LA APORTACIÓN A GANANCIALES Y EL DERECHO DE REEMBOLSO (¿HISTORIA DE UN ABUSO?) 

 Luis F. Muñoz de Dios Sáez, notario de Tarancón (Cuenca)

Sumario:

1.- Una omision que invita a la reflexión

2.- Sobre la causa de la aportación con reembolso.

3.- La inmatriculación de finca como causa de la aportación..

4.- La posible pluralidad de concausas.

5.- La fiscalidad de la aportación con reembolso.

6.- La omisión del reembolso en la ulterior liquidación ganancial.

7.- Fiscalidad de la omisión del reembolso.

8.- Implicaciones civiles de la omisión del reembolso.

9.- Sobre la abstracción causal.

Enlaces

1, Una omisión que invita a la reflexión.

Desde hace décadas, en el noventa y mucho por ciento de los casos, las aportaciones a gananciales se acogen a la reserva del derecho de reembolso y lo suelen hacer explícitamente y como causa del negocio. Pero, por sus frutos los conoceréis: ¿han reparado en que luego, en las ulteriores liquidaciones de gananciales en escritura, los esposos (o ex esposos o sus herederos) casi nunca ejercitan tales derechos de reembolso?.

Algo falla, pues, con el derecho de reembolso: los liquidadores omiten y puentean, ya inconscientemente, ya adrede, esa operación de la liquidación que establece el art. 1403 del Código civil –Cc- (“pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarán las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado…”), y pasan directamente a la siguiente operación, la del art. 1404, de dividir por mitad el remanente, de haberlo.

A mí, este brillar (del derecho de reembolso en la liquidación ganancial) por su ausencia, esta incongruencia de los interesados respecto de lo que pactaron en la aportación, me suscita la reflexión vertida en estas líneas y una valoración no precisamente positiva sobre dicha reserva del derecho de reembolso en las aportaciones a gananciales, derecho en el que cada vez creo menos, aunque lo decisivo es que los que no creen en dicho derecho son los propios esposos.

2, Sobre la causa de la aportación con reembolso:

En la R. 11 junio de 1993 de la DGRN se debate sobre la inscribibilidad de una escritura de declaración de obra sobre solar privativo del marido con aportación del conjunto a la sociedad ganancial con la esposa, sin expresión de causa. La DG señala que no se precisan debidamente los elementos constitutivos del negocio de aportación verificado y, especialmente, su causa (vid. artículos 1.261-3.° y 1.274 Cc). El Notario autorizante en su escrito de recurso indica que lo realizado es un acto de liberalidad (un acto gratuito), en que la causa es el animus donandi; pero en su escrito de apelación, sostiene que no ha habido donación y que en favor del aportante ha surgido un derecho de reembolso. La DG señala que la exacta especificación de la causa es imprescindible para accederse a la registración de cualquier acto traslativo, tanto por exigirlo el principio de determinación registral, como por ser la causa o presupuesto lógico necesario para que el Registrador pueda cumplir con la función calificadora en su natural extensión, y después practicar debidamente los asientos que procedan (vid. artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 y 193-2.° del Reglamento Hipotecario). Téngase en cuenta. además, el diferente alcance de la protección que nuestro Registro de la Propiedad dispensa en función de la onerosidad o gratuidad de la causa del negocio inscrito (vid. artículo 34 de la LHip)”.   

 Y en la R. 26 octubre 1992 de la misma DGRN se presenta a inscripción una escritura por la que unos cónyuges agrupan dos solares uno ganancial y el otro colindante del marido por herencia y declaran que con fondos gananciales han construido sobre el solar agrupado la obra nueva y acogiéndose a los artículos 1.255, 1.323, 1.355 Cc acuerdan dar carácter ganancial a la total finca agrupada y a la construcción. El registrador suspende inscripción de la agrupación de fincas por no especificarse el negocio jurídico en cuya virtud el solar privativo pasa a ser por agrupación de carácter ganancial y, en consecuencia, también ganancial la obra. La DG entiende que “el acuerdo de los cónyuges sólo será traslativo si en él hay donación o bien uno de los «ciertos contratos» que, seguidos de tradición, constituyen el título y modo de transmitir el dominio, conforme a lo dispuesto en el art. 609 del Código Civil. A efectos registrales, la expresión de la naturaleza del título es obligada tanto por exigirlo el principio de determinación registral como por ser presupuesto lógico necesario para que el Registrador pueda cumplir con la función calificadora en su natural extensión, pues obviamente no son los mismos requisitos los que se exigen para la transmisión por donación, por venta, por negocio de comunicación contra el derecho de reembolso, etc”. Luego, parece que la DG acoge este derecho de reembolso no sólo como una posible causa sino como la causa por excelencia del negocio de aportación a gananciales.

¿En qué consiste exactamente la aportación a gananciales con reserva de reembolso?. Como operación es tan rara que resulta labor imposible lograr el mismo resultado por medio de otros contratos típicos o atípicos para esposos casados bajo otros regímenes, como el de separación de bienes, o para parejas no casadas. Y los casados en gananciales, el significado de la aportación lo captan, pero cuando les explicas lo del reembolso, a duras penas lo entienden: hacen un acto de fe en el notario y lo firman sin más.

La aportación a gananciales con reserva del derecho de reembolso a lo que más se parece es a la donación con reversión al donante (sea la legal del art. 812 Cc- y concordantes forales, sea la convencional del art. 641 Cc), o a la donación con obligación de colacionar, ya que, si se ejercitara el derecho de reembolso, normalmente al tiempo de liquidar la sociedad ganancial, una de dos, o bien se materializa en la recuperación del mismo bien aportado (como en la reversión), o bien se sustancia en otro/s bien/es posganancial/es (como en la colación). En el caso de un único bien en el activo de la liquidación ganancial, que fue aportado con reembolso, éste naturalmente recaerá en el mismo bien aportado, que lo recobra el aportante o sus herederos.

Y digo donación porque, hasta el ejercicio del derecho de reembolso por el aportante o sus herederos (si es que llega a ejercitarse), el esposo receptor se habrá beneficiado gratis, en calidad de dominus ad tempus, del bien aportado. Y, si nunca llega a ejercitarse (que será lo más probable), sino que se prescinde del derecho en la liquidación, entonces con mayor razón estaremos ante una donación en toda regla y ya para siempre. Es por ello que acaso acierta el Tribunal Supremo (TS), Sala 1ª, en la sentencia 3-12-2015, cuando habla de liberalidad como causa de la aportación –incluida, según el Supremo, en la causa matrimonii– cuando no exista otra causa onerosa específica (la compensación de deudas del aportante con la sociedad, en el caso de la sentencia).

