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La publicidad registral en la normativa autonómica: Derecho Registral Urbanístico en Castilla-La Mancha

LA PUBLICIDAD REGISTRAL EN LA NORMATIVA AUTONÓMICA

FERNANDO ACEDO-RICO HENNING, REGISTRADOR DE TARANCÓN (CUENCA)

 

CAPÍTULO I: DERECHO REGISTRAL URBANÍSTICO EN CASTILLA-LA MANCHA

Fernando Acedo-Rico Henning y, arriba a la derecha, entrada al Registro de la Propiedad de Tarancón (Cuenca).

ÍNDICE

RESUMEN Y PALABRAS CLAVE

1.- TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE ORDENACIÓN DEL TERRRITORIO Y DE LA ACTIVIDAD URBANÍSTICA DE CASTILLA-LA MANCHA

1.1 GESTIÓN URBANÍSTICA Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD

1.2 LA REPARCELACIÓN

   1.2.1 EL PROYECTO DE REPARCELACIÓN

   1.2.2 EFECTOS DE LA REPARCELACIÓN

   1.2.3 LA REPARCELACIÓN INVERSA

1.3 LA EXPROPIACIÓN FORZOSA

1.4 LA OCUPACIÓN DIRECTA

1.5 PROGRAMAS DE ACTUACIÓN URBANIZADORA Y EL AGENTE URBANIZADOR

   1.5.1 PROGRAMAS DE ACTUACIÓN URBANIZADORA

   1.5.2 EL AGENTE URBANIZADOR

1.6 INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE EDIFICAR

   1.6.1 PROGRAMAS DE ACTUACIÓN EDIFICADORA

   1.6.2 EL DEBER DE REHABILITACIÓN Y EL AGENTE REHABILITADOR

2.- LEY 5/2020, DE 24 DE JULIO, DE MEDIDAS URGENTES PARA LA DECLARACIÓN DE PROYECTOS PRIORITARIOS EN CASTILLA-LA MANCHA

2.1 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

2.2 ARTICULADO INMOBILIARIO E HIPOTECARIO DE ESPECIAL INTERÉS

3.- LEY 9/2020, DE 6 DE NOVIEMBRE, DE PATRIMONIO DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA

3.1 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

3.2 SOBRE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL

4.- A MODO DE CONCLUSIÓN

ENLACES

 

Resumen: 

En virtud del Decreto Legislativo 1/2023, de 28 de febrero, se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha, que fue aprobado en base a la Ley 1/2021, de 12 de febrero, de Simplificación Urbanística y Medidas Administrativas (la cual queda derogada).

Igualmente, y en relación con la norma anterior, resulta de verdadera importancia en esta materia lo establecido en el Decreto 29/2011, de 19 de abril de 2011, Reglamento de la Actividad de Ejecución del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística.

Y, además, hemos de tener presente la regulación establecida por la Ley 5/2020, de 24 de julio, de medidas urgentes para la declaración de proyectos prioritarios en Castilla-La Mancha.

Por último, se recoge la Ley 9/2020, de 6 de noviembre, de patrimonio de la Junta de comunidades de Castilla-La Mancha.

Si bien la competencia en materia del Registro de la Propiedad corresponde al Estado en virtud de nuestra Carta Magna, pretendo mostrar que también existe en la actualidad de alguna forma una regulación del derecho registral a través de la legislación autonómica, y esto es posible gracias a lo establecido en la famosa sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 31 de marzo.

A través del presente texto, se pretende aunar las diferentes regulaciones de Derecho registral en general, y Derecho registral urbanístico en particular, que encontramos en la normativa autonómica de Castilla-La Mancha.

 

Palabras clave (keywords):

Registro de la Propiedad

Derecho registral autonómico

Planeamiento urbanístico en Castilla-La Mancha

Gestión urbanística

Derecho a una vivienda digna

Rehabilitación, regeneración y renovación urbanas

 

1.- TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE ORDENACIÓN DEL TERRRITORIO Y DE LA ACTIVIDAD URBANÍSTICA DE LA CCAA DE CASTILLA LA MANCHA

La Ley 1/2021, de 12 de febrero, de Simplificación Urbanística y Medidas Administrativas, en su disposición final primera, autoriza al Consejo de Gobierno para que, en el plazo de un año desde su entrada en vigor, elabore y apruebe un texto único del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística que incorpore las modificaciones introducidas en él por la Ley. En base a ello, el Decreto Legislativo 1/2023, de 28 de febrero, aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística (TRLOTAU).

En el cuerpo del citado Decreto Legislativo se recoge la disposición derogatoria del Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística y las sucesivas modificaciones que ha venido sufriendo hasta el año 2022. Sin embargo, se declaran vigentes en cuanto no se opongan a esta Ley o a sus normas de desarrollo los siguientes:

  • Decreto 87/1993, de 13 de julio, modificado por Decreto 58/1994, de 21 de junio, sobre catálogos de suelo de uso residencial.
  • Decreto 242/2004, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Suelo Rústico de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística.
  • Decreto 248/2004, de 14 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística.
  • Decreto 235/2010, de 30 de noviembre, de regulación de competencias y de fomento de la transparencia en la actividad urbanística de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.
  • Decreto 29/2011, de 19 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Actividad de Ejecución del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística (RAE).
  • Decreto 34/2011, de 26 de abril por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística.
  • Decreto 86/2018, de 20 de noviembre, de medidas para facilitar la actividad urbanística de la ciudadanía y los pequeños municipios.
  • Orden 4/2020, de 8 de enero, de la Consejería de Fomento, por la que se aprueba la instrucción técnica de planeamiento sobre determinados requisitos sustantivos que deberán cumplir las obras, construcciones e instalaciones en suelo rústico.

