RESOLUCIONES DGRN JUNIO 2016

112. SOCIEDAD LIMITADA. CNAE Y OBJETO SOCIAL. PLAZO CONVOCATORIA CONSEJO. INSCRIPCIÓN PARCIAL DEL OBJETO. FACULTADES JUNTA SOBRE ACTOS DE GESTIÓN. ^

Resolución de 4 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid a inscribir una escritura de modificación de estatutos de una sociedad. 

Hechos: Se trata de una escritura de modificación de estatutos de una sociedad limitada para, según se dice, adaptarlos a la LSC.

El registrador la suspende por los siguientes defectos:

1. No se identifica a cuál de las diversas actividades que integran el objeto social corresponde el CNAE que consta como actividad principal del mismo. Art. 20.2 Ley 14/2013. Resoluciones 2/06/2.014 y 13/02/2.015.
2. No consta el plazo de convocatoria del Consejo. Art. 245.1 L.S.C. Confirmado.
3. No es inscribible del objeto social las expresiones «disfrute» por no reflejar actividad mercantil alguna. Art. 23 L.S.C.
4. Tampoco la expresión «la obtención» porque referida a las concesiones administrativas, es medio de conseguir el objeto, pero no objeto social. Art. 178.2 R.R.M.
5. Igualmente tampoco las facultades de la junta sobre enajenación de activos sociales por valor superior al millón de euros, porque es competencia del órgano de administración, salvo que se trate de un activo esencial, lo que no consta. Art. 160 f) L.S.C. y 209 y 234 L.S.C. Confirmado.

La sociedad recurre y alega que en la  escritura ya se dice que la actividad principal es la que corresponde al CNAE señalado.

Que si no se exige el orden del día para la convocatoria del consejo, tampoco debe exigirse un plazo entre la convocatoria y la celebración del consejo.

 Que «disfrutar» no significa otra cosa, que percibir los frutos y rentas procedentes de los bienes.

Que la palabra “obtención” lo que quiere significar es la adjudicación de concesiones administrativas.

Que el defecto sobre facultades de junta es un error del registrador.

Doctrina: La DG confirma los defectos 2(plazo) y 5(facultades junta) y revoca todos los demás. 

En cuanto al defecto relativo al CNAE, dice que el consignado en la escritura “se corresponde claramente con algunas de las actividades incluidas en el objeto social”.

Que la “fijación de un plazo de convocatoria debe entenderse cumplida si en los estatutos se establece, junto a un concreto plazo temporal de convocatoria, la previsión de que el consejo pueda ser convocado excepcionalmente por razones de urgencia con la antelación suficiente que permita a los miembros del consejo reunirse”.

Que los defectos referidos al objeto no lo son pues lo importante es que el objeto refleje “un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados” y que la DG  ha admitido como objeto «la mera administración del patrimonio de los socios» (Resolución de 19 de marzo de 2013), o «adquirir, poseer y enajenar con fines de inversión a corto, medio y largo plazo valores de cualquier clase, bienes muebles e inmuebles» (Resolución de 29 de enero de 2014). Por tanto la actividad rechazada por el registrador debe entenderse que “es lícita y posible en términos generales, y por ello cumple dos de los requisitos que para todo objeto de contrato imponen los artículos 1271 y 1272 del Código Civil -vid., respecto de la sociedad de responsabilidad limitada, el artículo 56.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital”. Y respecto de las concesiones parece claro  que la «obtención» de tales concesiones, es lo que constituye el objeto social.

Que para la solución del último de los defectos “debe recordarse la doctrina de esta Dirección General aplicada recientemente en la Resolución de 17 de septiembre de 2015”.

Que esa doctrina es que “a) … el objeto social ha de estar determinado, pero esta determinación no limita la capacidad de la sociedad, sino sólo las facultades representativas de los administradores; b) … es ineficaz frente a terceros cualquier limitación de … facultades siempre que se trate de asuntos o actos comprendidos dentro de dicho objeto social, y c) … están incluidos en el ámbito de poder de representación de los administradores no sólo los actos de desarrollo y ejecución del objeto, ya sea de forma directa o indirecta y los complementarios o auxiliares para ello, sino también los neutros o polivalentes y los aparentemente no conectados con el objeto social, quedando excluidos únicamente los claramente contrarios a él, es decir, los contradictorios o denegatorios del mismo”.

Añade que “debe tenerse en cuenta que la enajenación o adquisición de cualquier activo es competencia del órgano de administración, con excepción legalmente establecida de la hipótesis de activos esenciales, conforme al artículo 160.f) de la Ley de Sociedades de Capital”. Por ello “una limitación como la cuestionada en el presente caso puede tener una eficacia meramente interna (en el ámbito de la exigencia de responsabilidad que la sociedad pudiera hacer valer frente al administrador que se hubiese extralimitado)”.  Finalmente trae a colación la doctrina del TS que en la “Sentencia de 19 de junio de 2009, con cita de la doctrina de esta Dirección General y otras Sentencias de la misma Sala” dijo que  «se ha de tratar de cohonestar la seguridad del tráfico y la consiguiente protección del tercero de buena fe con el principio de defensa del interés social, y cuando la salvaguarda de ambos principios no es posible se observa en el Derecho comparado una tendencia a adoptar o aproximarse al sistema germánico que da primacía a la protección del tercero y a la seguridad del tráfico. Esa tendencia se ha acabado imponiendo también entre nosotros» (cfr. Resoluciones de 2 de octubre de 1981, 12 de mayo de 1989, 11 de noviembre de 1991, 11 de marzo de 1992, 8 de julio de 1993, 3 de octubre de 1994 y 10 de mayo de 1999).

Comentario: Aborda esta resolución interesantes problemas, muy comunes, en la constitución de sociedades.

En cuanto al CNAE, de la resolución extraemos la doctrina de que lo importante es que del contexto de la escritura se pueda saber a qué actividad corresponde el CNAE consignado y si dicho CNAE corresponde al alquiler de inmuebles y una de las actividades posibles de la sociedad es precisamente esa, parece claro que consta el CNAE de la actividad principal, aunque dicha actividad no sea la primera que figura en el objeto, sino sólo una de las muchas contempladas.

En cuanto al plazo da una pauta importante con la cual se puede solucionar el problema que planteaba el recurrente de que  el señalamiento de un plazo para convocar el consejo era un gran inconveniente en aquellos casos en que el consejo debe reunirse con urgencia para resolver asuntos que no admiten espera pues permite que, junto al plazo para los supuestos ordinarios, se diga que en caso de urgencia debe ser convocado sólo con la antelación suficiente para que la convocatoria llegue a conocimiento de todos los miembros del consejo. Esto ya se ve en muchos estatutos de sociedades.

Las dos actividades rechazadas por el registrador en el objeto, si bien imprecisas y por ello fueron objeto de calificación negativa, si se tiene en cuenta el contexto de todo el objeto y las muchas actividades incluidas en el mismo, se aprecia que se pueden hacer constar como actividad social. Su rechazo era demasiado rígido y pondría fuera de juego a múltiples actividades que con normalidad se suelen incluir entre los objetos de las sociedades.

Y en cuanto a las facultades de la junta creemos que la DG acoge la buena doctrina pues por claridad y precisión no deben constar en estatutos limitaciones a las facultades de los administradores que pudieran llevar a la duda de si afectan o no a terceros. Además si rechazamos la constancia en el registro de la enumeración de las facultades de los administradores, por tenerlas todas, parece que por reciprocidad y pura lógica, deben rechazarse de plano las limitaciones a esas facultades que no se hacen constar, como hemos dicho en el registro. Sí se podrán hacer constar si se dijera en e statutos que la limitación es a efectos internos o siempre sujeta a lo dispuesto en el artículo  234 de la LSC.

Finalmente queremos constatar algo que dice la resolución en uno de sus fundamentos de derecho y que nos ha llamado la atención por lo que puede suponer en la calificación de los estatutos y su ajuste a normas imperativas. Dice la DG que las normas legales imperativas se imponen a las normas estatutarias contrarias a ellas. Ello es cierto si esa norma imperativa es posterior a la inscripción de los estatutos de la sociedad, en virtud del principio llamado de la adaptación legal. Pero si los estatutos son posteriores a la norma imperativa infringida, dado el carácter de derecho objetivo que tienen las normas estatutarias y que además son la primera norma por la que se rige la sociedad, creemos que esa norma estatutaria, aunque sea contraria a un precepto imperativo, es aplicable, pues, al ser posterior a la norma imperativa infringida la deroga para los socios de la sociedad. Si la cuestión fuera tan simple como apunta la DG la calificación registral carecería de sentido pues aunque se inscribieran normas estatutarias contrarias a normas legales imperativas, estas últimas serían aplicable con preferencia, quedando los estatutos derogados por una norma anterior a su existencia, lo que entendemos que no es posible. Por ello quizás la resolución debería haber apuntado esta diferencia existente en esta cuestión, según nuestro criterio que, obviamente, también puede ser discutible. JAGV.PDF (BOE-A-2016-5287 – 14 págs. – 264 KB) Otros formatos

 

113. Publicidad formal. Negativa a expedir certificación

Resolución de 7 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sant Boi de Llobregat a expedir una certificación en los términos recogidos en la solicitud.

 

114. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO DE COMPRAVENTA

Resolución de 11 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Albacete n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de un documento privado de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de elevación a público de un documento privado de 1994 relativo a un contrato de compraventa de la mitad de un solar. Los otorgantes son los herederos de los vendedores. Se complementa dicho contrato aclarando en la escritura que en dicho solar estaba construido un edificio y que en realidad el objeto de venta era la mitad de varios locales del edificio. El documento se liquida de ITP pero no de ISD.

La registradora considera como defecto principal que hay un cambio en el objeto de la venta respecto del documento privado, por lo que no se trata de  un acto meramente recognoscitivo sino de un nuevo contrato o  “renovatio contractus” y que se necesita por ello un nuevo consentimiento, pues incluso hay actos posteriores contradictorios con el del documento privado. Además alega diferentes defectos menores, relativos a la acreditación del pago de los impuestos o formales relativos a la acreditación de la condición de herederos de los vendedores.

Los interesados recurren y alegan que no hay tal nuevo contrato pues el edificio sobre el solar ya existía desde 1976. El notario autorizante informa en el mismo sentido.

La DGRN desestima el recurso en cuando al defecto principal ya expuesto, ya que considera que estamos ante un nuevo contrato y no ante un mero reconocimiento de uno anterior regulado en el artículo 1224 CC.

Parte de la consideración de que el objeto del contrato, interpretando el  artículo 1261 CC debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie, de manera que la indeterminación en cuanto a la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato siempre que sea posible determinarlo sin necesidad de un nuevo convenio entre los contratantes. En el caso concreto considera que hay una diferencia abismal entre el objeto mencionado en el documento privado y el contenido en la escritura pública pues no coincide prácticamente nada.

Respecto de la competencia del registrador para apreciar la no sujeción al impuesto del documento objeto de inscripción sin necesidad de presentación en la administración competente señala que como norma general no existe tal competencia, y sólo deberá calificar este aspecto en supuestos excepcionales como en los casos de especial tarea de cooperación con la Administración de Justicia, o expresa e indubitada no sujeción al impuesto o de clara causa legal de exención fiscal.

En cuanto a la liquidación por ITP pero no por ISD declara que si un documento contiene actos sujetos al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y al de Sucesiones, la nota de pago de uno de ellos no posibilita la inscripción si no se acredita el pago, sujeción o exención del otro, al tratarse de tributos de naturaleza y régimen distintos.

Respecto de los restantes defectos los confirma todos, excepto el número 6, pues considera que no ha habido actos contradictorios de los compradores, y parcialmente el 1, pues sí considera acreditada la liquidación de la plusvalía municipal. (AFS)

 

115. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO

Resolución de 11 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Segorbe, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de un cuaderno de partición y adjudicación de herencia.

Hechos: Se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura de protocolización de un cuaderno judicial relativo a las operaciones particionales de Don B, formalizada por un contador-partidor judicial, en cuyo inventario se habían incluido algunas fincas registrales, que pertenecían a dicho causante por herencia de su esposa A.

La herencia de A se había formalizado e inscrito, en su día, en base a su testamento, en el que establecía una sustitución fideicomisaria de residuo “de eo quod supererit”, de suerte de que tras instituir ésta heredero universal a su esposo B, “limitaba dicha institución en el sentido de que su esposo podría disponer de los bienes y derechos heredados siempre que lo hiciera por actos inter vivos y a título oneroso”, ya que los bienes de que éste no hubiera dispuesto, pasarían a determinados sobrinos de la testadora, con derecho de representación en favor de sus descendientes y en su defecto derecho de acrecer”.

La protocolización de las operaciones particionales de B, fueron aprobadas judicialmente, ya que se hizo necesaria la intervención judicial ante la demanda de alguno de los sobrinos de B. Otros sobrinos de éste habían renunciado a la herencia del mismo (pero no a la de la esposa A, que era la fideicomitente) y además se había presentado por otros sobrinos un documento privado de renuncia ante el juez, sin ninguna legitimación de firma.

Registrador: Suspende la inscripción, dado que en la protocolización de la herencia del esposo B, se habían incluido fincas heredadas por éste de su esposa A, sin tomar en cuenta que estaban sujetas a la referida sustitución fideicomisaria de residuo, establecida por la misma, y de las que, como se indica, el esposo sólo podía disponer por acto inter vivos y a título oneroso, pero no por actos mortis causa, dado que  la esposa causante había restringido los poderes del esposo fiduciario en tal sentido.

Dirección General: Rechaza el recurso planteado, ya que quienes han prestado su consentimiento en la protocolización del cuaderno particional, han sido los herederos del esposo B, pero no los que realmente eran los sustitutos fideicomisarios de la esposa A, que eran los llamados por dicha causante en su testamento y que eran los que deberían haber renunciado, no a la herencia del esposo B, sino a la de la esposa A, aparte de que en el testamento de ésta, estaban llamados también determinados sustitutos vulgares de los fideicomisarios nombrados. Por tanto, las renuncias efectuadas por audiencia ante el juez, suponían renuncia a la herencia del esposo, pero no a su calidad de sustitutos fideicomisarios.

Un último problema interesante que plantea la RS es el de la renuncia verificada en un documento privado, que había sido presentado en sede judicial, lo que planteaba la posibilidad de interpretar el anterior art 1008, en relación con la renuncia de un heredero hecha judicialmente en “documento auténtico” que ahora se relaciona con el nuevo precepto que exige, en todo caso, que la renuncia a la herencia se haga ante notario en instrumento público, por lo que aquella renuncia se debería haber hecho en un documento que procediera indubitadamente del renunciante, y las renuncias ante el juez en audiencia, no son indubitadas, en lo que se refiere a su autoría ni a su capacidad.

En definitiva, para que la protocolización notarial hubiera surtido su efecto y pudiera ser inscrita, respecto de las fincas procedentes de la herencia de la esposa A, hubiera sido necesaria la renuncia a la herencia de la misma, tanto por los fideicomisarios de residuo nombrados, como por sus sustitutos vulgares, lo que aquí no ha ocurrido. (JLN)

 

116. PODERES: NO ES POSIBLE DAR PODER PARA AUTOCONTRATAR, NI PARA DONAR LOS ACTIVOS SOCIALES.^

Resolución de 11 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir una escritura de poder.

Hechos: Se trata de una escritura de poder de una sociedad en la que al apoderado se le conceden facultades para autocontratar y para donar activos sociales en los siguientes términos que transcribimos por su indudable interés: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 160 f de la LSC, … el apoderado podrá en la medida que considere de interés o beneficioso para la sociedad, … Donar activos sociales y practicar cualesquiera actos equiparados a las mismas, realizados con o sin ánimo de liberalidad, tales como, sin ánimo exhaustivo: condonar total o parcialmente deudas vencidas o sin vencer; contratar en nombre de la sociedad incluyendo estipulaciones a favor de tercero sin contraprestación; hacer pagos en nombre o por cuenta de terceras personas; transigir con renuncia de derechos a favor de la otra parte o de tercero; desistir o allanarse en juicio o arbitraje o en expediente de conciliación notarial o registral, en favor de la otra parte o de un tercero; concertar seguros de vida en favor de terceras personas, sean empleados de la sociedad o terceros ajenos a la misma. Autocontratación. El administrador, aquí compareciente, como el órgano de representación social, por entrar en el ámbito propio o impropio de sus facultades, faculta al apoderado para realizar, si fuera necesario, todas las facultades contenidas en este poder consigo mismo o con personas físicas o jurídicas cuya representación también ostente, aunque exista conflicto de interés, en los mismos términos que tales actos, (con él o sus personas vinculadas), los podría ejecutar válidamente el administrador poderdante sin precisar autorización o dispensa de la Junta general, prestando desde este momento su consentimiento o dispensa anticipada a tales actos, sin perjuicio de la correspondiente rendición de cuenta a aquel. No obstante, será necesario acuerdo singular y previo de la Junta general conforme al artículo 230 TR LSC, para dispensar o autorizar aquellos actos que, el ejercicio del poder, suponga vincular el patrimonio social con el patrimonio del administrador poderdante o de aquellos con quien tenga vinculación según las Leyes, los cuales, en la medida en que el este no podría realizar por exceder de sus facultades, precisarán dicha autorización por disposición legal».

El registrador suspende tanto la facultad de autocontratar como la facultad de donar activos sociales según la siguiente nota: “No es posible conceder al apoderado las facultades «aunque se incida en los supuestos de la autocontratación» y «aunque exista conflicto de interés», por carecer de las mismas el compareciente en la escritura calificada, conforme a la jurisprudencia, la doctrina científica mayoritaria y el criterio de la D.G.R.N.: cfr. artículos 162.2º, 221 y 1.459, números 1º al 4º, del Código Civil; 267 y 288 del Código de Comercio; y 229 y 230 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital; así como las RR.D.G.R.N. de 27 de Febrero de 2.003, 18 de julio 2.006 y 21 de junio de 2.013. Véase especialmente RDGRN de 28 de abril de 2015.Defecto subsanable. 2.–No cabe la inscripción de aquellas facultades en cuya virtud el administrador confiere al apoderado la facultad de «donar activos sociales», pues siendo el ánimo de obtener unas ganancias comunes y partibles mediante el desenvolvimiento de la actividad societaria y su posterior reparto entre los socios que la integran, causa del contrato de sociedad, y no resultando inscrita previsión estatutaria alguna relativa a aportaciones sociales que por su moderación o marginalidad, no comprometan la preponderancia de la esencial finalidad lucrativa a la que toda sociedad está encaminada, no cabe que el órgano de administración confiera al apoderado tal tipo de facultades dichas, ya que referido tipo de actos (v.gr., donación, cesión a título gratuito,…) quedan excluidos inicialmente de las facultades propias de la administración social por ser actos contrarios a tal fin lucrativo y contravenir, consiguientemente, el orden público societario (fin lucrativo de la sociedad, derecho de los socios a participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación,…), actos a título gratuito que podrían verificarse si media acuerdo unánime de la junta general y con cargo a reservas de libre disposición (véanse artículos 1261 y 1665 del Código Civil, 116 del Código de Comercio, actual artículo 93 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital -48.a) y 213 de la anterior Ley de Sociedades Anónimas-; sentencias del Tribunal Supremo que destacan el fin lucrativo como causa del contrato de sociedad de 11 de marzo de 1983, 10 de noviembre de 1986, 19 de enero de 1987, 18 de noviembre de 1988, 7 de abril de 1989, 19 de febrero de 1991, 9 de octubre de 1993, 27 de enero de 1997, 18 de septiembre de 1998, entre otras muchas; sentencia del Tribunal Supremo 1229/2007, de 29 de noviembre de 2007; resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de noviembre de 1991, 2 de febrero de 1966, 25 de noviembre de 1997…).–Defecto subsanable.

El notario autorizante en un extenso escrito, casi la mitad de las 18 páginas de BOE, recurre con amplia fundamentación: Sin ánimo exhaustivo y remitiéndonos a los interesados a su escrito, nos dice que la autocontratación como forma abreviada de tráfico jurídico (F. C.) está perfectamente admitida en nuestro Derecho, pues solo se contempla en ciertos casos para prohibir o cauterizar la actuación del apoderado que contrata consigo mismo, que “a veces los poderes se articulan simplemente en aras de obtener una mayor eficacia práctica como es el caso de un grupo de sociedades que permita que un solo apoderado pueda vincular a todas las sociedades sin tener que necesitar acuerdo de cada una de las juntas para la firma de cada operación financiera en que se exijan reciprocas garantías de cada sociedad, incluso del propio apoderado, que en la mayoría de los casos es el último propietario o dueño del negocio social”, que se retuerce la interpretación de los artículos citados en la nota, que en lo que se refiere a la facultad de donar “la calificación que hace el Registrador mercantil, supone (de nuevo, arrogándose facultades jurisdiccionales, juzgando a priori la mala fe del administrador social y del beneficiario del acto), dar por hecho el perjuicio social y la vulneración de los derechos individuales de los socios, equiparándolo directamente a una conducta desleal, cuando el artículo 228 LSC no lo establece así, solo se refiere a «fines distintos». La donación al descubierto de activos no esenciales, hecha o simplemente autorizada por el administrador no tiene por qué significar conducta desleal; Liberalidad puede existir bajo la apariencia de cualquier otra operación corriente que encubra una verdadera donación por ejemplo pactando ventas por precio sensiblemente inferior o compras por precio sensiblemente superior; mediante la contratación de servicios, de suministro, publicidad, alquileres, etc. por precios superiores a los de mercado…”

Doctrina: La DG, también con una extensa fundamentación, confirma ambos defectos.

Sobre la autocontratación se remite a la  Resolución de 28 de abril de 2015, respecto de la cual dice que su “criterio debe ser ahora reiterado”.

En este sentido el Tribunal Supremo (vid. Sentencias citadas en los «Vistos») tiene declarado de forma reiterada que el ámbito de actuación del apoderado viene limitado por la declaración de voluntad que proviene del principal, a la que debe acomodarse y ajustarse, lo que no autoriza al mandatario a excederse para llevar a cabo negocios con terceros que no eran los previstos, ni queridos y por tanto autorizados por quien otorgó el poder. Este propio Centro Directivo, de conformidad con dicha doctrina, tiene igualmente declarado reiteradamente que la valoración del contenido del poder de representación voluntario debe hacerse con el máximo rigor y cautela con el fin de evitar que se modifique el contenido del Registro en base a una actuación extralimitada del representante.

Recuerda la DG que “según la jurisprudencia, la doctrina científica mayoritaria y el criterio de este Centro Directivo, el apoderado sólo puede autocontratar válida y eficazmente cuando esté autorizado para ello por su principal o cuando por la estructura objetiva o la concreta configuración del negocio, quede «manifiestamente excluida la colisión de intereses que ponga en riesgo la imparcialidad o rectitud del autocontrato» (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1956, 22 de febrero de 1958 y 27 de octubre de 1966, así como la Resolución de 2 de diciembre de 1998).

“El administrador que actúa en nombre de la sociedad no lo hace en nombre propio sino por cuenta e interés de la sociedad (artículos 209 y 233.1 de la Ley de Sociedades de Capital), de modo que al igual que tiene vedado actuar cuando se encuentra en situación de conflicto de intereses, no puede atribuir a otro la posibilidad genérica de hacerlo pues sólo el principal, la sociedad cuya voluntad expresa la junta de socios, puede hacerlo” y finalmente señala que “cuando este Centro Directivo afirma que el poderdante no puede atribuir una facultad de la que carece se refiere al hecho de que sólo el principal, la sociedad, puede dispensar la situación de conflicto de intereses sanando así la ausencia de actuación representativa que la misma implica conforme a la continua doctrina de nuestro Tribunal Supremo”.

En cuanto a la facultad de donar su denegación se basa en el concepto de activos esenciales como total patrimonio de la sociedad.  Así señala que “por activo social debe entenderse, …, como el conjunto de todos los bienes y derechos con valor económico que son de la titularidad de una empresa y que se reflejan en su contabilidad. Por ello si el administrador de la sociedad no puede sin consentimiento de la junta general transmitir todos los activos sociales pues ello sería contrario a las normas que disciplinan las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, con mayor razón tampoco podrá conceder poder para donar dichos activos. Carece de dicha facultad y por tanto no puede concederla sin perjuicio de que si sería posible concretar esa facultad  de donar a los llamados regalos propagandísticos que pueden entrar dentro del concepto de gasto ordinario o extraordinario de la Empresa social a que hace referencia el art. 105 de la Ley de Sociedades Anónimas, bien porque se hagan con cargo a beneficios o reservas libres o porque se pretenda remunerar en cuantía no exorbitante ciertos servicios prestados por un antiguo empleado no exigibles legalmente” o en otros supuestos similares.

Por todo ello concluye la DG que “como la cláusula debatida hace referencia globalmente a todos los activos sociales, la misma debe quedar comprendida entre los actos que no pudiendo realizar libremente el administrador, … tampoco puede conferirlos a un tercero. Y el hecho de que la misma cláusula de apoderamiento cuya inscripción ha suspendido el registrador señale límites como son que podrá realizarlos «en la medida que considere de interés o beneficioso para la sociedad», «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 160.f de la LSC» y la necesaria consideración de su «carácter neutro o polivalente» para nada desvirtúa las consideraciones anteriores, pues con independencia de las dudas que puedan surgir acerca de si un apoderado puede llegar a tener conocimiento del carácter y cuantía de unos activos, en relación al total patrimonio social, todas las limitaciones establecidas son puramente subjetivas, lo que se aviene mal con la seguridad jurídica que debe presidir el tráfico mercantil, sin olvidar la corriente jurisprudencial referente a los poderes generales para donar en relación con las personas físicas (cfr. Sentencias 26 de noviembre de 2010 y 6 de noviembre de 2013)”.

Comentario: Interesantísima resolución de nuestro CD en cuanto aborda dos problemas que se suelen dar con relativa frecuencia en poderes mercantiles.

Respecto de la imposibilidad de que el apoderado no pueda conceder facultades de autocontratar ya había sido resuelto en otras resoluciones. Ahora bien dicha doctrina debe entenderse en sus propios términos;  en lo relativo a las facultades del administrador para autocontratar parece claro que el administrador puede autocontratar siempre que no existe posibilidad de colisión de intereses, que deberá apreciar en relación a cada acto concreto, pero lo que no puede hacer es conceder dicha facultad a un apoderado.

En cuanto a la facultad de donar, lo realmente trascendente es que se ponía dicha facultad referida a todos los activos sociales. Es decir se rechaza, por su indudable amplitud y no porque el administrador no pueda hacer determinadas donaciones. Por ello respecto de las donaciones que sí pueda hacer el administrador, este podrá conceder, vía poder, esa facultad a un apoderado. Ahora bien dada la regla de interpretación estricta de los poderes deberá en el documento de apoderamiento señalar con precisión el tipo de donación que puede hacer y los límites que se le imponen.

Importantes también son las dos últimas sentencias del TS que cita la DG en su último fundamento de derecho, Sentencias 26 de noviembre de 2010 y 6 de noviembre de 2013 , de las cuales, por poder afectar a los poderes generales de y a favor de personas individuales en cuanto a las facultades para donar, nos ocuparemos con más detenimiento.(JAGV)

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117. Tracto sucesivo y prioridad ^

Resolución de 12 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Huelva n.º 1 a inscribir una escritura de compraventa.

Resolución practicante idéntica a las de 7 y 8 de marzo de 2016 – resoluciones resumidas en el informe correspondiente al mes de abril -, en las que la Dirección reitera su doctrina contenida en la R. de 12 de noviembre de 2010 en el sentido de que en estos supuestos de contradicción entre los principios de Prioridad – que exige que los documentos se despachen por riguroso orden de presentación salvo que sean compatibles- y el de Tracto Sucesivo – que impide que se inscriban o anoten títulos que no aparezcan otorgados por el titular registral-.  una aplicación ponderada de todos los principios e intereses en juego nos lleva a entender que el documento presentado en el Diario en primer lugar gana prioridad no sólo para sí, sino también para los documentos presentados con posterioridad cuando éstos sean necesarios para su despacho a fin de subsanar el concreto defecto de falta de tracto sucesivo que impedía su inscripción, siempre que el disponente del primer documento presentado sea causahabiente del titular registral y ello aunque tal atribución de prioridad suponga dotar al documento subsanatorio (reconstructor del tracto) de preferencia sobre el intermedio contradictorio que se presentó antes, pero después del subsanado. (MN)

 

118. SL. Dimisión de administrador. Discordancia en el domicilio: No tiene trascendencia a efectos registrales  ^

Resolución de 12 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de dimisión de un administrador de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de una escritura de dimisión de administrador mancomunado con notificación al que queda.

El registrador suspende la inscripción pues “el domicilio del Administrador mancomunado(es el que se da por notificado), reflejado en la comparecencia de la escritura, no coincide con el que consta inscrito en el Registro, debiendo aclararse dicha discordancia dada la importancia que reviste en la inscripción la constancia del domicilio de los Administradores, a los efectos, entre otros, de lo reflejado en al art. 111 del RRM; o bien indicar cuál es el domicilio que debe constar a efectos de su inscripción en el Registro. El defecto es de naturaleza subsanable y tiene su fundamento de derecho en lo establecido por el art. 6, 11, 38 del RRM y Resoluciones de 6 de abril de 2006, 19 de julio de 2006 y 14 de octubre de 2013.

El notario recurre alegando que la escritura, reúne todos los requisitos necesarios para su inscripción en el Registro Mercantil competente lo que reconoce el mismo Registrador Mercantil al resultar de su calificación como único defecto de la escritura en su conjunto el objeto del presente recurso”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Reconoce la DG la importancia del domicilio de los administradores en la inscripción pues tiene consecuencias legales que están vinculadas al mismo, como resulta del artículo 235 de la Ley de Sociedades de Capital, según el cual «cuando la administración no se hubiera organizado en forma colegiada, las comunicaciones o notificaciones a la sociedad podrán dirigirse a cualquiera de los administradores», y del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, a efectos de notificaciones del nombramiento de un nuevo titular de un cargo con facultad certificante”. Pero tal circunstancia no puede impedir una inscripción como la solicitada pues “según la reiterada doctrina de esta Dirección General (vid. Resoluciones citadas en los «Vistos»), el correcto ejercicio de la función calificadora del registrador no implica, en vía de principio, que deba rechazarse la inscripción del documento presentado ante toda inexactitud del mismo o discordancia entre datos en él contenidos cuando, de su simple lectura o de su contexto, no quepa albergar razonablemente duda acerca de cuál sea el dato erróneo y cuál el dato verdadero” o carezca de trascendencia para la inscripción, añadimos nosotros” Pero también reconoce la DG que la discrepancia en los domicilios que deban reflejarse en el registro, “constituye obstáculo a la inscripción toda vez que no corresponde al registrador decidir cuál de los dos domicilios expresados haya de prevalecer a tales efectos (vid., por ejemplo, respecto del domicilio del administrador que se expresa en su nombramiento, la Resolución de 19 de julio de 2006).

Comentario: De esta resolución resulta claramente que las discrepancias en el domicilio de los comparecientes en una escritura, con los que resultan del registro, cuando no se trata de nombramiento que deba inscribirse, sino que comparezcan con otros fines, carece de trascendencia a los efectos de inscribir. Es decir que en esta punto debe ponderarse cuál es la discrepancia y los efectos que la misma pueda tener e incluso aunque existiera esa discrepancia, por ejemplo en unos nombramiento entre los domicilios que constan en la certificación y el domicilio que consta en la comparecencia de alguno o algunos de los nombrados, creo que debe primar el domicilio de la certificación sin perjuicio de que se haga constar en el  registro que el administrador de que se trate figura con otro domicilio, haciendo constar el mismo, en la comparecencia. Funcionaría, en su caso, como domicilio alternativo. No obstante hemos de reconocer que en estos casos, en beneficio incluso de los interesados es mejor señalar la discrepancia para que sean ellos los que señalen el domicilio que desean que conste en la hoja de la sociedad.(JAGV)

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119. SL. Dimisión de administrador. Discordancia en el domicilio: No tiene trascendencia a efectos registrales. ^

Resolución de 12 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de dimisión de un administrador de una sociedad de responsabilidad limitada.

Similar, por no decir igual que la anterior. (JAGV)

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120. SL. Dimisión de administrador. Discordancia en el domicilio: No tiene trascendencia a efectos registrales ^

Resolución de 12 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de dimisión de un administrador de una sociedad de responsabilidad limitada.

Idem. (JAGV)

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121. SL. Nombramiento de administrador. Modificación de estatutos. Discordancia en el domicilio: No tiene trascendencia a efectos registrales ^

Resolución de 12 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de nombramiento de administrador y modificación de estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada.

Idem. (JAGV)

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122. SL. Modificación de estatutos. Discordancia en el domicilio: No tiene trascendencia a efectos registrales ^

Resolución de 12 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de modificación de estatutos de una sociedad de responsabilidad anónima.

Idem. (JAGV)

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123. SL. Modificación de estatutos. Discordancia en el domicilio: No tiene trascendencia a efectos registrales ^

Resolución de 12 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de modificación de estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada.

Idem. (JAGV)

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124. SL. Reducción de capital social. Discordancia en el domicilio del administrador^

Resolución de 12 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de reducción del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada.

Similar a las anteriores. (JAGV)

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125. SL. Modificación de estatutos. Discordancia en el domicilio: No tiene trascendencia a efectos registrales ^

Resolución de 12 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de modificación de estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada.

Similar a las anteriores. (JAGV)

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126. Independencia del Registrador al calificar.  Inmatriculación de finca en término en que existen montes demaniales. Protección del dominio público en la ley 13/2015.

Resolución de 12 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cogolludo, por la que se suspende la inmatriculación de una finca.

Se plantean dos cuestiones:

Por un lado se reitera la doctrina del Centro según la cual el registrador al calificar no está vinculado, por el principio de independencia en su ejercicio, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores, como tampoco lo está por las propias resultantes de la anterior presentación de otros títulos.