Aportar con reembolso es como hacer un regalo pero temporal, previendo que luego llegará Paco con las rebajas (por liquidación). Estas operaciones recuerdan a esos corazones con freno y marcha atrás de la obra de Jardiel Poncela. La causa pasa sucesivamente primero por gratuita (provisionalmente gratis) y luego (al liquidar) deviene onerosa: causa híbrida, pues. Como la donación remuneratoria y la donación modal, que mezclan donación y contrato oneroso (art. 622 Cc), aunque, en estas clases de donación, una pars valoris es onerosa y la restante gratuita, mientras que, en la aportación a gananciales, todo el valor del bien se aporta gratuitamente, pero con vocación de operación onerosa.

Esta mutación de la causa de la aportación, que, durante la vigencia del régimen ganancial, es de una condición, y al disolverse el régimen, de la condición opuesta, nos recuerda al régimen paccionado de participación del Cc, en el que la economía conyugal, durante su vigencia, funciona de un modo (como separación de bienes) y al terminarse, del contrario (surge un crédito de participación en las ganancias, que se hacen así comunes). Sólo que, en nuestro caso, opera a la inversa: lo que primero son bien común y causa donandi, al terminarse el régimen, pasan a bien propio del aportante o sus causahabientes y (ello por) causa onerosa.

Ahora bien, puede suceder que el bien aportado a gananciales no llegue a subsistir hasta el momento de la liquidación de la sociedad ganancial sino que se haya dispuesto del mismo antes, como nos muestra el último inciso del art. 1359 Cc, a propósito de otro derecho de reembolso, el de la sociedad ganancial acreedora del aumento de valor de un bien privativo como consecuencia de una mejora (por ejemplo, una edificación) debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges. Dicho mayor valor, dice el inciso, será el que tenga el bien “al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado”.

Creo que, realmente, el 1359 se refiere al valor que tenga no a la disolución sino a la liquidación de la sociedad, momentos que pueden estar muy distantes en el tiempo. Pero nos interesa aquí el otro instante o desenlace posible: el de la enajenación entre vivos. Si es por venta del bien mejorado del 1359, parece que el espíritu del artículo consiste en que el precio obtenido se reparta al tiempo de dicha compraventa entre, por un lado, la sociedad ganancial, que recibe el aumento de valor del bien por la mejora y, por otro lado, el esposo dueño privativo del bien, que percibe el resto. Si es por permuta, en cambio, el crédito consorcial –por el importe del aumento de valor- en principio se hará efectivo cuando se liquide la sociedad, a menos que el bien subrogado se venda antes. Y si es por donación a un tercero que hace el esposo dueño del bien privativo, la sociedad ganancial seguirá siendo acreedora y se cobrará al ser liquidada.

Trasponiendo dicho espíritu al caso que nos ocupa, el derecho de reembolso del esposo aportante de un bien a la sociedad (o de sus herederos) por razón de la aportación, podrá hacerse efectivo en cualquier momento anterior a la liquidación de la sociedad por acuerdo entre los esposos, por ejemplo, por venta por ambos del bien aportado, con percepción de todo el precio por parte del esposo aportante (o sus causahabientes). Si es por permuta por ambos esposos por otro bien, éste por subrogación real será igualmente ganancial y el derecho al reembolso del esposo aportante se hará efectivo en principio al liquidarse la sociedad. Y si ambos esposos donan el bien a un tercero –por ejemplo, a un hijo común-, se supone que subsiste el derecho de reembolso del aportante, aunque es casi seguro que no lo ejercitará en la liquidación sino que renunciará tácitamente al mismo.

Ahora bien, la supuesta gratuidad (de la causa de la aportación con reembolso) mientras dura la sociedad ganancial debe ser cuestionada: 1º, porque nada tiene que ver con la causa donandi pura, o causa liberal propiamente dicha, la que se muestra siempre y definitivamente como gratuita, tanto durante la sociedad ganancial como una vez disuelta y liquidada, y que es propia de la aportación explícitamente gratuita a los gananciales, es decir, sin derecho de reembolso ni explícito ni implícito, por la que pueden optar los esposos: sólo esta aportación netamente gratuita es la que tiene por causa la donandi; como la tiene la donación explícita de una mitad indivisa del bien privativo de un esposo al otro, operación por la que también pueden optar los esposos, y que, aunque análoga en punto a la causa, resulta técnicamente muy distinta de la aportación gratuita a gananciales, como veremos al hablar de la fiscalidad de ambas operaciones.

Y en 2º lugar, porque, aunque el esposo receptor no realice, constante la sociedad ganancial, sacrificio económico alguno como consecuencia de la aportación con reembolso que hace de un bien su consorte y por ello hablamos de semejanza con la donación, aunque ésta sea temporal (hasta la liquidación), sin embargo, acaso sea más propio hablar de una causa ad sustinenda onera matrimonii mientras esté vigente la sociedad ganancial. No me convence hablar de causa matrimonii, como hace el TS en su citada Sentencia de 3 de diciembre de 2015, la cual me parece etérea e insubstancial: ningún esposo aporta un bien privativo para favorecer su matrimonio en abstracto, sino que lo hace para sostener las cargas del matrimonio, a fin de que el bien aportado pase a engrosar el activo consorcial que garantiza a los acreedores comunes el cobro de sus créditos, más que los arts. 1373 y 1374 Cc aplicables si dicho bien continuase siendo privativo. Y, dicho sea de paso, ya continuase privativo, ya pasare a ganancial, los frutos del mismo bien siempre serán comunes (1347.2 Cc). La aportación a gananciales con dicha causa de sostener las cargas matrimoniales recuerda a la aportación de un bien no solo al patrimonio sino también al capital de una sociedad de capital para garantía de los terceros como los proveedores y financiadores.

Es más, en caso de duda, es decir, cuando la escritura de aportación no especifica la causa, ni habla de derecho de reembolso, sino que formaliza una operación como si fuera abstracta desde el punto de vista causal, no por ello, se debe presumir la causa donandi sino más bien la credendi en la forma de derecho de reembolso para cuando se liquide la comunidad posganancial. Tal será la resulta por defecto, la supletoria, se deberá estimar que existe una reserva presunta de dicho derecho, como cuando un esposo transfiere dinero a una cuenta del consorte no hay por qué asumir que se lo dona sino más bien que se lo presta y está por ende sujeto a devolución. Discrepo aquí de la tantas veces citada sentencia de la Sala 1ª TS 3 de diciembre de 2015, que entiende que, a falta de onerosidad causal, la aportación a gananciales constituye una liberalidad entre esposos.