Conceptos urbanísticos básicos.

A continuación, el TRLOTAU en su disposición preliminar, recoge y describe, de manera muy acertada y con carácter definitorio y aclaratorio el significado y alcance de unos conceptos urbanísticos básicos utilizados en la Ley para evitar cualquier tipo de duda en la interpretación o error de conceptos.

En el concepto de unidades de suelo se diferencia entre: 1) Unidad rústica apta para la edificación; 2) Parcela; 3) Solar, al que le impone los requisitos reglados para ser considerados como tal suelo urbano en la anterior Ley del Régimen del Suelo y Valoraciones, y que no son otros que acceso rodado, suministro de agua potable, energía eléctrica, evacuación de aguas residuales a la red de alcantarillado, acceso peatonal, encintado de aceras y alumbrado público; y 4) Unidad final de aprovechamiento, siendo una categoría genérica comprensiva de las de unidad rústica apta para la edificación, parcela y solar.[1]

Y desde una perspectiva jurídica privada, se introduce el concepto de finca como:

2.5. Finca: La unidad de suelo o de edificación, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo, a los exclusivos efectos jurídico-privados y del Registro de la Propiedad, referible, en su caso, a un solar, una parcela o una unidad rústica apta para la edificación.

Por su parte, con relación al concepto de superficie construida en el apartado 18 se establece:

18. Superficie construida: Se entiende por superficie construida de una edificación la suma de cada una de las plantas del edificio medida dentro de los límites definidos por las líneas perimetrales de las fachadas, tanto exteriores como interiores, y los ejes de las medianeras, en su caso. Los cuerpos volados, balcones o terrazas que estén cubiertos por otros elementos análogos o por tejadillos o cobertizos, formarán parte de la superficie construida cuando se hallen limitados lateralmente por paredes; en caso contrario, se computará únicamente el cincuenta por ciento de su superficie, medida de la misma forma. Del cómputo de la superficie construida quedan excluidos los patios y vacíos no cubiertos en cada planta.

Para el cálculo de la edificabilidad y el aprovechamiento urbanístico consumidos por una edificación residencial para la que se certifique la calificación energética A, según las condiciones establecidas en el Código Técnico de la Edificación, que regula las condiciones de Edificios de Consumo Casi Nulo, podrá incrementarse la superficie construida un cinco por ciento respecto de la permitida por el planeamiento, calculada de la forma expuesta en el párrafo anterior, cuando no se incumpla con ello el resto de parámetros de la ordenanza. De igual forma, para las edificaciones residenciales que garanticen mediante certificación de organismo independiente especializado la obtención de un estándar de mínima demanda energética superior a la normativa nacional, podrá incrementarse la superficie construida un diez por ciento respecto de la permitida por el planeamiento, calculada de la forma expuesta en el párrafo anterior, cuando no se incumpla con ello el resto de los parámetros de la ordenanza.

Con respecto a la superficie del vuelo lo define como:

19. Superficie del vuelo: Se entiende por superficie del vuelo de una edificación la superficie comprendida dentro del perímetro formado por la proyección de sus planos sobre un plano horizontal, incluyendo todos los elementos volados que resulten transitables.

También cabe destacar la diferenciación correcta a la vez que sencilla que se hace en los conceptos de las clases de aprovechamientos urbanísticos, los cuales se clasifican en aprovechamiento urbanístico objetivo (o real), aprovechamiento privativo (o susceptible de apropiación), aprovechamiento tipo, aprovechamiento objetivo preexistente y excedente de aprovechamiento:

  • Aprovechamiento urbanístico objetivo (o aprovechamiento real): la cantidad de metros cuadrados de construcción no destinada a dotaciones públicas, cuya materialización permite o exige el planeamiento en una superficie dada o, en su caso, un solar, una parcela o una unidad rústica apta para la edificación.
  • Aprovechamiento privativo (o aprovechamiento susceptible de apropiación): la cantidad de metros cuadrados edificables que expresa el contenido urbanístico lucrativo a que tiene derecho el propietario de un solar, una parcela o una unidad rústica apta para la edificación, cumpliendo los deberes legales y sufragando el coste de las obras de urbanización que correspondan. El aprovechamiento privativo es el porcentaje del aprovechamiento tipo que, para cada caso, determina esta Ley.
  • Aprovechamiento tipo: la edificabilidad unitaria ponderada que el planeamiento establece para todos los terrenos comprendidos en una misma área de reparto o ámbito espacial de referencia.
  • Aprovechamiento preexistente: la edificabilidad lícitamente realizada sobre una parcela o solar en el momento de la ejecución urbanística.
  • Aprovechamiento objetivo preexistente: la edificabilidad y el uso establecidos por el planeamiento general municipal vigente sobre una parcela o solar en el momento de la redacción de una nueva ordenación. En aquellos municipios que no cuenten con planeamiento general, se estará a la edificabilidad lícitamente realizada.
  • Excedente de aprovechamiento: la diferencia positiva que resulta al restar del aprovechamiento urbanístico objetivo el aprovechamiento privativo y el correspondiente a la Administración actuante.

Por otra parte es interesante e importante la diferencia, por su finalidad, establecida en el concepto de unidad de actuación urbanizadora, cuya finalidad es la de obtener las reservas de suelo dotacional por el procedimiento de equidistribución que corresponda y ejecutar nuevas infraestructuras viario o espacios libres que den como resultado la generación de dos o más solares edificables, y el concepto de unidad de actuación edificatoria, cuya finalidad es la edificación, construcción o instalación permitida por la ordenación territorial y urbanística a través de los procedimientos de ejecución de las actuaciones aisladas.