Y por otro reitera también su doctrina relativa al art. 22 de la Ley de montes,  («toda inmatriculación o inscripción de exceso de cabida en el Registro de la Propiedad de un monte o de una finca colindante con monte demanial o ubicado en un término municipal en el que existan montes demaniales requerirá el previo informe favorable de los titulares de dichos montes y, para los montes catalogados, el del órgano forestal de la comunidad autónoma”) que interpreta en el sentido de que no basta que la finca en cuestión esté situada en municipio en que existan montes demaniales, sino que es preciso que dicha finca (i) sea monte (ii) o linde  con un monte demanial o monte situado en término municipal donde existan montes demaniales (R de 1 de agosto de 2014, R. 4 de Diciembre de 2007, R. 18 de Septiembre de 2008)

Además y aprovechando la cuestión planteada hace un extenso análisis de los preceptos que establece la Ley 13/2015 para asentar el principio general los registradores deben evitar practicar inscripciones de bienes de propiedad privada que invadan en todo o en parte bienes de dominio público, inmatriculado o no, pues el dominio público, por la inalienabilidad que le define, supone, precisamente, la exclusión de la posibilidad de existencia de derechos privados sobre esa concreta porción del territorio catalogada como demanial. Así los arts 199 al regular el procedimiento para la inscripción de la delimitación georreferenciada de las fincas ya inmatriculadas, ordena que «el Registrador denegará la inscripción de la identificación gráfica de la finca, si la misma coincidiera en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, circunstancia que será comunicada a la Administración titular del inmueble afectado». Y al regular el procedimiento inmatriculador del art 203, se establece que «si el Registrador tuviera dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se pretende con otra u otras de dominio público que no estén inmatriculadas pero que aparezcan recogidas en la información territorial asociada, facilitada por las Administraciones Públicas, notificará tal circunstancia a la entidad u órgano competente, acompañando certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca que se pretende inmatricular, con el fin de que, por dicha entidad, se remita el informe correspondiente dentro del plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la recepción de la notificación. Si la Administración manifestase su oposición a la inmatriculación, o no remitiendo su informe dentro de plazo, el Registrador conservase dudas sobre la existencia de una posible invasión del dominio público, denegará la anotación solicitada, notificando su calificación al Notario para que proceda al archivo de las actuaciones, motivando suficientemente las causas de dicha negativa, junto con certificación o traslado de los datos procedentes de la información territorial utilizada y, en su caso, certificación literal de la finca o fincas que estime coincidentes». Incluso en el caso del art 205 de la Ley, se ocupa de recordar, en términos casi idénticos a los ya señalados en otros preceptos, que «si el Registrador tuviera dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se pretende con otra u otras de dominio público que no estén inmatriculadas pero que aparezcan recogidas en la información territorial asociada facilitada por las Administraciones Públicas, notificará tal circunstancia a la entidad u órgano competente, acompañando la certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca que se pretende inmatricular con el fin de que, por dicha entidad, se remita el informe correspondiente, dentro del plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la recepción de la notificación». Y añade que «si la Administración manifestase su oposición a la inmatriculación o, no remitiendo su informe dentro de plazo, el Registrador conservase dudas sobre la existencia de una posible invasión del dominio público, denegará la inmatriculación pretendida».

Y además la propia Ley, trata de proporcionar a los registradores los medios técnicos auxiliares que les permitan conocer la ubicación y delimitación del dominio público señalando en al art. 9 «todos los Registradores dispondrán, como elemento auxiliar de calificación, de una única aplicación informática (…) para el tratamiento de representaciones gráficas, que permita relacionarlas con las descripciones de las fincas contenidas en el folio real, previniendo además la invasión del dominio público, así como la consulta de las limitaciones al dominio que puedan derivarse de la clasificación y calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente». Y en su Disp.Adic. 1ª, añade que «para que la Dirección General de los Registros y del Notariado pueda homologar la aplicación informática registral para el tratamiento de representaciones gráficas, a que se refiere el artículo 9 de la Ley Hipotecaria, dicha aplicación o sistema de información geográfica habrá de permitir, a través de servicios de mapas web en línea, enlazar e interoperar visualmente, así como realizar análisis de contraste, con la cartografía elaborada por la Dirección General del Catastro y con aquellas otras cartografías o planimetrías, debidamente georreferenciadas y aprobadas oficialmente por las distintas Administraciones competentes en materia de territorio, dominio público, urbanismo o medio ambiente, que fueran relevantes para el conocimiento de la ubicación y delimitación de los bienes de dominio público y del alcance y contenido de las limitaciones públicas al dominio privado». (MN)

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127. EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN  VOLUNTARIA SOBRE SEPARACIÓN DE LIQUIDADORES: EL POSTERIOR NOMBRAMIENTO POR LA JUNTA NO SUSPENDE EL EXPEDIENTE ^

Resolución de 13 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Soria a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad en liquidación.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

1. Se presenta solicitud formulada por un socio, por la que se solicitaba del Registrador mercantil la separación de los liquidadores por haber transcurrido más de tres años desde la apertura de la liquidación sin que se haya sometido a la junta la aprobación del balance final de liquidación. Dicho expediente todavía está en tramitación.
2. Posteriormente se presenta escritura de elevación a público de un acuerdo de nombramiento de liquidador único previo cese de los liquidadores solidarios. La fecha de la junta también es posterior a la solicitud.

 La registradora, en una nota muy explicativa,  estima que iniciado un procedimiento a solicitud de un socio, todo documento que tenga entrada posterior en el Registro mercantil debe ser objeto de calificación negativa en tanto se ventila dicho proceso, en modo análogo a los expedientes de designación de auditores solicitados por el socio minoritario. Se apoya en la RDGRyN de 20 de julio de 2015.

 Si no se hiciera así sería muy fácil vulnerar el derecho del socio peticionario con la simple presentación posterior de un acuerdo social adoptado en Junta general celebrada también posteriormente en la que se cese a los liquidadores inscritos y se nombre a otros.  Por todo ello, y en tanto se resuelva el expediente iniciado, el Registrador que suscribe ha resuelto suspender la inscripción solicitada.

El interesado recurre alegando la mala fe de la socia solicitante, pues ella conocía la convocatoria de junta y que en la misma se iba a proceder al nombramiento del liquidador de la sociedad,

Doctrina: La DG, confirma el acuerdo de calificación.

Parte de la base que el precepto del artículo 389 del RRM tiene como “finalidad primordial evitar una excesiva prolongación del proceso de liquidación en perjuicio de los socios o personas con interés legítimo. Congruentemente con ello, y, al objeto de evitar que el liquidador nombrado por el letrado de la Administración de Justicia o por el registrador Mercantil pueda ser revocado de manera inmediata a su nombramiento por la junta general de la sociedad, burlando con ello la finalidad perseguida por la Ley, establece a tal efecto el artículo 380.2 de la Ley de Sociedades de Capital que «la separación de los liquidadores nombrados por el Secretario judicial o por registrador mercantil sólo podrá ser decidida por aquél que los hubiera nombrado, a solicitud fundada de quien acredite interés legítimo» y tanto en el proceso de sustitución y nombramiento (artículo 389), como de separación (artículo 380) la resolución que se dicte es recurrible ante el juez de lo Mercantil”.

Por ello concluye “no puede enervar ese derecho la presentación posterior a su ejercicio de un acuerdo de la Junta nombrando nuevos liquidadores” y que si se admitiera “el nombramiento de liquidadores acordado por la junta con posterioridad al ejercicio de dicho derecho sería necesario el transcurso de otros tres años para que pudiera ser ejercitado de nuevo, con el indudable perjuicio para sus titulares”.

Comentario: Aborda por primera vez la DG el problema que se plantea cuando entran en colisión un expediente de jurisdicción voluntaria de los asignados a los registros Mercantiles, con un acuerdo de la junta en similar sentido al solicitado en el expediente.

La DG aplica de forma radical el principio de prioridad y por tanto salvo que el  expediente termine con la denegación del derecho de los socios a que se revoquen los  liquidadores inscritos y se nombre unos nuevos, y esa denegación sea firme, el posterior nombramiento que haga la junta no tendrá efecto alguno.

Por consiguiente y dado que el expediente abierto tiene como función principal el tutelar el derecho de los socios o persona con interés legítimo, que deseen ejercitarlo, “el acuerdo mayoritario adoptado por la junta no puede ser tenido en cuenta una vez iniciado el procedimiento de jurisdicción voluntaria mediante el ejercicio del derecho contemplado en el artículo 389 de la Ley de Sociedades de Capital”. En definitiva que como antes apuntamos hasta que no se cierre el expediente no se podrá tener en cuenta, en su caso,  a los liquidadores nombrados por la junta.

El expediente del artículo 389 de la LSC puede ser un expediente que quizás también se dé con relativa frecuencia. En el momento de la liquidación de la sociedad se pueden poner de manifiesto intereses encontrados de los socios e incluso de los acreedores y no cabe duda de que a esos socios o acreedores no le es indiferente el liquidador que está actuando o el nuevo que sea nombrado. Lo que no se dan reglas en el artículo es acerca de qué liquidador, en su caso, será el nombrado por el registro Mercantil. Quizás haya que acudir a las listas existentes en los juzgados de lo mercantil para estos menesteres, sobre todo teniendo en cuenta que se trata de una competencia compartida por el registro y por letrado de la Administración de Justicia.

Tampoco entra la DG en el evidente problema que se hubiera planteado si el acuerdo de nombrar liquidador por la junta hubiera sido de fecha anterior al expediente, con fecha fehaciente, pero se hubiera presentado con posterioridad. En estos casos y dado que la inscripción del liquidador, como la de los administradores, no es constitutiva, el liquidador nombrado por la junta que ya lo es cuando se inicia el expediente, se podría oponer al mismo alegando su anterior nombramiento y si el notificado fuera el liquidador cesado este simplemente se limitaría a señalar que ya no es liquidador indicando  al que le ha sustituido, con el cual debería seguirse el expediente.(JAGV)

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128. COMPRAVENTA DE APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO

Resolución de 13 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Álora a inscribir una escritura de compraventa de aprovechamiento urbanístico.

Hechos: El propietario de una parcela A en Andalucía vende en escritura al propietario de la parcela B determinadas unidades de aprovechamiento urbanístico. Ambas parcelas se definen como urbanizables en suelo sectorizado, aunque está pendiente de aprobación definitiva el Plan Parcial del que forman parte.

El registrador  suspende la inscripción porque considera que no se cumple lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 7/2002 de 17 de Diciembre de Andalucía.

En concreto encuentra los siguientes defectos: no se identifican plenamente las parcelas; no se acredita la existencia, en relación con la parcela origen de la transmisión, de un excedente entre el aprovechamiento lucrativo correspondiente al titular de la misma y el aprovechamiento objetivo o patrimonializable sobre la misma parcela y el correlativo déficit en la parcela de destino. Tampoco se acredita, ni puede comprobarse, la equivalencia de valor urbanístico entre el aprovechamiento urbanístico que se transmite y el aprovechamiento objetivo atribuido por razón del mismo a la finca de destino. No consta la cesión gratuita al municipio, libre de cargas y en pleno dominio, de las superficies de suelo de que trae causa el aprovechamiento subjetivo objeto de transferencia y no se acredita la autorización del municipio para la transferencia de aprovechamiento que se pretende, con la consiguiente inscripción de dicha transferencia en el Registro de transferencias de aprovechamiento. Además hay un defecto más relativo a una hipoteca posterior, que no es objeto de recurso.

El interesado recurre y alega que el registrador no interpreta correctamente dicho artículo 62, pues sólo es de aplicación a las actuaciones urbanísticas  asistemáticas donde el planeamiento prevé transferencias de suelos excedentarios a deficitarios de aprovechamiento subjetivo con el fin de obtener dotaciones o compensar el defecto del aprovechamiento susceptible de apropiación de un propietario, y sin embargo las transmisión es libre en las actuaciones urbanísticas sistemáticas (referidas a sistemas tradicionales de ejecución) ya que el aprovechamiento urbanístico como bien jurídico de contenido patrimonial independiente del suelo puede transmitirse libremente.

La DGRN desestima el recurso. Realiza una didáctica explicación sobre la el origen, naturaleza de dichos derechos de aprovechamiento y la posibilidad de transmisión, definiendo el aprovechamiento urbanístico subjetivo como  la superficie edificable, medida en metros cuadrados, del uso y tipología característicos, que refleja el contenido urbanístico lucrativo al que el propietario del suelo tendrá derecho si bien condicionado en su efectividad y ejercicio legítimo al cumplimiento de los deberes y limitaciones establecidos por la legislación urbanística y, en su virtud, por el propio planeamiento. Por ello son bienes jurídicos de contenido patrimonial que pueden transmitirse, pero la transferencia la tiene que permitir la legislación y además la finca de destino tiene que reunir los requisitos urbanísticos adecuados.

En el caso concreto considera en primer lugar que el citado artículo 62 de la Ley 7/2002 se refiere tanto a los aprovechamientos sistemáticos como a los asistemáticos por la propia estructura de dicha Ley y situación de dicho artículo, por lo que es de aplicación al presente caso, ratificando el criterio del registrador.

Desde el punto de vista registral hay que tener en cuenta también que la inscripción de los aprovechamientos viene regulada en los artículos 33 y siguientes del Real Decreto 1093/1997. Conforme a dicha norma, en el presente caso no se cumple  lo siguiente:

1.- La perfecta identificación de las fincas de origen y destino del aprovechamiento y ello sólo será posible con la aprobación definitiva del Plan Parcial o instrumento urbanístico de desarrollo.

2.- Que la norma prevea la transferencia y que se obtenga la autorización administrativa pertinente.

Cumplidos los anteriores requisitos pueden inscribirse en el Registro de la Propiedad en folio independiente el aprovechamiento urbanístico transmitido, aunque la consolidación de los derechos transmitidos quedará condicionada a la efectiva aprobación de la reparcelación con asignación de los metros y aprovechamiento subjetivo pactado. (AFS)

 

129. HIPOTECA DE MÁXIMO. MODIFICACIÓN. TÍTULOS INTERMEDIOS COMPATIBLES

Resolución de 13 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de subsanación de préstamo hipotecario por razón de haberse alterado con la rectificación la naturaleza de la hipoteca, lo que impide la aplicación del principio de prioridad al existir presentada entre la escritura de constitución de hipoteca y la escritura de rectificación de la misma, una escritura de constitución de derecho de obtención de grava y servidumbre sobre la misma finca.

 

130. Expediente de dominio para reanudar el tracto. Adquisición a sólo alguno de los herederos. Incomparecencia de los citados.

Resolución de 14 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Briviesca, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de auto dictado en un expediente de dominio-reanudación del tracto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Briviesca.

 

131. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA INMATRICULAR

Resolución de 18 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad accidental de San Lorenzo de El Escorial n.º 3 a inscribir un auto de expediente de dominio para inmatricular una finca.

 

132. Depósito de cuentas. Informe de auditor nombrado a instancia de la minoría. Honorarios del auditor. ^

Resolución de 18 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Alicante a practicar el depósito de cuentas anuales de una sociedad.

Hechos: Se presenta depósito del ejercicio 2014.

El registrador suspende por el siguiente motivo: Falta informe de auditoría …, al haber ejercido el socio minoritario el derecho que le concede el Art. 265.2 de la LSC, según consta en el Registro… Resolución de la D.G.R.N. de 16 de septiembre de 2011. Art. 366.1.5. RMM.

Se recurre alegando que dado que el registrador no ha fijado los honorarios del auditor la sociedad no firmó la carta de encargo.

El registrador en su informe dice que en el expediente se fijaron como honorarios “los resulten de la aplicación de sus aranceles profesionales legalmente establecidos”.

Doctrina: La DG, según reiterada doctrina, desestima el recurso  y en cuanto a la alegación del recurrente señala que la afirmación, aparte de inexacta es extraña al expediente.

Comentario: El eterno problema de los honorarios del auditor sale a relucir en esta resolución sin que exista solución registral al mismo, en tanto no se modifique la Ley estableciendo para el pago de los honorarios de este expediente un sistema similar al del artículo 40 del Código de Comercio, con provisión de fondos por el solicitante y fianza por parte de la sociedad si ella es la que resulta obligada al pago de los honorarios, total o parcialmente, según el resultado de la auditoría. (JAGV).

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133. OBRA NUEVA. GEORREFERENCIACIÓN: SÍ ANTIGUAS, NO EN OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN. CERTIFICADO DE EFICIENCIA ENERGÉTICA

Resolución de 19 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Guadalajara n.º 3 a inscribir una escritura de obra nueva terminada.

Hechos: Se otorga una escritura de declaración de obra nueva con un certificado de antigüedad del que resulta que fue terminada en 2008; se acredita también que en 2011 se le concedió licencia municipal por la que fue legalizada la obra. No se aporta certificado de georreferenciación de la edificación, ni certificado de eficiencia energética, ni Libro del Edificio.

La registradora suspende la inscripción por cuatro defectos: no se aporta certificado del técnico acreditativo de que la obra se ajusta al proyecto y a la licencia, con la fecha exacta de su terminación; no se aportan las coordenadas de georreferenciación del edificio; no se aporta certificado de eficiencia energética, y no se aporta Libro del Edificio. Solicitada calificación sustitutoria se revoca el cuarto defecto y se mantienen los tres primeros.

El notario autorizante recurre la calificación. En cuanto al primer defecto considera que no es necesario tal certificado porque la obra se declaró por antigüedad; en cuanto al segundo defecto interpreta que la georreferenciación de las obras es potestativa, al menos de las antiguas; respecto del tercer defecto, que el certificado de eficiencia energética no es aplicable a las obras declaradas por antigüedad, sino a las obras de nueva construcción.

La DGRN estima parcialmente el recurso. En cuanto al primer defecto lo revoca porque la obra se declara por antigüedad (aunque se aporte también licencia de legalización) y por tanto no es de aplicación el artículo 28.1 de la Ley del Suelo sino el artículo 28.4 de dicha ley, que exige, además de la acreditación de la antigüedad, que no conste en el Registro la anotación de expediente de disciplina urbanística. Tampoco es preciso determinar la fecha exacta de terminación, sino que estaba terminada en una determinada fecha.

Respecto del segundo defecto lo mantiene, conforme al criterio de la Resolución de 8 de Febrero de 2016, y declara que la legislación vigente exige necesariamente la georreferenciación de la porción de suelo ocupada por las obras nuevas, precisando lo siguiente:

1.-No es necesaria la georreferenciación de la parcela, salvo que el registrador albergue dudas sobre si la edificación se encuentra dentro o no de la finca registral.

2.-No es necesario aportar fichero informático GML y basta aportar la lista de coordenadas de la edificación bien de forma directa, bien de forma indirecta mediante la representación gráfica de la superficie ocupada por el  edificio en un plano georreferenciado aunque no consten las coordenadas del edificio, como puede ser mediante un certificado catastral con las coordenadas de la parcela.

3.-No es necesario notificar a colindantes, salvo que el registrador albergue dudas de la ubicación de la edificación.

4.-No es necesario iniciar ningún procedimiento de coordinación de la finca con el Catastro.

5.-No es aplicable a los edificios en construcción, sino sólo a los terminados.

En cuanto al tercer defecto lo revoca también, porque el certificado de eficiencia energética no es aplicable a las obras nuevas declaradas por antigüedad  respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición. Matiza que el Real Decreto 235/2013, de 5 de abril que regula el certificado se aplica a los edificios nuevos y a los antiguos reformados, cuya reforma suponga más de un 25% de su valor. (AFS)

 

134. CANCELACIÓN DE DERECHO DE REVERSIÓN

Resolución de 19 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 16 a cancelar un derecho de reversión. 

Supuesto de hecho. Se solicita por la Administración expropiante la cancelación de un derecho de reversión a favor del expropiado porque ha caducado, circunstancia ésta que ha quedado acreditada en el expediente administrativo y que no es contradicha en la calificación registral. Se alega por la registradora que se precisa para la cancelación el consentimiento del titular registral o la resolución judicial supletoria. La administración recurrente, sin embargo, solicita la cancelación por caducidad al amparo del artículo 82 LH.

¿Procede en este caso la cancelación por caducidad? SI.

Doctrina de la DGRN.

1. Aunque la regla general sea que para la cancelación de un asiento registral se precisa bien el consentimiento del titular del derecho inscrito o la pertinente resolución judicial supletoria. (cfr. arts. 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria), no es menos cierto que dicha regla tiene importantes excepciones, y una de ellas es cuando el derecho inscrito se haya extinguido por imperativo del propio título inscrito o por disposición directa de la ley (art. 82 de la Ley Hipotecaria).

2. Se extiende la Resolución en una serie de consideraciones sobre la reversión por expropiación que se resumen a continuación en el comentario.

Comentario. La reversión en el procedimiento de expropiación,

1. Concepto: La reversión es el derecho que se reconoce al propietario de la finca expropiada (o a sus causahabientes) para resolver la expropiación que ha resultado infructuosa total o parcialmente.

2. Supuestos: Surge este derecho cuando no se ejecuta la obra o no se establece el servicio que motivó la expropiación, así como en aquellos casos en que hubiera alguna parte sobrante de los bienes expropiados, o desapareciese la afectación.

3. Fundamento: El cese de la utilidad pública o del interés social que justifica la limitación del dominio que supone la expropiación.

4. Fases del derecho de reversión.

a) Fase de derecho expectante: el derecho de reversión nace directamente con la expropiación y simultáneamente con ella. En esta fase la reversión es un derecho eventual o condicional de adquisición preferente sobre cosa ajena (finca expropiada) y constituye un gravamen sobre la misma. Es, por tanto, un derecho subjetivo, aunque condicionado a que se de la causa de la reversión. Pero ya tiene un contenido patrimonial y es transmisible inter vivos o mortis causa, así como oponible frente a terceros (STS 8 de febrero de 2006. Sala de lo Contenciosos Administrativo),

b) Fase de derecho efectivo: tienen lugar cuando se da la causa legitimadora de la reversión. En esta fase se trata de un derecho plenamente efectivo y similar a cualquier otro derecho de adquisición preferente o retracto, de carácter real e igualmente oponible frente a terceros, si bien requiere para su consumación el reconocimiento por la Administración. Este reconocimiento exige la previa reclamación potestativa por parte del expropiado o sus causahabientes, como titulares del derecho (cfr. art. 54, apartado 4 LEF).

c) Fase de consumación y extinción: tiene lugar cuando el derecho de reversión ha sido reconocido y ejercitado de forma completa, lo que exige que el reversionista pague o restituya a la Administración la indemnización expropiatoria percibida (art. 55.3 LEF). Cumplido con ello, el reversionista adquiere o readquiere el dominio. En tal momento el derecho de reversión se agota y extingue de forma simultánea a la incorporación en el patrimonio de reversionista de un derecho de propiedad sobre el mismo bien inicialmente expropiado.

5. Consecuencias del incumplimiento por el reversionista de sus obligaciones: acreditado en el expediente administrativo que los reversionistas no han cumplido con la obligación de pagar el justiprecio en el plazo preclusivo de tres meses (ni siquiera en el plazo de prórroga de cuarenta y cinco días que se les concedió al efecto), se cumplen los presupuestos determinantes de la caducidad y consiguiente extinción del mencionado derecho de reversión. (JAR).

 

135. CERTIFICACIÓN REGISTRAL. PROTECCIÓN DE DATOS SOBRE PRECIO DE LA COMPRA Y DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE

Resolución de 19 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Barcelona nº 3, por la que se deniega la expedición de una certificación registral compresiva de datos protegidos por la normativa de protección de datos al no justificarse la legitimación para obtenerlos.

Supuesto de hecho. Se cuestiona la Resolución si el arrendatario de un local de negocio, que se ha vendido, puede obtener certificación registral que ponga de manifiesto el precio en que fue vendido a un tercero el local arrendado. El interés legítimo del arrendatario solicitante estaría en el ejercicio del derecho de retracto. Sin embargo, consta que en el contrato de arrendamiento el arrendatario solicitante había renunciado al derecho de adquisición preferente del local en caso de venta

¿Procede obtener información sobre el precio de la venta en tales circunstancias? NO.

Doctrina de la DGRN.

1 El registrador no puede revelar de manera indiscriminada el contenido de los asientos, debiendo quedar bajo su responsabilidad la publicidad de los mismos.

2 En el caso de la Resolución, tras considerar el registrador que es eficaz la renuncia al derecho de adquisición preferente realizada por el arrendatario en el contrato de arrendamiento, carece éste de interés legítimo para conocer datos que pudieran afectar a cuestiones protegidas por la normativa aplicable (en este caso el precio de venta), pues carece del derecho de adquisición preferente que le legitimaría para conocer dicho dato.

3 No obstante lo anteriormente expuesto, podrá el interesado de conformidad con el artículo 284 de la Ley de Enjuiciamiento Civil proponer como prueba que se aporte la correspondiente certificación registral y así podrá ser acordada por el tribunal, de conformidad con el artículo 285 de la misma ley, en cuyo caso ningún impedimento existirá para que se expida la correspondiente

Comentario. Esta materia ha sido tratada por el Centro Directivo en resoluciones anteriores, que se citan en el texto de la presente. Se trata de una cuestión que necesariamente ha de plantear dudas dado el carácter público del Registro, lo que exige su coordinación con la legislación de protección de datos en vigor. Es interesante el argumento formulado por el Registrador cuando dice que el precio de compra no fue objeto de ninguna garantía real específica que delimite el contenido del derecho real, y permita por ello su publicación. (JAR)

 

136. Denominación social: No es admisible si incluye apellidos de persona que no forma parte de la sociedad y no presta su consentimiento ^

Resolución de 19 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de Ávila, por la que se suspende la inscripción de la escritura de constitución de una sociedad limitada por su denominación social.

Hechos: Se constituye una sociedad con la denominación de “Mudanzas Casillas Sanchez, S.L.”

El registrador no admite la denominación adoptada pues en la misma no puede incluirse, total o parcialmente, el nombre o el seudónimo de una persona sin su consentimiento, dado que  el socio constituyente no posee dichos apellidos. Artículo 401º RRM.

El interesado recurre y no sin cierto humor dice que ha buscado en Ávila persona con dichos apellidos y no la ha encontrado por lo que es imposible pedirle el consentimiento y que la sociedad se llama “Casillas” por ser el de un conocido portero de fútbol y “Sánchez” porque es el apellido de su pareja.

Doctrina: La DG, pese a ello, confirma la nota de calificación.

Dice la DG que el precepto del artículo 401 es terminante y no requiere mayor interpretación dada su claridad.

Aclara la DG que “el nombre cuya inclusión en la denominación social contempla el artículo 401 del Reglamento del Registro Mercantil ha de ser el mismo que necesariamente ha de estar incluido en la razón social a que se refiere el artículo 400.2 del mismo Reglamento, es decir, que debe como mínimo referirse al nombre propio y al menos un apellido”.

Dado que el recurrente alegaba la resolución de 14 de mayo de 2007 que admitió como denominación social la de “Giovanna Tornabuoni”, le indica que en dicho supuesto se admitió la denominación porque la misma hacía tránsito en la realidad a una denominación de fantasía al ser “una conocida obra de arte renacentista atribuida a Domenico Ghirlandaio”.

En definitiva lo que se pretende con la norma y con su interpretación por el CD es evitar “confusiones en el tráfico jurídico mercantil”.  

Comentario: De esta resolución, cuyo resultado final es el adecuado, podemos extraer algunas notas que nos sirvan para calificar casos similares:

— Si en la provincia en cuestión le consta al registrador que existía una empresa, aunque no fuera bajo la forma de sociedad, que ostentaba dicho nombre comercial, esa notoriedad la puede tener en cuenta para calificar.

— A estos efectos es “pertinente la consulta efectuada … a la Oficina Española de Patentes y Marcas, en tanto que oficina pública”.

— Que para que exista denominación subjetiva debe utilizarse, al menos, el nombre y un apellido, o, como en el caso de la resolución, dos apellidos.

Realmente en esta materia de denominaciones sociales subjetivas lo que debe primar es el sentido común y calificar teniendo en cuenta, sobre todo cuando la aplicabilidad del artículo 401 no sea clara, la posibilidad de confusión en el tráfico jurídico con la denominación social  adoptada.

Por último señalemos que la resolución de 14 de mayo de 2007 fue anulada por extemporánea. (JAGV)

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137. Negativa a emitir calificación sustitutoria

Resolución de 20 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Barcelona nº 11 a emitir una calificación sustitutoria.

Supuesto de hecho. El notario autorizante de una escritura que resulta calificada negativamente insta el procedimiento de calificación sustitutoria que se rechaza por el registrador competente, que alega la falta de motivación en el escrito de interposición y falta de legitimación del notario autorizante, que no se considera interesado a los efectos del artículo 6 de la Ley Hipotecaria.

¿Hay que motivar el desacuerdo por el que se solicita la calificación sustitutoria? NO

¿El notario autorizante del titulo es interesado para solicitarla? SI.

¿Cabe recurso contra la negativa a emitir una calificación sustitutoria? SI.

Doctrina de la DGRN.

1 Cabe el recurso gubernativo contra la negativa del registrador a emitir una calificación sustitutoria.

2 La calificación sustitutoria no es un recurso y por ello no es preciso motivar el desacuerdo, como sucedería en un trámite de alegaciones propio de un recurso, ni hay por tanto necesidad de entrar a desarrollar con profundidad las causas que opone a los antecedentes de hecho y fundamentos de Derecho de la nota de calificación.

3 La doctrina de este Centro Directivo se ha decantado por extender al notario autorizante del título calificado la cualidad de interesado para solicitar la segunda calificación, pues, si bien no está facultado para instar la inscripción salvo que sea también presentante del documento en los términos que resultan de la letra d) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 39 de su Reglamento, no es menos cierto que es uno de los destinatarios de notificación de la calificación negativa por lo que si el notario autorizante del documento puede recurrir debe entenderse igualmente legitimado para instar la calificación sustitutoria.

Comentario. Que la calificación sustitutoria no es un recurso lo tienen dicho, entre otras, las RR DGRN 5 mayo 2008 (BOE 24 de mayo 2008) 24 abril 2008 (BOE 13 mayo 2008). 2 de marzo 2009 (BOE 18 marzo 2009), 12 marzo 2009 (BOE 1 abril 2009), 12 febrero 2010 (BOE 24 abril 2010).

 Sobre el interés del notario en la calificación sustitutoria, puede verse, entre otras, la RDGRN 21 noviembre 2009, que declara que la calificación negativa debe notificarse, no solo al presentante, sino también al notario autorizante del título presentado, notificación que también procede en el caso de la segunda calificación.

No deja de llamar la atención que a estas alturas aun se sigan dando vueltas al tema. (JAR)

 

138. Cierre registral por falta de depósito de cuentas: Si la sociedad se constituye en determinada fecha, esa fecha es la que se tiene en cuenta para la obligación de depositar cuentas y no la fecha de su inscripción en el registro. ^

Resolución de 20 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid a inscribir determinados acuerdos sociales de una sociedad.

Hechos: Se presenta escritura de cambio de objeto y de cese y nombramientos de administrador. El registrador inscribe el cese pero suspende el cambio de objeto y el nombramiento por cierre de  la Hoja Registral por falta de Depósito de las Cuentas Anuales del ejercicio 2013 (artículos 63 y 378 RRM). Se da la circunstancia de que la sociedad dio comienzo a sus operaciones el 17 de diciembre de 2013.

El interesado recurre y alega que la sociedad se inscribió en enero de 2014 y que por tanto  no tuvo que realizar las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2013, ni proceder a su depósito en el Registro Mercantil.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Dice que la norma es clara y que “transcurrido más de un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro Mercantil el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, no puede inscribirse documento alguno relativo a la sociedad mientras el incumplimiento persista, salvo las excepciones expresamente previstas y entre ellas la relativa al cese o dimisión de administradores, aunque no el nombramiento de quienes hayan de sustituirles en dicho cargo ni una modificación estatutaria como la realizada en el presente caso”. Recuerda no obstante su doctrina fijada en  la Resolución de 23 de diciembre de 2015 sobre la obligación de efectuar el depósito de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio en que todavía no se hubiera inscrito la sociedad.

Finalmente señala que en estos casos para remediar tal situación, está el artículo 378.5 y 7 del RRM que permite la apertura de la hoja con certificación del órgano de  administración  relativa a la no aprobación de cuentas por falta de actividad.

Comentario: Dada la claridad de la resolución nos limitaremos a comentar, como ya lo hemos hecho en casos similares, que esa certificación de no aprobación de cuentas, dada la naturaleza de las causas de su no aprobación, no será necesario reiterarla en el tiempo. A estos efectos se deberá poner una alarma en la hoja de la sociedad para evitar posibles calificaciones erróneas con las molestias consiguientes para los interesados. (JAGV)

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139.  Inscripción de compraventa antigua sin condición resolutoria ya caducada

Resolución de 20 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vielha de una escritura de compraventa con condición resolutoria.

Hechos: Se otorga en 2001 una escritura de compraventa con precio aplazado garantizado con condición resolutoria, cuyo plazo de vencimiento finalizaba en 2001. Se establecía una caducidad convencional del derecho y del propio asiento registral de 3 meses a partir del vencimiento. La escritura no llegó a inscribirse en su momento y ahora el comprador solicita la inscripción sólo de la compraventa y no de la condición resolutoria por estar caducada.

La registradora suspende la inscripción pues considera que la condición resolutoria es una parte esencial del negocio jurídico y no es posible inscribir parcialmente la compraventa sin la condición resolutoria, salvo que consienta el vendedor. Considera que no puede apreciar la caducidad del derecho, pues se desenvuelve fuera de la esfera registral y tampoco la del asiento, al no haberse practicado. Además la condición resolutoria adolece de defectos, pues no se ha distribuido el precio aplazado entre las dos fincas vendidas ni está identificada la letra de cambio.

El notario autorizante recurre y alega que no es lógico inscribir un derecho ya caducado para cancelarlo a continuación, y que la caducidad sí la puede apreciar la registradora. Cita la resolución de 13 de Marzo de 1999 que admitió la caducidad convencional mediante una cláusula idéntica a la de esta escritura.

La DGRN  estima el recurso, manteniendo el criterio de la citada resolución. Reitera en primer lugar que es admisible la caducidad convencional de un derecho real y concretamente que ya lo regula el derecho foral catalán en el artículo 121-3 del Libro I del Código Civil catalán. Señala también que en el presente caso es posible inscribir la compraventa sin la condición resolutoria, pues en tal caso se estaría inscribiendo un derecho inexistente.

En cualquier caso el derecho a ejercitar la condición resolutoria habría prescrito el 1 de Enero de 2014, si se considera que es un plazo de prescripción y no de caducidad, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 121-20 del Código Civil catalán.  (AFS)

 

140. Es inscribible el poder conferido por administrador único, antes del inicio de las operaciones. ^

Resolución de 21 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Málaga a inscribir una escritura de poder.

Hechos: El problema que plantea esta resolución es si el administrador de una sociedad constituida en diciembre, y con fecha de comienzo de las operaciones a 1 de enero del año siguiente, puede, antes de esta fecha, es decir antes de la fecha de comienzo de las operaciones, conferir un poder a un tercero. Art. 11 y 58 RRM.

Para la registradora calificante ello no es posible pues “los apoderados que se nombran no pueden actuar con fecha anterior a la fecha de comienzo de las operaciones”. Art. 11 y 58 RRM.

El notario recurre y alega que de lo que se trata no es de la actuación de los apoderados sino de su posibilidad de inscripción.

Alega que según la calificación se dota a la fecha de comienzo de las operaciones de una importancia y trascendencia que, conforme a la legislación vigente, no tiene pidiendo a la DG  que fije “los efectos y el significado de la expresión «fecha de comienzo de las operaciones sociales» y su trascendencia a efectos prácticos”.

Finalmente señala que “el/los administrador/es, una vez aceptado el cargo, puede/n realizar toda clase de actos y contratos en nombre de la sociedad, bajo su responsabilidad personal, hasta que llegue la fecha fijada como fecha de comienzo de las operaciones sociales, a partir de ésta se estaría bajo el amparo de la responsabilidad social ilimitada. Esta interpretación que sostengo, seria congruente además con el contenido del art. 38 LSC”.

