Archivo de la etiqueta: Reglamento (UE) 2016/1103 de 24 de junio de 2016

¿Las Capitulaciones matrimoniales transfronterizas precisan inscribirse en el Registro Civil?

CAPITULACIONES MATRIMONIALES TRANSFRONTERIZAS: ¿SU INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL?

Vicente Martorell. Notario de Oviedo

 

SUMARIO: 

  1. PREGUNTAS
  2. REGLAMENTO (UE) 2016/1103
    1. Principios rectores
    2. Régimen económico-matrimonial legal supletorio
    3. Régimen económico-matrimonial convencional
  3. ¿INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL? SITUACIÓN DE PARTIDA
    1. Capitulaciones internas
    2. Capitulaciones transfronterizas
  4. LAS CAPITULACIONES EN EL REGLAMENTO EUROPEO
    1. Validez
    2. Oponibilidad
    3. Uniones convivenciales estables
  5. LA NUEVA LEY DEL REGISTRO CIVIL
    1. Capitulaciones internas
      1. El mantra de la colisión de oponibilidades registrales
      2. Operatividad de la novedosa inscripción del régimen legal
    2. Capitulaciones transfronterizas
      1. Determinación notarial concurrente
      2. Valoración del Registro Civil
  1. RESPUESTAS
  2. ENLACES

 

1.- PREGUNTAS

El matrimonio siempre ha generado roces y una confusión de intereses patrimoniales, a cuya organización atienden los distintos regímenes convenidos entre cónyuges y, en su defecto, impuestos por la ley, proyectándose esa organización tanto en la relación interna como respecto de terceros. Y es en esa proyección externa acerca de la cual cabe distinguir «alla maniera» aristotélica las siguientes causas:

  • Eficiente: según la determinación del régimen económico sea convencional por voluntad de los cónyuges o, supletoriamente, por la ley.
  • Material: según nos movamos en el plano nacional o en el poliedro transfronterizo.
  • Formal: según cual sea el papel de la exigencia de documentación pública y el valor de la inscripción en los respectivos Registros Civiles.
  • Final: según que la oponibilidad respecto de terceros sea específica y concurrente al acto dispositivo sobre un concreto bien, en su caso cualificada por la intervención notarial en esa determinación del régimen, o genérica y consustancial al propio acto organizador de la economía matrimonial, exigiendo esta última normalmente su publicidad registral[1].

En este sentido, la aplicabilidad desde el 29 de enero de 2019 del Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales[2], unida a la entrada en vigor el 30 de abril de 2021 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, han hecho reverdecer una serie de preguntas en la práctica notarial y registral en relación a los regímenes económico-matrimoniales convencionales: ¿Es sólo para los matrimonios posteriores o también para los anteriores? ¿Pueden los extranjeros otorgar capitulaciones matrimoniales ante un notario español? ¿Tienen que hacerlo con arreglo a su ley nacional? ¿Han de inscribirse tales capitulaciones en el Registro Civil de su país? ¿Y en el Registro Civil español? ¿Se exige para ello la previa inscripción del matrimonio? ¿Condiciona la inscripción de las capitulaciones en el Registro Civil la inscripción de una adquisición en el Registro de la Propiedad español?

 

2.- REGLAMENTO (UE) 2016/1103

2.1 Principios rectores

Recordemos los principios rectores del Reglamento (UE) 2016/1103:

  • Universalidad (20): la ley que se determine aplicable lo será, aunque no sea la de un Estado miembro.
  • Unidad (21): comprende todos los bienes, con independencia de donde estén situados.
  • Permanencia (22): no le afectan las vicisitudes posteriores del matrimonio, salvo pacto al respecto, si bien el art. 26-3 contempla, con ciertos requisitos, una excepción en favor de la ley de la última residencia habitual común.
  • Unidireccionalidad (32): no se admite el reenvío.
  • Subsidiariedad (33): los conflictos entre unidades territoriales de un mismo Estado se resuelven conforme a sus normas internas y, en su defecto, si el punto de conexión es la residencia habitual, la ley aplicable será la de la unidad territorial correspondiente a dicha residencia, mientras que si el punto de conexión es la nacionalidad, la ley aplicable será la de la unidad territorial con la que los cónyuges tengan una conexión más estrecha[3].
  • Exterioridad (35): los Estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas no estarán obligados a aplicar el Reglamento a los conflictos internos. Así ocurre con España, por lo que a los matrimonios internos (celebrados antes o después del 29 de enero de 2019), les será de aplicación el régimen anterior de los artículos 9-2 y 16-3 del Código Civil[4].

2.2 Régimen económico-matrimonial legal supletorio

Aunque nos vamos a centrar en los regímenes convencionales, tampoco está de más apuntar que, para la determinación de la ley reguladora del matrimonio y del régimen económico supletorio, puede verse Normas de conflicto matrimoniales: del art. 9-2 del Código civil al Reglamento europeo 2016/1103, www.notariosyregistradores.com, marzo 2019 (de actualización continua en www.oviedonotaria.com].

Resumiendo, en defecto de un acuerdo de elección por la ley de la residencia habitual o de la nacionalidad de cualquiera de ellos a la celebración del acuerdo (art. 22), la determinación del régimen se hará por este orden (art. 26):

1º.- La ley de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio[5].

2º.- La ley de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio[6].

3º.- La ley con la que ambos cónyuges tengan la conexión más estrecha en el momento de la celebración del matrimonio[7].

He de señalar simplemente que, a veces, detrás de un determinado régimen económico-matrimonial, que aparentemente no coincide con el legal supletorio, se esconde un cambio legislativo y no propiamente unas capitulaciones. Así sucede con los matrimonios italianos[8] contraídos antes de la reforma de 1975, que suelen aportar un certificado de su Registro Civil en el que pone «separazione»[9]. O con los matrimonios alemanes, del «Oeste» y sobre todo del «Este», según la Resolución DGRN de 31 de agosto de 2017[10] y la Resolución DGSJFP de 10 de junio de 2020. También Suiza adoptó en 1988 como legal supletorio el régimen de participación, en sustitución de la comunidad universal[11]. Asimismo, la comunidad universal holandesa, tras las reformas de 2012 y 2018, ha ido aproximándose al régimen de gananciales[12]. Mientras que, en el nuevo Código Civil de Portugal, en vigor desde el 1 de junio de 1967, se pasó de la comunidad universal «a mitade» al actual régimen de «comunhao de adquiridos», análogo al de gananciales[13].

2.3 Régimen económico-matrimonial convencional

Decía tradicionalmente el artículo 9-3 del Código Civil que “… Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento…”.

Ello se ha visto desplazado, a partir del 29 de enero de 2019, para los «matrimonios transfronterizos»[14] por el Reglamento (UE) 2016/1103, acerca del cual cabe hacer las siguientes consideraciones prácticas:

  • Es también aplicable a los matrimonios celebrados antes del 29 de enero de 2019 para el caso de que quieran modificar su ley reguladora o su régimen económico ( 69).
  • Permite elegir como ley aplicable al régimen económico-matrimonial la de la residencia o nacionalidad de cualquiera de los miembros ( 22-1).
  • Cualquiera que sea la fecha de celebración del matrimonio, dicha posibilidad de modificar la ley reguladora, para también modificar el régimen económico, se predica a efectos del ordenamiento jurídico español incluso de aquellos matrimonios cuya actual ley reguladora establezca la inmutabilidad del régimen económico[15]. Otra cosa es la eficacia que a tales capitulaciones se le reconozca en otros Estados ajenos al Reglamento (UE) 2016/1103.
  • Es posible darle a la modificación del régimen económico-matrimonial eficacia retroactiva ( 22-2), sin que el cambio pueda afectar negativamente a los derechos de terceros (art. 22-3). Pero ello también se predicaba de la situación anterior y de los «matrimonios internos».
  • Para la validez formal del acuerdo de elección de la ley aplicable y de las capitulaciones matrimoniales, basta un escrito fechado y firmado por los cónyuges, salvo que la ley del Estado miembro en el que cualquiera de los cónyuges tenga su residencia habitual o dicha ley aplicable establezcan requisitos formales adicionales ( 23 y 25).
  • Como ocurre en materia sucesoria[16], cualquiera que sea la ley reguladora y el régimen económico elegidos, el notario español es competente para autorizar el correspondiente documento, pues las reglas de competencia afectan únicamente a los notarios cuando su actividad en el sector matrimonial suponga el ejercicio de funciones jurisdiccionales[17], pero no en su actividad documentadora o fedataria (Considerandos 30 y 31). Sin perjuicio, evidentemente, de que el notario español debe aplicar a las cuestiones económico-matrimoniales internacionales que se le planteen la Ley designada por las normas de conflicto del Reglamento (UE) 2016/1103.
  • Se establece una regla de igualdad en el valor probatorio ( 58) y fuerza ejecutiva (art. 59) en la circulación de documentos expedidos en un Estado miembro, a los cuales se les dispensa de legalización u otra formalidad análoga (art. 61).

 

3.- ¿INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL? SITUACIÓN DE PARTIDA

3.1 Capitulaciones internas

Tratándose de matrimonios inscritos en el Registro Civil español y pactos matrimoniales posteriores, la indicación previa de los mismos en el Registro Civil se suele exigir indiscriminadamente para la inscripción en el Registro de la Propiedad.

No obstante, los más viejos del lugar recuerdan que la Dirección General de los Registros y del Notariado (Resoluciones de 20 de febrero de 1985, 16 de noviembre de 1994, 29 de abril de 2003 y 28 de abril de 2005) había entendido que el art. 266 del Reglamento del Registro Civil no se refería a los casos de inscripción de la compra en el régimen (normalmente de separación) previamente pactado, sino a los casos en que la propia escritura de capitulaciones (por ejemplo, por practicarse una liquidación de la sociedad conyugal) conlleva un cambio de titularidad en el Registro de la Propiedad[18].

Sin embargo, con el cambio de advocación, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública parece abandonar esta doctrina. Por ejemplo, en las Resoluciones de 13 de febrero de 2020 y 15 de septiembre de 2020.

Como decíamos, la causa final es la tensión[19] entre el régimen de oponibilidad derivado de una determinación específica, concurrente al acto dispositivo, cualificada notarialmente y reflejada en el registro dominical; con el pretendido régimen de inoponibilidad de lo no inscrito en un genérico registro del estado civil, que durante varias generaciones va a seguir ofreciendo una información parcial y desestructurada.

3.2 Capitulaciones transfronterizas

Pero al anterior abrigo administrativo con el que se pretende cubrir el expediente, le revientan las costuras cuando la causa material excede del plano nacional.

Por eso, la Resolución DGRN de 9 de enero de 2008 consideró que la indicación previa en el Registro Civil español de las capitulaciones matrimoniales, españolas o no, para la inscripción en el Registro de la Propiedad, no es exigible a matrimonios de extranjeros celebrados fuera de España porque tal inscripción sólo procede en el supuesto de que cualquiera de los contrayentes haya adquirido posteriormente la nacionalidad española y el matrimonio subsista.

Si bien matizó la Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2019 que se exigirá la inscripción en el Registro civil extranjero cuando así lo prevea la ley extranjera aplicable, en este caso un matrimonio de franceses, entendiendo que “… de acuerdo con el artículo 76 del Código Civil francés el acta o certificado de matrimonio debe contener la mención acerca de si los cónyuges han celebrado o no un contrato de matrimonio, indicando la fecha del contrato y el nombre y lugar de residencia del notario ante el que se ha otorgado, y en virtud de lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 1394, si el certificado de matrimonio indica que no se ha celebrado ningún contrato matrimonial, se entenderá, frente a terceros, que los cónyuges están casados bajo el régimen económico-matrimonial supletorio de comunidad, a menos que, en los actos celebrados con estos terceros, declaren haber hecho un contrato matrimonial…”.

Y lo mismo dos Resoluciones DGSJFP de 30 de junio de 2021 para un matrimonio de belgas.

Destacar la idea de que en las resoluciones citadas (6 de noviembre de 2019 y 30 de junio de 2021), en que la Dirección General exigía la previa inscripción en el Registro Civil de su país (Francia y Bélgica), se trataba de matrimonios que habían pactado un régimen económico-matrimonial con arreglo a la ley reguladora de su nacionalidad, sin sujetarse a la ley española, y se supone que exigiendo la legislación de tales países la inscripción de las capitulaciones en su Registro Civil.

Parece entonces que si, además de pactarse un determinado régimen económico-matrimonial, se procedía a la total sustitución del régimen económico matrimonial primario por elección de una nueva ley reguladora (en el caso de que ello fuese posible, por corresponderse con la residencia de cualquiera de los cónyuges), ya no debía atenderse a la inscripción en el Registro Civil del país de su nacionalidad, sino a la inscripción en el país correspondiente a la ley reguladora del matrimonio[20]… lo cual nos plantea la duda de si para las capitulaciones transfronterizas de matrimonios de extranjeros celebrados fuera de España pero sujetas a una legislación española sigue vigente la doctrina de la Resolución DGRN de 9 de enero de 2008.

 

4.- LAS CAPITULACIONES EN EL REGLAMENTO EUROPEO

4.1 Validez

Veíamos que el art. 23 del Reglamento (UE) 1016/1103 exige únicamente para la validez formal del acuerdo de elección de la ley aplicable un escrito fechado y firmado por los cónyuges[21], salvo que la ley del Estado miembro en el que cualquiera de los cónyuges tenga su residencia habitual[22] o la ley reguladora del matrimonio establezca requisitos formales adicionales.

La misma regla establece el art. 25 para las capitulaciones matrimoniales, añadiendo la exigencia de sujetarse a la ley reguladora del matrimonio.

En España dispone el art. 1327 del Código Civil que “… Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública…”. También, por citar las legislaciones autonómicas que me son más cercanas, el art. 231-22 del Código Civil de Cataluña o el art. 173 de la Ley de Derecho Civil de Galicia.

Se plantea entonces cuál debe ser la actitud del notario español ante el que se pretenden hacer valer unas capitulaciones matrimoniales transfronterizas en documento privado y sin intervención notarial de ninguna clase, se entiende cuando la ley del Estado miembro en el que cualquiera de los cónyuges tenga su residencia habitual o la ley reguladora del matrimonio no exija alguna forma pública:

  • Evidentemente si comparecen ambos cónyuges basta con su protocolización y que se ratifiquen en las mismas.
  • Pero si sólo comparece uno de los cónyuges, siendo el acto adquisitivo parece que puede generalizarse la solución registral del artículo 92 del Reglamento Hipotecario[23] de diferir la acreditación del régimen al eventual acto dispositivo posterior. Recordemos que el precepto no habla de régimen legal sino de régimen sometido a legislación extranjera[24].

4.2 Oponibilidad

Distinta de la validez formal de las capitulaciones matrimoniales es su oponibilidad frente a terceros.

Así como el Reglamento (UE) 2016/1103 distingue en sus artículos 23 y 25, aunque con una regulación paralela, entre validez formal del acuerdo de elección de ley aplicable y validez formal de las capitulaciones matrimoniales, a tal oponibilidad o efectos frente a terceros dedica el artículo 28 referido sólo a la ley aplicable al régimen económico matrimonial.

Obviamente porque la misma transparencia de la ley aplicable requiere de tales presunciones, lo cual no ocurre con las capitulaciones, cuya propia materialidad excusa de cualquier otro requisito de oponibilidad que no sea su exhibición y, subsidiariamente, su divulgación. Los vinilos de advertencia se ponen en los paramentos de cristal, no en las paredes de ladrillo, porque nadie que no sea Kitty Pryde[25] va a atravesarlas, aunque sea inadvertidamente.

Según el art. 28-1 del Reglamento (UE) 2016/1103[26],“la ley aplicable al régimen económico matrimonial entre los cónyuges no podrá ser invocada por uno de los cónyuges frente a un tercero en un litigio entre el tercero y cualquiera de los cónyuges o ambos, salvo que el tercero conociera o, actuando con la debida diligencia debiera haber tenido conocimiento de dicha ley…”.

Es decir, como las soluciones documentales y registrales nacionales, por otro lado desiguales, se revelan insuficientes para proporcionar un mínimo común múltiplo de un genérico conocimiento, el apartado 1 del artículo 28 opta por confiar la oponibilidad del régimen-económico matrimonial transfronterizo al máximo común denominador del conocimiento efectivo, estableciendo en el apartado 2 una serie de presunciones en favor de ese conocimiento y en el apartado 3 una regla de cierre en defecto de tales presunciones.

De manera que, sin perjuicio de su publicidad en el Registro Civil correspondiente en relación a otros actos o contratos, con o sin intervención notarial, la certificación por el notario de cual sea el nuevo régimen económico-matrimonial convencional debe bastar para el conocimiento del tercero que contrata con los cónyuges, así como de cualesquiera hipotéticos terceros a los que la publicidad por el Registro de la Propiedad de dicha certificación notarial deja suficiente advertidos en cuanto al inmueble en cuestión.

Como dice la profesora Ana QUIÑONES[27], poniendo como ejemplo un contrato de préstamo hipotecario, “…. La intervención de un notario garantizará el que se tomen las precauciones necesarias y que se verifique la ley competente y el régimen, procediéndose a la inscripción hipotecaria en el registro donde está esté situado el inmueble donde podrán constar los datos oportunos…”. Y concluye con la siguiente máxima: conocimiento y publicidad son intercambiables.

Y no cabe objetar que el art. 1-2-h del Reglamento (UE) 2016/1103 excluye de su ámbito de aplicación “… cualquier inscripción en un registro de derechos sobre bienes muebles o inmuebles, incluidos los requisitos legales para llevarla a cabo, y los efectos de la inscripción o de la omisión de la inscripción de tales derechos en un registro…”, pues ello viene referido a los requisitos intrínsecos para la publicidad dominicoregistral del derecho real de que se trate y, por tanto, extrínsecos al régimen económico-matrimonial. Así resulta también del Considerando 27.

4.3 Uniones convivenciales estables

Este papel del notario en el conocimiento de la ley económico-matrimonial aplicable y su oponibilidad frente a terceros, con independencia de su publicidad registral general, se hace todavía más evidente si pensamos que también en materia económico-convivencial el Reglamento (UE) 2016/1104 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas contiene «mutatis mutandis» un idéntico artículo 28.

Y en España tales uniones de hecho están excluidas normativamente del Registro Civil y se les niega administrativamente, en cuanto tales, el acceso al Registro de la Propiedad[28]. Me remito a Efectos de las uniones convivenciales de hecho: conflictos transfronterizos e internos, www.notariosyregistradores.com, noviembre 2021 [de actualización continua en www.oviedonotaria.com].

 

5.- LA NUEVA LEY DEL REGISTRO CIVIL

El 30 de abril de 2021 entró en vigor, por fin, la Ley 20/2011 del Registro Civil, que en esta temática económico-matrimonial introduce las siguientes novedades:

  • El matrimonio deja de ser una de las cuatro secciones físicas de base territorial en que se organizaba el Registro Civil, integrándose [paulatinamente] todas ellas en un único registro electrónico llevado por hojas individuales.
  • Este registro individual se abrirá con la inscripción de nacimiento o con el primer asiento que se practique, asignándosele un código personal.
  • En el Registro Civil constarán los hechos y actos inscribibles que afectan a los españoles y los referidos a extranjeros, acaecidos en territorio español, incluido el régimen económico matrimonial legal o pactado.

5.1 Capitulaciones internas

El art. 60 de la Ley 20/2011 del Registro Civil sigue diciendo “… 3. En las inscripciones que en cualquier otro Registro produzcan las capitulaciones y demás hechos que afecten al régimen económico matrimonial, se expresarán los datos de su inscripción en el Registro Civil.

4. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 1333 del Código Civil, en ningún caso el tercero de buena fe resultará perjudicado sino desde la fecha de la inscripción del régimen económico matrimonial o de sus modificaciones…”.

Y la Resolución DGSJFP de 3 de enero de 2022 tampoco varía su discurso “… que conduce al rechazo de la inscripción en el Registro de la Propiedad sin la previa indicación del régimen económico matrimonial (o de los hechos que afecten el mismo) en el Registro Civil, pues ello podría desembocar en la indeseable consecuencia de que se produjera una colisión entre la inoponibilidad derivada de la falta de inscripción en el Registro Civil y la oponibilidad nacida de la inscripción en el Registro de la Propiedad (artículo 32 de la Ley Hipotecaria), al publicar cada Registro una realidad distinta…”.

En las cuestiones internas la Administración española puede decir o hacer decir al precepto lo que quiera[29], pero da un poco igual porque no es aquí donde se producen normalmente los verdaderos problemas.

5.1.1 El mantra de la colisión de oponibilidades

Aunque no me resisto a poner de relieve que limitarse la Dirección General a copiar y pegar su alerta sobre las indeseables consecuencias de esa especie de colisión cósmica entre oponibilidades registrales, es repetir un apocalíptico mantra que opera en el vacío formal, pues la oponibilidad o inoponibilidad es siempre frente a alguien.

Cuando el art. 19 y sus concordantes de la Ley del Registro Civil proclaman el principio de la inoponibilidad frente a terceros de lo no inscrito en el Registro Civil, antes que nada, tiene que haber un tercero a quien pueda perjudicar la falta de la previa inscripción en el Registro Civil o su mera acreditación:

  • Evidentemente no es tercero, sino primero, el transmitente.
  • Cuando se habla de terceros a quienes no son oponibles las capitulaciones matrimoniales sin su previa publicidad en el Registro Civil, la ley piensa en todos aquellos que pueden relacionarse en el tráfico con uno o ambos miembros del matrimonio, pero ignorando cual sea su organización, lo que no ocurre cuando son conocedores del régimen que les afecta.
  • Por último, podría considerarse terceros a quienes a su vez entrasen en relación con quien adquirió de uno o ambos miembros del matrimonio, y a éstos la inacción registral les perjudica, por lo que difícilmente van a alegar tal inoponibilidad.

En definitiva, la intervención notarial concurrente al acto dispositivo, determinando el total régimen que afecta al matrimonio, podríamos decir que convierte al tercero, desde el punto de vista del Registro Civil, en segundo, y desde la perspectiva del Registro de la Propiedad, en primer interesado en la inscripción[30].

5.1.2 Operatividad de la novedosa inscripción del régimen legal

Más interesantes pueden ser los futuros pronunciamientos del Centro Directivo acerca de la trascendencia operativa de la nueva inscripción del régimen económico matrimonial legal y su acreditación.

Supongo que será como lo de las mascarillas y el COVID-19, al principio no eran necesarias porque carecíamos de los medios técnicos, después fueron obligatorias en todo caso, y al final sólo para ciertos espacios interiores.

5.2 Capitulaciones transfronterizas

Lo que ya no resultaría admisible es ignorar, para las capitulaciones transfronterizas, el art. 28 del Reglamento (UE) 2016/1103… aunque existe cierta tendencia administrativa a recortar los libros europeos cuando no caben en las estanterías españolas.

5.2.1 Determinación notarial concurrente

En las citadas Resoluciones de 6 de noviembre de 2019 y 30 de junio de 2021 ni se menciona el art. 28 del Reglamento (UE) 2016/1103. Quiero pensar que es porque se trataba de capitulaciones transfronterizas anteriores a la aplicabilidad del Reglamento europeo desde el 29 de enero de 2019, aunque la cuestión se suscitase después.

Pero como venimos demostrando, el conocimiento específico, máxime si es informado, vale igual o más que una genérica publicidad, normalmente consistente en una simple reseña de los «metadatos» del documento notarial o de la resolución judicial.

En conclusión, tratándose de capitulaciones transfronterizas, sujetas a una ley extranjera o a una ley española, su oponibilidad para una determinada adquisición puede resultar de la propia intervención notarial y, en su caso, su reflejo en el Registro de la Propiedad, sin necesidad de previa inscripción en un Registro Civil español o extranjero.

A través de mi compañero Javier OÑATE, con quien comparto muchas de las anteriores reflexiones, se me informa por un notario francés que ello es lo que sucede en Francia, por lo que la reseñada Resolución de 6 de noviembre de 2019 incumpliría lo que con frecuencia exige la Dirección General del ramo a sus dirigidos, que la acreditación del Derecho extranjero no se limite al texto de la ley, sino también a su interpretación y jurisprudencia.