 

1.1 GESTIÓN URBANÍSTICA Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD

El Decreto Legislativo 1/2023, de 28 de febrero, se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha (TRLOTAU) y el Decreto 29/2011, de 19 de abril de 2011, Reglamento de la Actividad de Ejecución del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística (RAE), son las dos normas de gestión urbanística de mayor valor en la comunidad castellano-manchega.

Analizando ahora sí el articulado propiamente dicho de ambas, encontramos numerosas alusiones al Registro de la Propiedad.

  • Determinaciones sobre desarrollo sostenible y sociales.

El artículo 14 bis, en su apartado 1.b) recoge la delimitación del ámbito de actuación para fomentar el crecimiento compacto de los núcleos de actuación:

Los instrumentos de ordenación territorial y urbanística regulados en la presente ley […] tendrán los siguientes objetivos: 1. Fomentar el crecimiento compacto de los núcleos de población, y a tal efecto: […] b) Se priorizará la consolidación de los núcleos urbanos existentes, planificando actuaciones de rehabilitación y de regeneración y renovación urbana, con especial atención a la cohesión social, a los espacios urbanos degradados y vulnerables y a la recuperación de los espacios vacíos insertos en la trama urbana y a la rehabilitación, reutilización y puesta en actividad de los inmuebles abandonados o infrautilizados. Delimitando su ámbito de actuación en el Registro de la Propiedad.

Asimismo, este precepto en su apartado 6.b) regula el derecho de reversión al dominio público de superficies desafectadas:

6.b) La ocupación de superficies de dominio público, espacios libres u otras dotaciones públicas, cuando sea indispensable para la instalación de ascensores, rampas, aparcamientos adaptados u otros servicios comunes legalmente exigibles o previstos en actuaciones de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, será causa de utilidad pública para cambiar su clasificación y calificación, así como, en su caso, para su desafectación y posterior enajenación a la comunidad de propietarios o, en su caso, a la agrupación de comunidades, siempre que se quede asegurada la funcionalidad de los espacios públicos resultantes. No obstante, la administración que lo hubiera desafectado será titular de un derecho de reversión al dominio público, con ocasión de la sustitución edificatoria de la finca o fincas que requiriesen la ocupación de la superficie de dominio público en el caso de que hubiera desaparecido dicha necesidad. Dicho derecho de reversión se hará constar en el Registro de la Propiedad de acuerdo con la legislación hipotecaria.

  • Declaración de edificaciones fuera de ordenación plena o parcial.

En el 42 bis TRLOTAU se obliga a dejar constancia en el Registro de la Propiedad de las situaciones de fuera de ordenación:

1. Los planes expresarán qué edificaciones erigidas con anterioridad a su entrada en vigor han de quedar en situación de fuera de ordenación total, por manifiesta incompatibilidad con sus determinaciones, en las que sólo se autorizarán obras de mera conservación dirigidas a satisfacer los requisitos básicos de funcionalidad, mejora de la eficiencia energética, seguridad y habitabilidad de la edificación en los términos establecidos en la normativa de ordenación de la edificación, siendo posible la implantación de nuevos usos siempre que no sean contrarios con la ordenación territorial y urbanística vigente. 2. Asimismo, los planes deben establecer el régimen transitorio para la realización de obras y actividades en edificaciones en situación de fuera de ordenación parcial que no sean totalmente compatibles con sus determinaciones, y en los que, además de las indicadas en el apartado precedente, pueden admitirse obras de reforma y de mejora y cambios de actividad, siempre que la nueva obra o actividad no acentúe la inadecuación al planeamiento vigente ni suponga la reconstrucción de elementos disconformes con el planeamiento. 3. En los supuestos de los números anteriores, serán autorizables en todo caso medidas que permitan corregir los efectos adversos sobre el medio ambiente de edificios e instalaciones existentes en situación de fuera de ordenación. 4. No obstante lo señalado en los apartados anteriores, si algún edificio o instalación resultara disconforme con las previsiones del planeamiento y no apareciera en la relación expresa de construcciones calificadas fuera de ordenación, el Ayuntamiento resolverá expresamente, de oficio o a instancia de parte, sobre su situación jurídica, previa audiencia al interesado, bien declarando el edificio en régimen de fuera de ordenación o bien ordenando la adecuación de las previsiones del planeamiento por el procedimiento correspondiente. 5. Las actuaciones permitidas en edificaciones en régimen de fuera de ordenación en base a lo dispuesto en los apartados anteriores no supondrán en caso alguno aumento de su valor a efectos expropiatorios ni de ejecución del planeamiento. 6. La declaración de edificaciones en régimen de fuera de ordenación, tanto plena como parcial, se hará constar en el Registro de la propiedad de acuerdo con la normativa que regula éste.

  • Deberes y cargas urbanísticas.

En su artículo 54 y siguientes TRLOTAU se establece el régimen jurídico del suelo rústico, si bien en su artículo 58 (la formalización e inscripción de los deberes y las cargas urbanísticas) regula expresamente que los deberes y cargas [urbanísticas] previstos en esta Ley en relación con los usos y aprovechamientos urbanísticos en el suelo rústico, así como los que, además, resulten de las condiciones legítimas de las calificaciones acordadas y las licencias otorgadas para la realización o el desarrollo de aquéllos, deberán hacerse constar en el Registro de la Propiedad conforme a la legislación pertinente, siendo por tanto inscribible tanto la resolución administrativa de concesión de las licencias, como las calificaciones urbanísticas o incluso el proyecto de reparcelación que impongan cargas urbanísticas sobre fincas excluidas del área de reparto, y en aquellas que se permitan realizar edificaciones, construcciones, actividades acordes con la naturaleza del suelo.