El registrador en su informe dice que la escritura fue subsanada y que admitía el recurso a efectos doctrinales.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Tras señalar que en la actualidad el recurso, en caso de inscripción del título, no lo es sólo a efectos doctrinales sino a todos los efectos, reconoce que “tanto la expresión «fecha de comienzo de las operaciones sociales» como el mismo concepto de «operaciones sociales» no están expresamente definidos por la vigente Ley de Sociedades de Capital”.

Recuerda su  Resolución de 10 de junio de 1992, de la que resulta no hay problemas para entender que aunque la sociedad no esté inscrita en el registro administrativo competente, puede dar comienzo a otras actividades consideradas como previas o preparatorias a la actividad principal.

Por ello, añade, “tiene razón el recurrente cuando en su escrito afirma que la expresión fecha de comienzo de las operaciones sociales no está contemplada en nuestra vigente legislación a modo de «conditio legis», o condición indispensable de la que se hace depender la eficacia de la actuación de los órganos de representación social, por lo que tal actuación -de los representantes en general, cabría añadir- será válida sin perjuicio de la responsabilidad en que en su caso puedan aquéllos haber incurrido, algo por completo ajeno a las funciones que son propias del Registro Mercantil, por lo que no se ve qué obstáculo puede impedir la inscripción de la escritura calificada”.

Y finalmente señala que  la Resolución de 23 de diciembre de 2015 ya trató el problema de la sociedad irregular pudiendo deducirse de la misma la doctrina aplicable a este expediente. (JAGV)

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141. Cancelación de condición resolutoria en garantía de permuta de suelo por obra futura 

Resolución de 21 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Getafe nº 1, por la que se suspende la cancelación de una condición resolutoria por transcurso de los plazos señalados en los artículos 177 del Reglamento Hipotecario y 1964 del Código Civil.

Hechos: Consta inscrita sobre una finca una condición resolutoria en garantía de suelo por obra futura. La condición resolutoria se constituyó en 2007 y garantizaba el cumplimiento de determinadas obligaciones urbanísticas cuyo plazo era de 3 años, y por tanto vencía en 2010.

El titular de la finca, mediante instancia privada, solicita la cancelación por caducidad de la condición resolutoria, en base al artículo 177 RH, entendiendo que ya han pasado los 5 años que señala dicho artículo para que se haya producido la caducidad de dicha condición.

El registrador deniega la inscripción pues considera que dicho artículo 177 no es aplicable ya que el día inicial del cómputo es el de vencimiento del plazo de cumplimiento de la obligación garantizada (2010); en cuanto al plazo para el ejercicio de la acción resolutoria actualmente es de 5 años (artículo 1964 CC), pero hay que contarlo desde que entró en vigor la modificación introducida por la Ley 42/2015 (concretamente el 26 de Octubre de 2015) por lo que entiende que no se produciría la caducidad hasta 26 de Octubre de 2020.

El interesado recurre y alega que han pasado ya los 5 años de caducidad de la condición resolutoria (2010-2015) y que el registrador incumple la doctrina de la DGRN que cita.

La DGRN  desestima el recurso y ratifica lo argumentado por el registrador: no es aplicable el artículo 177 RH, siendo necesario por el momento el consentimiento del titular registral (de la condición resolutoria) o resolución judicial, pues la caducidad no se produciría hasta pasados 5 años desde la entrada en vigor de la Ley 42/2015, por tanto el 26 de Octubre de 2020, salvo que antes se hubiera producido la caducidad (recordemos que antes el plazo era de 15 años)

Aprovecha para aclarar que el articulo 177 RH se refiere a derechos de modificación jurídica pactados por las partes (tales como derechos de opción, pacto de retracto, etc…), que el  artículo 82.5 LH se aplica a las condiciones resolutorias  en garantía de precio aplazado o a las hipotecas  en garantía de obligaciones. Consecuencia de todo ello es que ninguno de dichos artículos es aplicable a la cancelación por caducidad de las condiciones resolutorias en garantía de obligaciones distintas a la del pago del precio.

Finalmente declara que el artículo 210.8 LH sería el aplicable a este tipo de condición resolutoria, que establece un plazo de caducidad de 5 años si consta en el asiento la fecha de vencimiento, o en otro caso el de 20 o 40 años.

Ver para más información su doctrina sobre este punto en la Resolución de 2 de Diciembre de 2015.  (AFS)

 

142. Inmatriculación. Valoración de la Identidad de descripciones entre los dos títulos

Resolución de 21 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga nº 1, por la que se suspende la inmatriculación de varias fincas por medio del doble título adquisitivo. 

HECHOS: Se presentan, con fines de inmatriculación sobre varias fincas, 2 escrituras de compraventa, con 13 años de separación (2000-2014).

El REGISTRADOR deniega la inmatriculación por: a) tener dudas sobre la identidad de las fincas; y b) respecto de la finca 2, por no aportarse la oportuna certificación catastral descriptiva y gráfica.

El INTERESADO recurre y alega: a) las razones por las que no hay una coincidencia absoluta, pero sí sustancial de las fincas, tanto las vendidas como las colindantes, por diversas agrupaciones catastrales y puntuales cambios de colindantes que han ido verificándose en esos 13 años (entre uno y otro título); y b) que en la finca 2: es la web del propio Catastro la que no permite obtener tal certificación catastral descriptiva y gráfica.

La DGRN  estima el recurso en cuanto al 1er defecto, y confirma la calificación negativa en el 2º:

a) Señala que conforme al actual 205 LH no puede existir -ni exigirse- identidad plena y absoluta entre ambas descripciones, puesto que en ese caso no necesitaría juicio alguno por parte del registrador en su calificación, bastando una identificación razonable entre ambos modelos descriptivos, tanto en lo relativo a superficie, como en su ubicación, identificación y demás elementos definitorios de la finca; y analizando el caso planteado, las semejanzas entre ambas descripciones exceden de las discrepancias.

Las alteraciones catastrales acaecidas en 13 años pueden generar dudas a la hora de identificar las fincas, pero que esas dudas deben estar justificadas y debidamente identificadas, no bastando para impedir la inscripción fórmulas genéricas o vagas sin desarrollo de los hechos y fundamentos que las justifiquen.

b) En cambio confirma el 2º defecto, pues conforme al mismo Art. 205 LH no cabe (ni cabía antes) inmatricular sin aportar como requisito esencial la oportuna certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca. (ACM)

 

143. Limitación dispositiva administrativa (municipal) y aportación de finca a SL

Resolución de 22 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Torrelaguna a inscribir una escritura de aportación de un inmueble a dicha sociedad.

– HECHOS: Se adjudica una finca por un Ayuntamiento, para fomentar el asentamiento de población, con las limitaciones que se dirán, y que luego fueron dejadas sin efecto por el propio Ayuntamiento. Años después (de la adjudicación y de quedar sin efecto las limitaciones) el adjudicatario aporta la finca a una SL mediante un aumento de capital.

1) En el registro aún consta como carga: “[punto 9] el adjudicatario no podrá enajenar, donar o transmitir por cualquier procedimiento, salvo la herencia, la parcela adjudicada a terceras personas físicas o jurídicas, a través de documentos públicos o privados, en el plazo de siete años contados desde la fecha de formalización de la escritura… Se considerará transmisión la aportación del inmueble a una persona jurídica y la posterior transmisión de las participaciones representativas del capital social. e) Si por necesidades económicas o de otra índole el adjudicatario quisiese enajenar su parcela en dicho plazo de siete años, quedará obligado a la enajenación de la misma a el Ayuntamiento…, por el precio…f) Desde los siete hasta lo s12 años contados desde la formalización de la escritura pública el adjudicatario que venda la parcela deberá abonar al Ayuntamiento.. la cantidad de 24.000 euros. g) El incumplimiento de los puntos a, b, c y f del presente artículo generará la reversión automática de la propiedad de la parcela al Ayuntamiento…”

2) Se acompaña certificación expedida por la Secretaria del Ayuntamiento del acuerdo adoptado por el Pleno celebrado el 30 de junio de 2011, por el que se acuerda dejar sin efecto el punto 9 (limitaciones indicadas) del Pliego de la enajenación por concurso de la parcela.

– El REGISTRADOR deniega la inscripción pues considera que dicho acuerdo municipal vulnera los arts. 92 bis y ss de la Ley CSP en su redacción dada por la disposición final decimosexta de la Ley 2/2011 de Economía Sostenible, vigente en el momento de adopción de dicho acuerdo, –hoy arts. 105 a 107 del TR de la Ley de Contratos del Sector Público– de suerte que los contratos del sector publico sólo podrán modificarse cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos taxativos legalmente establecidos (que no concurrirían), por lo que en tal caso debería procederse a la resolución del contrato en vigor y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes previa nueva convocatoria que permita a los iniciales participantes o nuevo 3os adaptar/introducir su oferta a las condiciones sobrevenidas.

– El INTERESADO recurre y alega que con la crisis económica y las dificultades de financiación bancaria, la finalidad, de consolidar población, que perseguía el Ayuntamiento no era compatible y aún se dificultaba más con las limitaciones del punto 9, de ahí que el Pleno las dejara sin efecto (que no es exactamente una “modificación”, precisamente por razones de interés público y de facilitar el cumplimiento de la finalidad última.

Tampoco la función calificadora del registrador alcanzaría la nulidad por ilicitud de un Acuerdo municipal plenario, lo que exigiría una resolución judicial.

– La DGRN  estima el recurso y revoca la calificación: pues aunque la compraventa de un bien inmueble por una Administración pública es, en vía de principios, un contrato privado y no administrativo [vid. art. 4.1.p) del TR Ley Contratos Sector Público], no es totalmente ajeno a la disciplina de la normativa sobre contratación del sector público y le es aplicable la “doctrina de los actos separables” [art. 20-2)] según la cual los aspectos relativos a los efectos y extinción del contrato quedan sujetos a las normas de Derecho privado y aunque tras la reforma de la Ley 2/2011 de Economía Sostenible,  se aplicarían a las modificaciones contractuales los arts. 105 a 107 TR LCSP, tal reforma fue POSTERIOR al contrato administrativo de adjudicación y por tanto no resulta aplicable al mismo. (ACM)

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144. INSCRIPCIÓN DE CUOTA INDIVISA VINCULADA OB REM CON TRACTO ROTO.

Resolución de 22 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de La Bañeza, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de compraventa de una finca rústica.

Hechos: Se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura de compraventa de determinada finca que lleva consigo, con titularidad ob rem, una participación o cuota indivisa en la matriz de la que se segregó y que es en la que se ubican los elementos comunes del conjunto.

Inscrita la primera finca a favor del comprador, se suspende la inscripción de la cuota indivisa, dado que la misma figura inscrita a favor de otra persona distinta del vendedor, por cuanto ésta última participación, por la razón que sea, no fue inscrita en su momento. En el Registro, no obstante, figura la siguiente inscripción en la finca matriz: “cada una de las fincas tiene atribuida una cuota de participación, que tendrá carácter funcional o de servicio a las otras”

 Dirección General: Para la DG la configuración de una finca registral con el carácter ob rem de otras, trae consigo la consecuencia de que su titularidad viene determinada mediatamente por la titularidad de las fincas principales, al igual que ocurre con las servidumbres prediales, la cual, por tanto, es inseparable de ellas, y no puede ser objeto de enajenación ni gravamen alguno, con independencia de la propia parcela principal”.

  Al no figurar inscrita a nombre del vendedor la titularidad ob rem de la cuota, no es preciso el consentimiento de los restantes titulares de participaciones, para inscribir ésta (que fue omitida en su día) a nombre del vendedor, sino que el único consentimiento contractual preciso es el prestado al negocio traslativo del elemento principal, sin que se precise un consentimiento adicional para que se entienda asimismo transmitida la titularidad ob rem de la finca o cuota vinculada. En consecuencia, se trata de una inexactitud registral en tanto en cuanto el asiento publica la titularidad en favor de una persona que no puede ser titular de ella, toda vez que no es titular de la finca principal, sin que se pueda alegar falta de tracto sucesivo, dado que el tracto en los supuestos de titularidad ob rem es el de la finca principal (tracto sustantivo) y no al de la subordinada.

  El carácter de titularidad ob rem que figura en la inscripción de la finca subordinada impide que su titular registral pueda ejercitar el poder de disposición que de otra forma la propia inscripción presupondría. Hay diversas RS 10 de marzo y 5 de mayo de 1978 etc. hasta las de 13 septiembre de 2005 y 19 junio 2010) donde la DG ha admitido la posibilidad de rectificar el contenido del Registro sin necesidad de acudir al procedimiento general de rectificación, siempre que el hecho básico que desvirtúa el asiento erróneo sea probado, como aquí ocurre, de forma absoluta. Por tanto, bastará para llevar a cabo la subsanación tabular la mera petición de la parte interesada, acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido. (JLN)

 

145. HERENCIA EN INSTANCIA PRIVADA. EXCESO DE CABIDA. MEDIOS PARA RECTIFICAR DESCRIPCIÓN Y SUPERFICIE.

Resolución de 22 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las calificaciones de la registradora de la propiedad de Valls, por las que se suspende la inscripción de una instancia privada de manifestación y aceptación de herencia, así como contra las calificaciones negativas de diversos escritos complementarios de aquella instancia, presentados por el mismo recurrente con el encabezamiento de «recurso potestativamente ante la Dirección General de Registros y del Notariado».

Se solicita la inscripción de una manifestación de herencia en instancia privada en la que se realizan excesos de cabida en varias fincas, que exceden del 10% de la cabida inscrita.

La DGRN recuerda (Resolución 17 de noviembre de 2015) que, a partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, los medios hábiles para obtener la inscripción registral de rectificaciones descriptivas, se sistematizan en tres grandes grupos:

A.- Los que consistan en la mera rectificación de la superficie contenida en la descripción literaria, pero sin simultánea inscripción de la representación gráfica de la finca, como ocurre con los supuestos regulados en el artículo 201.3, letras a) y b), de la Ley Hipotecaria, que están limitados, cuantitativamente, a rectificaciones de superficie que no excedan del 10% o del 5%, respectivamente, de la cabida inscrita, y que no están dotados de ninguna tramitación previa con posible intervención de colindantes y terceros, sino solo de notificación registral tras la inscripción «a los titulares registrales de las fincas colindantes».

B.- Rectificaciones superficiales no superiores al 10% de la cabida inscrita, pero con simultánea inscripción de la representación geográfica de la finca. Este concreto supuesto está regulado, con carácter general, en el artículo 9, letra b) de la Ley Hipotecaria, cuando tras aludir al límite máximo del 10%, prevé que «una vez inscrita la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria». Este concreto supuesto tampoco está dotado de ninguna tramitación previa con posible intervención de colindantes y terceros, si bien, como señala el artículo citado, «el Registrador notificará el hecho de haberse practicado tal rectificación a los titulares de derechos inscritos, salvo que del título presentado o de los trámites del artículo 199 ya constare su notificación».

Adviértase que el caso de rectificaciones superficiales no superiores al 10% y basadas en certificación catastral descriptiva y gráfica puede acogerse tanto a la regulación y efectos del artículo 201.3, letra a), como a la del artículo 9, letra b).

C.- Finalmente, los que persiguen y potencialmente permiten inscribir rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (tanto de superficie como linderos, incluso linderos fijos), de cualquier magnitud (tanto diferencias inferiores como superiores al 10% de la superficie previamente inscrita) y además obtener la inscripción de la representación geográfica de la finca y la lista de coordenadas de sus vértices –pues no en vano, como señala el artículo 199, es la delimitación georreferenciada de la finca la que determina y acredita su superficie y linderos, y no a la inversa–. Así ocurre con el procedimiento regulado en el artículo 199 y con el regulado en el artículo 201.1, que a su vez remite al artículo 203, de la Ley Hipotecaria. Ambos procedimientos incluyen entre sus trámites una serie de garantías de tutela efectiva de los intereses de terceros afectados y todo ello con carácter previo a la eventual práctica de la inscripción registral que en su caso proceda, tales como las preceptivas notificaciones a colindantes y demás interesados, publicaciones de edictos en el «Boletín Oficial del Estado», publicación de alertas geográficas registrales, y la concesión de plazo para que los interesados puedan comparecer y alegar en defensa de sus intereses ante el funcionario público –registrador o notario, según el caso – competente para su tramitación. Y es precisamente por virtud de su mayor complejidad de tramitación y mayores garantías para colindantes y terceros en general por lo que su ámbito de aplicación y efectos es justificadamente mucho más amplio que el de los otros supuestos concretos admitidos por la ley y enunciados en los dos primeros grupos antes aludidos.

En el caso que nos ocupa puede acudirse a alguno de los procedimientos indicados en este último punto (artículos 199 y 201.1 de la Ley Hipotecaria) para obtener la inscripción del exceso resultante de la representación gráfica catastral de la finca que se aporta.

No puede rechazarse a efectos de tales procedimientos la utilización de una representación gráfica catastral por el motivo de exceder un 10% de la cabida inscrita. Como señala el artículo 199, la certificación gráfica aportada, junto con el acto o negocio cuya inscripción se solicite, o como operación específica, debe ser objeto de calificación registral conforme a lo dispuesto en el artículo 9, lo que supone acudir a la correspondiente aplicación informática auxiliar prevista en dicho precepto, o las ya existentes anteriormente (cfr. punto Cuarto de la Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015). Las dudas que en tales casos puede albergar el registrador han de referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, sin que exista limitación de utilización de estos procedimientos por razón de la diferencia respecto a la cabida inscrita tal y como ha quedado expuesto.

Confirma la calificación. (IES)

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146. DIVISIÓN MATERIAL Y DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD. CONCRECIÓN DE UNA AFECCIÓN URBANÍSTICA, NO PUEDE HACERLO SOLO EL AGENTE URBANIZADOR.

Resolución de 25 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 6 a inscribir una resolución judicial por la que se acuerda la inscripción registral de resolución de una compraventa y la división material y disolución de la comunidad existente entre sus titulares que son varias sociedades.

Se presenta una sentencia recaída en procedimiento ordinario en la que se acordó la división material de una finca registral 75.321 en dos fincas y la distribución entre ellas de la afección urbanística derivada del proyecto de reparcelación que grava la finca matriz.

La registradora considera necesario para inscribir la concreción de garantía, al tratarse de una carga urbanística, el consentimiento del Ayuntamiento, por lo que éste deberá aprobar la distribución.

La Dirección, después de hacer un análisis de la naturaleza del procedimiento de equidistribución, de los distintos tipos de procedimiento de gestión, de la figura del agente urbanizador y de la naturaleza del crédito a que quedan afectas las fincas de resultado del pago de los gastos de urbanización, concreta el problema en determinar si inscrito el proyecto de equidistribución y afecta la finca de resultado a la carga urbanística, puede dividirse ésta con motivo de una resolución judicial firme que extingue la comunidad existente en dicha finca. En la distribución no ha intervenido el ayuntamiento ni la sentencia se pronuncia sobre la distribución, sino que se trata de un acuerdo entre particulares, aunque el recurrente matiza que uno de ellos es el agente urbanizador. Examina la figura del urbanizador: la relación jurídica entre la Administración urbanística y el agente urbanizador conserva su carácter público porque está vinculada a una función específica de la Administración Pública, con la peculiaridad de que la retribución del agente urbanizador corresponde a los propietarios del suelo, pero sin embargo quien decide la cuantía de las contraprestaciones no son los propietarios, ni los propietarios y el urbanizador, sino la Administración actuante, y ello porque el control y dirección del proceso urbanístico, con independencia de la forma de gestión, siguen correspondiendo a la Administración municipal; y esto ocurre igualmente en la legislación valenciana ( Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana – arts. 113.2, 144, 138, 116, 147, 150, 153.3…) . Por todo ello concluye: la carga urbanística se asigna en función del aprovechamiento atribuido, por lo que su división debe conservar el criterio de proporcionalidad respecto a la finca resultante que no solo se determina en función de la superficie, y dado que, como se ha dicho anteriormente, la afección no solo garantiza la retribución y beneficio del urbanizador y la garantía legal es de interés público, con importantes privilegios y efectos «erga omnes» desde su inscripción, su alteración debe requerir la intervención del órgano administrativo que tiene legalmente atribuida la dirección y control del procedimiento urbanístico. No hay que olvidar que la ordenación del territorio, tal y como se configura en las normas urbanísticas, está basada en el principio de equidistribución y en consecuencia en el de justa distribución de beneficios y cargas, tal objetivo podría quedar fácilmente estéril si posteriormente los particulares, o éstos y el urbanizador pueden comerciar libremente con dichos porcentajes de distribución sin tener en cuenta las propias limitaciones derivadas del régimen urbanístico de la propiedad del suelo, ya que este el régimen es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística. (MN)

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147. VENTA DE LOCALES POR ENTIDAD CONCURSADA. FALTA SELLO Y RÚBRICA DEL LETRADO.

Resolución de 25 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a inscribir una escritura de venta de bienes de una entidad declarada en concurso de acreedores.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa de tres locales por los administradores concursales de una sociedad en fase de liquidación, siguiendo un plan aprobado judicialmente.

El registrador encuentra varios defectos. En cuanto a la forma considera que no se le ha acreditado al notario con un documento adecuado el nombramiento de los administradores concursales,  y que el juicio de suficiencia notarial es incongruente. También que falta el sello del juzgado y rúbrica del letrado de la administración de justicia en uno de los documentos judiciales presentados y que no se acredita la firmeza del auto que aprueba el plan de liquidación. En cuanto al fondo de asunto, considera que hay otro defecto consistente en que la oferta es para la compra de un local y sin embargo en la escritura se venden tres locales.

El notario sustituido (por incompatibilidad, y por tanto no autorizante de la escritura) recurre cuatro de los anteriores defectos. Alega que la exhibición de la credencial no es el único modo de acreditar la representación, pues se puede consultar también el Registro Mercantil y el Registro Público de Resoluciones Concursales, que se hallan al alcance del registrador. Añade que el notario ha emitido un juicio de suficiencia  válido. Considera también que no es esencial el documento judicial al que le falta el sello y la rúbrica. Finalmente, en cuanto al último defecto recurrido, que la diferencia deriva de que son tres locales desde el punto de vista registral, pero uno sólo desde el punto de vista catastral y económico.

La DGRN revoca en parte la calificación. Respecto del primer defecto considera suficientemente acreditado el cargo de Administradores Concursales por la consulta telemática incorporada del citado Registro y del Plan de Liquidación aportado. También considera que el juicio de suficiencia está bien expresado, en particular porque se trata de una representación orgánica. En cuanto al tercer defecto lo confirma ya que la Diligencia de ordenación del Plan de Liquidación debe de reunir los requisitos formales habituales, para tener certeza de que se han cumplido los trámites previstos en dicho Plan. Respecto del último defecto lo confirma pues considera necesario que se aclare con algún documento adicional la discrepancia entre la oferta de compra (un local) y lo vendido (tres locales) ya que hay diferencia también  en el número de policía expresado en ambos documentos. (AFS)

 

148. CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAMBIARIA. PLAZOS PARA CALIFICAR Y NOTIFICAR. RECURSOS POSIBLES.

Resolución de 25 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación denegatoria del registrador de la propiedad de Murcia n.º 3, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca cambiaria.

Hechos: Se otorga una escritura de cancelación de una hipoteca en garantía de varios pagarés debidamente identificados que se presentan e inutilizan ante la notaria autorizante, excepto 5 de ellos respecto de los que se presenta un certificado bancario acreditativo de que fueron debidamente pagados. Consta nota marginal relativa a la existencia de un procedimiento de ejecución de dicha hipoteca cambiaria.

El registrador  suspende la inscripción por dos defectos: debe de cancelarse primero la nota marginal de ejecución hipotecaria por mandamiento del juzgado y del certificado bancario no resulta que hayan sido inutilizados dichos 5 pagarés y que el banco sea el tenedor de los mismos, además de que debe de emitirse un juicio notarial de suficiencia sobre las facultades del apoderado del banco para certificar.

El interesado recurre y se queja de que la notificación es 15 días posterior al día teórico de la calificación, por lo que se ha excedido el plazo de 15 días que entiende es para calificar y notificar; de que no se expresan todos los recursos que proceden y que tampoco se expresa si los defectos son subsanables o no. En cuanto al fondo del asunto alega que la entidad bancaria es tomadora de los pagarés y que no le fue exigido el mandamiento de cancelación de la hipoteca que obra en su poder. Finalmente que el derecho real de hipoteca ha caducado, conforme a lo pactado, pues han transcurrido 3 años desde el vencimiento de todos y cada uno de los pagarés por lo que puede cancelarse a instancia del interesado.

La notaria autorizante emite un informe en el mismo sentido que el interesado, en cuanto a las cuestiones formales, y en cuanto al fondo señala que la cancelación se ha efectuado conforme a lo pactado en la escritura de constitución de hipoteca y además que, en todo caso, ha caducado dicho derecho de hipoteca, conforme a lo pactado.

La DGRN desestima el recurso y afirma:

1.- Que el plazo de 15 días  es para calificar (no para calificar y notificar), y además que son días hábiles en el Registro, por lo que se excluyen los festivos y los sábados también (artículo 48.4 de la Ley 30/92. En todo caso la calificación fuera de plazo no determina su nulidad, sino los efectos previstos en el artículo 18 LH.

2.- Que el plazo para notificar es de 10 días hábiles también (artículo 58 de la Ley 30/92 y artículo 19 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre). El plazo para interponer los recursos se cuenta desde la recepción de la notificación (artículo 326 LH)

3.- Que la  expresión de los recursos posibles es una información, y, siguiendo la doctrina del TS, su falta produce el efecto de que el interesado tiene abierto el plazo para recurrir en tanto no sea notificado debidamente o lo tenga por conveniente el interesado si no lo es, sin perjuicio también de que si tiene conocimiento por otros medios del recurso y lo interpone se entiende subsanado dicho defecto.

4.- La expresión en la nota de calificación “se suspende la inscripción” implica que los defectos son subsanables.

5.- Es necesario aportar mandamiento judicial de cancelación de la nota marginal acreditativa de que se ha expedido certificación para la ejecución, conforme al artículo 688.2 LEC, pues en otro caso no se puede inscribir la cancelación mediante escritura de la hipoteca.

6.- Si se acredita que el tenedor es la entidad bancaria no será necesario acreditar la inutilización de los títulos, conforme al artículo 45 de la Ley Cambiaria y del Cheque.

7.- La notoriedad de las fusiones bancarias no es por sí un medio de acreditación de la fusión, si bien sí puede serlo la consulta al Registro Mercantil (que debe de hacer el registrador).

8.- Debe ser acreditada al notario o al registrador la representación alegada del apoderado bancario que certifica el pago de los pagarés.

9.- No es válido el pacto de que pueda cancelarse la hipoteca por la carta de pago del primer tomador de los pagarés por ser contrario al orden público económico, ya que del tomador pueden aún circular y pasar a nuevos tenedores.

10.- Es válido el pacto de cancelación por caducidad de la hipoteca, pasado determinado plazo. En el presente caso lo que ocurre es que se condicionó a que no constara en el Registro la existencia de ninguna demanda y lo cierto es que consta en el Registro dicha nota marginal de estar abierto un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria. (AFS)

 

149. ESTATUTOS SOCIALES NO ADAPTADOS EN CUANTO A LA FORMA DE CONVOCATORIA: VALE LA CONVOCATORIA SI SE HACE POR UNA FÓRMULA VÁLIDA AUNQUE LA OTRA NO LO SEA. 

Resolución de 25 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos, por la que se deniega la inscripción de determinado acuerdo social.

Hechos: Los estatutos de determinada sociedad limitada establecen que la convocatoria de las juntas generales se hará por publicación en un determinado diario, que se señala, o por carta certificada con acuse de recibo.

Ahora se convoca una junta utilizando el segundo medio alternativo establecido, es decir la carta certificada con acuse de recibo.

El registrador estima que ello no es posible por considerar que la forma de convocar la junta establecida en estatutos “es contraria al art. 173 de la Ley de Sociedades de Capital”, pues dicho artículo no permite sistemas alternativos de convocar la junta y por tanto y mientras no se adapte a la nueva norma imperativa las convocatorias deben hacerse, dado que la sociedad carece de web, en el Borme y en un diario.  El defecto es de carácter insubsanable y tiene su fundamento en el artículo 173 Ley de Sociedades de Capital y RDGRN 10.10.12, 11.2.13, 23.5.14, 16.6.15 y 21.9.15.

El interesado recurre alegando que la convocatoria se ha hecho por un sistema que en la actualidad permite el artículo 173 LSC.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

La DG, tras hacer un detallado recorrido sobre las normas legales que han regulado la forma de convocar las juntas en las sociedades limitadas, llega a la conclusión de que la finalidad de todas las reformas ha sido la de simplificar la forma de convocar la junta general de las sociedades de capital, como medio de minimizar costes de funcionamiento de la propia sociedad, incrementando así su competitividad y que “también se aprecia, en todas las reformas sucesivas, que en materia de sociedades limitadas es preferente lo que digan los estatutos sobre forma de convocar la junta que el sistema o sistemas supletorios que en defecto de regulación estatutaria establezca la norma legal”.

Para la solución del problema planteado aplica el principio llamado de “adaptación legal que supone la derogación de los artículos de los estatutos contrarios a las normas legales imperativas”. Estudia si la adaptación legal debe afectar a todo o solo parte del artículo estatutario y llega a la conclusión, en base a las reglas de interpretación de los contratos, que el artículo de los estatutos sólo ha quedado derogado en lo que en la actualidad es contrario a la normativa vigente, es decir en cuanto a que la convocatoria de la junta pueda hacerse en un determinado diario.

Añade que “todo ello debe llevarnos a la conclusión de que el precepto estatutario, en cuanto a la forma de convocar la junta por correo certificado con acuse de recibo, perfectamente adecuada a la vigente regulación legal, sigue siendo aplicable pues su aplicabilidad en nada contraría la norma legal vigente en el momento de convocar la junta, es más conforme con la voluntad de los socios que la establecieron como una las formas supletorias de la legal y se evita de esta forma una modificación de estatutos y una nueva convocatoria de junta que previsiblemente conduciría al mismo resultado”.

Y para ello no debe ser obstáculo el que la Resolución de esta Dirección General de 23 de octubre de 2013, siguiendo la huellas de las de 21 de julio de 2011 y de 25 de febrero de 1999, establezcan “la no posibilidad de configurar formas alternativas de convocar la junta general, pues los socios tienen derecho a saber cómo han de ser convocados, en el presente caso, aparte de que el artículo ya constaba inscrito y por tanto bajo la salvaguardia de los tribunales, debe tenerse en cuenta que la alternatividad ha desaparecido por mandato legal y los socios, dado el completo conocimiento que se presume de la Ley, deben saber que la convocatoria ya no le vendrá por el conducto del diario señalado estatutariamente, sino por conducto de único sistema admisible en el momento de convocar la junta que es el correo certificado con acuse de recibo”.

Comentario: Interesantísima resolución de nuestra DG cuyo principal efecto será el de evitar muchas modificaciones estatutarias con el consiguiente ahorro de costes empresariales, pues todo los estatutos de sociedades limitadas, que fueron muchos antes de la resolución de 1999, que establecieran formas alternativas de convocar la junta si una de esas formas era la de la carta certificada, como suele ser lo usual, todos esos estatutos conservan su vigencia pudiendo seguir siendo utilizados por los socios  de forma indefinida hasta que otro cambio legislativo no les obligue a su modificación.

Y también producirá efectos beneficiosos la resolución pues evitará muchas devoluciones de acuerdos sociales cuando, siendo convocada la junta por medio estatutario, el precepto en el que se apoye no esté adaptado, por el motivo que sea, a la nueva normativa legal, lo que va a suponer también un  ahorro de costes y molestias para las sociedades. La devolución de escrituras por defectos de convocatoria, cuando los socios no asistentes son una parte mínima del capital y la segunda junta que se celebre llegará presumiblemente al mismo resultado, estando justificadas legalmente, nunca son comprendidas por los empresarios, pues esa devolución siempre implica para ellos una segunda convocatoria que consideran inútil pues su resultado será idéntico a la ya celebrada.

Finalmente también tiene trascendencia la resolución en cuanto reitera que el principio de adaptación legal se puede aplicar de forma parcial a un concreto artículo de los estatutos de forma que la parte no afectada pueda seguir siendo válida y utilizada por la sociedad.

Sea pues bienvenida esta resolución en lo que significa de alivio a las empresas que se hallen en situaciones similares. (JAGV)

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150. SEGUNDA CALIFICACIÓN LIMITADA A EFECTOS FISCALES.

Resolución de 26 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de compraventa.

Otorgada una escritura pública, se presenta en el Registro de la Propiedad suspendiéndose la inscripción por faltar, a juicio del registrador determinado requisito. Se presenta de nuevo, suspendiéndose la calificación por no acreditarse “el pago del impuesto relativo a la constitución de la condición resolutoria establecida en el otorgando 6.5 de la precedente escritura, o en su caso la no sujeción o exención, devengado como consecuencia de los actos y contratos documentados en la precedente escritura y cuyo rendimiento corresponde a la Comunidad Autónoma de Aragón y ello porque dicho pago y presentación para quedar acreditado exige no sólo que el documento presentado lleve incorporado la nota (etiqueta) justificativa de mismo sino que además debe acompañarse para el correspondiente ejemplar del modelo de autoliquidación aprobado por el Departamento de Economía.”

Recurre el notario autorizante exponiendo que “no se alcanza a entender cómo puede ser emitida una primera nota “strictu sensu” de calificación y una segunda de suspensión de calificación”; pudiéndose pensar “que lo que ha existido es doble calificación”, no cabiendo “calificar el fondo y luego suspender la calificación del documento por falta del requisito fiscal.”

Por otro lado, el notario autorizante expresa que “la condición resolutoria no garantiza el precio aplazado, sino el incumplimiento de cláusula penal, luego no es inscribible, por lo que no tiene la consideración de no sujeta a AJD. Tal pareció ser el criterio seguido al haber sido liquidado ante esa misma liquidadora el propio documento en cuanto al negocio principal y por ese mismo concepto de AJD, según resulta de lo antes indicado y por eso parece difícil sostener, además de por todo lo antes indicado, la viabilidad de la segunda nota». ”Cuestiona el Notario recurrente la calificación por cuanto debería «en el ámbito de su función, haber apreciado por sí la no sujeción de la indicada condición resolutoria»; añadiendo  “que del contenido de la escritura resulta que la condición resolutoria pactada no se inscribirá en el Registro de la Propiedad por cuanto no garantiza el precio aplazado, sino el incumplimiento de cláusula penal, y en consecuencia no se dan los presupuestos exigidos por el artículo 31 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados para su sujeción al impuesto.”

La Dirección General antes de entrar en el fondo del asunto expone que “hay que recordar la doctrina de este Centro Directivo según la cual, la subsanación del defecto y la práctica en su caso de la inscripción solicitada no son obstáculo para la interposición del recurso contra la calificación del registrador.”  Todo ello “tiende, entre otros fines, a evitar que la carga o gravamen, impuesto por la incorrecta calificación, lo soporte el interesado o el Notario autorizante de la escritura pública». Por ello, debe ser resuelto el recurso no obstante haber sido inscrito el título mediante la subsanación exigida por la calificación impugnada.”