5.2.2 Valoración del Registro Civil

Ello no debe entenderse como minusvaloración del Registro Civil español. Aunque no sea obligatoria la inscripción de las capitulaciones transfronterizas, se impondrá cuando sea fácil, porque tiene otras utilidades. Pero esa facilidad pasa por la implementación de la conexión y acceso telemáticos notariales y, sobre todo, por no presuponer la inscripción del matrimonio.

Lo de la necesidad de la previa inscripción del matrimonio para la indicación de las capitulaciones era consecuencia de la anterior organización registral en Secciones de base territorial, una de las cuales era precisamente «Matrimonios»; pero con la nueva organización en un registro personal no habría inconveniente, salvo los inerciales, en que pudieran inscribirse directamente en el Registro Civil español tales capitulaciones, abriendo dicha hoja individual.

 

6.- RESPUESTAS

Para los amantes de empezar a leer el diario por la crónica social o deportiva, y los artículos jurídicos por las conclusiones, ahí van algunas respuestas rápidas a las preguntas iniciales, que tratan de sistematizar el panorama normativo y su interpretación administrativa anteriormente expuestos. ¿Va a ser ésta la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública?… eso sí que es comenzar el periódico por el horóscopo.

 

DETERMINACIÓN NOTARIAL DEL RÉGIMEN MATRIMONIAL CONCURRENTE AL ACTO DISPOSITIVO

Régimen económico-matrimonial

Ley reguladora del matrimonio

Registro Civil para inscribir en RP

Observaciones

Legal

anterior 29/12/1978

Nacionalidad o vecindad civil del marido

El régimen legal no se hacía constar en el RC

Art. 9-3 con relación al art 9-2 CC, en su redacción de 1974, pues con anterioridad no había cuestión al seguir la mujer la condición del marido

Legal

anterior 01/11/1990

STC 14 de febrero de 2002 declaró inconstitucional el régimen anterior, pero sin pronunciarse sobre su integración

El régimen legal no se hacía constar en el RC

Puede integrarse retroactivamente por los criterios subsidiarios de la Ley 11/1990, salvo que de común acuerdo mantengan la aplicación de la ley personal del marido (Res DGRN 09/07/2014)

Legal interno

anterior 30/04/2021

Arts. 9-2 y 16-3 CC priman vecindad civil sobre residencia comunes, sin elección;

y, como cierre, en defecto de celebración en España, ley estatal

El régimen legal no se hacía constar en el RC

También para matrimonios posteriores al 29/01/2019, pues el Reg. 2016/1103 no se extiende a conflictos internos

Legal interno posterior 30/04/2021

Arts. 9-2 y 16-3 CC

El régimen legal se inscribirá en el RC junto al matrimonio (art. 60)

Se plantea si para tales matrimonios el régimen legal habrá de acreditarse en todo caso por certificación del RC

Legal transfronterizo anterior 29/01/2019

Art. 9-2 CC prima nacionalidad sobre residencia comunes, sin posible elección;

y como cierre, lugar de celebración

El régimen legal no se hacía constar en el RC, aunque el matrimonio se inscribiera en el mismo

Tampoco se exige su eventual constancia en el RC extranjero, salvo en los supuestos de opción ante un cambio legal (ej. Italia) u opción necesaria (ej. México)

Legal transfronterizo posterior 29/01/2019

Reg 2016/1103 prima residencia sobre nacionalidad comunes, con posible elección;

y como cierre, conexión más estrecha

Sólo en el caso de matrimonios posteriores al 30/04/2021 y que deban inscribirse en el RC español (nacional español o celebrado en España), se inscribirá también dicho régimen

Régimen de oponibilidad art. 28 Reg 2016/1103

Convencional interno

Española

Sólo para los actos configuradores (desde Res DGRN 20/02/1985 a Res DGRN 28/04/2005)

La regla de inoponibilidad frente a terceros de lo no inscrito (arts. 19 y 60 LRC), exige un tercero que pueda ser perjudicado, lo que no ocurre con la determinación notarial concurrente al acto

También para los actos dispositivos (Res DGSJFP 13/02/2020 y 15/09/2020)

Convencional transfronterizo anterior 29/01/2019

Española

No, para extranjeros casados en el extranjero; salvo que uno adquiera la nacionalidad española

Res DGRN 09/01/2008

Extranjera

RC ley reguladora

Res 06/11/2019 y 30/06/2021

Convencional transfronterizo posterior 29/01/2019

Española o extranjera

Entiendo que no y en todo caso, tras la nueva organización, no sería necesaria la previa inscripción  del matrimonio

Régimen de validez  arts. 23 y 25 Reg 2016/1103

Régimen de oponibilidad art. 28 Reg 2016/1103


NOTAS:

[1] Con otra terminología, en este punto traslado y desarrollo ideas de Ignacio PAZ-ARES, en comentarios mantenidos con Javier OÑATE.

[2] Son dieciocho los Estados que finalmente han aprobado el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales: Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Croacia, Eslovenia, España, Finlandia, Francia, Grecia, Italia, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Portugal, República Checa y Suecia.

Está abierto a todos aquellos otros Estados de la UE que quieran adherirse, si bien deberán hacerlo también al Reglamento (UE) 2016/1104 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas.

[3] Plantea entonces Inmaculada ESPIÑERA el supuesto de cónyuges de nacionalidad china cuya primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio es Cataluña. Considera que el régimen es el de separación de bienes del Derecho catalán. Por el contrario, da a entender que si ese mismo matrimonio (transfronterizo por tener bienes en el extranjero) fuese entre nacionales españoles con la misma vecindad civil (por ejemplo, gallega), sería de aplicación el régimen de gananciales del Derecho gallego, a pesar de tal residencia catalana.

[4] Caso de que todas las circunstancias anteriores remitan a la misma legislación extranjera y ésta maneje distintas normas de conflicto para los matrimonios internos y para los transfronterizos, el matrimonio será transfronterizo desde el punto de vista del operador jurídico, pero habrá de aplicar la norma de conflicto interna del Estado en cuestión si, como prevé el Reglamento, éste se hubiera acogido a tal exclusión. De este modo, para un notario francés que se enfrentase a un matrimonio entre catalanes, residentes en Galicia y con todos sus bienes en territorio español al tiempo de la celebración, su régimen económico-matrimonial legal supletorio sería el de separación de bienes… lo mismo que para el notario español.

[5] Por “primera residencia tras la celebración” debe seguir entendiéndose, como más claramente expresa el Código civil español, la “residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio”, pues no puede esta cuestión quedar a la espera de que los cónyuges tengan o no una residencia común tras la celebración de su matrimonio (y el Considerando 49 emplea la palabra «inmediatamente»).

[6] Si tienen más de una nacionalidad común, no rige este criterio (art. 26-2).

[7] El Considerando 49 remacha que “… debe quedar claro que estas conexiones deben ser las existentes en el momento de la celebración del matrimonio…”.

[8] Aunque no hace falta «descubrir el mediterráneo», pues sin necesidad de cruzarlo hemos vivido también una historia «de traca», que resume Jorge LÓPEZ NAVARRO en Notas de urgencia sobre la evolución del régimen económico matrimonial valenciano, www.notariosyregistradores.com, junio 2016.

[9] Y respecto de los cuales habrá que incluir una explicación parecida a ésta: DON*** contrajo matrimonio con Doña ***, ambos de nacionalidad italiana, el día ***, siéndole de aplicación el entonces vigente régimen legal italiano supletorio de separación de bienes. A la entrada en vigor el 20 de septiembre de 1975 de la Ley italiana 151/1975 (que establecía, incluso para los matrimonios celebrados con anterioridad, como régimen legal supletorio el de gananciales, aunque permitía antes del 15 de enero de 1978 a cualquiera de los cónyuges optar por el mantenimiento del anterior régimen de separación), DON *** optó por el mantenimiento de dicho régimen de separación de bienes. Se me entrega e incorporo por testimonio certificación del Registro Civil italiano, que traduzco en el sentido expresado, no siendo necesaria su apostilla por tratarse de un certificado de un país firmante del Convenio de Atenas de 1977, cuyo contenido es el «stato civile» o «estado civil» propiamente dicho (Resolución DGRN de 8 de marzo de 2011), y por aplicación, desde el 16 de febrero de 2019, del Reglamento (UE) 2016/1191, si bien para la Resolución DGSJFP de 6 de marzo de 2020 sólo a los documentos expedidos con posterioridad, no a los expedidos antes y presentados con posterioridad.

[10] Conforme se explica en el comentario que en www.notariosyregistradores.com se hace a la Resolución DGRN de 31 de agosto de 2017, el régimen económico-matrimonial legal supletorio alemán desde el 1 de julio de 1958 es el de comunidad de participación en el «valor de las adquisiciones» (Zugewinngemeinschaft), regulado en los parágrafos 1363 y siguientes del BGB.

Este régimen legal de participación sustituye al anterior de separación de bienes, que estuvo en vigor desde 1 abril 1953. Y es también aplicable a los cónyuges que estuvieron sometidos al régimen de «comunidad de adquisiciones» (en vigor desde el 1 de abril de 1966, sustituyendo al de separación de bienes) de la República Democrática Alemana (que se correspondería con los landers de Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt y Thüringen, así como Berlín), salvo que hubieran decidido conservar su antiguo régimen legal, a través de una especial declaración (hecha en el plazo de 2 años, a partir de 3 octubre de 1990).

[11] Conforme explica Jorge LÓPEZ NAVARRO (El Código civil suizo; régimen económico matrimonial y sucesiones, www.notariosyregistradores.com, septiembre 2016), en la reforma de 1988 del Código civil suizo, se permitió a aquellos matrimonios contraídos con anterioridad una declaración formal de mantenimiento del anterior régimen de comunidad universal y, en su defecto, pasaban al nuevo régimen de participación.

[12] Países Bajos (Libro I del Código Civil, reformado en 2012 y 2018):

– Matrimonios anteriores a 2012: comunidad universal, que incluye los bienes adquiridos antes del matrimonio y también los adquiridos por herencia o donación (salvo que el testador o donante lo hubiese exceptuado). No obstante, la disposición de los bienes adquiridos antes del matrimonio corresponde al adquirente, lo mismo que la de aquellos bienes de que sea titular registral, salvo que la codisposición venga exigida por el régimen primario (vivienda familiar, donaciones y fianzas ajenas a la actividad empresarial).

– Matrimonios celebrados entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2017: la reforma mantiene en líneas generales el anterior régimen de comunidad universal, aunque con mayores excepciones. Por ejemplo, los frutos o beneficios de los bienes privativos son privativos. Respecto a la disposición de los bienes adquiridos por herencia o donación corresponde exclusivamente al adquirente, lo mismo que la de aquellos bienes de que sea titular registral, salvo que la codisposición venga exigida por el régimen primario (vivienda familiar, donaciones y fianzas ajenas a la actividad empresarial). Mientras que la referencia a la administración de los bienes comunes por solo uno de los esposos debe entenderse referida a los actos urgentes o de mantenimiento conforme a las reglas generales de la copropiedad.

– Matrimonios celebrados a partir del 1 de enero de 2018: se excluyen de la comunidad los bienes adquiridos antes del matrimonio y los adquiridos por herencia o donación, con lo que se aproxima al régimen de gananciales.

[13] Salvo que uno de los contrayentes fuese mayor de 60 años, en cuyo caso el régimen es el de separación de bienes (art. 1720 del Código Civil de Portugal). Incluso en el normal régimen legal supletorio de «comunhao de adquiridos», análogo al de gananciales, se exige el asentimiento del consorte respecto de la enajenación, gravamen o arrendamiento de bienes inmuebles o establecimientos comerciales «propios» o privativos (art. 1682-A del Código Civil de Portugal).

[14] ¿Cuándo demonios un matrimonio es transfronterizo? A los efectos del operador español que se enfrenta a una relación jurídica sobre la que incide la ley reguladora del matrimonio, el matrimonio es transfronterizo cuando concurre alguna de las siguientes circunstancias al tiempo de su celebración: ser (cuando cualquiera de los contrayentes es de nacionalidad extranjera), estar (cuando cualquiera de los contrayentes está residenciado en el extranjero) o tener (cuando cualquiera de los contrayentes tiene bienes en el extranjero).

Lo cual nos suscita los siguientes comentarios:

  • Si el matrimonio fue transfronterizo a su celebración, sigue siéndolo después, aunque haya desaparecido la circunstancia que le hizo merecer tal calificación. El caso extremo sería el del matrimonio de españoles, incluso de la misma vecindad civil, residentes en el extranjero al tiempo de su celebración, pero que con el tiempo retornan a España. El matrimonio sigue siendo transfronterizo… aunque resulte difícil detectarlo.
  • El criterio de la tenencia se revela todavía más difícil de interpretar que para las sucesiones (que es una «foto finish»). Así, Pedro CARRIÓN GARCÍA DE PARADA (en su conferencia en el Colegio Notarial de Asturias el 14 de diciembre de 2018) decía que una olvidada cuenta con un saldo pequeño de los tiempos del erasmus no puede convertir el matrimonio en transfronterizo, pero sí una segunda residencia, y apuntaba que un posible criterio podía ser el de la vocación de permanencia del activo (el Considerando 14 habla de «repercusiones transfronterizas»).

[15] Por ejemplo, entre los países que proclaman tal inmutabilidad del régimen económico matrimonial, Rumanía hasta que transcurra un año desde la celebración.

Respecto a China Popular (con excepción de Hong Kong y Macao) es posible encontrar las dos opiniones con relación a la Ley del Matrimonio de 1980, reformada en 2001. Para Vicente SIMÓ SANTONJA (Compendio de regímenes matrimoniales, Tirant lo Blanch, 2005) y Mariano MELENDO MARTÍNEZ (www.notariosyregistradores.com, marzo de 2010) ninguna disposición lo prohíbe. La familia OLIVA (Los regímenes económico-matrimoniales del mundo, CORPME, 2017) parece inclinarse por la prohibición cuando afirman adversativamente que no se admite de manera expresa la posibilidad de variar el régimen durante el matrimonio. Por mi parte nada he visto que se diga en el nuevo Código Civil chino de 2020 , en vigor desde el 1 de enero de 2021.

[16] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Funciones jurisdiccionales del notariado español en materia sucesoria, www.notariosyregistradores.com, abril 2021.

[17] Como sucede con el divorcio. Parece que también con el acta notarial para hacer constar en el Registro Civil el régimen económico-matrimonial legal supletorio cuando éste no constare con anterioridad de los arts. 53 LN y 60-2 LRC, aunque internamente no esté sujeta a competencia territorial.

[18] Muy clarito nos lo explica Rafael RIVAS ANDRÉS en Inscripción en el Registro Civil de capitulaciones de separación de bienes autorizadas por notario español (La Notaría, Colegio Notarial de Cataluña, nº 49-50, enero-febrero 2008).

[19] No ajena a intereses corporativo-económicos, pues no olvidemos que la nueva Ley del Registro Civil responde a un momento en que se intenta atribuir su llevanza a los registradores de la propiedad y mercantiles, lo que motivó una reacción, incluso interna, que explica también que su entrada en vigor se retrasase una década, abandonándose tal privatización.

[20] Es el mismo criterio que en materia sucesoria siguen la Resolución DGRN de 10 de abril de 2017 (para antes del Reglamento europeo de Sucesiones) y la Resolución DGRN de 24 de julio de 2019 (para después del Reglamento europeo de Sucesiones) en relación al certificado de últimas voluntades, en que se exige, además del español, el correspondiente a la ley reguladora de la sucesión, con independencia de la nacionalidad o residencia del causante.

[21] Se considerará como escrito toda comunicación efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo.

[22] En el caso de que los cónyuges tengan su residencia habitual en distintos Estados miembros, el acuerdo será formalmente válido si cumple los requisitos de una de las dos leyes.

[23] Artículo 92 del Reglamento Hipotecario: Cuando el régimen económico-matrimonial del adquirente o adquirentes casados estuviere sometido a legislación extranjera, la inscripción se practicará a favor de aquél o aquéllos haciéndose constar en ella que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial, con indicación de éste, si constare.

[24] No obstante, la Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2019 niega que el diferimiento al momento dispositivo en la acreditación del régimen económico-matrimonial sujeto a una legislación extranjera del artículo 92 del Reglamento Hipotecario, sea de aplicación a los convencionales.

[25] Ya sé que Kitty Pryde es un personaje de los X-Men, una mutante con la capacidad de atravesar la materia sólida mediante la alteración de la vibración de sus átomos… y que la cita no es de tan relumbrón como si de una jurista de alguna afamada escuela se tratase, pero es tan difícil demostrar lo obvio, que opuestas las capitulaciones a la contraparte contractual difícilmente va a atravesarlas… salvo en el universo Marvel.

[26] Y el Considerando 52 del Reglamento (UE) 2016/1103.

[27] QUIÑONES ESCÁMEZ, Ana. La protección de los terceros en los nuevos Reglamentos (UE) de DIPr, sobre el régimen de bienes del matrimonio y de la unión registrada. Los Reglamentos UE 2016/1103 y 2016/1104 de regímenes económico-matrimoniales y efectos patrimoniales de las uniones registradas. Colegio Notarial de Cataluña, 2020.

[28] Muy ilustrativo es el comentario de Javier OÑATE (Cuatro bodas, un funeral y más, Egiunea, revista del Colegio Notarial del País Vasco, enero-abril 2022) a la doctrina de la Dirección General sobre inscripción de los pactos de las parejas de hecho.

[29] Como apunta Javier OÑATE en un recurso administrativo, pendiente de resolución desde hace varios meses, “… Conviene detenerse en el punto 3. Nótese que no se refiere a las inscripciones que en otros registros deban causar los negocios jurídicos otorgados por personas casadas, sino a las que produzcan las capitulaciones y demás hechos que afecten al REM. Ningún negocio jurídico inscribible en el Registro de la Propiedad, con excepción de las capitulaciones que documenten, además de la modificación del REM, adjudicaciones de bienes entre los cónyuges o que limiten o condicionen su transmisibilidad, es subsumible en el precepto…”.

[30] Y ya no digamos tratándose de personas con discapacidad. Que el Registro de la Propiedad pretenda condicionar el ejercicio de la capacidad a que se le acredite la previa inscripción en el Registro Civil de las medidas judiciales firmes de apoyo a la persona con discapacidad, con independencia de cualesquiera otras razones técnicas, atenta contra sus derechos de la personalidad, porque es tanto como decir que entre la adopción de estas medidas (por la autoridad judicial, pero podrían ser voluntarias ante notario) y su inscripción en el Registro Civil, la persona con discapacidad no puede ejercitar esa plena capacidad jurídica que nuestro ordenamiento le reconoce, igual a la de cualquier otra persona (Ley 8/2021, en vigor desde el 3 de septiembre de 2021, en adaptación a la Convención de Nueva York de 2006, en vigor en España desde el 3 de mayo de 2008).

A este cambio de paradigma ha de amoldarse también la Administración, aunque sea por la simple revisión de antiguos pronunciamientos, hijos de su tiempo y afanes, en particular, las Resoluciones DGRN de 28 de octubre de 2014 y 3 de julio de 2019. En este sentido, resulta mucho más actual una anterior Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2002 que consideró cumplido el requisito, recogido entonces en el art. 2 de la Ley del Registro Civil de 1957, de haberse instado la inscripción por el propio exhorto judicial. ¿O es que alguien duda de que el Juez y el Letrado de la Administración de Justicia vayan a cumplir con sus obligaciones legales? La cuestión también está pendiente del correspondiente recurso, en este caso interpuesto por mí y en vía judicial.

 

Vicente Martorell, notario

8 de mayo de 2022

 

ENLACES:

OTROS TRABAJOS DE VICENTE MARTORELL

APLICACIÓN CARONTE

RESUMEN DEL REGLAMENTO DE UNIONES REGISTRADAS

RESUMEN DEL REGLAMENTO SOBRE REGÍMENES ECONÓMICOS MATRIMONIALES

SECCIÓN INTERNACIONAL

SECCIÓN UNIÓN EUROPEA

SECCIÓN DOCTRINA

PORTADA DE LA WEB

Catedral de Oviedo. Por Fernando en Wikipedia.

Modelo escritura Elección de ley y Capitulaciones Matrimoniales y taller práctico regímenes matrimoniales europeos.

TERCER TALLER PRÁCTICO SOBRE EL REGLAMENTO (UE) DE REGÍMENES ECONÓMICOS MATRIMONIALES

Elección de ley y capitulaciones matrimoniales.

Un supuesto práctico y un boceto.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

ÍNDICE:

Nota de la autora:

Vamos a analizar, desde un punto de vista práctico, el Reglamento (UE) 2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales. 

Tendremos también en cuenta su relación con los conflictos internos o interregionales

Un “concepto autónomo”, algunos considerandos del Reglamento y una frase:

Concepto autónomo: artículo 3 1.- A efectos del presente Reglamento, se entenderá por:

a) «régimen económico matrimonial»: conjunto de normas relativas a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y con terceros, como resultado del matrimonio o de su disolución.

“Considerando

(18) El ámbito de aplicación del presente Reglamento debe incluir todos los aspectos de Derecho civil de los regímenes económicos matrimoniales, relacionados tanto con la administración cotidiana del patrimonio matrimonial como con la liquidación del régimen, en particular como consecuencia de la separación de la pareja o del fallecimiento de uno de los cónyuges. A efectos del presente Reglamento, el término «régimen económico matrimonial» debe interpretarse de forma autónoma y ha de abarcar no solo las normas imperativas para los cónyuges, sino también las normas opcionales que los cónyuges puedan acordar de conformidad con el Derecho aplicable, así como cualesquiera normas por defecto del Derecho aplicable. Incluye no solo las capitulaciones matrimoniales específica y exclusivamente previstas para el matrimonio por determinados ordenamientos jurídicos nacionales, sino también toda relación patrimonial, entre los cónyuges y en sus relaciones con terceros, que resulte directamente del vínculo matrimonial o de su disolución.”

 “Considerandos:

(45) Para facilitar a los cónyuges la administración de su patrimonio, el presente Reglamento debe autorizarles a elegir la ley aplicable al régimen económico matrimonial, con independencia de la naturaleza o la ubicación de sus bienes, entre las leyes con las que tengan una estrecha conexión en razón de su residencia habitual o de su nacionalidad. Esta elección se podrá realizar en todo momento, antes del matrimonio, en el momento de la celebración del matrimonio o durante el matrimonio.

(55) Dado que en varios Estados coexisten dos o más regímenes jurídicos o conjuntos de normas relativos a las materias reguladas por el presente Reglamento, conviene prever en qué medida las disposiciones del presente Reglamento se aplicarán en las diferentes unidades territoriales de esos Estados”.

Una frase:

“Un barco está seguro en el puerto, pero para eso no son los barcos” (William G.T. Shedd)

PLANTEAMIENTO:

El Reglamento (UE) 2016/1103 se aplica en el contexto de los regímenes económicos matrimoniales con repercusiones transfronterizas, desplaza como punto de conexión de carácter general «la nacionalidad común de los cónyuges», que cede su protagonismo a la «primera residencia habitual común de los cónyuges (inmediatamente-considerando 49) después del matrimonio»; al igual que el Reglamento (UE) nº 650/2012, el punto conexión “nacionalidad” queda relegado, salvo acuerdo de elección de ley. En el ámbito sucesorio, la determinación del Estado de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento, lejos de ser fácil, parece menos compleja ya que a pesar de que ninguna disposición del Reglamento (UE) nº 650/2012 define el concepto «residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento», al menos, sus considerandos 23 y 24 contienen pautas útiles; no obstante, la práctica notarial pone de manifiesto que la determinación de la residencia habitual del causante a pesar de la ayuda ofrecida es, en múltiples ocasiones, difícil, y también lo es, la interpretación de las disposiciones por causa de muerte y la posible compatibilidad entre ellas, de haber varias; la interpretación se dificulta para las otorgadas con anterioridad al 17 de agosto de 2015, con objeto de verificar si hubo elección de ley e incluso, la aplicación de la “ficción legal” de la disposición transitoria del artículo 83.4 del Reglamento puede causar serias dificultades al operador jurídico, pero esto será objeto de otro estudio.