Explicaba el notario Manuel González-Meneses, en su artículo “sobre la llamada causa fiduciae”, en la Revista Jurídica del Notariado nº 9 de 1994, que nadie celebra un negocio fiduciario para poner a prueba la confianza que el fiduciante deposita en el fiduciario al transmitirle un bien y, por ende, la supuesta causa fiduciae sencillamente no es tal causa. Más bien, la fiducia cum amico se celebra para que el fiduciario gestione el bien o negocio del fiduciante que éste pone a nombre de aquél (causa negotiorum gestio), mientras que la fiducia cum creditore busca asegurar la deuda del fiduciante para con el fiduciario acreedor (causa garantiae).  Y la fiducia cum cómplice, sobre la que escribí –perdón por la autocita- en la Revista el notario del siglo XXI nº 69 de 2016, se perpetra para defraudar a terceros (consilium fraudis): por ejemplo, se pone en la escritura de compra una VPO pública a nombre del padre (fiduciario), que ha sido hasta la compraventa arrendatario con derecho a la compra, pero quien pone el dinero del precio y desea realmente comprar es un hijo de aquél (fiduciante).

Tales son las verdaderas causas posibles de los negocios fiduciarios, aunque, como resulta, el fiduciante queda más o menos expuesto a la deslealtad del fiduciario, que puede intentar apropiarse del bien que ha sido puesto a su nombre; puesta a su nombre que constituye siempre un medio preterintencional, desmedido, para los citados fines, cuando habrían bastado medios más modestos. Dicha exposición a que el fiduciario le salga rana al fiduciante constituye la consecuencia de la fiduciae, pero nunca su causa.

Pues bien, volviendo a lo nuestro, análogamente, el derecho de reembolso, aunque se lo reserve explícitamente el aportante en la escritura, nunca es causa –ni onerosa ni gratuita- de la aportación: nadie aporta bienes a gananciales, constante la sociedad, para ser reembolsado en el futuro, principalmente en la liquidación de la sociedad.

Más que causa de la aportación con reembolso, el derecho de reembolso es consecuencia de la aportación hecha ad sustinenda onera matrimonii o sin expresión de causa alguna. El derecho de reembolso, en efecto, resulta de toda aportación que no sea gratuita ni presente causa onerosa específica (como v.gr. la dación en pago). Y más que consecuencia ex lege del 1358 Cc, que está pensado para otros supuestos, lo es de la necesidad de mantener el equilibrio entre el patrimonio privativo del aportante y el patrimonio común ganancial, como lo logra a su manera el principio de la subrogación real (arts. 1346.3º y 1347.3º Cc). Aunque, en la mayoría de las aportaciones a gananciales, el derecho de reembolso es, además, consecuencia ex voluntate del acuerdo explícito de los esposos en la escritura de aportación en tal sentido.

3, La inmatriculación de finca como causa de la aportación.

El motivo de tantas aportaciones a gananciales, en los pueblos al menos, no es otro que para lograr dicha intabulación, por la vía del art. 205 de la Ley Hipotecaria, con la escritura de aportación como primero o segundo de los dos títulos públicos de adquisición sucesivos que se precisan, práctica que ampara la Dirección General de los Registros y el Notariado (hoy de la Seguridad Jurídica y la Fe Pública) –DG-. Así, en R. 31 de enero de 2018 la da por buena como primer título, seguido de una segunda escritura, más de un año ulterior, de herencia. Y en R. 11 de julio de 2023, la admite como segundo título público de adquisición (en este supuesto, como primer título sirve un acta notarial de notoriedad de que el aportante había adquirido el inmueble por herencia en cierta fecha anterior en al menos un año a la aportación, acta de notoriedad que la DG reputa como primer título desde su R. 19 de noviembre de 2015, dictada al poco de entrar en vigor el nuevo art. 205 LH, tras la Ley 13/2015, de 24 de junio).

Ello por más que la DG afirme que no pueden instrumentalizarse las transmisiones de fincas al solo efecto de intabular. En efecto, se ve el plumero de dicha motivación cuando un esposo compra en escritura con confesión de privatividad del consorte y esperan luego un año para escriturar la aportación del bien comprado a gananciales.

Sin embargo, no creo que sea ilícito dicho fin o motivo, ni que la causa sea para inmatricular, como no lo es que un padre done a su hijo para intabular: lo principal y la verdadera causa es ad sustinenda onera matrimonii o la donandi, según los casos, aunque tenga un efecto reflejo, indirecto, oblicuo también deseado como es inmatricular.

4, La posible pluralidad de concausas.

Pueden ser varias las causas en una misma aportación a gananciales. Y en tal caso de pluralidad de causas (concausas), éstas pueden ser mixtas (onerosa-gratuita), o bien combinar varias onerosas (subcausas).

Primer ejemplo, bastante habitual: marido que tiene de soltero un terreno en el que edifica una vez casado en gananciales el chalet: lo edificado sigue la privatividad del suelo (art. 1359 Cc), pero el esposo puede querer saldar la deuda que tiene con la sociedad ganancial (realmente con su esposa si levantamos el velo de la sociedad, que además carece de personalidad jurídica) por razón del dinero común invertido en la edificación, pactando con la esposa la aportación del conjunto (suelo y vuelo) a la sociedad ganancial.

Lo suyo será combinar en la misma escritura una 1ª causa onerosa de dación en pago (por el valor de la citada deuda, relativa al vuelo, que es solvendi causa), con una 2ª causa onerosa (credendi causa) de reserva de derecho de reembolso (por el valor del suelo), o, si lo prefieren los esposos, una causa gratuita (donandi, por el valor del suelo) si el aportante no aspira al reembolso.               

Distinto es el caso de edificación realizada bajo la ley anterior (antiguo artículo 1404 del Cc) a la reforma del Cc por ley de 13 de mayo de 1981 (en vigor a los veinte días del 19 de mayo de 1981 de publicación en el BOE), en que había accesión invertida para la ganancialización ex lege y no ex contractu del conjunto, en cuyo supuesto no era precisa la aportación a gananciales.

