratuito en favor de una persona necesitada de apoyo pueda establecer las reglas de administración y disposición de aquellos y designar la persona o personas a las que se encomienden estas tareas establece que las facultades no conferidas por el disponente corresponderán al favorecido por la disposición de los bienes, que las ejercitará, en su caso, con el apoyo que proceda; se regula como causa de extinción (artículo 265.1º) de la guarda de hecho, la solicitud de la propia persona a quien se presta apoyo para que éste se organice de otro modo o la regla del artículo 269 último párrafo que establecida para evitar la concurrencia de dos procedimientos contradictorios (“una vez instado el procedimiento de provisión de apoyos no tendrá eficacia la propuesta de nombramiento de curador”) y resolviendo la cuestión por el principio de prioridad, dispone que la autoridad judicial deberá tener en cuenta las preferencias manifestadas por la persona necesitada de apoyo y, sobre todo, la norma- nuevo artículo 280- que en materia de ejercicio de la curatela y en situaciones donde el apoyo no puede darse de otro modo y ante esta situación de imposibilidad quepa recurrir a la sustitución en la toma de decisiones o a la representación, establece que el curador cuando actúe con facultades representativas deberá tener en cuenta la trayectoria vital, los valores y las creencias de la persona a la que preste apoyos y tratará de determinar la decisión que hubiera tomado aquella en caso de no requerir representación.

3ª.- Se abandona el instituto de la incapacitación seguido del nombramiento de tutor o curador y en sintonía con la Convención se opta por un sistema de medidas de apoyo. El establecimiento de medidas de apoyo no precisa de declaración previa de incapacitación o de modificación de una capacidad que, como señala la exposición de motivos de la reforma, resulta inherente a la condición de persona humana y por ello, no puede modificarse. La idea central del nuevo sistema es el de apoyo a la persona que lo precise, apoyo que es término amplio y que engloba todo tipo de actuaciones: acompañamiento amistoso, ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, entre otras.

4ª.- Se opta preferentemente por un sistema de medidas de apoyo asistencial en la toma de decisiones y no por un sistema de sustitución de la voluntad del asistido por la de la persona que le asiste; el objetivo de la Convención y, por consiguiente, el sentido de la reforma es adoptar medidas asistenciales para apoyar a una persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, no para sustituir de forma estandarizada su voluntad y autonomía; en todo caso, no debemos confundir una medida de sustitución en la toma de decisiones estandarizada, siempre reprobable, con el hecho cierto de que una persona puede tener una discapacidad severa y precisar de un fortísimo grado de asistencia que haga necesario un mecanismo sustitutivo a través de representante, cuestión que contemplan legislaciones de Estados de nuestro entorno (alemana, francesa e italiana) pero incluso en estos supuestos residuales debemos tener presente la dicción del artículo 280, el curador cuando actúe con facultades representativas deberá tener en cuenta la trayectoria vital, los valores y las creencias de la persona a la que preste apoyos y tratará de determinar la decisión que hubiera tomado aquella en caso de no requerir representación.

De ahí que se suprima la tutela que es una figura de naturaleza eminentemente representativa que queda circunscrita para menores no emancipados en situación de desamparo o no sujetos a patria potestad; desaparece la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada por ser instituciones rígidas que no se adaptan al modelo de la nueva normativa y no son acordes con la realidad actual que demanda que cuando un menor con discapacidad llegue a la mayoría de edad se le presten los apoyos que necesite del mismo modo y por el mismo tiempo que a cualquier adulto que los requiera y se regula la curatela, primordialmente, de carácter asistencial como principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad.

Se suprime, por la misma razón, la sustitución ejemplar, ya que como señala la STS de 14/04/2011 (número de resolución 289/2011) los sustitutos designados heredan al sustituido y no al ascendiente sustituyente, quien hace el testamento por el sustituido incapaz. Al ser el otorgamiento del testamento un acto personalísimo no caben medidas de apoyo que complementen la voluntad pasando a ser el Notario una importante medida de apoyo técnica en la materialización externa de la voluntad comunicada, dándose nueva redacción al artículo 665 CC y potenciando el derecho a testar.

 .- Criterio de necesidad; las medidas han de ser proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona y debe tenerse en cuenta el grado en que dichas medidas afecten a los derechos e interés de las personas; por esta razón se refuerza la guarda de hecho (artículos 261-265 CC) que se transforma en medida de apoyo, ya que si ésta se manifiesta suficiente y adecuada para salvaguardar los intereses de la persona que necesita apoyos no es necesario recurrir a otra medida que conlleve una investidura judicial que la persona con discapacidad no desea y que tampoco es necesaria; en esta línea, la dicción del artículo 267 del CC en la reforma que dispone que la curatela se constituirá cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad; por la misma razón, entre otras, se refuerza la regulación de los poderes y mandatos preventivos, artículo 256 del CC, los cuales mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo; compete al poderdante determinar formas específicas de extinción del poder y se establece como causa objetiva de  su extinción la concurrencia en el apoderado de alguna de las causas previstas para la remoción del curador correspondiendo la legitimación para instar judicialmente la extinción del poder a cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y al curador, si lo hubiere.

.- Las salvaguardas deben impedir abusos, evitar el conflicto de intereses e influencias indebidas; para evitar abusos e influencias indebidas se sirve el legislador de la función del notario como apoyo técnico en la expresión de voluntad (artículos 251, 258, 665, 695, 753 CC entre otros, del anteproyecto); en determinados preceptos encontramos semejanzas con otras legislaciones, al igual que en la legislación alemana, se establece la nulidad de la disposición hecha por las personas que se encuentran internadas por razones de salud o asistencia, a favor de sus cuidadores que sean titulares, administradores o empleados del establecimiento público o privado en el que aquellas estuvieran internadas. También será nula la disposición realizada a favor de los citados establecimientos. Sin embargo, exceptúa la norma a las demás personas físicas que presten servicios de cuidado, asistenciales, o de naturaleza análoga al causante, si bien solo podrán ser favorecidas en la sucesión de éste si es ordenada en testamento notarial abierto.

 .- Las medidas de apoyo han de ser objeto de revisiones periódicas; el artículo 266 del CC proyectado establece que “Las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias. A través de un expediente de jurisdicción voluntaria, se revisarán periódicamente las medidas adoptadas en un plazo máximo de tres años”.

 

PRIMERA ENTREGA.- Artículo 695 y modelo, a modo de ejemplo.

Art. 695. Redacción actual

“El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

 ART. 695. nueva redacción.

“El testador expresará oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano su última voluntad al Notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

Cuando el testador tenga dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido, el Notario se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad.”

Pronunciamientos judiciales- STS de 24 de noviembre de 2004, número de resolución 1128/2004 y SAP de Valencia, sección 7, de 25 de junio de 2018, número de resolución 291/2018 entre otros- flexibilizan la dicción literal del artículo 695CC (“expresión oral o por escrito”) para entender que partiendo de la base de la capacidad del testador para otorgar testamento, si media comunicación directa entre testador y notario de tal forma que éste recibe de aquél la expresión de su última voluntad, como requisito sustancial del negocio jurídico del testamento abierto, no debe exigirse una formalidad expresa y concreta de esa expresión; esta idea late en la redacción del nuevo artículo 695CC “El testador expresará oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano su última voluntad al Notario”; al propio tiempo, se equipara la posición de las personas con limitaciones auditivas y visuales en el otorgamiento del testamento a las que no poseen tales limitaciones; obviamente, el Notario se asegurará, utilizando los medios adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad. De hecho, la necesaria concurrencia de los testigos nace de la declaración de no saber o no poder leer y con el texto de la reforma nace de la declaración de no saber o no poder firmar el testamento, artículo 697 CC modificado. Dada la flexibilización de la postura de nuestros tribunales y la vigencia de la Convención que nos vincula, el notariado utiliza vías de comunicación directa asegurándose de la capacidad del testador/a y de que el testamento recoge escrupulosamente su voluntad. A continuación se expone un modelo de testamento otorgado por persona que padece esclerosis lateral amiotrófica (ELA), en el que se emplea un medio material de expresión de la voluntad, de comunicación, que difiere de los habituales.

 

MODELO DE TESTAMENTO

Número de Protocolo

En la Calle** número** piso** de la ciudad de ***Lugar de Autorización, a (fecha)Fecha de Autorización, donde estoy constituida a requerimiento expreso del/ la compareciente.-

Ante mí, **** nombre Notario , Notario del Ilustre Colegio de ** con residencia en**,-

                                                           COMPARECE:

 *DON o DOÑA DON/DOÑA****Nombre y Apellidos, hijo/a  de Don *** y de Doña***, fallecidos, nacido/a  en***  (Provincia)  el día ** de (mes) de mil ** (año),  profesión, estado civil, vecino/a* de ** con domicilio en ***Población de Residencia , con documento nacional de identidad número **

Hago constar yo la notaria que el sistema de comunicación empleado, dado que el/la testadora no puede expresarse oralmente ni por escrito por padecer una enfermedad limitante en este sentido (ELA), es el siguiente: me sitúo frente al/la otorgante, se utiliza una lámina transparente con grupos de letras y números y me sirvo de la orientación de la mirada del/la compareciente hacía un grupo de letras y tras leer en alta voz cada letra dentro de un grupo, el/la testadora con movimientos oculares- cerrar sus ojos- fija letras dentro de un grupo y/o de otro/s grupos, y se van formando palabras; me sirvo también de sus movimientos oculares para responder con un “si” (movimiento ocular hacia la izquierda de la otorgante, mi derecha) o con un “no” (movimiento ocular hacia la derecha de la otorgante, mi izquierda) a preguntas sencillas.        

Por medio de este sistema de comunicación, DECLARA: que reside habitualmente en España, que tiene nacionalidad española y vecindad civil gallega, que estuvo casado/a en primeras nupcias con ****y que de este matrimonio tiene dos hijas llamadas *** y **.        

Actualmente sus hijas no tienen descendencia.          

Manifiesta a través de este método de comunicación su libre y consciente decisión de otorgar testamento y que sabe y puede leer aunque le cansa la lectura y que sabe firmar pero no puede por padecer la enfermedad de la “ELA”.     

Le/a IDENTIFICO por su documento nacional de identidad.

Tiene, a mi juicio, la capacidad legal necesaria para otorgar este TESTAMENTO ABIERTO; he solicitado e incorporo a la matriz dos informes médicos (uno del servicio de psiquiatría de *** y otro de su médico de familia) sobre su capacidad cognitiva; la testadora ordena su testamento de la siguiente forma:       

PRIMERO.- Instituye herederas a sus hijas ** y ** en la siguiente proporción: a su hija **, en un **por ciento ( ** %) y a su hija ** en un **por ciento (**%), sustituidas vulgarmente por sus respectivos descendientes de tenerlos y, en caso de no tenerlos, con derecho de acrecer entre sí.

SEGUNDO.- Manifiesta que éste es su primer testamento.

Hechas las reservas legales oportunas.- Cláusula relativa a datos personales.- (la que corresponda).

Concurren a este otorgamiento como testigos instrumentales, mayores de edad, que por mí advertidos aseveran no tener tacha legal, Doña **nombre y apellidos, estado civil, profesión, domicilio y DNI y  DON** nombre y apellidos, estado civil, profesión, domicilio y DNI

Le advierto al/la testadora de su derecho a leer por sí este testamento y se lo ofrezco para su lectura; me asegura por el sistema de comunicación antes referido que ha leído la parte dispositiva del mismo y yo, la notaria, lo leo íntegramente y en alta voz, en presencia del/la testadora y de los testigos; enterado/a de su contenido, manifiesta en la forma antes citada y en presencia de los/as testigos que está conforme con su voluntad, lo otorga, estampa la huella de su índice derecho y señala para que firme por el/ella y a su ruego la testigo identificada en primer lugar que así firma con el otro y conmigo, la Notaria, que doy fe de haberse observado todas las formalidades legales anteriormente expresadas en un solo acto y de todo lo demás contenido en ** folios de papel exclusivo para documentos notariales, serie **, números** y de ser las (horas de autorización)

 

PD.- No podía finalizar esta primera entrega sin hacer constar lo siguiente: aunque la labor del notario se sintetice en una escritura, el proceso de autorización no es, en modo alguno, sintético; media comunicación, un diálogo previo, muchas veces, prolongado, donde otorgante y notario se toman su tiempo, precisamente, para que el notario no albergue duda de que el otorgante tiene facultades de discernimiento para testar, que ha entendido la información tras el asesoramiento y las explicaciones necesarias y que el testamento recoge fielmente su voluntad.

 Es importante la actuación multidisciplinar, la colaboración con otros funcionarios públicos e instituciones y con las diversas asociaciones de apoyo a personas con distintas capacidades para que el notariado cuente con la información necesaria con el fin de desarrollar plenamente y con seguridad su función.

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, Octubre de 2018.

 

ENLACES:

TEXTO DEL ANTEPROYECTO EN PDF

PRIMERA ENTREGA: INTRODUCCIÓN Y TESTAMENTOS

SEGUNDA ENTREGA: NOMBRAMIENTO DE CURADOR Y FACULTADES DE LOS PADRES PARA CON SUS HIJOS MENORES

TERCERA ENTREGA: AUTOCURATELA

TABLAS COMPARATIVAS DE LA REFORMA

CC  –  LH  –  LEC  –  LRC  –  LJV  –  CP 

NÚMERO MONOGRÁFICO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL

TEXTO DE LA MEMORIA DE IMPACTO NORMATIVO

RESEÑA DEL CONSEJO DE MINISTROS DE 22 DE SEPTIEMBRE DE 2018

CONVENCIÓN DE NUEVA YORK  Y PROTOCOLO FACULTATIVO

RESUMEN DE LA CONVENCIÓN POR INMACULADA ESPIÑEIRA

OTRAS TABLAS COMPARATIVAS

SECCIÓN AULA SOCIAL

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PORTADA DE LA WEB

 

 

Tablas Comparativas Anteproyecto de Ley reforma Legislación Civil y Procesal en materia de Discapacidad

ANTEPROYECTO DE LEY POR LA QUE SE REFORMA LA LEGISLACIÓN CIVIL Y PROCESAL EN MATERIA DE DISCAPACIDAD

TABLAS COMPARATIVAS CON LOS TEXTOS ACTUALES

1.- CÓDIGO CIVIL

2. LEY HIPOTECARIA

3. LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

4. LEY DE REGISTRO CIVIL

5. LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

6. CÓDIGO PENAL

ENLACES

 

CÓDIGO CIVIL

LEY ACTUAL

ANTEPROYECTO

Art. 9.

6. La ley aplicable a la protección de menores se determinará de acuerdo con el Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, a que se hace referencia en el apartado 4 de este artículo.

La ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad se determinará por la ley de su residencia habitual. En el caso de cambio de la residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de protección acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas provisionales o urgentes de protección.

Uno. El segundo párrafo del artículo 9.6 pasa a tener la siguiente redacción:

«La ley aplicable a las medidas de apoyo para personas con discapacidad será la de su residencia habitual. En el caso de cambio de residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de apoyo acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas de apoyo provisionales o urgentes.»

 

Art. 10.

8. Serán válidos, a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su ley nacional, si la causa de la incapacidad no estuviese reconocida en la legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero.

Dos. El artículo 10.8 queda redactado de la siguiente forma:

«8. Serán válidos a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero que no pueda contratar según su ley nacional, si la causa de ello no estuviera reconocida en la legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero.»

Art. 15.

1. El extranjero que adquiera la nacionalidad española deberá optar, al inscribir la adquisición de la nacionalidad, por cualquiera de las vecindades siguientes:…

Esta declaración de opción se formulará, atendiendo a la capacidad del interesado para adquirir la nacionalidad, por el propio optante, por sí o asistido de su representante legal, o por este último. Cuando la adquisición de la nacionalidad se haga por declaración o a petición del representante legal, la autorización necesaria deberá determinar la vecindad civil por la que se ha de optar.

Tres. El segundo párrafo del artículo 15.1 queda redactado en los siguientes términos:

«Esta declaración de opción se formulará, según los casos, por el propio optante, solo o con los apoyos que, en su caso, precise, o por su representante legal. Cuando la adquisición de la nacionalidad se haga por declaración o a petición del representante legal, la autorización necesaria deberá determinar la vecindad civil por la que se ha de optar.»

 

Art. 20.

2. La declaración de opción se formulará:

a) Por el representante legal del optante, menor de catorce años o incapacitado. En este caso, la opción requiere autorización del encargado del Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Dicha autorización se concederá en interés del menor o incapaz.

b) Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aquél sea mayor de catorce años o cuando, aun estando incapacitado, así lo permita la sentencia de incapacitación.

c) Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de dieciocho años. La opción caducará a los veinte años de edad, pero si el optante no estuviera emancipado según su ley personal al llegar a los dieciocho años, el plazo para optar se prolongará hasta que transcurran dos años desde la emancipación.

d) Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la recuperación de la plena capacidad. Se exceptúa el caso en que haya caducado el derecho de opción conforme al párrafo c).

Cuatro. El artículo 20.2 se redacta del siguiente modo:

«2. La declaración de opción se formulará:

a) Por el representante legal del optante menor de 14 años. En este caso, la opción requiere autorización del encargado del Registro Civil, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Dicha autorización se concederá en interés del menor.

b) Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aquél sea mayor de 14 años.

c) Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de 18 años. La opción caducará a los 20 años de edad.

d) Por el interesado con discapacidad con los apoyos que, en su caso, precise.

e) Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la extinción de las medidas de apoyo que le hubieran impedido ejercitarla con anterioridad.»

 

Art. 21.

3. En uno y otro caso la solicitud podrá formularla:…

c) El representante legal del menor de catorce años.

d) El representante legal del incapacitado o el incapacitado, por si solo o debidamente asistido, según resulte de la sentencia de incapacitación.

En este caso y en el anterior, el representante legal sólo podrá formular la solicitud si previamente ha obtenido autorización conforme a lo previsto en la letra a) del apartado 2 del artículo anterior.

Cinco. Se modifican las letras c) y d) del artículo 21.3 con el siguiente texto:

«c) El representante legal del menor de catorce años, quien sólo podrá formular la solicitud si previamente ha obtenido autorización conforme a lo previsto en la letra a) del apartado 2 del artículo anterior.

d) El interesado con discapacidad, con los apoyos que, en su caso, precise.»

 

Art. 22.

2. Bastará el tiempo de residencia de un año para:…

c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud.

Seis. La letra c) del artículo 22.2 se redacta del siguiente modo:

«c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, curatela con facultades de representación plena, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud.»

 

Art. 81.

Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:…

Siete. Se modifica el párrafo primero del artículo 81, que queda redactado así:

«Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:»

Art. 82.

1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio…

2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores

Ocho. El artículo 82.2 se redacta con el siguiente tenor:

«2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos en la situación a la que se refiere el artículo anterior.»

 

Art. 91.

Con las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

Nueve. Se añade un nuevo segundo párrafo al artículo 91, que queda redactado así:

 «Cuando al tiempo de la separación, divorcio o nulidad existieran hijos comunes mayores de diecisiete años que se hallasen en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, la sentencia correspondiente, previa audiencia del menor, resolverá también sobre el establecimiento y modo de ejercicio de éstas, las cuales, en su caso, entrarán en vigor cuando el hijo alcance los dieciocho años de edad. En estos casos la legitimación para instarlas, las especialidades de prueba y el contenido de la sentencia se regirán por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento civil acerca de la provisión judicial de medidas de apoyo a las personas con discapacidad.»

Art. 94.

El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor.

 

Diez. Se da nueva redacción al artículo 94, que queda redactado así:

«La autoridad judicial determinará el tiempo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores, podrá ejercitar su derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que no estén en condiciones de decidirlo por sí solos, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar en el mismo procedimiento de separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior. La autoridad judicial adoptará la resolución que proceda, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal.

La autoridad judicial podrá limitar o suspender este derecho si se dieren circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Igualmente podrá reconocer, previa audiencia de los progenitores y de quien por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad lo hubiere solicitado, el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, teniendo siempre presente el interés del menor.»