En el Reglamento (UE) 2016/1103 no existe indicación o guía; el denominado informe Borrás[1] referido al Convenio de 28 de mayo de 1998, puede ser de utilidad cuando establece que a efectos de fijar el lugar de residencia habitual, el Tribunal de Justicia ha dado en diversas ocasiones una definición como «el lugar en que la persona ha fijado, con carácter estable, el centro permanente o habitual de sus intereses que, a los fines de determinar dicha residencia, han de tenerse en cuenta todos los elementos de hecho constitutivos». Concepto autónomo que requiere presencia física y cierta estabilidad, centro habitual de los intereses de una persona, en este caso, de los futuros cónyuges o cónyuges.

 A diferencia de lo que hasta entonces indicaba el titulo preliminar del código civil, artículo 9.2 CC, si unos futuros cónyuges de nacionalidad española y vecindad civil catalana fijan su primera residencia habitual común en Francia después de su matrimonio, será la ley francesa la ley rectora de su régimen económico matrimonial (concepto autónomo) y será aplicable ley china si es la República Popular China, el Estado de la primera residencia habitual común de los cónyuges después de su matrimonio porque el Reglamento en materia de ley aplicable tiene carácter universal, artículo 20.

Por consiguiente, este tercer taller versa sobre la importancia de incrementar los contratos matrimoniales, de fomentar la cultura capitular y de designar la ley aplicable, marco legal dentro del cual se desenvolverá la autonomía de voluntad material.

 Las disposiciones del capítulo III del Reglamento (UE) 2016/1103– Ley aplicable- son de aplicación a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial el día 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha. El Reglamento permite a los cónyuges o futuros cónyuges elegir la ley aplicable al régimen económico matrimonial, con independencia de la naturaleza o de la ubicación de sus bienes, entre las leyes con las que tengan una estrecha conexión en razón de su residencia habitual o de su nacionalidad. Esta elección se podrá realizar en todo momento, antes del matrimonio, en el momento de la celebración del matrimonio o durante el mismo.

Europa apuesta por la libre voluntad de los cónyuges para autorregular las consecuencias económicas derivadas de su matrimonio y de su disolución y por ello se ocupa el Reglamento, de la autonomía de la voluntad conflictual propia de Derecho internacional privado o «acuerdo de elección de la Ley aplicable», regulando su validez material y formal.

El artículo 22 del Reglamento permite a los cónyuges o futuros cónyuges, designar o cambiar de común acuerdo la Ley aplicable a su régimen económico matrimonial; podrán elegir– autonomía de la voluntad conflictual limitada- la ley del Estado de la nacionalidad[2] o de la residencia habitual de cualquiera de ellos en el momento en que se celebre el acuerdo. La Ley elegida puede ser la de un Estado no miembro. Así, por ejemplo, unos futuros cónyuges de nacionalidad española y rumana-Estado miembro no partícipe en la cooperación reforzada- residentes en España, pueden elegir la ley de Rumania, ley del Estado de la nacionalidad de uno de ellos, como ley rectora de su «régimen económico matrimonial», concepto autónomo.

 El régimen económico es uno e inmutable, salvo nuevo acuerdo. Todo cambio de ley aplicable durante el matrimonio surtirá efectos para el futuro, salvo acuerdo en contrario, pero en este supuesto no afectará negativamente a los derechos de terceros derivados de la ley que se modifica.

El carácter transfronterizo de una situación puede surgir de forma sorpresiva para el notario autorizante; el diálogo con los otorgantes y el asesoramiento previo del notario mitigará hasta erradicar cualquier desenlace no deseado; se hacen eco de la importancia del asesoramiento previo e informado distintos instrumentos internacionales al tratar de la autonomía de la voluntad conflictual, como muestra, el Reglamento (UE) nº 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010, Roma III- por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, que establece en su considerando (18) la pauta a seguir por las autoridades públicas que sustancien esta materia, “La elección informada de ambos cónyuges es un principio fundamental del presente Reglamento. Es importante que cada cónyuge sepa exactamente cuáles son las consecuencias jurídicas y sociales de la elección de la ley aplicable. La posibilidad de elegir de común acuerdo la ley aplicable no debe afectar a los derechos ni a la igualdad de oportunidades de los cónyuges”. En el mismo sentido el Protocolo de la Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre Ley aplicable a las obligaciones alimenticias, al tratar de los acuerdos de elección de ley entre cónyuges o futuros cónyuges, subraya la importancia de que la autoridad llame la atención de las partes sobre las consecuencias importantes que la elección de la ley aplicable puede producir con respecto a la existencia y al alcance de la obligación alimenticia.

Un supuesto práctico y un boceto.- unos futuros cónyuges acuden al despacho de un notario con la intención de otorgar capitulaciones matrimoniales pre-nupciales, quieren pactar un régimen de separación de bienes; ambos tienen nacionalidad española y vecindad civil gallega. Conocedor el notario de la importancia del Estado de la residencia habitual actual de cualquiera de los otorgantes (por ser la Ley del Estado en que los futuros cónyuges, o uno de ellos, tenga la residencia habitual en el momento del pacto, posibles ley o leyes elegibles) y, sobre todo, consciente de la importancia del Estado de la primera residencia habitual común de los cónyuges después de la celebración del matrimonio por ser el primer criterio para determinar la ley aplicable al régimen económico matrimonial, en defecto de acuerdo de elección de ley, les pregunta si residen en la actualidad y de forma habitual en España y donde van a establecer su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio. 

Para su sorpresa, responden que uno de ellos tiene actualmente su residencia habitual en Francia donde ejerce su profesión y que será Francia el Estado en el que establecerán su primera residencia habitual común después del matrimonio. Surge el carácter transfronterizo. El notario debe abrir el Reglamento 2016/1103 del Consejo de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales; su considerando (18) es indicativo de su extensivo ámbito material de aplicación: “El ámbito de aplicación del presente Reglamento debe incluir todos los aspectos de Derecho civil de los regímenes económicos matrimoniales…”.

Por tanto, de conformidad los artículos 22 y siguientes del Reglamento, el notario asesorando de forma previa e informada a los otorgantes les explica la importancia de elegir la Ley aplicable al Régimen económico matrimonial, entre las dos leyes elegibles posibles, ley francesa o ley española; esto es, elegir el marco legal dentro del cual se desenvolverá la autonomía de la voluntad. La ley rectora del régimen económico matrimonial es el marco legal dentro del cual se desenvuelve la autonomía de voluntad material de los cónyuges. Tanto es así que, situándonos en una ley concreta, el mayor o menor espacio que ésta deje a la autorregulación de los cónyuges y la mutabilidad o inmutabilidad del régimen es cuestión regulada por la ley estatal sustantiva aplicable; si ésta, por ejemplo, es la ley francesa, que exige que el régimen económico matrimonial haya estado en vigor durante dos años, para que los cónyuges puedan decidir cambiarlo por medio de escritura notarial (art. 1397 del CC), esta restricción debe cumplirse y si no es posible hacer la modificación haciendo uso de la autonomía de voluntad material o negocial, se podrá recurrir a la autonomía de voluntad conflictual; comparte esta opinión Ana Moreno Sánchez- Moraleda[3] que señala “de común acuerdo los cónyuges… pueden elegir una nueva ley aplicable que permita también la modificación del régimen matrimonial material que rija entre los cónyuges (autonomía de la voluntad material)”.

 En el supuesto de nuestro ejemplo, pueden elegir o la ley francesa, ley del Estado de la residencia habitual de uno de ellos en el momento en que se celebra el acuerdo o la ley española, ley del Estado la nacionalidad de ambos y ley del Estado de la residencia habitual de uno de ellos en el momento en que se celebra el acuerdo. Los cónyuges, tras el asesoramiento previo e informado, han optado por la ley española como aplicable a su régimen económico matrimonial.

La escritura engloba dos pactos:

1º) el pacto en virtud del cual la pareja designa, conforme a los puntos de conexión establecidos en el artículo 22.1 del Reglamento, la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, entendiendo por tal, el conjunto de normas relativas a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y con terceros, como resultado del matrimonio o su disolución, artículo 3.1 letra a), pacto por el cual hacen uso de su autonomía de voluntad conflictual y

2º) el acuerdo por el que establecen el régimen económico de su matrimonio en sentido estricto, esto es, el estatuto regulador de la organización del régimen económico matrimonial, por el cual desenvuelven su autonomía material dentro del marco legal de la Ley elegida; con dos ejemplos de Derecho comparado observaremos ambos planos desde el punto de vista de su validez formal: Invito a la lectura de los artículos 23 relativo a la validez formal del acuerdo de elección de ley aplicable y 25 validez formal de las capitulaciones matrimoniales.

Los artículos 23 y 25 del Reglamento, tienen un contenido similar pero no idéntico. Se exige que tanto los acuerdos de elección de ley como las capitulaciones matrimoniales se expresen como mínimo por escrito, con indicación de la fecha y constando la firma de ambos cónyuges. Establecen ambos artículos requisitos formales adicionales en función de la residencia habitual de los cónyuges en un Estado miembro; la diferencia estriba que las capitulaciones exigen, además, el cumplimiento de las formalidades que establezca la ley aplicable al régimen económico matrimonial.- artículo 25.3 “Si la ley aplicable al régimen económico matrimonial impone requisitos formales adicionales (para las capitulaciones) dichos requisitos serán de aplicación”.

Dos ejemplos:

1) En el ejemplo antes propuesto, futuros cónyuges de nacionalidad española y rumana (Estado miembro no partícipe en la cooperación reforzada, tercer Estado a estos efectos) con residencia habitual en España, (Estado partícipe de la cooperación reforzada), que optan por la ley rumana, el acuerdo de elección de ley debe hacerse en escritura pública notarial, requisito formal adicional para las capitulaciones matrimoniales en España, artículo 23.2 del Reglamento. En Rumania se permite elegir la ley aplicable al régimen económico matrimonial, art. 2590. 2 CC. El acuerdo debe cumplir en cuanto a forma, las condiciones dispuestas por la ley elegida como aplicable (Ley Rumana) o por la ley del lugar donde hayan suscrito el acuerdo. Es obligatorio, en cualquier caso, un documento con la firma de los cónyuges y la fecha. En Rumania el contrato por el que se elija otro régimen distinto al de comunidad universal de bienes legal tiene que ser autenticado por notario. Aunque los futuros cónyuges de nuestro ejemplo propuesto se limitasen a elegir la ley de Rumania y el régimen de Comunidad de bienes legal rumano, la forma adicional del otorgamiento de la escritura pública es un requisito ineludible, al exigir dicha forma la ley española, ley del Estado miembro de la residencia habitual de los futuros cónyuges en el momento de la celebración del acuerdo.

2º) En el Ordenamiento Jurídico finlandés, Estado que participa en la cooperación reforzada, el contrato matrimonial debe constar por escrito firmado por los cónyuges y atestiguado por dos personas imparciales- desinteresadas-, tal como dispone artículo 42 de la Ley de matrimonios. Si un matrimonio integrado por dos personas de nacionalidad española y vecindad civil común con residencia habitual en Finlandia designan la Ley española, como rectora del régimen económico matrimonial sin decir nada más en un acuerdo que llene la forma impuesta por derecho finlandés, el art. 23 se respetará; si organizan su economía y adoptan el régimen de separación de bienes del código civil español, (capitulan), el art. 25 requiere escritura pública pues es la ley española, ley rectora del régimen económico matrimonial, la que exige el requisito formal de escritura pública.

En cualquier caso, el notario latino debe distinguir, especialmente en el trafico jurídico transfronterizo, dos planos, el de la validez formal de un acuerdo (sujeta, en su caso, a examen judicial) y el plano de la eficacia extraterritorial de los documentos en el ámbito extrajudicial en la normalidad del derecho, necesariamente documentos auténticos sujetos a examen de equivalencia por el notario.

BOCETO DE ESCRITURA DE DESIGNACIÓN DE LEY APLICABLE AL REGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL Y CAPITULACIONES MATRIMONIALES PRE-NUPCIALES.

PRECEPTOS APLICABLES.- artículos 22.1 letra a) y 33.1 del Reglamento (UE) 2016/2013, de 24 de junio de 2016; artículos 9.2 y 3 del Código civil español.

Posibles adiciones: Otras manifestaciones de la autonomía de la voluntad conflictual.- artículo 5 del Reglamento 1259/2010-Roma III. Elección de ley aplicable a la separación y divorcio y artículo 8 Protocolo de la Haya de 23 de noviembre 2007 acuerdos relativos a las obligaciones alimenticias vigente el matrimonio y pensiones compensatorias después de la separación y divorcio.

“NUMERO

En ** mi residencia, a**

Ante mí, **, Notario del Ilustre Colegio de **.

 COMPARECEN:

Don** , de nacionalidad española y vecindad civil**, nacido el día ** de ** de ** en ** provincia de **, de profesión**, estado civil***Estado Civil, vecino de ** (Francia) con domicilio en ** y con domicilio en España a efectos de notificaciones en ** y con DNI número **.

Doña ** de nacionalidad española y vecindad civil**, nacida el día ** de ** de ** en ** provincia de **, de profesión **, estado civil** vecina Santiago de Compostela (A Coruña), con domicilio en ** y con DNI número**.

INTERVIENEN en su propio nombre y derecho y por cuenta propia.  

LES IDENTIFICO por sus reseñados documentos nacionales de identidad, y tienen, a mi juicio, capacidad legal necesaria para otorgar la presente escritura de DESIGNACIÓN DE LEY Y CAPITULACIONES MATRIMONIALES, y al efecto,

 EXPONEN:

I.- Que tienen el propósito de contraer matrimonio en España, hecho que me comunicarán, en su caso, a los efectos del artículo 266 del Reglamento del Registro Civil de España y que supeditado a que tal matrimonio llegue a celebrarse,

 MANIFIESTAN

I.- Que tienen nacionalidad española y vecindad civil gallega, que reside Don **habitualmente en Francia, concretamente en ** donde fijarán su domicilio familiar y primera residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración de su matrimonio; que es voluntad de los otorgantes, que la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, así como la que rija la admisibilidad y validez material de este contrato matrimonial, sea la Ley del Estado de su  nacionalidad (ley española), de forma que dicha ley se aplicará a todos los bienes incluidos en dicho régimen, con independencia de su naturaleza y ubicación.

II.- Y sobre la base de lo expuesto, formalizan la presente escritura con arreglo a las siguientes:-

 ESTIPULACIONES:

PRIMERA.- DESIGNACIÓN DE LEY APLICABLE al REGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. (AUTONOMÍA DE VOLUNTAD CONFLICTUAL)     

A efectos de lo establecido en el artículo 22.1 letra a) del Reglamento (UE) 2016/2013, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económico matrimoniales, los futuros cónyuges designan, como ley aplicable a su régimen económico matrimonial, la ley española, ley del Estado de la nacionalidad de los comparecientes en el momento de este otorgamiento y ley del Estado de la residencia habitual de Doña ** y por aplicación del artículo 33.1 del citado Reglamento, la ley española y concretamente, la ley Derecho civil de Galicia , ambos tienen vecindad civil gallega, regirá, artículo 9.2 CC, el régimen económico de su matrimonio y los efectos del mismo.

Nota.- En el marco de unas capitulaciones matrimoniales (incluso pre-nupciales) o en escritura pública se puede designar la ley aplicable a la separación judicial y al divorcio, artículo 5 del Reglamento 1259/2010-Roma III, Reglamento con eficacia erga omnes. Matización.- Para que este pacto sea plenamente eficaz la demanda o la separación y divorcio debe tramitarse o autorizarse por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro partícipe en este Reglamento.

SEGUNDA.- CAPITULACIONES.- Elegida la ley española como rectora de su régimen económico matrimonial (concepto autónomo) y siendo aplicable la legislación civil gallega (art.9.2CC), ordenan, con arreglo a ella, la economía de su matrimonio y para el caso de celebración del proyectado matrimonio dentro del plazo de un año fijado por el artículo 1.334 del Código Civil, determinan que sea el de régimen económico de separación de bienes del código civil, artículos 1.435 y siguientes, a cuya legislación se remiten, su régimen económico matrimonial, con los pactos que seguidamente se establecen:        

TERCERA.- PACTOS:

* Pactos presuntivos de la propiedad.

* Pactos atributivos de propiedad.

* Pactos relativos a la administración y gestión de bienes en comunidad.

* Pactos relativos a la indemnización prevista en el art.1438CC.-

*etc.

CUARTA.- Los comparecientes se comprometen a someter a un método alternativo de resolución de conflictos (MASC), mediación, conciliación, las controversias surgidas o que puedan surgir, en el ámbito personal, familiar o patrimonial, en las que no sea posible alcanzar un mutuo acuerdo, antes de acudir a un procedimiento contencioso.  

Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación u otra vía alternativa de resolución de conflictos, los cónyuges no podrán ejercitar acción judicial en relación con su objeto.

QUINTA.- Para la interpretación y aplicación de este régimen matrimonial, queda establecido:-

1º) Que, en todo caso, se cumplirán con carácter preferente las normas legales que sean rigurosamente imperativas.

2º) Que, en caso de duda, la solución será adoptada aplicando siempre el criterio de la máxima separación de bienes y absoluta independencia económica entre los cónyuges. 

3º) Que, observando las normas anteriores, se aplicarán con carácter subsidiario, cuando y en cuanto pueda ser necesario, las demás disposiciones legales, artículos 1435-1444 Código Civil español.

SEXTA.- Cualquiera de los cónyuges, por sí solo, podrá pedir y obtener la inscripción o constancia de estas capitulaciones en los Registros Civil, Mercantil y de la Propiedad, y en cualquier otro Registro u oficina pública o privada.

ADVERTENCIAS:

Así y lo dicen y otorgan, previas las reservas y advertencias legales, especialmente la de la necesidad de presentar copia de esta escritura en el Registro Civil competente para su inscripción”.

Inmaculada Espiñeira Soto. Notaria de Santiago de Compostela. Enero 2021.


 [1] Diario Oficial nº C 221 de 16/07/1998.p.0027-0064.

 [2] Aunque el Reglamento 2016/1103 no lo menciona expresamente, entendemos con el sector mayoritario de la doctrina que tratándose de cónyuges o futuros cónyuges con doble nacionalidad, podrán elegir la ley del Estado de cualquiera de sus nacionalidades.

 [3] MORENO SÁNCHEZ- MORALEDA, Ana “Las normas de conflicto del Reglamento de la Unión Europea 2016/1103 sobre regímenes económicos matrimoniales: normas materialmente orientadas” Revista electrónica de Direito. Febrero 2019- nº1 (V.18), página 16.

ENLACES:

SECCIÓN DERECHO EUROPEO

SECCIÓN INTERNACIONAL

PORTADA WEB

Dolmen de Casola do Foxo (Ourense). Por Ángel M. Felicísimo en Wikipedia

Reglamento Europeo 2016/1103 sobre Regímenes Económicos Matrimoniales: Pinceladas Prácticas-2

Reglamento Europeo 2016/1103 sobre Regímenes Económicos Matrimoniales: Pinceladas Prácticas-2

PINCELADAS DE INTERÉS PRÁCTICO SOBRE EL REGLAMENTO (UE) 2016/1103, SOBRE REGÍMENES ECONÓMICOS MATRIMONIALES

Segundo taller práctico: Autonomía de la voluntad. Elección de ley y remisión al Estado plurilegislativo español.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

ÍNDICE:

Nota de la autora.

Introducción.

Primer supuesto. Los cónyuges nada han manifestado. Cónyuges de nacionalidad común no española residentes en España

Antesala al segundo y tercer supuestos.

Segundo supuesto. Matrimonio mixto. Elección de ley española en razón a la nacionalidad española de uno de los cónyuges. Posibles bocetos.

Tercer supuesto. Matrimonio mixto. Elección de ley española en razón a la residencia habitual.

Enlaces

 

Nota de la autora:

Vamos a analizar, desde un punto de vista práctico, el Reglamento (UE) 2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales. 

Tendremos también en cuenta su relación con los conflictos internos o interregionales

Un “concepto autónomo”, algunos considerandos del Reglamento y una frase:

Concepto autónomo: artículo 3 1.- A efectos del presente Reglamento, se entenderá por:

a) «régimen económico matrimonial»: conjunto de normas relativas a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y con terceros, como resultado del matrimonio o de su disolución.

“Considerando

(18) El ámbito de aplicación del presente Reglamento debe incluir todos los aspectos de Derecho civil de los regímenes económicos matrimoniales, relacionados tanto con la administración cotidiana del patrimonio matrimonial como con la liquidación del régimen, en particular como consecuencia de la separación de la pareja o del fallecimiento de uno de los cónyuges. A efectos del presente Reglamento, el término «régimen económico matrimonial» debe interpretarse de forma autónoma y ha de abarcar no solo las normas imperativas para los cónyuges, sino también las normas opcionales que los cónyuges puedan acordar de conformidad con el Derecho aplicable, así como cualesquiera normas por defecto del Derecho aplicable. Incluye no solo las capitulaciones matrimoniales específica y exclusivamente previstas para el matrimonio por determinados ordenamientos jurídicos nacionales, sino también toda relación patrimonial, entre los cónyuges y en sus relaciones con terceros, que resulte directamente del vínculo matrimonial o de su disolución.”

 “Considerandos:

(45) Para facilitar a los cónyuges la administración de su patrimonio, el presente Reglamento debe autorizarles a elegir la ley aplicable al régimen económico matrimonial, con independencia de la naturaleza o la ubicación de sus bienes, entre las leyes con las que tengan una estrecha conexión en razón de su residencia habitual o de su nacionalidad. Esta elección se podrá realizar en todo momento, antes del matrimonio, en el momento de la celebración del matrimonio o durante el matrimonio.

(55) Dado que en varios Estados coexisten dos o más regímenes jurídicos o conjuntos de normas relativos a las materias reguladas por el presente Reglamento, conviene prever en qué medida las disposiciones del presente Reglamento se aplicarán en las diferentes unidades territoriales de esos Estados”.

Una frase:

“Un barco está seguro en el puerto, pero para eso no son los barcos” (William G.T. Shedd)

 

Introducción.

 Continuamos el análisis práctico del Reglamento (UE) 2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales.

 El artículo 69.3 del Reglamento establece que las disposiciones del capítulo III (ley aplicable) solo serán aplicables a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial el día 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha. 

En las pinceladas prácticas de la primera entrega me apoyé en tres supuestos en los cuales ambos cónyuges tenían nacionalidad española.

En la presente entrega profundizaremos en la interrelación entre las normas de conflicto del Reglamento y las normas de conflicto internas del derecho español, porque es precisamente este punto el que está suscitando polémica, teniendo profunda incidencia en la actuación notarial.

Los conflictos territoriales de leyes se regulan en el artículo 33 del Reglamento.

El citado artículo, al igual que el artículo 36 del Reglamento (UE) 650/2012 de sucesiones, remite, en primer término, a las normas internas sobre conflicto de leyes del Estado cuya Ley ha sido designada por las normas de conflicto del Reglamento; en defecto de tales normas, las soluciones difieren en función del punto de conexión que se utilice. Si resulta de aplicación la conexión “residencia habitual”, la ley aplicable será la de la concreta unidad territorial en la que los cónyuges tengan su residencia habitual; en el caso de la conexión “nacionalidad”, se opta por la ley de la unidad territorial con la que los cónyuges tengan una conexión (vinculación) más estrecha y, finalmente, tratándose de otros puntos de conexión, por la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente.

El artículo 35 del Reglamento establece que los Estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas en materia de regímenes económicos matrimoniales no estarán obligados a aplicar el presente Reglamento a los conflictos de leyes que se planteen entre dichas unidades territoriales exclusivamente.