Segundo ejemplo, también frecuente: hombre que compra de soltero un chalet (que no destina a vivienda habitual sino a segunda residencia) con préstamo hipotecario sobre dicho inmueble, que tiempo después (tras haber pagado con dinero privativo parte de la deuda hipotecaria y en su caso, la entrada y la parte no financiada) se casa en gananciales y empieza a pagar con dinero ganancial o presuntamente ganancial la deuda hipotecaria y aún queda por pagar parte de ésta, cuando decide regularizar la situación de deuda con la sociedad ganancial (léase con su consorte), aportando a gananciales el chalet.

Cabe desglosar la causa onerosa en tres subcausas: 1ª, (solvendi causa) dación en pago de la deuda del reembolso, por el valor de lo pagado hasta la fecha con dinero común la hipoteca; 2ª, (credendi causa) dación en pago de asunción de deuda o del pago de la misma, por lo que resta por pagar de la hipoteca, cuando la esposa acepta ante el banco o al menos ante su marido pagar en adelante y hasta el final la deuda hipotecaria con dinero ganancial; y 3ª, (credendi causa), por el resto del valor, por la reserva de derecho de reembolso a favor del marido aportante; o, si lo prefieren los esposos, una causa gratuita (donandi, por el valor restante) si el aportante no aspira al reembolso.

Distinto es el caso de ganancialización parcial sobrevenida de la vivienda habitual ex lege y no ex contractu por la vía del 1357.2 Cc, sobre la compra a plazos anterior a la sociedad ganancial, que TS en sentencia de la Sala 1ª de 31-10-1989 extiende incluso al caso de deuda por préstamo hipotecario sobre la vivienda comprada el mismo día de la hipoteca por un esposo antes de la empezar la sociedad ganancial. Tampoco se hace preciso en estos casos aportar a gananciales la vivienda, ni causalizar (la causa está en la subrogación real de los arts. 1347.3º y 1354 Cc).

¿Cabe como causa onerosa de la aportación de finca privativa del marido a la sociedad ganancial el pago (presente, pasado o futuro al esposo aportante) de su valor con dinero ganancial o presuntamente ganancial de la misma sociedad?. Sería tanto como la venta del bien a la sociedad ganancial. ¿Y vale como causa onerosa la contraprestación de la transmisión de un bien ganancial, por ejemplo, un paquete de acciones de una sociedad anónima?. Equivaldría a una permuta. No vemos inconveniente para estas operaciones: el dinero o el bien percibidos como contravalor por el aportante serían privativos de éste.

¿Es ocioso, o bien conviene, o bien es necesario que, además de desglosar las varias concausas, se cuantifiquen éstas de forma que sean líquidas o al menos fijar el porcentaje del valor total que representa cada subcausa particular?.

Por el aspecto jurídico-civil (sustantivo) de preparar el terreno de la futura liquidación de la sociedad ganancial en que habrá de enjuagarse el derecho de reembolso, antes de que se reparta el remanente por mitades, a menos que entonces, al liquidar, se renuncie sobrevenidamente al reembolso, creo que, cuando menos, conviene que dicho derecho de reembolso se cuantifique al tiempo de la aportación, en la escritura que en su caso la formalice. Las demás causas onerosas podrían quedar sin cuantificar, no así la del reembolso.

Una buena muestra del desprecio al derecho de reembolso en la práctica notarial y registral está en el hecho de que no preocupa dicha cuantificación, como si ya –aun inconscientemente- se contase con que en la futura liquidación de la comunidad posganancial bien se renunciará explícitamente al reembolso, bien –lo más probable- se ninguneará el derecho de reembolso, repartiendo por mitades el activo sin predetracción de reembolso alguno. ¿Para qué entonces preocuparse, al aportar, de expresar el porcentaje (valor relativo) o el monto (importe absoluto) de lo aportado con cargo a dicho reembolso futuro?.

Desde la perspectiva del arancel notarial, en caso de varias concausas, ya sea una de ellas gratuita y la otra o las demás onerosas, ya sean todas onerosas, sólo hay una base por el valor total bien aportado, para minutar la escritura de aportación como documento de cuantía y no tantas bases como subcausas; luego holgaría especificar en la escritura el valor o la cuota concreta de cada concausa a este efecto retributivo notarial.

Aunque ello debería extrañar si tenemos en cuenta que, en caso de llevar a cabo la operación por otra vía alternativa, por ejemplo, que se donase una parte y se vendiese la otra por un esposo al otro, habría sendas bases, una por cada parte y no una sola; y se alcanzaría parecido resultado práctico que aportando todo el bien con doble concausa: una gratuita y otra onerosa.

Me comentan registradores que, para el arancel registral, se aplicarían parecidas normas.

5, La fiscalidad de la aportación con reembolso.

En caso de causa donandi pura, o causa liberal propiamente dicha, la que se muestra siempre y definitivamente gratuita, tanto durante la sociedad ganancial como una vez disuelta y liquidada, la sentencia de la Sala 3ª del TS 1016/2021, de 3 de marzo para tal aportación ganancial gratuita sostiene que no está sujeta al impuesto de donaciones en absoluto. A diferencia de la donación explícita del 50% indiviso de un bien privativo de un esposo al otro, que sigue sujeta al impuesto de donaciones, por más que pueda estar muy bonificada por la Comunidad Autónoma (CA) donde esté sito el inmueble donado, o donde tenga residencia el donatario de bien mueble.

Ahora bien, puede que siga siendo interesante optar por donar la mitad entre cónyuges si tenemos en cuenta: 1º, la endeblez de la argumentación del Supremo, que hace temer que el propio TS, en lugar de consolidar como jurisprudencia la doctrina de dicha sentencia, la revierta en futuros pronunciamientos, y 2º, que, en caso de escritura de aportación gratuita de inmueble, al ser inscribible en el Registro de la Propiedad, puede entender hoy la CA competente que se devenga el impuesto de actos jurídicos documentados (AJD notarial, gravamen gradual) por ejemplo, al 1,5% en Castilla La Mancha sobre la base de la mitad del valor de aportado. Será cuestión de echar números y optar por la vía más barata fiscalmente. 