Art. 96.

En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.

 

Once. El artículo 96 se redacta del siguiente modo:

«En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho.

 A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio precisaren de medidas de apoyo que hicieran conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en la misma situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Titulo VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges y, en su caso, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.»

Art. 112.

La filiación produce sus efectos desde que tiene lugar. Su determinación legal tiene efectos retroactivos siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la Ley no dispusiere lo contrario.

En todo caso, conservarán su validez los actos otorgados, en nombre del hijo menor o incapaz, por su representante legal, antes de que la filiación hubiere sido determinada.

Doce. Se da nueva redacción al párrafo segundo del artículo 112, con el siguiente tenor:

«En todo caso conservarán su validez los actos otorgados, antes de que la filiación hubiere sido determinada, en nombre del hijo menor por su representante legal o, en el caso de los mayores con discapacidad, los realizados conforme a las medidas de apoyo relativas a estos actos.»

Art. 121.

El reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por razón de edad necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.

 

Trece. El artículo 121 se redacta con el siguiente texto:

«El reconocimiento otorgado por menores no emancipados necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.

Para la validez del reconocimiento otorgado por personas mayores de edad respecto de las que hayan establecido medidas de apoyo se estará a lo que resulte de la resolución judicial que las haya establecido. Si nada se hubiese dispuesto, se instruirá, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, el correspondiente incidente de modificación de las medidas de apoyo judicialmente adoptadas para completarlas a este fin.»

Art. 124.

La eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerirá el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor, legalmente conocido.

No será necesario el consentimiento o la aprobación si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento. La inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmación de la inscripción, será necesaria la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.

Catorce. El artículo 124 se redacta conforme se indica a continuación:

 «La eficacia del reconocimiento del menor requerirá el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido.

El consentimiento para la eficacia del reconocimiento de la persona mayor con discapacidad se prestará por esta, salvo que otra cosa resulte de la resolución judicial que haya establecido las medidas de apoyo.

No será necesario el consentimiento o la aprobación si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento. La inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmación de la inscripción, será necesaria la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.»

Art. 125.

Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, sólo podrá quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorización judicial que se otorgará, con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz.

Alcanzada por éste la plena capacidad podrá, mediante declaración auténtica, invalidar esta última determinación si no la hubiere consentido.

Quince. El artículo 125 se redacta del siguiente modo:

«Cuando los progenitores del menor fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, solo podrá quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorización judicial, que se otorgará con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al interés del menor.

Alcanzada por este la mayoría de edad, podrá, mediante declaración auténtica, invalidar esta última determinación si no la hubiere consentido.»

Art. 137.

1. La paternidad podrá ser impugnada por el hijo durante el año siguiente a la inscripción de la filiación. Si fuere menor o tuviere la capacidad modificada judicialmente, el plazo contará desde que alcance la mayoría de edad o recobrare capacidad suficiente a tales efectos.

El ejercicio de la acción, en interés del hijo que sea menor o tuviere la capacidad modificada judicialmente, corresponderá, asimismo, durante el año siguiente a la inscripción de la filiación, a la madre que ostente la patria potestad, a su representante legal o al Ministerio Fiscal.

2. Si el hijo, pese a haber transcurrido más de un año desde la inscripción en el registro, desde su mayoría de edad o desde la recuperación de la capacidad suficiente a tales efectos, desconociera la falta de paternidad biológica de quien aparece inscrito como su progenitor, el cómputo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento.

3…

Dieciséis. Se da nueva redacción a los apartados 1 y 2 del artículo 137, que quedan del siguiente tenor:

«1. La paternidad podrá ser impugnada por el hijo durante el año siguiente a la inscripción de la filiación.

Si fuere menor o persona con discapacidad con medidas de apoyo dispuestas judicialmente que exijan la actuación de curador para impugnarla, el plazo del año se contará desde la mayoría de edad o desde la extinción de las medidas de apoyo.

El ejercicio de la acción en interés del hijo que sea menor, corresponderá, asimismo, durante el año siguiente a la inscripción de la filiación, a la madre que ostente la patria protestad, a su representante legal o al Ministerio Fiscal.

 Si se tratare de persona con discapacidad, el curador facultado para ello o, en su defecto, el Ministerio Fiscal, podrán ejercitar la acción de impugnación durante el año siguiente a la inscripción de la filiación.

2. Si el hijo, pese a haber transcurrido más de un año desde la inscripción en el registro, desde su mayoría de edad o desde la extinción de la medida de apoyo, desconociera la falta de paternidad biológica de quien aparece inscrito como su progenitor, el cómputo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento.»

Art. 156.

La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro…

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Diecisiete. Se modifica el párrafo quinto del artículo 156 tal y como se indica:

«En defecto, o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.»

 

Art. 171.

La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados quedará prorrogada, por ministerio de la Ley, al llegar aquéllos a la mayor edad. 

Dieciocho. Se suprime el artículo 171.

 

 

El actual TÍTULO IX De la incapacitación desaparece, en cuanto a su contenido. Está formado por los artículos 199 al 214. Realmente sólo por sus tres primeros artículos, porque Los artículos 202 al 214 fueron derogados por la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicen lo siguiente:

Art. 199.

Nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley.

Art. 200.

Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma.

Art. 201.

Los menores de edad podrán ser incapacitados cuando concurra en ellos causa de incapacitación y se prevea razonablemente que la misma persistirá después de la mayoría de edad.

Como consecuencia de ello, los contenidos de los actuales títulos X y XI son los más cercanos a los contenidos de los nuevos títulos IX y X

Ahora se incorporan dos nuevos títulos que suplen los huecos y con contenido que sólo en una pequeña parte se corresponde con el de algunos capítulos actuales:

  1. Título XI: De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad
  2. Título XII: Asistencia en caso de prodigalidad y disposiciones comunes

El actual TÍTULO XII, Del Registro del estado civil, realmente carece de contenido al ser derogados los artículos 325 al 332 por la Ley 20/2011, de 21 de julio, de Registro Civil. A pesar de ello se mantiene, pasando a ser el Título XIII.

TEXTO ACTUAL

ANTEPROYECTO

TÍTULO X

De la tutela, de la curatela y de la guarda de los menores o incapacitados

«TÍTULO IX

De la tutela y de la guarda de los menores

 

DISPOSICIONES GENERALES ACTUALES:

CAPÍTULO PRIMERO

Disposiciones generales

Art. 215.

La guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados se realizará, en los casos que proceda, mediante:

1. La tutela.

2. La curatela.

3. El defensor judicial.

Art. 216.

«Si se tratara de menores que estén bajo la tutela de la Entidad Pública, estas medidas solo podrán ser acordadas de oficio, o a instancia de ésta, del Ministerio Fiscal o del propio menor. La Entidad Pública será parte en el procedimiento y las medidas acordadas serán comunicadas a la Entidad Pública, la cual dará traslado de dicha comunicación al Director del centro residencial o a la familia acogedora.

Art. 217.

Sólo se admitirá la excusa de los cargos tutelares en los supuestos legalmente previstos.

Art. 218.

Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares y de curatela habrán de inscribirse en el Registro Civil.

Dichas resoluciones no serán oponibles a terceros mientras no se hayan practicado las oportunas inscripciones.

(El más cercano es el futuro artículo 299)

Art. 219.

La inscripción de las resoluciones a que se refiere el artículo anterior, se practicará en virtud de testimonio remitido al Encargado del Registro Civil.

(El más cercano es el futuro artículo 299)

Art. 220.

La persona que en el ejercicio de una función tutelar sufra daños y perjuicios, sin culpa por su parte, tendrá derecho a la indemnización de éstos con cargo a los bienes del tutelado, de no poder obtener por otro medio su resarcimiento.

(El más cercano es el futuro artículo 297)

Art. 221.

Se prohíbe a quien desempeñe algún cargo tutelar:

1. Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras que no se haya probado definitivamente su gestión.

2. Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.

3. Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título.

CAPÍTULO II De la tutela

Sección primera.- De la tutela en general

Art. 222.

Estarán sujetos a tutela:

1.° Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad.

2.° Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido.

3.° Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela.

4.° Los menores que se hallen en situación de desamparo.

Art. 223.

Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados.

Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.

Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.

En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo.

Respecto a los apoderamientos preventivos, ver artículo de Inmaculada Espiñeira con modelos.

Respecto a los apoderamientos preventivos, ver R. 4 de noviembre de 2013 sobre título notarial y asiento.

Art. 224.

Las disposiciones aludidas en el artículo anterior vincularán al Juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada.

Art. 225.

Cuando existieren disposiciones en testamento o documento público notarial del padre y de la madre, se aplicarán unas y otras conjuntamente, en cuanto fueran compatibles. De no serlo, se adoptarán por el Juez, en decisión motivada, las que considere más convenientes para el tutelado..

Art. 226.

Serán ineficaces las disposiciones hechas en testamento o documento público notarial sobre la tutela si, en el momento de adoptarlas, el disponente hubiese sido privado de la patria potestad.

Art. 227.

El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor o incapacitado, podrá establecer las reglas de administración de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarla. Las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor.

Art. 228.

Si el Ministerio Fiscal o el Juez competente tuvieren conocimiento de que existe en el territorio de su jurisdicción alguna persona que deba ser sometida a tutela, pedirá el primero y dispondrá el segundo, incluso de oficio, la constitución de la tutela.

Art. 229.

Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Art. 230.

Cualquier persona podrá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela.

Art. 231.

El Juez constituirá la tutela, previa audiencia de los parientes más próximos, de las personas que considere oportuno, y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce años.

Art. 232.

La tutela se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio o a instancia de cualquier interesado.

En cualquier momento podrá exigir del tutor que le informe sobre la situación del menor o del incapacitado y del estado de la administración de la tutela.

Art. 233.

El Juez podrá establecer, en la resolución por la que se constituya la tutela o en otra posterior, las medidas de vigilancia y control que estime oportunas, en beneficio del tutelado. Asimismo podrá, en cualquier momento, exigir del tutor que informe sobre la situación del menor o del incapacitado y del estado de la administración.

CAPÍTULO I De la tutela

SECCIÓN 1.ª DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 199.

Quedan sujetos a tutela:

1º Los menores no emancipados en situación de desamparo.

2º Los menores no emancipados no sujetos a patria potestad.

Artículo 200.

Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial.

Las medidas y disposiciones previstas en el artículo 158 podrán ser acordadas también por el Juez, de oficio o a instancia de cualquier interesado, en todos los supuestos de tutela de menores, en cuanto lo requiera el interés de éstos.

 Si se tratara de menores que estén bajo la tutela de una entidad pública, estas medidas solo podrán ser acordadas por el Juez de oficio o a instancia de dicha entidad, del Ministerio Fiscal o del propio menor. La entidad pública será parte en el procedimiento y las medidas acordadas serán comunicadas a esta, que dará traslado de dicha comunicación al Director del centro residencial o a la familia acogedora.

Artículo 201.

Los progenitores podrán en testamento o documento público notarial designar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos, u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores.

Artículo 202.

Las designaciones a que se refiere el artículo anterior vincularán a la autoridad judicial al constituir la tutela, salvo que el interés superior del menor exija otra cosa, en cuyo caso dictará resolución motivada.

Artículo 203.

Cuando existieren disposiciones de los progenitores hechas en testamento o documento público notarial de los progenitores, se aplicarán unas y otras conjuntamente, en cuanto fueran compatibles. De no serlo, se adoptarán por la autoridad judicial, en decisión motivada, las que considere más convenientes para el tutelado.

Artículo 204.

Serán ineficaces las disposiciones hechas en testamento o documento público notarial sobre la tutela si, en el momento de adoptarlas, el disponente hubiese sido privado de la patria potestad.

Artículo 205.

El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor, podrá establecer las reglas de administración y disposición de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarlas. Las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor.

Artículo 206.

Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona física o jurídica bajo cuya guarda se encuentre el menor, y si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

 Artículo 207.

Cualquier persona podrá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela.

Artículo 208.

La autoridad judicial constituirá la tutela mediante un expediente de jurisdicción voluntaria, siguiendo los trámites previstos legalmente.

Artículo 209.

La tutela se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio o a instancia de cualquier interesado.

En cualquier momento podrá exigir del tutor que le informe sobre la situación del menor y del estado de la administración de la tutela.

Artículo 210.

La autoridad judicial podrá establecer, en la resolución por la que se constituya la tutela o en otra posterior, las medidas de vigilancia y control que estime adecuadas, en beneficio del tutelado. Asimismo podrá, en cualquier momento, exigir del tutor que informe sobre la situación del menor y del estado de la administración.

 

Sección segunda.- De la delación de la tutela y del nombramiento del tutor

Art. 234.

Para el nombramiento de tutor se preferirá:

1.º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223.

2.º Al cónyuge que conviva con el tutelado.

3.º A los padres.

4.º A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.

5.º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.

Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere.

Se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor.

Art. 235.

En defecto de las personas mencionadas en el artículo anterior, el Juez designará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y en beneficio de éste, considere más idóneo.

Art. 236.

La tutela se ejercerá por un sólo tutor salvo:

1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de los cuales actuará independientemente en el ámbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente.

2. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, será ejercida por ambos conjuntamente de modo análogo a la patria potestad.

3. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también la tutela.

4. Cuando el Juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento o documento público notarial para ejercer la tutela conjuntamente.

Art. 237.

En el caso del número 4º del artículo anterior, si el testador lo hubiere dispuesto de modo expreso, y en el caso del número 2º, si los padres lo solicitaran, podrá el Juez, al efectuar el nombramiento de tutores, resolver que éstos puedan ejercitar las facultades de la tutela con carácter solidario.

De no mediar tal clase de nombramiento, en todos los demás casos, y sin perjuicio de lo dispuesto en los números 1 y 2, las facultades de la tutela encomendadas a varios tutores habrán de ser ejercitadas por éstos conjuntamente, pero valdrá lo que se haga con el acuerdo del mayor número. A falta de tal acuerdo, el Juez, después de oír a los tutores y al tutelado si tuviere suficiente juicio, resolverá sin ulterior recurso lo que estime conveniente. Para el caso de que los desacuerdos fueran reiterados y entorpeciesen gravemente el ejercicio de la tutela, podrá el Juez reorganizar su funcionamiento e incluso proveer de nuevo tutor.

Art. 237 bis.

Si los tutores tuvieren sus facultades atribuidas conjuntamente y hubiere incompatibilidad u oposición de intereses en alguno de ellos para un acto o contrato, podrá éste ser realizado por el otro tutor, o, de ser varios, por los demás en forma conjunta.

Art. 238.

En los casos de que por cualquier causa cese alguno de los tutores, la tutela subsistirá con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso.

Art. 239.

1. La tutela de los menores que se encuentren en situación de desamparo corresponderá por ministerio de la ley a la Entidad Pública.

2. No obstante, se procederá al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias cuando existan personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela en interés de éste.

En estos supuestos, previamente a la designación judicial de tutor ordinario o en la misma resolución, deberá acordarse la suspensión o la privación de la patria potestad o remoción del tutor, en su caso.

3. Estarán legitimados para el ejercicio de las acciones de privación de patria potestad, remoción del tutor y para la solicitud de nombramiento de tutor de los menores en situación de desamparo, el Ministerio Fiscal, la Entidad Pública y los llamados al ejercicio de la tutela. 

Artículo 239 bis.

La Entidad Pública a la que en el respectivo territorio esté encomendada la protección y apoyo de las personas con la capacidad modificada judicialmente, será designada como tutora cuando no haya sido constituida la tutela en favor de persona alguna conforme al artículo 234.

Asimismo, asumirá por ministerio de la ley la tutela de las personas con la capacidad modificada judicialmente cuando se encuentren en situación de desamparo, debiendo dar cuenta a la autoridad judicial que modificó su capacidad.

Se considera como situación de desamparo a estos efectos, la que se produce de hecho cuando la persona con la capacidad modificada judicialmente quede privada de la necesaria asistencia a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que incumben a la persona designada para ejercer la tutela, de conformidad a las leyes, o por carecer de tutor.

Art. 240.

Si hubiere que designar tutor para varios hermanos, el Juez procurará que el nombramiento recaiga en una misma persona.

Art. 241.

Podrán ser tutores todas las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artículos siguientes.

Art. 242.

Podrán ser también tutores las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados.

Art. 243.

No pueden ser tutores:

1. Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educación, por resolución judicial.

2. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.

3. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo la condena.

4. Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñarán bien la tutela. 

Art. 244.

Tampoco pueden ser tutores:

1. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.

2. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.

3. Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.

4. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado, mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren sumas de consideración.

5. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona.

Art. 245.

Tampoco pueden ser tutores los excluidos expresamente por el padre o por la madre en sus disposiciones en testamento o documento notarial, salvo que el Juez en resolución motivada estime otra cosa en beneficio del menor o del incapacitado.

Art. 246.

Las causas de inhabilidad contempladas en los artículos 243.4º y 244.4º no se aplicarán a los tutores designados en las disposiciones de última voluntad de los padres cuando fueren conocidas por éstos en el momento de hacer la designación, salvo que el Juez, en resolución motivada, disponga otra cosa en beneficio del menor o del incapacitado.

Art. 247.

Serán removidos de la tutela los que después de deferida incurran en causa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en el desempeño de la tutela, por incumplimiento de los deberes propios del cargo o por notoria ineptitud de su ejercicio, o cuando surgieran problemas de convivencia graves y continuados.

Art. 248.

El Juez, de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal, del tutelado o de otra persona interesada, decretará la remoción del tutor, previa audiencia de éste si, citado, compareciere. Asimismo, se dará audiencia al tutelado si tuviere suficiente juicio.

Art. 249.

Durante la tramitación del expediente de remoción, se podrá suspender en sus funciones al tutor y nombrar al tutelado un defensor judicial.

Art. 250.

Declarada judicialmente la remoción, se procederá al nombramiento de nuevo tutor en la forma establecida en este Código.

Art. 251.

Será excusable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo.

Las personas jurídicas podrán excusarse cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeño de la tutela.

Art. 252.

El interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del plazo de quince días a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento.

Art. 253.

El tutor podrá excusarse de continuar ejerciendo la tutela, siempre que hubiera persona de parecidas condiciones para sustituirle, cuando durante el desempeño de aquélla le sobrevenga cualquiera de los motivos de excusa contemplados en el artículo 251.

Art. 254.

Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplicará a la tutela encomendada a las personas jurídicas.

Art. 255.

Si la causa de excusa fuera sobrevenida, podrá ser alegada en cualquier momento.

Art. 256.

Mientras se resuelva acerca de la excusa, el que la haya propuesto estará obligado a ejercer la función.

No haciéndolo así, se procederá a nombrar un defensor que le sustituya, quedando el sustituido responsable de todos los gastos ocasionados por la excusa si ésta fuera rechazada.

Art. 257.

El tutor designado en testamento que se excuse de la tutela al tiempo de su delación perderá lo que, en consideración al nombramiento, le hubiere dejado el testador.

Art. 258.

Admitida la excusa, se procederá al nombramiento de nuevo tutor.

SECCIÓN 2.ª DE LA DELACIÓN DE LA TUTELA Y DEL NOMBRAMIENTO DEL TUTOR

Artículo 211.

Podrán ser tutores todas las personas físicas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles siempre que, a juicio de la autoridad judicial, cumplan las condiciones de aptitud suficientes para el adecuado desempeño de su función y en ellos no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artículos siguientes.

Artículo 212.

Podrán ser tutores las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la protección y asistencia de menores.

Artículo 213.

Para el nombramiento de tutor se preferirá:

 1.º A la persona o personas designadas por los progenitores en testamento o documento público notarial.

2.º Al ascendiente o hermano que designe la autoridad judicial.

Excepcionalmente, en resolución motivada, se podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor así lo exigiere. Se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor.

Artículo 214.

En defecto de las personas mencionadas en el artículo anterior, la autoridad judicial designará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y en beneficio de éste, considere más idóneo.

Artículo 215.

Si hubiere que designar tutor para varios hermanos, se procurará que el nombramiento recaiga en una misma persona.

Artículo 216.