Un sector doctrinal interpreta la remisión a la ley española desde “una perspectiva estática”, las normas del Código Civil en esta materia- arts. 9.2 y 9.3 CC– estarían todavía vigentes y resultarían necesarias para designar el concreto derecho aplicable dentro del Estado español; esto es, debiendo el supuesto resolverse por la ley española porque tratándose de un régimen económico matrimonial con repercusiones transfronterizas ha sido designada la ley española por la regla de conflicto del Reglamento, el artículo 33.1 y 35 ordenan la aplicación del sistema interno y por tanto, la localización de la ley española de entre las existentes en esta materia se convierte en cuestión propia o doméstica.

Desarrollo de esta postura: cuando la norma de conflicto del Reglamento designe aplicable la ley española, se deben activar los artículos 9.2, 9.3 y 16.1 CC. En el supuesto que el Reglamento 2016/1103 designe aplicable la ley española, incluso cuando lo sea por elección de los cónyuges, siempre hay que pasar (artículo 33.1 Reglamento) por el art. 9.2 CC[1]. No pueden los cónyuges elegir la ley aragonesa, la ley catalana etc.; pueden elegir la ley española y dentro de ésta, el art. 9.2 CC decide la ley (española) finalmente aplicable; posteriormente, se recurrirá al artículo 9.3 CC si los cónyuges desean capitular con arreglo a algunas de las leyes (españolas) designadas en el mismo. Los argumentos invocados por esta posición, dominante, son:

 1ª.- La UE está habilitada, artículo 81 TFUE, para regular desarrollando una cooperación judicial (y de autoridades) en asuntos civiles con repercusiones transfronterizas; no tiene competencia para regular los conflictos internos de leyes; esto es, una vez que las normas del Reglamento determinan que el Derecho del Estado español es aplicable, corresponde a éste la identificación del concreto derecho civil que debe aplicarse entre los distintos derechos civiles que coexisten en nuestro Estado.

2ª- El legislador español persigue la mayor armonización, evitando, en la medida de lo posible- no se consigue en todos los supuestos-, desajustes y disparidad de soluciones a cuestiones similares que se planteen en el ámbito estrictamente interregional y en el ámbito internacional/primer plano-interregional/segundo plano.

3ª.- La remisión a la ley española interpretada de forma dinámica, si quiere lograrse la armonización, conllevaría necesariamente el desplazamiento actual de los artículos 9.8, 9.2 y 9.3 CC para los conflictos exclusivamente internos, incluso para aquellos que no hubiesen pasado primero por el filtro de un Reglamento Europeo.

4ª.- Esta cuestión (artículo 35) debe resolverse por el legislador español de forma activa, es un acto de soberanía, modificando la ley.

5ª.- Cuando el legislador lo ha considerado oportuno ha incorporado en el citado Capítulo IV, una remisión a normas de fuente internacional, así, 9.4, 9.6 y 9.7CC.

6ª.- Se abandonó el sistema de remisión “mixto” de la propuesta y se adoptó un sistema remisión “subsidiario” igual que en el Reglamento (UE) nº 650/2012.

Por el contrario, una interpretación dinámica implicaría que la remisión que efectúa el art. 16.1 CC se entendería realizada a las normas que han sustituido a éstas y, por tanto, el artículo 9. 2 y 3 CC sería sustituido por las disposiciones sobre la ley aplicable del propio Reglamento 2016/1103[2]. Para los partidarios de esta tesis el artículo 16 CC solo tiene respuesta para el régimen económico matrimonial cuando la ley española fuera aplicable en razón de la nacionalidad española de los esposos. Veamos estas posturas con un supuesto práctico:

Cónyuges de nacionalidad española y vecindad civil catalana, han contraído matrimonio el día 29 de enero de 2019 en Bélgica, Estado donde residen; tras la celebración del matrimonio, establecen su primera residencia habitual común en Aragón, tienen propiedades en Bélgica y un inmueble adquirido tras el matrimonio. Si el matrimonio desea enajenar el inmueble sito en Bélgica y un notario de este país preguntase a las autoridades del Estado español cuál es el régimen económico matrimonial de este matrimonio, contestaríamos, el régimen de separación de bienes de la legislación civil de Cataluña (artículo 26.1 letra a), 33.1 del Reglamento y 9.2CC); para los partidarios de la posición dinámica, dado que la ley española resulta aplicable en razón de la residencia habitual de los esposos, no consideran oportuno sustituir la conexión residencia habitual por la conexión nacionalidad/vecindad civil y aplicarían el artículo 33.2 letra a) y por consiguiente, régimen económico matrimonial de consorcio conyugal aragonés.

En los sucesivos casos prácticos desarrollaremos esta introducción y evidenciaremos desajustes que pueden producirse en supuestos en que resulte aplicable la ley española porque los esposos la han elegido de conformidad con el artículo 22 del Reglamento por ser la ley del Estado en el que ambos o uno de ellos, tienen su residencia habitual en el momento de la celebración del acuerdo, o por ser la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de ellos o de ambos, en el momento en que se celebra el acuerdo.

 

Primer supuesto. Los cónyuges nada han manifestado. Cónyuges de nacionalidad común no española residentes en España

Cónyuges de nacionalidad común china establecen su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio en la Comunidad Autónoma de Cataluña.

Resolución.- El artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/1103 bajo el título “ley aplicable en defecto de elección de las partes” dispone en su número 1, “En defecto de un acuerdo de elección con arreglo a lo dispuesto en el artículo 22, la ley aplicable al régimen económico matrimonial será la ley del Estado: a) de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio…”.

 El sector doctrinal[3] que sostiene que el artículo 16.1 CC efectúa una remisión dinámica cuando dispone que los conflictos internos de leyes se resolverán según las normas contenidas en el Capítulo IV del Título Preliminar del CC, entiende que la remisión a la ley española se efectúa no solo a los preceptos concretos establecidos por el legislador en el Capítulo IV sino también a las normas de Derecho internacional privado, cualquiera que sea su ubicación en el Ordenamiento jurídico y cualquiera que sea su fuente y, por tanto, también a la materias en las que tales normas han sido sustituidas por el legislador de la Unión europea. Siguiendo este razonamiento y visto que en este supuesto la designación de la ley española como aplicable no es en razón de la nacionalidad española de los cónyuges, deducen que no está contemplado por el artículo 16 CC y activan de forma directa la conexión del artículo 33.2 letra a) del Reglamento: aplicarán derecho civil catalán (régimen legal de separación de bienes regulado en el Libro segundo del Código Civil de Cataluña) por ser la ley de la unidad territorial en la que los cónyuges tienen su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio.

 Los partidarios de una interpretación estática (posición dominante) de la remisión a la ley española aplican el 9.2CC; buscan primero una ley personal común[4] (dentro del territorio español), aplicando por analogía el 9.10 CC pues carecen de nacionalidad española y por consiguiente, de vecindad civil; esto es, la residencia habitual común (dentro de España) en el momento de la celebración del matrimonio; en defecto de pacto, la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.

Aplicarán derecho civil catalán (régimen legal de separación de bienes regulado en el Libro segundo del Código Civil de Cataluña) por ser la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio, artículo 26.1 letra a) y 33.1 del Reglamento y 9.2 CC.

 La Dirección General no se ha pronunciado todavía con relación a este Reglamento pero en materia de sucesiones adopta una postura de interpretación estática de remisión a la ley española con matices, postura que comparto; en la Resolución 10 de abril de 2017 (BOE núm.99 de 26 de abril) que trata materia sucesoria, recuerda que la regla general del Reglamento conduce a la aplicación de la ley de la residencia habitual del causante cuya determinación requiere de un juicio complejo (considerando 23) y sostiene que si la ley de la residencia es la española y el causante es nacional español, el concreto ordenamiento seleccionado, vendrá determinado por su vecindad civil; si es un no nacional, será aplicable la normativa común o foral que determine su residencia habitual, aplicando el artículo 36 2.a) del Reglamento (UE) nº 650 /2012.

En el supuesto que nos ocupa, tratándose de cónyuges no nacionales fijar como primer punto de conexión, artículo 9.2CC, una primera residencia habitual común en España en el momento de la celebración del matrimonio, aplicando analógicamente el artículo 9.10 CC quizá resulte forzado pues los cónyuges poseen una nacionalidad común- nacionalidad china- que está perfectamente determinada por lo que, en defecto de pacto, estaríamos en el punto de conexión ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio.

En este supuesto, ambas posturas conducen a la aplicación de la legislación civil de Cataluña.

 

ANTESALA DEL SEGUNDO Y TERCER SUPUESTOS.-

Autonomía de la voluntad; el notario como instrumento al servicio de la extensión de los efectos jurídicos en el espacio de la voluntad libremente conformada y manifestada.

[Artículos aplicables a este supuesto y al siguiente,

Artículo 3.

1.- A efectos del presente Reglamento, se entenderá por:

a) «régimen económico matrimonial»: conjunto de normas relativas a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y con terceros, como resultado del matrimonio o de su disolución.

 Artículo 22 R (UE) 2016/1103

Elección de la ley aplicable

“1. Los cónyuges o futuros cónyuges podrán designar o cambiar de común acuerdo la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, siempre que se trate de una de las siguientes leyes:

a) la ley del Estado en el que los cónyuges o futuros cónyuges, o uno de ellos, tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del acuerdo, o

b) la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento en que se celebre el acuerdo.

Salvo acuerdo contrario de los cónyuges, todo cambio de ley aplicable al régimen económico matrimonial efectuado durante el matrimonio solo surtirá efectos en el futuro.

Ningún cambio retroactivo de la ley aplicable efectuado en virtud del apartado 2 afectará negativamente a los derechos de terceros derivados de dicha ley”.

Artículo 9 CC

 “2. Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio” …

 “3. Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento”.

 Artículo 16 CC 1. “Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el capítulo IV con las siguientes particularidades:

  • ª Será ley personal la determinada por la vecindad civil. ……

3. Los efectos del matrimonio entre españoles se regularán por la ley española que resulte aplicable según los criterios del artículo 9 y, en su defecto, por el Código Civil.

En este último caso se aplicará el régimen de separación de bienes del Código Civil si conforme a una y otra ley personal de los contrayentes hubiera de regir un sistema de separación”. ]

Si los cónyuges nada manifestaron, los posibles “desajustes” entre derecho internacional (comunitario) primer plano y derecho interregional segundo plano resultan más livianos para el operador jurídico pero si los cónyuges han manifestado su voluntad eligiendo la ley española por ser la ley del Estado en el que uno o ambos tienen su residencia habitual o por ser la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de ellos o de ambos, tales desajustes deben ser articulados por el notario; la descoordinación puede resultar si el concepto autónomo «régimen económico matrimonial» del Reglamento difiere de nuestro concepto nacional régimen económico matrimonial y se aboga por una interpretación rígida del artículo 9.3CC o, en su caso, se renuncia, de antemano, a cualquier tipo de armonización. No obstante, veremos que es una cuestión concerniente, básicamente, a la autonomía de la voluntad y a sus límites.

El artículo 9.2 CC que se activará de designar el reglamento aplicable la ley española, posibilita en una primera lectura literal, la elección de la ley aplicable a los efectos del matrimonio, en defecto de ley personal común al tiempo de contraerlo, limitada dicha elección a la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de los futuros esposos, por ambos elegida en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio. La ley reguladora del matrimonio quedaría así “retratada” al tiempo de la celebración del mismo o inmediatamente después y no podría modificarse, ni aún en el supuesto de que ambos cónyuges adquiriesen una nueva y misma ley personal y quisieran modificar la ley reguladora del matrimonio ajustándose a ella; lo aquí expuesto, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 9.3 CC.   

Por su parte, el concepto autónomo del Reglamento engloba[5] todos los aspectos de derecho civil de los regímenes económicos matrimoniales.

Una de las cuestiones que se ha planteado es la rela­tiva a la inclusión o no del régimen primario dentro del concepto autónomo régimen económico matrimo­nial del Reglamento. El articulado del Reglamento no incluye de forma expresa estas normas. Ello conduciría, en principio, a pensar que el régimen primario o estatuto base patrimonial del matrimonio quedaría excluido y siendo así, el art. 9.2 del CC regiría en esta materia. Sin embargo, el considerando 18 cuando señala que “A efectos del presente Reglamento, el término «régimen económico matrimonial» debe interpretarse de forma autónoma y ha de abarcar no solo las normas imperativas para los cónyuges, sino también las normas opcionales que los cónyuges puedan acordar de conformidad con el Derecho aplicable, así como cualesquiera normas por defecto del Derecho aplicable…” parece dar entrada al régimen primario y el considerando 53[6] pone como ejemplo de posibles leyes de policía las normas para la protección de la vivienda familiar, normas que se ubican dentro del régimen primario.

De incluirse el régimen primario en el concepto autónomo «régimen económico matrimonial» del Reglamento, al producirse la remisión a la ley española (porque los cónyuges la han designado) en virtud del artículo 22 y pasar por el filtro de los artículos 9.2 y 9.3 CC- artículo 33.1 R 2016/1103- puede producirse desajuste y falta de armonización, de adoptar una interpretación rígida del artículo 9.3 CC en correlación con el artículo 9.2CC. Tampoco la posición dinámica de remisión a la ley española solventa las cuestiones.

Veámoslo.

Segundo supuesto. Matrimonio mixto. Elección de ley española en razón a la nacionalidad. Posibles bocetos.

Don A de nacionalidad española y vecindad civil catalana y Doña B de nacionalidad alemana, contrajeron matrimonio en Madrid en 1991 donde residían y establecieron en Alemania su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio; tras la puesta en aplicación del Reglamento (UE) 2016/1103 y residiendo actualmente en Barcelona, acuden a una notaría, quieren modificar la ley aplicable al régimen económico matrimonial y preguntan al notario si pueden elegir la ley española y concretar luego la elección, en la legislación civil de Cataluña, ley de la vecindad civil de Don A y ley de la residencia habitual común de ambos cónyuges en el momento de la celebración del acuerdo, su voluntad es que su régimen económico matrimonial sea el legal de separación de bienes regulado en el libro segundo del Código Civil de Cataluña.

Resolución.

Con la ley 11/1990, (ley vigente en la fecha de celebración del matrimonio), en defecto de ley personal común y de pacto, el régimen económico matrimonial de los cónyuges será el legal regulado por la ley alemana (BGB) de separación de bienes con participación en ganancias, por ser la ley del Estado de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio, artículo 9.2CC.

El artículo 69 del Reglamento posibilita, con independencia de la fecha de celebración del matrimonio, que los cónyuges pueden cambiar la ley aplicable al régimen económico matrimonial (concepto autónomo) desde el día 29 de enero de 2019.

Solo pueden escoger, artículo 22 Reglamento 2016/1103, la ley española, tras lo cual, se activará- postura estática- el artículo 9.2 CC y con una interpretación literal del mismo resultaría que en defecto de pacto (no han elegido la ley de la nacionalidad española/ley personal/vecindad civil de Don A antes de la celebración del matrimonio) y careciendo de ley personal común y de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio en España, quedaría concretada la elección, por aplicación del artículo 9.2CC, en la ley del lugar de celebración del matrimonio- Madrid- y por consiguiente, código civil estatal; luego, debemos recurrir al artículo 9.3CC para cumplir la voluntad de los cónyuges y pactar el régimen legal de separación de bienes del Código Civil catalán.

La cuestión sería como sigue: “imaginemos que el Reglamento es un potente barco que atraca en puerto español (nada más) su única misión comunicarnos que somos el Estado cuya ley es aplicable; a partir de ahí, recurrimos a nuestra vetusta flota de normas de DIPr/ interregional, pero nuestra.…..”.

En puridad, desde la óptica notarial, la cuestión es fundamentalmente de autonomía de la voluntad y de límites a dicha autonomía. El notario autorizante es consciente del reconocimiento general de la autonomía de la voluntad de los cónyuges como forma de autorregulación de sus relaciones patrimoniales y de sus límites- artículos 9.3, 1255, 1315, 1317 y 1328 CC- que expuso de forma clara el centro directivo en sendas resoluciones de inscripción de capitulaciones matrimoniales en el Registro civil de fechas 15 de julio de 2011 (9º), BOE 21 de marzo de 2012 y de 21 de junio de 2013 (25ª), BOE de 6 de noviembre de 2013, sección general de nacionalidad y estado civil; en la última resumidamente se establece:

Que el artículo 1315CC reconoce a los cónyuges una amplia libertad para estipular en capitulaciones el régimen económico del matrimonio sin otras restricciones que las limitaciones establecidas en el propio Código.

Que la reforma operada por la ley 11/1981 de 13 de mayo en el Código civil suprimió del artículo 1317CC la prohibición de pactar de una manera general la sumisión a algún régimen foral.

Que este amplio margen permite a los cónyuges optar por cualquiera de los regímenes previstos en el derecho civil común y en el foral, combinar entre sí cualquiera de ellos, o diseñar un régimen nuevo como expresión del principio de la autonomía de la voluntad que también ha de regir las capitulaciones matrimoniales.

.- El elemento determinante consiste en dilucidar a que se refiere el artículo 1315 CC con la expresión “… sin otras limitaciones que las establecidas en este código”; las cuales quedan circunscritas a la vulneración de las normas imperativas o de orden público y a las que el artículo 1328CC apareja sanción de nulidad, esto es, la estipulación “contraria a las leyes, o las buenas costumbres o limitativas de la igualdad de derechos que corresponde a cada cónyuge”.

Concluye la última resolución: “aunque el régimen pactado en las capitulaciones matrimoniales ante notario corresponda a derecho foral navarro, ello no impide que personas sujetas al derecho civil común puedan pactar tal régimen, toda vez que quedan salvaguardadas las únicas limitaciones a las que los pactos matrimoniales deben quedar sujetos”; en el supuesto concreto, los cónyuges residían en Navarra.

Por tanto, pueden pactar en capitulaciones matrimoniales el régimen económico matrimonial legal de separación de bienes con sumisión al Código Civil de Cataluña, con remisión a este cuerpo legislativo (artículo 9.3 CC), rigiendo, en principio, la ley estatal, código civil, para los restantes efectos patrimoniales a cuya aplicación conduce el artículo 9.2CC, entre ellos, el régimen primario de incluirse en la definición autónoma del Reglamento, considerando 18[7].

En el primer taller se indicó que el artículo 9.3 CC tras la reforma operada por la Ley 11/1990, amplía la autonomía material, añadiendo la ley de la residencia habitual; permite confrontar el contenido de los capítulos que han pactado los cónyuges con los ordenamientos que designa, para pronunciarse sobre la validez de los mismos, bastando su conformidad con cualquiera de ellos para que sean válidos y en esta medida, permite la autonomía conflictual. “en la medida que el precepto admite de modo implícito el que los cónyuges se remitan a uno de los Ordenamientos mencionados para regir – tal como señala Miguel A. Amorós Conradi[8].- conforme a él sus relaciones patrimoniales, contempla la autonomía conflictual…”. Analizando el artículo 9.3 CC, Mariano Aguilar Benítez de Lugo[9] señala que la autonomía de la voluntad de las partes puede ejercitarse a través de una doble vía («autonomía material»), organizando directamente el régimen económico matrimonial, bien acogiéndose las partes a uno de los regímenes previstos en el código, o introduciendo modificaciones en el régimen legal para adaptarlo a sus conveniencias, o confeccionando un concreto régimen mediante el establecimiento de determinadas cláusulas; en segundo lugar, en un sentido formal, más propio del DIPr («autonomía conflictual») procediendo a designar la ley reguladora del régimen económico matrimonial.

 Continuando con la citada exposición, esto es, sosteniendo que las normas del Reglamento al llegar a la frontera española, “abandonan” la resolución del derecho aplicable a las normas internas de conflicto de leyes, tendríamos el boceto- escritura capitular- que a continuación se establece. Se interpreta de forma extensiva el artículo 9.3 CC que permite la autonomía conflictual en materia de régimen económico matrimonial (concepto nacional).

“A los efectos de lo dispuesto en el artículo 22 R (UE) 2016/2013, los cónyuges designan como ley aplicable a su régimen económico matrimonial (concepto autónomo europeo, vid nota 4), la ley española, ley del Estado correspondiente a la nacionalidad de Don A y por aplicación del artículo 33.1 del citado Reglamento, la ley española estatal regirá (artículo 9.2) el régimen económico de su matrimonio (concepto europeo)”.

 Dentro del ámbito de aplicación del artículo 9.3 CC hacen constar que, actualmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 y 16.1 del Código Civil español, Don A tiene vecindad civil catalana, por lo que elegida ley española como rectora de su régimen económico matrimonial (concepto autónomo del Reglamento), de conformidad con el artículo 9.3 CC pactan que su régimen económico matrimonial (concepto nacional) sea el legal de separación de bienes establecido en el Código Civil de Cataluña, a cuya legislación se remiten”.

Siguiendo este análisis, si la ley aplicable al régimen económico matrimonial (concepto autónomo del Reglamento) es la española porque los cónyuges la han elegido en los términos del artículo 22 R UE 2016/1103, por ser la ley del Estado en el que ambos o uno de ellos tienen la residencia habitual o la ley del Estado de la nacionalidad de ambos o de uno de ellos en el momento de la celebración del acuerdo, puede producirse, al permanecer las normas del Reglamento en la frontera de nuestro Estado y entregar el “testigo” a las normas de conflicto internas, un desdoblamiento normativo dentro del territorio español (rompiéndose dentro de nuestro Estado las normas reguladoras de los efectos patrimoniales del matrimonio que el Reglamento transporta en un único barco) en el sentido de que el régimen económico matrimonial primario quedaría “congelado”, en el punto de conexión fijado por el artículo 9.2 CC que puede ser referido a un momento temporal anterior al momento de la celebración del pacto, en el supuesto de nuestro ejemplo se congela en la fecha de celebración del matrimonio y, por el contrario, el régimen económico matrimonial (concepto nacional) se regiría por la ley española designada por las partes (artículo 9.3 CC).

La doctrina se plantea si cabe otra interpretación del artículo 9.3CC; si el artículo 9.3 CC en conexión con número 2 del mismo artículo 9, permite la elección de ley de los efectos patrimoniales del matrimonio después de su celebración.

Un sector notarial así lo afirma, aduciendo: Que no se regula pero tampoco se prohíbe señala Eduardo Hijas[10] “Si el anterior artículo 9.3 CC permitía a los cónyuges decidir si el cambio de nacionalidad común alteraría o no la ley que rige los efectos patrimoniales y la nueva regulación amplía este ámbito de libertad (añade la ley de la residencia habitual), podría sostenerse que permite la elección posterior a la celebración”. Es la interpretación más acorde con la nueva normativa europea.

Si observamos la dicción del artículo 9.2 y 3 CC en el título preliminar de 1974[11], podemos diferenciar:

1º.- Las relaciones personales entre los cónyuges, que se regían por la última ley nacional/personal común durante el matrimonio y sólo a falta de ésta por la del marido al tiempo de la celebración del matrimonio; a medida que cambiaba la ley personal común variaba la ley reguladora de las relaciones personales. (Quedan excluidas del ámbito material del Reglamento)

2º.- Las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, que se regían en primer término por las capitulaciones matrimoniales que se hubieran pactado y, en defecto o insuficiencia de éstas, por la misma ley que las relaciones personales y por consiguiente, sujetas a la misma mutabilidad.

 3º.- y el régimen económico matrimonial en sentido estricto que no variaba por cambiar la ley personal común salvo que así lo acordasen los cónyuges y no lo impidiese su nueva ley nacional.

 A favor de la mutabilidad actual de los efectos patrimoniales del matrimonio por voluntad de los cónyuges, ceñida a las leyes que enumera el artículo 9.3CC, se podrían alegar las razones por las cuales se modificó el texto de 1974. En dicho texto, las relaciones patrimoniales entre cónyuges, a falta o por insuficiencia de capitulaciones matrimoniales, se regían por la última ley nacional común durante el matrimonio y en su defecto, por la ley nacional del marido al tiempo de su celebración: No alteraba el cambio de nacionalidad, el régimen económico matrimonial salvo que así lo acordasen los cónyuges y no lo impidiese su nueva ley nacional. Según la regulación, entonces vigente, en defecto de capitulaciones, el cambio de ley nacional común determinaba la sustitución de los efectos patrimoniales del matrimonio distintos del régimen económico matrimonial, es decir, el cambio afectaba al llamado régimen patrimonial primario; los permanentes conflictos móviles mueven al legislador del año 1990 a fijar la ley reguladora de los efectos del matrimonio en un momento temporal concreto, que queda “fotografiado” antes de contraer matrimonio, en el momento de su celebración o inmediatamente después del mismo, abandonando “la última ley nacional común” como punto de conexión.