En caso de aportaciones con causa onerosa pura, como, por ejemplo, la causa solvendi de la dación en pago de deuda, o la causa credendi de la dación en pago de asunción de deuda, sucede lo mismo que con esa especie de causa mixta, medio gratuita media onerosa (onerosa impura) que es la reserva del derecho de reembolso, dada su onerosidad final, como hemos visto antes. La aportación en todos estos casos está sujeta al impuesto de transmisiones en su modalidad de transmisión patrimonial onerosa (TPO), por más que luego esté exenta totalmente con la exención objetiva (del art. 45.I.B.3 del RDL 1/1993 para las aportaciones de bienes y derechos verificadas por los cónyuges a la sociedad conyugal). Y al estar sujeta a TPO, aunque se haga en escritura pública inscribible (por aportarse un inmueble), no está sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados (AJD) en su modalidad de documentos notariales, gravamen gradual (del art. 31.2 de dicha Ley del mismo impuesto), a diferencia de lo que vimos sobre la aportación gratuita pura.

En cuanto al gravamen por la eventual ganancia patrimonial aflorada al aportar un bien a la sociedad ganancial en el IRPF del aportante, éste ha de pagar tan sólo en cuanto a la mitad del valor del bien –que es la que se desplaza a su consorte-, que no por la otra mitad –que retiene al devenir ganancial el bien-, y se devenga cualquiera que sea la causa de la aportación, ya onerosa pura, ya por reserva del derecho de reembolso, ya gratuita pura, pues, por injusto que parezca, incluso el donante también ha de pagar por la “ganancia” que obtiene al donar por valor superior al valor por el que adquirió, pese a empobrecerse realmente (ver mi artículo “sobre la tributación del donante en Renta” en esta misma web y disculpen una vez más). Por lo tanto, a este efecto tributario específico del IRPF del aportante, vemos que empatan todas las posibles causas de la aportación a gananciales, como también si los esposos optasen por la donación explícita de un 50% indiviso de un bien privativo de un esposo al otro. Cuestión sobre la que los notarios hemos de advertir a los cónyuges para que, de ser preciso, se caigan del guindo de creer –creencia extendida entre la gente- que toda aportación a gananciales está libre de impuestos.

En cambio, ninguna aportación de bienes y derechos realizadas por los cónyuges a la sociedad conyugal devenga el llamado impuesto de “plusvalía” municipal, técnicamente el de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, pues el art. 104.3 de la Ley de Haciendas Locales (RDL 2/2004) prevé que no se producirá la sujeción al impuesto (es supuesto técnicamente de no sujeción, que no de sujeción pero exención que vimos al hablar del impuesto de TPO). Ello cualquiera que sea la causa de la aportación: onerosa pura, gratuita pura o el híbrido del derecho de reembolso, pues la ley no distingue. A diferencia, eso sí, de la donación explícita del 50% indiviso de un inmueble urbano privativo que un esposo opte por hacerle al consorte, que sí constituye hecho imponible de este impuesto municipal, por lo que resulta desaconsejable esta opción, máxime teniendo más a mano la aportación gratuita a gananciales que, como estamos viendo, por un lado, se escapa de este impuesto municipal, y, por otro lado, dada la STS de 2021 antedicha, no está tampoco sujeta al impuesto de donaciones, por más que pueda estar sujeta a AJD.

6, La omisión del reembolso en la ulterior liquidación ganancial:

Como dijimos, en la mayoría de las liquidaciones de gananciales, los interesados suelen omitir y puentear la operación del reembolso y pasan directamente al reparto por mitades del remanente, de haberlo. Claro que tal omisión depende de cómo se llegue a la liquidación ganancial.

Así, entre vivos, se tiende a proceder al reembolso cuando los esposos acaban en cese efectivo de la convivencia (separación de hecho pactando en capitulaciones la separación de bienes, separación legal, divorcio o nulidad matrimonial); en cambio, será tan extraño como ver un unicornio la operación del reembolso si los cónyuges continúan juntos y en armonía y se limitan, por las razones que sean, a otorgar capitulaciones pactando la separación de bienes y liquidando la comunidad posganancial.

 Y, por causa de muerte de uno o los dos esposos, se estila el reembolso cuando los herederos del esposo difunto no coincidan con los que tendrá el consorte supérstite o con los de éste si también ha fallecido (por ejemplo, cada esposo tiene sus propios hijos de anteriores nupcias o no han tenido hijos en absoluto, pero el diablo les ha dado a cada uno sobrinos); en cambio, se prescindirá del reembolso cuando se den los mismos herederos en uno y otro esposo (por antonomasia, los hijos comunes).

En caso de liquidación de gananciales por muerte de ambos esposos con heredero común (por ejemplo, el sobrino de uno de ellos), precedida de una aportación por uno de dichos esposos de un bien privativo a la sociedad ganancial, no es indiferente que practique el heredero o no la operación del reembolso en favor de la herencia del esposo aportante. Pongamos por caso que esta herencia esté prescrita fiscalmente y, en cambio, la herencia del otro esposo no lo esté y resulta que dicho bien es el único activo de la comunidad posganancial: si se hace el reembolso, entonces, el heredero nada debería pagar por el impuesto de sucesiones de ninguna de las dos herencias: la del aportante por prescrita, y la del otro cónyuge por vacía de activo relicto.

Pongamos ahora otro ejemplo, bastante frecuente: un esposo que aporta a gananciales un piso con reserva del derecho de reembolso; el matrimonio estuvo siempre bien avenido, acaba con la defunción del esposo aportante, con dicho piso como único bien posganancial y con los hijos comunes como únicos herederos del aportante.

Pues bien, lo suyo sería liquidar la sociedad ganancial, ejercitando los herederos del aportante dicho derecho, adjudicando el cien por cien del pleno dominio del piso a la herencia del aportante. Incluso si la herencia del aportante no contase con más activo que el indicado piso, el viudo no quedaría desprotegido, sino que gozaría, en el Derecho común, del usufructo sobre todo el piso, en el más que frecuente legado viudal del usufructo universal, o, al menos, del usufructo sobre un tercio indiviso del piso, en caso de fallecer intestado el aportante.

Sin embargo, lo más habitual será que los herederos y el viudo dejen de lado el citado derecho de reembolso, adjudicando el pleno dominio del piso por mitades indivisas al viudo y a la herencia del aportante; y que, además, en la misma escritura, se parta la herencia, adjudicando la mitad indivisa hereditaria a los herederos del aportante, gravada con los citados usufructos viudales. Es decir, los herederos conceden al viudo bastantes más derechos de los que legalmente le corresponden en la liquidación de la sociedad ganancial disuelta, y más de los que pueda necesitar (cuando haya sido legado al viudo el usufructo universal).