Por otro lado, reconoce que “la secuencia de los hechos pone de relieve una actuación atípica por parte del registrador, ya que, si realiza una calificación sobre el negocio objeto de inscripción, calificación que debía haber sido global y unitaria, como tiene reiteradamente declarado esta Dirección General, y abarcando por consiguiente también los aspectos fiscales del documento, no se entiende cómo en un momento posterior realiza esa segunda calificación limitada a los aspectos fiscales.”  Sin embargo, las exigencias formales sobre la calificación ceden ante el superior principio de legalidad que establece el acceso al Registro de los documentos que no reúnan los requisitos prescritos por el ordenamiento por lo que la sucesión de calificaciones relativas al mismo documento y a la misma presentación no afectan a su validez sin perjuicio de las responsabilidades que pueda asumir el registrador,”

Reitera el Centro Directivo la doctrina de que “no resultando supuestos de expresa no sujeción al Impuesto o de clara causa legal de exención fiscal, si para salvar su responsabilidad el registrador exigiere la correspondiente nota de pago, exención, prescripción o no sujeción, habrán de ser los órganos tributarios competentes los que podrán manifestarse al respecto al recibir la comunicación impuesta por ley, sin que corresponda a esta Dirección General el pronunciarse.”

Sin embargo, la DGRN estima el recurso y revoca la calificación, al constar “nota la presentación de declaración en la oficina liquidadora de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y Sucesiones y Donaciones”, “sin perjuicio de que el registrador, de conformidad con el artículo 107 del Reglamento Hipotecario lo ponga en conocimiento de la Delegación de Hacienda, u oficina competente, respectiva los errores o deficiencias que advirtiesen, si lo estimaren procedente.”

Ver amplio comentario en archivo aparte. (JZM)

 

151. TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA EN SOCIEDAD CIVIL. OBJETO SOCIAL CIVIL O MERCANTIL. ^

Resolución de 26 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Madrid a inscribir una escritura de transformación de una sociedad de responsabilidad limitada en sociedad civil.

Hechos: Se trata de una transformación de sociedad limitada en sociedad civil. Según los estatutos la sociedad tiene por objeto «la prestación de servicios y asistencia técnica en los campos de la medicina y de la traducción e interpretación de idiomas, comprendiendo la cesión de uso o goce de toda clase de bienes o inmuebles».

El registrador, en una detallada, completa y explicativa nota, con abundante cita de preceptos legales y doctrina de la DGRN, considera que la transformación no es posible por dos motivos:

1º. Porque no está prevista en la Ley 3/2009 de MESM. Según el registrador la transformación está sujeta al principio de tipicidad normativa. Art. 4 LMESM.

2º. Porque no es posible la existencia de una sociedad civil con objeto mercantil, dado que el objeto de la limitada era mercantil.

El notario, en un escrito, también muy fundamentado, recurre la nota alegando, en esencia lo siguiente:

— no es cierto que la transformación esté sujeta a un principio de tipicidad “normativa” (habrá que entender que quiere decir “legal” puesto que fuese solamente “normativa”, si está regulada en una norma: el RRM). Y no se comparte esa afirmación porque no hay ninguna norma legal que establezca tal tipicidad civil por la simple voluntad de los interesados.

— El antiguo art. 87.2 de la LSR de 1995 admitía la transformación cuando el objeto fuera civil.

— El hecho de que la Ley de Modificaciones Estructurales (LME) no regule en su art. 4 éste supuesto no puede interpretarse como prohibición.

— Parte de la doctrina científica se inclina por que sea posible la transformación de sociedad mercantil en sociedad civil.

— Que es posible la transformación de  sociedad cooperativa en sociedad civil.

— Finalmente que el objeto no puede ser obstáculo pues no se trata de inscribir sociedad alguna en el Registro Mercantil, sino que salga de él.

Doctrina: La DG, en una también muy fundamentada resolución, revoca la nota de calificación.

Comienza diciendo que la transformación societaria es una operación jurídica mediante la cual una compañía cambia el ropaje societario para adoptar un tipo social diferente. Entraña un cambio tipológico, pero se mantiene intacta la personalidad jurídica del ente social.

Añade que “frente a la regulación restrictiva de la derogada Ley de Sociedades Anónimas (que admitía únicamente la transformación de la sociedad anónima en sociedades colectivas, comanditarias o de responsabilidad limitada y establecía la nulidad de cualquier transformación en una sociedad de tipo distinto, salvo disposición legal en contrario –artículo 223–), las posibilidades subjetivas de transformación fueron posteriormente ampliándose. Así, la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, admitió la transformación de sociedad de responsabilidad limitada en sociedad civil.

Considera que  entre los supuestos admitidos expresamente en el artículo 4, se incluye la transformación de una sociedad civil en sociedad mercantil pero, a diferencia de la previsión contenida en el artículo 87.2 de la derogada Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada, no se contempla la transformación de una sociedad de este tipo en sociedad civil y que, por consiguiente, demuestra la intención del legislador de excluir tal hipótesis de transformación.

“Sin embargo, no faltan razones –entre otras, las basadas en exigencias de la práctica y las que tendrían en consideración la admisión expresa de transformación de sociedad civil en sociedad limitada–, para admitir ese supuesto de transformación de sociedad de responsabilidad limitada en sociedad civil cuando el objeto social tenga este carácter, especialmente en casos como el de sociedades civiles profesionales.

A continuación da un argumento que si bien utilitarista es de gran peso pues dice que “no se acierta a comprender cómo son posibles tipos de transformación que entrañan cambio de la causa societaria (mutualista o lucrativa) y, en cambio, se impiden supuestos de transformación que impiden el mero cambio de la forma societaria (civil o mercantil). Es cuando menos extraño que una sociedad limitada se pueda transformar en sociedad cooperativa o en agrupación de interés económico y, en cambio, no se pueda transformar en sociedad civil” y además “el resultado final podría siempre alcanzarse por otras vías, lo que demuestra que dicho resultado, la transformación, es acogido explícitamente por el legislador. En efecto, siendo indiscutible que una sociedad limitada puede transformarse en sociedad cooperativa (artículo 4.5 de Ley 3/2009) y que una sociedad cooperativa puede transformarse en sociedad civil (artículo 69.1 «in fine» de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas), resulta a todas luces absurdo rechazar la transformación directa de sociedad limitada en sociedad civil y obligar a los socios a seguir el procedimiento alambicado de la doble transformación”.

Por ello para la DG la no admisión en la LMESM de la transformación de que tratamos, es “un mero aspecto competencial de esta Ley, circunscrita al ámbito societario mercantil”.

La transformación y aquí viene el fundamental argumento “entraña una profunda modificación del contrato social, cualquiera que sea el tipo societario que en aquel se hubiese elegido”.

Por ello “siendo lo pactado en el contrato social un núcleo normativo que se impone a todas las partes contratantes «con fuerza de ley» (v.gr. artículo 1091 del Código Civil) resulta evidente que su profunda modificación, pues no otra cosa significa la transformación, es viable si es convenida por todas las partes del contrato social (artículos 1255 y 1256 del Código Civil), lo que se traduce en un acuerdo unánime de los socios (artículos 1696, 1702, etc. del mismo Código), tal y como ha ocurrido en el presente caso”.

Entrando en el problema que el registrador plantea en relación al objeto social, reconoce que “carece de sentido que una compañía comercial (en sentido amplio), que es esencialmente mercantil, por tener este carácter su objeto, pueda transformarse en una sociedad civil. Sólo la hipótesis inversa es posible (artículo 1670 del Código Civil). Todo ello explica la trascendencia de una adecuada calificación del objeto social, toda vez que constituye en un presupuesto básico para la resolución de este recurso.

Reconoce que “discernir la naturaleza del objeto social, no siempre es fácil, toda vez que si bien la mayoría de actividades son claramente adscribibles a una u otra categoría societaria, civil o mercantil, existe una zona fronteriza común, menos nítida, donde el deslinde se hace más difícil”. “Incluso hay actividades que, en principio, aisladamente consideradas y sin ponderar otros factores concurrentes, pudieran ser constitutivas de un objeto civil o de uno mercantil.

Continúa diciendo que “debe tenerse en cuenta, según reiterada doctrina de este Centro Directivo, que para calificar la naturaleza mercantil o civil de las actividades que constituyen un objeto social hay que atender a las características singulares de cada ámbito, siendo muchas las propias del mercantil, algunas destacables desde un punto de vista económico (interposición en el tráfico, habitualidad, ánimo especulativo) y otras desde una óptica propiamente jurídica, toda vez que se pretende la realización de forma permanente, a través de una organización estable y adecuada al efecto y con ánimo lucrativo, de actividades genuinamente empresariales”.

Pasando a un estudio del objeto que nos ocupa dice que “en el presente caso las actividades descritas en el objeto social no parecen constitutivas de una empresa mercantil. Más bien se acomodan mejor a la imagen del tráfico civil y sin que pueda entrar este Centro Directivo en si debiera tratarse de una sociedad profesional, por cuanto el recurso queda limitado a los defectos alegados por el registrador en su nota de calificación (artículo 326 de la Ley Hipotecaria).

Así “el uso y disfrute de inmuebles es claramente un objeto civil (ex artículo 1678 del Código Civil); también los servicios (asistencia técnica) de traducción e interpretación son genuinamente civiles en cuanto entrañan la «prestación de trabajo intelectual». En cuanto a la tercera actividad que “comprende la prestación de servicios de asistencia técnica a la medicina” reconoce que la palabra “asistencia” es “polisémica, o incluso neutra, pues es susceptible –en función del entorno en que se inserte o del medio sobre el que se proyecte– de encerrar varios significados”, pero en este caso en que se “concreta al campo de la medicina, que constituye un ámbito de actividad de carácter profesional, con una elevada preponderancia de la formación intelectual y del trato personal, … lo acercan al objeto civil”.

Comentario: Valiente resolución de nuestro CD en cuanto, saliéndose de los estrictos términos legales, y con una contundente argumentación,  permite una operación que puede facilitar a los socios salir de un corsé que no les gusta para pasar a otro más adecuado a las finalidades que persiguen.

Ahora bien la DG para que la operación de transformación de sociedad limitada en sociedad civil sea posible, viene a exigir de forma terminante dos requisitos:

— Que el acuerdo se tome en junta universal y por unanimidad. De esta forma se evitan posibles derechos de separación de los socios.

— Que el objeto de la sociedad sea claramente civil, o estando entre el ámbito mercantil y civil, que por el contexto se pueda interpretar que el objeto es civil.

Compartimos plenamente la resolución del CD e incluso nosotros iríamos más lejos pues si en el acuerdo tomado en junta  universal, existe algún socio que se quiere separar de la sociedad, ejercita su derecho y se le abona la parte correspondiente, no vemos ningún inconveniente para que la transformación también sea posible. Problema distinto es como debe reflejarse ese consentimiento del socio disconforme, si exigiría una comparecencia en escritura pública o sería suficiente con lo manifestado en la certificación de los acuerdos sociales. Si la junta no fuera universal la cuestión ya es más dudosa e incluso imposible pues al ser operación no regulada específicamente no hay términos para saber si la publicidad que se le diera al acuerdo de transformación ha sido o no suficiente a esos efectos. No entra la DG en la forma en que debe reflejarse el consentimiento unánime de los socios, pero dado que se trata de acuerdos sociales consideramos que bastará la certificación del órgano de administración de la limitada.

Finalmente reseñamos la última afirmación de nuestra DG en relación al objeto de la asistencia médica pues dice que “la prestación de actividades médicas, y la correspondiente asistencia técnica a las mismas, desarrolladas en el marco de una unidad de explotación organizada y estable, dotada de los medios adecuados para su explotación especulativa y lucrativa” pudiera “constituir un objeto empresarial o mercantil”, lo que debe despejar dudas acerca de la no profesionalidad de dichas actividades cuando nos las encontramos en objeto sociales, algunos relativamente frecuentes, como los relativos a las clínicas médicas” de la más variada índole. (JAGV).

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152. Depósito de cuentas. Negativa a practicar asiento de presentación, Depósitos ya practicados. ^

Resolución de 27 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Alicante, por la que se deniega la extensión de un asiento de presentación.

Hechos: Se presenta escrito en un registro mercantil en el que se solicita que se “proceda a declarar nulo y sin efecto el depósito de las cuentas anuales de año 2013, procediéndose al bloqueo inmediato de acceso al Registro Mercantil de la entidad … hasta tanto se clarifique esta situación” pues no se han depositado  las cuentas del ejercicio de 2011 respecto de cuyo ejercicio se pidió auditor de cuentas por la minoría sin que el informe haya sido emitido. Por ello, al estar cerrado el registro por falta de un depósito, no debió depositarse el del ejercicio siguiente no consecutivo.

 El registrador deniega la presentación pues el documento por su contenido, no puede provocar operación registral alguna. En cuanto a la petición de nulidad del depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2013 …, al estar los asientos del Registro bajo la salvaguardia de los Tribunales y producir todos sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud y nulidad no procede la misma. Añade que el depósito se hizo por reapertura de la hoja conforme al artículo 378.5 del RRM y finalmente en cuanto al “bloqueo del depósito de las cuentas del ejercicio 2014 porque la calificación de los documentos presentados en el Registro Mercantil corresponde al registrador bajo su responsabilidad sin que pueda pretenderse interferir en el ejercicio de su función. Art. 18 y 20 del Código de Comercio, 6 y 7 del Reglamento del Registro Mercantil y 420.3 del Reglamento Hipotecario.

El interesado recurre. Acepta la denegación del asiento de presentación aunque insiste en el bloqueo de las cuentas del ejercicio 2014. Realmente lo que expone en su escrito es la utilización, a su juicio torticera, que se ha hecho de la facilidad concedida por el artículo 378.5 del RRM para la reapertura de hoja y así conseguir el depósito de cuentas y pretende con su escrito que esa facilidad no sea utilizada para depositar las cuentas del 2014.

Doctrina. La DG, como no podía ser de otra forma, desestima el recurso.

Dice que el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho. No tiene en consecuencia por objeto cualquier otra pretensión de la parte recurrente, señaladamente la determinación de la validez o no del título ya inscrito, ni de la procedencia o no de la práctica, ya efectuada, de los asientos registrales”.

“El escrito de recurso en realidad no discute los fundamentos en que basa su decisión el registrador Mercantil; más bien trata de refutar unas indicaciones contenidas en la nota como información complementaria, intentando señalar actuaciones irregulares de la sociedad, y la –a su juicio– retorcida interpretación del artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, mediante las cuales –también a su juicio–, se ha llegado a efectuar el depósito de las cuentas”.

Finalmente respecto “de la petición formulada de «bloquear la inscripción y depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2014” el registrador  califica por los documentos presentados y por lo que resulte del registro y por tanto  debe rechazar cualquier otro motivo distinto que lo que solo buscan es evitar una operación registral.

Comentario: Es lo cierto que tal y como hoy día está redactado el artículo 378.5 y 7 la reapertura de hoja procede siempre que las cuentas no estén aprobadas y se certifique sobre dicho extremo. Si las cuentas no han sido aprobadas difícilmente podrán ser depositadas y por consiguiente la actuación del registrador es correcta sin que pueda denegar la reapertura de hoja porque del registro resulte que existe un auditor nombrado a petición de la minoría. Cuestión distinta es que de “lege ferenda” el artículo 378.5 y 7 el RRM no debería aplicarse a las situaciones de cierre por falta de depósito de cuentas, cuando las cuentas que faltan están afectadas por un expediente de designación de auditor a petición de la minoría, cuestión que debería ser aclarada en el nuevo RRM. Es una situación que debería ser solucionada reglamentariamente pues reconocemos que si la hoja se reabre el derecho del socio puede quedar desactivado certificando  el administrador que esas cuentas no han sido aprobadas, Otra cuestión es la realidad de esa no aprobación, pero en ello no puede entrar el registrador quedando bajo la exclusiva responsabilidad del certificante. JAGV.

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153. ESTATUTOS SL. FORMA DE ACTUACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS. ES VÁLIDA LA UTILIZACIÓN DE LA FÓRMULA DE QUE ACTUARÁN “AL MENOS DOS DE ELLOS”. ^

Resolución de 28 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Málaga a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: En unos estatutos se establece, entre otros sistemas posibles del órgano de administración, el de varios administradores con facultades mancomunadas correspondiendo la determinación del número de tales administradores a la junta general sin que pueda ser inferior a dos ni superior a seis. Además… se dispone que «en el caso de varios administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos».

Según el registrador, que suspende dicha disposición, “la expresión “al menos” deja indeterminada en los Estatutos la forma en que los administradores mancomunados, caso de ser más de dos, han de ejercer el poder de representación como exige el art. 233 2.c) Ley de Sociedades de Capital, 185 R.R.M. y Resolución de 1 de Septiembre de 2.005

El notario recurre alegando que la expresión “al menos” supone que es voluntad de los fundadores que cuando sean varios los administradores mancomunados hayan de actuar dos o más de ellos: será suficiente con dos, pero nada impide (e incluso, podríamos decir resultaría deseable) que la actuación conjunta aúne a los demás o a la mayor parte posible de los administradores nombrados. No supone indeterminación alguna”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Dice que “según la reiterada doctrina de este Centro Directivo (vid. las Resoluciones de 27 de agosto de 1998, 22 de junio de 2000 y 1 de septiembre de 2005), son los estatutos, respetando la exigencia mínima de que el citado poder de representación debe ejercitarse en tal caso al menos por dos de los administradores, los que no sólo pueden, sino que en tal supuesto de administración conjunta deben concretar la forma de su ejercicio, pudiendo modalizarla bien atribuyéndolo a dos cualesquiera, concretando a quienes se atribuye, exigiendo la actuación de un número superior o la totalidad de ellos, etc. Pero, en tal caso, la forma de ejercitar el poder de representación es materia de los estatutos sin que se pueda atribuir a la junta general, ni tan siquiera sobre la base de atribuir a la misma la facultad de elegir entre diversas alternativas previamente configuradas al modo como permite el artículo 210.3 de la misma Ley para optar entre los diversos modos de organizar la administración previstos por el legislador”.

Añade que “en el presente caso, la cláusula debatida se ajusta a los términos literales empleados por el legislador en el citado artículo 233.2.d) de la Ley de Sociedades de Capital; y por el hecho de que se disponga que el poder de representación se ejercerá mancomunadamente por al menos dos de los administradores conjuntos no puede entenderse que adolezca de indeterminación”.

Finalmente concluye que de la expresión “mancomunadamente al menos por dos de ellos», no debe deducirse que se permita que la junta general pueda, sin modificación estatutaria, establecer que la actuación se ejerza mancomunadamente por tres, cuatro, etc., o de manera diferente a lo estatutariamente previsto, sino que en tal caso de utilización de la fórmula legal, la forma de actuación de los administradores mancomunados forzosamente habrá de ser por sólo dos o más de ellos”.

Comentario: Interesante resolución de la DG sobre la forma de concretar en estatutos la forma de actuación de los administradores mancomunados.

En principio, al decir la LSC y corroborar el artículo 185.3.b  del RRM que “en el caso de varios administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente, al menos, por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos”, pudiera parecer que los estatutos siempre deben decir la concreta forma de actuación cuando sean más de dos, es decir si son dos cualesquiera de ellos, formando dos grupos de administradores mancomunados y actuando uno de un grupo con otro de otro grupo, actuando uno siempre con otro cualquiera de los restantes, etc,. Sin embargo  ello no es así pues según esta resolución, si se utilizan los términos legales y reglamentarios, es decir que actúan “al menos dos de ellos” se cumple con la norma, pues dicha forma de actuación queda perfectamente concretada en cuanto la misma quiere decir que siempre deben actuar dos y que actuando dos actúan bien pero que ello no excluye, obviamente , el que puedan actuar más de dos y sin que ello autorice, y esto es muy importante,  a que la junta general de la sociedad en el acto de nombramiento pueda variar esa forma de actuación de al menos dos de ellos. Es decir que la junta, con unos estatutos como los de esta sociedad,  en ningún caso podrán decir que actuarán tres administradores, ni tampoco podrán formar combinaciones en cuanto a la forma de actuación de los mancomunados. Ello deberá ser tenido en cuenta a la hora de inscribir los nombramientos y los posibles acuerdos de la junta sobre esos nombramientos.

En definitiva que la utilización de la fórmula legal es válida y lícita y no permite denegar la inscripción, pero cuando se utilice deberá tenerse muy en cuenta la interpretación que de dicha cláusula hace la DG.

Bienvenida sea esta resolución pues con la misma evitaremos muchas devoluciones de escrituras que utilizan la fórmula legal sin entrar en más especificaciones. JAGV.

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154. Expediente de dominio para la reanudación de tracto.

Resolución de 28 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Lora del Río, por la que se suspende la inscripción de un expediente judicial de dominio con finalidad de reanudación de tracto.

 

155. Compraventa: carácter real o personal de una cláusula. Acceso al Registro del realojamiento y retorno arrendaticio

Resolución de 28 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Murcia n.º 8, por la que se suspende la inscripción de determinados pactos contenidos en una escritura de compraventa.

Hechos: Se formaliza una escritura de compraventa de un inmueble a favor de Vallehermoso División Promoción S.A., con destino a la ejecución de determinada Unidad Urbanística, la cual se inscribe en el R.P. de Murcia nº 8, con excepción, entre otros extremos, del párrafo 2º de la cláusula 1ª, por carecer el mismo de trascendencia real. La cláusula, en cuestión, dice literalmente, lo siguiente:

«No obstante lo anterior, la parte vendedora se reserva todos los derechos de indemnización y realojo –en su caso– dentro de la Unidad de Ejecución que le correspondan, por las edificaciones, vallados o plantaciones y demás partidas indemnizables, que existan sobre la finca objeto de esta escritura, y que se reconozcan a la citada finca, en el Proyecto de Compensación o Reparcelación correspondiente, cuyos derechos no están comprendidos en la presente transmisión y que solamente podrá cobrar la parte vendedora».

Es decir, la compradora y propietaria del terreno, Vallehermoso, tiene derecho al aprovechamiento urbanístico que generen los terrenos afectados por el planeamiento urbanístico; mientras que los vendedores tienen, a su vez, derecho a aquellas indemnizaciones en metálico o en especie (realojo o retorno) que nazcan de las propiedades inmuebles, sitas en dicha propiedad, que no se transmiten y que siguen perteneciendo a la parte vendedora.

Y ahora se plantea, desde el punto de vista registral, la cuestión de qué naturaleza tienen estos derechos reservados, o sea si, los mismos, tienen naturaleza personal o real y por tanto si la cláusula, en cuestión, es o no inscribible en el registro de la propiedad.

Registradora: Estima que la cláusula de reserva de tales derechos es un pacto convencional y por tanto no puede ser objeto de inscripción en el registro de la propiedad.

Recurrente: Tiene la opinión contraria, o sea solicita su inscripción y para ello, se apoya en los siguientes preceptos:

• El artículo 160 del anteriormente vigente Decreto 1/2005 de 10 de junio de la Ley del Suelo de la Región de Murcia, idéntico a la norma hoy vigente que considera gastos de la urbanización a «… las indemnizaciones a propietarios y arrendatarios y demás gastos que procedan para la extinción de servidumbres y derechos de arrendamiento, la destrucción de construcciones, instalaciones y plantaciones y el cese de actividades, incluso gastos de traslado, cuando cualquiera de ellos sea incompatible con el planeamiento urbanístico o su ejecución, así como para satisfacer los derechos de realojo y retorno, cuando sean procedentes…», y se valorarán con independencia del suelo, según el artículo 175.
• Y el artículo 98 del Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística, aplicable como norma supletoria estatal, que establece que: «… las plantaciones, obras, edificaciones e instalaciones que no puedan conservarse se valorarán con independencia del suelo, y su importe se satisfará a los propietarios o titulares interesados, con cargo al proyecto, en concepto de gastos de urbanización…»
• Además el artículo 87 de la Ley 13/2015 de Ordenación territorial y urbanística de Murcia, establece como dcho. de los propietarios de suelo urbano sin consolidar, incluidos en cada unidad de actuación el “g) Garantizar los derechos de realojo y retorno de los ocupantes legales de viviendas que constituyan su residencia habitual. h) Indemnizar a los titulares de derechos sobre las construcciones y edificaciones que deban ser demolidas y las obras o instalaciones que no puedan conservarse».

Dirección General: La DG rechaza, por distintas causas, la inscripción de la cláusula referida, aunque estableciendo un trato distinto, para el supuesto del realojamiento y retorno arrendaticio o para el caso de indemnización, y establece la siguiente doctrina, tras una muy prolija justificación:

a).- En cuanto al derecho de realojamiento y retorno, se apoya en algunos precedentes  normativos y especialmente destaca dos normas:

• El actual Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, cuyo artículo 19, norma de carácter básico, dispone: «Los derechos de realojamiento y de retorno. 1. En la ejecución de las actuaciones sobre el medio urbano que requieran el desalojo de los ocupantes legales de inmuebles que constituyan su residencia habitual, deberán garantizar el derecho de aquéllos al realojamiento en los términos establecidos por este artículo y por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística.
• El derecho de realojamiento es personal e intransferible, salvo en el caso de los herederos forzosos o del cónyuge supérstite, siempre y cuando acrediten que comparten con el titular en términos de residencia habitual, la vivienda objeto del realojo. Este derecho personal debe contar con un régimen jurídico adecuado que tutele los distintos intereses implicados en la relación surgida en tales derechos, y para ello la DG se acoge al art 15 del RH: «Los inquilinos y arrendatarios que tengan derecho de retorno al piso o local arrendado, ya sea por disposición legal o por convenio con el arrendador, podrán hacerlo constar en el Registro de la Propiedad mediante nota al margen de la inscripción de dominio de la finca que se reedifique. Sin esta constancia no perjudicará a terceros adquirentes el expresado derecho. Para extender la nota bastará solicitud del interesado, acompañada del contrato de inquilinato o arriendo y el título contractual judicial o administrativo del que resulte el derecho de retorno. Transcurridos cinco años desde su fecha, las expresadas notas se cancelarán por caducidad».
• Realojamiento y retorno arrendaticio por tanto tienen cierta equivalencia y debe reconocerse el acceso al registro de la propiedad, aunque el título para proceder a su inscripción es el correspondiente título administrativo, que reconozca el derecho al realojamiento o retorno.
• No obstante también el retorno puede tener un origen convencional, aunque en este supuesto, este realojo o retorno convencional o por pacto o acuerdo, sólo tendrá eficacia frente a terceros, si se establece en una clara estipulación, con constancia registral, estando el derecho de realojamiento o retorno urbanístico, sujeto al cumplimiento de los requisitos legales, derechos que están basados en la atribución de derechos sobre viviendas sometidas a algún régimen de protección pública.
• ..- En el caso del presente expediente, sin embargo, y en cuanto al realojo, no pueden estimarse cumplidos los requisitos expuestos para el acceso registral de los derechos de realojamiento y retorno, dado que si se refieren a derechos legales, derivados de una actuación urbanística, no se ha acreditado, ni aportado el título administrativo que los reconozca.
• ..- Y para el supuesto que pretendan atribuirse convencionalmente, tales derechos, no se delimitan los elementos esenciales básicos que permitan configurar con eficacia frente a tercero, el contenido concreto y plazo de cumplimiento de tal derecho –vid. Sentencia de 14 de junio de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo–, exigencia derivada del principio general de especialidad registral, sin perjuicio de la caducidad legal de la nota marginal por el transcurso de cinco años. Todo ello añadido a que no se identifica la finca registral sobre la que se hará efectivo el realojamiento o retorno y sobre la que deberá recaer la nota marginal del mentado artículo 15 del Reglamento Hipotecario, coherentemente con las exigencias del folio real.

b).- En lo que se refiere a los derechos de indemnización, ciertamente, no puede admitirse el carácter real y consiguiente inscripción, con eficacia frente a tercero, de los derechos discutidos en el presente expediente, al faltar la nota esencial de poder directo e inmediato sobre cosa inmueble, atribuyendo únicamente al titular, por razón del bien, eso sí, el derecho a percibir una prestación de otro sujeto.

c).- Consecuentemente, dejando a un lado los casos absolutamente excepcionales de acceso registral de derechos con cierta connotación personal o cuasi personal –v.gr. el derecho de arrendamiento o el propio derecho de retorno o realojamiento–, deben quedar excluidos del registro los pactos que no contribuyan a delimitar el poder recayente sobre el inmueble, la finca registral, como ocurre con los derechos patrimoniales de carácter obligacional, aunque estos deriven de la titularidad de aquélla o de sus pertenencias, si no son configurados como propios derechos reales típicos o atípicos, configurados con los requisitos necesarios, según la doctrina de este Centro Directivo –cfr. Resoluciones de 5 de junio y 23 y 26 de octubre de 1987, 4 de marzo de 1993 y 12 de mayo de 2010 entre otras–, declarando la Resolución de 25 de abril de 2005: «(…) Es perfectamente conocida la doctrina de esta Dirección General acerca de la posibilidad de creación de nuevas figuras de derechos reales, al amparo del principio de «numerus apertus» que predican los artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario, lo que tampoco aquí ocurre. (JLN)

 

156. Depósito de cuentas. Informe de auditor sin expresar opinión.  ^

Resolución de 28 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que se suspende la práctica del depósito de cuentas anuales de una entidad correspondientes al ejercicio del año 2013.

Hechos: Se suspende la práctica del depósito de cuentas anuales de una sociedad correspondientes al ejercicio del año 2013.

Se acompaña informe de auditor a petición de la minoría del que resulta lo siguiente:

1. La sociedad ha prescindido de la legalización y llevanza de los libros oficiales de carácter contable, así como del libro de actas y del libro registro de socios. Ello impide verificar que las dotaciones efectuadas en sucesivos ejercicios a la cuenta de reservas están amparadas por el voto mayoritario de los socios.
2. Frente a la afirmación que consta en la memoria de que no existen pasivos financieros a largo plazo, los auditores ponen de manifiesto que en la escritura de constitución de la sociedad aparece un pasivo asumido por «un montante de (…) €» procedente de la escisión de otra sociedad en concepto de préstamos participativos.
3. Por último, el auditor llama la atención sobre la existencia de errores –según la sociedad carentes de trascendencia fiscal por prescripción– que en realidad son cambio de criterios contables que obligarían a «efectuar una Provisión para Impuestos con cargo a Reservas por valor de (…) €».

 En consecuencia, dice el auditor, “no expresamos una opinión sobre las cuentas anuales adjuntas”.

El registrador suspende el depósito pues a su juicio “no se pueden entender auditadas las cuentas sociales cuando el auditor manifiesta no poder expresar una opinión sobre las cuentas anuales, (RDGRN 29-1-2013) (RDGRN 5-9-2013).

La sociedad recurre alegando que no está obligada a verificación contable, por lo que el hecho de que el auditor se limite a manifestar que no puede expresar una opinión sobre las cuentas anuales, no constituye en modo alguno causa suficiente para suspender la práctica de su depósito;

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

En el mismo sentido en que pronunció en otras de sus resoluciones, manifiesta que  “desde el punto de vista del Registro Mercantil y a los efectos de decidir si las cuentas de una sociedad determinada pueden o no ser objeto de depósito, es competencia del registrador Mercantil y de esta Dirección General de los Registros y del Notariado en vía de recurso determinar el valor de dicho informe a los efectos de practicar operaciones en el Registro Mercantil. En este sentido, para determinar si procede el depósito de cuentas de una sociedad obligada a auditarse, es preciso analizar si con el informe aportado se cumple o no con la finalidad prevista por la legislación de sociedades”.

Aclara que “no debe admitirse el depósito de cuentas cuando los motivos que impiden al auditor expresar su opinión, pueda ser imputada a la actitud de la propia sociedad, por haberse comprometido la objetividad o independencia del auditor o por no haberse realizado por la sociedad la entrega de la documentación correspondiente (artículos 3.2 de la Ley y 7.2 de su Reglamento”

Reconoce a continuación que “no se trata de una cuestión sencilla, ciertamente, dada la parquedad y ambigüedad con que se pronuncian las normas aplicables. Hay que partir en cualquier caso de que la finalidad de la norma es dar satisfacción al interés de socios y terceros o de un socio minoritario en que se nombre “un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio (artículos 263.1 y 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital)

Concluye que “denegar el depósito de cuentas privaría a los destinatarios de la publicidad del Registro Mercantil de una información difícil de obtener por otros cauces, de forma que se frustraría la finalidad perseguida por la legislación societaria. Una denegación del depósito de cuentas fundada en el contenido del informe del auditor debe tener un carácter restrictivo, puesto que sólo excepcionalmente se puede privar de la información a quienes tienen derecho a conocer el contenido de las cuentas y en tales casos la decisión tiene que necesariamente estar dirigida a proteger un interés concreto, como será el caso de los socios cuando la sociedad pretende burlar su derecho no suministrando información al auditor”. En este mismo sentido se produjo la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado 20 de octubre de 2015,

Cierra la resolución diciendo que “hay que considerar, por último, que de los artículos 280 de la Ley de Sociedades de Capital y 368 del Reglamento del Registro Mercantil no puede deducirse que el legislador haya querido encomendar al registrador una función de control sobre la exactitud de las cuentas de las sociedades, verificando si ofrecen una imagen fiel del patrimonio de la sociedad, ni menos aún la de supervisar la actuación de los auditores”.

Comentario: Como hemos comentado otras veces, ante un informe de auditor con opinión denegada, a los efectos de admitir el depósito de cuentas del que es parte, debemos ponderar cuidadosamente las causas o motivos que llevan a auditor a dar su opinión denegada o a no dar opinión alguna. Si es por culpa de la sociedad parece claro que no sirve para que se tenga por efectuado el depósito, pero si la culpa no es de la sociedad, sino que se basa en una mala contabilización o en otras deficiencias que se ponen de manifiesto al verificar las cuentas, en principio dicho informe debe ser hábil para el depósito.

Compartimos plenamente la afirmación última de la DG de que el registrador ni es competente para controlar cuentas, ni es competente para calificar el informe los auditores.

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157. Depósito de cuentas.informe de auditor sin expresar opinión. ^

Resolución de 28 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que se resuelve no practicar el depósito de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2009 de una sociedad.

Hechos: Se solicita del registro el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio de 2009.