No pueden ser tutores:

1.º Los que por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.

2.º Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior

Artículo 217.

La autoridad judicial no podrá nombrar, salvo circunstancias excepcionales debidamente motivadas, a las personas siguientes:

1.º A quien haya sido excluido por los progenitores del tutelado.

2.º A quien haya sido condenado por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la tutela.

3.º Aquellos a quienes les sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la tutela lo sea solo de la persona.

4.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona sujeta a tutela.

Artículo 218.

La tutela se ejercerá por un sólo tutor salvo:

 1.º Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o en su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de los cuales actuará independientemente en el ámbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente.

2.º Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también la tutela.

3.º Cuando los progenitores del tutelado hayan designado en testamento o documento público notarial más de un tutor para que ejerzan la tutela conjuntamente.

Artículo 219.

En el caso del número 3º del artículo anterior, si los progenitores lo hubieren dispuesto de modo expreso, se podrá resolver, al efectuar el nombramiento de tutores, que éstos puedan ejercitar las facultades de la tutela con carácter solidario.

De no mediar tal clase de nombramiento, y sin perjuicio de lo dispuesto en el número 1 del artículo anterior, las facultades de la tutela encomendadas a varios tutores habrán de ser ejercitadas por éstos conjuntamente, pero valdrá lo que se haga con el acuerdo del mayor número. A falta de tal acuerdo, el Juez, después de oír a los tutores y al tutelado si tuviere suficiente juicio, resolverá sin ulterior recurso lo que estime conveniente. Para el caso de que los desacuerdos fueran reiterados y entorpeciesen gravemente el ejercicio de la tutela, podrá el Juez reorganizar su funcionamiento e incluso nombrar nuevo tutor.

Artículo 220.

Si los tutores tuvieren sus facultades atribuidas conjuntamente y hubiere incompatibilidad u oposición de intereses en alguno de ellos para un acto o contrato, podrá éste ser realizado por el otro tutor, o, de ser varios, por los demás en forma conjunta.

Artículo 221.

En los casos de que por cualquier causa cese alguno de los tutores, la tutela subsistirá con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso.

Artículo 222.

 La tutela de los menores que se encuentren en situación de desamparo corresponderá por ministerio de la ley a la entidad pública a la que en el respectivo territorio esté encomendada la protección de menores.

No obstante, se procederá al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias cuando existan personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela en interés de éste.

En el supuesto del párrafo anterior, previamente a la designación judicial de tutor deberá acordarse la suspensión o la privación de la patria potestad o la remoción del tutor, en su caso.

Estarán legitimados para ejercer las acciones de privación de patria potestad, promover la remoción del tutor y solicitar el nombramiento de tutor de los menores en situación de desamparo, el Ministerio Fiscal, la entidad pública y los llamados al ejercicio de la tutela.

Artículo 223.

Las causas y procedimientos de remoción y excusa de la tutela serán los mismos que los establecidos para la curatela.

La autoridad judicial podrá decretar la remoción a solicitud del menor si tuviere suficiente juicio. En todo caso le dará audiencia si fuere mayor de doce años.

Declarada la remoción, se procederá al nombramiento de nuevo tutor en la forma establecida en este Código.

 

Sección tercera.- Del ejercicio de la tutela

Art. 259.

El Secretario judicial dará posesión de su cargo al tutor nombrado.

Art. 260.

El Juez podrá exigir al tutor la constitución de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones y determinará la modalidad y cuantía de la misma.

No obstante, la entidad pública que asuma la tutela de un menor por ministerio de la Ley o la desempeñe por resolución judicial no precisará prestar fianza.

Art. 261.

También podrá el Juez, en cualquier momento y con justa causa, dejar sin efecto o modificar en todo o en parte la garantía que se hubiese prestado.

Art. 262.

El tutor está obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de sesenta días, a contar de aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo.

Art. 263.

El Secretario judicial podrá prorrogar este plazo en resolución motivada si concurriere causa para ello.

Art. 264.

El inventario se formará ante el Secretario judicial con intervención del Ministerio Fiscal y con citación de las personas que aquél estime conveniente.

Art. 265.

El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio del Secretario judicial, no deban quedar en poder del tutor serán depositados en un establecimiento destinado a este efecto.

Los gastos que las anteriores medidas ocasionen correrán a cargo de los bienes del tutelado.

Art. 266.

El tutor que no incluya en el inventario los créditos que tenga contra el tutelado se entenderá que los renuncia.

Art. 267.

El tutor es el representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por si sólo ya sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitación.

Art. 268.

Los tutores ejercerán su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica.

Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrán recabar el auxilio de la autoridad.

Art. 269.

El tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular:

1. A procurarle alimentos.

2. A educar al menor y procurarle una formación integral.

3. A promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad.

4. A informar al Juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su administración.

Art. 270.

El tutor único y, en su caso, el de los bienes es el administrador legal del patrimonio de los tutelados y está obligado a ejercer dicha administración con la diligencia de un buen padre de familia.

Art. 271.

El tutor necesita autorización judicial:

1.º Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial.

2.º Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones.

3.º Para renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado.

4.º Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades.

5.º Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.

6.º Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.

7.º Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años.

8.º Para dar y tomar dinero a préstamo.

9.º Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado.

10. Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado.

* Ver artículo 65 de la Ley de Jurisdicción voluntaria: subasta como regla para la venta. 

Art. 272.

No necesitarán autorización judicial la partición de herencia ni la división de cosa común realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial.

Art. 273.

Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en los dos artículos anteriores, el Juez oirá al Ministerio Fiscal y al tutelado, si fuese mayor de doce años o lo considera oportuno, y recabará los informes que le sean solicitados o estime pertinentes.

Art. 274.

El tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita. Corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuantía de la retribución no baje del 4 por 100 ni exceda del 20 por 100 del rendimiento líquido de los bienes.

Art. 275.

Sólo los padres, y en sus disposiciones de última voluntad, podrán establecer que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, salvo que el Juez, en resolución motivada, disponga otra cosa.

SECCIÓN 3.ª DEL EJERCICIO DE LA TUTELA

Artículo 224.

El ejercicio de la tutela se regirá por las normas relativas al de la curatela con las particularidades establecidas en los artículos siguientes.

Artículo 225.

El tutor es el representante del menor, salvo para aquellos actos que este pueda realizar por si sólo o para los que únicamente precise asistencia.

Artículo 226.

Los tutores ejercerán su cargo en interés del menor, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos.

Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrán recabar el auxilio de la autoridad.

 Artículo 227.

El tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular:

1.º A procurarle alimentos.

2.º A educar al menor y procurarle una formación integral.

3.º A promover su mejor inserción en la sociedad.

4.º A administrar el patrimonio del menor con la diligencia debida.

5.º A informar a la autoridad judicial anualmente sobre la situación del menor y rendirle cuenta anual de su administración.

Artículo 228.

El tutor tiene derecho a una retribución, así como al reembolso de los gastos justificados, cantidades que serán satisfechas con cargo al patrimonio del menor.

Podrá también establecer que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, si así lo hubieren dispuesto los progenitores. La autoridad judicial podrá dejar sin efecto esta previsión, o establecerlo aun cuando nada hubiesen dispuesto los progenitores, si lo estimase conveniente para el interés del menor.

Artículo 229.

La persona que en el ejercicio de una función tutelar sufra daños y perjuicios, sin culpa por su parte, tendrá derecho a la indemnización de éstos con cargo a los bienes del tutelado, de no poder obtener por otro medio su resarcimiento.

 

Sección cuarta.- De la extinción de la tutela y de la rendición final de cuentas

Art. 276.

La tutela se extingue:

1. Cuando el menor de edad cumple los dieciocho años, a menos que con anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado.

2. Por la adaptación del tutelado menor de edad.

3. Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.

4. Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad.

Art. 277.

También se extingue la tutela:

1. Cuando habiéndose originado por privación o suspensión de la patria potestad, el titular de ésta la recupere.

2. Al dictarse la resolución judicial que pongan fin a la incapacitación, o que modifique la sentencia de incapacitación en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela.

Art. 278.

Continuará el tutor en el ejercicio de su cargo si el menor sujeto a tutela hubiese sido incapacitado antes de la mayoría de edad, conforme a lo dispuesto en la sentencia de incapacitación.

Art. 279.

El tutor al cesar en sus funciones deberá rendir la cuenta general justificada de su administración ante la Autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa.

La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarlo.

Art. 280.

Antes de resolver sobre la aprobación de la cuenta, el Juez oirá al nuevo tutor o, en su caso, al curador o al defensor judicial, y a la persona que hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos.

Art. 281.

Los gastos necesarios de la rendición de cuentas serán a cargo del que estuvo sometido a tutela.

Art. 282.

El saldo de la cuenta general devengará interés legal, a favor o en contra del tutor.

Art. 283.

Si el saldo es a favor del tutor, devengará interés legal desde que el que estuvo sometido a tutela sea requerido para el pago, previa entrega de sus bienes.

Art. 284.

Si es en contra del tutor, devengará interés legal desde la aprobación de la cuenta.

Art. 285.

La aprobación judicial no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al tutor y al tutelado o a sus causahabientes por razón de la tutela.

SECCIÓN 4.ª DE LA EXTINCIÓN DE LA TUTELA Y DE LA RENDICIÓN FINAL DE CUENTAS

Artículo 230.

La tutela se extingue:

1.º Por la mayoría de edad, emancipación o concesión del beneficio de la mayoría de edad al menor.

2.º Por la adopción del menor.

3.º Por muerte o declaración de fallecimiento del menor.

 4.º Cuando, habiéndose originado por privación o suspensión de la patria potestad, el titular de ésta la recupere, o cuando desaparezca la causa que impedía al titular de la patria potestad ejercitarla de hecho.

Artículo 231.

El tutor, sin perjuicio de la obligación de rendición anual de cuentas, al cesar en sus funciones deberá rendir ante la autoridad judicial la cuenta general justificada de su administración en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa.

La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarla.

Antes de resolver sobre la aprobación de la cuenta, la autoridad judicial oirá también, en su caso, al nuevo tutor y la persona que hubiera estado sometida a tutela, o a sus herederos.

La aprobación judicial de las cuentas no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al tutor y a la persona afectada o a sus causahabientes por razón de la tutela.

Artículo 232.

Los gastos necesarios de la rendición de cuentas serán a cargo del patrimonio de quien estuvo sometido a tutela.

El saldo de la cuenta general devengará el interés legal, a favor o en contra del tutor. Si el saldo es a favor del tutor, el interés legal se devengará desde el requerimiento para el pago, previa restitución de los bienes a su titular. Si es en contra del tutor, devengará el interés legal una vez transcurridos los tres meses siguientes a la aprobación de la cuenta.

Artículo 233.

El tutor responderá de los daños que hubiese causado al menor por su culpa o negligencia.

La acción para reclamar esta responsabilidad prescribe a los tres años contados desde la rendición final de cuentas.

 

CAPÍTULO IV

Del defensor judicial

Art. 299.

Se nombrará un defensor judicial que represente y ampare los intereses de quienes se hallen en alguno de los siguientes supuestos:

1. Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. En el caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiere sólo con uno de ellos, corresponderá al otro por ley, y sin necesidad de especial nombramiento, representar y amparar al menor o incapacitado.

2. En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñare sus funciones hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.

3. En todos los demás casos previstos en este Código.

Art. 299 bis.

Cuando se tenga conocimiento de que una persona debe ser sometida a tutela o curatela y en tanto no recaiga resolución judicial que ponga fin al procedimiento, asumirá su representación y defensa el Ministerio Fiscal. En tal caso, cuando además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Secretario judicial podrá designar un defensor judicial que administre los mismos, quien deberá rendirle cuentas de su gestión una vez concluida.

Art. 300.

En expediente de jurisdicción voluntaria, de oficio o a petición del Ministerio Fiscal, del propio menor o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, se nombrará defensor a quien se estime más idóneo para el cargo.

Art. 301.

Serán aplicables al defensor judicial las causas de inhabilidad, excusas y remoción de los tutores y curadores.

Art. 302.

El defensor judicial tendrá las atribuciones que se le hayan concedido, debiendo rendir cuentas de su gestión una vez concluida

CAPÍTULO II

El defensor judicial del menor

Artículo 234.

Se nombrará un defensor judicial del menor en los casos siguientes:

 1.º Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores y sus representantes legales, salvo en los casos en que la ley prevea otra forma de salvarlo.

2.º Cuando, por cualquier causa, el tutor no desempeñare sus funciones, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona.

3.º Cuando el menor emancipado requiera el complemento de capacidad previsto en los artículos 246 y 247, y no lo puedan prestar los progenitores o exista con ellos conflicto de intereses.

Artículo 235.

Serán aplicables al defensor judicial del menor las normas del defensor judicial de las personas con discapacidad.

 

CAPÍTULO V De la guarda de hecho

Art. 303.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 228, cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor, o de la persona que pudiera precisar de una institución de protección y apoyo, y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente, si fuera menor de edad, se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores.

2. Procederá la declaración de situación de desamparo de los menores y de las personas con la capacidad modificada judicialmente en situación de guarda de hecho, cuando, además de esta circunstancia, se den los presupuestos objetivos de falta de asistencia contemplados en los artículos 172 y 239 bis.

En los demás casos, el guardador de hecho podrá promover la privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor.

Art. 304.

Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad.

Art. 305.

(Sin contenido)

Art. 306.

Será aplicable al guardador de hecho lo dispuesto en el artículo 220 respecto del tutor.

Arts. 307 al 313

(Sin contenido)

CAPÍTULO III La guarda de hecho del menor

Artículo 236.

1.           Cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores.

2. Procederá la declaración de situación de desamparo de los menores cuando, además de esta circunstancia, se den los presupuestos objetivos de falta de asistencia contemplados en el artículo 172.

En los demás casos, el guardador de hecho podrá promover la privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor.

Artículo 237.

Serán aplicables a la guarda de hecho del menor las reglas contenidas en los artículos 262 y 264.»

Veinte. Se modifica el Título X, con la siguiente rúbrica y contenido:

 

 

TEXTO ACTUAL

ANTEPROYECTO

TÍTULO XI

De la mayor edad y de la emancipación

 

Veinte. Se modifica el Título X, con la siguiente rúbrica y contenido:

                «TITULO X

De la mayor edad y de la emancipación

Art. 314.

La emancipación tiene lugar:

1.º Por la mayor edad.

2.º Por concesión de los que ejerzan la patria potestad.

3.º Por concesión judicial.

Artículo 238.

La emancipación tiene lugar:

1.º Por la mayor edad.

2.º Por concesión de los que ejerzan la patria potestad.

3.º Por concesión judicial.

Art. 315.

La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos.

Para el cómputo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento.

Artículo 239.

La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos.

Para el cómputo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento.

Art. 316.

El matrimonio produce de derecho la emancipación.

 

Art. 317.

Para que tenga lugar la emancipación por concesión de quienes ejerzan la patria potestad, se requiere que el menor tenga dieciséis años cumplidos y que la consienta. Esta emancipación se otorgará por escritura pública o por comparecencia ante el Juez encargado del Registro.

Artículo 240.

Para que tenga lugar la emancipación por concesión de quienes ejerzan la patria potestad, se requiere que el menor tenga dieciséis años cumplidos y que la consienta. Esta emancipación se otorgará por escritura pública o por comparecencia ante el encargado del Registro.

Art. 318.

La concesión de emancipación habrá de inscribirse en el Registro Civil, no produciendo entre tanto efectos contra terceros.

Concedida la emancipación no podrá ser revocada.

Artículo 241.

La concesión de la emancipación habrá de inscribirse en el Registro Civil, no produciendo entre tanto efectos contra terceros.

Concedida la emancipación no podrá ser revocada.

Art. 319.

Se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de dieciséis años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de éstos. Los padres podrán revocar este consentimiento.

Artículo 242.

Se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de dieciséis años que, con el consentimiento de los progenitores, viviere independientemente de éstos. Los progenitores podrán revocar este consentimiento.

Art. 320.

El Juez podrá conceder la emancipación de los hijos mayores de dieciséis años si éstos la pidieren y previa audiencia de los padres:

1.° Cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor.

2.° Cuando los padres vivieren separados.

3.° Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.

Artículo 243.

La autoridad judicial podrá conceder la emancipación de los hijos mayores de dieciséis años si éstos la pidieren y previa audiencia de los progenitores:

1.° Cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor.

2.° Cuando los progenitores vivieren separados.

 3.° Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.

Art. 321.

También podrá el Juez, previo informe del Ministerio Fiscal, conceder el beneficio de la mayor edad al sujeto a tutela mayor de dieciséis años que lo solicitare.

Artículo 244.

También podrá la autoridad judicial, previo informe del Ministerio Fiscal, conceder el beneficio de la mayor edad al sujeto a tutela mayor de dieciséis años que lo solicitare.

Art. 322.

El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código.

Artículo 245.

El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código.

Art. 323.

La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador.

El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio.

Lo dispuesto en este artículo es aplicable también al menor que hubiere obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad.

*Ver trabajo de Inmaculada Espiñeira sobre facultades de los emancipados.

Artículo 246.

La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus progenitores y, a falta de ambos, el de su defensor judicial.

El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio.

Lo dispuesto en este artículo es aplicable también al menor que hubiere obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad.

 

Art. 324.

Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará, además, el de los padres o curadores de uno y otro.

 

Artículo 247.

Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará, además, el de los progenitores o defensor judicial de uno y otro.»

 

 

NUEVO TÍTULO XI. De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad

CAPÍTULO I Disposiciones generales

Artículo 248.

 Constituye el objeto del presente título la regulación de las medidas de apoyo necesarias para que las personas mayores de edad o emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica puedan desarrollar plenamente su personalidad y desenvolverse jurídicamente en condiciones de igualdad.

Las medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales. Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate. Todas ellas deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad.

Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.

Artículo 249.

Las instituciones de apoyo a la persona con discapacidad son la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial.

Guardador de hecho es la persona que ejerce el apoyo de otra con discapacidad, sin que existan medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente.

La curatela se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad.

El nombramiento de defensor judicial procederá cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente.

Artículo 250.

Cuando se prevea razonablemente en el año anterior a la mayoría de edad que un menor sujeto a patria potestad o a tutela pueda, después de alcanzada aquella, precisar de apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica, la autoridad judicial, a petición de los progenitores, del tutor o del Ministerio Fiscal podrá acordar, si lo estima necesario, la procedencia de la curatela o el nombramiento de un defensor judicial para cuando concluya la minoría de edad. Estas medidas se adoptarán en todo caso dando participación al menor en el proceso y atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias.

 Artículo 251.

Cualquier persona mayor de edad o emancipada, en previsión de la concurrencia futura de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás, podrá prever en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes estableciendo, en su caso, el régimen de actuación y el alcance de las facultades de la persona que le haya de prestar apoyo. Podrá igualmente otorgar poder preventivo o proponer el nombramiento de curador.

Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias.

Los documentos públicos referidos serán comunicados de oficio y sin dilación al Registro Civil, para su constancia en el registro individual del otorgante.

Artículo 252.

El que disponga de bienes a título gratuito en favor de una persona necesitada de apoyo, podrá establecer las reglas de administración y disposición de aquellos, así como designar la persona o personas a las que se encomienden dichas facultades. Las facultades no conferidas al administrador corresponderán al favorecido por la disposición de los bienes, que las ejercitará, en su caso, con el apoyo que proceda.

Artículo 253.

Cuando una persona se encuentre en una situación que exija apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica de modo urgente y carezca de un guardador de hecho, el apoyo se prestará de modo provisional por la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada esta función. La entidad dará conocimiento de la situación al Ministerio Fiscal.

CAPÍTULO II

De los poderes y mandatos preventivos

Artículo 254.

El poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro se ve necesitado de apoyo en el ejercicio de su capacidad.

Artículo 255.

 El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro se vea necesitado de apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido.

Artículo 256.

Los poderes a que se refieren los artículos anteriores mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si éstas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado.

El poderdante podrá establecer las medidas de control que considere oportunas, así como determinar formas específicas de extinción del poder.

Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos, y el curador si lo hubiere, podrán instar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador.

Artículo 257.

Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el otorgante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto, y comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto al régimen de la curatela, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa.

Artículo 258.

Los poderes preventivos a que se refieren los artículos anteriores habrán de otorgarse en escritura pública.

Cuando se hubieren otorgado a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de este.

Artículo 259.

El ejercicio de las facultades representativas será personal, sin perjuicio de la posibilidad de encomendar la realización de uno o varios actos concretos a terceras personas. Aquellas facultades que tengan por objeto la protección de la persona no serán delegables.

Artículo 260.

 Lo dispuesto en este capítulo se aplicará igualmente al caso de mandato sin poder.

TEXTO ACTUAL

ANTEPROYECTO

CAPÍTULO V

De la guarda de hecho

Art. 303.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 228, cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor, o de la persona que pudiera precisar de una institución de protección y apoyo, y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente, si fuera menor de edad, se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores.

2. Procederá la declaración de situación de desamparo de los menores y de las personas con la capacidad modificada judicialmente en situación de guarda de hecho, cuando, además de esta circunstancia, se den los presupuestos objetivos de falta de asistencia contemplados en los artículos 172 y 239 bis.

En los demás casos, el guardador de hecho podrá promover la privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor.

Art. 304.

Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad.

Art. 305.

(Sin contenido)

Art. 306.

Será aplicable al guardador de hecho lo dispuesto en el artículo 220 respecto del tutor.

Art. 307 al 313.

(Sin contenido)

CAPÍTULO III De la guarda de hecho

Artículo 261.

Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad, continuará en el desempeño de su función, a menos que existan medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial que se estén aplicando eficazmente.

Cuando la naturaleza del acto requiera acreditar la representación, la persona que ejerza la guarda de hecho solicitará la correspondiente autorización judicial, que deberá realizarse a través de un expediente de jurisdicción voluntaria. Esta le podrá ser concedida, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias de cada caso. La autorización judicial podrá comprender una pluralidad de actos que, sin exceder de la mera administración ordinaria, sean necesarios para el desarrollo de la función de apoyo.

En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial por el proceso indicado en el párrafo anterior, para prestar consentimiento en los actos que impliquen riesgo para la vida, la integridad física o la libertad de la persona a su cuidado, cuando esta no pueda prestarlo.

No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación pública a favor de la persona con discapacidad o realice actos jurídicos sobre bienes de ésta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

La autoridad judicial podrá acordar el nombramiento de un defensor judicial para aquellos asuntos que por su naturaleza lo exijan.

Artículo 262.

Los actos realizados por el guardador relativos a la persona a la que presta su apoyo o a los bienes de esta no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad.

Artículo 263.

A través de un expediente de jurisdicción voluntaria, la autoridad judicial podrá requerir al guardador en cualquier momento, de oficio o a instancia de cualquier interesado, para que informe de su actuación, y establecer las salvaguardias que estime necesarias.

 Asimismo podrá exigir que el guardador rinda cuentas de su actuación en cualquier momento.

Artículo 264.

El guardador tiene derecho al reembolso de los gastos y a la indemnización por los daños derivados de la guarda, a cargo de los bienes de la persona a la que presta apoyo.

Artículo 265.

La guarda de hecho se extingue:

1.º Cuando la persona a quien se preste apoyo solicite que este se organice de otro modo.

2.º Cuando desaparezcan las causas que la motivaron.

3.º Cuando el guardador desista de su actuación, en cuyo caso deberá ponerlo previamente en conocimiento de la entidad pública a la que se refiere el artículo 253.

4.º Cuando, a solicitud de Ministerio Fiscal o de quien se interese por ejercer el apoyo de la persona bajo guarda, la autoridad judicial lo considere conveniente.

 

CURATELA REDACCIÓN ACTUAL:

CAPÍTULO III

De la curatela

Sección primera.- Disposiciones generales

Art. 286.

Están sujetos a curatela:

1. Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.

2. Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.

3. Los declarados pródigos.

Art. 287.

Igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento.

Art. 288.

En los casos del artículo 286 la curatela no tendrá otro objeto que la intervención del curador en los actos que los menores o pródigos no puedan realizar por si solos.

Art. 289.

La curatela de los incapacitados tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido.

Art. 290.

Si la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador se entenderá que ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, según este Código, autorización judicial.

Art. 291.

Son aplicables a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores.

No podrán ser curadores los quebrados y concursados no rehabilitados.

Art. 292.

Si el sometido a curatela hubiese estado con anterioridad bajo tutela, desempeñará el cargo de curador el mismo que hubiese sido su tutor, a menos que el Juez disponga otra cosa.

Art. 293.

Los actos jurídicos realizados sin la intervención del curador cuando ésta sea preceptiva, serán anulables a instancia del propio curador o de la persona sujeta a curatela, de acuerdo con los artículos 1.301 y siguientes de este Código.

Sección segunda.- De la curatela en casos de prodigalidad

Art. 294. (Derogado)

Art. 295. (Derogado).

Art. 296. (Derogado)

Art. 297.

Los actos del declarado pródigo anteriores a la demanda de prodigalidad no podrán ser atacados por esta causa.

Art. 298. (Derogado)

 

CURATELA REDACCIÓN NUEVA:

CAPÍTULO IV

De la curatela

SECCIÓN 1.ª DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 266.

Las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias. A través de un expediente de jurisdicción voluntaria, se revisarán periódicamente las medidas adoptadas en un plazo máximo de tres años.

Artículo 267.

La autoridad judicial constituirá la curatela cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad.

La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiera la intervención del curador, atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo.

 Sólo en los casos excepcionales en los que resulte necesario por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará los actos en los que el curador habrá de asumir la representación de aquella.

Tanto los actos en los que el curador deba prestar la asistencia, como aquellos otros en que deba ejercer la representación, deberán fijarse de manera precisa.

En ningún caso podrá incluir la sentencia la mera prohibición de derechos.

Artículo 268.

La autoridad judicial establecerá en la resolución que constituya la curatela o en otra posterior las medidas de control que estime oportunas para garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que precisa el apoyo. Asimismo, podrá en cualquier momento exigir al curador que, en el ámbito de sus atribuciones, informe sobre la situación personal o patrimonial de aquélla.

El Ministerio Fiscal podrá igualmente recabar en cualquier momento la información que considere necesaria a fin de garantizar el buen funcionamiento de la curatela.

SECCIÓN 2.ª DE LA AUTOCURATELA Y DEL NOMBRAMIENTO DEL CURADOR

Subsección 1.ª De la autocuratela

Artículo 269.

Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de que se produzca alguna de las circunstancias a las que se refiere el artículo 248 podrá, en escritura pública, proponer el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador.

Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, dispensa de la obligación de hacer inventario y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo.

Una vez instado el procedimiento de provisión de apoyos, no tendrá eficacia la propuesta de nombramiento de curador, si bien la autoridad judicial deberá tener en cuenta las preferencias manifestadas por la persona necesitada de apoyo.

 Artículo 270.

La propuesta de nombramiento y demás disposiciones voluntarias a que se refiere el artículo anterior vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela.

No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de las mismas, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal, y siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por quien las estableció, o alteración de las causas expresadas por él mismo o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones.

Artículo 271.

Si al establecer la autocuratela se propone el nombramiento de sustitutos al curador y no se concreta el orden de la sustitución, será preferido el propuesto en el documento posterior. Si se proponen varios en el mismo documento, será preferido el propuesto en primer lugar.

Artículo 272.

Se podrá delegar en el cónyuge o en otra persona la elección del curador de entre los relacionados en escritura pública por la persona interesada.

Subsección 2.ª Del nombramiento del curador

Artículo 273.

Podrán ser curadores las personas mayores de edad que, a juicio de la autoridad judicial, cumplan las condiciones de aptitud suficientes para el adecuado desempeño de su función.

La autoridad judicial no podrá nombrar curador, por incurrir en causa de inhabilidad para el ejercicio de la curatela, a las personas siguientes:

1.º A quien haya sido excluido por la persona necesitada de apoyo.

2.º A quien haya sido condenado por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la curatela.

3.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona necesitada de apoyo.

 4.º A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la curatela lo sea solamente de la persona.

Podrán ser curadores las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción y asistencia a las personas con discapacidad.

Artículo 274.

La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por el necesitado de apoyo o la persona en quien este hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del artículo 270.

En defecto de tal propuesta, la autoridad judicial nombrará curador:

1.º Al cónyuge, o a quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, siempre que convivan con la persona que precisa el apoyo.

2.º Al hijo o descendiente. Si fueran varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

3.º Al progenitor o, en su defecto, ascendiente. Si fueren varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

4.º Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela.

5.º A quien estuviera actuando como guardador de hecho.

6.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público.

La autoridad judicial podrá alterar el orden del apartado anterior, una vez oída la persona necesitada de apoyo.

Cuando, una vez oída, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar sus deseos y preferencias.

Artículo 275.

Se puede proponer el nombramiento de más de un curador si la voluntad y necesidades de la persona que precisa el apoyo lo justifican. En particular, podrán separarse como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes.

 Cuando la curatela sea confiada a varias personas, la autoridad judicial establecerá el modo de funcionamiento, respetando en lo posible la voluntad del necesitado de apoyo.

Artículo 276.

Serán removidos de la curatela los que, después del nombramiento, incurran en una causa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en su desempeño por incumplimiento de los deberes propios del cargo o por notoria ineptitud de su ejercicio, o cuando surgieran problemas de convivencia graves y continuados.

La autoridad judicial, de oficio o a solicitud de la persona a cuyo favor se estableció el apoyo o del Ministerio Fiscal, cuando conociere por sí o a través de cualquier interesado circunstancias que comprometan el desempeño correcto de la curatela, podrá decretar la remoción del curador mediante expediente de jurisdicción voluntaria.

Durante la tramitación del expediente de remoción la autoridad judicial podrá suspender al curador en sus funciones y, de considerarlo necesario, acordará el nombramiento de un defensor judicial.

Declarada judicialmente la remoción, se procederá al nombramiento de nuevo curador en la forma establecida en este Código, salvo que fuera pertinente otra medida de apoyo.

Artículo 277.

Será excusable el desempeño de la curatela si resulta excesivamente gravoso o entraña grave dificultad para la persona nombrada para el ejercicio del cargo. También podrá excusarse el curador de continuar ejerciendo la curatela cuando durante su desempeño le sobrevengan los motivos de excusa.

Las personas jurídicas privadas podrán excusarse cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeño de la curatela.

El interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del plazo de quince días a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. Si la causa fuera sobrevenida podrá hacerlo en cualquier momento.

Mientras la autoridad judicial resuelva acerca de la excusa, el nombrado estará obligado a ejercer su función. Si no lo hiciera y fuera necesaria una actuación de apoyo, se procederá a nombrar un defensor judicial que lo sustituya, quedando el sustituido responsable de los gastos ocasionados por la excusa, si ésta fuera rechazada.

 Admitida la excusa, se procederá al nombramiento de nuevo curador.

Artículo 278.

El curador nombrado en atención a una disposición testamentaria que se excuse de la curatela por cualquier causa, perderá lo que en consideración al nombramiento le hubiere dejado el testador.

Artículo 279.

El curador tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio de la persona con discapacidad lo permita , así como al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización de los daños sufridos sin culpa por su parte en el ejercicio de su función, cantidades que serán satisfechas con cargo al patrimonio de la persona que precisa el apoyo.

SECCIÓN 3.ª DEL EJERCICIO DE LA CURATELA

Artículo 280.

El curador tomará posesión de su cargo ante el Letrado de la Administración de Justicia.

Una vez en el ejercicio de la curatela, estará obligado a mantener contacto personal con la persona necesitada de apoyo y a desempeñar las funciones encomendadas con la diligencia debida.

El curador asistirá a la persona a la que preste apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica respetando su voluntad, deseos y preferencias.

El curador procurará que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones.

El curador, cuando actúe con facultades representativas, deberá tener en cuenta la trayectoria vital, los valores y las creencias de la persona a la que preste apoyo y tratará de determinar la decisión que hubiera tomado aquella en caso de no requerir representación, teniendo en cuenta los factores que habría tomado en consideración.

El curador procurará fomentar las aptitudes de la persona a la que preste apoyo, de modo que pueda ejercer su capacidad con menos apoyo en el futuro.

Artículo 281.

 Cuando quien desempeñe la curatela esté impedido de modo transitorio para actuar en un caso concreto, o cuando exista un conflicto de intereses ocasional entre él y la persona a quien preste apoyo, el Letrado de la Administración de Justicia nombrará un defensor judicial que lo sustituya. Para este nombramiento se oirá a la persona que precise el apoyo y se tendrá en cuenta su voluntad, deseos y preferencias.

Si, en el caso previsto en el párrafo anterior, fueran varios los curadores con funciones homogéneas, estas serán asumidas por quien de entre ellos no esté afectado por el impedimento o el conflicto de intereses.

Si la situación de impedimento o conflicto fuera prolongada o reiterada, la autoridad judicial podrá reorganizar el funcionamiento de la curatela, e incluso proceder al nombramiento de un nuevo curador.

Artículo 282.

Cuando la autoridad judicial lo considere necesario por concurrir razones excepcionales, podrá exigir al curador la constitución de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones y determinará la modalidad y cuantía de la misma. Una vez constituida, la fianza será objeto de aprobación judicial.

En cualquier momento la autoridad judicial podrá modificar o dejar sin efecto la garantía que se hubiese prestado.

Artículo 283.

El curador con facultades representativas estará obligado a hacer inventario del patrimonio de la persona en cuyo favor se ha establecido el apoyo dentro del plazo de sesenta días, a contar de aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo.

El inventario se formará ante el Letrado de la Administración de Justicia o ante Notario, con citación de las personas que estimen conveniente.

El Letrado de la Administración de Justicia o el Notario podrán prorrogar el plazo previsto en el párrafo primero de este artículo si concurriere causa para ello.

El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio del Letrado de la Administración de Justicia o del Notario, no deban quedar en poder del curador serán depositados en un establecimiento destinado a este efecto.

 Los gastos que las anteriores medidas ocasionen correrán a cargo de los bienes de la persona en cuyo apoyo se haya establecido la curatela.

Artículo 284.

El curador que no incluya en el inventario los créditos que tenga contra la persona a la que presta apoyo se entenderá que renuncia a ellos.

Artículo 285.

El curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes:

1.º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando el afectado no pueda hacerlo por sí mismo.

2.º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos, acciones y participaciones sociales y valores mobiliarios de la persona afectada, arrendar inmuebles por tiempo que exceda de seis años, o para celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. La enajenación de los referidos bienes se realizará en pública subasta, salvo que se trate de bienes negociados en un mercado oficial o la autoridad judicial autorice la enajenación directa por un precio mínimo.

3.º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona afectada, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

4.º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica.

No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo.

5.º Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o repudiar ésta o las liberalidades.

6.º Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo.

7.º Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.

8.º Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza

9.º Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos.

 Artículo 286.

La autoridad judicial, cuando lo considere adecuado para garantizar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, podrá autorizar al curador la realización de una pluralidad de actos de la misma naturaleza o referidos a la misma actividad económica, especificando las circunstancias y características fundamentales de dichos actos.

Artículo 287.

No necesitarán autorización judicial la partición de herencia o la división de cosa común realizada por el curador representativo, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial. Si hubiese sido nombrado un defensor judicial para la partición deberá obtener también la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

Artículo 288.

Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en los artículos anteriores, la autoridad judicial oirá al Ministerio Fiscal y a la persona afectada y recabará los informes que le sean solicitados o estime pertinentes.

SECCIÓN 4.ª DE LA EXTINCIÓN DE LA CURATELA

Artículo 289.

La curatela se extingue de pleno derecho por la muerte o declaración de fallecimiento de la persona afectada.

Asimismo se extingue por resolución judicial cuando ya no sea precisa esta medida de apoyo.

Artículo 290.

El curador, sin perjuicio de la obligación de rendición periódica de cuentas que en su caso le haya impuesto la autoridad judicial, al cesar en sus funciones deberá rendir ante ella la cuenta general justificada de su administración en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa.

La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarla.

Antes de resolver sobre la aprobación de la cuenta, la autoridad judicial oirá también al nuevo curador, en su caso, y a la persona que hubiera estado sometida a curatela, o a sus herederos.

 La aprobación judicial de las cuentas no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al curador y a la persona afectada o a sus causahabientes por razón de la curatela.

Artículo 291.

Los gastos necesarios de la rendición de cuentas serán a cargo del patrimonio de la persona a la que se prestó apoyo.

El saldo de la cuenta general devengará el interés legal, a favor o en contra del curador. Si el saldo es a favor del curador, el interés legal se devengará desde el requerimiento para el pago, previa restitución de los bienes a su titular. Si es en contra del curador, devengará el interés legal una vez transcurridos los tres meses siguientes a la aprobación de la cuenta.

Artículo 292.

El curador responderá de los daños que hubiese causado por su culpa o negligencia a la persona a la que preste apoyo.

La acción para reclamar esta responsabilidad prescribe a los tres años contados desde la rendición final de cuentas.

CAPÍTULO IV Del defensor judicial

Art. 299.

Se nombrará un defensor judicial que represente y ampare los intereses de quienes se hallen en alguno de los siguientes supuestos:

1. Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. En el caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiere sólo con uno de ellos, corresponderá al otro por ley, y sin necesidad de especial nombramiento, representar y amparar al menor o incapacitado.

2. En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñare sus funciones hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.

3. En todos los demás casos previstos en este Código.

Art. 299 bis.

Cuando se tenga conocimiento de que una persona debe ser sometida a tutela o curatela y en tanto no recaiga resolución judicial que ponga fin al procedimiento, asumirá su representación y defensa el Ministerio Fiscal. En tal caso, cuando además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Secretario judicial podrá designar un defensor judicial que administre los mismos, quien deberá rendirle cuentas de su gestión una vez concluida.

Art. 300.

En expediente de jurisdicción voluntaria, de oficio o a petición del Ministerio Fiscal, del propio menor o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, se nombrará defensor a quien se estime más idóneo para el cargo.

Art. 301.

Serán aplicables al defensor judicial las causas de inhabilidad, excusas y remoción de los tutores y curadores.

Art. 302.

El defensor judicial tendrá las atribuciones que se le hayan concedido, debiendo rendir cuentas de su gestión una vez concluida

CAPÍTULO V Del defensor judicial

Artículo 293.

Se nombrará un defensor judicial de las personas con discapacidad en los casos siguientes:

1.º Cuando la persona con discapacidad precise apoyo de forma ocasional, aunque sea recurrente.

2.º Cuando, por cualquier causa, quien haya de prestar apoyo no pueda hacerlo, hasta que cese la causa determinante o se designe a otra persona.

3.º Cuando exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y la que haya de prestarle apoyo.

4.º Cuando, durante la tramitación de la excusa alegada por el curador, la autoridad judicial lo considere necesario.

Artículo 294.

 No se nombrará defensor judicial si el apoyo se ha encomendado a más de una persona, salvo que ninguna pueda actuar.

Artículo 295.

Serán aplicables al defensor judicial las causas de inhabilidad, excusa y remoción del curador.

Artículo 296.

En el nombramiento se podrá dispensar al defensor judicial de la venta en subasta pública, fijando un precio mínimo, y de la aprobación judicial posterior de los actos cuando, con carácter general, estén previstos dichos requisitos.

El defensor judicial, una vez realizada su gestión, deberá rendir cuentas de ella.

 Art. 220.

La persona que en el ejercicio de una función tutelar sufra daños y perjuicios, sin culpa por su parte, tendrá derecho a la indemnización de éstos con cargo a los bienes del tutelado, de no poder obtener por otro medio su resarcimiento.

CAPÍTULO VI (NUEVO)

Responsabilidad por daños causados a terceros

Artículo 297.

La persona con discapacidad responderá en todo caso por los daños causados a terceros, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 1902 y 1903 en relación a otros posibles responsables.