Para percatarnos de dicha demasía, pensemos ahora en el fenómeno, cuya similitud ya hemos señalado, de una partición hereditaria sujeta a colación: el causante es un padre que había donado a un hijo un piso, imponiéndole explícitamente la obligación de colacionar (realmente remachando el clavo de la obligación que de suyo en el Derecho común ya establece el 1035 Cc), padre que, al fallecer, deja relicto sólo un predio rústico de igual valor que el piso, y dos hijos herederos. Lo suyo y lo habitual es que ambos acuerden, al partir la herencia, traer a colación lo donado, tomando de menos el donatario el valor donado, lo que le lleva a no tomar nada y adjudicar todo el predio rústico al otro hijo.

¿Se imaginan que, en las particiones pactadas por unanimidad de los copartícipes de una comunidad hereditaria, se omitiese casi siempre esa operación particional que es la colación de lo donado, pese a que el donante al donar hubiese impuesto explícitamente colacionar?. Dicha omisión sería una dispensa de colacionar, no originaria por parte del causante, sino sobrevenida por parte de los coherederos que no fueron donatarios. Pues bien, eso es lo que sucede cabalmente en la práctica con el derecho de reembolso en las liquidaciones gananciales amistosas entre vivos, y en las de mismos herederos de ambos esposos por causa de muerte de uno o los dos de éstos. 

Ciertamente, la colación no se tiene en la doctrina y jurisprudencia por operación particional imperativa ni para el causante (que puede dispensarla ex art. 1036 Cc) ni para los copartícipes, sino disponible civilmente por acuerdo de la unanimidad de los copartícipes.

7, Fiscalidad de la omisión del reembolso:

Ahora bien, desde el punto de vista fiscal, tal renuncia (al derecho de los no donatarios a tomar de más) constituye hecho imponible de donación entre coherederos en el impuesto de donaciones, gravoso en el caso de ser entre hermanos. No sólo la renuncia total a la herencia prescrita tributa como donación entre coherederos por el Impuesto de sucesiones y donaciones –ISD- (conforme al art. 28 de la Ley 29/1987), sino también esa renuncia a parte del valor de lo heredado, hecha al partir la herencia tras haber aceptado ésta, cuando se prescinde de la colación.

Prueba de ello es la analogía con la doctrina de la Dirección General de los Tributos (DGT), en la Consulta V0579-22, del 21 de marzo de 2022, sobre legitimario preterido o desheredado, que percibe, pese a la preterición o la desheredación, la legítima o más que ésta por virtud de acuerdo extrajudicial con el o los herederos, en cuyo caso se reputa donación de éstos a aquél y no sucesión mortis causa del legitimario respecto del causante.

En el caso de la desheredación, se estima sucesión al causante cuando no indica causa o no es de las legales; y donación entre sucesores cuando el testador aduce una causa legal. Lo que considero injusto cuando el heredero/s no pueden probar la certeza de la causa legal sencillamente por ser falsa; en tal caso, habrá que aconsejar al injustamente desheredado que evite el acuerdo en escritura notarial y acuda al juzgado a hacer el paripé de interponer una demanda seguida de allanamiento, al sólo efecto de acogerse al impuesto de sucesiones, y eludir el aquí injusto impuesto de donaciones.

En cambio, es justo estimar fiscalmente donación cuando el desheredado ha sido en justicia excluido de la legítima por causa legal que sea verdadera y se pueda probar por el/los heredero/s y, sin embargo, éste/os le regalan participar en la partición. Como cuando procede colacionar y, no obstante, el o los copartícipes distintos del donatario prescinden de colacionar para que el donatario reciba una mejora. O, en lo que aquí nos interesa, como cuando procede el reembolso que se reservó explícitamente el esposo al aportar, y, con todo, los interesados en la liquidación ganancial, por unanimidad, dejan de lado el reembolso para que, en nuestro ejemplo, el viudo reciba de más.

8, Implicaciones civiles de la omisión del reembolso:

Obviamente, dicha renuncia al ejercicio del derecho de reembolso en la liquidación ganancial tiene no sólo implicaciones fiscales propias de la donación, sino, sobre todo y antes que las tributarias, las tiene civiles sustantivas. Citemos unas cuantas, sin ánimo exhaustivo.

Así, en el caso de partición hereditaria que prescinde de la colación, de intervenir uno de los copartícipes por medio de representante voluntario, habrá de contar éste con legitimación suficiente no sólo para partir herencias sino para hacerlo con dicha renuncia sin contrapartida a favor del otro/s coherederos (donación), facultad que no suele darse en los poderes para intervenir en herencias, que contemplan normalmente aceptar excesos o defectos de adjudicación, pero compensados con dinero hereditario o extrahereditario. Y en el caso de liquidación ganancial que se salta el reembolso, el apoderado que pretenda representar a uno de los esposos (o ex esposos o sus herederos), precisará de un poder con facultad para donar a la otra parte o para renunciar a derechos o para aceptar defectos de adjudicación no compensados, lo que tampoco se estila en los modelos al uso, que sólo facultan para liquidar sociedades conyugales.

 Y si quien representa esta vez legalmente a un interesado es un curador representativo de una persona con discapacidad necesitará autorización judicial para renunciar a la colación o al reembolso, pues la precisa para disponer a título gratuito de bienes o derechos, salvo de escasa relevancia económica o para renunciar a derechos (art. 287.3º y 4º Cc), adicional a la autorización judicial precisa para, en su caso, aceptar la herencia sin beneficio de inventario (art. 287.5º Cc), y a la aprobación judicial para la partición o división de la cosa común (art. 289 Cc) o la liquidación ganancial (art. 1410 Cc). Si quien interviene es el tutor de un menor, le son aplicables las mismas normas de la curatela (art. 224 Cc). Si es un defensor judicial de un curatelado nombrado para la partición (o liquidación), necesita aprobación judicial a la misma, salvo que se hubiese dispuesto otra cosa al hacerse el nombramiento (art. 289 Cc). Y lo mismo para el defensor judicial de un menor tutelado (art. 1060 Cc). Si es un padre en ejercicio de la patria potestad ordinaria, no necesita autorización judicial para aceptar pura y simplemente una herencia, ni para partirla, ni la partición habrá de ser aprobada judicialmente (art. 1060 Cc).