Se acompaña informe de auditor a petición de la minoría del que resulta lo siguiente:

1. No hemos recibido respuesta a la solicitud de confirmación enviada a los asesores fiscales de la Sociedad. Por consiguiente, no hemos podido verificar la posible existencia de contingencias fiscales.
2. No hemos podido obtener los contratos de las cuentas corrientes que se mantienen con sociedades vinculadas, ni la documentación exigida por la legislación fiscal para documentar dichas operaciones vinculadas.
3. La sociedad contabiliza gastos financieros por importe de (…) euros derivados de las cuentas corrientes con entidades vinculadas, dado que no hemos podido obtener los contratos de cuenta corriente con estas entidades, no hemos podido satisfacernos sobre la razonabilidad de dichos gastos financieros.
4. Derivados de las cuentas corrientes con entidades vinculadas, la sociedad recoge en el activo corriente del balance, en el epígrafe «Otros activos financieros», (…) euros, y en el pasivo corriente del balance, en el epígrafe «Otros pasivos financieros», cuentas a pagar a entidades vinculadas por importe de (…) euros. Debido a que no ha sido posible obtener los contratos de cuentas corrientes con las entidades vinculadas, no podemos determinar el vencimiento de dichas cuentas, por lo que no podemos satisfacernos sobre la correcta clasificación en el activo corriente de dichos importes.
5. El epígrafe «Otros pasivos financieros» del pasivo corriente del balance recoge un saldo por importe de (…) euros que corresponde a saldos a pagar a proveedores de inmovilizado, empresas vinculadas. Debido a que no ha sido posible obtener la documentación soporte correspondiente a dichas operaciones con empresas vinculadas, no podemos satisfacernos sobre la adecuada clasificación en el pasivo corriente de dichos saldos.
6. Del mismo modo no hemos podido satisfacernos sobre la adecuada clasificación por vencimientos de los activos y pasivos financieros detallados en las notas 8a) y 8b) de la memoria adjunta.
7. La totalidad de los contratos de arrendamiento de los establecimientos hoteleros en los que la sociedad desarrolla su actividad están formalizados con entidades vinculadas, y el gasto por arrendamiento en el ejercicio 2009 asciende a (…) euros. Dada la ausencia de documentación relativa a operaciones vinculadas, no nos hemos podido satisfacer sobre si la valoración otorgada a dichas operaciones habría sido similar a la que establecerían las partes independientes entre sí.
8. Tal y como se desprende del balance adjunto, las pérdidas acumuladas han reducido el patrimonio de la Entidad a una cantidad inferior a la mitad del capital social, lo cual constituye una de las causas de disolución prevista en la legislación mercantil.
9. Del mismo modo, la Entidad presenta a 31 de diciembre de 2009 un fondo de maniobra negativo

Por todo ello no expresan una opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio 2009 adjuntas.

El registrador suspende el depósito y la sociedad recurre.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Similar a la anterior resolución.

 Sólo hemos reseñado las reservas a las cuentas de la sociedad que hacían los auditores para que sirva de ejemplo en casos similares. Es decir sólo cuando de forma absoluta no se pueda expresar opinión por falta de cuentas o de soportes contables, será posible suspender el depósito por causa del informe de auditoría.
De todas formas, insistimos, será una cuestión de hecho a calificar en cada caso concreto sin que se puedan dar a priori reglas generales. (JAGV)

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158. Depósito de cuentas. La certificación debe llevar el Visto Bueno del Presidente del Consejo. Las firmas deben ser identificadas en la certificación.Visto bueno del Presidente del Consejo.  ^

Resolución de 28 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Asturias, por la que se suspende la práctica del depósito de cuentas anuales de una entidad correspondientes al ejercicio del año 2014.

Hechos: Se solicita el depósito de las cuentas anuales.

La registradora lo suspende por un doble motivo:

1. Falta el Visto Bueno del Presidente del Consejo en la certificación.
2. –No consta la identificación de las firmas lo que debe hacerse por antefirma y DNI.

 El secretario recurre alegando que el presidente se niega a firmar y que ello es fruto de determinadas disensiones existentes en el seno de la sociedad.

Doctrina: La DG confirma, en la forma que ahora veremos, la nota de calificación.

 El primer defecto es claro: Las certificaciones se emitirán siempre con el visto bueno del presidente o, en su caso, del vicepresidente de dicho órgano. Ninguna excepción se establece a la norma del artículo 109 del RRM.

La identificación de las firmas también es necesaria: Así se señaló, entre otras, en la Resolución de 28 de junio de 2013, fundamento de Derecho cuarto–, dado que el registrador debe calificar que los que firman son los que constan inscritos en el Registro. Ahora bien dicha identificación no es necesario que se haga en la antefirma pues es suficiente con que resulte de la certificación y con relación a la consignación del DNI, la misma no es necesaria, pues en ninguna norma se exige.

Comentario: Clarificadora resolución, sobre todo en relación a la identificación de las firmas que aparecen en la certificación.

 La identificación siempre va a ser necesaria. Es claro que no basta con que aparezcan dos firmas en la certificación. Ahora bien si en el cuerpo de la certificación se dice, como es lo usual, la identidad del secretario, y se añade la identidad del presidente, ya no será necesario que se identifiquen las firmas en la antefirma. Es decir si la certificación se limita a decir que El secretario de esta sociedad … certifica… será necesario decir en la antefirma la identidad del certificante; pero si se dice quién es el que certifica ya no será necesario. Y lo mismo ocurre con el presidente pues es relativamente usual que en el encabezamiento de las certificaciones, después de decir que NN como secretario de la sociedad NN, de la que es presidente NN, certifica, tampoco será necesario la identificación del presidente en la antefirma. Lo que no es necesario de forma clara es que junto al nombre aparezca el DNI, aunque el hecho de que no sea obligatorio no quiere decir que nos sea conveniente. Siempre será una ayuda para la calificación en  caso de  dudas de identificación, lo que a veces se produce por errores nimios en el nombre o apellidos de los certificantes. JAGV.

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159. Acta de pública subasta por comunidad de regantes. 

Resolución de 3 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Roa, por la que se suspende la inscripción de una finca en virtud de acta de subasta pública expedida por la Comunidad de Regantes del Canal de Riaza.

Se platean dos cuestiones previas: Falta de legitimación del recurrente – afirma ser cesionario del adquirente en el documento que da lugar al recurso- la Dirección confirma el criterio de la registradora, aunque señala la facilidad para la subsanación presentando el documento que acredite la cesión; La segunda es la competencia del Registrador para calificar los trámites esenciales del procedimiento cuando se trate de documentos administrativos, tanto se trate de motivos causa de nulidad como de anulabilidad y sin que se queda excluido por el hecho de que concurra en el expediente administrativo el informe favorable del organismo afectado, ya que tal informe está sometido igualmente a la calificación registral.

En cuanto al fondo del asunto, estamos ante un acta de subasta pública como consecuencia de un procedimiento administrativo de apremio expedida por la Comunidad de Regantes del Canal de Riaza de finca que no está inscrita. Aunque en realidad la finca que se pretende inscribir consta inscrita como parte de una finca inscrita a favor del Ayuntamiento. Se señalan los siguientes defectos:

1.-Se confirma el primer defecto en el sentido de que no procede su inmatriculación (art. 205 LH) sino  la previa segregación de la finca.

2.-También se confirma la necesidad de que para poder inscribir la adjudicación en virtud de un procedimiento administrativo de apremio consten las circunstancias constitutivas del órgano competente en materia de recaudación, en este caso la comunidad de regantes y como señala la registradora tales circunstancias serían la aprobación por el organismo de cuenca de los estatutos y ordenanzas conforme a los arts. 82 y 84 del TR de la Ley de Aguas.

3.-Otro defecto confirmado es que la finca es un bien de dominio público y por tanto inembargable: es un monte demanial, incluido en el catálogo de Montes de utilidad pública (arts. 11 y 12 de la Ley 43/2003 de Montes) y por tanto inalienables, inembargables e imprescriptibles (art 14 y 19 de la Ley 3/2009  de Montes de Castilla y León.

4.-Otro defecto alegado es la falta de notificación a la Comunidad Autónoma a efectos de ejercitar el derecho de tanteo y retracto. Repasa la Dirección estos derechos de tanteo y retracto de conformidad con la ley de Montes de Castilla y León (art. 30); así como la obligatoriedad de calificación por el Registrador. (art. 25.5) Pero en este caso a ser inalienable, no hay posibilidad de transmisión onerosa ni consecuentemente retracto.

5.-Lo mismo señala respecto a la necesidad de hacer constar la libertad de arrendamientos, ya que al ser inalienable no podrá ser objeto de arrendamiento.

6.- Por último, aun reconociendo que las Comunidades de Regantes ante el impago pueden ejercitar la vía de apremio por el procedimiento establecido en el Reglamento General de Recaudación, (arts 83.4 del TR de la Ley de Aguas) se confirma que el acta de la subasta no es titulo inscribible sino que deberá aportarse certificación del acta de adjudicación donde deberá acreditarse el pago del remate así como las circunstancias del adjudicatario (104 del RGR). Y así mismo confirma la necesidad de publicación en el BOE (art. 106 RGR) y no solo en el de la Provincia.

En conclusión la comunidad de regantes no debió iniciar el procedimiento administrativo apremio contra la finca dado que es un monte de dominio público sino que tendría que haber dirigido dicho procedimiento contra bienes patrimoniales del Ayuntamiento, salvo que se hubiera procedido previamente a la desafectación (art 19 de la Ley de Montes de Castilla y León). (MN)

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El registrador suspende la inscripción de la adjudicación por el 60% del precio fijado para subasta, por no cumplir el requisito legal por el que la adjudicación del bien, al acreedor por falta de postores, ha de ser por cantidad igual o superior al 70% de su valor de tasación, o si la cantidad que se deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, entonces se lo adjudique por dicha cantidad. Lo contrario sería una interpretación no querida por el legislador, ya que aun debiendo el deudor más del 60% del valor de tasación, si el acreedor se adjudica por el 60%, quedaría un remanente para el acreedor en perjuicio del deudor que podrá seguir reclamándoselo en procedimiento adecuado.

La recurrente señala que la finca debe adjudicarse por el 60% ya que, conforme al art. 671 LEC, la cantidad que se debe por todos los conceptos es inferior al 70%.

La DGRN confirma el defecto y la interpretación del art. 671 LEC [no literal] del registrador. 

COMPETENCIA DEL REGISTRADOR PARA CALIFICAR LA SUFICIENCIA DEL PRECIO DE ADJUDICACIÓN AL ACREEDOR TRAS SUBASTA DESIERTA.- Tras recordar su doctrina sobre la calificación registral de las resoluciones judiciales, la DGRN indica que siendo la inscripción de la hipoteca uno de los pilares básicos de la ejecución hipotecaria (cfr. art. 130 LH), la fijación de un domicilio a efectos de notificaciones y la tasación, son elementos esenciales sobre los cuales gira la licitación, confiriendo distintos derechos al postor, al ejecutado y al ejecutante en función del porcentaje que la postura obtenida en la puja represente respecto del valor, en los términos de los arts. 670 y 671 LEC, siendo determinante dicho precio para la evaluación acerca de si el valor de lo adjudicado ha sido igual o inferior al importe total del crédito del actor y de la existencia y eventual destino del sobrante, extremos estos expresamente calificables por el registrador al amparo de lo dispuesto en el art. 132.4 LH.

SUBASTA DESIERTA: VALOR SEGÚN LA LEC DE LA ADJUDICACIÓN AL ACREEDOR.- Procede evaluar si en el presente caso, y puesto que la subasta quedó desierta por falta de licitadores y se trata de vivienda habitual, la adjudicación debió realizarse por el 60% del valor de tasación, o por la cantidad que se ha liquidado como debida al ejecutante por todos los conceptos, que en el presente caso es inferior al 70% pero superior al 60% del valor de subasta. En concreto, dicha cantidad debida equivale al 68,53% del valor de subasta de la finca.

Para el caso de ejecución de bienes inmuebles existiendo postores, el art. 670.4 LEC señala que «cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 70 por ciento del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, podrá el ejecutado, en el plazo de diez días, presentar tercero que mejore la postura ofreciendo cantidad superior al 70 por ciento del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante. Transcurrido el indicado plazo sin que el ejecutado realice lo previsto en el párrafo anterior, el ejecutante podrá, en el plazo de cinco días, pedir la adjudicación del inmueble por el 70% de dicho valor o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al sesenta por ciento de su valor de tasación y a la mejor postura».

Y para el caso de subasta sin ningún postor, el art. 671 LEC, en su redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, señala que «si en la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de los veinte días siguientes al del cierre de la subasta, pedir la adjudicación del bien. Si no se tratare de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación por el 50 por cien del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 por cien».

Para la DGRN, conforme al art. 3 CC, la interpretación del art. 671 no puede ser la puramente literal, ya que puede producir un resultado distorsionado, cuando, como es el caso del presente expediente, por el hecho de que la deuda sea ligeramente inferior al 70% del valor de subasta, se permita al acreedor adjudicarse la finca por el 60% y seguir existiendo un saldo a su favor, o deuda pendiente a cargo del ejecutado que se ve privado de su vivienda habitual, siendo así que si la deuda fuera del 70% la adjudicación se realizaría por dicho importe, quedando pagada la deuda, mientras que si el saldo de la deuda fuera algo inferior al 70% del valor por el que hubiera salido a subasta, la adjudicación se produciría por el 60%.

Por ello, debe también atenderse al espíritu y finalidad de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que fue la de aumentar la protección a los ejecutados en el caso de ejecución de su vivienda habitual, así como a los criterios de interpretación sistemática y contextual, comparando la redacción de los arts. 670 y 671 citados, y concluyendo que la redacción literal del art. 671 ha de ser interpretada en el mismo sentido que la del art. 670, es decir, que el ejecutante tiene derecho a pedir la adjudicación del inmueble por el 70% del valor de subasta, o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por la cantidad que se le debe por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al sesenta por ciento de su valor de subasta.

Finalmente, ha de destacarse que esta correcta interpretación del art. 671 LEC no supone imponer una dación de la finca en pago de la deuda reclamada cuando el importe de ésta se encuentre entre el 60% y el 70% del valor de subasta de aquélla, ya que en ningún caso estaríamos ante el derecho del ejecutado de imponer tal dación en pago, sino ante el derecho del ejecutante a solicitar la adjudicación de la finca por tal importe, si así le conviene, o de no hacerlo en caso contrario.

La interpretación ponderada y razonable del art. 671 LEC, para evitar un resultado literal contrario al espíritu y finalidad de la ley, habrá de ser la de que «si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por la cantidad que se le deba al ejecutante por todos los conceptos, con el límite mínimo del 60 por cien del valor de subasta».

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La sentencia firme de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 30 de octubre de 2018, cuyo fallo publica el BOE de 5-5-2021, desestima el recurso de apelación interpuesto por la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta frente a esta resolución, por lo que ésta queda revocada

184. Sentencia dictada en rebeldía, habiendo sido notificado personalmente el rebelde.

Resolución de 12 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Inca n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una sentencia recaída en procedimiento ordinario en el que el demandado fue declarado en rebeldía.

Hechos. Se solicita la inscripción de una sentencia dirigida contra el titular registral, declarado en situación de rebeldía. El declarado rebelde fue notificado con éxito de la sentencia firme por correo certificado con acuse de recibo, por lo que no fue preciso el edicto.

La registradora considera que ha de pasar para inscribir el mayor de los plazos contemplados en el art. 502 LEC: dieciséis meses. Mientras tanto, sólo cabe anotación preventiva de sentencia.

La recurrente alega que, cuando se acredite que ha existido notificación personal, es suficiente el transcurso de veinte días, no existiendo un supuesto de fuerza mayor.

La DGRN recuerda que, para practicar un asiento de inscripción de una sentencia firme dictada en rebeldía, conforme al art. 524 LEC, es preciso que haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde.

 – ACM: Se reitera en Resolución DGRN nº#51/17  (R. 18 de enero 2017)

El demandado no está obligado jurídicamente a comparecer y actuar en el proceso, siendo la causa de su incomparecencia indiferente para declararle en situación de rebeldía procesal. En cualquiera de los casos, tras ser declarado rebelde, el proceso continúa, sin que pueda asimilarse su inactividad al allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda. Y, tras la sentencia firme, la LEC (art. 502) le concede en todos los casos el derecho a ejercitar la acción de rescisión de la misma, pero durante distintos plazos, según las circunstancias:

– Veinte días, a partir de la notificación de la sentencia firme, si dicha notificación se hubiere practicado personalmente.

– Cuatro meses, a partir de la publicación del edicto de notificación de la sentencia firme, si ésta no se notificó personalmente.

– Dieciséis meses desde la notificación de la sentencia, en caso de fuerza mayor ininterrumpida, aplicable tanto a supuestos de notificación personal como por edictos.

Considera la DG que la existencia de fuerza mayor determinante de la incomparecencia, y en consecuencia de la declaración de rebeldía, es compatible con el hecho de haberse efectuado la notificación de la demanda personalmente, por lo que también ha de ser compatible con la notificación de la sentencia por ese medio. Además, el art. 502.2 se remite a todo el apartado anterior y no sólo a la notificación por edictos.

Y la concurrencia o no de fuerza mayor no puede ser presumida ni apreciada por el registrador, sino que conforme al artículo 134.2 LEC, que excepciona la improrrogabilidad de los plazos, habrá de ser apreciada por el Secretario judicial mediante decreto, de oficio o a instancia de la parte que la sufrió, con audiencia de las demás.

Así, pues, sólo el juzgado ante el que se siga el procedimiento podrá aseverar tanto el cumplimiento de los plazos que resulten de aplicación, incluyendo en su caso la prolongación de los mismos, como el hecho de haberse interpuesto o no la acción rescisoria. (JFME)

   – ACM: Reitera en Resolución DGRN nº#51/17  (R. 18 de enero 2017)

185. TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD CIVIL EN SOCIEDAD LIMITADA. CLARIDAD DE LA ESCRITURA PUBLICA. DIFERENCIAS DE VALOR EN LAS APORTACIONES.^

Resolución de 13 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja a inscribir una escritura titulada de transformación de sociedad civil en sociedad limitada.

Hechos: Se trata de una escritura titulada de «transformación de sociedad civil en sociedad limitada», bajo las siguientes características:

1. Los comparecientes exponen que son dueños pro indiviso de una empresa de servicios que gira en el tráfico mercantil bajo la denominación de …, dedicada al mantenimiento y reparación de vehículos automóviles, constituida en documento privado de …
2. En la misma escritura se añade «… Que dado el nuevo régimen fiscal aplicable a dicha empresa previsto en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto de Sociedades, con la finalidad de transformarla en una sociedad limitada, los comparecientes», éstos constituyen la sociedad.
3. También se expresa que se regirá por los estatutos que se incorporan y se especifican el capital social (200.716 euros) y las aportaciones (cada uno de los socios la participación indivisa que le pertenece en la empresa descrita).
4. Asimismo se añade que “… d) La presente aportación comprende, asimismo, los pagos, gastos, cargas, deudas, contribuciones y obligaciones de cualquier género que deriven de la titularidad de la empresa transmitida, todas las cuales asume expresamente la mercantil, subrogándose en la posición jurídica de deudor. En consecuencia el aportante queda desligado de tales responsabilidades, pudiendo repetir de la sociedad cualesquiera pagos o gastos que hicieren por razón de ellas si, por parte de los acreedores no se consintiere la correspondiente asunción de deudas”.
5. La aportación de la empresa comprende la cesión a Renes Carrillo, Sociedad Limitada de todos los contratos pendientes de cumplimiento otorgados por Renes Carrillo, S.C. o en interés de dicha empresa, de modo que no se vea afectado el normal funcionamiento de su actividad por este cambio de forma social».
6. En la estipulación quinta se indica lo siguiente: «Y se reitera que, conforme al artículo 3.º de los Estatutos, esta Sociedad da comienzo a sus operaciones el día de hoy, sin perjuicio de que la empresa aportada que se transforma en esta escritura dio comienzo a sus operaciones el día 11 de febrero de 2010».
7. Se especifican el capital social (200.716 euros), que coincide con el valor de la empresa aportada y las aportaciones (cada uno de los socios la participación indivisa que le pertenece en la empresa descrita. No obstante, se redondea a la unidad de euro el valor de las participaciones asignadas como contraprestación de la aportación de modo que el socio que aporta el 40% recibe participaciones por valor de 80.286 euros, es decir, 40 céntimos de euro de menos; y cada uno de los socios que aportan el 30% reciben participaciones por valor de 60.215 euros es decir, 20 céntimos de euro de más).

La registradora suspende la inscripción, aparte de otros defectos de los que desiste, por los dos siguientes:

1º. Existen diversas contradicciones en la escritura, dado que en diversos apartados de la escritura figura que se trata de “una transformación de sociedad civil a sociedad limitada” y en otros, como en el apartado primero estipulan y siguientes apartados figura “constitución de la sociedad”. A continuación con gran detalle especifica los preceptos que serían aplicables según se tratara de un caso u otro. También se basa en el artículo 58.2 del RRM.

2º. Si la aportación es de 30%, 30% y 40% de una aportación de 200.716 euros, deberá cumplir dicha proporción. Por lo tanto, si la aportación es por importe de 200.716 euros las participaciones asignadas en la proporción de 30%, 30% y 40% a don J. A. C. E. y doña S. A. S. serán por un valor de 60.214,80 euros a cada uno y a don J. R. R. serán por un valor de 80.286,40 euros

El notario recurre y aclara que de lo que se trata es de una verdadera constitución social y que el término transformación se utilizó para mantener el CIF y porque así lo exigía la AEAT.

Y en cuanto a las diferencias de valor añade que “el valor de las partes de cada socio en la sociedad civil lleva decimales o céntimos de euro, por lo que los socios han redondeado dichos valores al euro, de modo que el socio que aporta el 40% recibe participaciones por valor de 80.286 €, es decir, 40 céntimos de euro de menos; y cada uno de los socios que aportan el 30% reciben participaciones por valor de 60.215 €, es decir, 20 céntimos de euro de más. Se trata de unas diferencias de valor inapreciables si se comparan con el valor del capital social o de las aportaciones sociales”.

Doctrina: La DG confirma en su integridad la nota de calificación.

En cuanto al primer defecto dice que, “no puede admitirse el empleo del término transformación del modo en que figura en la escritura calificada” y que “es indudable que los términos empleados en la escritura … a los que se refiere la registradora son contradictorios, por lo que es exigible que la ambigüedad e incertidumbre que de ello se derivan quedan despejadas”. Ello es una clara obligación notarial junto con la del debido asesoramiento a las partes.

Y en cuanto a las diferencias la aportación respecto a lo aportado por los socios y lo recibido de más o de menos, dice que la aportación “se hace no sólo en interés de la sociedad para integrar su propio patrimonio, sino también en interés de los acreedores, que tienen su garantía en la cifra de capital social de la compañía, el cual, como fondo de responsabilidad que es, debe tener una correspondencia mínima con las aportaciones realmente hechas, integrantes del patrimonio social” y que las normas que disciplinan la materia “tienen por finalidad asegurar que las participaciones asumidas en el momento fundacional o en el posterior de aumento del capital -así como la prima de asunción- tengan una correspondencia efectiva en valores patrimoniales. A la vista de tal normativa, es evidente que no cabe recibir participaciones sociales con un valor nominal superior al de la aportación de capital. Por otra parte, nada impide que en la constitución de una sociedad de capital el valor nominal de las participaciones asignadas al socio sea inferior al de su aportación, siempre que el exceso en el valor de ésta tenga la consideración de prima de asunción, la cual no constituye una aportación de capital sino una aportación de segundo grado, adscrita al patrimonio no vinculado reflejada en una cuenta específica del pasivo y en principio de libre disposición (vid. la Resolución de 23 de noviembre de 2012). Pero, en el presente caso, el exceso de aportación no se realiza como prima de asunción sino como aportación de capital propiamente dicha”.

Comentario: Curiosa escritura y curioso recurso en donde nada es lo que parece. Se llama transformación pero es constitución, se aporta una empresa por el mismo valor que el capital de la sociedad que se transforma o constituye y se dice por la DG que “en aras del principio de realidad del capital social, no cabe crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad”.

Realmente la escritura podría haber sido más clara, pero de su contexto pudiera deducirse, con algo de esfuerzo, que de lo que verdaderamente se trata es de una constitución de sociedad. Ahora bien ello, es decir que no es transformación sino constitución,  debería haber sido explicado de forma más clara por el autorizante, de manera que, dando gusto a la AEAT, cuyo criterio se ve que no era muy jurídico, la escritura se supiera que era una constitución. Por tanto  pudiera haberse utilizado esta u otra fórmula parecida: Que pese a ser una constitución de sociedad, dado que se aportaba un negocio en funcionamiento al producirse la asunción por la   sociedad constituida de todas las relaciones jurídicas de ese negocio, tanto activas como pasivas, lo que no plantea ningún problema, se solicitara, como si de una transformación se tratara, que se mantuviera el mismo CIF de la sociedad. Quizás con esta fórmula se pudiera haber dado gusto a todos los implicados en el despacho tan curiosa escritura.

En cuanto al defecto relativo a las diferencias que llevan los socios en la aportación del capital de la sociedad, uno de menos y otros dos de más, con todos los respetos no podemos compartir el criterio de la DG. Prescindiendo de si las cantidades discutidas eran o no trascendentes, que no lo eran, ni justificaban la devolución de la escritura como puede verse por otras resoluciones, lo cierto es que el valor de lo aportado cubre el total capital social. Si ello es así ningún riesgo existe para los acreedores y terceros. Suprimido este riesgo queda por ver el carácter de esas diferencias a favor o en contra de los aportantes. Si un socio recibe participaciones por un valor superior a su aportación, lo único que ocurre es que ese socio es deudor a la sociedad por esa cantidad, es decir 40 céntimos de euro. Y esa cantidad se la deberá a la sociedad pero sin que ello afecte al acto de constitución pues, como hemos dicho, el capital está ya cubierto y si el socio lo ingresara se produciría un enriquecimiento injusto para la sociedad, aunque por una ínfima cantidad. Y respecto a los socios que llevan de menos lo que ocurrirá es que la sociedad deberá esa cantidad a los socios. Es decir será un crédito de los socios en contra de la sociedad, crédito que como el anterior tendrá su debido tratamiento contable, en el que es obvio que el registrador mercantil no puede entrar. En lo que si lleva razón la DG es que el exceso de lo aportado en ningún caso es prima pues para que esta exista debe decirse expresamente para que sea también debidamente contabilizada. Es decir se tratará de compensaciones como las que a veces se producen en las modificaciones estructurales de las sociedades. Ni que decir tiene que todo ello se entiende sin perjuicio de las relaciones internas que existan entre los socios respecto de las diferencias en las cantidades aportadas.

En definitiva que si el notario hubiera clarificado la escritura en el sentido señalado, todavía podrá hacerlo, en nuestra opinión la escritura podría haberse inscrito perfectamente dando satisfacción a las concretas necesidades de unos apurados y atribulados empresarios. (JAGV)

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186. INCAPACIDAD. VENTA EN PÚBLICA SUBASTA DE MITADES INDIVISAS DE FINCAS GANANCIALES.

Resolución de 13 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Getafe n.º 1 a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos: Se celebra una subasta de la porción ganancial perteneciente al marido, declarado incapaz, en varios bienes gananciales, previo avalúo de dichos bienes, conforme a una previa resolución judicial. El Auto judicial que ordena el remate, entendiendo que la parte del incapaz se concreta en el 50% de dichos bienes, adjudica dicho porcentaje  al mejor postor. Se otorga 9 años después una escritura de venta de la totalidad de dichos bienes gananciales subastados en la que el marido está representado por su esposa, que es la tutora, y en la que el precio de venta es el doble del resultante de la subasta.

El registrador suspende la inscripción pues considera que no puede subastarse un 50% por ciento de un bien ganancial, al ser la sociedad de gananciales una comunidad germánica y que debió de subastarse el 100% de la finca, pues además al subastarse la mitad se perjudica al incapaz, ya que el precio obtenido será menor.

La entidad compradora recurre y alega que lo que se pretendió vender desde el principio fueron los bienes completos y para ello se pidió autorización judicial, que ningún perjuicio se le causa al incapaz ya que han intervenido en el procedimiento el juez y el ministerio fiscal. La parte del incapaz se adjudica mediante subasta y la venta se perfecciona cuando presta su consentimiento el otro cónyuge respecto de su parte.

El notario autorizante argumenta en igual sentido, y considera que han de entenderse debidamente protegidos y tutelados los derechos e intereses de ambos cónyuges vendedores, y cumplidos todos los requisitos y formalidades legales necesarias para la plena validez y eficacia de la enajenación de la totalidad de las tres fincas.

La DGRN confirma la calificación. Considera que la subasta debió de celebrarse respecto del pleno dominio de las tres fincas, y que la subasta de sólo una parte indivisa de dichos bienes es contraria a la naturaleza de comunidad germánica de la sociedad de gananciales y perjudica al incapaz al tener menos posibilidades de éxito. Apunta sin embargo que el acto puede ser sólo anulable y por ello convalidable con la aprobación judicial a posteriori.

COMENTARIO.- Afirma la DGRN como fundamento de su postura que “ la resolución judicial es clara en cuanto a que la venta debía celebrarse en pública subasta de las tres fincas (no de mitades indivisas)”. Sin embargo la autorización judicial lo fue, según el resumen de los hechos, «para proceder a la venta de la parte de los bienes correspondientes al incapaz…» en subasta y así se hizo, si bien interpretando el juzgado que celebró la subasta que esa parte era el 50% de cada uno de los bienes y no el derecho abstracto del incapaz en dichos bienes (que lógicamente en valor es un 50% del todo).

Parece por tanto excesivamente rigurosa y formalista la postura del registrador y de la DGRN si se tiene en cuenta lo anterior, que el concepto de comunidad germánica es una construcción doctrinal que conlleva serias dificultades de comprensión para la mayoría de las personas, incluidos juristas, y que es difícil de llevar a la práctica en casos como éste o, por ejemplo, en los de embargos por deudas de uno de los cónyuges (art 1373 CC).

Hay que considerar también que el interés del cónyuge era concurrente con el de su marido  incapaz, que fueron previamente tasados los bienes, que el precio de la venta es el doble que el de la subasta, que había deudas que pagar en la sociedad de gananciales (y una situación difícil para la esposa con su marido incapacitado). Por ello, hubiera bastado con interpretar que lo rematado en subasta era no el 50% de cada bien sino la porción ganancial del marido en dichos bienes (que era lo que se ordenó subastar) y que ello se complementa ahora con el consentimiento respecto de la parte ganancial de la esposa, con lo que concurren todos los elementos para considerar perfeccionado y consumado el contrato de venta respecto del 100% de dichos bienes, que es  lo que se documentó en la escritura pública. (AFS)

187. PROPIEDAD HORIZONTAL. CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA.

Resolución de 13 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cunit, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de cambio de uso de local y división en dos viviendas.

Hechos: Se otorga una escritura en virtud de la cual uno de los elementos privativos de una propiedad horizontal, destinado a local, se divide en dos fincas y se cambia su uso a dos viviendas, en territorio de Cataluña. Se justifica el cambio de uso con un certificado municipal del que resulta la prescripción de la infracción del cambio de uso y de la división, aunque se declara también que se deniega la legalización de las viviendas, porque el uso y el volumen  no son conformes a la normativa.

La registradora suspendió la inscripción por una serie de defectos, de los que sólo se mantiene, después de la calificación sustitutoria, el relativo a que no se presenta la correspondiente licencia urbanística para la realización de las obras consistentes en la modificación del uso de un inmueble, pasando de ser local comercial a dos viviendas.

El interesado recurre y argumenta que es de aplicación lo dispuesto en el artículo 28.4 de la nueva Ley del Suelo y por tanto es inscribible por prescripción.

La notaria autorizante suscribe la opinión del recurrente y argumenta adicionalmente que en Cataluña dicha infracción prescribe a los 6 años, conforme a lo dispuesto en el artículo 207 Decreto Legislativo 1/2010, y en este caso el cambio de uso y la división del local se produjo en 1966, por lo que está prescrita la posible infracción; cita también algún precedente de aplicación de este criterio por la DGRN en alguna Resolución.

La DGRN revoca la calificación. Parte de considerar que, desde la Resolución de 17 de octubre de 2014, ha admitido la posibilidad de que se inscriban las segregaciones por vía de prescripción de la infracción, por analogía con las edificaciones.

En cuanto a la cuestión de la normativa aplicable y la distribución de competencias en urbanismo entre el Estado y las Comunidades Autónomas, declara la aplicación de las normas estatales (adjetivas o procedimentales) en materia de determinación de los requisitos necesarios para la documentación pública e inscripción registral de las declaraciones de obras nuevas y de obras antiguas, y la aplicación de la normativa autonómica (sustantiva) para determinar la remisión a autorizaciones o licencias o a la prescripción, o no, de la infracción urbanística según dicha normativa.

En definitiva, ordena la inscripción de la división material y el cambio de uso, pues es de aplicación lo dispuesto en el artículo 28.4 de la nueva Ley del Suelo, que permite la inscripción si la infracción ha prescrito, como en este caso ha ocurrido por el transcurso de seis años conforme a la normativa sustantiva aplicable, que es el artículo 207 del Decreto Legislativo 1/2010 de Cataluña. Sin embargo, el registrador debe dejar constancia de la situación urbanística declarada  uso y el volumen de las viviendas no conformes a la normativa) y comunicar al Ayuntamiento la inscripción, conforme al artículo 28.4.b) citado. (AFS)

189. CANCELACIÓN DE HIPOTECA. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 17 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga nº 3 a inscribir una escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca.

Reitera la doctrina DGRN a propósito de la constancia registral de los cambios de titularidad de derechos (principalmente de créditos y préstamos hipotecarios) producidos como consecuencia de modificaciones estructurales de entidades bancarias y financieras con aplicación del art. 20 de la Ley Hipotecaria (R. 9 de octubre de 2014):

Tales modificaciones estructurales de las sociedades, «a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen, en sus respectivos ámbitos, una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra. En todos estos supuestos la eficacia de la transformación respectiva se produce con la inscripción en el Registro Mercantil, y con ello el efecto legal de la transmisión en bloque de todos los bienes, derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas, extinguidas, y también de las segregadas a favor de las sociedades beneficiarias. En este sentido no hay duda del carácter constitutivo de la inscripción de tales operaciones en el Registro Mercantil. Por tanto, la inscripción (en este caso en su modalidad de cesión global de activos) en el Registro Mercantil provoca «ope legis» el efecto del traspaso en bloque y por sucesión universal del patrimonio de la sociedad cedente a favor de la sociedad cesionaria. En su traslación al Registro de la Propiedad de estos negocios, resulta aplicable el art. 16 de la Ley Hipotecaria, que permite la inscripción a favor del adquirente de los bienes y derechos, cuando en los títulos respectivos no los señalen y describan individualmente, presentando dicho título con el documento, en su caso, que pruebe haberles sido aquél trasmitido y justificando con cualquier otro documento fehaciente que se hallan comprendidos en la trasmisión los bienes que se traten de inscribir».

Y añade la misma Resolución que «tratándose de sucesiones universales motivadas por operaciones de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles previamente inscritas en el Registro Mercantil, sus requisitos y operativa de inscripción en el Registro de la Propiedad presenta singularidades, especialmente en relación con el título formal inscribible y con la modalización del principio del tracto sucesivo. La transmisión ya se ha producido en virtud de la inscripción de la operación en el Registro Mercantil, cuyos asientos están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen sus efectos mientras no se declare su inexactitud.

Lo relevante es que el nuevo titular traslade al registrador de la Propiedad la voluntad de que se practique la inscripción a su favor del concreto bien o derecho de que se trate; que acredite que se trata de un supuesto de sucesión universal, y que identifique de modo claro el título traslativo, con expresión de todas las circunstancias que para la inscripción se reseñan en los arts 9 LH y 51 RH, relativas a titulares, derechos y fincas (art. 21.1 de la Ley Hipotecaria), incluyendo los datos de su inscripción en el Registro de la Mercantil. El registrador no puede actuar de oficio sin aquella previa postulación, requisito básico con arreglo al art. 16 expresado, que entronca con la norma general que en materia de inscripciones en el Registro de la Propiedad proclama el art. 6 LH, del que deriva el principio general de rogación en la práctica de tales inscripciones. (…)

Por otro lado, en cuanto al requisito del tracto sucesivo, ningún inconveniente existe para aplicar en este ámbito el principio del tracto sucesivo en su modalidad de tracto abreviado o comprimido.