En la Sección 3ª, donde se regula el régimen del suelo urbano y urbanizable, en su artículo 67 TRLOTAU (régimen del suelo urbanizable sin programar) se recoge que, con carácter excepcional y garantista, sólo se podrán autorizar: a) Obras correspondientes a infraestructuras y sistemas generales; y b) Obras provisionales respecto de las que se haya asumido, con inscripción en el Registro de la Propiedad, la obligación de su demolición, sin derecho a indemnización, en el momento que lo requiera la administración actuante. En estos supuestos es frecuente que, con carácter previo a su autorización, la administración exija la fianza correspondiente para garantizarse la ejecución de la demolición y que se acredite que se haya practicado dicha limitación temporal de la edificación en los libros registrales mediante nota marginal en virtud de la certificación administrativa expedida por la administración competente.

  • Aprovechamientos urbanísticos.

En cuanto a las reservas de aprovechamiento, el artículo 130. 1 RAE, con motivo de la incorporación anticipada al dominio público de los suelos destinados a uso dotacional público, establece que podrá hacerse reserva para su posterior transferencia del aprovechamiento privativo que le corresponda, debiendo identificarse los terrenos sobre los que se podrá materializar dicho aprovechamiento.

La reserva de aprovechamiento deberá ser aprobada por el Municipio o Administración expropiante y se hará constar en el Registro de la Propiedad al margen de la transmisión de la que traiga su causa, en los términos dispuestos por la legislación hipotecaria.

En este sentido, en los artículos 73 y 74 del TRLOTAU se regula la posibilidad que tienen los propietarios de una parcela o solar, quienes podrán transferir el aprovechamiento privativo a otras parcelas o solares que cuenten con excedente de aprovechamiento; y con motivo de la transmisión al dominio público de terrenos con destino dotacional se podrá hacer reserva del aprovechamiento privativo. En caso de transferencia de dicho aprovechamiento deberá ser aprobada por el municipio y se formalizará en escritura pública con planos adjuntos de la localización y dimensiones de las parcelas implicadas. Tanto en este caso, como en el de la incorporación de terrenos al patrimonio municipal del suelo que conlleve, deberá ser objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad.

Dicho aprovechamiento urbanístico accederá al Registro de la Propiedad bien mediante nota marginal sobre la finca registral a la que pertenezca o bien abriendo folio registral independiente y una vez que se produzca su transmisión o su materialización en una parcela de destino se hará el asiento respectivo. En todo caso, la reserva de aprovechamiento debe ser aprobada por el Municipio o administración expropiante y se anotará en el Registro de la Propiedad al margen de la transmisión de que traiga causa, si bien dicha reserva se cancelará cuando se transfiera su aprovechamiento.

Cuando el aprovechamiento privativo en su conjunto corresponda a los propietarios afectados por un Programa de Actuación Urbanizadora y en su cómputo sean inferior al total de los aprovechamientos de los terrenos comprendidos por éste, el urbanizador que financie la diferencia podrá reservarse el aprovechamiento que ésta tenga atribuida.

El titular de una reserva de aprovechamiento podrá solicitar su expropiación, cuando hayan transcurridos más de tres años desde la constitución de la reserva o el menor plazo que resulte del número 3 del art 149, según se trate de expediente expropiatorios, ordinarios o urgentes.

  • Bienes del Patrimonio Público de Suelo.

Por su parte, el destino de los bienes que integran el Patrimonio Público de Suelo viene regulados en el artículo 79.4 TRLOTAU, en dicho apartado se hace una clasificación reglada de las condiciones de enajenación que deben reunir, y los destaco:

  1. El sometimiento al derecho de tanteo y retracto regulado en el artículo 83 de esta Ley.
  2. La vinculación, cuando su destino sea residencial en los términos de la letra a) del número 1 de este artículo, a la construcción de viviendas sujetas a algún tipo de protección pública, si bien de promoción privada por el adquirente.
  3. La enajenación, permuta o cesión de los bienes de los patrimonios públicos de suelo deberá efectuarse en condiciones que aseguren, cuando proceda, los plazos máximos de urbanización y edificación y los precios finales de las viviendas e impidan, en todo caso, a los adquirentes tanto de aquéllos como de éstas la ulterior enajenación por precio superior al de adquisición con el incremento derivado de los índices pertinentes.
  4. Los bienes del patrimonio público de suelo no podrán enajenarse, gravarse ni permutarse sin autorización del órgano competente de la Comunidad Autónoma, cuando su valor exceda del 25% de los recursos ordinarios del presupuesto anual del Municipio. No obstante, se dará cuenta al órgano competente de la Comunidad Autónoma de toda enajenación de bienes que se produzca.
  5. Las condiciones recogidas en las letras a), b) y c) anteriores se harán constar en el Registro de la Propiedad de acuerdo a la legislación hipotecaria.

En muchas Comunidades Autónomas y Entidades Locales, Diputaciones u cualquiera otro organismo público, tienen un inventario y un registro administrativo de los bienes que forman parte del patrimonio público del suelo, cuyo control y gestión es asumida por el órgano encargado: la secretaría jurídica de cada Ayuntamiento, el departamento de bienes y patrimonio en las CCAA y de una forma parecida con los servicios jurídicos de la Diputación.

  • Bienes, terreno o fincas rústicas sujetos a derecho de tanteo y de retracto.

En el Artículo 85 TRLOTAU, al igual que ocurre con los derechos de tanteo y retracto en el ámbito de los contratos de arrendamiento para uso de vivida, se establece que los propietarios de terrenos o edificaciones que se encuentren gravados con derecho de tanteo y retracto que pretender transmitir onerosamente dichos bienes, deberán notificar su intención al órgano de la administración competente a los efectos de que manifieste si hace uso o renuncia a ejercitar dichos derechos. En esta notificación fehaciente se protege a la administración de ese derecho pues en ella se detalla el contenido de la misma, que consiste en los siguientes requisitos:

  1. Identificación indubitada tanto física como jurídica del inmueble objeto de la transmisión.
  2. Título que se ostenta sobre el inmueble y, en su caso, datos de inscripción registral del mismo.
  3. Fórmulas jurídicas previstas para la transmisión.
  4. Condiciones para la transmisión.