 

TEXTO ACTUAL

ANTEPROYECTO

 

Veintidós. Se modifica el Título XII, con la siguiente rúbrica y contenido:

«TÍTULO XII

Asistencia en caso de prodigalidad y disposiciones comunes

CAPÍTULO I. De la asistencia en caso de prodigalidad

Art. 286.

Están sujetos a curatela:…

3. Los declarados pródigos.

Art. 288.

En los casos del artículo 286 la curatela no tendrá otro objeto que la intervención del curador en los actos que los menores o pródigos no puedan realizar por si solos.

Art. 297.

Los actos del declarado pródigo anteriores a la demanda de prodigalidad no podrán ser atacados por esta causa.

Artículo 298.

La prodigalidad es aquella situación en que se encuentra una persona cuya conducta se caracteriza por la habitualidad en la disipación de los bienes propios, malgastándolos de forma desordenada.

En la resolución que declare la prodigalidad se nombrará a la persona que haya de asistir al pródigo y determinará los actos que este no puede realizar sin el consentimiento de quien deba asistirle.

 La autoridad judicial decretará la extinción de la asistencia cuando la conducta del pródigo la haga innecesaria.

 

Art. 218.

Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares y de curatela habrán de inscribirse en el Registro Civil.

Dichas resoluciones no serán oponibles a terceros mientras no se hayan practicado las oportunas inscripciones.

Art. 219.

La inscripción de las resoluciones a que se refiere el artículo anterior, se practicará en virtud de testimonio remitido al Encargado del Registro Civil

CAPÍTULO II Disposiciones comunes

Artículo 299.

Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares, medidas de apoyo a personas con discapacidad y asistencia al pródigo habrán de inscribirse en el Registro Civil.

 

 

Artículo 300.

Cuando las resoluciones judiciales afecten a las facultades de administración y disposición de bienes inmuebles, se inscribirán en el Registro de la Propiedad de conformidad con la legislación registral. Las demandas correspondientes podrán ser objeto de anotación preventiva.»

TÍTULO XII

Del Registro del estado civil

Art. 325.

Veintitrés. El Título XII del Libro I del Código Civil pasa a ser el Título XIII.

 

 

 

 

TEXTO ACTUAL

ANTEPROYECTO

Art. 443.

Los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas; pero necesitan de la asistencia de sus representantes legítimos para usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor.

 

Veinticuatro. Se da nueva redacción al artículo 443, con el siguiente texto:

«Toda persona puede adquirir la posesión de las cosas.

Los menores necesitan de la asistencia de sus representantes legítimos para usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor.

Las personas con discapacidad a cuyo favor se hayan establecido medidas de apoyo pueden usar de los derechos derivados de la posesión conforme a lo que resulte de estas.»

Art. 663.

Están incapacitados para testar:

1.º Los menores de catorce años de uno y otro sexo.

2.º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.

 

Veinticinco. El artículo 663 se redacta como se indica a continuación:

«No pueden testar:

1.º La persona menor de catorce años.

2.º La persona que en el momento del otorgamiento tenga afectadas las facultades de discernimiento necesarias para ello.»

Art. 665.

Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad.

 

Veintiséis. El artículo 665 se redacta con el siguiente texto:

 «Si el que pretende hacer testamento se encontrara en una situación que hiciera dudar fundadamente al Notario de su aptitud para otorgarlo, antes de autorizarlo, este designará dos facultativos que previamente le reconozcan y dictaminen favorablemente sobre dicha aptitud.»

Art. 695.

El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

 

Veintisiete. El artículo 695 pasa a tener la redacción que se indica:

«El testador expresará oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano su última voluntad al Notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

Cuando el testador tenga dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido, el Notario se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad.»

Art. 697.

Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos:

1.° Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.

2.° Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento.

Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada.

3.° Cuando el testador o el Notario lo soliciten.

Veintiocho. Se suprime el número 2.º del artículo 697 y el número 3.º pasa a ser el número 2º, redactándose el artículo 697 como se indica a continuación:

«Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos:

1.° Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.

2.° Cuando el testador o el Notario lo soliciten.»

 

Art. 706.

El testamento cerrado habrá de ser escrito.

Si lo escribiese por su puño y letra el testador pondrá al final su firma.

Si estuviese escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del testador, éste pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento.

….

Veintinueve. Se da nueva redacción al párrafo tercero del artículo 706, del modo siguiente:

«Si estuviese escrito por cualquier medio técnico o por otra persona a ruego del testador, éste pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento. Si el testamento se ha redactado en soporte electrónico, deberá firmarse con una firma electrónica reconocida.»

 

Art. 708.

No pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer.

Treinta. El artículo 708 se redacta con el siguiente tenor:

«No pueden hacer testamento cerrado los que no sepan o no puedan leer.

Las personas con discapacidad visual podrán otorgarlo, utilizando medios mecánicos o tecnológicos que le permitan escribirlo y leerlo, y se observen los restantes requisitos de validez establecidos en este Código.»

Art. 709.

Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente:

1.° El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los demás requisitos, se estará a lo dispuesto en el artículo 706

2.° Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la cubierta, a presencia del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cómo está escrito y que está firmado por él.

3.° A continuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el número anterior y lo demás que se dispone en el artículo 707 en lo que sea aplicable al caso.

 

Treinta y uno. Se modifica el artículo 709, que queda redactado como sigue:

«Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente:

1.º El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los demás requisitos, se estará a lo dispuesto en el artículo 706.

2.º Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la cubierta, a presencia del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cómo está escrito y que está firmado por él.

3.º A continuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el número anterior y lo demás que se dispone en el artículo 707 en lo que sea aplicable al caso.

Las personas ciegas o con discapacidad visual, al hacer la presentación del testamento, deberán haber expresado en la cubierta, por medios mecánicos o tecnológicos que le permitan leer lo escrito, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando el medio empleado y que el testamento está firmado por él.»

Art. 742.

Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autoricen.

Este testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallándose éste en estado de demencia; pero si apareciere rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su validez.

Treinta y dos. Se modifica el segundo párrafo del artículo 742 con el sentido que se indica a continuación:

«El testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador o hallándose este afectado por alteraciones graves en su salud mental; pero si apareciere rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su validez.»

Art. 753.

Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso en que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela.

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador.

 

Treinta y tres. Se da nueva redacción al artículo 753, con el siguiente texto:

«Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador representativo del testador, salvo cuando se haya hecho después de la extinción de la tutela o curatela.

Será nula la disposición hecha por las personas que se encuentran internadas por razones de salud o asistencia, a favor de sus cuidadores que sean titulares, administradores o empleados del establecimiento público o privado en el que aquellas estuvieran internadas. También será nula la disposición realizada a favor de los citados establecimientos.

 Las demás personas físicas que presten servicios de cuidado, asistenciales, o de naturaleza análoga al causante, solo podrán ser favorecidas en la sucesión de éste si es ordenada en testamento notarial abierto.

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor, curador o cuidador que sea pariente con derecho a suceder ab intestato.»

Art. 776.

El ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años, que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental.

La sustitución de que habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón.

Treinta y cuatro. Se suprime el artículo 776.

 

Art. 782.

Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo que graven la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado en los términos establecidos en el artículo 808. Si recayeren sobre el tercio destinado a la mejora, sólo podrán hacerse en favor de los descendientes.

 

Treinta y cinco. El artículo 782 se redacta conforme se indica a continuación:

«Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo cuando se establezcan en beneficio de un hijo del testador que se encuentre en una situación física o psíquica que le impida desenvolverse de forma autónoma. No obstante, esta sustitución sobre la legítima estricta no será eficaz o se extinguirá si el fideicomisario tuviese, a su vez, hijos en esa misma situación.

Si la sustitución fideicomisaria recayere sobre el tercio destinado a mejora, solo podrá establecerse a favor de los descendientes.»

Art. 808.

Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre.

Sin embargo podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos.

La tercera parte restante será de libre disposición.

 

Treinta y seis. Se suprime el tercer párrafo del artículo 808, pasando el actual cuarto párrafo a ocupar el tercer lugar, y se añaden a continuación dos nuevos párrafos, de forma que el artículo 808 presenta la siguiente redacción:

«Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre.

Sin embargo podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

La tercera parte restante será de libre disposición.

Cuando alguno de los hijos se encontrare en una situación física o psíquica que le impida desenvolverse de forma autónoma, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás hijos o descendientes. En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa.

Cuando el testador hubiere hecho uso de la facultad que le concede el párrafo anterior, corresponderá al hijo que impugne la privación de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique.»

Art. 813.

El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley.

Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados.

Treinta y siete. Se da nueva redacción al segundo párrafo del artículo 813, según se indica:

«Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo y lo establecido en los artículos 782 y 808.»

 

Art. 822.

La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.

Treinta y ocho. Se da nueva redacción a los párrafos primero y segundo del artículo 822, con el siguiente texto:

«La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario que se encuentre en una situación física o psíquica que le impida desenvolverse de forma autónoma, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario que se halle en la situación prevista en el párrafo anterior, que lo necesite y que estuviere conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.»

Art. 1041.

No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni los regalos de costumbre.

Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad

Treinta y nueve. Se redacta el artículo 1041 con el siguiente tenor:

«No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, ni los regalos de costumbre.

Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los progenitores y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes requeridas por sus circunstancias físicas o psíquicas.»

Art. 1052.

Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia.

Cuarenta. Se da nueva redacción al artículo 1052 según se indica a continuación:

«Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia. Lo harán sus representantes legales si el coheredero está en situación de ausencia. Si el coheredero contase con medidas de apoyo por razón de discapacidad, se estará a lo que se disponga en estas.»

Art. 1057.

El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas.

Cuarenta y uno. Se modifica el párrafo tercero y se añade un cuarto párrafo al artículo 1057, con la siguiente redacción:

«Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad o tutela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales de dichas personas.

Si el coheredero tuviera dispuestas medidas de apoyo, se estará a lo establecido en ellas.»

Art. 1060.

Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

 

Cuarenta y dos. Se redacta el artículo 1060 como se indica a continuación:

«Cuando los menores estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor en una partición, deberá obtener la aprobación de la autoridad judicial, si el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

Tampoco será necesaria autorización ni intervención judicial en la partición realizada por el curador con facultades de representación. La partición una vez practicada requerirá aprobación judicial.

La partición realizada por el defensor judicial designado para actuar en la partición en nombre de un menor o de una persona a cuyo favor se hayan establecido medidas de apoyo, necesitará la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.»

Art. 1163.

El pago hecho a una persona incapacitada para administrar sus bienes será válido en cuanto se hubiere convertido en su uti­lidad.

Cuarenta y tres. Se sustituye el primer párrafo del artículo 1163 por el que se indica a continuación:

«El pago hecho a una persona que estuviese en situación de precisar medidas de apoyo para recibirlo, aunque estas no estuvieran establecidas, será válido en cuanto se hubiere convertido en su utilidad.»

Art. 1263.

No pueden prestar consentimiento:

1.º Los menores no emancipados, salvo en aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes, y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales.

2.º Los que tienen su capacidad modificada judicialmente, en los términos señalados por la resolución judicial.

Cuarenta y cuatro. El artículo 1263 se redacta con el siguiente tenor:

«Los menores de edad no emancipados podrán celebrar aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales.

Las personas con discapacidad que cuenten con medidas de apoyo podrán contratar sin más limitaciones que las derivadas de ellas.»

Art. 1291.

Son rescindibles:

1.º Los contratos que pudieren celebrar los tutores sin autorización judicial, siempre que las personas a quienes representan hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hubiesen sido objeto de aquéllos.

Cuarenta y cinco. Se da nueva redacción al número 1.º del artículo 1291, con el siguiente tenor:

«1.ºLos contratos que hubieran podido celebrar sin autorización judicial los tutores, los apoderados y mandatarios preventivos o los curadores con facultades de representación,  siempre que las personas a quienes representen hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hubiesen sido objeto de aquéllos.»

Art. 1299.

La acción para pedir la rescisión dura cuatro años.

Para las personas sujetas a tutela y para los ausentes, los cuatro años no empezarán hasta que haya cesado la incapacidad de los primeros, o sea conocido el domicilio de los segundos.

Cuarenta y seis. Se sustituye el segundo párrafo del artículo 1299 por el que figura a continuación:

«Para los menores sujetos a tutela, para las personas con discapacidad provistas de medidas de apoyo que establezcan facultades de representación, y para los ausentes, los cuatro años no empezarán a computarse hasta que se extinga la tutela, la medida representativa de apoyo o cese la situación de ausencia legal.»

Art. 1301.

La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:

En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado.

En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores o incapacitados, desde que salieren de tutela.

Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato.

Cuarenta y siete. El artículo 1301 se redacta conforme se indica a continuación:

«La facultad de anular el contrato caducará a los cuatro años y este tiempo empezará a computarse:

1.º En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado.

2.º En los de error o dolo, desde que el legitimado para anular el contrato hubiese conocido o debido conocer la causa de la anulabilidad.

3.º Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores, desde que lleguen a la mayoría de edad.

4.º Cuando la facultad se refiera a los contratos celebrados por personas con discapacidad, desde que dejen de precisar apoyo para celebrar el contrato. En todo caso, no podrá ejercitarse pasados cinco años desde la celebración del contrato.

5.º Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato.»

Art. 1302.

Pueden ejercitar la acción de nulidad de los contratos los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos. Las personas capaces no podrán, sin embargo, alegar la incapacidad de aquellos con quienes contrataron; ni los que causaron la intimidación o violencia, o emplearon el dolo o produjeron el error, podrán fundar su acción en estos vicios del contrato.

 

Cuarenta y ocho. El artículo 1302 se redacta con el siguiente tenor:

«Los contratos celebrados por menores de edad podrán ser anulados por sus representantes legales o por ellos cuando alcancen la mayoría de edad. Se exceptúan aquellos que puedan celebrar válidamente por sí mismos.

Los contratos celebrados por personas con discapacidad provistas de medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad de contratar, prescindiendo de ellas cuando fueran precisas, podrán ser anulados por aquel a quien corresponda prestar la medida de apoyo, por ellas mismas cuando dichas medidas se extingan, o por sus herederos, durante el tiempo que faltara para completar el plazo, si la persona con discapacidad hubiere fallecido antes del transcurso del tiempo en que pudo ejercitar la acción.

Si no estuvieran establecidas medidas de apoyo, la legitimación para anular el contrato corresponderá, además de a la persona con discapacidad y a sus herederos, al Ministerio Fiscal.

Las personas capaces para contratar no podrán, sin embargo, alegar la minoría de edad o la discapacidad de aquéllos con los que contrataron; ni los que causaron la intimidación o violencia o emplearon el dolo o produjeron el error, podrán fundar su acción en estos vicios del contrato.»

Art. 1304.

Cuando la nulidad proceda de la incapacidad de uno de los contratantes, no está obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera.

Cuarenta y nueve. El artículo 1304 se redacta con el siguiente tenor:

«Cuando la nulidad proceda de la minoría de edad o de la discapacidad de uno de los contratantes, este contratante no está obligado a restituir sino en cuanto se enriqueció con la prestación recibida.»

Art. 1314.

También se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla.

Si la causa de la acción fuere la incapacidad de alguno de los contratantes, la pérdida de la cosa no será obstáculo para que la acción prevalezca, a menos que hubiese ocurrido por dolo o culpa del reclamante después de haber adquirido la capacidad.

Cincuenta. El segundo párrafo del artículo 1314 se sustituye por el que figura a continuación:

«Si la causa de la acción fuera la minoría de edad o la discapacidad de alguno de los contratantes, la pérdida de la cosa no será obstáculo para que la acción prevalezca, a menos que hubiese ocurrido por dolo o culpa del reclamante después de haber cesado la causa de la impugnación.»

Art. 1330.

El incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador.

Cincuenta y uno. Se suprime el artículo 1330.

Art. 1387.

La administración y disposición de los bienes de la sociedad de gananciales se transferirá por ministerio de la ley al cónyuge que sea tutor o representante legal de su consorte.

 

Cincuenta y dos. El artículo 1387 se redacta con el siguiente tenor:

«La administración y disposición de los bienes de la sociedad gananciales se transferirá por ministerio de la ley al cónyuge nombrado curador de su consorte con discapacidad, cuando le hayan sido atribuidas facultades de representación plena.»

Art. 1393.

También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes:

1.° Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado pródigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia.

Para que el Juez acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente resolución judicial.

Cincuenta y tres. Se da nueva redacción al número 1.º del artículo 1393, en los siguientes términos:

«1.º Si respecto del otro cónyuge se hubieren dispuesto judicialmente medidas de apoyo que impliquen facultades de representación plena en la esfera patrimonial, si hubiere sido declarado prodigo, ausente o en concurso, o condenado por abandono de familia. Para que la autoridad judicial acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente resolución judicial.»

Art. 1459.

No podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia:

1.º Los que desempeñen algún cargo tutelar, los bienes de la persona o personas que estén bajo su guarda o protección.

Cincuenta y cuatro. El número 1.º del artículo 1459 se sustituye por el que figura a continuación:

«1.º Los que desempeñen cargo de tutor o curador, los bienes de la persona o personas a quienes representen.»

Art. 1548.

Los padres o tutores, respecto de los bienes de los menores o incapacitados, y los administradores de bienes que no tengan poder especial, no podrán dar en arrendamiento las cosas por término que exceda de seis años.

 

Cincuenta y cinco. El artículo 1548 se redacta con el siguiente tenor:

«Los progenitores o tutores respecto de los bienes de los menores, y los administradores de bienes que no tengan poder especial, no podrán dar en arrendamiento las cosas por término que exceda de seis años.

El curador de la persona con discapacidad con facultades de representación se ajustará a lo dispuesto en la resolución que establezcan las medidas de apoyo.»

Art. 1700.

La sociedad se extingue:..

3.º Por muerte, insolvencia, incapacitación o declaración de prodigalidad de cualquiera de los socios, y en el caso previsto en el artículo 1.699.

4.º Por la voluntad de cualquiera de los socios, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 1.705 y 1.707.

Se exceptúan de lo dispuesto en los números 3.º y 4.º de este ar­tículo las sociedades a que se refiere el artículo 1.670, en los casos en que deban subsistir con arreglo al Código de Comercio.

 

Cincuenta y seis. Se da nueva redacción a los números 3.º y 4.º del artículo 1700, se crea un nuevo número 5.º y se sustituye el párrafo final, con el texto que figura a continuación:

«3.º Por muerte, concurso o declaración de prodigalidad de cualquiera de los socios, y en el caso previsto en el artículo 1699.

4.º Cuando respecto de alguno de los socios se hubieren dispuesto medidas de apoyo que impliquen facultades de representación plena en la esfera patrimonial.

5.º Por la voluntad de cualquiera de los socios, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 1705 y 1707.

Se exceptúan de lo dispuesto en los números 3.º, 4.º y 5.º de este artículo las sociedades a que se refiere el artículo 1670, en los casos en que deban subsistir con arreglo al Código de Comercio.»

Art. 1732.

El mandato se acaba:

1.º Por su revocación.

2.º Por renuncia o incapacitación del mandatario.

3.º Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario.

El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.

Cincuenta y siete. Se da nueva redacción al artículo 1732, con el texto que se indica:

«El mandato se acaba:

1.º Por su revocación.

2.º Por renuncia del mandatario y cuando respecto de este se dispongan judicialmente medidas de apoyo que impliquen representación plena.

3.º Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso del mandante o del mandatario.»

 

Art. 1764.

Si una persona capaz de contratar acepta el depósito hecho por otra incapaz, queda sujeta a todas las obligaciones del depositario, y puede ser obligada a la devolución por el tutor, curador o administrador de la persona que hizo el depósito, o por ésta misma, si llega a tener capacidad.

Cincuenta y ocho. El artículo 1764 se redacta con el siguiente tenor:

 «El depósito hecho por un menor o por persona con discapacidad sin contar con la medida de apoyo adecuada, vinculará al depositario a todas las obligaciones que nacen del contrato de depósito.»

Art. 1765.