Resulta, por tanto, de la documentación presentada al tiempo de efectuarse la calificación, que no constan debidamente reseñadas por el notario autorizante todas las operaciones de fusión que desembocaron en la actual titularidad del préstamo hipotecario a favor de «Unicaja Banco, S.A.», ya que no se hace mención alguna a la primera transmisión operada por el titular registral, «Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera», a favor de otra nueva entidad, «Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga, Antequera y Jaén», resultante tras la fusión con «Caja Provincial de Ahorros de Jaén» y previa a la transmisión por segregación del negocio financiero a la actual titular. (JCC)

190. Cancelación de nota de afección caucional

Resolución de 17 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Roses nº 1, en la que se suspende la cancelación de una nota de afección caucional del artículo 13 de la Ley Catalana 31/2002, de 30 de diciembre.

Se trata de determinar cuál sea la caducidad–y cómo ha de computarse– de la nota marginal de afección fiscal practicada en un supuesto contemplado en el artículo 13 de la Ley catalana 31/2002, de 30 de diciembre, para el caso de no cumplir con los requisitos exigidos por la citada ley para consolidar la bonificación de la cuota en el impuesto de transmisiones que provisionalmente se concedió.

Por lo tanto, la cuestión que se plantea es la de determinar si toda nota de afección fiscal debe ser cancelada «en todo caso» transcurridos cinco años desde su fecha, o si, por el contrario, las particulares notas de afección en garantía del cumplimiento futuro de requisitos para consolidar un beneficio fiscal tienen un plazo de caducidad mayor de esos cinco años –o al menos, subsidiariamente, si esos cinco años han de ser computados de otro modo que no sea desde la fecha de la nota de afección misma.

Es evidente que la primera solución–que toda nota de afección caduque a los cinco años de su propia fecha– es la que resulta más respetuosa con el principio constitucional de seguridad jurídica, y por ello, más acorde la esencia de los principios registrales.

En cambio, la segunda solución supondría una mayor protección de los intereses de la gestión y recaudación tributaria, pero con una sensible merma de la seguridad jurídica que ha de proporcionar el Registro de la Propiedad, ya que, siendo la nota marginal el medio legalmente previsto para enervar la protección que en otro caso otorgaría el principio de pública registral –art. 34 de la Ley Hipotecaria–, se produciría una brecha en el sistema si tal nota marginal tuviera una vigencia indefinida, o cuando menos incierta, o dependiente de datos, circunstancias o extremos extrarregistrales.

Esta cuestión, aunque no fue la específicamente planteada por el consultante, sí que fue abordada por la Dirección General de Tributos en la resolución de consulta vinculante de fecha 23 de septiembre de 2009, con el número V2126-09, que el recurrente alega en su apoyo. Y aun cuando el efecto de tal vinculación queda ceñido a lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley General Tributaria y, por tanto, no se extiende a lo que haya de apreciar este Centro Directivo al resolver el presente recurso contra la calificación registral, lo cierto es que por esta Dirección General de los Registros y del Notariado sí que se comparten en gran medida los argumentos y conclusiones señalados al respecto por la Dirección General de Tributos que se reseñan a continuación.

En conclusión –que también se comparte por esta Dirección General–: «(…) el plazo de la nota de afección del art. 5 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y 122 del Reglamento del Impuesto, es un plazo de caducidad. No sometido a posibles suspensiones o interrupciones. Su duración es de cinco años desde la fecha de la extensión de la nota marginal». (JCC)

191. OPOSICIÓN A LA INSCRIPCIÓN DE NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. ^

Resolución de 17 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid a un escrito de oposición a la inscripción de un nombramiento de administrador.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

1. Junta convocada judicialmente.
2. Se requiere la presencia de un notario.
3. El notario personado en el acto de la junta y ante la falta de acuerdo de los asistentes para nombrar secretario y presidente, da por cerrada el acta sin ningún acuerdo. Art. 191 LSC y 101.2 del RRM.
4. Pese a ello se protocoliza una certificación de acuerdos sociales en la que se certificaba supuestamente el acuerdo de cese de la administradora única y el nombramiento de nuevo administrador.
5. Ahora se presenta en el registro un escrito de oposición a ese nombramiento acompañando el acta notarial y de escrito de interposición de querella. Sobre este documento se produce la calificación del registrador.

Se deniega pues, según el registrador, la inscripción se practica en virtud de documento público. Art. 5 del RRM y las meras declaraciones de un cargo societario que no documenta ningún acuerdo social no son inscribibles ni por el fondo (art. 94 RRM) ni por la forma.

El interesado recurre alegando que existe una discordancia entre los hechos reflejados en el acta notarial y la protocolización de acuerdos sociales, y además  “que en ningún momento se ha pretendido la práctica de ninguna inscripción en el Registro Mercantil mediante documento privado; tan sólo se ha intentado hacer patente la controversia existente sobre la legalidad y validez de un determinado nombramiento”. Recordaba a este respecto la doctrina de la Dirección General de los Registros y Notariado en Resolución de 3 de febrero de 2011.

Doctrina: La DG revoca, tal y como ha sido formulada, la nota de calificación.

Recuerda el CD que la medida cautelar establecida en el artículo 111 del RRM,“permite al titular inscrito oponerse a la práctica del asiento si justifica haber interpuesto querella criminal por falsedad en la certificación o si acredita de otro modo la falta de autenticidad del nombramiento. Acreditada la interposición de la querella, esta circunstancia se hace constar por nota al margen de la última inscripción, y si bien esta nota marginal no cierra el Registro, como expresamente señala el párrafo 4 del precepto citado y confirmó la Resolución de este Centro Directivo de 21 de enero de 2013, puede llegarse a ese efecto extremo cuando se acredita la falta de autenticidad del nombramiento”.

Por tanto en este caso en que no sólo ha habido querella, sino incluso una prueba evidente de que en la junta no se adoptó acuerdo alguno, lo que procedería, en su caso, sería denegar la inscripción del nombramiento.

Comentario: La resolución es clara y no viene sino a ratificar la ya conocida doctrina de la DGRN sobre la materia.

No obstante y dado que el registrador en su informe hacía una serie de manifestaciones, conviene, para precisar el juego del artículo, según sus distintos supuestos, aludir a ellos junto con la doctrina que se deriva del citado artículo 111 del RRM:

1. La oposición por sí sola no cierra el registro a la inscripción del nombramiento. Solo provoca su constancia por nota marginal.
2. No obstante si del escrito de oposición resulta que el nombramiento no es auténtico, como sería el presente supuesto, lo que procede es denegar la inscripción del nombramiento.
3. Para acreditar que se ha presentado querella criminal, basta con el escrito de presentación con el sello del juzgado sin que sea necesaria providencia alguna del juez competente. El registrador consideraba que este era el documento público necesario para poner la nota marginal.
4. Tampoco es preciso, lógicamente, que los acuerdos de la junta estén inscritos.
5. Finalmente también es de reseñar que no pueden colocarse en el mismo plano los hechos narrados en un documento privado, aunque haya sido protocolizado, con lo que resulta de un documento público como es el acta notarial que lógicamente debe resolverse en favor de este último. Resolución DGRN de 21 de enero de 2013. (JAGV)

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192. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO MEDIANTE EXPEDIENTE DE LIBERACIÓN DE CARGAS Y GRAVÁMENES

Resolución de 18 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Sabadell n.º 4, por la que se deniega la cancelación de una anotación de embargo prorrogada, la cual se solicita en una instancia privada que pide el inicio de un expediente de liberación de cargas y gravámenes.

Se debate si el expediente de liberación de cargas y gravámenes previsto en el artículo 210 de la Ley Hipotecaria es título hábil para poder cancelar una anotación preventiva de embargo vigente en el Registro de la Propiedad.

La DGRN comienza reiterando su doctrina según la cual los asientos ya practicados están bajo la salvaguardia de los tribunales y por tanto no pueden ser objeto de nueva calificación por ningún registrador en el ejercicio de sus funciones y tampoco objeto de recurso ante este Centro Directivo

Pero es que, además, en el presente caso no cabe duda de que dicha anotación de embargo, como destaca la registradora, está vigente, ya que la anotación inicial se practicó el 26 de abril de 2010, y mediante mandamiento presentado el 15 de abril de 2014 -por tanto, antes de que transcurriera el plazo de cuatro años de vigencia de la misma-, fue prorrogada por anotación de 30 de abril de 2014. Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que el plazo de caducidad de la anotación se computará desde la fecha de la anotación misma, y no desde la fecha de presentación del documento que la originó (R. 1 de septiembre de 2000).

Estando fuera de duda que el asiento de anotación de embargo está plenamente vigente, sí se plantea si podría obtenerse su cancelación por la vía del expediente regulado en elartículo 210 de la Ley Hipotecaria. Dicho precepto, tras la reforma operada por la Ley 13/2015, de Reforma de la Ley Hipotecaria y de la Ley de Catastro, establece que «el titular registral de cualquier derecho que registralmente aparezca gravado con cargas o derechos que hayan quedado legalmente extinguidos por prescripción, caducidad o no uso podrá solicitar la cancelación registral de los mismos, a través de expediente de liberación de cargas y gravámenes».

Como resulta claramente de la dicción legal, se precisa que la carga o derecho que grave la finca haya quedado extinguido por prescripción, caducidad o no uso.

Y es claro que un embargo, que en esencia no es propiamente un «derecho» real, ni de goce -como sería, por ejemplo, un servidumbre- ni de configuración jurídica -como sería por ejemplo un derecho de opción, o retracto-, sino una medida administrativa o judicial que afecta de modo especial un determinado bien a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de un determinado procedimiento. Por tanto, el embargo, no es algo que, en sí mismo sea susceptible de uso o no uso, ni tampoco de prescripción, pues tal medida procedimental subsiste en tanto no sea expresamente revocada por la autoridad administrativa o judicial que la decretó. Por tanto, el procedimiento del artículo 210 de la Ley Hipotecaria no es el medio hábil para obtener la cancelación de anotaciones de embargo vigentes como la que es objeto del presente recurso.

193. ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA. CONCEPTO DE LA INTERVENCIÓN. ^

Resolución de 18 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, de una escritura de elevación a público de los acuerdos sociales de una sociedad relativos al nombramiento de administrador de una sociedad a una persona jurídica y designación por ésta de la persona física para ejercer el cargo.

Hechos: Los hechos de esta resolución son muy simples pues se trata de la sustitución de una persona física como representante de una persona jurídica  administradora de una sociedad.

Sin embargo la cosa se complica pues la persona jurídica administradora está representada por otra persona jurídica con su pertinente representante físico y el problema que en el fondo se plantea y resuelve es el de la correctaintervención de la persona que eleva a público los acuerdos sociales relativos a esa sustitución.

La registradora suspende la inscripción por un doble motivo:

1º. El administrador único de la sociedad que es administrador único de esta sociedad y que interviene a través de su representante persona física, no puede elevar a público los acuerdos de esta sociedad ya que el competente es su administrador único, es decir, «B» o un apoderado con facultades para ello.

2º. En todo caso esta sociedad no puede designar al representante persona física de su administrador único ya que a quien compete es la sociedad que es administrador único.

El notario recurre indicando que la registradora “no ha entendido la escritura, pues ella misma se contradice en su nota de calificación señalando que la que debe otorgar la escritura de elevación a público adoptado por el Administrador Único sobre sustitución de su representante físico es la sociedad «B», como así ocurre en la propia escritura” y que “dicho nombramiento de representante físico lo puede hacer el Administrador Único nombrado por medio de cualquier apoderado que tenga facultades para ello, es decir, su Consejero Delegado si tuviera constituido Consejo de Administración la sociedad administradora o cualquier apoderado con facultades suficientes para tal designación”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda su doctrina sobre la materia que condensa en tres puntos:

a) Es la persona jurídica designada administrador, y no la sociedad administrada, quien tiene la competencia para nombrar a la persona física o natural que ejercita las funciones propias del cargo;

b) en segundo término, que por exigencias prácticas y operativas ha de ser una única la persona física designada no siendo válida la designación de varios ni aunque existan administradores solidarios o mancomunados en la administradora, y

c), por último, que esa persona física actuará en nombre de la persona jurídica administradora y con carácter permanente para el ejercicio estable de las funciones inherentes al cargo de administrador.

Lo que ocurre es que “en el presente supuesto encontramos tres sociedades en juego: La primera de ellas, sociedad A,  tiene un administrador único, que es otra sociedad, la mercantil B, a su vez administrada por la sociedad C. Por tanto, existen dos personas físicas representantes: don BB, que representa a «B»en «A»,y don CC, que es quien representa a «C»en «B»”.

Lo que ocurre es que el que comparece en la escritura es CC y lo hace, no como representante físico del socio único de la sociedad administradora-B- sino como representante físico de la sociedad B, respeto de la cual no ostenta dicho carácter. Es decir que debería haber comparecido  como  «persona física representante de C, a su vez administradora única de B, que es la administradora única de A».

Añade la DG que “queda por determinar si dicha persona física representante de la persona jurídica administradora de la que a su vez ejerce el cargo de administrador en una tercera sociedad puede por sí solo decidir la sustitución de la persona física que representa a dicha sociedad administradora, esto es, la que ocupa el segundo plano.

La Resolución de este Centro Directivo de 10 de julio de 2013 abordó esta controversia sentando la doctrina de que, tratándose de sociedades de capital, compete al órgano de administración la gestión y representación de la sociedad como establecen los artículos 225 y siguientes y 233 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital. Y por ello, continuaba diciendo, la doctrina es mayoritariamente favorable al entendimiento de que la designación de la persona física compete al órgano de administración de la persona jurídica administradora ya que se trata de un acto de gestión que, además, supone el ejercicio del poder de representación de la sociedad frente a un tercero cual es la sociedad administrada.

“Entre la escritura y la certificación se advierte una incoherencia fácilmente subsanable, puesto que mientras que en la intervención se da a don CC. la función que le es propia (representante físico del administrador único de la sociedad que es administradora de la de la hoja registral), sin embargo, en la certificación se omiten todas esas circunstancias que le habilitan para adoptar y elevar a público las decisiones documentadas”.

La certificación tendría que estar expedida por «C», como administradora única de «B.», a través de don CC. y otorgada por el órgano de administración de «B» (que es, como ya sabemos, «C») a través de su representante persona física, que es el citado don “CC”.

Comentario: Como vemos un pequeño galimatías de fácil resolución si se tiene cuidado, tanto en la intervención como en la expedición de la certificación de que en su caso se trate, de reflejar debidamente los conceptos en que dichos documentos se expiden o se otorgan y si se tiene claro también que la sustitución de una persona física representante de una jurídica corresponde al órgano de administración de la jurídica o a persona con facultades bastantes para ello. (JAGV)

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194. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO Y POR BAJA EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES. REQUISITOS PARA LA INSCRIPCIÓN DE SOCIO ÚNICO.  ^

Resolución de 18 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad.

Hechos: Se presenta escritura de cese y nombramiento de administrador único junto con escritura que acredita el cambio de socio único de la sociedad.

El registrador suspende la inscripción por los siguientes defectos:

1º. Cierre de hoja por falta de depósito de cuentas.

2º. Baja en el Índice de Entidades de la AEAT, conforme al art. 119 de la Ley del Impuesto de Sociedades 27/2014 de 27 de noviembre y doctrina de la DGRN en Resoluciones de 19 de febrero y 26 de abril de 2000, 9 de abril y 9 de mayo de 2002, 31 de enero de 2003, etc.

3º. Anotación de deudor fallido a favor de la Agencia Tributaria de Baleares.

4º.La escritura ahora presentada, así como la certificación en ella protocolizada, no cumplen los requisitos de art. 203 del RRM para proceder a la inscripción del cambio del que se dice que es el socio único, del que por otra parte falta su previa inscripción.

El administrador cesante interpone recurso. Dice con razón que el cierre de hoja por falta de depósitos  no impide la inscripción del cese, que la baja en Hacienda fue posterior a la escritura que documenta dicho cese,  que la inscripción del administrador no tiene carácter constitutivo, citando la  Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2007, transcribiendo su FD2º :  “ Este criterio lo tiene reiterado esta Sala en numerosas Sentencias -de 10 de mayo de 1.999, de 23 de diciembre de 2.002, 24 de diciembre de 2.002, de 16 de julio de 2.004, de 28 de mayo de 2.005, en recurso 4720/1.998, y más recientemente en la sentencia de 7 de febrero de 2.007- en las que se declara que las inscripciones registrales de los acuerdos de cese no tienen carácter constitutivo, al no imponerlo así precepto alguno, correspondiendo, el deber de inscribir a los nuevos administradores, sin que ninguna responsabilidad por falta de inscripción pudiera exigirse a los cesados” y finalmente que de la escritura presentada resultan todas las circunstancias necesarias para la inscripción del cambio de socio único.

Doctrina: La DG confirma los defectos 1º y 2º y revoca el defecto 4º.

Respecto del primero no existe novedad alguna, salvo lo que después diremos. Respecto del 2º ratifica que “vigente la nota marginal de cierre por baja provisional en el Índice de Entidades, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, a salvo las excepciones” que señala el RRM y además “ni siquiera pueden inscribirse –como pretende el recurrente– actos que se hayan formalizado con anterioridad a dicho cierre”.

Sobre la inscripción del cambio de socio único recuerda su doctrina de que “la declaración de unipersonalidad es una declaración autónoma respecto de cualquier acto o negocio, destinada a inscribir en el Registro Mercantil el resultado que conste previamente en  el libro registro de socios” y que por ello “ni la declaración hecha por quien carezca de … legitimación, incluso aunque sea por el socio único, ni por quien aun teniéndola no se base en la acreditación del contenido del libro registro de socios, pueden ser en principio eficaces a efectos registrales”.

“Ahora bien, en el supuesto al que se refiere el presente recurso existen circunstancias peculiares, pues aunque la declaración de cambio de socio único no se contiene en la misma escritura mediante la que se formaliza la transmisión que lo determina sí que se formaliza en escritura otorgada el mismo día ante el mismo notario por quien es el adquirente y nuevo socio único además de administrador. Por ello, puede aquélla hacerse constar en el Registro toda vez que dicho instrumento público aparecen satisfechas todas las garantías que se pretende lograr con la base documental a que se refiere el mencionado artículo 203.1 del Reglamento del Registro Mercantil, pues en la misma escritura calificada el administrador único, como órgano competente para la llevanza y custodia del mencionado libro registro de socios, declara que la transmisión de las participaciones ya ha producido el efecto señalado (vid., entre otras, las Resoluciones de 10 de marzo de 2005, 20 de mayo de 2006 y 23 de enero de 2015), teniendo en cuenta que la escritura es otorgada por el administrador inscrito saliente y el administrador entrante”.

Y finalmente rechaza el defecto relativo a la necesidad de previa inscripción del anterior socio único pues el principio de tracto sucesivo no juega en el RM con la misma fuerza que en el RP y por ello “la circunstancia de que los asientos registrales no hagan referencia a una situación de unipersonalidad no puede constituir óbice alguno a la inscripción de acuerdos sociales adoptadas por el órgano competente, como es en este caso la junta general, cuando se trata de acuerdos que no traigan causa de la situación de unipersonalidad y que, en consecuencia, no dependan para su inscripción de la constancia de aquella circunstancia. Ocurre que en el supuesto de este expediente, la declaración del cambio de socio único y el de cese y nombramiento de nuevo administrador, traen causa directa de ese cambio de socio único. No obstante, resultando del título presentado por la sociedad que tiene un único socio y el cambio del mismo, no es obligatorio con carácter previo hacer constar aquella circunstancia de conformidad con las previsiones de la Ley de Sociedades de Capital, siempre que se acredite la condición del nuevo socio único, algo que en el supuesto de este expediente está acreditado suficientemente ante el notario en los términos que se han expresado en el anterior fundamento de Derecho, pues la escritura calificada es otorgada tanto por el administrador que cesa, con nombramiento inscrito, como por el nuevo administrador”.

Comentario: Varias cuestiones resultan llamativas en esta resolución:

1ª. Que no exprese la DG que el cierre por falta de depósitos no impide la inscripción del cese de administrador. Es decir si no existiera la baja en el Índice de Entidades del MH el cese podría haber sido inscrito.

2ª. Que revoque el defecto relativo a la constancia de la unipersonalidad pero que no añada que pese a esa revocación el nuevo socio único no podrá inscribirse hasta que se cancele la nota marginal de baja.

3ª. Es muy interesante su afirmación de que no es necesaria la constancia de la previa unipersonalidad, salvo que el acuerdo que se inscriba se base en ella. Ello nos lleva a reafirmarnos en nuestra tesis de que los acuerdos de socio único no inscrito no son inscribibles.

4ª. Ahora bien  un cambio de socio único no se basa en la previa unipersonalidad, siempre que de la documentación aportada resulte claro que el nuevo lo es efectivamente. Es decir que formalmente no es indispensable que el socio único del que el nuevo trae causa se inscriba previamente, pero sí será preciso que el registrador no tenga duda de que el que transmite, por resultar así de los documentos presentados, es el titular de todas las participaciones sociales. En definitiva lo que parece preconizar nuestra DG en esta materia es que debe tenerse la necesaria flexibilidad a los efectos de la constancia del cambio de socio único en el Registro.

5ª. Que el libro registro de socios es fundamental para que el administrador pueda certificar cualquier situación con respecto a la unipersonalidad de una sociedad. Ello es así pero entendemos que si no se dice nada del Libro Registro de Socios pero la unipersonalidad o cambio de socio o la pérdida resulta clara de las escrituras aportadas, esa esencialidad no nos debe llevar a rechazar la inscripción. Recordemos que en la sociedad Nueva Empresa ello es así.

6ª. Para nada se alude por el recurrente ni por la DG respecto de la existencia de una nota de deudor fallido. Y no lo hace porque esa nota no es defecto. Por tanto si se hace constar en la calificación debe resultar claramente que la nota de deudor fallido o crédito incobrable no es obstáculo para la inscripción de que se trate. Sólo obliga a notificar la presentación del documento a la Administración de la AEAT de donde provenga la nota. (JAGV)

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195. Hipoteca mobiliaria. Nota marginal en Propiedad. Acreditación recurrente.

Resolución de 18 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vilafranca del Penedès, por la que se suspende la práctica de la nota marginal prevista en el artículo 75.3.º de la Ley sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión.

Hechos: Una sociedad arrendataria de una nave industrial constituye hipoteca mobiliaria sobre una máquina de su propiedad. Una vez constituida dicha hipoteca en el Registro de Bienes Muebles, se presenta certificación emitida por la registradora de Bienes Muebles, para practicar en el Registro de la Propiedad la nota marginal prevista en el artículo 75 de la Ley sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión.

Esta nota sirve para relacionar la hipoteca mobiliaria constituida con el folio registral del inmueble y permite mantener la preferencia de la hipoteca mobiliaria respecto a cualquier hipoteca inmobiliaria o gravamen que se inscriba posteriormente con pacto de extensión a la maquinaria.

El registrador suspende la práctica de la nota por constar inscrita la finca a favor de persona distinta de la que hipoteca o pignora y no resultar inscrito el derecho de arrendamiento.

La DGRN, previamente a resolver sobre el fondo, observa que el recurrente no acreditó su representación, conforme al artículo 325 LH(“quien ostente notoriamente o acredite en forma auténtica la representación legal o voluntaria”). No obstante, entra en el fondo para evitar indefensión, porque no consta que el registrador le hubiese requerido, ofreciendo un plazo de diez días para realizar la acreditación.

Y considera que la práctica de la nota marginal debatida exige, tanto por aplicación del principio registral de tracto sucesivo, como por la propia dicción del art. 75 LHMyPSD, que la finca registral se encuentre inscrita a favor del que hipoteca o pignora el bien correspondiente o que se encuentre inscrito el contrato de arrendamiento.

Así, pues, debe de constar en escritura pública el contrato de arrendamiento a favor de la sociedad hipotecante e inscribirse conforme a la normativa general y el específico Real Decreto 297/1996, de 23 de febrero, sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de los Contratos de Arrendamientos Urbanos.  (JFME) 

196. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. VIVIENDA HABITUAL. LÍMITE DEL 5% DE LA CANTIDAD RECLAMADA. DERECHO TRANSITORIO

Resolución de 19 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Murcia n.º 7 a inscribir un decreto dictado en procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados.

EL CASO, LOS DEFECTOS Y DECISIÓN DE LA DGRN.-

La registradora ha suspendido la inscripción y las cancelaciones pertinentes de un decreto de adjudicación y un mandamiento de cancelación de cargas de una ejecución directa sobre bienes hipotecados porque la tasación de costas realizada en el procedimiento vulnera el art. 575.1 bis LEC (según la redacción de la Ley 1/2013, de 14 de mayo), en tanto que, tratándose de ejecución sobre vivienda habitual de los ejecutados, supera el 5% de la cantidad reclamada.

El recurrente considera que este artículo, con esa redacción, no es aplicable al caso, dado que la tasación de costas fue aprobada con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma introducida por la Ley 1/2013. Para acreditar tal extremo acompaña al recurso copia obtenida por consulta al sistema de gestión procesal judicial de un decreto de 13 mayo 2013, de la letrada de la Administración de Justicia del Juzgado, por el que se aprueba la correspondiente tasación de costas.

La DGRN confirma el defecto, pero indica una manera simple de subsanarlo.

DOS NORMAS OPUESTAS.-

La nota tiene apoyo en la disposición transitoria primera de la Ley 1/2013, claramente retroactiva, que establece: «Esta Ley será de aplicación a los procesos judiciales y extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran incoado a la entrada en vigor de la misma, en los que no se hubiera ejecutado el lanzamiento».

El recurrente alega que mediante decreto de 13 mayo 2013, por tanto anterior a la Ley 1/2013, se aprobaron las costas, tratándose pues de una actuación procesal ya realizada cuando dicha ley entró en vigor, a la que no sería aplicable la limitación del art. 575.1 bis LEC, conforme a la disposición transitoria cuarta [que atempera la retroactividad indicada] que establece «las modificaciones de la LEC introducidas por la presente Ley serán de aplicación a los procesos iniciados a su entrada en vigor, únicamente respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar».

Aquel decreto se ha aportado mediante fotocopia, sin firma y junto al escrito de recurso, por lo que no puede tenerse en cuenta para la resolución de este expediente y conduce a la confirmación del defecto.

No obstante, el defecto es de fácil subsanación, ya que mediante una nueva presentación de la documentación calificada junto con el original o testimonio del decreto de fecha 13 mayo 2013 debidamente formalizado quedará acreditada la no aplicabilidad del art. 575.1 bis LEC en los términos antes relacionados (CBG).

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197. AUMENTO DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. INFORME AUDITOR, DUDAS SOBRE SI ADECUADO ES IGUAL A EXACTO. ^

Resolución de 19 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de aumento del capital social de una sociedad.

Hechos: En un aumento de capital de una sociedad anónima por compensación de créditos se inserta el certificado del auditor obligatorio para dicha operación,  de conformidad con el artículo 301.3 de la LSC, de donde resulta que el informe preparado por los administradores sobre los créditos a compensar ofrece información “adecuada”sobre dichos créditos.

El registrador considera que ello es insuficiente pues de conformidad con el precepto citado lo que debe decir el informe del auditor es que la información derivada del informe de los administradores es “exacta”.

La escritura es subsanada por otra en la que se deja constancia de la imposibilidad manifestada por el auditor de las cuentas de la sociedad, de modificar el informe especial sobre el aumento de capital por compensación de créditos en el sentido exigido por el registrador Mercantil, pues el informe se ha realizado siguiendo  la «Resolución de 10 de abril de 1992, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas por la que se publica la Norma Técnica de elaboración del informe especial sobre aumento de capital por compensación de créditos”.

Se vuelve a presentar y se reitera la calificación.

Se va a calificación sustitutoria y la registradora confirma la calificación.

El interesado recurre alegando en esencia que “el término «adecuada», en el contexto en que se emite el informe, no ha de entenderse como algo distinto a «exacta» y, menos aún, como un término de significado contrario”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Para la DG del informe resulta claro que se emite a “los fines previstos en el artículo 301.3 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital», que dicho informe se ha realizado conforme a las reglas técnicas de auditoría contenidas en la resolución citada,  que el objeto del informe del auditor no es la valoración del crédito objeto de compensación -ni la comprobación del valor atribuido al mismo por el órgano de administración- y que finalmente “según la Real Academia Española exacto en su segunda acepción significa perfectamente adecuado”.

Comentario: No sabemos si la duda del registrador al estimar que adecuado no es lo mismo que exacto era una duda en abstracto, es decir con independencia del caso contemplado o bien se trataba de una duda en concreto motivada por las circunstancias particulares que concurrían en el caso sometido a debate.  Si se trataba de una duda en abstracto nos parece excesivamente rígida la calificación del registrador sobre todo a la vista de la escritura de subsanación en la cual se aclara que la utilización de dicho término no venía motivada porque el auditor tuviera alguna duda sobre el informe de los administradores, sino que lo utilizaba siguiendo la norma técnica de auditoría aplicable al caso. Ahora bien si la calificación estaba motivada por determinadas circunstancias particulares concurrentes en el aumento del capital que hicieran dudar al registrador sobre la no inocencia del término utilizado por el auditor en su informe, pudiera estar justificada la calificación. Pero en este caso lo procedente era haber puesto de relieve en la calificación el por qué en ese caso concreto y determinado se estimaba que el auditor debería utilizar  en su informe el mismo término que utiliza el legislador, como palabra sacramental, sin la cual el informe, al menos frente al RM, no podría producir ningún efecto. (JAGV)

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198. DERECHO DE SUPERFICIE Y OPCIÓN DE COMPRA

Resolución de 19 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 1, por la que se deniega la inscripción de un derecho de opción de compra sobre una finca propiedad del Ayuntamiento de Granada sita en el indicado Registro.

Supuesto de hecho. Se discute la inscripción de un derecho de superficie junto con un derecho de opción de compra sobre el pleno dominio de la finca objeto del derecho de superficie. Se trata de un negocio jurídico complejo en que se faculta al superficiario para optar entre ejercitar una opción de compra sobre el pleno dominio de la finca sobre la que se constituye el derecho de superficie dentro de un plazo, o mantenerse en la propiedad superficiaria durante la totalidad del plazo señalado para la duración del derecho de superficie, más largo que el concedido para el ejercicio de la opción.

Se inscribió el derecho de superficie, pero no el derecho de opción por entender que desnaturaliza el derecho de superficie al privarle de una de sus notas esenciales, cual es la reversión de lo edificado al concedente, de acuerdo con los artículos 53 y 54 del TR de la Ley de Suelo y Rehabilitación urbana de 30 de octubre de 2015.

Doctrina de la DGRN.

1 Declara que superficie y opción son compatibles, de modo que la opción no desnaturaliza el derecho de superficie por el hecho de que su ejercicio impida la revisión del bien.

2 El art. 14 RH se ocupa de un supuesto concreto de opción de compra conexa con un arrendamiento, pero ello no excluye que la opción pueda ser compatible con otros derechos sin por ello violentar dicho articulo, dada la vigencia del numerus apertus en nuestro derecho:

“Un derecho de opción que forma una unidad con otro negocio jurídico distinto del arrendamiento o que se ejercita sobre un derecho real distinto del pleno dominio, produce una dependencia del fin del negocio que no puede ser ignorada por el ordenamiento jurídico. De otra forma sería imposible el avance y adaptación del derecho al devenir de los tiempos.

En todo caso debe reunir los requisitos requeridos por el ordenamiento jurídico, fundamentalmente que exista una causa justificada y que se respeten las exigencias impuestas a favor de terceros por el sistema registral, con pleno respecto al principio de autonomía de la voluntad y a la libertad en la creación de nuevas formas jurídico-reales, exigiéndose que el derecho constituido tenga la suficiente claridad y certeza como para dotarla de efectos erga omnes”.

3 Sobre el plazo de la opción dice que los cuatro años fijados por el artículo 14 RH no puede ser obstáculo para la inscripción cuando se trata de una opción complementaria de otra figura jurídica que lo admita, como ocurre con el derecho de superficie.

4. La Resolución reitera la doctrina de la DGRN sobre la extensión de la calificación registral de los documentos administrativos.

Conclusión: Por tanto, cabe un derecho de opción que forme una unidad con otro derecho que no sea un arrendamiento o que se ejercite sobre un derecho distinto del pleno dominio. (R. 18 marzo 2016). (JAR)

199. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES. DERECHO DE SEPARACIÓN. ^

Resolución de 20 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Huelva a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de modificación de estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada, relativa al régimen de transmisión de participaciones sociales.

Hechos: Se discute en este recurso sobre la inscribibilidad o no de una cláusula estatutaria sobre transmisión de participaciones sociales en la que se dice que cualquier transmisión inter vivos de las participaciones sociales quedará sometida al consentimiento de la sociedad, que se expresará mediante acuerdo de la junta general, añadiendo  que «la sociedad podrá bien denegar la autorización para transmitir; bien autorizar la transmisión de forma incondicional; o bien autorizarla condicionada a que el comprador ofrecido por el socio que proponga transmitir las participaciones acepte comprar también las del resto de los socios que también se ofrezcan a transmitirlas», y que «en cualquier caso en que se deniegue al socio la autorización para transmitir, éste podrá separarse de la sociedad dentro del plazo de un mes a contar desde la recepción por dicho socio de notificación fehaciente de la denegación de la autorización remitida por la sociedad».

Según la registradora la cláusula no es inscribible pues “no cabe la mera negativa de la sociedad a la solicitud de transmisión de las participaciones sin la comunicación de adquirentes alternativos ya sean otros socios, terceros o la propia sociedad (Artículo 107.f LSC, Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca 2815/2009).

El notario, tras calificación sustitutoria que confirma la nota, resalta el carácter dispositivo de toda la regulación referida a la transmisión de participaciones, que la cláusula de acompañamiento (tag along) respeta la normas imperativas en la materia y que en todo caso  de conformidad con el artículo  108.3  de la Ley de Sociedades de Capital, se establece un derecho de separación a favor de los socios en caso de negativa de la sociedad a autorizar la transmisión.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Para la DG lo esencial para determinar la inscribibilidad de la cláusula debatida está en “la introducción convencional, en los estatutos sociales, del derecho de separación del socio” pues dicho derecho misma, aparte de otras funciones, cumple  el de compensar “al socio  por la eventual prohibición estatutaria de la transmisibilidad de las participaciones sociales (en los limitados términos permitidos por el artículo 108.3 de la Ley de Sociedades de Capital) o por las dificultades que para la realización del valor patrimonial de las participaciones se derivan de las limitaciones a que está sujeta la transmisibilidad de la posición del socio y de la inexistencia de un mercado de participaciones. Por ello, no cabe rechazar la inscripción de la cláusula debatida, en cuanto atribuye al socio el derecho de separación para el caso de denegación de la autorización para transmitir sus participaciones, de modo que no perturba la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable, y no puede considerarse que rebase los límites generales a la autonomía de la voluntad (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil, 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 188.1 del Reglamento del Registro Mercantil)”.