Las consecuencias en cuanto a la falta de acreditación de la notificación se recogen en el apartado sexto de este precepto:

  1. La falta de acreditación de haberse notificado la enajenación de bienes afectados por áreas de tanteo y retracto con los requisitos exigidos en los apartados anteriores, producirá los efectos obstativos de la inscripción en el Registro de la Propiedad previstos en la normativa estatal reguladora del mismo, y se considerará un requisito esencial contar con la autorización de la Administración, ya que dichos derechos de tanteo y retracto operan como un auténtica prohibición de disponer dispensada con la autorización de la Administración competente.
  • Licencias provisionales de actividades. Requisitos de eficacia.

El artículo 172 TRLOTAU, relativo al régimen de autorización provisional de actividades, recoge como requisito para dotar de eficacia a las licencias provisionales, la constancia en el Registro de la Propiedad: 

  1. La eficacia de las licencias provisionales quedará supeditada a la aceptación expresa y previa de las condiciones de éstas por parte de sus destinatarios, así como a su constancia en el Registro de la Propiedadde conformidad con su normativa propia.
  • Legalización de actuaciones clandestinas.

Por su parte, el apartado 3 del artículo 178 TRLOTAU, expone la exigencia de anotación registral en los supuestos de legalización de actuaciones clandestinas:

  1. La Administración Municipal, dentro de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud de legalización, resolverá sobre el carácter legalizable o no de la actuación. En el caso de proceder la legalización de la actuación se seguirán los procedimientos y plazos previstos en la presente ley para la realización de los actos de control que en cada caso sean aplicables. Cuando a juicio de la Administración Municipal no procediera la legalización, se ordenará la demolición del edificio sin más trámite. Podrá otorgarse un acto de legalización parcial o sujeto a condición, en el plazo de un mes, con las condiciones y requisitos previstos para las licencias parciales o sujetas a condición reguladas en el artículo 168, previa verificación de los instrumentos de ordenación, proyectos técnicos y demás documentos a que se refiere el número 2 de este artículo. Deberá comunicarse al denunciante, la incoación del expediente, así como el acto de resolución del mismo. De la resolución que dé inicio al expediente se tomará razón en el Registro de la propiedad mediante anotación preventiva. Dicha anotación se cancelará con el traslado de la resolución que ponga fin al expediente, la cual se hará constar junto con su contenido mediante nota al margen de la inscripción de dominio de la finca en cuestión.
  • Descalificación de suelos con reserva de vivienda sujeta a algún tipo de protección pública.

El TRLOTAU en su Disposición adicional sexta recoge:

Podrán ser objeto de descalificación como suelo para la construcción de vivienda protegida, a petición de su propietario ante el municipio correspondiente, las parcelas de suelos urbanizados en las que habiéndose sobrepasado el plazo legal para edificar no se haya materializado en forma de edificación la reserva para viviendas sujetas a algún tipo de vivienda protegida prevista en el artículo 24.3 de esta ley. La solicitud de descalificación del suelo se someterá a informe de la consejería competente en materia de vivienda quien, previa acreditación de ausencia de demandantes de vivienda en dicho municipio, inscritos en el registro administrativo correspondiente, podrá autorizar la misma. Es condición para dicha descalificación, el que el promotor ingrese, con destino en el patrimonio público de suelo del municipio, el mayor valor del solar descalificado respecto al que le correspondería de mantener el régimen de viviendas sujetas a algún tipo de protección pública, tasado por el municipio del mismo modo que en los procesos de monetización de aprovechamiento. El propietario deberá comprometerse a solicitar licencia urbanística de obras en el plazo máximo de doce meses desde que, en su caso, se estime su solicitud. La descalificación deberá hacerse constar en el Registro de la Propiedad correspondiente, así como en el Catastro y demás registros públicos.

  • Entidades Urbanísticas Colaboradoras o de Conservación.

El artículo 22.2 RAE define las Entidades Urbanísticas Colaboradoras, que son las Agrupaciones de Interés Urbanístico constituida por una o varias personas que representen al menos el 50% de la superficie del ámbito, a excepción de aquellos ámbitos que pertenezca todo el ámbito a un solo propietario al carecer de sentido al no existir intereses contrapuestos.

También existen las Entidades Urbanísticas de Conservación de las obras de urbanización.

En ambos supuestos, es requisito esencial para su constitución que se inscriban en el Registro Administrativo y que pueda ser instada por la Administración urbanística actuante o por la propia entidad; adquirirán su naturaleza jurídica en el momento en que resulten adjudicatarios del Programa de Actuación Urbanizadora.

Ahora bien, es preciso diferenciar en cuanto a la inscripción posterior en el Registro de la Propiedad. Mientras que la Agrupación de Interés Urbanístico podrá instar la práctica en el Registro de la Propiedad correspondiente de nota al margen de la finca de quedar afecta a los fines y objeto de la entidad de que se trate; la Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación deberá practicar tal inscripción, sin que por ello tenga carácter constitutivo de la obligación, salvo que ya constare en idénticos términos por haber tenido acceso al Registro de la Propiedad a través del Proyecto de Reparcelación.

En el artículo 27 se regula la Disolución de las Entidades Urbanísticas Colaboradoras. Esta se produce por acuerdo de la Administración urbanística actuante, previo cumplimiento íntegro de todos sus compromisos, fines y obligaciones y acuerdo de la propia entidad.