Si el depósito ha sido hecho por una persona capaz en otra que no lo es, sólo tendrá el depositante acción para reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder del depositario, o a que éste le abone la cantidad en que se hubiese enriquecido con la cosa o con el precio.

Cincuenta y nueve. El artículo 1765 se redacta del siguiente modo:

«Si el depósito ha sido hecho en un menor o en persona que precise medida de apoyo sin haber contado con esta sólo tendrá el depositante acción para reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder del depositario, o a que éste le abone la cantidad en que se hubiese enriquecido con la cosa o con el precio.»

Art. 1773.

Cuando el depositante pierde, después de hacer el depósito, su capacidad para contratar, no puede devolverse el depósito sino a los que tengan la administración de sus bienes y derechos.

Sesenta. El artículo 1773 se redacta con el siguiente tenor:

«Cuando el depositante, después de hacer el depósito, contara con medidas de apoyo, la devolución del depósito se ajustará a lo que resulte de aquéllas.»

Art. 1811.

El tutor no puede transigir sobre los derechos de la persona que tiene en guarda, sino en la forma prescrita en el presente Código.

Sesenta y uno. El artículo 1811 se redacta conforme se indica a continuación:

«El tutor y el curador con facultades de representación necesitarán autorización judicial para transigir sobre cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya representación ostentan.»

Art. 1903.

La obligación que impone el artículo anterior es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder.

Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda.

Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su com­pañía.

Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones.

Sesenta y dos. Se modifica el tercer párrafo del artículo 1903 y se añade un párrafo cuarto, con el texto que se indica a continuación:

«Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores que están bajo su autoridad y habitan en su compañía.

Los curadores con facultades de representación plena lo son de los perjuicios causados por la persona a quien presten apoyo, siempre que convivan con ella.»

Cuarta.

La referencia que a personas con discapacidad se realiza en los artículos 756, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de Modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad.

Sesenta y tres. Se suprime la disposición adicional cuarta.

 

 

Modificación de la Ley Hipotecaria.

TEXTO ACTUAL

ANTEPROYECTO

Artículo 2.º

En los Registros expresados en el artículo anterior se inscribirán:…

Cuarto. Las resoluciones judiciales en que se declare la incapacidad legal para administrar la ausencia, el fallecimiento y cualesquiera otras por las que se modifique la capacidad civil de las personas en cuanto a la libre disposición de sus bienes.

 

Uno. El apartado cuarto del artículo 2 se redacta del siguiente modo:

«Cuarto. Las resoluciones judiciales que establezcan medidas de apoyo a las personas con discapacidad, las resoluciones dictadas en los expedientes de declaración de ausencia y fallecimiento, las resoluciones judiciales de prodigalidad y de concurso establecidas en la legislación concursal, así como las demás resoluciones y medidas previstas en las leyes que afecten a la libre administración y disposición de los bienes de una persona. Las inscripciones se practicarán en el folio de la finca o fincas inscritas a nombre de la persona afectada y en el Libro único informatizado de situaciones de la persona a que se refiere el último inciso del apartado 5 del artículo 222 bis.

En cuanto al patrimonio protegido de las personas con discapacidad, cuando el dominio de un bien inmueble o derecho real sobre el mismo se integre en dicho patrimonio, se hará constar esta cualidad en la inscripción que se practique a favor de la persona con discapacidad.»

Artículo 42.

Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente:…

Quinto. El que propusiere demanda con objeto de obtener alguna de las resoluciones judiciales expresadas en el número cuarto del artículo segundo de esta Ley.

 

Dos. El apartado quinto del artículo 42 se redacta con el siguiente tenor:

«Quinto. El que solicitare ante el órgano judicial competente medidas de apoyo a personas con discapacidad o instare demanda de alguna de las resoluciones expresadas en el número cuarto del artículo segundo.

También podrá decretarse a instancia del Ministerio Fiscal la anotación preventiva de la demanda de medidas de apoyo cuando la autoridad judicial lo estimase necesario para la protección del patrimonio de la persona afectada.»

Artículo 165.

Para constituir o ampliar judicialmente y a instancia de parte cualquiera hipoteca legal se procederá con sujeción a las reglas siguientes:

Primera. El que tenga derecho a exigirla presentará un escrito en el Juzgado o Tribunal del domicilio del obligado a prestarla, pidiendo que se constituya la hipoteca, fijando la cantidad por que deba constituirse y señalando los bienes que puedan ser gravados con ella, o, por lo menos, el Registro donde deban constar inscritos los que posea la misma persona obligada.

Segunda. A este escrito acompañará precisamente el título o documentos que produzca el derecho de hipoteca legal, y si fuere posible, una certificación del Registrador en que consten todos los bienes hipotecables que posea el demandado.

Tercera. El Juez o el Tribunal, en su vista, mandará comparecer a su presencia a todos los interesados en la constitución de la hipoteca, a fin de que se avengan, si fuere posible, en cuanto al modo de verificarla.

Cuarta. Si se avinieren, mandará el Juez o el Tribunal constituir la hipoteca en los términos que se hayan convenido.

Quinta. Si no se avinieren, ya sea en cuanto a la obligación de hipotecar o ya en cuanto a la cantidad que deba asegurarse o a la suficiencia de la hipoteca ofrecida, se hará traslado del escrito de demanda al demandado y seguirá el juicio los trámites establecidos para los incidentes en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Tres. Se modifica artículo 165 con la nueva redacción del párrafo inicial y se introduce una nueva regla sexta con el siguiente tenor:

«Para constituir o ampliar judicialmente y a instancia de parte cualquier hipoteca legal, salvo la que se constituya por razón de tutela o curatela, se procederá con sujeción a las reglas siguientes:»

«Sexta. Tratándose de hipoteca legal por razón de la fianza de tutores, curadores y demás personas asimiladas, la competencia para decretar la hipoteca legal y la tramitación de la misma corresponderá al juzgado en el que se tramite el nombramiento de dichos cargos, conforme a lo dispuesto en el artículo 192, aplicándose lo dispuesto en las reglas anteriores en lo que no se opongan a dicho precepto.»

 

Artículo 168.

Tendrán derecho a exigir hipoteca legal:…

Cuarto. Los menores o incapacitados sobre los bienes de sus tutores, por los que éstos administren y por la responsabilidad en que incurrieren, a no ser que presten, en lugar de la fianza hipotecaria, otra garantía establecida y autorizada por el Código Civil.

 

Cuatro. El supuesto cuarto del artículo 168 queda redactado del siguiente modo:

«Cuarto. Los menores de edad sujetos a tutela y las personas con discapacidad sobre los bienes de los tutores, curadores, quienes ostenten un poder preventivo general y personas asimiladas a ellos según la legislación civil aplicable, por razón de la responsabilidad en que pudieran incurrir, siempre que la autoridad judicial considere necesario que presten fianza y sin perjuicio de los casos en que se ofrezca otra garantía real o personal que sea suficiente a juicio de la autoridad judicial.»

Artículo 192.

La fianza hipotecaria que deberán prestar los tutores, conforme al número cuarto del artículo ciento sesenta y ocho, se regulará por lo dispuesto en los artículos doscientos cincuenta y dos al doscientos sesenta del Código Civil en todo lo referente a su cuantía, calificación, disminución y aumento, a las personas que puedan pedir su inscripción, a las responsabilidades que debe asegurar y a los tutores exentos de la obligación de constituirla.

No se podrá cancelar totalmente dicha fianza hipotecaria hasta que, aprobadas las cuentas de la tutela, el tutor haya extinguido todas las responsabilidades de su gestión, salvo el caso de que hubiere sido sustituida por otra fianza hipotecaria o pignoraticia en virtud de acuerdo ejecutivo del Consejo de familia.

 

Cinco. El artículo 192 queda redactado del siguiente modo:

«La fianza hipotecaria que deberán prestar los tutores, curadores y personas asimiladas a ellos conforme al número cuarto del artículo 168, se decretará de oficio por la autoridad judicial o a instancia del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente con interés legítimo, siempre que la autoridad judicial considere necesaria la prestación de la fianza y no se haya propuesto otra clase de garantía. En la resolución judicial se expresará la cuantía de la fianza y la obligación de aportar al juzgado la escritura pública de hipoteca unilateral de máximo. Dicha escritura junto con la aprobación judicial se presentará en el Registro o Registros competentes por razón de la situación de los bienes hipotecados y será objeto de calificación e inscripción de acuerdo con los requisitos establecidos en esta Ley.

Tratándose de personas encargadas de la administración de los bienes en virtud de medidas voluntarias de apoyo a personas con discapacidad con obligaciones asimiladas a las de los curadores, la fianza hipotecaria podrá decretarse por la autoridad judicial del domicilio de la persona con discapacidad cuando lo estime procedente, en los mismos términos que los establecidos para los propios curadores a instancia del Ministerio Fiscal o de persona legitimada conforme al párrafo anterior.

La hipoteca legal podrá cancelarse cuando la autoridad judicial lo decrete por haber aceptado la sustitución por otra garantía personal o real. Asimismo se cancelará cuando hayan sido aprobadas las cuentas de la tutela o curatela de que se trate y, en todo caso, cuando hayan transcurrido tres años desde la rendición final de cuentas sin que conste en el Registro ninguna reclamación por razón de las mismas.»

Artículo 222 bis.

1. Las solicitudes de información se ajustarán a un modelo informático…

5. Las fincas y derechos se identificarán a través de:…

Cuando la consulta se refiera a las fichas del Índice de Personas se harán constar solamente las circunstancias de la letra a) anterior. Lo mismo se observará respecto del Libro de Incapacitados.

Seis. El último párrafo del apartado 5 del artículo 222 bis se redacta con el siguiente tenor:

«Cuando la consulta se refiera a las fichas del Índice de Personas se harán constar solamente las circunstancias de la letra a) anterior. Lo mismo se observará respecto del Libro único informatizado de situaciones de la persona a que se refiere el número cuarto del artículo 2.»

 

 

 

Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

TEXTO ACTUAL

ANTEPROYECTO

LIBRO IV

De los procesos especiales

Uno. Se modifica la rúbrica del Título I del Libro IV como se indica:

 «De los procesos sobre provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad, filiación, matrimonio y menores»

 

Artículo 748. Ámbito de aplicación del presente título.

Las disposiciones del presente Título serán aplicables a los siguientes procesos:

1.º Los que versen sobre la capacidad de las personas y los de declaración de prodigalidad.

Dos. Queda modificado el número 1.º del artículo 748 con el siguiente tenor:

«1.º Los que versen sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad y los de declaración de prodigalidad.»

Artículo 749. Intervención del Ministerio Fiscal.

1. En los procesos sobre la capacidad de las personas, en los de nulidad matrimonial, en los de sustracción internacional de menores y en los de determinación e impugnación de la filiación será siempre parte el Ministerio Fiscal, aunque no haya sido promotor de los mismos ni deba, conforme a la Ley, asumir la defensa de alguna de las partes. El Ministerio Fiscal velará durante todo el proceso por la salvaguarda del interés superior de la persona afectada.

2. En los demás procesos a que se refiere este título será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal.

Tres. Los apartados 1 y 2 del artículo 749 se redactan como se indica a continuación:

«Artículo 749. Intervención del Ministerio Fiscal.

1. En los procesos sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad y de declaración de prodigalidad, en los de nulidad matrimonial, en los de sustracción internacional de menores y en los de determinación e impugnación de la filiación, será siempre parte el Ministerio Fiscal, aunque no haya sido promotor de los mismos ni deba, conforme a la Ley, asumir la defensa de alguna de las partes. El Ministerio Fiscal velará durante todo el proceso por la salvaguarda del interés superior de la persona afectada.

2. En los demás procesos a que se refiere este título será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, persona con discapacidad o esté en situación de ausencia legal.»

Artículo 751. Indisponibilidad del objeto del proceso.

1. En los procesos a que se refiere este título no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción.

2. El desistimiento requerirá la conformidad del Ministerio Fiscal, excepto en los casos siguientes:

1.º En los procesos de declaración de prodigalidad, así como en los que se refieran a filiación, paternidad y maternidad, siempre que no existan menores, incapacitados o ausentes interesados en el procedimiento.

Cuatro. El número 1º del artículo 751.2 se redacta como se indica a continuación:

«1.º En los procesos de declaración de prodigalidad, así como en los que se refieran a filiación, paternidad y maternidad, siempre que no existan menores, personas con discapacidad o ausentes interesados en el procedimiento.»

Artículo 753. Tramitación.

1. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, los procesos a que se refiere este título se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, pero el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado de la demanda al Ministerio Fiscal, cuando proceda, y a las demás personas que, conforme a la ley, deban ser parte en el procedimiento, hayan sido o no demandados, emplazándoles para que la contesten en el plazo de veinte días, conforme a lo establecido en el artículo 405 de la presente ley.

2. En la celebración de la vista…

3. Los procesos a los que se refiere este título serán de tramitación preferente siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal.

Cinco. Los apartados 1 y 3 del artículo 753 se redactan con el siguiente tenor:

«1. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, los procesos a que se refiere este título se sustanciarán por los trámites del juicio verbal. El Letrado de la Administración de Justicia dará traslado de la demanda al Ministerio Fiscal, cuando proceda, y a las demás personas que, conforme a la ley, deban ser parte en el procedimiento, hayan sido o no demandados, emplazándoles para que la contesten en el plazo de veinte días, conforme a lo establecido en el artículo 405 de la presente ley.»

«3. Los procesos a los que se refiere este título serán de tramitación preferente siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, persona con discapacidad o esté en situación de ausencia legal.»

 

CAPÍTULO II

De los procesos sobre la capacidad de las personas

Seis. Se modifica la rúbrica del Libro IV, Título I, Capítulo II como sigue:

«De los procesos sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad y sobre declaración de prodigalidad»

Artículo 756. Competencia.

Será competente para conocer de las demandas sobre capacidad y declaración de prodigalidad el Juez de Primera Instancia del lugar en que resida la persona a la que se refiera la declaración que se solicite.

Siete. El artículo 756 queda redactado con el siguiente texto:

«Artículo 756. Ámbito de aplicación y competencia.

1. La adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad procederá en aquellos supuestos en los que, de acuerdo con el Código Civil, sea pertinente el nombramiento de curador.

2. Será competente para conocer de las demandas sobre la adopción de medidas de apoyo a personas con discapacidad y sobre declaración de prodigalidad, el Juez de Primera Instancia del lugar en que resida la persona a la que se refiera la solicitud.

3. Si antes de la celebración de la vista se produjera un cambio de la residencia habitual de la persona a que se refiera el proceso, se remitirán las actuaciones al juzgado correspondiente en el estado en que se hallen.»

Artículo 757. Legitimación en los procesos de incapacitación y de declaración de prodigalidad.

1. La declaración de incapacidad puede promoverla el presunto incapaz, el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz.

2. El Ministerio Fiscal deberá promover la incapacitación si las personas mencionadas en el apartado anterior no existieran o no la hubieran solicitado.

3. Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación. Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal.

4. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, la incapacitación de menores de edad, en los casos en que proceda conforme a la Ley, sólo podrá ser promovida por quienes ejerzan la patria potestad o la tutela.

5. La declaración de prodigalidad sólo podrá ser instada por el cónyuge, los descendientes o ascendientes que perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentren en situación de reclamárselos y los representantes legales de cualquiera de ellos. Si no la pidieren los representantes legales, lo hará el Ministerio Fiscal.

 

Ocho. El artículo 757 se redacta como se indica a continuación:

«Artículo 757. Legitimación e intervención procesal.

1. El proceso para la adopción judicial de medidas de apoyo a una persona con discapacidad puede promoverlo la propia persona interesada, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, y sus descendientes, ascendientes, o hermanos.

2. El Ministerio Fiscal deberá promover dicho proceso si las personas mencionadas en el apartado anterior no existieran o no hubieran presentado la correspondiente demanda.

3. Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de una situación que requiera la adopción judicial de medidas de apoyo. Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de dichos hechos respecto de cualquier persona, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal.

4. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, la adopción de medidas judiciales de apoyo en relación con un menor de edad, en los casos en que proceda conforme a la ley, sólo podrá ser promovida por quienes ejerzan la patria potestad o la tutela, o por el Ministerio Fiscal.

5. La declaración de prodigalidad sólo podrá ser instada por el propio interesado, por su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, por los descendientes o ascendientes que perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentren en situación de reclamárselos, así como por los representantes legales de cualquiera de ellos. Si no la pidieren los representantes legales, lo hará por ellos el Ministerio Fiscal.

6. Cuando con la demanda se solicite inicio del procedimiento de provisión de apoyos, las medidas de apoyo correspondientes y un curador determinado, se le dará a éste traslado de aquélla a fin de que pueda alegar lo que considere conveniente sobre dicha cuestión.

7. Las personas legitimadas para instar el proceso de adopción de medidas judiciales de apoyo o que acrediten un interés legítimo podrán intervenir a su costa en el ya iniciado, con los efectos previstos en el artículo 13.»

Artículo 758. Personación del demandado.

El presunto incapaz o la persona cuya declaración de prodigalidad se solicite pueden comparecer en el proceso con su propia defensa y representación.

Si no lo hicieren, serán defendidos por el Ministerio Fiscal, siempre que no haya sido éste el promotor del procedimiento. En otro caso, el Letrado de la Administración de Justicia les designará un defensor judicial, a no ser que estuviere ya nombrado.

 

Nueve. Se da nueva redacción al artículo 758, con el siguiente tenor:

«Artículo 758. Certificación registral y personación del demandado.

1. Admitida la demanda, el Letrado de la Administración de Justicia recabará certificación del Registro Civil sobre las medidas de protección inscritas.

2. Una vez notificada la demanda por medio de remisión o entrega, o por edictos cuando el afectado no hubiera podido ser notificado personalmente, si transcurrido el plazo previsto para la contestación a la demanda la persona interesada no compareciera ante el juzgado con su propia defensa y representación, el Letrado de la Administración de Justicia procederá a designarle un defensor judicial, a no ser que ya estuviera nombrado o su defensa corresponda al Ministerio Fiscal por no ser el promotor del procedimiento. A continuación, se le dará a éste un nuevo plazo de veinte días para que conteste a la demanda si lo considera procedente.»

Artículo 759. Pruebas y audiencias preceptivas en los procesos de incapacitación.

1. En los procesos de incapacitación, además de las pruebas que se practiquen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 752, el tribunal oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz, examinará a éste por sí mismo y acordará los dictámenes periciales necesarios o pertinentes en relación con las pretensiones de la demanda y demás medidas previstas por las leyes. Nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el tribunal.

2. Cuando se hubiera solicitado en la demanda de incapacitación el nombramiento de la persona o personas que hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él, sobre esta cuestión se oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz, a éste, si tuviera suficiente juicio, y a las demás personas que el tribunal considere oportuno.

3. Si la sentencia que decida sobre la incapacitación fuere apelada, se ordenará también de oficio en la segunda instancia la práctica de las pruebas preceptivas a que se refieren los apartados anteriores de este artículo.

 

Diez. El artículo 759 se redacta como se indica a continuación:

«Artículo 759. Pruebas preceptivas en primera y segunda instancia.

1. En los procesos sobre adopción de medidas de apoyo a las que se refiere este Capítulo, además de las pruebas que se practiquen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 752, el tribunal practicará las siguientes pruebas:

1º. Reconocerá por sí mismo a la persona afectada.

2º. Dará audiencia al cónyuge no separado de hecho o legalmente o a quien se encuentre en situación de hecho asimilable, así como a los parientes más próximos del afectado.

 3º. Acordará los dictámenes periciales necesarios o pertinentes en relación con las pretensiones de la demanda, no pudiendo decidirse sobre las medidas que deben adoptarse sin previo dictamen pericial médico acordado por el tribunal.

2. En los casos en que la demanda haya sido presentada por el propio afectado, el tribunal podrá, previa solicitud de éste, no practicar las audiencias preceptivas, si así resultara más conveniente para la preservación de su intimidad.

3. Cuando el nombramiento de curador no estuviera propuesto, sobre esta cuestión se oirá a los parientes más próximos del afectado, a éste, si tuviera suficiente juicio, y a las demás personas que el tribunal considere oportuno, siendo también de aplicación lo dispuesto en el apartado anterior.