Si el único activo posganancial fuese un inmueble –como el piso del ejemplo-, y fuese adjudicado en la liquidación de la comunidad posganancial del modo indicado como habitual en ciertos casos, es decir, sin reembolso del cien por cien del bien a favor del aportante o sus herederos, sino atribuyendo una mitad o cualquier otra porción indivisa o incluso todo el fundo en pleno dominio al esposo no aportante o sus herederos: visto que entraña hecho imponible del impuesto de donaciones, ¿constituye, además, donación inmobiliaria encubierta de dicha mitad que merezca la sanción civil de la nulidad de pleno Derecho que el Tribunal Supremo predica de tales liberalidades (por todas, la sentencia de la Sala 1ª de 16 de enero de 2013, por infracción del artículo 633 Cc en casos de escritura normalmente de compraventa simulada)?.

Pues bien, la propia Sala 1ª del TS en su ya citada sentencia de 3 de diciembre de 2015, a propósito, como vimos, de una escritura de aportación de inmueble a gananciales con causa alegada de compensación de supuestas deudas del aportante para la sociedad ganancial, deudas que no puede probar el consorte por lo que la operación parece esconder una donación de la mitad del valor del inmueble en favor de dicho consorte, afirma (el TS) que “no se niega por tanto la presencia de una causa de liberalidad, pero no tratándose en realidad de una donación de bien inmueble sino de un negocio bien distinto, considera la sentencia impugnada que hay que apreciar la existencia de causa en el negocio y que la misma encuentra amparo en las normas reguladoras de dicho elemento del contrato, por lo que no cabe hablar de inexistencia ni de nulidad del negocio de que se trata”. Por ello, desestima el motivo.

Con todo, el notario debe velar por la regularidad no solo formal sino material de los actos que escritura, por imperativo del artículo 24 de la Ley del Notariado, y hacer las advertencias fiscales y sustantivas a los interesados en la liquidación ganancial practicada consciente o inconscientemente pretiriendo el reembolso o reembolsos que los esposos, vigente la sociedad, se reservaron al aportar bienes a la misma.

Puede suceder 1º, que los interesados en la liquidación ganancial no hayan presentado en la notaría (por despiste, por haberlas perdido, etc) copias de ningún tipo (simples, autorizadas, fotocopias de copias) de las escrituras de aportación a gananciales donde constaría el derecho de reembolso reservado por el aportante; 2º, que, por más que el notario al que se encarga la escritura de liquidación haya suplido diligentemente dicha falta de copias pidiendo al Registro notas simples de las fincas posgananciales, la información registral será rarísimo que aluda a la reserva del derecho de reembolso (todo lo más aludirá a “escritura de aportación” o/y al carácter ganancial del bien); y 3º, que tales interesados no recuerden (es lo habitual) que la aportación se hizo con dicho derecho de reembolso, de modo que no se lo comentan al notario.

Con todo, en caso de llegar a conocimiento del notario que el antetítulo fue una aportación a gananciales, casi siempre la causa será la reserva del derecho de reembolso (raro que haya otra causa), luego, lo suyo es que el notario se malicie de que hay pendiente un reembolso en el proceso de la liquidación ganancial, y rasque hasta dar con el mismo (por ejemplo, pidiendo al Registro de la propiedad confirmación, aunque sea telefónica, sobre el derecho de reembolso reflejado en el asiento respectivo).

 Y en el extraño caso de que se haya escriturado la liquidación de gananciales con ejercicio del derecho de reembolso, ¿ha intentado el notario autorizante con éxito reportar dicho reembolso al Índice Único Informatizado de la plataforma SIGNO?. El sistema le obligará a adjudicar algún porcentaje (del bien reembolsado) a ambos esposos (ex esposos o sus herederos), sin posible atribución de la totalidad al aportante (o sus causahabientes). La propia inexistencia de un concepto parametrizado de reembolso en liquidación de gananciales habla por sí sola de que sencillamente no se estila dicho ejercicio (lo más parecido que encontrará como concepto será el de reversión de donación del ya citado artículo 812 Cc- o concordantes forales)

 Ya hemos señalado que, sobrevenidamente, una vez reservado el derecho de reembolso en una aportación a gananciales, luego, al liquidar la sociedad ganancial en según qué casos, casi nunca llegarán a ejercitarlo los titulares del mismo. Pues bien, originariamente, no suele ser  voluntad concorde de los esposos cuando acuden a la notaría a aportar uno de ellos un bien privativo a los bienes gananciales la de reservarse el derecho de reembolso, pues normalmente se aportan bienes cuando la relación conyugal es sana y positiva y les parece impensable una eventual crisis matrimonial en el futuro. Se antoja poco romántico en ese momento hacerles ponderar a los esposos que puede que el porvenir les separe y entonces se arrepentirá el aportante de no haberse reservado al menos el derecho de reembolso.

Como cuando vienen los cónyuges a otorgar testamentos del uno para el otro y les tengo que recordar que, respecto del legado del usufructo universal que se dejan recíprocamente, tal vez debería preverse su ineficacia para el caso de estar, a la muerte del testador, separados de hecho o legalmente o divorciados; aunque para el Derecho Común ya lo tiene establecido el TS en sus SS 531 y 539 de 2018. Véase, perdón de nuevo por la autocita, mi trabajo “¿Divorcio quita testamento en Derecho Común?”, publicado en esta misma revista.

En la mayoría de las parejas casadas en gananciales que viene a hacer aportaciones a la sociedad, la motivación suele ser donandi. Por ello, no se entiende que, acaso por inercia, los notarios hayamos continuado proponiéndoles nuestro modelo de escritura de aportación con reserva de derecho de reembolso, sobre todo desde que las CCAA conceden bonificaciones casi totales en el impuesto de donaciones para las donaciones entre esposos (así, desde el 1 de enero de 2006 en la de Madrid). Y todavía menos que persista dicha práctica a partir de la citada sentencia 1016/2021 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo por la que las aportaciones gratuitas a gananciales están absolutamente libres del impuesto de donaciones.

9, Sobre la abstracción causal:

Desde el punto de vista sustantivo, hemos visto cómo no cabe la abstracción causal en la aportación a gananciales, ni la elipsis (omisión de la expresión de la misma en el documento que la formalice) de la causa. El 1261.3º Cc exige para todo contrato la existencia y expresión de su causa concreta ad validitatem, por lo que, sin causa, no es que la aportación sea nula de pleno Derecho, sino que sencillamente no existe. Y es que, en la aportación, existe una transferencia de activo de un patrimonio –el privativo de un esposo- a otro patrimonio –el colectivo consorcial-.