El acuerdo de disolución de la entidad debe notificarse a las personas propietarias y titulares de derechos afectadas que consten en el Registro de la Propiedad, así como inscribirse en el Registro a que se refiere el artículo siguiente.

Una vez constatada la causa de disolución, se abrirá el período de liquidación en el que la entidad deberá proceder a cancelar todas sus obligaciones y distribuir los bienes y derechos de que aun sea titular, en su caso, entre sus miembros, en la forma prevista en los Estatutos sociales.

  • Georreferenciación de fincas

La necesidad de definir los planos y la documentación gráfica de forma georreferenciada se recoge en el TRLOTAU en su artículo 30. 6: los planos y la documentación gráfica correspondientes deberán definir con claridad la información y la ordenación que expresen y deberán confeccionarse a la escala y con el grado de definición adecuados a la finalidad que persigan, así como debidamente georreferenciados y metadatados […].

En este sentido, el RAE hace mención a esta exigencia en la regulación de la reparcelación.

Por otro lado, resulta de verdadera importancia lo recogido en la Modificación de la Ley Hipotecaria (Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo), pues a través de la misma se ha establecido un sistema de coordinación entre el Catastro y el Registro de la Propiedad, para que éste incorpore la representación georreferenciada de las fincas registrales, utilizando como base la cartografía catastral.

Artículo 9. El folio real de la finca incorporará necesariamente […] b) Siempre que se inmatricula una finca, o se realicen operaciones de parcelación, reparcelación, concentración parcelaria, segregación, división, agrupación o agregación, expropiación forzosa o deslinde que determinen una reordenación de los terrenos, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices.

Una gran novedad del actual TRLOTAU (DL 1/2023) en materia registral es la inclusión a través de su disposición adicional novena de la regulación de la inscripción y coordinación de las Representaciones Gráficas de acuerdo con la mencionada Ley Hipotecaria.

Así, se recoge que las representaciones gráficas georreferenciadas relativas a la gestión urbanística de las fincas afectadas por las normas contenidas en este texto refundido serán objeto de presentación e inscripción independiente en el folio real de las fincas registrales afectadas, al efecto de lo dispuesto en la legislación hipotecaria y su coordinación con el Catastro.

Por lo tanto, y a través de esta regulación, se legisla la necesidad de inscripción registral de las bases gráficas.

 

1.2 LA REPARCELACIÓN

De acuerdo con el artículo 92 TRLOTAU, se considerará titular de derechos afectados por la reparcelación a quien con este carácter conste en registros públicos que produzcan presunción de titularidad o, en su defecto, a quien aparezca con tal carácter en registros fiscales, tanto en concepto de titular de derechos de dominio sobre las fincas o derechos de aprovechamiento afectados, como a los que ostenten sobre los mismos cualquier otro derecho real o personal inscrito en el Registro de la Propiedad. Asimismo, de acuerdo con dicho precepto, la acreditación de cualquier titularidad o situación que pueda recaer sobre las fincas originarias se habrá de acreditar a través de certificación del Registro de la Propiedad de dominio y cargas.

Igualmente, y una vez recaída la aprobación municipal, para la inscripción de la reparcelación en el Registro de la Propiedad bastará con la presentación en éste de la correspondiente escritura pública en unión de certificación del acuerdo municipal aprobatorio, pues así lo recoge su artículo 95.

1.2.1 EL PROYECTO DE REPARCELACIÓN

Por su parte, el RAE en su artículo 40 y siguientes regula el proyecto de reparcelación.

Artículo 40. 1. La reparcelación, en cualquiera de sus variantes, se formalizará documentalmente en un proyecto expresivo de su contenido, objeto y determinaciones.

2. El proyecto de reparcelación deberá constar como mínimo de los siguientes documentos:

3. Memoria justificativa que incluirá la referencia al planeamiento para cuya ejecución se realiza, la relación de personas propietarias e interesadas afectadas por la reparcelación, la descripción de las fincas y derechos por ellas aportados, la determinación de las fincas resultantes y una propuesta de adjudicación de las mismas.

4. Memoria económica expresiva de la valoración de los derechos, edificaciones, construcciones o plantaciones que deban extinguirse o demolerse para la ejecución de las determinaciones del planeamiento, que deberá incluir la cuenta de liquidación provisional.

5. Documentación gráfica compuesta, como mínimo, por los planos que se expresan en el artículo 47 del presente Reglamento.

6. Del proyecto de reparcelación y sus sucesivas modificaciones, en su caso, se acompañarán una copia en soporte papel y otra en soporte informático, en formato que contenga georreferenciadas las fincas de resultado y sea compatible con los habitualmente utilizados por el Municipio, el Catastro y el Registro de la Propiedad. Una vez aprobado definitivamente, se aportarán tantas copias del documento final como exija la normativa hipotecaria para su inscripción en el Registro de la Propiedad.

  • Personas interesadas afectadas por la reparcelación.

En el artículo 40.2.a) RAE se exige en el proyecto de reparcelación una memoria justificativa que habrá de contener una relación de las personas interesadas afectadas por la misma y que se define en el artículo 42.2: tendrán la consideración de personas interesadas afectadas por la reparcelación, aquellas que consten en Registros públicos que produzcan presunción de titularidad o, en su defecto, las que aparezcan con tal carácter en registros fiscales en concepto de titulares de derechos de dominio sobre las fincas o derechos de aprovechamiento afectados o de cualquier otro derecho real o personal inscrito en el Registro de la Propiedad […].

  • Planos del proyecto.