Era difícil justificar, como señalaba la doctrina[12], que los cónyuges estén queriendo por anticipado como ley reguladora de los efectos de su matrimonio la correspondiente a nacionalidades, hoy ignoradas, que puedan ir adquiriendo en el futuro.

Se podría sostener que las razones que empujaron a la modificación de la ley no impedirían, actualmente que, haciendo uso de la autonomía de la voluntad, pudiesen los cónyuges dentro de los márgenes del artículo 9.3 CC, cambiar la ley de los efectos patrimoniales; cambio justificado, además, si ambos cónyuges adquieren una nueva y misma ley personal o si se trata de aunar la ley de los efectos patrimoniales del matrimonio y la ley sucesoria; la reforma de 1990 buscaba paridad entre los cónyuges y seguridad jurídica pero posiblemente no limitar la autonomía conflictual de éstos; así parece razonar la RDGRN de 18 de junio de 2003 (BOE 30 de julio) al señalar con relación a la reforma llevada a cabo por el legislador del año 1990 que: “salvado el principio constitucional de igualdad de los esposos al que se dirigen las conexiones establecidas en la norma, la eficacia de la ley matrimonial se despliega tanto en la regulación del ámbito personal, como en la del régimen económico, y éstas en orden a sus reglas especiales de carácter económico (gananciales, conquistas, comunidad o separación de bienes —cfr. art. 16 in fine—) como en su estatuto básico (vivienda habitual, predetracciones en razón del matrimonio, régimen de la potestad doméstica y restantes figuras tuitivas que pueda contemplar la legislación material aplicable). Abarcará también, en su caso, los regímenes especiales de viudedad… Al excepcionar el párrafo tercero del artículo 9 Cc. la validez de los pactos y capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio, no pretende establecer la inmutabilidad, en todo caso, de los demás efectos personales o económicos -primarios- del matrimonio, sino tan sólo ampliar la ley material por las que es posible alterar, por pacto, el régimen económico (no sólo por la ley fijada como común, en el párrafo anterior, sino la correspondiente a la nacionalidad o residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento). Si los esposos adquieren posteriormente una ley personal común, vigente en el momento en que sobrevenga la calificación de la ley reguladora pactando el régimen legal de esta vecindad, los efectos del matrimonio, personales y patrimoniales se unirán nuevamente. …. Las reglas establecidas en el artículo 9.2, dictado, como se ha recordado, con manifiesta extrapolación en un contexto de no discriminación por razón de sexo, se dirigen, en consecuencia, a fijar desde el momento temporal inicial del matrimonio una ley común, más no a declarar su inmutabilidad y en nada empece los derechos del cónyuge que determine la ley sucesoria”.

Con lo cual el boceto- escritura capitular- se aproximaría a:

 “A los efectos de lo dispuesto en el artículo 22 R (UE) 2016/2013, los cónyuges designan como ley aplicable a su régimen económico matrimonial (concepto autónomo europeo), la ley española, ley del Estado correspondiente a la nacionalidad de Don A y, dentro del ámbito de aplicación del artículo 33 del citado Reglamento, hacen constar que, actualmente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9.3, 14 y 16.1 del Código Civil español, Don A tiene vecindad civil catalana, por lo que elegida ley Española como rectora de su régimen económico matrimonial, realizan la concreción de la misma a favor de la legislación civil catalana, con arreglo a la cual ordenan la economía de su matrimonio y disponen:-…..continua, la escritura por ejemplo, sujetándose al régimen de separación legal de bienes etc..

En cualquier caso, si tal interpretación no fuese compartida mayoritariamente y si nuestra vetusta flota de Derecho internacional privado no ayudase… nos queda el derecho civil sustantivo; porque a nuestro juicio es, por encima de todo, cuestión atinente a la autonomía de la voluntad de los futuros cónyuges o cónyuges y de sus límites.

 El notario es un arquitecto de la voluntad dentro del marco legal y todas las leyes civiles que coexisten en nuestro Estado, se asientan sobre principios de igualdad y solidaridad de los cónyuges (contribución con equidad a las cargas del matrimonio) y paridad de la posición de los cónyuges en orden a la organización de la potestad doméstica; principio de libertad civil (libre desarrollo de la personalidad) de cada uno de los cónyuges dentro del matrimonio; de protección de la familia (instauración de medidas que aseguren los intereses familiares) y de protección de la vivienda habitual del matrimonio o vivienda de la familia que es manifestación del “derecho al hogar familiar”- la unificación de las medidas de protección en el Estado español de la vivienda familiar se restableció al modificarse la compilación balear, artículo 32.2 CE, artículo 1320 Código civil estatal, ley 55 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra, artículo 190 del Código de Derecho Foral de Aragón, artículo 231-9 del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, artículo 4.3 de la Compilación del Derecho Civil de Las Islas Baleares, –modificada por ley 7/2017-, o por remisión de la normativa de Comunidades con derecho civil propio a las normas del Código Civil, como es caso de Galicia.

 Desaparecido del Código Civil el antiguo precepto que prohibía pactar, de una manera general, la sumisión de los cónyuges al régimen económico legal u otro de alguno de los Derechos Forales, son posibles pactos que reproduzcan como estipulaciones capitulares las normas de éstos y también los que remitan expresamente a un régimen y a una legislación, reglas que se desenvuelven en un marco constitucional.

 A ningún operador jurídico le pasa desapercibido tampoco que normas que se encuadran en un régimen económico matrimonial determinado legalmente están ligadas a otras que se ubican en el denominado «régimen primario» o «estatuto base de los cónyuges de contenido patrimonial»; así, por ejemplo, en la sociedad legal de gananciales del código civil español, el número 1º del artículo 1365 CC que se ocupa de la responsabilidad del patrimonio ganancial frente a terceros derivada del ejercicio de la potestad doméstica, guarda conexión con el artículo 1319.2 CC y esté a su vez con el artículo 1362 CC y la regla general de actuación conjunta de los artículos 1375 y 1377 CC que tiene sus excepciones voluntarias y legales, enlaza con el principio del artículo 1328 CC; por tanto, un régimen económico matrimonial legalmente tipificado se coordina y complementa para su mejor comprensión y alcance con normas del estatuto base patrimonial del matrimonio; por ello, de alguna forma el pacto capitular “arrastrará” normas del estatuto base patrimonial y ello sin contar con normas del régimen primario o estatuto base patrimonial que de considerarse leyes de policía se aplicarían en determinado territorio, con independencia de la ley rectora de los efectos patrimoniales y del régimen económico matrimonial (vg., protección de la vivienda).

Por lo que atañe a los beneficios o derechos viudales, que no tienen naturaleza sucesoria y al margen de una posible calificación autónoma con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento (UE) 650/2012, nos encontramos:

1º.- Derechos que son efectos patrimoniales “post morten” del matrimonio como el derecho a los bienes que integran el ajuar de la vivienda conyugal o como el año de viudedad (any de plor) catalán, derechos que corresponden al cónyuge sobreviviente al margen del régimen económico matrimonial que haya regido su matrimonio.

2º.- Y otros derechos de viudedad de gran trascendencia en el tráfico inmobiliario que tienen naturaleza matrimonial y que son efecto del matrimonio, como el derecho de viudedad aragonés, que es compatible con todos los regímenes matrimoniales y que en la fase de derecho expectante constituye un gravamen de real de eficacia erga omnes, pues se concede a cada cónyuge un control sobre la enajenación que haga el otro de sus propios bienes.

De incluirse en el ámbito material del Reglamento estos beneficios y como ha sucedido hasta la fecha, en cualquier contexto transfronterizo o interregional que recaiga sobre esta materia, compete al notario analizar la naturaleza jurídica de las instituciones, asesorar a los particulares y, en su caso, coordinar normativas; por ejemplo, la legislación catalana establece que el año de viudedad no tiene lugar si el cónyuge sobreviviente es usufructuario universal del premuerto pues no parece razonable que nazca un crédito del cónyuge superviviente con cargo a un patrimonio gravado con usufructo a favor del propio beneficiario de dicho crédito y por su parte, la doctrina aragonesa califica el derecho expectante de viudedad como auténtico derecho nacido con la celebración del matrimonio que forma parte de la institución de la viudedad aragonesa como primera fase de ésta y en este sentido podría cuestionarse si produciéndose en un momento temporal posterior a la celebración del matrimonio, la elección de la ley española que condujese a la legislación aragonesa, este derecho expectante puede nacer.

Así, Delgado Echeverría[13] considera que “corresponde el derecho de viudedad a los cónyuges para los que los efectos del matrimonio están regidos por ley distinta de la aragonesa, pero que han sustituido su régimen económico matrimonial por el aragonés, por haberlo pactado así y ser ésta la vecindad o estar aquí la residencia habitual de uno o de ambos, conforme al art. 9.3 CC; añade que … “ probablemente, las cosas serían igual aunque se derogara el art. 16.2, párrafo primero, ya que, en el caso considerado, no se trataría exactamente de un derecho atribuido por ministerio de la ley (objeto del art. 9.8), sino conferido recíprocamente mediante el pacto de régimen matrimonial”.

En definitiva, existe, por tanto, un sector civilista que dinamiza la interpretación del artículo 9.3CC.

Nos preguntamos para concluir si cabe otra interpretación, que denominaremos “armónica”, de la remisión del Reglamento a la ley española.

El considerando (45) establece que el Reglamento facilita la elección de la ley aplicable al régimen económico matrimonial, permitiendo a los cónyuges o futuros cónyuges designar o cambiar de común acuerdo la ley, entre aquellas con las que tengan una estrecha conexión en razón de su residencia habitual o de su nacionalidad.

La ley personal de las personas físicas de nacionalidad española (artículo 14 y 16-1 CC) viene determinada por su vecindad civil, piedra angular de nuestro sistema.

Nos referimos a la posibilidad- solo en el supuesto de elección de ley, principio rector- que tras la elección de la ley española como ley aplicable al régimen económico matrimonial del matrimonio (concepto autónomo, incluido, en su caso, el régimen primario, considerando 18) en los términos del artículo 22 se pudiese luego concretar tal elección en una u otra normativa dentro de nuestro Estado, dependiendo del punto de conexión empleado, artículos 22 y 33 del Reglamento y sustituir nacionalidad por ley personal/vecindad civil artículos 14 y 16.1CC y de ser la razón de la elección de la ley española, la residencia habitual en el Estado español sustituir Estado de la residencia habitual por ley de la unidad territorial dentro de España en la que los futuros cónyuges o cónyuges, o cualquiera de ellos, tengan su residencia habitual (artículo 33.2 letra a del Reglamento)

Los argumentos para sostener esta postura, en supuestos de elección de ley, podrían ser que al ser aplicable la ley española por elección, por voluntad de las partes, en un momento concreto (el del otorgamiento del pacto) es postura más coherente con el principio de autonomía de la voluntad, dado que los puntos de conexión del artículo 9.2CC pueden referirse a momentos distintos al de la celebración del acuerdo, lejanos a los cónyuges e incluso forzados; que es postura más acorde con el Reglamento (considerando 54) y también con el principio de unidad de régimen en sentido conflictual, régimen primario y régimen económico matrimonial se aúnan bajo una misma ley; se trataría de suplir deficiencias del sistema, aunque esta postura “escapa” del método subsidiario.

Sería su presumible boceto (marco contrato matrimonial):

 “A los efectos de lo dispuesto en el artículo 22 R (UE) 2016/2013, los cónyuges designan como ley aplicable a su régimen económico matrimonial (concepto autónomo europeo), la ley española, ley del Estado correspondiente a la nacionalidad de Don A y, dentro del ámbito de aplicación del artículo 33 del citado Reglamento, hacen constar que, actualmente, de conformidad con lo dispuesto en 14 y 16.1 del Código Civil español, Don A tiene vecindad civil catalana, por lo que elegida ley Española como rectora de su régimen económico matrimonial, realizan la concreción de la misma a favor de la legislación civil catalana, con arreglo a la cual ordenan la economía de su matrimonio y disponen:-…..continua, la escritura por ejemplo, sujetándose al régimen de separación legal de bienes etc..

 

Tercer supuesto. Matrimonio mixto. Elección de ley española en razón a la residencia habitual.

 Culminamos con el tercer y último supuesto: don C, de nacionalidad española y vecindad civil común y doña D de nacionalidad venezolana, contrajeron matrimonio a mediados de la década de los años 90 en el extranjero, matrimonio que se inscribió en el Registro civil español; han establecido su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio en Venezuela; no han elegido la ley personal, ni la ley de la residencia habitual de cualquiera de ellos, en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio y con la puesta en aplicación del Reglamento 2016/1103 y residiendo actualmente en Navarra, se preguntan si pueden optar por la ley de la Comunidad Foral de Navarra, ley de la residencia habitual de ambos cónyuges y otorgar capitulaciones estableciendo el régimen legal de sociedad conyugal de conquistas regulado en la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra.

Resolución.- La ley venezolana rige los efectos patrimoniales del matrimonio (artículo 9.2CC), ley del Estado de su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio y el régimen económico matrimonial de los cónyuges es el legal de Comunidad de bienes regulado por el Código Civil venezolano (artículo 148) y aunque este cuerpo legal solo permite las capitulaciones prenupciales (artículo 143) no debemos confundir la capacidad para capitular, con la posibilidad de capitular, posibilidad que se rige por el Reglamento 2016/1103 y anteriormente, por el artículo 9.3CC.

Pueden elegir la ley española porque es la ley correspondiente al Estado de la nacionalidad de uno de los cónyuges y al de la residencia habitual de ambos (artículos 22. 1 letra a) y 33.1 del Reglamento 2016/1103) en el momento de la celebración del pacto; después se aplicaría el artículo 9.2CC y luego, el artículo 9.3 CC pero no tienen ley personal común en España en el momento de la celebración del matrimonio.

Nada pactaron.

No hay una residencia habitual común en España inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio.

No hay celebración del matrimonio en España.

Dada la laguna del artículo 9.2 CC, nos planteamos si resulta aplicable la ley española más vinculada a los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio como rectora de sus efectos, artículo 9.2CC, para luego recurrir al 9.3CC y nos preguntamos cuál es esta ley dentro de España porque la ley de la vecindad civil de uno de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio que es la única ley española con la que existía un “contacto” no parece que pueda considerarse como una ley estrechamente vinculada con los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio.

Dos respuestas se imponen o mediante pacto de régimen matrimonial, dinamismo del artículo 9.3 CC, se aúnan tras la elección de la ley española, artículo 22, los efectos patrimoniales del matrimonio y régimen económico, que pasan a regirse por la legislación civil de Navarra o ante la insuficiencia de nuestro Ordenamiento Jurídico, se aplica directamente el artículo 33.2 letra a) del Reglamento. En cualquier caso, legislación de Navarra.

 Por ello, de algún modo, debe flexibilizarse la interpretación del artículo 9.3CC que parte de la doctrina clásica ya sostenía[14], adaptando la norma al ritmo marcado por el Reglamento, el cual debe coadyuvar a cubrir nuestras deficiencias sin que ello implique dejación de nuestra soberanía, o bien armonizar ambos cuerpos legislativos ante posibles desajustes e insuficiencias, permitiendo que el barco fondeado en puerto imprima su estela y, de no poder ser así… de ser imbatible o no modulable la primera postura expuesta, siempre quedan, una vez que el barco fondea en puerto español, nuestros Derechos civiles sustantivos, el artículo 9.3 CC y la edificación notarial de las capitulaciones matrimoniales; en suma, queda prácticamente todo.

 

 Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, marzo 2019.

 

[1] Así me lo ha manifestado J. Carrascosa González, en correos electrónicos con él intercambiados, al que agradezco su colaboración y enorme paciencia; también es partidario, a diferencia de la DGRN, de aplicar el artículo 9.10CC para el supuesto de causante fallecido con residencia habitual en España, no nacional.

[2] En el taller anterior puse un ejemplo en materia de regímenes económicos matrimoniales, para diferenciar ambas posiciones sobre la interpretación de la remisión a la ley española, ejemplo que reiteré en un artículo que se publicó en la revista “El notariado del Siglo XXI” número 83, enero-febrero 2019 página 176 y siguientes, ejemplo que, como me indicó un compañero, quizá no sea revelador de la diferencia entre ambas posiciones pues el elemento internacional del ejemplo es tan débil que bien pudiera calificarse de supuesto de derecho interno; el caso hacía referencia a una pareja de ciudadanos españoles con vecindad civil aragonesa, que tras residir varios años en Francia donde se casan en febrero de 2019, sin haber elegido la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, establecen su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio, en Cataluña; la interpretación “estática” de la expresión “normas internas sobre conflicto de leyes”, conduciría a la aplicación del derecho civil aragonés y por el contrario, con la denominada “interpretación dinámica” se aplicaría derecho catalán pues, según este criterio, los artículos 9.2 y 9.3 CC por efecto del Reglamento 2016/1103 quedarían sin contenido, aplicándose el artículo 26.1 letra a) de forma directa; en cualquier caso, los partidarios de interpretar la remisión a la ley española de forma dinámica, activan el artículo 16 CC si el Reglamento designa aplicable la ley española en razón de la nacionalidad española de ambos cónyuges.

[3] IGLESIAS BUIGUES, José Luis, “artículo 33”. Directores: IGLESIAS BUIGUES, José luís; PALAO MORENO, Guillermo y QUINZÁ REDONDO, Pablo. “RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL Y EFECTOS PATRIMONIALES DE LAS UNIONES REGISTRADAS EN LA UNIÓN EUROPEA Comentarios a los Reglamentos (UE) nº 2016/1103 y 2016/1104. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia 2018. Páginas 359-361.

[4] En este sentido, J. Carrascosa González.

[5] DIAGO DIAGO, Pilar, “artículo 20”. Directores: IGLESIAS BUIGUES, José luís; PALAO MORENO, Guillermo y QUINZÁ REDONDO, Pablo. “RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL Y EFECTOS PATRIMONIALES DE LAS UNIONES REGISTRADAS EN LA UNIÓN EUROPEA Comentarios a los Reglamentos (UE) nº 2016/1103 y 2016/1104. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia 2018. Páginas 199-204 que analiza la cuestión de la posible inclusión del régimen primario, teniendo en cuenta los considerandos 18, 53 y el artículo 30 y se inclina por dar una respuesta afirmativa y señala “La inclusión de normas imperativas parece referirse al régimen prima­rio que se integra por normas no disponibles por las partes. La consecuen­cia sería que la determinación de la Ley aplicable incluiría también, la apli­cación de las normas del régimen primario que fijase la norma material correspondiente”. Página 203. y añade tras el análisis del considerando 53, “De todo ello parece que se debiera concluir que si entendemos que el régimen económico matrimonial abarca al régimen primario, entonces la ley aplicable al régimen económico matrimonial determinará, igualmente, las normas imperativas que deban cumplirse. Pero a su vez, si el Derecho aplicable es diferente al Derecho del foro, entonces parece que será apli­cable, además, las normas imperativas del régimen primario del foro que pueden ser consideradas como leyes de policía”.

Lectura imprescindible, analizando las normas sustantivas y de conflicto y las distintas posturas doctrinales; QUINZÁ REDONDO, Jacinto Pablo, “RÉGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL”. Aspectos sustantivos y conflictuales, Editorial Tirant lo Blanch; Valencia, 2016.

 [6] Considerando (53) “Consideraciones de interés público, como la protección de la organización política, social o económica de un Estado miembro, deben justificar que se confiera a los órganos jurisdiccionales y otras autoridades competentes de los Estados miembros la posibilidad, en casos excepcionales, de hacer excepciones basadas en leyes de policía. Por consiguiente, el concepto de «leyes de policía» debe abarcar las normas de carácter imperativo, como las normas para la protección de la vivienda familiar. No obstante, esta excepción de la ley aplicable al régimen económico matrimonial habrá de interpretarse en sentido estricto, para que pueda seguir siendo compatible con el objetivo general del presente Reglamento”.

[7] Considerando (18) “El ámbito de aplicación del presente Reglamento debe incluir todos los aspectos de Derecho civil de los regímenes económicos matrimoniales, relacionados tanto con la administración cotidiana del patrimonio matrimonial como con la liquidación del régimen, en particular como consecuencia de la separación de la pareja o del fallecimiento de uno de los cónyuges. A efectos del presente Reglamento, el término «régimen económico matrimonial» debe interpretarse de forma autónoma y ha de abarcar no solo las normas imperativas para los cónyuges, sino también las normas opcionales que los cónyuges puedan acordar de conformidad con el Derecho aplicable, así como cualesquiera normas por defecto del Derecho aplicable. Incluye no solo las capitulaciones matrimoniales específica y exclusivamente previstas para el matrimonio por determinados ordenamientos jurídicos nacionales, sino también toda relación patrimonial, entre los cónyuges y en sus relaciones con terceros, que resulte directamente del vínculo matrimonial o de su disolución”.

[8] Expone Amores Conradi “la serie de conexiones subsidiariamente aplicables que se contienen en el nuevo tenor del artículo 9.2º, introduce la llamativa novedad en derecho internacional privado español, de que puedan los cónyuges elegir la ley aplicable a todos los efectos derivados del matrimonio, sean de naturaleza patrimonial o, y esto es lo llamativo, personal-por exiguos que éstos sean-. En realidad, visto el contenido del número 3º del precepto, esa posibilidad solo tiene sentido en el número 2º para los efectos no patrimoniales del matrimonio, y para este caso se prevé la exigencia de que los cónyuges no posean la misma nacionalidad – en derecho interregional la misma vecindad civil-y que efectúen la elección antes de la celebración del matrimonio y en documento autentico”. Hemos de añadir, al respecto, que los efectos personales del patrimonio quedan fuera del ámbito de aplicación del Reglamento. AMORES CONRADI, Miguel. A “Artículo 9, apartados 2 y 3”. Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales. Dirigidos por M.ALBALADEJO y S. DIAZ ALABART. Tomo I, Vol.2, artículos 8 a 16 del Código Civil. Segunda edición. Editorial revista de derecho privado. Editoriales de derecho reunidas. EDERSA, Madrid 1995. Páginas 181-205.

 [9] AGUILAR BENITEZ DE LUGO, Mariano, “Los Efectos del Matrimonio”. Lecciones de Derecho Civil Internacional, editorial Tecnos, segunda edición, Madrid 2006. página 157.

 [10] HIJAS Eduardo, “La professio iuris en las sucesiones y matrimonios con elementos transfronterizos”. Revista Notario del SIGLO XXI, núm.69, septiembre-octubre-2016.

[11] “Artículo 9.

  1. Las relaciones personales entre los cónyuges se regirán por su última ley nacional común durante el matrimonio y, en su defecto, por la ley nacional del marido al tiempo de la celebración.
  2. Las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, a falta o por insuficiencia de capitulaciones permitidas por la ley de cualesquiera de ellos, se regirán por la misma ley que las relaciones personales. El cambio de nacionalidad no alterará el régimen económico matrimonial, salvo que así lo acuerden los cónyuges y no lo impida su nueva ley nacional”.

 [12] BRANCOS NUÑEZ, Enric “Conflictos de Derecho internacional e interregional en la sucesión de cónyuges y convivientes”. Revista La Notaria, nº 4, abril 2002. Colegio de Notarios de Cataluña. páginas 59-79.

 [13] DELGADO ECHEVERRÍA, Jesús, «Comentario al art 16.2 del Código Civil», Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por Manuel Albaladejo y Silvia Díaz Alabart, Tomo I, Vol. 2º, artículos 8 a 16 del Código Civil, Editorial EDERSA, Madrid 1995, página 1292.

 [14] Sobre el artículo 9.3 CC puede verse en esta página web, la sección de Derecho internacional, pinceladas en la que se aborda la distinción entre capacidad y posibilidad de capitular y se analiza el alcance de los pactos y capitulaciones del artículo 9.3CC.