Comentario: Toda cláusula restrictiva de la transmisión de las participaciones sociales, queda sanada si al socio, caso de no poder vender sus participaciones, se le da la posibilidad de separarse de la sociedad.

Dado el carácter esencialmente cerrado de la sociedad limitada y la inexistencia en la práctica de un mercado organizado por medio del cual puedan ser transmitidas las participaciones sociales, quizás la mejor y mayor garantía del socio para recobrar el valor de lo aportado a la sociedad, sea precisamente el derecho de separación establecido en los estatutos sociales. Si tiene este derecho de separación le debe ser indiferente cuales sean las limitaciones a la libre transmisibilidad de las participaciones de la sociedad, pues siempre podrá ejercitar su derecho de separación recobrando el valor de su cuota social. Ahora bien para que el derecho sea efectivo se debe establecer un verdadero y suficientemente objetivo sistema para la valoración de las participaciones. Quizás sea este el punto a vigilar en la calificación de este tipo de cláusulas estatutarias. (JAGV)

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209. RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO. PLAZO DE EJERCICIO Y ESCRITURA.

Resolución de 30 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 13 a inscribir una escritura de venta en ejercicio de retracto legal.

Hechos: Una vivienda está arrendada desde 1985, conforme a la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964. En 2014 se vende y la sociedad compradora notifica fehacientemente a la parte arrendataria su derecho de ejercitar el retracto. En documento privado posterior, la parte arrendataria comunica en plazo (antes de los 60 días) su decisión de ejercitar el retracto, si bien por acuerdo entre ambas partes se decide posponer  el otorgamiento de la escritura pública de retracto por diversos inconvenientes. Finalmente se otorga la escritura de retracto cuatro meses después de la notificación inicial, en la que además las partes hacen referencia a lo pactado en documento privado.

La registradora suspende la inscripción, en una escueta calificación, pues considera que el derecho de retracto se ha ejercitado fuera del plazo legal (ya que la escritura se ha otorgado más de 60 días después de la notificación). Solicitada calificación sustitutoria la registradora sustituta confirma la calificación.

El notario autorizante recurre. Alega que el derecho de retracto se ha ejercitado en plazo, como reconocen ambas partes, y que no es necesario que dicho acuerdo conste fehacientemente, pues basta que así lo reconozcan ambas partes, siendo de aplicación la teoría de los actos propios, conforme a la jurisprudencia que cita.

La DGRN revoca la calificación. Recuerda que el registrador sustituto, al emitir la calificación sustitutoria, no puede añadir más defectos, sino que debe limitarse a los expresados en la calificación inicial.

En cuanto al fondo del asunto, señala que una cosa es el ejercicio del derecho de retracto, que ha sido ejercitado en plazo, como reconocen ambas partes, y que no requiere de forma alguna “ad solemnitatem”, y otra cosa es la formalización en escritura pública, que es la plasmación documental  de un  derecho  ya consumado, que no está sujeta a plazo.  Y ello sin perjuicio de los efectos que le son propios a la escritura, que será de adquisición dominical, si bien por vía de subrogación del retrayente en la posición jurídica del comprador. Cita en este sentido diversa jurisprudencia del TS, y el propio criterio de la DGRN en relación con el ejercicio del derecho de opción y los plazos, por ejemplo en la Resolución de 27 de Marzo de 2000. (AFS)

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210. OBRA NUEVA. PRESCRIPCIÓN. SUELOS PROTEGIDOS. EXCESO DE CABIDA

Resolución de 30 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante n.º 3 a inscribir una escritura de donación de nuda propiedad, previa declaración de obra nueva.

Hechos: Se formaliza una escritura de donación, en la que se recoge una reducción de cabida (de 1610 m2 a 1530 m2; ésta última era la superficie registral de la finca) y declaración de una obra antigua, a la que se acompaña un certificado de un arquitecto, que acredita la terminación de la obra en 1984 y que el suelo sobre el que se ubica la obra nueva es “no urbanizable común”.

Registrador: Se declaran como defectos para su inscripción:

1) que no se hace constar la disminución de cabida, ya que existen dudas fundadas para identificar la finca; 2) el certificado del técnico no está visado; 3) no se aporta licencia de primera ocupación; 4) no se acredita con documento fehaciente que la edificación no se ha construido sobre suelo no urbanizable de especial protección; 5) no se acreditan las coordenadas referenciadas gráficas de la obra nueva y de la finca.

Registradora Sustituta: Interpuesto recurso de calificación sustitutoria, la registradora, sólo confirma tres de los defectos anteriores: 1) dudas sobre la identidad de la finca; 2) necesidad de visado colegial; 4) y no se acredita que la edificación no se halla construida sobre suelo no urbanizable de especial protección.

Notario: Acepta el defecto 2) y entiende revocados por la registradora sustituto los números 3 y 5 y recurre los números 1 (dudas fundadas en cuanto a la identificación de la finca) y 4 (no se acredita que la edificación se haya construida sobre suelo no urbanizable de especial protección).

DGRN: En cuanto al defecto 1) se ratifica, ya que al establecerse por el notario en la escritura que las operaciones registrales sobre la finca, se ajustan a la cabida que figura registrada (pero no a la real), lo que hace el notario es confirmar el defecto, aunque tiene fácil subsanación por los arts 199 y 201 de la LH (rectificación de cabida en diferencias inferiores al 10% o 5%).

En cuanto al defecto 2) –certificado técnico visado– la DG manifiesta que existen dos vías para la declaración de obra nueva en Nuestro Ordenamiento, conforme al artículo 28 LS: según se trate de ON terminada o en construcción: el número 1 exige el cumplimiento de los requisitos y autorizaciones necesarias legalmente; en tanto el del apartado 4 de dicho art, respecto de edificaciones antiguas (o sus ampliaciones y mejoras) en las que no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística por haber transcurrido los plazos de prescripción, en las que se exige lo siguiente:

Declaración de obras antiguas, requisitos:

• La aportación de documentos que acrediten la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título.

• Además, es necesario, conforme al Dto. 1093/1997, que dicha fecha sea anterior al plazo previsto por la ley para la prescripción de la infracción.

• Todo ello unido a la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca y que el suelo sobre el que se ubica no tiene carácter demanial o no está afectado por servidumbres públicas

Tales son los únicos requisitos necesarios para el acceso de la obra al Registro, por lo que cumpliendo tales formalidades la obra puede acceder al mismo, pero sería además muy conveniente, pero legalmente no exigible, aportar además una prueba documental que certifique por parte del Ayuntamiento la efectiva prescripción de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.

• No obstante lo anterior, entra en el campo de la calificación registral y por tanto compete al registrador, el comprobar que, respecto de tales construcciones antiguas, ya no cabe adoptar tales medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística. En tal sentido la RS 6 mayo 2013 indica que “el legislador sigue exigiendo que el registrador califique: a) la antigüedad suficiente para considerar posible la prescripción de las acciones que puede provocar la demolición de la obra, y además b) compruebe que la edificación no se encuentra en suelo demanial o afectado por servidumbres de uso público o dentro de los que se incluyen los supuestos en que la ley declare la imprescriptibilidad de las acciones de restauración de la realidad física alterada.

• En cuanto a los medios de calificación o de prueba, que no resultan del Registro y que puede utilizar el registrador para comprobar la posible inclusión de la finca en una zona de especial protección, por exigencia del art 18 de la LH, la RS 1 julio 2015, reconoce que no es competencia de la DG ni del registrador el comprobar la naturaleza de la eventual infracción, pero si es de su competencia comprobar el plazo aplicable a la misma, a los efectos del art 28.4 de la LS, la cual no requiere una prueba exhaustiva de la efectiva prescripción, ya que  hay terrenos calificados como de régimen especial  en los que la Admón. puede actuar sin limitación de plazo en los que no cabe la consolidación por antigüedad – sistemas generales, zonas verdes, espacios libres o suelo especial no urbanizable, según las normas autonómicas-. Todo ello demuestra la necesidad de que el registrador cuente con elementos auxiliares de calificación para detectar estos supuestos.

En el caso presente, no se aporta certificado municipal de ubicación de la finca, sino que es el técnico el que certifica sobre la antigüedad de la obra (extremo que no se duda que esté entre sus atribuciones profesionales y facultades certificantes), y que califica el suelo como no urbanizable común, pero la cuestión es estrictamente jca y no técnica, por lo que este certificado sólo tiene el valor de un informe o dictamen profesional y no el de auténtica certificación, que acredite de modo concluyente la concreta calificación urbanística del suelo, extremo reservado a la Admón. Urbanística, ya que emana del correspondiente Planeamiento.

No obstante y pese a que el 5) defecto ha sido revocado por la registradora sustituto, la DG entra en su estudio, pienso que a efectos doctrinales:

En cuanto al defecto 5) exigencia de las coordenadas de referenciación geográfica:

Se parte de que, al haberse otorgado la escritura, con antelación a la entrada en vigor de la nueva ley 13/2015, la exigencia no era aplicable a la edificación en cuestión, y además, la calificación registral, fue revocada por la registradora sustituto.

Sin embargo la DG -entiendo que con efecto aclaratorio o para sentar doctrina- manifiesta que con dicha georreferenciación se pretende que la calificación registral compruebe si la edificación en cuestión, está plenamente incluida dentro de la finca o parcela registral; y al tiempo se pueda examinar en qué medida tal superficie ocupada puede o no afectar a zonas de dominio público o servidumbres  públicas, cual sea la calificación urbanística del suelo; y permitir que, cuando al registrador efectúe las comunicaciones procedentes a las distintas administraciones o al catastro, se incluya en ellas esa información tan relevante.

No obstante dado que la certificación técnica hace constar que la edificación es anterior a la norma que impuso en la Comunidad Valenciana, un régimen de imprescriptibilidad al suelo no urbanizable de protección, quedando la edificación fuera de ordenación, a falta de resolución de la Admón. urbanística competente, que deberá dictar, tras de la comunicación posterior a la inscripción, que deberá efectuar, el registrador, al Ayuntamiento respectivo y a la Comunidad Autónoma, haciendo constar en la inscripción, en la nota de despacho y en la publicidad formal que expida, la práctica de dicha notificación.

(Realmente todas las notas registrales solicitadas y recibidas, por este notario, de obra nuevas antiguas, los registradores han actuado de este modo: inscriben la obra, pero la sujetan, en cuanto a su calificación urbanística, a la comunicación que reciban del Ayuntamiento).

Con todo ello la DG da por revocado el 4) defecto, aunque también como vemos hace un repaso del defecto número 5), pienso que a efectos doctrinales.

Comentario: En relación con la Rs anterior, hay un hecho cierto que he comprobado a lo largo de mi vida profesional: No llego a comprender cómo en un Estado de Derecho, una vivienda o una nave construida ilegalmente y sin los requisitos necesarios para su habitabilidad o explotación (con los riesgos que ello conlleva) se pueda legalizar y vender, sin problemas, por el transcurso de un plazo y todo lo más previo un certificado técnico y una escritura de declaración de obra nueva. Plazo que, encima, varía según la autoridad urbanística autonómica a que corresponde (por ejemplo creo que en Castilla La Mancha, el plazo de prescripción de las construcciones ilegales es de 5 años y en la comunidad Valenciana es de 15), y ello sin perjuicio, claro es, de aquellas edificaciones llevadas a cabo en terrenos de dominio público, montes, veredas etc.. que se han ido ocupando con el transcurso de los años y respecto de los que nadie ha tomado medida alguna (he llegado a ver una vivienda construida en la falda de un monte protegido, que se vende con una construcción claramente ilegal y sin que nadie haya llevado a cabo su demolición).

Otro hecho cierto es que, la Autoridad Urbanística, y por las razones que sean, no ha tomado, a veces, medidas respecto a la demolición de tales construcciones ilegales. Todo ello acabaría simplemente con una norma estatal (ley del Suelo) en que se prohibiera la legalización, por transcurso del tiempo, de estas edificaciones, normalmente en terrenos rústicos, ya que para su legalización debería exigirse, en todo caso, un proyecto técnico. El problema añadido es el de que, absurdamente, nuestro TC estimó que el urbanismo es de competencia autonómica, con lo que desaparecieron todas aquellas normas urbanísticas que hablaban de un proyecto urbanístico a nivel nacional, que hoy día no existe o de unas normas uniformes para todo el territorio, que recogían aquellas nuestras primeras Leyes del Suelo.

La segunda cuestión es la de que, estimo excesivo, que la DG haga constar que los requisitos que exige la ley son  insuficientes para inscribir las obras nuevas antiguas, y además introduzca otras comprobaciones, como medios auxiliares del registrador, posiblemente tratando de reforzar la inscripción definitiva de tales construcciones, y estableciendo la posibilidad de que se empleen otra serie de medios supletorios (que la norma no exige) para llevar a cabo la inscripción de tales edificaciones o al menos para proceder a su inscripción, cuando es a la Autoridad Urbanística a la que compete el tomar esas medidas..

Creo también excesivo estimar por parte de la DG que la calificación del suelo es jurídica y no técnica, lo que quita valor al certificado del arquitecto, considerándolo como un simple informe o dictamen, pero sin valor definitivo frente al Registro, al tiempo que amplía la calificación registral, extendiéndola también a la calificación urbanística del suelo que ocupa la edificación.

Finalmente y aunque el defecto 5) coordenadas gráficas, había sido revocado por la calificación sustitutoria, realmente y no sé si por establecer una doctrina, la DG pasa a examinar finalmente también tal defecto. (JLN)

211. PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO SOBRE LA LICENCIA DE UN TAXI. REQUISITOS INSCRIPCIÓN.  ^

Resolución de 30 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XVII de Madrid en relación con una escritura de prenda sin desplazamiento.

Hechos: Se trata de un contrato de prenda sin desplazamiento sobre la licencia de un taxi.

El registrador suspende la inscripción por los siguientes motivos:

1. No se acredita el régimen de separación de bienes de la pignorante.
2. No se acredita que la titularidad de la Licencia de Taxi sea propiedad del pignorante, debiéndose acompañar certificación expedida por la Oficina Municipal del Taxi, en la que conste que sea titular de la misma (art. 47.2.º, 54 y 72 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento y 1.857 del Código Civil).
3. Conforme al principio de especialidad no es admisible calificar el interés como de aproximado (art. 21 LH).
4. Falta la responsabilidad pignoraticia y las condiciones procesales (art. 29 RHMPSD).
5. No consta cual es el objeto de la prenda (art. 18 LH y 29 RHMPSD).

Se subsana el primer defecto y el registrador deja sin efecto el último.

El interesado recurre. Alega que aportó el título oficial acreditativo de la titularidad de la licencia, que el interés efectivo es el 7,5%, que de lo que se trata es de una compraventa y que en garantía del precio aplazado se constituye la garantía y finalmente que el objeto de la prenda es la propia licencia.

Doctrina: La DG confirma el primer defecto y revoca los otros dos.

Respecto del 1 dice que una mera fotocopia, que fue lo presentado, carece de la autenticidad suficiente para acreditar la titularidad del objeto de la garantía, es decir de la licencia de taxi. Esta titularidad debe acreditarse por certificación municipal acreditativa de la titularidad actual de la licencia, que deberá ser expedida por el Registro Municipal de Licencias regulado en el artículo 10 de la Ordenanza del Taxi de Madrid.

Respecto de los intereses se cumple el principio de especialidad al venir desglosados  mensualmente por cuotas en el anexo incorporado al contrato.

En cambio la cláusula de gastos no será inscribible por no estar debidamente concretados.

Finalmente en cuanto a los aspectos procesales dice que la tasación para subasta no es exigible en el procedimiento de ejecución directa (véase artículo 681.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ley posterior, que sólo la exige para la hipoteca mobiliaria), y sí solo en el extrajudicial. Tampoco es exigible la formalización de un seguro, cuya constancia exigen con carácter general los artículos 57.4.º de la Ley sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión y 29.9.º del Reglamento de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de posesión.

Comentario: Importante resolución en cuanto fija los términos y condiciones, al menos parcialmente, para que puedan ser dadas en prenda sin desplazamiento, las licencias de taxi y por   analogía otros tipos de licencias similares.

De ella extraemos la siguiente doctrina:

1. La pignoración de licencias de taxi (en rigor de los derechos de explotación derivados de la licencia) es perfectamente admisible.
2. Debe acreditarse la titularidad de la licencia y que la misma es transmisible.,
3. Son inscribibles en el RBM, para que sea oponible a terceros, con inscripción que llama “cuasi constitutiva”.
4. La tasación a efectos de subasta sólo es necesaria si se pacta el procedimiento extrajudicial.
5. No es necesaria la constitución de seguro alguno dado que son bienes perdurables no susceptibles de deterioro.
6. Que respecto del interés el principio de especialidad se cumple si figuran desglosados los pagos mensuales.(JAGV)

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212. PRESTAMO HIPOTECARIO. REQUISITOS DE LA LEY 2/2009, DE 31 DE MARZO.

Resolución de 31 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vilanova i la Geltrú n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario por razón de no acreditarse el cumplimiento de los requisitos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por parte del prestamista. (CB)

EL CASO, LA NOTA Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- La registradora deniega la inscripción de una hipoteca concedida por una viuda a un industrial con propósito ajeno a su actividad profesional, por falta de requisitos previstos en la Ley 2/2009, de 31 de marzo (también LCCPCHySI). La DGRN confirma la nota.

CUESTIONES DISCUTIDAS.- La única cuestión que se plantea, [1] consiste en determinar las condiciones que deben reunir los prestamistas no entidades de crédito para que les sea de aplicación la Ley 2/2009, de 31 de marzo, [2] y, en consecuencia, los requisitos de la inscripción en el Registro Público previsto en su art. 3; la suscripción del seguro de responsabilidad civil o la constitución del aval bancario impuestos por el art. 7, [3] y todos los requisitos de información precontractual y transparencia exigidos por los arts. 14 a 16 y 18.2 de dicha Ley, teniendo en cuenta las circunstancias del carácter de consumidor-persona física del deudor y de vivienda de la finca hipotecada.

COMPETENCIA DE LA REGISTRADORA PARA INDAGAR MÁS ALLÁ DE SU REGISTRO.- En concreto se discute acerca de la competencia de los registradores de la Propiedad para realizar indagaciones más allá de su Registro en orden a averiguar [1] si una determinada persona o entidad se dedica de forma habitual a la concesión de préstamos, [2] acerca de cuándo se puede entender que concurre el presupuesto de habitualidad en la concesión de tales créditos o préstamos, y [3] acerca de si es suficiente para excluir la aplicación de la Ley 2/2009 que el acreedor haga constar expresamente en la escritura de constitución del préstamo hipotecario que no se dedica de manera profesional a la concesión de préstamos hipotecarios.

CONCESIÓN PROFESIONAL DE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.- La registradora calificante pone de manifiesto en su nota denegatoria que la persona física prestamista es titular de otras treinta y cinco hipotecas más inscritas en distintos registros de la Propiedad de España, en garantía de los respectivos préstamos hipotecarios que se han concedidos a lo largo de varios años; circunstancia que reconoce expresamente la prestamista, la cual se limita a alegar que algunos de los mismos se encuentran cancelados en la actualidad.

La DGRN concluye que ha sido correcta la actuación de la registradora al acudir, como medio para completar la calificación y evaluación del cumplimiento de los requisitos legales por parte del acreedor, a la consulta de los asientos de su Registro en otras fincas (como también, según ha declarado este Centro Directivo, se encuentra facultado para consultar, a estos efectos, los asientos de otros registros de la Propiedad a través del «Servicio de Interconexión entre los Registros») y no admitir sin más como suficiente la manifestación negativa del acreedor acerca de su condición de profesional.

El otorgamiento de sucesivos préstamos hipotecarios en un número considerable constituye, indudablemente, un indicio suficiente del desarrollo de una actividad profesional, que justifica la exigencia por parte del registrador del cumplimiento de los requisitos legales exigibles; quedando desvirtuada la manifestación del prestamista de no ejercer de forma profesional la actividad efectuada en la escritura.

Respecto a cuántos créditos o préstamos son necesarios otorgar para entender que existe una real habitualidad o reiteración en la concesión de préstamos y hacer aplicable la Ley 2/2009, este Centro Directivo (vid. Resolución de 28 julio 2015) considera que la concesión de simplemente dos préstamos constituye indicio suficiente acerca de la cuestión debatida y justificación adecuada para exigir bien el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la citada Ley o bien una prueba satisfactoria de su no necesidad. Por tanto, con más razón, en el supuesto objeto de este expediente se considera que la concesión de treinta y cinco créditos, constituye prueba objetiva suficiente de la habitualidad en tal actividad.

Y es que, en este ámbito, el cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13/CEE ha erigido, como principio esencial del ordenamiento jurídico de la Unión Europea (art. 169 TFUE), el de la protección de los legítimos intereses de los consumidores, que provoca que la carga de la prueba, tanto del cumplimiento de los requisitos legales o su no necesidad –art. 8 Ley 2/2009- como de la negociación individual de las cláusulas de los contratos en que intervenga un consumidor –art. 82.2 TRLGDCU-, corresponda al acreedor.

Por otra parte, la condición de industrial del prestatario tampoco es obstáculo para la aplicación de la Ley 2/2009, ya que, para la exclusión de dicha norma hubiera sido necesario que el préstamo se hubiera concedido para una finalidad comprendida dentro del ámbito propio de su actividad empresarial o profesional y, en este caso, como expone el notario en su informe, el prestatario industrial actúo en su condición particular.

CARÁCTER SUBSANABLE O INSUBSANABLE DE LOS DEFECTOS.- Se debe distinguir, aunque se encuentren íntimamente relacionados entre sí, [1] entre la ausencia de los requisitos de inscripción previa del prestamista profesional en el registro público especial que corresponda y de contratación previa de un seguro de responsabilidad civil o un aval bancario y, [2] por otro lado, la falta de reflejo en el título calificado del cumplimiento de las obligaciones o requisitos del proceso de contratación del préstamo hipotecario de los arts. 14 a 18 Ley 2/2009: información precontractual, oferta vinculante, transparencia de las condiciones de los contratos, tasación del bien hipotecado, derecho de examen del proyecto de escritura con una antelación de tres días en el despacho del notario autorizante y obligaciones de información y advertencias notariales.

1.- INSCRIPCIÓN EN REGISTRO DE EMPRESAS Y SEGURO O AVAL.- En cuanto a la ausencia del cumplimiento de los requisitos del primer grupo, es decir, la inscripción con carácter previo al inicio del ejercicio de su actividad del prestamista profesional en el Registro público especial que corresponda (art. 3 Ley 2/2009), y de contratación previa a tal inscripción de un seguro de responsabilidad civil o de un aval bancario que cubra las responsabilidades en que pudieran incurrir frente a los consumidores por los perjuicios derivados de la realización de la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios (art. 7 Ley 2/2009); según el art. 9.2 de la Ley de referencia, su incumplimiento será infracción muy grave, aplicándose lo dispuesto en los arts. 51 y 52 TRLGDCU.

Pues bien, esos arts. 51 y 52 TRLGDCU no establecen la invalidez del contrato sino la imposición de unas multas y la posibilidad del cierre temporal del establecimiento, instalación o servicio; por lo que en tales casos el defecto debe considerarse subsanable.

2.- CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIA.- Por lo que respecta al segundo grupo de defectos, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia TS, ha sentado la doctrina acerca de que la contratación con condiciones generales constituye una categoría contractual diferenciada de la contratación negocial individual, que se caracteriza por tener un régimen propio y específico, que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden, especialmente al reforzamiento de la información.

Estos deberes, en el ámbito de la contratación de préstamos y créditos hipotecarios, se materializan en el seguimiento del proceso de contratación e información regulado en los citados arts. 14 a 18 Ley 2/2009 y en la Orden Ministerial EHA 2899/2011, también aplicable a los profesionales que no sean entidades de crédito.

En consecuencia, en cuanto su cumplimiento es determinante de una adecuada formación de la voluntad contractual del consumidor y del conocimiento real por el deudor de los concretos riesgos contratados, su omisión puede afectar a la validez del contrato de adhesión de préstamo hipotecario de conformidad y en los términos que disponen los arts. 5, 7 y 10 LCGC, y el art. 14.3 Ley 2/2009. Es por ello que los requisitos del proceso de contratación deben ser objeto de control de incorporación por parte del registrador de la Propiedad (Resoluciones de 5 de febrero de 2014 y 9 de marzo de 2016), y su ausencia constituye un defecto insubsanable, salvo que habiéndose realmente cumplido, se tratare de una omisión formal en la redacción o confección de la escritura de préstamo hipotecario.

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213. PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO SOBRE LA LICENCIA DE TAXI. REQUISITOS..^

Resolución de 31 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XVII de Madrid en relación a una escritura de prenda sin desplazamiento.

Idéntica a la 211. (JAGV)

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214. EJECUCIÓN HIPOTECARIA: SOBRANTE

Resolución de 1 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Arteixo, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas dimanantes de procedimiento de ejecución hipotecaria.

Se plantea si cuando el acreedor, en el ejercicio de la facultad que le reconoce el art 671 LEC, pide la adjudicación «por la cantidad que se le deba por todos los conceptos», se produce la inmediata extinción de los créditos objeto de la ejecución como si se tratase de una dación en pago, de forma que no hay remate propiamente dicho ni en consecuencia sobrante o si, por el contrario, por existir acreedores posteriores, dicho valor de adjudicación en el exceso de lo garantizado por la hipoteca, ha de tener el mismo tratamiento que el precio de remate.

La Dirección confirma el criterio de la registradora teniendo en cuenta los arts. 692 LEC, y 130 y 132 3º y 4º LH. Admitido por el recurrente que la deuda acumulada es superior a la responsabilidad hipotecaria hay que determinar el destino de la cantidad excedente cuando, como en este caso, el acreedor se adjudique la finca por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, existiendo acreedores posteriores. Entiende la Dirección que resulta claro que la referencia a la cantidad que se le deba por todos los conceptos es tomada como el valor o precio por el que se adjudica el inmueble. Con ese valor habrá de procederse al pago de lo que se le debe al ejecutante y al resto de acreedores que, dado que excede de las cantidades garantizadas con la hipoteca que actúan como límite; (art. 692 LEC) sin perjuicio de que el ejecutante pueda reclamar el importe de la adjudicación que se aplique al pago de deudas posteriores de conformidad con el 579 LEC porque respecto a esa cantidad no aplicada al pago de su deuda «por todos los conceptos» el crédito sigue subsistente. Respecto al argumento del recurrente de que se trata de una especie de dación en pago y la deuda se extingue por lo que no hay remanente a favor de terceros, entiende que no es admisible puesto que aunque es más que dudoso que se produzca una suerte de dación en pago está supondría la extinción de la deuda pero no la de los acreedores posteriores, es más si se aplicasen las consecuencias de la dación en pago convencional, el ejecutante debería adquirir la finca con la subsistencia de las cargas inscritas. (MN)

215. REVIVISCENCIA DE ANOTACIÓN CANCELADA

Resolución de 1 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Ferrol de una instancia en la que se solicitaba la cancelación de un asiento cancelatorio de una anotación preventiva de embargo por ser nula la cancelación practicada como consecuencia de una ejecución hipotecaria, así como la nulidad de la inscripción de la transmisión de la hipoteca a que se refiere dicha ejecución.

216. REDUCCIÓN DE CAPITAL PARA COMPENSAR PÉRDIDAS: GARANTÍAS. ES NECESARIO QUE EL BALANCE SEA AUDITADO.^

Resolución de 2 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Murcia a inscribir una escritura de reducción de capital social por pérdidas de una entidad.

Hechos: Se trata de un acuerdo de reducción del capital social para restablecer el equilibrio entre dicho capital y el patrimonio contable disminuido como consecuencia de pérdidas.

El registrador suspende la inscripción pues no se incorpora el informe de auditoría del balance establecido en el art. 323 LSC, sin que sea aplicable la doctrina de la DG toda vez que la misma está referida a un acuerdo de reducción con aumento simultáneo en igual cantidad o superior al que existía y quedaban salvaguardados los derechos de los acreedores lo que no sucede en este caso.

El interesado recurre y alega que la reducción no supone ninguna alteración del patrimonio neto ni del activo, por lo que no hay perjuicio para acreedores ni para el socio único que adopta dicha decisión en cumplimiento de una obligación legal, en este caso meramente formal.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reitera la DG su doctrina de que  “las medidas protectoras contempladas por el ordenamiento, señaladamente la necesidad de verificación contable del balance, sólo tienen sentido en la medida en que los intereses de socios y acreedores se encuentren en situación de sufrir un perjuicio”, como ocurre en este caso en que se disminuye la cifra de retención que supone el capital social, sin que se adopten las garantías exigidas por la LSC. Por el contrario, si, dadas las circunstancias de hecho, no existe un interés protegible, decae la exigencia de verificación.

Comentario: Se vuelve a reiterar una vez más la doctrina de la DG de que en la reducción por pérdidas sólo se puede prescindir del balance auditado, si de forma simultánea se aumenta el capital a una cifra igual o superior a la existente antes de la reducción.(JAGV)

217. Rectificación de proyecto de compensación

Resolución de 2 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cunit, por la que se suspende la inscripción de una solicitud de rectificación acompañada de certificación administrativa.

218. CONDENA JUDICIAL A EMITIR UNA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD [ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO PRIVADO]

Resolución de 2 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 3, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento judicial. 

– Hechos: Se presenta un mandamiento judicial en el que simplemente se inserta una sentencia firme que se limita a ordenar la elevación a escritura pública del contrato privado verbal de compraventa y la inscripción del dominio a favor de la demandante contra la herencia yacente e ignorados herederos (*ACM: tampoco consta que se haya nombrado un administrador judicial de la herencia).

– El registrador lógicamente deniega la inscripción, conforme a los arts. 9 LH y 51 RH porque no se puede conocer el contenido del negocio jurídico y del  documento privado que se eleva a público, debiendo acreditarse de modo fehaciente cuál es el contenido mínimo de ese contrato.

– El interesado dice que tal contenido puede deducirse de la propia demanda interpuesta (a pesar de que el propio Juzgado desestimó un recurso de aclaración).

– La DGRN  desestima el recurso y confirma la calificación por la necesidad de que del título presentado resulten todas las circunstancias precisas para la inscripción, contenido mínimo del contrato y no solo, conforme a los arts. 9 LH y 51 RH, las personales de los sujetos (nombre y apellidos, DNI/NIF, edad, estado civil …) también los objetivos y la causa del negocio (por la distinta protección registral según sea onerosa o gratuita) y SIN  que sea suficiente con que la Sentencia declare que la finca es propiedad del demandante y que se inscriba a su nombre.

En efecto, del art. 708 LEC se desprende que son inscribibles las declaraciones de voluntad dictadas por el Juez en sustitución forzosa del obligado, cuando estén predeterminados los elementos esenciales del negocio; pero NO suplen a la forma en que deben exteriorizarse, que deberá someterse a las reglas generales de formalización en escritura pública (cfr. arts 1217 y 1218, y 1279 y 1280 CC, el art 3 LH y los arts 143 y 144 RN).

Es decir que la LEC no dispone la inscripción directa de los documentos presentados, sino solo permite al demandante otorgar la escritura de elevación a público del documento privado compareciendo ante el Notario por sí solo, apoyándose en los testimonios de la sentencia y del auto que suple la voluntad del demandado, de modo que el auto del art. 708 LEC tan sólo viene a hacer innecesaria la comparecencia de la autoridad judicial en el otorgamiento del negocio o contrato de la persona cuya voluntad ha sido suplida judicialmente. La única excepción, serían los negocios unilaterales, como la opción de compra o la cancelación de hipoteca, cuando ya estén predeterminados de antemano todos los extremos del negocio y lo único que falte es la declaración de voluntad en sí.

Comentario (ACM).- Interesante resolución muy respetuosa con la forma documental que viene a aclarar la mecánica de las sentencias de condena a una declaración de voluntad del art. 708 LEC en el sentido de que ya no es preciso que el Juez se persone a la notaría para firmar la escritura (como en la LEC 1881) sino que tal escritura puede otorgarse unilateralmente por el propio demandante por sí solo, aportando al notario el testimonio del auto o mandamiento correspondiente.

Por lo demás, aunque no se debate en el caso, del supuesto de hecho de la resolución se desprende que tampoco se ha nombrado un defensor judicial de la herencia yacente, como exigen, entre otras las Res. DGRN de 3 oct. 2011, la Res 17 julio 2015,  19 sept. 2015, 9 dic. 2015 o 17 marzo 2016 y antes la Res. 18 nov. 2006 y las Res 21 febrero 2007, 15 oct. 2007 y 5 nov. 2007, para tutelar los intereses de los eventuales herederos inciertos del causante demandado (ACM)

219. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. AMPLIACIÓN DE OBJETO SOCIAL. AGENCIA DE VIAJES.^

Resolución de 3 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia a inscribir una escritura de modificación de estatutos sociales de una sociedad.

Hechos: Se modifica el objeto de una sociedad incluyendo en el mismo, el relativo a la «agencia de Viajes».

La registradora suspende la inscripción  por no “determinar el art 3º de los Estatutos que tipo de agencia de viajes es la que constituye el objeto social ya que el art. 3 del Decreto Valenciano de 11 de febrero de 1997 distingue tres modalidades de dichas agencias, a saber, mayoristas, minoristas y mayoristas-minoristas con actividades distintas. Insubsanable.

El notario recurre y aduce que “el Centro Directivo ya ha resuelto dicha cuestión al decir que con la expresión “agencia de viajes” se determina perfectamente el ámbito de las actividades económicas de la sociedad. Dicha actividad puede ser precisada concretando el segmento de la actividad social, pero si no se hace ello no impide la inscripoción.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Tras ponderar, como siempre hace en sus decisiones relativas al objeto social, la trascendencia del mismo para socios y terceros nos dice que “en el presente caso la concreta determinación de las actividades que integran el objeto social se ajusta a tales exigencias, al referirse a la de «agencia de Viajes».

Es cierto, añade,  que el artículo 3 del Decreto 20/1997, de 11 de febrero, del Gobierno Valenciano, distingue tres modalidades de agencias de viajes: mayorista, minorista y mayorista-minorista que son aquellas que pueden simultanear las actividades de los dos grupos anteriores; las actividades de mayorista y de minorista no pueden simultanear las actividades, salvo que se constituyan como mayorista-minorista” pero concluye que “debe recordarse que, como ya dijera esta Dirección General en su Resolución de 7 de abril de 1999 «contra lo anterior no cabe alegar una eventual interpretación restrictiva de la normativa administrativa vigente en determinada Comunidad Autónoma. La sociedad puede actuar en todo el territorio del Estado sin tener que ceñir, en forma necesaria, su ámbito de operaciones al lugar donde se sitúa su domicilio social, razón por la que no procede fundamentar la denegación de inscripción en una norma administrativa autonómica» pues “sería claramente anticompetitivo que aquellas entidades que desearan operar en todo el territorio nacional, debieran constituir tantas sociedades como normativas autonómicas existieran en orden a la concesión de licencias o autorizaciones en la apertura de agencias de viajes. Deben reputarse normas de carácter administrativo tendentes a la obtención de licencias, no requisitos constitutivos de la sociedad.