Es importante reseñar que entre los documentos con los que tiene que conformar el proyecto de reparcelación destacamos los planos, al que conforme el artículo 47.2 a) RAE exige deben elaborarse utilizando, cuando sea posible, las bases gráficas catastrales, de modo que resulten compatibles con el Catastro y los demás instrumentos coordinados con éste, en especial el Registro de la Propiedad, sin perjuicio de la prevalencia de la realidad física plasmada en plano topográfico suscrito por técnico competente, tal como se establece en el número 3 del artículo 51 de este Reglamento.

  • Actuaciones preparatorias.

El RAE en sus artículos 51 y 52 recoge la importancia del Registro de la Propiedad en las actuaciones preparatorias de la reparcelación:

Artículo 51. Actuaciones preparatorias de averiguación de las circunstancias de las fincas y aprovechamientos afectados.

1. Las personas propietarias de inmuebles y las titulares de derechos afectados por la reparcelación están obligadas a exhibir los títulos que posean y declarar las situaciones jurídicas que conozcan y afecten a sus fincas.

Del mismo modo, estarán obligadas a facilitar cuantos datos resulten necesarios para la valoración de los bienes y derechos que resulten incompatibles con la ordenación.

2. La omisión, el error o la falsedad en las declaraciones a que se refiere el número anterior no podrán afectar al resultado objetivo de la reparcelación. No obstante, si se apreciase dolo o negligencia grave en las citadas declaraciones, deberá exigirse la responsabilidad civil o penal que corresponda.

3. En caso de discordancia entre los títulos y la realidad física de las fincas, prevalecerá ésta sobre aquéllos en el procedimiento de reparcelación.

4. Cuando existan litigios civiles respecto a la titularidad de bienes y derechos que se pongan de manifiesto en el procedimiento de reparcelación, el proyecto deberá calificar la titularidad de dudosa o litigiosa, según proceda, debiendo la Administración actuante velar por la adecuada representación de los derechos e intereses en disputa o litigio a los solos efectos de la tramitación y resolución del procedimiento. Los gastos que sean imputables a las titularidades referidas podrán hacerse efectivos por la vía de apremio en caso de impago.

5. Cuando en la unidad de actuación existan bienes de dominio y uso público no obtenidos por cesión gratuita, el aprovechamiento urbanístico correspondiente a su superficie pertenecerá a la Administración titular de aquéllos. Las superficies de los bienes de dominio y usos públicos ya existentes y obtenidos por entrega gratuita en cumplimiento de deberes legales se entenderán sustituidas por las que resulten como consecuencia de la ejecución del planeamiento urbanístico si aquéllas fueren iguales o inferiores a éstas.

 Si fueran superiores, la Administración percibirá el exceso, en la proporción que corresponda, en parcelas edificables.

6. En el caso de que la reparcelación traiga causa de un Programa de Actuación Urbanizadora, Edificadora o Rehabilitadora, las personas propietarias sólo estarán obligadas a dar cumplimiento a lo previsto en el número 1 anterior a requerimiento de la Administración actuante o del Agente responsable de la ejecución o aspirante a serlo. En este último caso, no podrá formular requerimiento alguno sino desde que haya depositado la alternativa técnica del Programa en la Administración actuante.

Artículo 52. Actuaciones preparatorias de determinación de personas titulares afectadas y publicidad frente a terceros.

1. Desde el momento en que quepa promover la reparcelación de conformidad a lo dispuesto en el número 3 del artículo 48 de este Reglamento, la Administración actuante o la persona que lo promueva deberá interesar del Registro de la Propiedad correspondiente, mediante la comunicación pertinente, la práctica, de acuerdo con la normativa hipotecaria vigente, de nota al margen de cada finca afectada por el proyecto, así como la expedición de certificado registral de dominio y cargas.

2. No podrá tramitarse reparcelación alguna sin acreditar haber solicitado lo previsto en el número anterior.

3. La nota marginal tendrá la vigencia y producirá los efectos establecidos en la normativa hipotecaria aplicable.

4. Quien hubiera promovido la práctica de la nota marginal vendrá obligado a cancelar a su costa la misma, en los supuestos en que desista de la tramitación que le hubiere legitimado para solicitar su práctica o hubiere sido rechazada por la Administración actuante. Si así no lo hiciere, se ejecutará por la Administración a su costa.

  • Tramitación y aprobación del proyecto de reparcelación forzosa.

Conforme a lo establecido en el artículo 53 RAE, cuando la Administración actuante sea el Municipio, la tramitación del proyecto de reparcelación podrá seguir el procedimiento ordinario o, cuando proceda, un procedimiento simplificado, con arreglo a las reglas del citado precepto.

En el procedimiento ordinario el proyecto de reparcelación forzosa, formulado por la Administración municipal, por el Agente responsable de la ejecución o por el aspirante a serlo, será objeto con carácter previo a su aprobación definitiva de los trámites previstos en dicho artículo.

En el procedimiento simplificado el agente responsable de la ejecución podrá impulsar la tramitación del proyecto de reparcelación forzosa por medio de procedimiento simplificado, llevado a cabo con intervención y bajo la responsabilidad de Notario, de acuerdo a las peculiaridades que vienen recogidas en el citado artículo.

  • Publicidad del acuerdo de aprobación definitiva e inscripción del proyecto de reparcelación forzosa.

En el artículo 57 RAE se recogen las formas de publicidad del acuerdo de aprobación definitiva del proyecto de reparcelación forzosa, el cual será notificado personalmente a todos los afectados y se publicará en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha y uno de los periódicos de mayor difusión. Además, si se trata de un PAU, la copia se depositará en la Consejería competente:

3. Cumplido lo dispuesto en [el párrafo anterior], la Administración actuante procederá a expedir título inscribible que reúna los requisitos exigidos por la normativa hipotecaria aplicable y lo inscribirá en el Registro de la Propiedad, a cuyo fin podrá facilitar la documentación precisa al Agente responsable de la ejecución para que cuide de su presentación en el mismo.