4. Si la sentencia que decida sobre las medidas de apoyo fuere apelada, se ordenará también de oficio en la segunda instancia la práctica de las pruebas preceptivas a que se refieren los apartados anteriores de este artículo.»

Artículo 760. Sentencia.

1. La sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado, y se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad de internamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 763.

2. En el caso a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior, si el tribunal accede a la solicitud, la sentencia que declare la incapacitación o la prodigalidad nombrará a la persona o personas que, con arreglo a la Ley, hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él.

Once. Los apartados 1 y 2 del artículo 760 se modifican como se indica a continuación:

«Artículo 760. Sentencia.

1. Las medidas que adopte el Juez en la sentencia, que serán periódicamente revisadas, deberán ser conformes a lo dispuesto sobre esta cuestión en los artículos 266 y siguientes del Código Civil.

2. La sentencia que declare la prodigalidad determinará los actos que el pródigo no puede realizar sin el consentimiento de la persona que deba asistirle.»

Artículo 761. Reintegración de la capacidad y modificación del alcance de la incapacitación.

1. La sentencia de incapacitación no impedirá que, sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda instarse un nuevo proceso que tenga por objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitación ya establecida.

2. Corresponde formular la petición para iniciar el proceso a que se refiere el apartado anterior, a las personas mencionadas en el apartado 1 del artículo 757, a las que ejercieren cargo tutelar o tuvieran bajo su guarda al incapacitado, al Ministerio Fiscal y al propio incapacitado.

Si se hubiera privado al incapacitado de la capacidad para comparecer en juicio, deberá obtener expresa autorización judicial para actuar en el proceso por sí mismo.

3. En los procesos a que se refiere este artículo se practicarán de oficio las pruebas preceptivas a que se refiere el artículo 759, tanto en la primera instancia como, en su caso, en la segunda.

La sentencia que se dicte deberá pronunciarse sobre si procede o no dejar sin efecto la incapacitación, o sobre si deben o no modificarse la extensión y los límites de ésta.

 

Doce. El artículo 761 se redacta con el siguiente tenor:

«Artículo 761. Incidente de modificación del alcance de las medidas de apoyo judicialmente adoptadas.

1. La sentencia dictada no impedirá que, sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda instarse un incidente que tenga por objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de las medidas judicialmente adoptadas. Dicho incidente se tramitará conforme a lo dispuesto en el artículo 753.

El tribunal que haya conocido del primer proceso será competente para conocer de este incidente, siempre que la persona con discapacidad resida en la misma circunscripción. En otro caso, aquel a quien corresponda la competencia deberá pedir testimonio completo de los autos al juzgado que anteriormente conoció del mismo, quien deberá remitírselo en los diez días siguientes a la solicitud.

2. Corresponde formular la petición para iniciar el incidente a que se refiere el apartado anterior, a las personas mencionadas en el apartado 1 del artículo 757.

3. En los incidentes a que se refiere este artículo se practicarán de oficio las pruebas preceptivas a que se refiere el artículo 759, tanto en la primera instancia como, en su caso, en la segunda.

La sentencia que se dicte deberá pronunciarse sobre si deben o no modificarse, total o parcialmente, las medidas de apoyo adoptadas en el primer proceso.

4. El Juez podrá extinguir la asistencia acordada cuando la conducta del pródigo la haga innecesaria.

5. Cuando, antes del vencimiento del plazo de revisión de las medidas fijado en la sentencia, se hiciese preciso completarla por haber omitido alguna medida de apoyo, las personas legitimadas en el procedimiento podrán solicitar, previo informe del Ministerio Fiscal y alegaciones del resto de las partes en el plazo de cinco días, la adición de la medida de apoyo que se precise, la cual podrá ser autorizada mediante auto por el juez.»

Artículo 762. Medidas cautelares.

1. Cuando el tribunal competente tenga conocimiento de la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, adoptará de oficio las medidas que estime necesarias para la adecuada protección del presunto incapaz o de su patrimonio y pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal para que promueva, si lo estima procedente, la incapacitación.

2. El Ministerio Fiscal podrá también, en cuanto tenga conocimiento de la existencia de posible causa de incapacitación de una persona, solicitar del tribunal la inmediata adopción de las medidas a que se refiere el apartado anterior.

Las mismas medidas podrán adoptarse, de oficio o a instancia de parte, en cualquier estado del procedimiento de incapacitación.

3. Como regla, las medidas a que se refieren los apartados anteriores se acordarán previa audiencia de las personas afectadas. Para ello será de aplicación lo dispuesto en los artículos 734, 735 y 736 de esta Ley.

 

Trece. Se da nueva redacción al artículo 762, con el siguiente texto:

«Artículo 762. Medidas cautelares.

1. Cuando el tribunal competente tenga conocimiento de la existencia de una persona en una situación de discapacidad que requiera medidas de apoyo, adoptará de oficio las que estime necesarias para la adecuada protección de aquélla o de su patrimonio, y pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal para que inicie, si lo estima procedente, el proceso regulado en el presente Título.

2. El Ministerio Fiscal podrá también, en las mismas circunstancias, solicitar del tribunal la inmediata adopción de las medidas a que se refiere el apartado anterior.

Tales medidas podrán adoptarse, de oficio o a instancia de parte, en cualquier estado del procedimiento.

3. En los procesos de declaración de prodigalidad, podrá solicitarse la anotación preventiva de la demanda presentada, conforme a lo establecido en la legislación registral.

4. Siempre que la urgencia de la situación no lo impida, las medidas a que se refieren los apartados anteriores se acordarán previa audiencia de las personas afectadas. Para ello será de aplicación lo dispuesto en los artículos 734, 735 y 736 de esta Ley.»

Artículo 770. Procedimiento.

Las demandas de separación y divorcio, salvo las previstas en el artículo 777, las de nulidad del matrimonio y las demás que se formulen al amparo del título IV del libro I del Código Civil, se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, conforme a lo establecido en el capítulo I de este título, y con sujeción, además, a las siguientes reglas:

1.ª A la demanda deberá acompañarse …

Catorce. Se introduce una nueva regla 8ª en el artículo 770 con la siguiente redacción:

«8.ª En los procesos matrimoniales en que existieran hijos comunes mayores de diecisiete años que se hallasen en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, se seguirán los trámites establecidos en esta ley para los procesos para la adopción judicial de medidas de apoyo a una persona con discapacidad »

 

Modificación de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil.

TEXTO ACTUAL

ANTEPROYECTO

Artículo 4. Hechos y actos inscribibles.

Tienen acceso al Registro Civil los hechos y actos que se refieren a la identidad, estado civil y demás circunstancias de la persona. Son, por tanto, inscribibles:

1.º El nacimiento. …

10.º La modificación judicial de la capacidad de las personas, así como la que derive de la declaración de concurso de las personas físicas.

11.º La tutela, la curatela y demás representaciones legales y sus modificaciones.

12.º Los actos relativos a la constitución y régimen del patrimonio protegido de las personas con discapacidad.

13.º La autotutela y los apoderamientos preventivos.

14.º Las declaraciones de ausencia y fallecimiento.

15.º La defunción.

Uno. Se modifica la redacción de los números 10.º a 15.º del artículo 4 con el tenor que se indica, pasando a identificarse con el número 16º el actual supuesto 15º:

«10.º Los poderes y mandatos preventivos, la propuesta de nombramiento de curador y las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes.

11.º Las sentencias dictadas en procedimientos de provisión de apoyos a personas con discapacidad.

12.º Los actos relativos a la constitución y régimen del patrimonio protegido de las personas con discapacidad.

13.º La tutela del menor y la defensa judicial del menor emancipado.

14.º Las resoluciones judiciales que declaren la prodigalidad y las medidas adoptadas en ellas sobre asistencia al pródigo.

15.º Las declaraciones de concurso de las personas físicas y la intervención o suspensión de sus facultades.»

Artículo 11. Derechos ante el Registro Civil.

Son derechos de las personas ante el Registro Civil:…

i) El derecho a promover la inscripción de determinados hechos y actos dirigidos a la protección de los menores, personas con capacidad modificada judicialmente, personas con discapacidad y personas mayores.

Dos. La letra i) del artículo 11 se redacta como se indica a continuación:

«i) El derecho a promover la inscripción de determinados hechos y actos dirigidos a la protección de los menores, las personas mayores y otras personas respecto de las cuales la inscripción registral supone una particular garantía de sus derechos.»

Artículo 44. Inscripción de nacimiento y filiación.

7. El reconocimiento de la filiación no matrimonial con posterioridad a la inscripción del hijo podrá hacerse con arreglo a las formas establecidas en el Código Civil en cualquier tiempo. Si se realizare mediante declaración del padre ante el Encargado del Registro Civil, se requerirá el consentimiento expreso de la madre y del representante legal del hijo si fuera menor de edad o de este si fuera mayor. Si tuviera la capacidad modificada judicialmente se precisará, según la sentencia, el consentimiento de su representante legal, el asentimiento de su curador o el consentimiento del hijo. Para que sea posible la inscripción deberán concurrir, además, los requisitos para la validez o eficacia del reconocimiento exigidos por la Ley civil.

Podrá inscribirse la filiación mediante expediente aprobado por el Encargado del Registro Civil, siempre que no haya oposición del Ministerio Fiscal o de parte interesada notificada personal y obligatoriamente, si concurre alguna de las siguientes circunstancias:

1.ª Cuando exista escrito indubitado del padre o de la madre en que expresamente reconozca la filiación.

2.ª Cuando el hijo se halle en la posesión continua del estado de hijo del padre o de la madre, justificada por actos directos del mismo padre o de su familia.

3.ª Respecto de la madre, siempre que se pruebe cumplidamente el hecho del parto y la identidad del hijo.

Formulada oposición, la inscripción de la filiación sólo podrá obtenerse por el procedimiento regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Tres. Se modifica la redacción del artículo 44.7 con el siguiente texto:

 «7. El reconocimiento de la filiación no matrimonial con posterioridad a la inscripción del hijo podrá hacerse con arreglo a las formas establecidas en el Código Civil en cualquier tiempo. Si se realizare mediante declaración del padre ante el Encargado del Registro Civil, se requerirá el consentimiento expreso de la madre y del representante legal del hijo si fuera menor de edad o de este si fuera mayor. Si se tratare de personas respecto de las cuales se hubiesen establecido medidas de apoyo, se estará a lo que resulte de la resolución judicial que las haya establecido, y si nada se hubiese dispuesto, se requerirá aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal. Para que sea posible la inscripción deberán concurrir, además, los requisitos para la validez o eficacia del reconocimiento exigidos por la legislación civil.»

Artículo 72. Modificación judicial de la capacidad y declaración del concurso de persona física.

1. La declaración judicial de modificación de la capacidad, así como la resolución que la deje sin efecto o la modifique, se inscribirán en el registro individual del afectado.

La inscripción de la modificación judicial de la capacidad expresará la extensión y límites de ésta, así como si la persona queda sujeta a tutela o curatela según la resolución judicial.

Cuatro. Se modifica el título y el apartado 1 del artículo 72:

«Artículo 72. Sentencias de provisión de apoyos y declaración del concurso de persona física.

1. La sentencia dictada en procedimiento de provisión de apoyo, así como la resolución que la deje sin efecto o la modifique, se inscribirán en el registro individual del afectado.

La inscripción expresará la extensión y límites de la provisión de apoyo, así como si la persona queda sujeta a curatela según la resolución judicial.»

Artículo 73. Inscripción de tutela, curatela y sus modificaciones.

1. Se inscribirán en el registro individual de la persona con capacidad modificada judicialmente las resoluciones judiciales en las que se nombre tutor o curador.

Asimismo, tendrán acceso al Registro Civil las medidas judiciales sobre guarda o administración y sobre vigilancia o control de dichos cargos tutelares.

2. Dichas resoluciones solo serán oponibles frente a terceros cuando se hayan practicado las oportunas inscripciones.

Cinco. El artículo 73 queda redactado del siguiente modo:

«Artículo 73. Oponibilidad de las resoluciones.

Las resoluciones a que se refiere el artículo anterior solo serán oponibles frente a terceros cuando se hayan practicado las oportunas inscripciones.»

Artículo 75. Inscripción de tutela automática o administrativa.

Se inscribirá en el registro individual del menor o de la persona con capacidad modificada judicialmente en situación de desamparo, la sujeción a la tutela por la entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores o de las personas con capacidad modificada judicialmente en los términos previstos por la legislación que resulte aplicable.

Seis. Se modifica el texto del artículo 75 con el tenor que se indica a continuación:

«Se inscribirá en el registro individual del menor en situación de desamparo, la sujeción a la tutela por la entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores por la legislación que resulte aplicable.»

Artículo 77. Inscripción de autotutela y apoderamientos preventivos.

Es inscribible en el registro individual del interesado el documento público de constitución de autotutela y el apoderamiento preventivo previstos en la legislación civil.

 

Siete. El artículo 77 queda modificado como sigue:

«Artículo 77. Inscripción de medidas de apoyo voluntarias.

Es inscribible en el registro individual del interesado el documento público que contenga las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes, la propuesta de nombramiento de curador y el apoderamiento preventivo previstos en la legislación civil.»

Artículo 83. Datos con publicidad restringida.

1. A los efectos de la presente Ley, se considerarán datos especialmente protegidos:

a) La filiación adoptiva y la desconocida.

b) Los cambios de apellido autorizados por ser víctima de violencia de género o su descendiente, así como otros cambios de identidad legalmente autorizados.

c) La rectificación del sexo.

d) Las causas de privación o suspensión de la patria potestad.

e) El matrimonio secreto.

Ocho. El artículo 83.1 queda modificado como sigue:

 «1. A los efectos de la presente Ley, se considerarán datos especialmente protegidos: a) La filiación adoptiva y la desconocida.

b) La discapacidad.

c) Los cambios de apellido autorizados por ser víctima de violencia de género o su descendiente, así como otros cambios de identidad legalmente autorizados.

d) La rectificación del sexo.

e) Las causas de privación o suspensión de la patria potestad.

f) El matrimonio secreto. »

Artículo 84. Acceso a los asientos que contengan datos especialmente protegidos.

Sólo el inscrito o sus representantes legales podrán acceder o autorizar a terceras personas la publicidad de los asientos que contengan datos especialmente protegidos en los términos que reglamentariamente se establezcan.

 

Nueve. El primer párrafo del artículo 84 queda modificado como sigue:

«Sólo el inscrito o sus representantes legales, así como el apoderado preventivo general o el curador en el caso de una persona con discapacidad, podrán acceder o autorizar a terceras personas la publicidad de los asientos que contengan datos especialmente protegidos en los términos que reglamentariamente se establezcan. »

 

Modificación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

TEXTO ACTUAL

ANTEPROYECTO

Artículo 43. Competencia y postulación.

1. Será competente para el conocimiento de este expediente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente.

2. El órgano judicial que haya conocido de un expediente sobre tutela, curatela o guarda de hecho, será competente para conocer de todas las incidencias, trámites y adopción de medidas posteriores, siempre que el menor o persona con capacidad modificada judicialmente resida en la misma circunscripción. En caso contrario, para conocer de alguna de esas incidencias, será preciso que se pida testimonio completo del expediente al Juzgado que anteriormente conoció del mismo, el cual lo remitirá en los diez días siguientes a la solicitud.

3. En estos expedientes no será preceptiva la intervención de Abogado ni Procurador, salvo en el relativo a la remoción del tutor o curador en el que será necesaria la intervención de Abogado.

Uno. Se modifica el texto del artículo 43 en los siguientes términos:

«1. Será competente para el conocimiento de este expediente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con discapacidad.

2. El órgano judicial que haya conocido de un proceso contencioso o de un expediente sobre tutela, curatela o guarda de hecho, será competente para conocer de todas las incidencias, trámites y adopción de medidas o revisiones posteriores, siempre que el menor o persona con discapacidad resida en la misma circunscripción. En caso contrario, para conocer de alguna de esas incidencias, será preciso que se pida testimonio completo del expediente al juzgado que anteriormente conoció del mismo, el cual lo remitirá en los diez días siguientes a la solicitud.

3. En estos expedientes no será preceptiva la intervención de Abogado y Procurador, salvo en los relativos a la remoción del tutor o curador y a la extinción de poderes preventivos, en los que será necesaria la intervención de Abogado.»

Artículo 44. Ámbito de aplicación.

Se aplicará lo dispuesto en esta Sección para la constitución de la tutela y de la curatela, siempre que no se solicite dicha constitución en un proceso judicial para modificar la capacidad de una persona.

Dos. Se modifica la redacción del artículo 44 con el texto que se indica:

«Artículo 44. Ámbito de aplicación.

1. Se aplicará lo dispuesto en esta Sección para la tramitación de los expedientes relativos a la tutela y la curatela.

2. El expediente al que se refiere el artículo siguiente solamente será aplicable a la curatela cuando, tras la tramitación de un proceso sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a una persona con discapacidad, sea procedente el nombramiento de un nuevo curador, en sustitución de otro removido o fallecido.»

Artículo 45. Tramitación, resolución y recurso.

1. El expediente se iniciará mediante solicitud en la que deberá expresarse el hecho que dé lugar a la tutela o curatela, acompañando los documentos acreditativos de la legitimación para promover el expediente e indicando los parientes más próximos de la persona respecto a la que deba constituirse la tutela o curatela y sus domicilios. Igualmente deberá acompañarse certificado de nacimiento de éste y, en su caso, el certificado de últimas voluntades de los progenitores, el testamento o documento público notarial otorgado por éstos en los que se disponga sobre la tutela o curatela de sus hijos menores o con la capacidad modificada judicialmente, o el documento público notarial otorgado por el propio afectado en el que se hubiera dispuesto en previsión sobre su propia tutela o curatela.

2. …

Tanto el Juez como el Ministerio Fiscal actuarán de oficio en interés del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, adoptando y proponiendo las medidas, diligencias, informes periciales y pruebas que estimen oportunas.

4. …

En defecto de previsiones o cuando las mismas no fueran establecidas en interés del afectado, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del solicitante, en la resolución por la que se constituya la tutela o curatela u otra posterior, el Juez podrá acordar las medidas de vigilancia y control oportunas, en interés del constituido en tutela o curatela, así como exigir al tutor o curador informe sobre la situación personal del menor o persona con capacidad modificada judicialmente y el estado de la administración de sus bienes. Si se adoptaren en resolución posterior, se oirá previamente al tutor o curador, a la persona afectada si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, al menor si tuviere más de 12 años y al Ministerio Fiscal.

6. …

Durante la sustanciación del recurso, quedará a cargo del tutor o curador electo, en su caso, el cuidado del menor o persona con capacidad modificada judicialmente y la administración de su caudal, según proceda, bajo las garantías que parecieren suficientes al Juez.

Tres. En el artículo 45, se modifican el apartado 1, el segundo párrafo del apartado 2, el segundo párrafo del apartado 4 y el segundo párrafo del apartado 6, con el texto que se indica a continuación:

«1. El expediente se iniciará mediante solicitud en la que deberá expresarse el hecho que dé lugar a la tutela o curatela, acompañando los documentos acreditativos de la legitimación para promover el expediente e indicando los parientes más próximos de la persona respecto a la que deba constituirse la tutela o curatela y sus domicilios. Igualmente deberá acompañarse certificado de nacimiento de éste y, en su caso, el certificado de últimas voluntades de los progenitores, el testamento o documento público notarial otorgado por éstos en los que se disponga sobre la tutela o curatela de sus hijos menores o con discapacidad, o el documento público notarial otorgado por el propio afectado en el que se hubiera dispuesto en previsión sobre su propia tutela o curatela.»

«2. (…)

Tanto el Juez como el Ministerio Fiscal actuarán de oficio en interés del menor y respetando la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad en lo que conste, adoptando y proponiendo las medidas, diligencias, informes periciales y pruebas que estimen oportunas.»