Por el contrario, dentro de la titularidad ya ganancial de un bien (la titularidad puede ser bien de los dos esposos o bien de uno solo de ellos), son dables cambios por los que la titularidad puede pasar de un esposo al otro, de uno a los dos, o de los dos a uno solo, como puse de relieve en el artículo “¿Es proteica la titularidad ganancial?” en la revista El notario del siglo XXI, nº 8, julio-agosto 2006, y tales cambios no precisan de causa alguna distinta del nudo pacto entre los esposos, sea en escritura o documento privado o verbal. Semejante abstracción causal es posible porque no hay mutación económica alguna, ni transmisión de un valor de un patrimonio a otro distinto, ni hecho imponible, sino mera reorganización convencional del patrimonio ganancial.

Dichos ajustes, con todo, no se limitan en sus efectos a la esfera interna de la sociedad ganancial, sino que trascienden ad extra, de suerte que, si hechos en escritura, serán inscribibles en el Registro de la Propiedad y tendrán sus consecuencias registrales, dados los arts. 93 y siguientes del Reglamento Hipotecario (RHip,).

Paso de un esposo a dos esposos:

Así, v.gr., el art. 94.3 RHip, respecto de inmueble inscrito a nombre de un solo esposo como presuntamente ganancial (imaginemos que lo compró él solo porque, al tiempo de la compra, el otro esposo tenía el DNI caducado y no expresó comprar para la sociedad ni para sí), exige, para la inscripción de la venta, que la otorgue el esposo titular registral con el asentimiento del otro o autorización judicial, pero este otro esposo no verá inscrita la venta que haga con autorización judicial, venta que puede serle del todo imprescindible en caso de necesitar dinero el titular registral discapacitado (también para prestar asentimiento). Ello cuando resulta que el Cc no limita -al único esposo titular- en absoluto la legitimación para disponer, por lo que el Real Decreto 3215/1982 que redactó el citado 94.3 fue en justicia criticado por comentaristas.

Por ello, es éste un ejemplo de la conveniencia de un acuerdo entre esposos para extender la titularidad ganancial del inmueble de uno a los dos esposos, habilitando así al consorte del comprador para poder disponer a título oneroso del bien con autorización judicial y ver inscrita tal disposición.

Paso de dos esposos a un esposo:

También puede resultar útil el acuerdo inverso entre esposos, es decir, el de reducción de la cotitularidad a la titularidad de uno solo de los cónyuges (manteniendo intacta la ganancialidad); nos lo muestra aún el caso de finca copropiedad de dos matrimonios por mitades indivisas, estando en escritura y en Registro el inmueble a nombre los cuatro esposos. Uno de los matrimonios decide pagarle su parte al otro matrimonio.

Acuden, para abaratar la factura fiscal, a la extinción de condominio, pero caen en la cuenta de que no pasarían de cuatro a un solo titular dominical, sino de cuatro a dos, por lo que Hacienda podría estimar que hay una compra de cuota indivisa que devenga el impuesto de TPO, mucho más caro que el impuesto de AJD propio de las disoluciones de comunidad sobre bien indivisible. Para evitar dicho riesgo, en escritura previa otorgada sólo por el matrimonio que luego comprará al otro su parte, los esposos acuerdan reducir de dos a uno de ellos el número de titulares de la mitad indivisa del primer matrimonio, para, a continuación, ser este esposo único titular de la mitad quien otorgue a su favor la escritura de extinción de condominio.

Y es que, por más que el TS Sala 3ª en SS de 26-3-2019 y 9-7-2019 haya sentado la doctrina de que, en tales extinciones de condominio, aunque queden como cotitulares los dos esposos de un mismo matrimonio, éstos se pueden acoger al impuesto de AJD, en caso de ser indivisible el bien, sin embargo, la Dirección General de Tributos continúa terca (el adjetivo es del notario Javier Máximo Juárez González en esta misma web) en su doctrina contraria (la de que tributa por TPO): así en la Consulta V1915-23, de 4 de julio de 2023, basándose en que la sociedad ganancial carece de personalidad jurídica y no es sujeto pasivo del impuesto de transmisiones y actos jurídicos documentados.

Así pues, aún conviene que los esposos adquirentes otorguen la escritura de reductio ad unum del número de titulares y que se practique el asiento de inscripción en el Registro de la propiedad de dicha reducción, aunque ello les suponga incurrir en gastos notarial y registral: en el arancel notarial parece ser documento sin cuantía y, desde el punto de vista fiscal, parece no tener objeto valuable, aunque nunca se sabe, con Hacienda hemos topado, si se exigirá el impuesto de AJD.

Paso de un esposo a otro:

Y ejemplo de la conveniencia de acuerdo entre esposos para pasar de la titularidad de un solo esposo a la titularidad de solo el otro esposo, conservando el carácter ganancial del bien, lo podemos ver en el caso de un coche ganancial comprado por un cónyuge, a cuyo nombre figura en el Registro administrativo de vehículos, en la póliza del seguro, etc, cuando resulta que quien lo conduce habitual y casi exclusivamente es el consorte.

Es cabalmente el caso de la Consulta V1902-23, de 30 de junio, de la DG de Tributos, que estima no sujeto a ningún impuesto dicho cambio de titularidad: pues no hay liquidación de gananciales respecto del vehículo, ni disolución de comunidad, ni transmisión (patrimonial onerosa), ni operación societaria, ni acto jurídico documentado (pues o no hay escritura, o no es inscribible), ni hay sucesión mortis causa, ni donación. Basta con rellenar el modelo 600 como no sujeto, afirma la DGTributos, si es que lo exige la otra DGT (la de Tráfico).

Coda:

En definitiva, cabe el cambio de titularidad de un bien sin transmisión del mismo, como hemos visto para la titularidad ganancial y dicho cambio puede abstraerse de toda causa y no tributa. Como es posible, a la inversa, la transmisión sin cambio de titularidad: por ejemplo, 1º, la aportación a gananciales se pacta por los esposos que sea de un bien privativo para que devenga ganancial, pero bajo la titularidad de exactamente el mismo esposo aportante y no de los dos esposos; o, a la inversa, 2º ejemplo, los cónyuges pactan, respecto de un bien ganancial de la titularidad de un solo esposo, que pase a privativo de este mismo esposo. Pero tales transmisiones, como vemos, sí requieren de causa para existir –ad essentiam– y tributan.

  6 de  diciembre 2023.

Luis F. Muñoz de Dios Sáez, notario de Tarancón.

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