Es interesante sobre este tema múltiples estudios de autores aragoneses (vid nota 12) y DIAGO DIAGO Pilar, “La protección de la vivienda familiar: un análisis de derecho interregional”. Actualidad civil, sección doctrina 1999, Ref. LXVI, página 1343, tomo 4, La Ley 1672/2001 y la tesis doctoral de la misma autora “Pactos o capitulaciones matrimoniales en Derecho Internacional Privado”. Zaragoza, 1998.

 

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Reglamento Europeo 2016/1103 sobre Regímenes Económicos Matrimoniales: Pinceladas Prácticas-2

Dársena de La Marina en el puerto de La Coruña. Por Jose Luis Cernadas Iglesias.

Reglamento Europeo 2016/1103 sobre Regímenes Económicos Matrimoniales: Pinceladas Prácticas.

Reglamento Europeo 2016/1103 sobre Regímenes Económicos Matrimoniales: Pinceladas Prácticas.

PINCELADAS DE INTERÉS PRÁCTICO SOBRE EL REGLAMENTO (UE) 2016/1103, SOBRE REGÍMENES ECONÓMICOS MATRIMONIALES

Primer taller práctico: ambos cónyuges tienen nacionalidad española.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

Nota de la autora:

Vamos a analizar, desde un punto de vista práctico, el Reglamento (UE) 2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales. 

Tendremos también en cuenta su relación con los conflictos internos o interregionales

Para el desarrollo de esta exposición me he apoyado en tres supuestos en los cuales ambos cónyuges tienen nacionalidad española.

Índice:

I. Introducción y explicación del tema a desarrollar.

II- Diversos supuestos con futuros cónyuges o cónyuges de nacionalidad española y su resolución con arreglo a la normativa vigente (arts. 9.2, 9.3 y 16 Código Civil).

     Primer supuesto.

     Segundo supuesto.

     Tercer supuesto.

III – Resolución de los supuestos planteados con las normas aplicables según Reglamento (UE) 2016/1103.

     Primer supuesto.

     Segundo supuesto.

     Tercer supuesto.

NOTAS

ENLACES

 

I.- Introducción y explicación del tema a desarrollar.

El reglamento (UE) 2016/1103 se aplica en el contexto de los regímenes económicos matrimoniales con repercusiones transfronterizas.

 El artículo 69 señala en su número 3 que las disposiciones del capítulo III (Ley aplicable) del Reglamento, solo serán aplicables a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial el día 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha[1], momento en el que se produce un desplazamiento de nuestras normas- artículos 9.2 y 3 CC y 16.3– para la resolución de los conflictos internacionales/“transfronterizos”, dentro de su ámbito material y temporal de aplicación; el artículo 20 establece la aplicación universal del Reglamento en materia de ley aplicable, esto es, la ley que el Reglamento designe será aplicable con independencia de que sea la ley de un Estado miembro partícipe en la cooperación reforzada, la de un Estado miembro no partícipe o la de un tercer Estado; establece, asimismo, la unidad de la ley aplicable, se aplica a todos los bienes incluidos en el régimen económico matrimonial designado, con independencia de donde estén situados (artículo 21). Si los cónyuges o futuros cónyuges no designan la ley aplicable a su régimen económico matrimonial (artículo 22), ésta será, en primer término, (artículo 26) la ley del Estado de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio. El considerando (49) del Reglamento aclara este punto de conexión “primera residencia habitual común” añadiendo un término importante, el vocablo “inmediatamente”, clarificando que, en defecto de elección de ley, y para conciliar la previsibilidad y la seguridad jurídica atendiendo a la vida real de la pareja, el Reglamento introduce normas de conflicto de leyes armonizadas para determinar la ley aplicable a la totalidad del patrimonio de los cónyuges sobre la base de una escala de puntos de conexión. La primera residencia común habitual de los cónyuges inmediatamente después del matrimonio debe constituir el primer criterio, por encima de la ley de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio. Si ninguno de estos dos criterios fuera de aplicación, o en defecto de una primera residencia común habitual en el caso de que los cónyuges tengan doble nacionalidad común en el momento de la celebración del matrimonio, el tercer criterio será la ley del Estado con el que los cónyuges tengan una conexión más estrecha. Al aplicar el último criterio todas las circunstancias deben ser tenidas en cuenta y debe quedar claro que estas conexiones deben ser las existentes en el momento de la celebración del matrimonio.

El Reglamento opta por la ley del Estado de la primera residencia habitual común de los cónyuges inmediatamente después de celebrado el matrimonio dando a este punto de conexión relevancia y anteponiéndolo a la ley de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio, criterio seguido también por el Convenio de la Haya de 14 de marzo de 1978 sobre Ley aplicable a los Regímenes Matrimoniales y por Estados miembros como Rumanía y Bélgica; esta relevancia pone de manifiesto que la UE, en defecto de ejercicio de la autonomía de la voluntad, otorga primacía a la integración social, vid, Reglamento (UE) 1259/2010 Roma III, Reglamento (UE) 650/2012 de Sucesiones; entiende que la residencia habitual es un punto de conexión estrechamente vinculado con los ciudadanos, donde tienen, generalmente, su “centro de vida” personal, familiar, social y profesional.

En el Informe sobre la ciudadanía de la UE 2010- La eliminación de los obstáculos a los derechos de los ciudadanos de la UE. COM (2010) 603 final-, en su página 5 al tratar el tema de la inseguridad jurídica en relación con el régimen económico de las parejas internacionales, las conceptúa como aquellas cuyos miembros poseen distinta nacionalidad, lo cual es lógico, dado el contexto en que se desarrollaba dicho informe pero el texto del Reglamento (UE) 2016/1103 hace referencia a un concepto más amplio, al igual que el Reglamento (UE) 650/2012 de sucesiones; señalando- considerando 14- que de conformidad con el artículo 81 del TFUE, el reglamento debe aplicarse en el contexto de los regímenes económicos matrimoniales con repercusiones transfronterizas.

En esta exposición práctica vamos a tratar de la conexión o interrelación entre las normas de conflicto del Reglamento y las normas de conflicto internas del derecho español. Los conflictos territoriales de leyes se regulan en el artículo 33 del Reglamento. El legislador de la UE optó por un sistema de remisión indirecta que P. Quinzá Redondo denomina “método subsidiario”[2]. La citada disposición, al igual que el Reglamento (UE) 650/2012 de sucesiones, remite, en primer lugar, a las normas internas sobre conflicto de leyes del Estado cuya Ley ha sido designada por las normas de conflicto del Reglamento; en defecto de tales normas, las soluciones difieren en función del punto de conexión que se utilice. Si resulta de aplicación la conexión “residencia habitual”, la ley aplicable será la de la concreta unidad territorial en la que los cónyuges tengan su residencia habitual; en el caso de la conexión “nacionalidad”, se opta por la ley de la unidad territorial con la que los cónyuges tengan una conexión (vinculación) más estrecha y, finalmente, tratándose de otros puntos de conexión, por la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente; por su parte, el artículo 35 del Reglamento al igual que el artículo 38 del Reglamento (UE) 650/2012 establece que los Estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas en materia de regímenes económicos matrimoniales no estarán obligados a aplicar el presente Reglamento a los conflictos de leyes que se planteen entre dichas unidades territoriales exclusivamente.

 Se pregunta P. Quinzá Redondo[3] cuáles son las «normas internas sobre conflicto de leyes» reguladoras del régimen económico matrimonial en España y se contesta que “la respuesta depende de cómo interpretemos la expresión «normas internas sobre conflicto de leyes», que no hace sino referencia a las normas del Capítulo IV del Título Preliminar del Código Civil (art.16.1Cc). Si lo interpretamos de una manera estática, estaríamos entendiendo que las normas del Código Civil en esta materia- arts. 9.2 y 9.3 Cc- estarían todavía vigentes y resultarían necesarias para designar el concreto derecho español —común o foral— aplicable. Por el contrario, una interpretación dinámica implicaría que la remisión que efectúa el art. 16.1 Cc se entendería realizada a las normas que han sustituido a éstas y, por tanto, los art.9.2 y 9.3 CC serían sustituidos por las disposiciones sobre la ley aplicable del Reglamento 2016/1103″.

En diversos trabajos publicados y dictámenes planteados en la sección de Derecho Internacional de esta página se ha sostenido la interpretación que el citado autor denomina “estática”, con matices en los que nos detendremos; las razones que sustentan este enfoque, seguido por un importante sector de la doctrina[4], son, entre otras, que el legislador optó en el texto definitivo por un sistema de remisión indirecto; que la UE está habilitada (artículo 81 TFUE) para regular desarrollando una cooperación judicial (y de autoridades) en asuntos civiles con repercusiones transfronterizas; no tiene competencia para regular los conflictos internos de leyes; esto es, una vez que las normas del Reglamento determinan que el Derecho del Estado español es aplicable, corresponde a éste la identificación del concreto derecho civil que debe aplicarse entre los distintos derechos civiles que coexisten en nuestro Estado; por otra parte, teniendo en cuenta que el legislador español persigue la mayor armonización, evitando, en la medida de lo posible- no se consigue en todos los supuestos-, desajustes y disparidad de soluciones a cuestiones similares que se planteen en el ámbito estrictamente interregional y en el internacional/primer plano-interregional/segundo plano, la remisión a la ley española interpretada de forma dinámica, para favorecer la armonización, conllevaría necesariamente el desplazamiento actual de los artículos 9.8, 9.2 y 9.3 CC para los conflictos exclusivamente internos, incluso para aquellos que no hubiesen pasado primero por el tamiz de un Reglamento Europeo, cuestión (artículo 35) que debe resolverse por el legislador español de forma activa modificando la Ley.

Con dos breves ejemplos sentaremos la diferencia entre ambos enfoques, primer ejemplo en materia de sucesiones, un ciudadano de nacionalidad española y vecindad civil aragonesa, fallece ab intestado en el año dos mil dieciocho con residencia habitual en Cataluña, dejando patrimonio en diversos Estados; la interpretación que el citado autor denominada “estática” de la expresión “normas internas sobre conflicto de leyes”, (interpretación que he seguido en los trabajos de esta página web), nos conduce a aplicar derecho civil aragonés a la sucesión; la sucesión tiene repercusiones transfronterizas puesto que nuestro ciudadano tiene patrimonio en diversos Estados, fallece con residencia habitual en España y con nacionalidad española, por tanto, aplicaremos a su sucesión, la ley de la vecindad civil del causante al tiempo de su fallecimiento; esta concreción de la ley aplicable se basa en que el Reglamento 650/2012 se aplica en el contexto de sucesiones transfronterizas; los Estados miembros no están obligados a aplicar el Reglamento a los conflictos internos de leyes ,tal como dispone el artículo 38, haría falta una declaración expresa del Estado español en tal sentido; aplicaremos los artículos 21.1 y 36.1 del Reglamento en conexión con los artículos 14.1, 16.1.1ª y 9.1 y 9.8. CC que conducen a la Ley de la vecindad civil del causante al tiempo de su fallecimiento; por el contrario, con la denominada “interpretación dinámica”, la sucesión se regiría por el derecho sucesorio de Cataluña por ser el derecho de la unidad territorial en la que el causante tenía su residencia habitual al tiempo de su fallecimiento, solución que aplicarían también a los conflictos meramente internos o interregionales por entender que la norma del artículo 9.8 CC estaría desactivada, vacía de contenido, por haber sido sustituida por las normas del Reglamento. En la materia que nos ocupa, regímenes económicos matrimoniales, podemos poner el siguiente ejemplo, una pareja de ciudadanos españoles con vecindad civil aragonesa, tras residir varios años en Francia donde se casan en febrero de 2019, sin haber elegido la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, establecen su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio, en Cataluña; la interpretación que el citado autor denominada “estática” de la expresión “normas internas sobre conflicto de leyes”, conduciría a la aplicación del derecho civil aragonés [artículos 26. 1 letra a), 33.1 y 35 del Reglamento y 16.1 y 9.2 del CC]; por el contrario, con la denominada “interpretación dinámica” se aplicaría derecho catalán pues, según este criterio, dichos artículos 9.2 y 9.3 CC por efecto del Reglamento 2016/1103 quedarían sin contenido, aplicándose el artículo 26.1 letra a) de forma directa, aunque en este ejemplo, el elemento internacional es débil.

Albert Font y Segura y Santiago Álvarez González[5], partidarios como el centro Directivo (R 10/04/2017, BOE núm. 99 de 26 de abril), de la denominada “remisión estática”, matizan en sus estudios, con acierto, que si bien los Estados miembros con un ordenamiento plurilegislativo son exclusivamente competentes para regular esta materia deben ser conscientes de los efectos indirectos de los Reglamentos de la UE en los casos interregionales. Así, A. Font y Segura nos dice “si bien los Reglamentos europeos no alcanzan a regular los conflictos internos de leyes, establecen un sistema que se superpone al sistema para regular los conflictos internos de leyes. Es precisa entonces una correcta articulación de ambos sistemas para evitar contradicciones o desajustes” o como gráficamente indica S. Álvarez González, “en este contexto, adelanto ya desde este momento que, dado que por hipótesis nos encontramos ante la regulación de una situación internacional, cualquier tipo de disfunción parece que haya de ajustarse teniendo muy en cuenta que no puede existir un abandono o renuncia regulativa por parte de las normas de DIPr incluso cuando parece abandonarse ésta a lo que digan las normas internas de cada Estado. Retengamos esta idea para el futuro. Los arts. 36 y 37 del Reglamento (se refiere al nº 650/2012) son «normas de aplicación» o de funcionamiento y han de desempeñar tal papel. Las normas de conflicto que han identificado la ley aplicable como la de un Estado plurilegislativo no pasan el testigo a las normas internas, para que estas asuman la tarea como si se tratase de un caso meramente interno. Su relevancia no puede detenerse en la identificación de la ley del Estado plurilegislativo. No debe”; en definitiva, estos autores ponen de manifiesto un hecho, a nuestro juicio, relevante que el operador jurídico debe tener presente y es que cuando un Reglamento europeo designa aplicable la ley de un Estado plurilegislativo incide sobre ésta y sobre la interpretación de su sistema de resolución de conflictos internos, cuestión que se tendrá en cuenta en la resolución de los supuestos planteados.

 

II- Diversos supuestos con futuros cónyuges o cónyuges españoles y su resolución con arreglo a la normativa vigente (arts. 9.2, 9.3 y 16 Código Civil)

 Seguidamente expondremos los tres supuestos y su resolución de conformidad con nuestras normas actualmente vigentes, artículos 9.2 y 3 y 16.1 y 3 CC, fundamentalmente, para luego adentrarnos en la resolución de estos tres supuestos con el texto del Reglamento 2016/1103.

[Artículo 9.2, “Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio”. …..

 “3. Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento”.

 Artículo 16 1. “Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el capítulo IV con las siguientes particularidades:

1.a Será ley personal la determinada por la vecindad civil. ……

3. Los efectos del matrimonio entre españoles se regularán por la ley española que resulte aplicable según los criterios del artículo 9 y, en su defecto, por el Código Civil.

En este último caso se aplicará el régimen de separación de bienes del Código Civil si conforme a una y otra ley personal de los contrayentes hubiera de regir un sistema de separación”.]

Primer supuesto.

Andreu y Dolors, de nacionalidad española y vecindad civil catalana, han contraído matrimonio en Barcelona, no han otorgado capitulaciones matrimoniales, establecen su primera residencia habitual común tras la celebración de su matrimonio en Francia. Nos preguntamos cuál es la ley aplicable a su régimen económico matrimonial.

 Introduzcamos una variante en el ejemplo anterior, Andreu y Dolors, de nacionalidad española y vecindad civil catalana, han contraído matrimonio en Barcelona, no han otorgado capitulaciones matrimoniales y establecen su primera residencia habitual común en Sevilla.

 Respuesta.- El régimen económico matrimonial es el legal de separación de bienes del Código civil de Cataluña, al ostentar ambos cónyuges vecindad civil catalana al tiempo de contraer matrimonio (artículos 9.2, 14.1 y 16.1 CC). La misma solución se aplicará si establecen su primera residencia habitual común en Sevilla.

Segundo supuesto.-

Jaume, de nacionalidad española y vecindad civil catalana y Carmen, de nacionalidad española y vecindad civil común, residen y trabajan en Alemania, donde tienen proyectado contraer matrimonio y seguir residiendo tras su celebración; se plantean si pueden optar por la ley española y una vez elegida realizar la concreción a favor de la ley de derecho civil de Cataluña, como aplicable a su régimen económico matrimonial y si deben hacerlo necesariamente antes de contraer matrimonio o si pueden realizarlo, en cualquier momento, tras su celebración.

 Respuesta.- Si no optan por la ley de derecho civil de Cataluña (ley personal de uno de los cónyuges) en escritura otorgada antes de la celebración del matrimonio, su régimen económico será el de la sociedad legal de gananciales del código civil (artículo 16.3 II CC), poseen distinta ley personal al tiempo de contraer matrimonio, no tendrán residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración de su matrimonio en España y van a contraer matrimonio fuera de nuestro Estado, en Alemania.

En cuanto a la posibilidad, tras la celebración de su matrimonio, de pactar el régimen económico matrimonial legal de separación de bienes de derecho civil catalán, ningún inconveniente veo en ello; cierto que un sector de la doctrina realiza una interpretación rígida y literal del artículo 9.2 CC, la elección de la ley aplicable a los efectos del matrimonio sólo puede realizarse con anterioridad a la celebración del mismo y cuando los futuros contrayentes no tienen la misma ley personal al tiempo de contraer matrimonio. He mantenido en diversos trabajos que el artículo 9.3 CC permite una amplia autonomía de la voluntad, pueden pactar el régimen económico matrimonial de separación de bienes regulado por la legislación catalana remitiéndose a esta legislación, pues es la ley personal de uno de los cónyuges al tiempo del otorgamiento del pacto (autonomía conflictual) y pueden organizar económicamente su matrimonio estableciendo un régimen de separación de bienes trasladando a la escritura de capitulaciones, a modo de estatuto patrimonial, el contenido de preceptos del código civil catalán, (autonomía material), pacto que validarían varias/o todas de las leyes a las que se refiere el artículo 9.3 CC (“los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento”, en conexión con los artículos 14.1 y 16.1 CC y 1328 CC).

Para un sector doctrinal[6], al que me adhiero, el artículo 9.3 CC extiende las posibilidades de pacto de los cónyuges al considerar validos los capítulos conformes a la ley que rija los efectos del matrimonio, o a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento. En la medida que amplía la autonomía material, de forma que permite confrontar el contenido de los capítulos que libremente se han dotado los cónyuges con los ordenamientos que designa el 9.3 CC para pronunciarse sobre la validez de los mismos, bastando su conformidad con cualquiera de ellos para que sean válidos, permite también la autonomía conflictual; es, a nuestro juicio, suficiente que los cónyuges se remitan a alguno de los ordenamientos que se designan, eligiendo entre ellos, conforme a su voluntad e intereses. Por tanto, el artículo 9.3 CC, a nuestro juicio, posibilita la autonomía de voluntad tanto material como conflictual[7]; incrementa el número de leyes con arreglo a las cuales se puede capitular introduciendo la ley de la residencia habitual (distinta de la ley personal/nacionalidad, en derecho internacional/en derecho interregional, vecindad civil), por consiguiente, pueden optar por la ley civil de Cataluña para regular su régimen económico matrimonial, tanto antes de contraer matrimonio como después de su celebración, en cualquier momento siempre que posea, uno de ellos, al menos, la nacionalidad española y vecindad civil catalana en el momento de la adopción del acuerdo (residen habitualmente en Alemania en el ejemplo propuesto). El artículo 9.3 CC determina las leyes que permiten validar el contenido o fondo de los pactos y capitulaciones y contiene puntos de conexión alternativos para favorecer la validez material de los acuerdos pero no regula ni prohíbe el pacto de elección de ley e incluso si los cónyuges son de nacionalidad española y vecindad civil común, el artículo 1315 CC no impide que puedan pactar un régimen foral[8]. La reforma operada por la ley 11/1981 suprimió del 1317 del CC la prohibición de pactar, de manera general, la sumisión a algún régimen foral. El artículo 1315 CC reconoce a los cónyuges una amplia libertad para estipular en capitulaciones el régimen económico del matrimonio sin otra restricción que las limitaciones a las que se refiere el artículo 1328 CC.

Expone Amores Conradi[9] “la serie de conexiones subsidiariamente aplicables que se contienen en el nuevo tenor del artículo 9.2º, introduce la llamativa novedad en derecho internacional privado español, de que puedan los cónyuges elegir la ley aplicable a todos los efectos derivados del matrimonio, sean de naturaleza patrimonial o, y esto es lo llamativo, personal-por exiguos que éstos sean-. En realidad, visto el contenido del número 3º del precepto, esa posibilidad solo tiene sentido en el número 2º para los efectos no patrimoniales del matrimonio, y para este caso se prevé la exigencia de que los cónyuges no posean la misma nacionalidad – en derecho interregional la misma vecindad civil-y que efectúen la elección antes de la celebración del matrimonio y en documento autentico”. Hemos de añadir, al respecto, que los efectos personales del patrimonio quedan fuera del ámbito de aplicación del Reglamento.

Tercer supuesto.-

Roque, de nacionalidad española y vecindad civil gallega y Pilar de nacionalidad española y vecindad civil aragonesa, residen en Zaragoza, donde han contraído matrimonio y en esta ciudad han adquirido antes de casarse una vivienda. Tras la celebración del matrimonio, Roque se traslada a Bélgica por motivos de trabajo donde establece su residencia habitual; Pilar permanece en Zaragoza. No han elegido la ley aplicable a su régimen económico matrimonial y no han otorgado capitulaciones matrimoniales.

 Respuesta.- El régimen económico que rige su matrimonio es el régimen legal de consorcio conyugal de derecho aragonés, artículo 16.3 CC, por ser Zaragoza el lugar de celebración del matrimonio, último punto de conexión y cierre del artículo 9.2CC.

 

III. Resolución de los supuestos con las normas aplicables según REGLAMENTO (UE) 2016/1103.

Veamos la dicción de los artículos pertinentes del Reglamento.

 [Artículo 22

Elección de la ley aplicable

“1. Los cónyuges o futuros cónyuges podrán designar o cambiar de común acuerdo la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, siempre que se trate de una de las siguientes leyes:

a) la ley del Estado en el que los cónyuges o futuros cónyuges, o uno de ellos, tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del acuerdo, o

b) la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento en que se celebre el acuerdo.

2. Salvo acuerdo contrario de los cónyuges, todo cambio de ley aplicable al régimen económico matrimonial efectuado durante el matrimonio solo surtirá efectos en el futuro.

3. Ningún cambio retroactivo de la ley aplicable efectuado en virtud del apartado 2 afectará negativamente a los derechos de terceros derivados de dicha ley”.

Artículo 26

Ley aplicable en defecto de elección por las partes.

“1.En defecto de un acuerdo de elección, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 22, la ley aplicable al régimen económico matrimonial será la ley del Estado:

a) de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio, o, en su defecto,

b) de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio, o, en su defecto,

c) Con la que ambos cónyuges tengan la conexión más estrecha en el momento de la celebración del matrimonio, teniendo en cuenta todas las circunstancias.

2. Si los cónyuges tienen más de una nacionalidad común en el momento de la celebración del matrimonio, solo se aplicarán las letras a) y c) del apartado 1.

3. A modo de excepción y a instancia de cualquiera de los cónyuges, la autoridad judicial que tenga competencia para resolver sobre el régimen económico matrimonial podrá decidir que la ley de un Estado distinto del Estado cuya ley sea aplicable en virtud del apartado 1, letra a), regirá el régimen económico matrimonial si el demandante demuestra que:

a) los cónyuges tuvieron su última residencia habitual común en ese otro Estado durante un período de tiempo considerablemente más largo que en el Estado designado en virtud del apartado 1, letra a), y

b) ambos cónyuges se basaron en la ley de ese otro Estado para organizar o planificar sus relaciones patrimoniales.

La ley de ese otro Estado solo se aplicará desde la celebración del matrimonio, a menos que uno de los cónyuges no esté de acuerdo. En este último caso, la ley de ese otro Estado surtirá efecto a partir del establecimiento de la última residencia habitual común en dicho Estado.