Comentario: Es importante la afirmación final de la DG relativa  a que las normas administrativas derivadas de las CCAA en cuanto a requisitos para la constitución de sociedades o más bien para que puedan obtener las licencias correspondientes, no deben obstaculizar la inscripción de la sociedad pues ello sería contrario a la Unidad de Mercado. (JAGV)

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220. SUSTITUCIÓN VULGAR. FORMA DE ACREDITAR SU INEFICACIA. CAPACIDAD PARA SUCEDER.

Resolución de 6 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad accidental de Vigo nº 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia. (MGV)

Como hechos de interés en este expediente son los siguientes:

– Se trata de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia en la que los cónyuges causantes fallecieron los días 29 de enero de 1994 y 13 de marzo de 2005, respectivamente.

– El causante instituye herederas a sus dos hijas, doña M. J. y doña R. M., en determinadas proporciones y ordena legados a favor de sus nietos, don J. P., doña E. M. y doña N. M., en determinados pisos, estableciendo, para todo lo dispuesto un derecho de sustitución por la respectiva descendencia.

– La nieta doña N. M. renuncia el 25 de agosto de 2015, manifestándose en la escritura que no tiene descendencia.

-La hija doña R. M. renuncia el 25 de septiembre de 2015. De su libro de familia resulta que tiene una hija, la nieta E.M, que también renuncia el 25 de septiembre de 2015.

– Del libro de familia de la nieta doña E. M. resulta que tiene una única hija, llamada doña V. D., bisnieta de los causantes, nacida el día 27 de julio de 2015, es decir, después de fallecidos los causantes y antes de producirse la renuncia por su madre, doña E. M.

La registradora, señala como defectos:

1. La necesidad de acreditar la inexistencia de descendientes de la nieta N.M.
2. Y la necesidad de concurso de todos los llamados por la vía de la sustitución, entendiendo que lo están los que viven al tiempo de la renuncia, aunque no hubieren nacido al tiempo de la apertura de la sucesión.

El notario recurre la nota y alega en relación a los dos defectos señalados:

– que los medios para determinar la inexistencia de sustitutos vulgares no son «numerus clausus»;

– que bastan las manifestaciones de inexistencia de otros descendientes sustitutos, hechas por todos los comparecientes en la escritura –unos con interés y otros sin él;

– que se trata de un llamamiento de sustitución vulgar y no de llamamientos de sustitución fideicomisaria o a plazo o condicionales, por lo que los llamados deben reunir capacidad para suceder al tiempo de la apertura de la sucesión y no en el de la renuncia, por lo que los nacidos tras esa apertura de sucesión pero antes de la renuncia no están llamados como sustitutos para suceder.

La DGRN, confirma el primer defecto y revoca el segundo.

Señala en cuanto al primer defecto que de los párrafos tercero y cuarto del artículo 82 RH resulta:

– que a efectos registrales no es suficiente la mera manifestación para hacer constar la ineficacia del llamamiento sustitutorio, ya que ambos párrafos se refieren a la “acreditación” del hecho;

 – que  admite el acta de notoriedad como medio adecuado para acreditar la ineficacia;

 – y que del precepto reglamentario resulta que dicho acta no es un medio exclusivo existiendo otros medios de acreditación como el testamento del heredero sustituido, obtener la declaración de los herederos abintestato del propio sustituto e incluso la realizada por los albaceas según las circunstancias de cada caso, y no siendo suficiente el alegar que la sustituida murió en estado civil  de soltera.

En relación al segundo defecto la cuestión radica en determinar el momento en el que el sustituto debe de tener capacidad para suceder:

Así del art 758 Código Civil números 1º y 3º, resulta que el sustituto para poder heredar debe sobrevivir no sólo al testador sino también al acto jurídico de la repudiación hecho válidamente por el instituido. Lo anterior se entiende sin perjuicio de las excepciones a este principio fundamental como la situación interina del concebido no nacido, el concepturus por técnicas de reproducción asistida, los llamados por sustitución fideicomisaria, y los descendientes comunes en el caso de delegación de la facultad de mejorar del art 831 del Código Civil, todas las cuales tienen limitaciones legales para su funcionamiento. De todo lo dicho se deduce, para el supuesto de este expediente, que la bisnieta cuya renuncia exige la registradora, al no haber nacido en el momento de la apertura de la sucesión, no tiene capacidad para suceder y por lo tanto es innecesario su concurso tal y como exigía la calificación.

 

221. SOCIEDAD LIMITADA. OBJETO: AGENTES Y MEDIADORES DE SEGUROS. DENOMINACIÓN SOCIAL. NO ES POSIBLE LA UTILIZACIÓN DEL TÉRMINO PROFESIONAL, ANTES DE LA FORMA SOCIAL, SI LA SOCIEDAD NO ES PROFESIONAL.  ^

Resolución de 6 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.

Hechos: Se constituye una sociedad en cuya denominación se incluye el adjetivo “profesional”. Su objeto lo constituye el de “agentes y corredores de seguros”. Se añade que se excluyen las actividades sujetas a la ley 2/2007 de sociedades profesionales (ley 2/2007 y Resolución de 21 de diciembre de 2007)”.

El registrador suspende la inscripción por entender que no es posible la utilización del término profesional en la denominación social, pues se trata de un término propio de las sociedades profesionales y que dado que la actividad de agente y corredor de seguros son incompatibles entre sí la sociedad debe optar por una u otra (Res de la DGRN de 25 de enero de 2012).

El interesado recurre alegando que la sociedad utiliza el término profesional por el tipo de clientela a la que se dirige y que dicho término es de libre utilización y sólo está prohibido al final de la indicación de la forma social.

En cuanto al segundo defecto dice que “todavía no sabe si va a ser agente exclusivo, agente vinculado, corredor de seguros, colaborador externo de agente exclusivo, colaborador externo de agente vinculado o colaborador de corredor de seguros” y que por ello se deja abierto el objeto de la sociedad. Además según la Directiva comunitaria 2016/97 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de enero de 2016 sobre la distribución de seguros (DOUE número 26, de 2 de febrero de 2016), ha puesto fin a la incompatibilidad entre mediadores estableciendo nuevas clasificaciones que han entrado en vigor el 23 de febrero de 2016.

El notario autorizante insiste en que el término profesional no es exclusivo de las sociedades de esta clase pues “profesión es el empleo, facultad u oficio que alguien ejerce y por el que percibe una retribución” y que existen “profesiones para cuyo ejercicio se requiere titulación universitaria oficial y otras para las que no se requiere dicha titulación, igualmente existen profesiones colegiadas y profesiones no colegiadas”.

Doctrina: La DG confirma en todas sus partes la calificación registral.

Dice que es  principio general de nuestro ordenamiento el de prohibición de toda denominación de una persona jurídica que pueda llevar a los terceros a tenerla por otra de distinta naturaleza -pública o privada-, clase, tipo o forma. Es parte del principio de veracidad de la denominación social y responde al principio aún más general de buena fe en el tráfico jurídico (artículo 406 del RRM) y además a su juicio “la utilización del sintagma adjetival «profesional» junto a la abreviatura indicativa de la forma social, da lugar a confusión”, sobre la verdadera naturaleza de la sociedad.

Y en cuanto al objeto según el art. 7 Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados, establece la incompatibilidad entre los corredores y los agentes si bien permite el cambio de categoría si se acredita ante el correspondiente registro administrativo el cumplimiento de los requisitos exigidos para la nueva categoría.

Por lo demás, frente a las alegaciones del recurrente sobre la Directiva (UE) 2016/97 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de enero de 2016 sobre la distribución de seguros, debe ponerse de relieve que la misma no afecta a la vigencia de la norma de incompatibilidad aplicada.

Comentario: Aunque la prohibición de la utilización del término profesional en la denominación social de una sociedad no profesional queda limitada, según los estrictos términos de la resolución que comentamos, a que dicho término figure antes de la forma social adoptada, de forma que sí sería posible su utilización en medio o al comienzo de una denominación social, quizás peque de rígida y estricta la interpretación que de las normas aplicables hace el CD. Debe tenerse en cuenta que la palabra “profesional” figura separada por una coma de la forma social de manera que difícilmente el tercero podrá confundirla con una verdadera sociedad profesional, máxime cuando como en este caso si consulta el objeto verá que no se trata de una sociedad sujeta a la Ley 2/2007 de sociedades profesionales.

De todas formas debemos reconocer la sana intención del CD en cuanto que con estas resoluciones se clarifica una cuestión tan difícil y compleja como es el de la denominación social y la posible utilización de términos que puedan inducir a dudas o confusión sobre la verdadera naturaleza de la sociedad en el tráfico jurídico mercantil. En definitiva supone aplicar criterios de transparencia y veracidad a las denominaciones de sociedades. JAGV.

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222.Propiedad horizontal. Modificación en fachada de local comercial.

Resolución de 6 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mojácar, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de adaptación descriptiva de local comercial.

Supuesto de hecho. La propietaria de un local comercial incluido en una propiedad horizontal otorga unilateralmente escritura haciendo constar que el local tiene una nueva salida a la calle. No se justifica que haya habido acuerdo unánime de la comunidad de propietarios y en los estatutos del edificio no se autoriza que se pueda hacer de forma unilateral una modificación que afecte a la fachada del edificio.

¿Cabe que el propietario de un local de la división horizontal pueda escriturar e inscribir tal modificación de forma unilateral? NO.

Doctrina de la DGRN.

1 El artículo 7.1 de la Ley 49/1960 dispone que «el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador».

2 La fachada del edificio es un elemento común conforme al artículo 396 del Código Civil que se refiere a “los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores”.

3 En el presente supuesto en el título constitutivo no se contiene regla estatutaria alguna que permita la apertura de huecos en la fachada o accesos diferentes a los existentes que pudiera justificar la innecesaridad de consentimiento de la comunidad de propietarios.

Comentario.

1 El propietario de un elemento privativo de la división horizontal puede realizar alteraciones dentro de su piso o local ajustándose a lo previsto en el reseñado art. 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH). No puede, sin embargo, alterar los elementos comunes ni el resto del edificio en general, para lo cual se exige acuerdo de la Junta de propietarios en los términos previstos en el art. 17 LPH.

2 Lo dicho ahora debe matizarse porque el título constitutivo puede autorizar anticipadamente modificaciones unilaterales que alteren, incluso, la estructura general del edificio siempre que no se menoscabe su seguridad. Es lógico que así sea desde el momento que la junta puede autorizar tales modificaciones, aunque no estén previstas estatutariamente. Por tanto, en todo lo que no es normativa imperativa, debe regir la voluntad de los interesados como resulta del último párrafo del artículo 396 del Código Civil.

3 Tratándose de locales comerciales, la jurisprudencia viene admitiendo, incluso, con mayor amplitud, tales modificaciones unilaterales, “pues la finalidad comercial de los locales comporta la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales siempre que no perjudique a otros copropietarios y que la porción utilizada de la misma no sea susceptible de uso o aprovechamiento por el resto de los comuneros” (SSTS de 15 y 28 de octubre y 11 de noviembre de 2009 y 11 de febrero y 15 de noviembre de 2010).

4 Sin embargo, en el procedimiento notarial-registral no se pueden apreciar tales circunstancias, que son propias de la esfera judicial, de modo que sólo procede autorizar e inscribir tales modificaciones cuando exista previsión estatutaria que las autorice, o bien cuando se justifique el correspondiente acuerdo de la comunidad de propietarios o la resolución judicial que estime la demanda frente al acuerdo que no autorizase dichas alteraciones.

5 Informe del Registrador: la DGRN dice que se trata de “un trámite en el que el registrador puede profundizar sobre los argumentos utilizados para determinar los defectos señalados en su nota de calificación, pero en el que en ningún caso se pueden añadir nuevos defectos (…) La valoración sobre el informe corresponde a este Centro Directivo, pero de ninguna forma genera trámite de audiencia que pueda justificar la necesidad de dar traslado del mismo al recurrente, precisamente porque su contenido, como se ha dicho, no puede modificar los defectos apreciados en la nota de calificación. (JAR)

 

223. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. DECRETO DE ADJUDICACIÓN Y MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN

Resolución de 7 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Palencia nº 1 a inscribir un decreto de adjudicación y el correspondiente mandamiento de cancelación dictados en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Supuesto de hecho. Se presenta a inscripción un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas dictados en procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados.  La circunstancia determinante es que la sociedad ejecutada había sido declarada en concurso de acreedores con anterioridad a la fecha en la que se ha dictado el decreto de adjudicación.

Concretando la situación existente cabe destacar: 1) El procedimiento del que deriva el decreto de adjudicación se había iniciado antes de la declaración del concurso, pero su tramitación no había concluido en el momento de producirse la misma. 2) Se ha declarado la apertura de la fase de liquidación concursal antes que el decreto de adjudicación presentado

La cuestión central es la aplicación del artículo 56.2 de la Ley Concursal.

Doctrina de la DGRN.

1 Resulta plenamente aplicable al caso el artículo 56.2 de la Ley Concursal que determina la suspensión de las actuaciones ya iniciadas desde la declaración de concurso, sea o no firme, y aunque ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho. «Sólo se alzará la suspensión de la ejecución y se ordenará que continúe cuando se incorpore al procedimiento testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor», dice el citado artículo.

2 Es doctrina de la DGRN que «de la interpretación conjunta de los artículos 56 y 57 de la misma Ley Concursal debe entenderse que los bienes no necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial no están sujetos a limitación en cuanto al inicio o continuación del proceso de ejecución, por cuanto la paralización de ejecuciones de garantías reales a que se refiere el artículo 56, se refiere únicamente a los bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial, y, el artículo 57 dice literalmente «el ejercicio de acciones que se inicie o se reanude conforme a lo previsto en el artículo anterior durante la tramitación del concurso se someterá́ a la jurisdicción del juez de este,…», es decir, referido exclusivamente a los bienes necesarios».

3 Por tanto, la cuestión debe resolverse del siguiente modo: resulta fundamental que quede claramente establecida la condición del bien en cuestión, en este caso la finca hipotecada, como necesario o no para la continuidad de la actividad profesional o empresarial y la calificación del registrador debe extenderse a la exigencia de dicha circunstancia.

En consecuencia, dado que no consta que se haya aportado al procedimiento una resolución del juez del concurso que declare que los bienes objeto de ejecución no son necesarios para la continuidad de la actividad empresarial ha de entenderse que la ejecución ha quedado en suspenso desde la declaración de concurso. Una vez abierta la fase de liquidación del concurso, las actuaciones suspendidas se reanudarán, pero acumuladas al procedimiento concursal como pieza separada. Procede, por tanto, confirmar el defecto señalado por la registradora.

Comentario. La Resolución trata de otras cuestiones que se resumen seguidamente:

1 Errores de escasa importancia en el nombre de la sociedad: pueden ser relevantes y provocar una calificación negativa cuando por su reiteración puedan generar dudas sobre los datos exactos de la entidad a cuyo favor se ha de practicar la adjudicación. Parece lógico este criterio siempre que su aplicación sea razonable y fundada, de modo que un error de este tipo no ha de provocar una calificación negativa cuando no quepan dudas sobre el particular.

2 Sobre la constancia en el mandamiento de cancelación de ”que lo entregado al acreedor en pago del crédito, de los intereses devengados y de las costas causadas no excede del límite de la respectiva cobertura hipotecaria» conforme dispone el artículo 132 de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil«.

Se trata de una cuestión calificable por el registrador pero que en el caso presente no cabe sostener pues, no obstante el texto del art. 130 LH y 692 LECivil, este » Centro Directivo ha tenido oportunidad en numerosas ocasiones (vid. «Vistos») de confirmar la competencia del registrador proclamada por el artículo 132 de la Ley Hipotecaria pero también de expresar que su actuación debe acomodarse a las circunstancias del caso concreto de modo que cuando no exista interés protegible no se puede rechazar la inscripción como ocurre en aquellos supuestos en que habiendo sobrante no es preciso depositarlo a favor de acreedores porque estos no existen o existiendo, son posteriores a la nota marginal de expedición de certificación a que se refiere el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no se han personado en el procedimiento (Resoluciones de 12 de abril de 2000 y 20 de febrero y 23 de septiembre de 2002). Ver además en las Res DGRN de 11 de marzo de 2014,  de 7 de junio de 2016 y de 9 marzo 2017.

Del expediente resulta que las fincas ejecutadas se han adjudicado al actor ante la ausencia de postores y por el 50% del valor de tasación, por lo que es evidente que el importe total de la adjudicación es inferior a la cantidad reclamada por principal y a la responsabilidad hipotecaria global sobre este concepto, por lo que no existe sobrante ni posibilidad de calificar si el mismo está o no consignado debidamente en beneficio de acreedores posteriores que, por otro lado, no consta si existen según lo consignado en la calificación. Y tampoco se ha señalado en la nota que el valor de adjudicación de alguna de las fincas exceda de la cantidad que por principal constituya el límite de cobertura hipotecaria». (JAR)

 

224. CONSTITUCIÓN DE SL. DESCRIPCIÓN DE APORTACIONES NO DINERARIAS. CUANDO SE APORTA UN CONJUNTO DE BIENES NO ES NECESARIO INDICAR EL NÚMERO EXACTO. ^

Resolución de 7 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles interina de Granada a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Los hechos son muy simples: Se constituye una sociedad a la que se le aportan una serie de lo que se dice que son chapas “perit” con determinadas medidas y por valores que van, según los distintos conjuntos, de 289 euros a 3338 euros. Se utiliza el plural en todas las aportaciones pero no se indica el número concreto de chapas que comprende cada conjunto aportado.

La registradora, previa una primera calificación y una subsanación que considera insuficiente, vuelve a suspender la inscripción por no indicarse el número concreto de chapas aportadas.

El notario recurre y alega que del valor dado al conjunto resulta el número de las chapas aportadas y que además se contraviene el llamado principio de la proporcionalidad como criterio a tener en cuenta en la aplicación e interpretación del Derecho, principio incorporado al derecho positivo español en diversos textos legales, entre ellos la Ley 30/1992 RJAP-PAC, artículo 39 bis.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Recuerda que la necesidad de descripción en la escritura de constitución de los bienes aportados se basa en  régimen de responsabilidad por la realidad y valoración de los bienes establecido en la LSC y por ello “han de determinarse qué participaciones son las asumidas mediante el desembolso de cada una de esas aportaciones pues tan sólo así podrá identificarse a los sujetos legalmente responsables de la realidad y valor de tal aportación en caso de que se pongan en cuestión”.

A continuación expresa que “en principio, la identificación de las aportaciones no dinerarias debe realizarse por cada uno de los bienes aportados y no por el conjunto de ellos, salvo que se trate de bienes de la misma clase o género que se aporten como un todo formando un grupo o conjunto” y por ello, siendo la de la escritura calificada, una aportación conjunta, se le debe aplicar el artículo 1532 del Código Civil, relativo a que “el que aporte alzadamente o en globo la totalidad de ciertos derechos, rentas o productos, cumplirá con responder de la legitimidad del todo en general; pero no estará obligado al saneamiento de cada una de las partes de que se componga, salvo en el caso de evicción del todo o de la mayor parte”.

“Por tanto, cuando –como acontece en el presente caso– se trata de aportaciones de conjuntos de bienes que no son considerados en su estricta individualidad, sino que son contemplados en globo, la norma debatida ha de ser aplicada con suficiente flexibilidad, atendiendo a su espíritu y finalidad (cfr. artículo 3 del Código Civil)”.

Comentario: Realmente no da la DG razón alguna, salvo la relativa a la flexibilidad en la interpretación de las normas, sobre la no necesidad de determinar, cuando se aportan un conjunto de bienes de la misma clase, la cantidad individual de elementos que se comprende en el conjunto aportado.

En nuestra opinión dicha determinación es totalmente necesaria y precisamente por las razones que alega la DG acerca de la responsabilidad por las aportaciones no dinerarias en las sociedades limitadas que alcanza no sólo al aportante sino también a los futuros adquirentes de las participaciones desembolsadas con dichas aportaciones. Si el adquirente de una participación desembolsada con aportación no dineraria va a responder de la realidad y valoración de esas aportaciones, parece elemental que pueda conocer, por el instrumento de publicidad puesto fácilmente a su alcance, como es el Registro Mercantil, cuál ha sido esa aportación en concreto. Y parece obvio que no se sentirá seguro ni satisfecho cuando consultado el registro compruebe que las participaciones que adquiere fueron desembolsadas con un conjunto de bienes al que se le dio determinado valor, pero sin que pueda conocer el número exacto de los bienes de igual clase que se incluyen en ese conjunto. No le será indiferente que en el conjunto se hayan incluido 2 o 200 elementos, pues precisamente del número que se incluya dependerá la realidad del valor que se le haya dado y la responsabilidad que va a tener que soportar.

Con la decisión de la DG, aparte de crear inseguridad respecto de la necesaria descripción de los bienes aportados y hasta donde se puede llegar en esa flexibilidad que preconiza para exigir o no la determinación del número exacto de unidades aportadas, creemos que se va a dificultar la transmisión de participaciones desembolsadas con conjuntos de bienes pues el posible adquirente dependerá, para saber de su posible responsabilidad,  de lo que le manifiesten de palabra, o bien el propio aportante o bien los administradores de la sociedad. JAGV

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225. Principio de prioridad. Asiento de presentación caducado. Tracto sucesivo.^

Resolución de 7 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Sant Feliu de Llobregat nº 1, por la que acuerda denegar la inscripción de una escritura de compraventa de una participación indivisa de un local de aparcamiento. (MGV)

Son hechos a destacar de esta resolución:

1. Se trata de una escritura autorizada en el año 2002 por la que se vende una participación indivisa de un local
2. El notario autorizante en aplicación del artículo 249 del Reglamento Notarial (en la redacción vigente al tiempo del otorgamiento de la escritura) remite por fax al registro la comunicación de haber autorizado una escritura, dando lugar al correspondiente asiento de presentación.
3. El asiento de presentación caduca al no haberse presentado en diez días hábiles la copia auténtica de la escritura que lo motivó.
4. En el año 2016 se presenta la escritura de compraventa en el registro, momento en el que la finca no constaba inscrita a nombre del transmitente por haberse adjudicado e inscrito la finca en un procedimiento de ejecución de títulos no judiciales dirigido contra el anterior titular.

La registradora deniega la inscripción aplicando el principio de tracto sucesivo del artículo 20 LH, al no constar inscrita la participación indivisa de la finca a nombre del transmitente.

Los interesados recurren la nota de calificación basándose que en el año 2002 la finca constaba inscrita a nombre del transmitente; que la compraventa se comunico al registro conforme el art 249 RN, quedando practicado el asiento de presentación por lo que debía de haberse calificado el título no constando, ni a los recurrentes ni al notario autorizante la calificación negativa del título debiéndose, por tanto, inscribir el título de propiedad a los ahora recurrentes.

La  DGRN resuelve con total rotundidad que el recurso no puede mantenerse, declarando que en virtud del principio de prioridad proclamado por el art 17 LH, una vez inscrito un título traslativo del dominio (la adjudicación por ejecución de títulos no judiciales) no puede inscribirse otro que se le oponga o sea incompatible respecto de la misma finca aunque sean de anterior fecha (la compraventa del 2002).

En el presente caso el notario el mismo día del otorgamiento de la escritura de compraventa remitió por fax al registro la comunicación de haber autorizado una escritura susceptible de inscripción dando lugar al correspondiente asiento de presentación, que, conforme al art 418 RH tiene una vigencia de 10 días hábiles, debiendo de presentarse, en dicho plazo, la copia auténtica de la escritura que lo motivó, pero ésta al no haber sido presentada en el registro provocó la caducidad del asiento, perdiendo la prioridad ganada, y sin que los ahora recurrentes puedan beneficiarse de las ventajas y garantía de la inscripción.

Comentario: Se trata de un claro caso de aplicación de fundamentales principios registrales como son el de prioridad, destacado por la DG, y el de tracto sucesivo. En estos supuestos de presentación por fax es de suma importancia que los interesados sigan las indicaciones que sin duda les haría el notario autorizante acerca de la necesidad  de presentar la copia auténtica de la escritura en el plazo de diez días hábiles para beneficiarse así de la prioridad ganada antes de que caducara el asiento de presentación y en todo caso antes de que surgiera el nuevo título.

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226. PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH. ROGACIÓN. DESCRIPCIÓN LITERARIA NO OBLIGATORIA. MOMENTO DE EXPONER LAS DUDAS POR PARTE DEL REGISTRADOR.

Resolución de 8 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Petra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación, segregación, donación con definición de legítima y disolución de comunidad.

Hechos: Se otorga una escritura de agrupación y posterior segregación. Se agrupan tres fincas que suman 500 metros según las superficies registrales de las fincas de procedencia. Sin embargo, se indica en la escritura que la finca agrupada se corresponde con dos parcelas catastrales -una rústica y otra urbana- que suman 635 metros (204 + 431). Seguidamente se segrega la parte urbana de 204 metros.

En escritura posterior de rectificación, se solicita que se complete la descripción literaria de la finca mediante certificación catastral, descriptiva y gráfica de la misma, de la que resulta que la agrupada tiene una cabida de 616 metros cuadrados (parece, pues, que ha habido una modificación catastral en medio), «debiendo entenderse que se da así inicio al procedimiento que prevé el artículo 199 de la Ley Hipotecaria». En esta escritura no se hace descripción literaria de las fincas para adaptarlas a lo que resulta del Catastro.

La registradora señala que se deberá manifestar por el interesado expresamente cuál de las dos cabidas es la que ha de tomarse como referencia para seguir la tramitación del expediente:

– Si es la del Registro, el titular está manifestando que la descripción catastral no se corresponde con la realidad física de la finca y deberá aportar además de la certificación catastral descriptiva y gráfica, una representación georreferenciada alternativa.

– Si es la del Catastro, entonces el artículo 199 de la Ley Hipotecaria establece el procedimiento idóneo para la adaptación del Registro a la realidad jurídica extrarregistral.

El recurrente alega que, cuando el titular aporta la certificación catastral que lleva incorporada la ubicación de la finca mediante las coordenadas UTM, ya se está pronunciando.

La DGRN, aprovechando el recurso, analiza dos temas de interés:

1. Si el procedimiento del art. 199 LH para completar la descripción literaria de las fincas registrales, debe ser tramitado por el registrador con la descripción de la certificación catastral o, por el contrario, debe ser iniciado a instancia y rogación expresa del titular registral describiendo éste como debe quedar definida literariamente la parcela. Responde, tras analizar los artículos 9, 10 y 199.1, que en ninguno de ellos se habla expresamente de que, además de aportar la certificación catastral descriptiva y gráfica, haya de describirse en el título la finca según lo que resulta de tal certificación. Es conveniente, conforme al art. 170.1 RN, la rectificación de la descripción literaria, pero no obligatoria, máxime cuando no es exigible la total coincidencia descriptiva, salvo en supuestos de inmatriculación.

2. Si procede calificar la certificación catastral al tiempo de presentarse en el Registro o si por el contrario sólo ha de efectuarse tal calificación tras haber completado los pasos propios del procedimiento señalado. Este tema no se deriva directamente de la nota de calificación.

Se responde diciendo que, sin perjuicio de la calificación de las dudas en la identidad de la finca que en todo caso deberán quedar justificadas en la calificación, estas dudas podrán ser manifestadas por el registrador al comienzo del procedimiento, evitando dilaciones y trámites innecesarios.

Tales dudas han de referirse a

– que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público,

– a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas

– o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.

Comentario: Aparte de resolver las dos cuestiones referidas el centro directivo aprovecha para realizar otros apuntes de interés:

– Se inclina por la rogación expresa para la iniciación del procedimiento del art. 199, pues analiza y valora que se ha cumplido en el caso.

– Permite prescindir de la georreferenciación de fincas registrales efímeras, que sean meros pasos intermedios respecto a las fincas registrales finales. En el caso estudiado, no sería precisa la georreferenciación de la agrupación, si se aporta la de la finca inmediatamente segregada (lo que no ha ocurrido en el caso, siendo defecto no recurrido).

No dice nada sobre la georreferenciación dela finca resto que, en mi opinión también debería de aportarse.  

En cuanto al momento y modo en que el registrador puede manifestar sus dudas sobre la identidad de la finca:

– Respecto al momento, debe hacerlo en la calificación, tras la elaboración del expediente, argumentando las dudas, pero puede hacerlo también al inicio del procedimiento, para evitar dilaciones (no está obligado en ese momento).

– En cuanto al modo de exponer esas dudas al inicio del procedimiento -mientras no lo aclare la DG- opino que podría ser adecuada una diligencia especial al respecto, dentro del expediente, en la que debe de quedar claro que no se trata de una calificación y que su finalidad es meramente la de favorecer los trámites. Incluso podría ser conveniente citar esta resolución.

La nota de calificación, respecto al defecto recurrido -pronunciamiento del interesado sobre qué cabida ha de tenerse de referencia-, se revoca. Aunque no queda claro, es de suponer que sea por aceptar la DG el criterio del presentante de que el otorgante ya se ha pronunciado tácitamente sobre la superficie que considera que tiene la finca: la del Catastro (que encima ha cambiado respecto a la escritura inicial). Sorprende un recurso sobre tema tan nimio que podría haberse aclarado con una instancia.

También llama la atención que, en esta resolución, la nota de calificación es una mera excusa para que la DG siga en su labor de utilizarla para ir sentando criterio sobre diversos temas relacionados con la Ley 13/2015 que allanen su aplicación práctica, siendo de destacar, de modo especial, el permitir que se prescinda de la georreferenciación de fincas registrales intermedias a la configuración final.  (JFME)

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227. ESTATUTOS SL. FORMA DE ACTUACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS. ES VÁLIDA LA UTILIZACIÓN DE LA FÓRMULA DE QUE ACTUARÁN “AL MENOS DOS DE ELLOS». ^

Resolución de 8 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Alicante a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada. JAGV.

Idéntica a la Resolución de 28 de abril de 2016 resumida bajo el número 158 de este año (JAGV)

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228. Bienes muebles, Cancelación cargas. Concurso, Vehículo. ^

Resolución de 9 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos, por la que se suspende la cancelación de cargas y limitaciones de disposición sobre un vehículo ordenada en virtud de auto dictado por un Juzgado de lo Mercantil en un procedimiento de concurso.

Hechos: El problema que se plantea en esta resolución es si es posible cancelar una inscripción de concurso en virtud de un mandamiento del Juzgado de lo Mercantil, dictado en un procedimiento concursal, en el que se ordena «el levantamiento de cualesquiera cargas o limitaciones de disposición existentes sobre el vehículo (…)», cuando en el Registro sólo está vigente la anotación de declaración de concurso, la inscripción de su conversión y la inscripción de la apertura de la fase de liquidación, y no consta ninguna carga.

El registrador suspende precisamente la cancelación por no constar sobre el vehículo carga alguna.

La interesada recurre diciendo que el mandamiento es claro.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Resume la legislación sobre la materia contenida en el art. 55.3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sobre la competencia del juez del concurso para la cancelación de los embargos y anotaciones que afecten a los bienes del concursado, y por su parte abierta la fase de liquidación, el artículo 149.5 permite al juez del concurso ordenar cancelaciones en los siguientes términos: «En el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, el juez acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen».

Lo que ocurre en este caso es no existe ninguna carga, salvo la anotación de concurso por lo que el mandamiento no puede ser despachado.

Comentario: Es evidente que si no haya cargas, no puede cancelarse nada y que si el concurso continúa tampoco puede cancelarse su anotación. Por tanto la petición de cancelación  era totalmente innecesaria. JAGV

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229. PODER OTORGADO POR DOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS A FAVOR DE SI MISMOS MANCOMUNADAMENTE: NO ES POSIBLE ^

Resolución de 10 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de poder.

Hechos: Se presenta en el Registro un poder otorgado por los dos administradores mancomunados de la sociedad en favor de ellos mismos, con determinadas facultades, las cuales podrían ejercitarse con carácter solidario para operaciones por importe inferior a 200.000 euros, y con carácter mancomunado para operaciones superiores a dicho importe.

El registrador deniega la inscripción pues considera que los administradores mancomunados no pueden autoapoderarse para ejercitar mancomunadamente facultades que ya tienen orgánicamente por ley (Resolución de 24 de noviembre de 1998 y 27 de febrero de 2003).

El notario recurre. Basa su recurso en que en una misma persona “puedan confluir, de manera simultánea las condiciones de administrador y de apoderado”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda su doctrina sobre la clara diferenciación conceptual entre las figuras de la representación orgánica y la representación voluntaria (Resolución de 18 de julio de 2012), admitiendo, en tesis de principio, la circunstancia de que en una misma persona puedan confluir, de manera simultánea las condiciones de administrador y de apoderado.

No obstante reconoce las “dificultades de armonización que pueden surgir entre las figuras de representante orgánico y voluntario en el desenvolvimiento de tal tipo de poderes que deben ser analizadas en cada supuesto concreto (posibilidad de revocación o modificación del poder, exigencia de responsabilidad, subsistencia del poder más allá de la duración del cargo)”.

Por ello el CD ha admitido el poder dado por los administradores mancomunados a sí mismos, pero sólo a uno de ellos o a ambos con carácter solidario.

Ahora bien “carece de todo interés atribuir a las mismas personas por vía de apoderamiento voluntario facultades que ya ostentan por razón de su cargo y con idéntica forma de actuación –conjunta– (cfr. artículos 233 y 234 de la Ley de Sociedades de Capital y 124 del Reglamento del Registro Mercantil)”. Aparte de ello, sigue diciendo, “la revocación del poder deviene ilusoria en tanto los apoderados –conjuntos– sigan ejerciendo –conjuntamente– el cargo que les facultaría para privarse de las facultades autoatribuidas. Existe también riesgo en la demora de la revocación caso de producirse el cese, voluntario, acordado o legal, y, además, en este caso, el riesgo es tanto mayor cuando el cese puede acaecer bien de ambos administradores conjuntos al tiempo (riesgo en la demora temporal de la revocación), o bien de uno solo de ellos, por lo que bien pudiera ser que el administrador y apoderado se resistiese a dar su consentimiento para revocar el poder que, conjuntamente tendría atribuido junto con el otro ya ex-administrador (riesgo en la posibilidad misma de revocación). Y, por último, parece también difícil o más bien imposible que los administradores, de consuno, decidan exigirse responsabilidad a sí mismos por los actos que, de consuno, realizaron como apoderados. Por todo ello, no debe de accederse a la inscripción del nombramiento de apoderados mancomunados de quienes ya son, en el momento del otorgamiento del poder, administradores con idéntica forma de actuación”.

Comentario: Reitera la DG su ya conocida doctrina sobre la cuestión planteada. Es decir que los administradores mancomunados pueden concederse poder solidario y dicho poder puede ser revocado por uno sólo de ellos, pero que no pueden concederse poder con el mismo carácter mancomunado, de la misma forma que el administrador único tampoco puede concederse poder a sí mismo. (JAGV).

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