«4. (…)

En defecto de previsiones o cuando las mismas no fueran establecidas en interés del afectado o no respeten su voluntad, deseos y preferencias, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del solicitante, en la resolución por la que se constituya la tutela o curatela u otra posterior, el Juez podrá acordar las medidas de vigilancia y control oportunas, así como exigir al tutor o curador informe sobre la situación personal del menor o persona con discapacidad y el estado de la administración de sus bienes. Si se adoptaren en resolución posterior, se oirá previamente al tutor o curador, a la persona afectada si resultare posible y, en todo caso, al menor si tuviere más de 12 años y al Ministerio Fiscal.»

«6. (…)

Durante la sustanciación del recurso, quedará a cargo del tutor o curador electo, en su caso, el cuidado del menor o persona con discapacidad y la administración de su caudal, según proceda, bajo las garantías que parecieren suficientes al Juez.»

Artículo 46. Prestación de fianza, aceptación y posesión del cargo.

1. Una vez firme la resolución

2. Prestada la fianza, si se hubiera exigido, el Juez la declarará suficiente y acordará en la misma resolución las inscripciones, depósitos, medidas o diligencias que considere conveniente para la eficacia de la fianza y conservación de los bienes del menor o persona con capacidad modificada judicialmente.

3. Practicadas todas las diligencias acordadas, el designado aceptará en acta otorgada ante el Secretario judicial la obligación de cumplir los deberes de su cargo conforme a las leyes, y éste acordará dar posesión del cargo, le conferirá las facultades establecidas en la resolución judicial que acordó su nombramiento y le entregará certificación de ésta.

4. Cuando el designado lo fuera para el cargo del tutor o administrador de los bienes, le requerirá para que presente el inventario de los bienes del afectado en el plazo de los sesenta días siguientes. Hasta que se apruebe el inventario de bienes, en su caso, la persona designada quedará a cargo del cuidado del menor o persona con capacidad modificada judicialmente y la administración de su caudal, según proceda, bajo las garantías que parecieren suficientes al Juez.

5. …

Cuatro. En el artículo 46, se modifican el apartado 2, el apartado 3 y el apartado 4, con el texto que se indica:

«2. Prestada la fianza, si se hubiera exigido, el Juez la declarará suficiente y acordará en la misma resolución las inscripciones, depósitos, medidas o diligencias que considere conveniente para la eficacia de la fianza y conservación de los bienes del menor o persona con discapacidad.»

«3. Practicadas todas las diligencias acordadas, el designado aceptará en acta otorgada ante el Letrado de la Administración de Justicia la obligación de cumplir los deberes de su cargo conforme a las leyes, y éste acordará dar posesión del cargo, le conferirá las facultades establecidas en la resolución judicial que acordó su nombramiento y le entregará certificación de ésta.»

«4. Cuando el designado lo fuera para el cargo del tutor o administrador de los bienes, le requerirá para que presente el inventario de los bienes del afectado en el plazo de los sesenta días siguientes. Hasta que se apruebe el inventario de bienes, en su caso, la persona designada quedará a cargo del cuidado del menor o persona con discapacidad y la administración de su caudal, según proceda, bajo las garantías que parecieren suficientes al Juez.»

Artículo 48. Retribución del cargo.

1. Si se solicitare por el tutor o curador el establecimiento de una retribución y no estuviera fijada en la resolución que hubiera efectuado su nombramiento, el Juez la acordará siempre que el patrimonio del tutelado o asistido lo permita, fijará su importe y el modo de percibirla, atendiendo al trabajo a realizar y al valor y la rentabilidad de los bienes, después de oír al solicitante, al tutelado o asistido si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, al menor si fuera mayor de 12 años, al Ministerio Fiscal y a cuantas personas considere oportuno. Tanto el Juez como las partes o el Ministerio Fiscal podrán proponer las diligencias, informes periciales y pruebas que estimen oportunas.

Cinco. Se modifica el apartado 1 del artículo 48 con la siguiente redacción:

 «1. Una vez firme la resolución por la que se constituya la tutela o se haya dictado sentencia en el procedimiento de provisión de apoyos, si el tutor o curador solicitare la retribución a que tienen derecho, el Juez la acordará, fijando su importe y el modo de percibirla tomando en consideración la complejidad y la extensión de las funciones encomendadas y el valor y la rentabilidad de los bienes del interesado. La decisión se adoptará después de oír al solicitante, a la persona con discapacidad si fuera posible, al menor si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, al Ministerio Fiscal y a cuantas personas considere oportuno. Tanto el Juez como los interesados o el Ministerio Fiscal podrán proponer las diligencias, informes periciales y pruebas que estimen oportunas.

El auto a que se refiere este artículo se ejecutará sin perjuicio del recurso de apelación, que no producirá efectos suspensivos».

Artículo 49. Remoción.

1. En los casos previstos por el Código Civil, de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal, del tutelado, del sujeto a curatela o de otra persona interesada, se podrá acordar la remoción del tutor o del curador, previa celebración de comparecencia, en la que se oirá también al tutor o curador, a la persona que le vaya a sustituir en el cargo y al afectado si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, al menor si tuviere más de doce años y al Ministerio Fiscal.

 

Seis. Se modifica el párrafo 1 del apartado 1 del artículo 49:

«1. En los casos previstos por el Código Civil, de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal, del tutelado, del sujeto a curatela o de otra persona interesada, se podrá acordar la remoción del tutor o del curador, previa celebración de comparecencia. En esta se oirá al tutor o curador, a las personas que puedan sustituirle en el cargo, a la persona con discapacidad si fuere posible, al menor si tuviere suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, y al Ministerio Fiscal.»

Artículo 51. Rendición de cuentas.

1. Anualmente, desde la aceptación del cargo, el tutor o curador deberá presentar dentro de los veinte días siguientes de cumplirse el plazo un informe sobre la situación personal del menor o persona con capacidad modificada judicialmente y una rendición de cuentas de la administración de sus bienes, si procediera.

2. Presentados los informes, el Secretario judicial citará a comparecencia ante el Juez al titular del cargo, al tutelado o asistido si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, al menor si tuviere más de 12 años, a aquellos que estuvieran interesados y al Ministerio Fiscal, pudiéndose proponer de oficio o a instancia de parte las diligencias y pruebas que se estimen oportunas.

3. Tras ello, hubiera o no oposición, el Juez resolverá sobre los informes anuales y la rendición de cuentas.

 

Siete. Los apartados 1, 2 y 3 del artículo 51 se modifican con el texto que se indica:

«1. Anualmente, desde la aceptación del cargo, el tutor o curador deberá presentar dentro de los veinte días siguientes de cumplirse el plazo un informe sobre la situación personal del menor o persona con discapacidad y una rendición de cuentas de la administración de sus bienes, si procediera.»

«2. Presentados los informes, el Letrado de la Administración de Justicia los trasladará a la persona con discapacidad, si fuera posible, al menor si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años, a aquellos que aparecieran como interesados en el expediente y al Ministerio Fiscal. Si alguno de los anteriormente mencionados lo solicitara en el plazo de diez días, se citará a todos ellos a una comparecencia, pudiéndose proponer de oficio o a instancia de parte las diligencias y pruebas que se estimen oportunas.

 También podrá ordenar el Juez de oficio, a costa del patrimonio del tutelado o asistido, una prueba pericial contable o de auditoría aun cuando nadie haya solicitado la comparecencia, si en el informe se describieran operaciones complejas o que requieran una justificación técnica.»

«3. Celebrada o no la comparecencia, el Juez resolverá por medio de auto sobre los informes anuales y la rendición de cuentas.»

Ocho. Se añade un artículo 51 bis con la siguiente redacción:

«51 bis. Revisión periódica de las medidas de apoyo adoptadas judicialmente.

1. Las medidas de apoyo judicialmente adoptadas en relación con personas con discapacidad serán objeto de revisión periódica en el plazo y la forma en que disponga la sentencia que las hubiera acordado.

2. En todo caso, la revisión deberá tener lugar en un plazo máximo de tres años, y deberá al menos comprender un informe pericial relativo a la persona afectada elaborado por facultativo designado por el tribunal. De las actuaciones practicadas se dará traslado al curador y al Ministerio Fiscal, a fin de que puedan alegar lo que consideren pertinente en el plazo de diez días.

3. Cuando el juez constatare la existencia de circunstancias sobrevenidas que pudieran dar lugar a la desaparición o modificación de las medidas de apoyo acordadas, pondrá fin al expediente y dará traslado al Ministerio Fiscal y las personas legitimadas o que acrediten un interés legítimo a fin de instar la incoación del incidente de modificación de dichas medidas.»

 

Nueve. Se añade un artículo 51 ter con la siguiente redacción:

«51 ter. Extinción de los poderes preventivos.

1. Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán instar la extinción de los poderes preventivos otorgados por la persona con discapacidad, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador.

2. Admitida la solicitud, se citará a la comparecencia al solicitante, al apoderado, a la persona afectada si tuviere suficiente juicio y al Ministerio Fiscal. Si se suscitare oposición, el expediente se hará contencioso y el Letrado de la Administración de Justicia citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto en el juicio verbal.»

Artículo 52. Requerimiento y medidas de control.

1. A instancia del Ministerio Fiscal, del sometido a guarda o de cualquiera que tenga un interés legítimo, el Juez que tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho, podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y bienes del menor, de la persona con capacidad modificada judicialmente o de la que hubiera de estarlo, y de su actuación en relación con los mismos.

2. El Juez podrá establecer las medidas de control y de vigilancia que estime oportunas, sin perjuicio de promover expediente para la constitución de la tutela o curatela. Tales medidas se adoptarán, previa comparecencia, citando a la persona a quien afecte la guarda de hecho, al guardador y al Ministerio Fiscal.

 

Diez. En el artículo 52, se modifica el apartado 1 y se añade un nuevo apartado 3, según se indica a continuación:

«1. A instancia del Ministerio Fiscal, del sometido a guarda o de cualquiera que tenga un interés legítimo, el Juez que tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho, podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y bienes del menor o de la persona con discapacidad, y de su actuación en relación con los mismos.»

«3. Asimismo, el guardador de hecho deberá solicitar ante el Juez la autorización para la realización de actos que requieran acreditar la representación, en el sentido establecido en el párrafo segundo del artículo 265 del Código Civil. También se requerirá dicha autorización para prestar consentimiento en los actos que impliquen riesgo para la vida, la integridad física o la libertad de la persona que el guardador de hecho tenga a su cuidado.

En estos casos, antes de tomar una decisión, el Juez examinará por sí mismo a la persona con discapacidad, y podrá solicitar un informe pericial de un médico forense para acreditar la situación de esta. También podrá citar a la comparecencia a cuantas personas considere necesario oír en función del acto cuya autorización se solicita.»

Artículo 61. Ámbito de aplicación.

Se aplicarán las disposiciones de este Capítulo en todos los casos en que, conforme al Código Civil o la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, el representante legal del menor o persona con capacidad modificada judicialmente o el administrador de un patrimonio protegido necesite autorización o aprobación judicial para la validez de actos de disposición, gravamen u otros que se refieran a sus bienes o derechos o al patrimonio protegido, salvo que hubiera establecida una tramitación específica.

 

Once. Se modifica el artículo 61 con el texto que se indica a continuación:

«Artículo 61. Ámbito de aplicación.

Se aplicarán las disposiciones de este Capítulo en todos los casos en que, conforme al Código Civil o la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, el representante legal del menor o persona con discapacidad o el administrador de un patrimonio protegido necesite autorización o aprobación judicial para la validez de actos de disposición, gravamen u otros que se refieran a sus bienes o derechos o al patrimonio protegido, salvo que hubiera establecida una tramitación específica.»

Artículo 62. Competencia, legitimación y postulación.

1. Será competente para el conocimiento de este expediente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente.

2. Podrán promover este expediente quienes ostenten la representación legal del menor o persona con capacidad modificada judicialmente a los fines de realizar el acto jurídico de que se trate, el curador o el defensor judicial en su caso, así como el constituido en tutela o curatela, si no le hubiese sido prohibido.

Cuando se trate de la administración de bienes o derechos determinados, con facultades concretas sobre los mismos, conferida por su transmitente a título gratuito a favor de quien no ostente la representación legal de un menor o persona con capacidad modificada judicialmente, o cuando se ejerzan separadamente la tutela de la persona y la de los bienes deberá solicitar la autorización, si fuere precisa, el administrador designado por el transmitente o el tutor de los bienes.

Si el acto fuera respecto a los bienes del patrimonio protegido, el legitimado será su administrador.

3. No será preceptiva la intervención de Abogado ni Procurador siempre que el valor del acto para el que se inste el expediente no supere los 6.000 euros, siendo necesaria su actuación en otro caso.

 

Doce. Se modifica el artículo 62 con el siguiente texto:

«Artículo 62. Competencia, legitimación y postulación.

1. Será competente para el conocimiento de este expediente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con discapacidad.

2. Podrán promover este expediente quienes ostenten la representación legal del menor o persona con discapacidad a los fines de realizar el acto jurídico de que se trate, el curador o el defensor judicial en su caso, así como el constituido en tutela o curatela, si no le hubiese sido prohibido.

Cuando se trate de la administración de bienes o derechos determinados, con facultades concretas sobre los mismos, conferida por su transmitente a título gratuito a favor de quien no ostente la representación legal de un menor o persona con discapacidad, o cuando se ejerzan separadamente la tutela de la persona y la de los bienes deberá solicitar la autorización, si fuere precisa, el administrador designado por el transmitente o el tutor de los bienes.

Si el acto fuera respecto a los bienes del patrimonio protegido, el legitimado será su administrador.

3. No será preceptiva la intervención de Abogado ni Procurador siempre que el valor del acto para el que se inste el expediente no supere los 6.000 euros. Cuando lo supere, la solicitud inicial podrá realizarse sin necesidad de ambos profesionales, sin perjuicio de que el Juez pueda ordenar la actuación de todos los interesados por medio de Abogado cuando la complejidad de la operación así lo requiera o comparezcan sujetos con intereses enfrentados.»

Artículo 65. Resolución.

1. El Juez, teniendo en cuenta la justificación ofrecida y valorando su conveniencia a los intereses del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, resolverá concediendo o denegando la autorización o aprobación solicitada.

4. Si se autorizare la realización de algún acto de gravamen sobre bienes o derechos que pertenezcan al menor o persona con capacidad modificada judicialmente, o la extinción de derechos reales a ellos pertenecientes, se ordenará seguir las mismas formalidades establecidas para la venta, con exclusión de la subasta.

Trece. Se modifica el artículo 65.4 con el texto que se indica:

«4. Si se autorizare la realización de algún acto de gravamen sobre bienes o derechos que pertenezcan al menor o persona con discapacidad, o la extinción de derechos reales a ellos pertenecientes, se ordenará seguir las mismas formalidades establecidas para la venta, con exclusión de la subasta.»

Catorce. Sustitución de términos.

1. En el apartado X, párrafo 10 de la Exposición de Motivos, en las rúbricas del Capítulo VII y Capitulo VIII del Título II, en la Sección 3ª del Capítulo II del Título III y en los artículos 2.3, 4, 5, 18.2.4ª, 19, 23, 26, 27, 28, 29, 30, 40.2, 59, 60, 65, 85, 87, 88, y 89, la expresión «persona con capacidad modificada judicialmente» se sustituye por «persona con discapacidad».

2. En el artículo 90, la expresión «personas con capacidad modificada juridicialmente» se sustituye por «personas con discapacidad».

3. En el artículo 60, la expresión «persona con la capacidad modificada juridicialmente» se sustituye por «persona con discapacidad».

4. En el artículo 70.1.c), la expresión «personas con la capacidad modificada juridicialmente» se sustituye por «personas con discapacidad».

 

Disposición transitoria primera.

A partir de la entrada en vigor de la presente ley las meras prohibiciones de derechos de las personas con discapacidad quedarán sin efecto.

 

Disposición transitoria segunda.

Los tutores, curadores y defensores judiciales nombrados bajo el régimen de la legislación anterior, ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta ley a partir de su entrada en vigor. A los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos.

Quienes vinieran actuando como guardadores de hecho sujetarán su actuación a las disposiciones de esta ley.

 

Disposición transitoria tercera.

Las previsiones de autotutela se entenderán referidas a la autocuratela. Tanto las mencionadas previsiones como los poderes y mandatos preventivos se regirán por la presente ley.

 

Disposición transitoria cuarta.

Las personas con capacidad modificada judicialmente, los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial, la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley para adaptarlas a esta.

En todo caso, con la primera presentación del informe y rendición de cuentas anual posterior a la entrada en vigor de esta ley, los tutores o curadores solicitarán que se proceda a la revisión judicial de la situación actual de las personas a su cargo, para adaptarla a la presente ley. Dicha revisión deberá efectuarse por el Juez en un plazo máximo de dos años desde que tuvo lugar la solicitud, por los trámites previstos a tal efecto en la Ley de Jurisdicción Voluntaria”.

 

Disposición transitoria quinta.

 Los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la presente ley, se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento.

 

Disposición derogatoria.

Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en la presente ley.

 

Disposición final primera. Modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

TEXTO ACTUAL

ANTEPROYECTO

Artículo 118.

1. La exención de la responsabilidad criminal declarada en los números 1.º, 2.º, 3.º, 5.º y 6.º del artículo 20, no comprende la de la responsabilidad civil, que se hará efectiva conforme a las reglas siguientes:

1.ª En los casos de los números 1.º y 3.º, son también responsables por los hechos que ejecuten los declarados exentos de responsabilidad penal quienes los tengan bajo su potestad o guarda legal o de hecho, siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte y sin perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los imputables.

Los Jueces o Tribunales graduarán de forma equitativa la medida en que deba responder con sus bienes cada uno de dichos sujetos.

 

1. Se modifica el primer párrafo de la regla 1.ª del artículo 118 en los siguientes términos:

«1.ª En los casos de los números 1.º y 3.º, son también responsables por los hechos que ejecuten los declarados exentos de responsabilidad penal, quienes ejerzan su apoyo legal o de hecho, siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte y sin perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los imputables.»

 

Artículo 120.

Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente:

1.º Los padres o tutores, por los daños y perjuicios causados por los delitos cometidos por los mayores de dieciocho años sujetos a su patria potestad o tutela y que vivan en su compañía, siempre que haya por su parte culpa o negligencia.

2. Se modifica el número 1º del artículo 120 en los siguientes términos:

«1.º Los curadores con facultades de representación plena que convivan con la persona a quien prestan apoyo, siempre que haya por su parte culpa o negligencia.»

 

Disposición final segunda. Títulos competenciales.

La presente Ley se dicta al amparo de los siguientes títulos competenciales:

El artículo primero y las disposiciones transitoria primera, segunda y tercera se dictan al amparo de la competencia que corresponde al Estado en materia de legislación civil conforme al artículo 149.1.8ª de la Constitución.

Los artículos segundo y cuarto se dictan al amparo de la competencia que corresponde al Estado en materia de ordenación de los registros e instrumentos públicos conforme al artículo 149.1.8ª de la Constitución.

 Los artículos tercero y quinto, así como las disposiciones transitorias cuarta y quinta se dictan al amparo de la competencia que corresponde al Estado en materia de legislación procesal, de acuerdo con el artículo 149.1.6ª de la Constitución.

La disposición final primera se dicta al amparo de la competencia que corresponde al Estado en materia de legislación penal, de acuerdo con el artículo 149.1.6ª de la Constitución.

 

Disposición final tercera. Entrada en vigor.

La presente ley entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». Como excepción, el artículo cuarto lo hará en la fecha de la completa entrada en vigor de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil.

 

ENLACES:

TEXTO DE LAS TABLAS EN WORD

NÚMERO MONOGRÁFICO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL

TEXTO DEL ANTEPROYECTO EN PDF

TEXTO DE LA MEMORIA DE IMPACTO NORMATIVO

RESEÑA DEL CONSEJO DE MINISTROS DE 22 DE SEPTIEMBRE DE 2018

CONVENCIÓN DE NUEVA YORK  Y PROTOCOLO FACULTATIVO

RESUMEN DE LA CONVENCIÓN POR INMACULADA ESPIÑEIRA

TALLER DE LA REFORMA POR INMACULADA ESPIÑEIRA

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