La aplicación de la ley de ese otro Estado no afectará negativamente a los derechos de terceros derivados de la ley aplicable en virtud del apartado 1, letra a).

El presente apartado no se aplicará cuando los cónyuges hayan celebrado capitulaciones matrimoniales con anterioridad al establecimiento de su última residencia habitual común en ese otro Estado”).

Artículo 33

Estados con diversos regímenes jurídicos — Conflictos territoriales de leyes

1. En el caso de que la ley determinada por el presente Reglamento sea la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de régimen económico matrimonial, las normas internas en materia de conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial pertinente cuyas normas jurídicas serán de aplicación.

2. En defecto de tales normas internas en materia de conflicto de leyes:

a) toda referencia a la ley del Estado mencionada en el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la residencia habitual de los cónyuges, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que los cónyuges tengan su residencia habitual;

b) toda referencia a la ley del Estado mencionada en el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la nacionalidad de los cónyuges, como una referencia a la ley de la unidad territorial con la que los cónyuges tengan una conexión más estrecha;

c) toda referencia a la ley del Estado mencionada en el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a cualesquiera otras disposiciones relativas a otros elementos que sean puntos de conexión, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente].

Primer supuesto.

Don Andreu y Doña Dolors, de nacionalidad española y vecindad civil catalana que han contraído matrimonio en Barcelona- el 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha- y no han otorgado capitulaciones matrimoniales, establecen su primera residencia habitual común, tras la celebración de su matrimonio, en Francia. Nos preguntamos cuál es la ley aplicable a su régimen económico matrimonial.

 Introduzcamos una variante en el ejemplo anterior, Andreu y Dolors, ambos de nacionalidad española y vecindad civil catalana, que han contraído matrimonio en Barcelona y que no han otorgado capitulaciones matrimoniales, establecen su primera residencia habitual común en Sevilla y años más tarde trasladan su residencia habitual a Alemania, desean modificar la ley aplicable a su régimen económico matrimonial y el notario alemán nos pregunta qué régimen económico matrimonial español es objeto de modificación.

Respuesta.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del Reglamento, si Don Andreu y Doña Dolors de nacionalidad española y vecindad civil catalana, celebran su matrimonio el 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha y establecen su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio en Francia, el régimen económico por el que se regirá su matrimonio, en defecto de elección de ley, será el legal de comunidad de derecho francés. Se produce un desplazamiento de los artículos 9.2 y 16.3 del CC; los efectos patrimoniales del matrimonio entre españoles no se regirán necesariamente por una ley española.

 Introducción de la variante.- Si tras la celebración de su matrimonio, se instalan en Sevilla donde establecen su primera residencia habitual común, el régimen económico de su matrimonio es el de separación de bienes del Derecho civil catalán (artículo 9.2 CC, “Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo), el hecho de que posteriormente fijen su segunda residencia a Alemania- se incorpore un elemento internacional- no cambia esta identificación y concreción de la ley aplicable. Residiendo en Alemania, desean cambiar la ley aplicable y el notario alemán desea saber qué régimen económico matrimonial español es objeto de modificación; desde el punto de vista del notario alemán, el artículo 26.1 letra a) del Reglamento, en defecto de elección de ley, conduce a la ley del Estado de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio, España; el notario alemán preguntará a la autoridad española cuál de las distintas leyes civiles que coexisten en el Estado español, Estado que comprende varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de régimen económico matrimonial, es la aplicable al régimen económico matrimonial de Andreu y Dolors; el artículo 33 del Reglamento dispone la aplicación de nuestro sistema para solucionar los conflictos de leyes internos, dando entrada a los artículos 9.2, 14.1 y 16.1 1º del CC, por lo que se aplicaría el régimen económico matrimonial legal de separación de bienes de derecho catalán, al tener ambos cónyuges vecindad civil catalana al tiempo de contraer matrimonio, criterio que además refuerza dos ideas básicas del propio Reglamento y de nuestro Derecho: 1ª que el Reglamento (al igual que nuestro Ordenamiento) opta por un régimen unitario o por la unidad de la ley aplicable, todos los bienes de los cónyuges con independencia de su naturaleza y ubicación se rigen por una única ley, la ley aplicable al régimen económico matrimonial y 2ª la ley aplicable solo puede cambiarse de forma voluntaria. El hecho de que posteriormente se incorpore un elemento internacional no altera la determinación ya efectuada de la ley rectora del régimen económico del matrimonio. Las disposiciones del Reglamento no prevén el cambio automático de la ley aplicable, sin expresión de voluntad de las partes al respecto (considerando 46); el hecho de que con el tiempo se incorpore un elemento internacional a la relación (traslado de la residencia del matrimonio al extranjero) no cambia la ley aplicable.

Segundo supuesto.-

Jaume de nacionalidad española y vecindad civil catalana y Carmen de nacionalidad española y vecindad civil común, residen y trabajan en Alemania, donde tienen proyectado contraer matrimonio (el 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha) y continuar residiendo tras su celebración; se plantean si pueden optar por la ley española y concretar dicha elección  al derecho civil de Cataluña como aplicable a su régimen económico matrimonial y si deben hacerlo necesariamente antes de contraer matrimonio o si pueden hacerlo, en cualquier momento, tras su celebración.

Respuesta.- El artículo 22 del Reglamento permite a los cónyuges o futuros cónyuges designar de común acuerdo la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, siempre que se trate de una de las leyes que dicho artículo menciona, entre ellas, la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento en que se celebre el acuerdo (art. 22.1 letra b); por tanto, pueden optar por la Ley  española, ley del Estado de la nacionalidad de los cónyuges en el momento de adoptar el acuerdo (ambos poseen nacionalidad española). Una vez que han optado por la Ley del Estado de la nacionalidad, en este caso, la ley del Estado español, el artículo 33 del Reglamento remite a nuestras normas internas de conflicto de leyes. Matizar que el Reglamento regula la elección de la ley aplicable al régimen matrimonial, autonomía conflictual, pues no forma parte de su ámbito la regulación de la autonomía material de los cónyuges al organizar su régimen económico matrimonial que es materia propia de las normas de carácter sustantivo de los Estados; el considerando (45) establece que el Reglamento facilita la elección de la ley aplicable al régimen económico matrimonial, permitiendo a los cónyuges o futuros cónyuges designar o cambiar de común acuerdo la ley, entre aquellas con las que tengan una estrecha conexión en razón de su residencia habitual o de su nacionalidad.

Distinguimos:

Elección anterior al matrimonio, nada que objetar, la elección anterior se armoniza con nuestras reglas internas, artículos 22 1 letra b) y 33.1 del Reglamento y artículos 16, 1 y 3 y 9.2 del CC.

Elección posterior al matrimonio; en defecto de elección de ley, el régimen económico matrimonial de los cónyuges, por aplicación del artículo 26.1 letra a) del Reglamento, será el legal de participación en las ganancias de derecho alemán; posteriormente, si de común acuerdo desean cambiar la ley aplicable a su régimen económico matrimonial eligiendo dentro de la ley del Estado español, el derecho civil de Cataluña, con la interpretación sistemática que sostenemos del artículo 9 números 2º y 3º CC, nada habría que objetar pues, a nuestro juicio, el artículo 9.3 contempla la autonomía conflictual; el artículo 22.1 letra b) del Reglamento posibilita que puedan optar por la ley del Estado de la nacionalidad que poseen, Estado español, tras esa elección, el artículo 33.1 del Reglamento conduce a nuestro sistema interno de resolución de conflictos y no cabe duda que la ley personal será- en el ámbito interregional- la determinada por la vecindad civil (artículo 16.1 CC), y es la ley personal de uno de ellos en el momento del otorgamiento del pacto; y pueden elegir, si Doña Carmen cambia de vecindad civil, y Don Jaume la conserva y así lo desean, obviamente, en escrituras distintas por tener naturaleza jurídica diferente, el derecho español y hacer la concreción a favor del Derecho civil de Cataluña como rector tanto de su régimen económico matrimonial como de su sucesión (artículo 22 Reglamento (UE) nº650/2012), para evitar desajustes entre algún efecto del matrimonio y el derecho sucesorio (vg cuarta vidual).

Para los que sostienen una interpretación rígida y literal del número 2 del artículo 9 CC, sin coordinarlo con el número 3, al no ser posible la elección de ley con posterioridad a la celebración del matrimonio (9.2 CC), y teniendo en cuenta que el artículo 22.1 letra b) del Reglamento posibilita la elección de ley del Estado español (Ley del Estado de la nacionalidad de los cónyuges) se preguntan si tendrán que acudir al resto de criterios subsidiarios del artículo 9.2 CC lo que les conduciría a la ley del derecho civil estatal (¿artículo 16.3 y régimen de la sociedad de gananciales?) y activar luego el artículo 9.3 CC para ejercitar la autonomía material o entienden que este supuesto no está regulado y aplican directamente el artículo 33.2 letra b) que designa la ley de la unidad territorial dentro de España con la que los cónyuges tengan una vinculación más estrecha.

A nuestro juicio, la interpretación sistemática del artículo 9.2 y 3 CC que sostenemos es coherente con el principio de autonomía de voluntad de los cónyuges, no olvidemos que existe en Europa un reconocimiento general de la autonomía de la voluntad de los cónyuges como forma de autorregulación de sus relaciones patrimoniales y es coherente, por tanto, con los principios sobre los que el Reglamento europeo se asienta, de forma que si los cónyuges de nuestro primer ejemplo, Don Andreu y Doña Dolors, de nacionalidad española y vecindad civil catalana, establecen su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio- que tiene lugar el 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha- en Francia y, en defecto de elección de ley, queda determinado su régimen económico matrimonial con arreglo al artículo 26.1 letra a) del Reglamento- régimen legal de comunidad de derecho francés- y posteriormente, retornasen a España, concretamente a la Comunidad Foral de Navarra, donde establecen su residencia habitual y quisiesen modificar la ley reguladora del régimen económico matrimonial acogiéndose al régimen de conquistas y al marco legal de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra, el artículo 22. 1 del Reglamento, que permite a los cónyuges cambiar de común acuerdo la ley aplicable a su régimen económico matrimonial siempre que se trate, entre otras (letra b), de la ley del Estado en el que ambos tenga su residencia habitual, designará aplicable la Ley del Estado español y en el ámbito interno, el 9.3 CC abrirá su abanico de posibilidades entre las que se encuentra la que se ajusta a la voluntad de los cónyuges, pues el citado artículo 9.3 CC distingue el punto de conexión “nacionalidad/ámbito interregional-vecindad civil” del punto de conexión “residencia habitual”;[10] además, es la interpretación más acorde de nuestras normas internas en materia de conflicto de leyes con las normas del Reglamento; si el Reglamento permite la elección de ley posterior a la celebración, el filtro del Reglamento impone su interpretación europeizando la interpretación de nuestro sistema de conflictos interno. Analizaremos en talleres posteriores, si el régimen patrimonial “primario” o “estatuto fundamental patrimonial” acompaña a la propia elección de ley; todas las leyes civiles que coexisten en nuestro Estado y en derecho europeo se asientan en principios de igualdad y solidaridad de los cónyuges (contribución con equidad a las cargas del matrimonio), de libertad civil (libre desarrollo de la personalidad) de cada uno de los cónyuges dentro del matrimonio, de protección de la familia (instauración de medidas que aseguren los intereses familiares) y de protección de la vivienda habitual del matrimonio o vivienda de la familia que es manifestación del “derecho al hogar familiar”- artículo 1320 Código civil estatal, ley 55 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra, artículo 190 del Código de Derecho Foral de Aragón, artículo 231-9 del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, artículo 4.3 de la Compilación del Derecho Civil de Las Islas Baleares, –modificación por ley 7/2017-, o por remisión de la normativa de Comunidades con derecho civil propio a las normas del Código Civil, como es caso de Galicia. Sobre este tema se volverá en futuros talleres.

Tercer supuesto.-

Don Roque de nacionalidad española y vecindad civil gallega y Doña Pilar de nacionalidad española y vecindad civil aragonesa, residen en Zaragoza, donde han contraído matrimonio- el 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha- y en esta ciudad han adquirido antes de casarse una vivienda; tras la celebración del matrimonio, Don Roque se traslada a Bélgica por motivos de trabajo donde establece su residencia habitual y Doña Pilar permanece en Zaragoza. No han elegido la ley aplicable a su régimen económico matrimonial ni han otorgado capitulaciones matrimoniales.

 Respuesta.- El artículo 26. 1 letra b), en defecto de elección de ley y de primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio, aplica la ley del Estado de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio, Estado español, y al ser un Estado con diversos regímenes jurídicos o plurilegislativo, el artículo 33 efectúa una remisión a nuestras normas internas de conflicto de leyes; el artículo 33 en su número 1 dispone que en el caso de que la ley determinada por el presente Reglamento sea la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de régimen económico matrimonial, las normas internas en materia de conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial pertinente cuyas normas jurídicas serán de aplicación; en el caso que nos ocupa resulta aplicable el artículo 26.1 letra b), y por tanto, teniendo nacionalidad común española en el momento de la celebración del matrimonio, hay que determinar qué ley del Estado español resulta aplicable, lo que conlleva la aplicación del artículo 16.3 y 9.2 CC en su último punto de conexión, lugar de celebración del matrimonio, pues nada pactaron, no tienen la misma ley personal al tiempo de contraer matrimonio y carecen de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio en territorio español. El régimen económico de su matrimonio es el régimen de consorcio conyugal de derecho aragonés, por ser Zaragoza el lugar de celebración del matrimonio, último punto de conexión y cierre del artículo 9.2 CC, por la remisión que el artículo 33 del Reglamento realiza a nuestro sistema de solución de conflictos internos en conexión con la aplicación del artículo 26.1 letra b). A diferencia del supuesto uno, en el que el artículo 26 del Reglamento desplaza al artículo 9.2 del CC primer punto de conexión (ley personal común); a este supuesto, se aplica el ultimo punto de conexión del artículo 9.2 CC. Si el matrimonio se hubiese celebrado en el extranjero, los artículos 33 y 26 .1 letra b) conducirían, en principio, a la aplicación del artículo 16.3 CC y el matrimonio se regiría por el régimen económico legal de sociedad de gananciales regulado en el CC.

Resulta curioso pensar que, si a los efectos de la aplicación del Reglamento (UE) 2016/1103, hipotéticamente, sustituyésemos el término “nacionalidad” por “vecindad civil” (la vecindad civil es ley personal de los que tienen nacionalidad española), el artículo 26.1 letra c) (al tener leyes personales distintas) conduciría probablemente a la aplicación (con independencia del lugar de celebración del matrimonio) del derecho aragonés, por ser la ley de la unidad territorial dentro de España con la que ambos cónyuges tienen la conexión más estrecha en el momento de la celebración del matrimonio, teniendo en cuenta todas las circunstancias (residían en Zaragoza antes de contraer matrimonio y allí poseen un inmueble). El último punto de conexión del artículo 9.2 CC ha sido criticado porque “el lugar de celebración del matrimonio” puede no tener conexión alguna con los cónyuges si bien posibilita, como cláusula de cierre, una localización temporal exacta de una norma al inicio de la vida matrimonial.

 

Próximo taller: Lo que está incluido y excluido del ámbito material Reglamento (ahondaremos en el régimen primario y volveremos a incidir en todos los talleres sobre la materia aquí tratada y las diversas posturas que al respecto vayan surgiendo)

 

 Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela, Diciembre 2018.

 

NOTAS: 

 [1] Texto del citado artículo, tras corrección de errores del Reglamento, BOE núm. 113 de 29 de abril de 2017.

 [2] La propuesta– Bruselas, 16.3.2011 COM (2011) 126 final 2011/0059 (CNS)- de REGLAMENTO DEL CONSEJO relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económico matrimoniales planteaba un sistema de remisión mixto en su artículo 25.– Estados con dos o más ordenamientos jurídicos – conflictos de leyes territoriales. ”Cuando un Estado comprenda varias unidades territoriales y cada una de ellas disponga de su propio ordenamiento jurídico o de un conjunto de normas propias sobre las materias reguladas por el presente Reglamento: a) toda referencia a la ley de dicho Estado se interpretará, a efectos de determinar la ley aplicable en virtud del presente Reglamento, como la ley vigente en la unidad territorial de que se trate; b) toda referencia a la residencia habitual en dicho Estado se interpretará como la residencia habitual en una unidad territorial; c) toda referencia a la nacionalidad se referirá a la unidad territorial determinada por la ley de dicho Estado o, en ausencia de normas aplicables, a la unidad territorial elegida por las partes o, en ausencia de elección, a la unidad territorial con la que el cónyuge o los cónyuges tenga o tengan vínculos más estrechos”; en el texto definitivo se abandonó y se optó por un sistema de remisión subsidiaria en el artículo 33 “Artículo 33 Estados con diversos regímenes jurídicos — Conflictos territoriales de leyes 1. En el caso de que la ley determinada por el presente Reglamento sea la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de régimen económico matrimonial, las normas internas en materia de conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial pertinente cuyas normas jurídicas serán de aplicación. 2. En defecto de tales normas internas en materia de conflicto de leyes: a) toda referencia a la ley del Estado mencionada en el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la residencia habitual de los cónyuges, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que los cónyuges tengan su residencia habitual; b) toda referencia a la ley del Estado mencionada en el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la nacionalidad de los cónyuges, como una referencia a la ley de la unidad territorial con la que los cónyuges tengan una conexión más estrecha; c) toda referencia a la ley del Estado mencionada en el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a cualesquiera otras disposiciones relativas a otros elementos que sean puntos de conexión, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente.

 [3] QUINZÁ REDONDO, Pablo, “El reglamento 2016/1103 sobre régimen económico matrimonial: una aproximación general». LA LEY. Derecho de familia número 17, primer trimestre 2018, editorial Wolters Kluwer. La Ley 1722/2018),

[4] FONT Y SEGURA, Albert, “La remisión intracomunitaria a sistemas plurilegislativos”. El nuevo marco de las sucesiones internacionales en la Unión Europea. Coordinador. Isidoro A.CALVO VIDAL. Consejo General del Notariado. Madrid 2014. Páginas 99-100, califica como interpretación forzada del artículo 16CC la remisión dinámica. En esta línea de opinión, Álvarez González, Santiago, “El Reglamento 650/2012, sobre sucesiones, y la remisión a un sistema plurilegislativo: algunos casos difíciles o, simplemente llamativos”. Revista de derecho civil, vol. II, núm.4, (octubre-diciembre 2015), estudios, páginas 7-28.

[5] Obras citadas nota 4; páginas 99 y 14 de los respectivos estudios.

[6] AMORES CONRADI, Miguel. A “Artículo 9, apartados 2 y 3”. Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales. Dirigidos por M.ALBALADEJO y S. DIAZ ALABART. Tomo I, Vol.2, artículos 8 a 16 del Código Civil. Segunda edición. Editorial revista de derecho privado. Editoriales de derecho reunidas. EDERSA, Madrid 1995. Páginas 181-205.

[7] Mariano AGUILAR BENITEZ DE LUGO, analizando el artículo 9.3CC, sostiene que la autonomía de las partes puede ejercitarse a través de una doble modalidad: en primer término, en sentido sustantivo <autonomía material> organizando directamente el régimen económico matrimonial, … en segundo lugar, en un sentido formal, más propio de DIPr <autonomía conflictual>, procediendo a designar la ley reguladora del régimen matrimonial. (Lecciones de derecho civil internacional, segunda edición, editorial Tecnos, Madrid, 2006, los efectos del matrimonio, página 157); Calvo Caravaca y Carrascosa González hablan de una autonomía de la voluntad conflictual limitada y oculta. El artículo 9.3CC faculta a los cónyuges para otorgar lo pactos o capítulos que resulten aceptados por cualquiera de las leyes a las que se refiere el artículo 9.3CC. Por tanto, señalan, existe una <autonomía de la voluntad conflictual>, si bien limitada y oculta. (Derecho internacional Privado. Volumen II. Edición undécima 2010-2011. Editorial Comares. Capítulo XVII, < <Efectos del matrimonio>, páginas 138 y 139).

[8] La RDGRN de 21 de junio de 2013, la Ley 175238/2013, admite la indicación en el Registro Civil de las capitulaciones en que unos cónyuges sujetos al derecho civil común pactan el régimen de sociedad conyugal de conquistas regulado por los artículos 82 a 100 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo de Navarra ya que quedan salvaguardadas las únicas limitaciones a las que los pactos matrimoniales deben quedar sujetos, las impuestas por el artículo 1328 CC y recuerda que la ley 11/1981 suprimió del 1317CC la prohibición de pactar de manera general la sumisión a algún régimen foral. En el supuesto de esta resolución los cónyuges residían en Navarra, aunque no constaba asiento alguno en las inscripciones de sus nacimientos en el que figurase la opción por la vecindad civil de Navarra. En todo caso, no debemos olvidar que el artículo 9.3 CC distingue entre nacionalidad/vecindad civil y residencia habitual.

 [9] AMORES CONRADI, Miguel A. Obra citada, página 201.

 [10] Contamos con la doctrina de la RDGRN, resoluciones de fecha 21 de junio de 2013 (nota 8) y 18 de junio de 2003 (BOE de 30 de julio) que obiter dicta indica “Al excepcionar el párrafo tercero del artículo 9 Cc. la validez de los pactos y capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio, no pretende establecer la inmutabilidad, en todo caso, de los demás efectos personales o económicos -primarios- del matrimonio, sino tan sólo ampliar la ley material por las que es posible alterar, por pacto, el régimen económico (no sólo por la ley fijada como común, en el párrafo anterior, sino la correspondiente a la nacionalidad o residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento)”.

 

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Reglamento Europeo 2016/1103 sobre Regímenes Económicos Matrimoniales: Pinceladas Prácticas.

Paisaje Gallego, por José Losada.

Casos Prácticos para el Reglamento Europeo sobre Regímenes Económicos Matrimoniales

Algunas pinceladas de interés práctico sobre el Reglamento (UE) 2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales y su relación con los conflictos internos o interregionales. 

Inmaculada Espiñeira Soto,

Notaria de Santiago de Compostela

 

* Nota de la autora: Para el desarrollo de esta exposición me he apoyado en tres supuestos prácticos en los cuales ambos cónyuges tienen nacionalidad española; es una primera aproximación al tema que someto a la consideración de los lectores, sin perjuicio, de desarrollos ulteriores.

 

Índice:

I.- Diversos supuestos.

II.- Resolución con la LEGISLACIÓN ACTUAL.

III.-Resolución de los supuestos con las NORMAS aplicables según REGLAMENTO (UE) 2016/1103.

Notas

 

I.- Diversos supuestos.

El Reglamento 2016/1103 será aplicable, con carácter general, a partir del 29 de enero de 2019.

PRIMER SUPUESTO.- Paul y Martina, ambos de nacionalidad española y vecindad civil catalana, han contraído matrimonio, no han elegido la ley aplicable a su régimen económico matrimonial ni han otorgado capitulaciones matrimoniales, establecen su primera residencia habitual común, tras la celebración de su matrimonio, en Francia. Nos preguntamos cuál es la ley aplicable a su régimen económico matrimonial y si la solución sería distinta si tras la celebración del matrimonio, se instalan en Sevilla donde fijan su primera residencia habitual común. Al cabo de los años deciden modificar la ley aplicable a su régimen económico matrimonial designando la ley alemana y al tiempo de tomar tal decisión, tienen su residencia habitual en Alemania y poseen bienes en varios Estados, y el notario alemán nos pregunta cuál es el régimen económico matrimonial que van a modificar los cónyuges.

SEGUNDO SUPUESTO.- Jaume de nacionalidad española y vecindad civil catalana y María de nacionalidad española y vecindad civil común, trabajan en Alemania, donde tienen proyectado contraer matrimonio y seguir residiendo tras su celebración; se plantean si pueden optar por la ley catalana como aplicable a su régimen económico matrimonial y si deben hacerlo necesariamente antes de contraer matrimonio o si pueden hacerlo, en cualquier momento, tras su celebración.

TERCER SUPUESTO.- Roque de nacionalidad española y vecindad civil gallega y Pilar de nacionalidad española y vecindad civil aragonesa, residen en Zaragoza, donde han contraído matrimonio y en esta ciudad han adquirido antes de casarse una vivienda; tras la celebración del matrimonio, Roque se traslada a Bélgica por motivos de trabajo donde establece su residencia habitual por un periodo de dos años; Pilar permanece en Zaragoza. No han elegido la ley aplicable a su régimen económico matrimonial ni han otorgado capitulaciones matrimoniales.

Veamos la resolución de estos tres supuestos con nuestras normas actualmente vigentes, artículos 9.2 y 3 y 16.3 CC, fundamentalmente, para luego, adentrarnos en la resolución de estos tres supuestos con el texto del Reglamento.

 

II.-  Resolución con la LEGISLACIÓN ACTUAL:

 

Artículo 9.2 CC. “Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio”.

Artículo 16. 3 CC. “Los efectos del matrimonio entre españoles se regularán por la ley española que resulte aplicable según los criterios del artículo 9 y, en su defecto, por el Código Civil.

En este último caso se aplicará el régimen de separación de bienes del Código Civil si conforme a una y otra ley personal de los contrayentes hubiera de regir un sistema de separación”.

Supuesto uno.- El régimen económico matrimonial es el legal de separación de bienes del Código civil de Cataluña, al ostentar ambos cónyuges vecindad civil catalana al tiempo de contraer matrimonio (artículos 9.2, 14.1 y 16.1 CC). La misma solución se aplicaría si establecen su primera residencia habitual común en Sevilla.

Supuesto dos.- Si no optan por la ley catalana (ley personal de uno de los cónyuges) en escritura otorgada antes de la celebración del matrimonio, su régimen económico será el de la sociedad de gananciales del código civil (artículo 16.3 II CC), pues tienen distinta ley personal al tiempo de contraer matrimonio, no tendrán residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración de su matrimonio en España y van a contraer matrimonio fuera de nuestro Estado, en Alemania. Una vez que contraigan matrimonio, pueden otorgar capitulaciones matrimoniales y el artículo 9.3 CC permite, a nuestro juicio, una amplia autonomía de la voluntad, pueden pactar el régimen económico matrimonial de separación de bienes regulado por la legislación catalana remitiéndose a esta legislación, pues es la ley personal de uno de los cónyuges al tiempo del otorgamiento del pacto (autonomía conflictual) y pueden organizar económicamente su matrimonio estableciendo un régimen de separación de bienes trasladando a la escritura de capitulaciones, a modo de estatuto patrimonial, el contenido de preceptos del código civil catalán, (autonomía material), pacto que validarían varias/ o todas de las leyes a las que se refiere el artículo 9.3 CC  (artículo 9.3CC, “Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento”, en conexión con los artículos 14.1 y 16.1 CC)

Supuesto tres. El régimen económico que rige su matrimonio es el régimen legal de consorcio conyugal de derecho aragonés (artículo 16.3CC) por ser Zaragoza el lugar de celebración del matrimonio, último punto de conexión y cierre del artículo 9.2CC.

 

III. Resolución de los supuestos con las NORMAS aplicables según REGLAMENTO (UE) 2016/1103.

En Materia de competencia internacional el artículo 69.1 RREMN establece que éste solo será aplicable a las acciones judiciales ejercitadas, a los documentos públicos formalizados y a las transacciones que se vayan a celebrar a partir del 29.1.2019. El artículo 69.2 matiza que, cuando la acción se haya ejercitado antes del 29.1.2019, las resoluciones dictadas después de esa fecha serán reconocidas y ejecutadas, siempre que se hayan respetado las normas de competencia judicial del RREM.

En cambio, en relación a la ley aplicable, el artículo 69 del Reglamento señala en su número 3 que las disposiciones del capítulo III (Ley aplicable) solo serán aplicables a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial después del 29 de enero de 2019, fecha de aplicación del Reglamento (UE) 2016/1103, momento en el que se produce un desplazamiento de nuestras normas- artículos 9.2 y 3 CC y 16.3- para los conflictos internacionales, “transfronterizos”;  el artículo 20 del Reglamento establece la aplicación universal de la ley que se determine aplicable en virtud del Reglamento; si los cónyuges o futuros cónyuges no designan de común acuerdo la ley aplicable a su régimen económico matrimonial (artículo 22), la ley aplicable será, en primer término, (artículo 26) la ley del Estado de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio.

El considerando (49) del Reglamento aclara este punto de conexión: “En el caso de que no se elija la ley aplicable, y para conciliar la previsibilidad y la seguridad jurídica atendiendo a la vida real de la pareja, el presente Reglamento debe introducir normas de conflicto de leyes armonizadas para determinar la ley aplicable a la totalidad del patrimonio de los cónyuges sobre la base de una escala de puntos de conexión. La primera residencia común habitual de los cónyuges inmediatamente después del matrimonio debe constituir el primer criterio, por encima de la ley de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio. Si ninguno de estos dos criterios fuera de aplicación, o en defecto de una primera residencia común habitual en el caso de que los cónyuges tengan doble nacionalidad común en el momento de la celebración del matrimonio, el tercer criterio será la ley del Estado con el que los cónyuges tengan una conexión más estrecha. Al aplicar el último criterio todas las circunstancias deben ser tenidas en cuenta y debe quedar claro que estas conexiones deben ser las existentes en el momento de la celebración del matrimonio”.

El Reglamento se decanta por la primera residencia común habitual de los cónyuges inmediatamente después del matrimonio dando a este punto especial relevancia y situándolo por encima de la ley de la nacionalidad común; por este criterio se decanta, también, el Convenio de la Haya de 14 de marzo de 1978 sobre Ley aplicable a los Regímenes Matrimoniales al igual que algunos Estados miembros, entre ellos, Rumania y Bélgica. Esta conexión supone que para Europa la integración social prima sobre la conexión nacional; este punto de conexión es el mismo que adopta el Reglamento Roma III y el Reglamento (UE) 650/2012 de Sucesiones, por tanto, en materia de familia y sucesiones, Europa, en defecto de ejercicio de la autonomía de la voluntad, da primacía a la conexión “residencia habitual” por entender que es el criterio más vinculado a los ciudadanos, donde, generalmente, tendrán su  “centro de vida”: personal, familiar, profesional y social.

Se ha observado que en el Informe sobre la ciudadanía de la UE 2010- La eliminación de los obstáculos a los derechos de los ciudadanos de la UE.  COM (2010)  603 final-, en su página 5 al analizar la inseguridad jurídica en cuanto al régimen económico de las parejas internacionales, se conceptúan, como aquellas cuyos miembros poseen distinta nacionalidad, lo cual es lógico, dado el contexto en que se desarrollaba dicho informe pero el texto del Reglamento (UE) 2016/1103 hace referencia a un concepto más amplio, al igual que el Reglamento (UE) 650/2012 de sucesiones; la propuesta habla de parejas transnacionales/ situaciones de carácter transnacional/medidas relativas al derecho de familia con repercusiones transfronterizas y el texto definitivo señala que el presente reglamento (UE) 2016/1103 debe aplicarse en el contexto de los regímenes económicos matrimoniales con repercusiones transfronterizas. El adjetivo transnacional se define como (la situación, empresa, cultura) que se extiende a través de varias naciones.

Veamos la dicción de los artículos 22 y 26 del Reglamento, antes de resolver nuestros tres supuestos con sus normas.

Artículo 22

Elección de la ley aplicable

“1. Los cónyuges o futuros cónyuges podrán designar o cambiar de común acuerdo la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, siempre que se trate de una de las siguientes leyes:

a) la ley del Estado en el que los cónyuges o futuros cónyuges, o uno de ellos, tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del acuerdo, o

b) la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento en que se celebre el acuerdo.

2. Salvo acuerdo contrario de los cónyuges, todo cambio de ley aplicable al régimen económico matrimonial  efectuado durante el matrimonio solo surtirá efectos en el futuro.

3. Ningún cambio retroactivo de la ley aplicable efectuado en virtud del apartado 2 afectará negativamente a los derechos de terceros derivados de dicha ley”.

Artículo 26

Ley aplicable en defecto de elección por las partes.

1.En defecto de un acuerdo de elección, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 22, la ley aplicable al régimen económico matrimonial será la ley del Estado:

a) de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio, o, en su defecto,

b) de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio, o, en su defecto,

c) Con la que ambos cónyuges tengan la conexión más estrecha en el momento de la celebración del matrimonio, teniendo en cuenta todas las circunstancias.

2. Si los cónyuges tienen más de una nacionalidad común en el momento de la celebración del matrimonio, solo se aplicarán las letras a) y c) del apartado 1.

3. A modo de excepción y a instancia de cualquiera de los cónyuges, la autoridad judicial que tenga competencia para resolver sobre el régimen económico matrimonial podrá decidir que la ley de un Estado distinto del Estado cuya ley sea aplicable en virtud del apartado 1, letra a), regirá el régimen económico matrimonial si el demandante demuestra que:

a) los cónyuges tuvieron su última residencia habitual común en ese otro Estado durante un período de tiempo considerablemente más largo que en el Estado designado en virtud del apartado 1, letra a), y

b) ambos cónyuges se basaron en la ley de ese otro Estado para organizar o planificar sus relaciones patrimoniales.

La ley de ese otro Estado solo se aplicará desde la celebración del matrimonio, a menos que uno de los cónyuges no esté de acuerdo. En este último caso, la ley de ese otro Estado surtirá efecto a partir del establecimiento de la última residencia habitual común en dicho Estado.

La aplicación de la ley de ese otro Estado no afectará negativamente a los derechos de terceros derivados de la ley aplicable en virtud del apartado 1, letra a).

El presente apartado no se aplicará cuando los cónyuges hayan celebrado capitulaciones matrimoniales con anterioridad al establecimiento de su última residencia habitual común en ese otro Estado”.

Los conflictos territoriales de leyes se regulan en el artículo 33 del Reglamento. El legislador al igual que el legislador de la UE  optó por el «método subsidiario». Para ello, la citada disposición remite, en primer lugar, a las «normas internas sobre conflicto de leyes» del Estado que ha sido designado en virtud de las normas de conflicto del Reglamento. En ausencia de éstas las soluciones son variadas dependiendo de la conexión que se utilice. Así, si resulta de aplicación la conexión «residencia habitual», el derecho aplicable será el de la concreta unidad territorial en la que residen los cónyuges; en el caso de la nacionalidad, se opta por la ley con la que los cónyuges tengan una vinculación más estrecha y, finalmente, tratándose de otros puntos de conexión, por la ley en que se ubique el elemento pertinente.

Supuesto uno.- Con el artículo 26 del Reglamento, si Paul y Martina de nacionalidad española y vecindad civil catalana, celebran su matrimonio después del 29 de enero de 2019 y establecen su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio en Francia, el régimen económico por el que se regirá su matrimonio, en defecto de elección de ley, será el legal de comunidad de derecho francés. Se produce un desplazamiento de los artículos 9.2 y 16.3 del CC; los efectos patrimoniales del matrimonio entre españoles no se regirán necesariamente por una ley española.

Si tras la celebración de su matrimonio se instalan en Sevilla donde establecen su primera residencia habitual común, el régimen económico de su matrimonio sigue siendo el de separación de bienes del Derecho civil catalán, el hecho de que posteriormente trasladen su residencia a Alemania y adquieran bienes en distintos Estados (se incorpora un elemento internacional), no cambia esta fijación.

El artículo 26.1 letra a) del Reglamento, en defecto de elección de ley, conduce a la ley del Estado de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio (España);  el notario alemán preguntará a la autoridad española, qué régimen económico matrimonial, tienen por ser el Estado español, un Estado que comprende varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de régimen económico matrimonial, el artículo 33 del Reglamento dispone la aplicación de nuestro sistema para solucionar los conflictos de leyes internos, dando entrada a los artículos 9.2, 14.1 y 16.1 1º del CC,  por lo que se aplicaría el régimen económico matrimonial legal de separación de bienes de derecho catalán, al tener ambos cónyuges vecindad civil catalana al tiempo de contraer matrimonio, salvo que opere a modo de excepción el artículo 26.3 del Reglamento; criterio que además refuerzan dos ideas fundamentales: 1ª que el Reglamento (al igual que nuestro Ordenamiento) opta por un régimen unitario, el conjunto de los bienes de los cónyuges, muebles e inmuebles, con independencia de su localización, se rige por una única ley, la ley aplicable al régimen económico matrimonial y 2ª la ley aplicable solo puede cambiarse de forma voluntaria. Las disposiciones del Reglamento no prevén el cambio automático de la ley aplicable, sin expresión de voluntad de las partes al respecto.      

Supuesto dos.- El artículo 22 del Reglamento permite a los cónyuges o futuros cónyuges designar de común acuerdo la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, siempre que se trate de una de las leyes que dicho artículo menciona, entre ellas, la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento en que se celebre el acuerdo; pueden optar por la Ley de su nacionalidad, artículo 22 del Reglamento (ambos tienen la nacionalidad española). Una vez que han optado por la Ley del Estado de la nacionalidad,  en este caso la española, el artículo 33 (1) del Reglamento remite al artículo 9.2 CC, que permite antes del matrimonio la elección de la ley personal de uno de los cónyuges como ley reguladora de los efectos del matrimonio (el régimen económico matrimonial es un efecto del matrimonio) y el artículo 9.3 CC, a nuestro juicio, permite una autonomía de voluntad tanto material como conflictual (2) (3). Por tanto, pueden optar por la ley de Cataluña para regular su régimen económico matrimonial, tanto antes de contraer matrimonio como después de su celebración y en cualquier momento, si es una de las leyes a las que alude el artículo 9.3 CC; una vez que se ha optado por la ley del Estado de la nacionalidad española, el artículo 9 números 2 y 3 del CC, confieren una amplia libertad a los cónyuges, el artículo 9.3 CC determina las leyes que permiten validar el contenido o fondo de los pactos y capitulaciones y contiene puntos de conexión alternativos para favorecer la validez material de los acuerdos pero no regula ni prohíbe el pacto de elección de ley e incluso si los cónyuges son de nacionalidad española y vecindad civil común, el artículo 1315 CC no impide que puedan pactar un régimen foral (4). La reforma operada por la ley 11/1981 suprimió del 1317 del CC la prohibición de pactar, de manera general, la sumisión a algún régimen foral. El artículo 1315 CC reconoce a los cónyuges una amplia libertad para estipular en capitulaciones el régimen económico del matrimonio sin otra restricción que las limitaciones a las que se refiere el artículo 1328 CC.

En los supuestos en que los futuros cónyuges o cónyuges de distinta nacionalidad hagan uso de su autonomía de la voluntad, mantenemos el mismo criterio sustentando al analizar el Reglamento (UE) 650/2012 de sucesiones; los futuros cónyuges o cónyuges (artículo 22 del Reglamento) pueden escoger como ley aplicable a su régimen económico matrimonial, la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento en que se celebre el acuerdo; si uno de ellos es español y escogen la Ley del Estado español, eligen la Ley correspondiente a la vecindad civil del futuro cónyuge o cónyuge de nacionalidad española en el momento de celebrar el acuerdo; por otra parte, es una solución que se ajusta a los artículos 9.2 , 9.3, 14.1 y 16.1.1º CC y a la interpretación del artículo 9.3 CC que mantenemos, vid notas 2 y 3.  

Supuesto tres.- El régimen económico de su matrimonio es el régimen de consorcio conyugal de derecho aragonés, por ser Zaragoza el lugar de celebración del matrimonio, último punto de conexión y cierre del artículo 9.2 CC, por la remisión que el artículo 33 del Reglamento realiza a nuestro sistema de solución de conflictos internos en conexión con la aplicación del artículo 26.1 letra b).

A diferencia del supuesto uno, en el que el artículo 26 del Reglamento desplaza al artículo 9.2 del CC primer punto de conexión (ley personal común); en este supuesto, se aplica el ultimo punto de conexión del artículo 9.2 CC.

El artículo 26. 1 letra b), en defecto de elección de ley y de primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio, aplica la ley del Estado de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio, Estado español, y al ser un Estado plurilegislativo, el artículo 33  efectúa una remisión a nuestras normas internas de conflicto de leyes; el artículo 33 en su número 1 dispone que en el caso de que la ley determinada por el presente Reglamento sea la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de régimen económico matrimonial, las normas internas en materia de conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial pertinente cuyas normas jurídicas serán de aplicación; en el caso que nos ocupa resulta aplicable el artículo 26.1 letra b), y por tanto, teniendo nacionalidad común española en el momento de la celebración del matrimonio, hay que determinar que ley del Estado español resulta aplicable, lo que conlleva la aplicación del artículo 9.2 CC en su último punto de conexión, lugar de celebración del matrimonio, pues no tienen la misma ley personal al tiempo de contraer matrimonio y carecen de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio en territorio español.

Si el matrimonio se hubiese celebrado en el extranjero, los artículos 33 y 26 .1 letra b) conducirían, en principio, a la aplicación del artículo 16.3CC y el matrimonio se regiría por el régimen económico legal de sociedad de gananciales regulado en el CC.

Resulta curioso este último supuesto, si a los efectos de la aplicación del Reglamento (UE) 2016/1103, hipotéticamente, sustituyésemos el término “nacionalidad” por “vecindad civil” (la vecindad civil es ley personal de los que tienen nacionalidad española), el artículo 26.1 letra c) conduciría a la aplicación (con independencia del lugar de celebración del matrimonio) del derecho aragonés, por ser la Ley de la unidad territorial dentro de España con la que ambos cónyuges tienen la conexión más estrecha en el momento de la celebración del matrimonio, teniendo en cuenta todas las circunstancias (residían en Zaragoza antes de contraer matrimonio y allí tienen un inmueble). El último punto de conexión del artículo 9.2 CC ha sido criticado por la doctrina porque “el lugar de celebración del matrimonio” puede no guardar conexión alguna con los cónyuges si bien permite, como cláusula de cierre, una localización temporal exacta en el instante del inicio de la vida matrimonial.

 

(1).- La propuesta– Bruselas, 16.3.2011 COM (2011) 126 final 2011/0059 (CNS)- de REGLAMENTO DEL CONSEJO relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económico matrimoniales planteaba un sistema de remisión mixto en su artículo 25.–  Estados con dos o más ordenamientos jurídicos – conflictos de leyes territoriales. ”Cuando un Estado comprenda varias unidades territoriales y cada una de ellas disponga de su propio ordenamiento jurídico o de un conjunto de normas propias sobre las materias reguladas por el presente Reglamento: a) toda referencia a la ley de dicho Estado se interpretará, a efectos de determinar la ley aplicable en virtud del presente Reglamento, como la ley vigente en la unidad territorial de que se trate; b) toda referencia a la residencia habitual en dicho Estado se interpretará como la residencia habitual en una unidad territorial; c) toda referencia a la nacionalidad se referirá a la unidad territorial determinada por la ley de dicho Estado o, en ausencia de normas aplicables, a la unidad territorial elegida por las partes o, en ausencia de elección, a la unidad territorial con la que el cónyuge o los cónyuges tenga o tengan vínculos más estrechos”;  en el texto definitivo se abandonó y se optó por un sistema de remisión subsidiaria en el artículo  33  “Artículo 33 Estados con diversos regímenes jurídicos — Conflictos territoriales de leyes 1. En el caso de que la ley determinada por el presente Reglamento sea la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de régimen económico matrimonial, las normas internas en materia de conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial pertinente cuyas normas jurídicas serán de aplicación. 2. En defecto de tales normas internas en materia de conflicto de leyes: a) toda referencia a la ley del Estado mencionada en el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la residencia habitual de los cónyuges, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que los cónyuges tengan su residencia habitual; b) toda referencia a la ley del Estado mencionada en el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la nacionalidad de los cónyuges, como una referencia a la ley de la unidad territorial con la que los cónyuges tengan una conexión más estrecha; c) toda referencia a la ley del Estado mencionada en el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a cualesquiera otras disposiciones relativas a otros elementos que sean puntos de conexión, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente.

Para analizar la diferencia entre ambos sistemas de remisión puede verse (Quinzá Redondo, Jacinto Pablo, Régimen Económico Matrimonial. Aspectos sustantivos y conflictuales. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2016, páginas 379-389).

(2) Para Mariano Aguilar Benítez de Lugo, analizando el artículo 9.3CC, la autonomía de las partes puede ejercitarse a través de una doble modalidad: en primer término, en sentido sustantivo <autonomía material> organizando directamente el régimen económico matrimonial, … en segundo lugar, en un sentido formal, más propio de DIPr <autonomía conflictual>, procediendo a designar la ley reguladora del régimen matrimonial. (Lecciones de derecho civil internacional, segunda edición, editorial Tecnos, Madrid, 2006, los efectos del matrimonio, página 157).  

  (3)  Calva Caravaca y Carrascosa González hablan de una autonomía de la voluntad conflictual limitada y oculta. El artículo 9.3CC faculta a los cónyuges para otorgar lo pactos o capítulos que resulten aceptados por cualquiera de las leyes a las que se refiere el artículo 9.3CC. Por tanto, señalan, existe una <autonomía de la voluntad conflictual>, si bien limitada y oculta. (Derecho internacional Privado. Volumen II. Edición undécima 2010-2011. Editorial Comares. Capítulo XVII, < <Efectos del matrimonio>, páginas 138 y 139).

  (4)  La RDGRN de 21 de junio de 2013,  la Ley 175238/2013, admite la indicación en el Registro Civil de las capitulaciones en que unos cónyuges sujetos al derecho civil común pactan el régimen de sociedad conyugal de conquistas regulado por los artículos 82 a 100 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo de Navarra ya que quedan salvaguardadas las únicas limitaciones a las que los pactos matrimoniales deben quedar sujetos, las impuestas por el artículo 1328CC y recuerda que la ley 11/1981 suprimió del 1317CC la prohibición de pactar de manera general la sumisión a algún régimen foral.  En el supuesto de esta resolución los cónyuges residían en Navarra, aunque no constaba asiento alguno en las inscripciones de sus nacimientos en el que figurase la opción por la vecindad civil de Navarra. En todo caso, no debemos olvidar que el artículo 9.3 CC distingue entre nacionalidad/vecindad civil y residencia habitual.

(5) Nos dice Quinzá Redondo P. » Este tipo de conflictos presentan una especial singularidad en nuestro ordenamiento jurídico. ¿Cuáles son las «normas internas sobre conflicto de leyes» reguladoras del régimen económico matrimonial en España? La respuesta es, depende . Depende de cómo interpretemos la expresión «normas internas sobre conflicto de leyes», que no hace sino referencia a las normas del Capítulo IV del Título Preliminar del Código Civil (art.16.1Cc). Si lo interpretamos de una manera estática, estaríamos entendiendo que las normas del Código Civil en esta materia- arts. 9.2 y 9.3 Cc estarían todavía vigentes y resultarían necesarias para designar el concreto derecho español —común o foral— aplicable. Por el contrario, una interpretación dinámica implicaría que la remisión que efectúa el art. 16.1 Cc se entendería realizada a las normas que han sustituido a éstas y, por tanto, los  art.9.2 y 9.3 CC serían sustituidos por las disposiciones sobre la ley aplicable del Reglamento 2016/1103″. («El reglamento 2016/1103 sobre régimen económico matrimonial: una aproximación general». LA LEY. Derecho de familia número 17, primer trimestre 2018, editorial Wolters Kluwer. La Ley 1722/2018),

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela, 5 de septiembre 2016.

PINCELADAS DE INTERÉS PRÁCTICO SOBRE EL REGLAMENTO (UE) 2016/1103, SOBRE REGÍMENES ECONÓMICOS MATRIMONIALES 2018

RESUMEN DEL REGLAMENTO

TEXTO DEL REGLAMENTO

TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL

RESUMEN DEL REGLAMENTO DE UNIONES REGISTRADAS

SECCIÓN DERECHO EUROPEO

SECCIÓN INTERNACIONAL

Puesta de sol en Ibiza con reflejo en la arena. Por Omar Cervera Gil.

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