4. El título inscribible acreditará el cumplimiento de lo dispuesto en los números 1 y 2 anteriores mediante certificación expedida por la Administración actuante, que asimismo contendrá la manifestación de que el acuerdo de aprobación es definitivo en vía administrativa, pudiendo acceder desde entonces al Registro de la Propiedad.

5. La Administración actuante podrá aprobar las operaciones jurídicas complementarias que no se opongan al proyecto de reparcelación ni al plan que se ejecute, formalizándolas con los requisitos previstos en este artículo. Además, podrá realizar en cualquier momento cuantas subsanaciones sean precisas en el título inscribible que traigan causa de errores materiales de hecho o aritméticos.

Las demás modificaciones en el proyecto de reparcelación para su adecuación a la calificación del Registro de la Propiedad no podrán dictarse sin que previamente se haya dado audiencia a todas las personas titulares de derechos reales afectados por la subsanación requerida en los términos dispuestos en el número 2 del artículo 54 de este Reglamento.

  • Tramitación y aprobación del proyecto de reparcelación voluntaria.

Conforme a lo establecido en el artículo 58 RAE en su apartado 5º, recaída la aprobación municipal, para la inscripción de la reparcelación en el Registro de la Propiedad bastará con la presentación en éste de la correspondiente escritura pública en unión de certificación del acuerdo municipal aprobatorio, acreditando haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 57 precedente.

1.2.2 EFECTOS DE LA REPARCELACIÓN

Relativo a la reparcelación, se regula en el Decreto 29/2011, de 19/04/2011, Reglamento de la Actividad de Ejecución del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística.

  • Efectos jurídicos reales.

A continuación, procederemos a analizar los efectos jurídicos reales de la reparcelación, recogidos en los art. 62 a 66 RAE.

62. Ocupación de terrenos.

Desde la definitiva aprobación del proyecto de reparcelación o en su caso de la normalización de las fincas, la Administración actuante o el agente responsable de la ejecución podrán ocupar los terrenos a los efectos de llevar a cabo las obras de urbanización.

63. Subrogación real de las antiguas parcelas por las nuevas.

La aprobación de la reparcelación producirá, por sí misma, la subrogación con plena eficacia real, de las antiguas fincas o parcelas por las nuevas resultantes, siempre que quede correspondencia entre las aportadas y las nuevas.

Cuando opere la subrogación real, los derechos y las cargas que no fueran incompatibles existentes sobre las fincas o parcelas aportadas, se transferirán por ministerio de la ley a las fincas resultantes adjudicadas, en su mismo estado y condiciones, sin perjuicio de la extinción de los derechos y las cargas incompatibles con el planeamiento.

Cuando no existe plena correspondencia entre las fincas aportadas y las adjudicadas, el acuerdo de aprobación del proyecto de reparcelación constituirá el título de adquisición originaria a favor de las personas adjudicatarias y éstas recibirán la plena propiedad de aquellas, libre de cargas que no se derive del propio acuerdo.

Las mismas reglas se aplicarán en casos de adjudicaciones pro indiviso.

64. Subsistencia de derechos y cargas existentes sobre las parcelas.

En los casos de subrogación real, si existieran derechos o cargas incompatibles con el planeamiento, el acuerdo de la reparcelación deberá declararlo así y fijar la indemnización correspondiente.

Cuando se trata de fincas en las que no opera la subrogación real, la extinción de derechos y cargas se producirá por virtud del acuerdo de reparcelación.

Respecto a los derechos y cargas que deban extinguirse y las plantaciones, obras, edificaciones, instalaciones y mejoras que deban destruirse o demolerse, el acta de reparcelación tendrá el mismo efecto que el Acta de Ocupación a efectos expropietarios.

65. Entrega obligatorias de suelo a la Administración.

La resolución con que se apruebe el Proyecto de Reparcelación determinará la cesión de pleno derecho a la Administración actuante, en pleno dominio y libre de cargas, de todos los terrenos que sean de entrega obligatoria, según el plan, para su incorporación al patrimonio público del suelo o su afectación a los usos previstos en aquél.

Los terrenos dotacionales que el plan contemple como de dominio público quedarán afectados al destino propio de éste.

66. Afección con carácter real de los terrenos al pago de las cargas de urbanización.

Las fincas resultantes que deban responder del pago de los gastos de urbanización quedarán afectadas, con carácter real, y en los términos previstos por la normativa hipotecaria, al pago del saldo deudor que a cada una de ellas se asigne en la cuenta de liquidación provisional del proyecto de reparcelación aprobado y al pago del saldo de la cuenta de liquidación definitiva que, en su día se practique si resultara preciso.

No será preciso afectar las fincas al pago de los costes de urbanización cuando del proyecto de reparcelación resulte que la obligación de urbanizar se ha asegurado íntegramente mediante otro tipo de garantías, que deberán depositarse ante la Administración actuante y ser aprobadas por ésta.

Asimismo, podrá cancelarse la afección siempre que se acredite, en los términos de la normativa hipotecaria y mediante certificación expedida por la administración actuante, la recepción de las obras de urbanización que afecten a la parcela de que se trate y el haber sido íntegramente satisfechos los gastos de urbanización correspondientes.

  • Efectos económicos.

Si se practicase la cuenta de liquidación definitiva se podrá hacer constar en el Registro de la Propiedad de conformidad con la Ley Hipotecaria, como así lo establece el artículo 67.

1.2.3 LA REPARCELACIÓN INVERSA

Relativo a la reparcelación inversa, se regula en el artículo 59 bis RAE:

Artículo 59 bis. La reversión de la reparcelación.

La reversión de la reparcelación se incoará en aquellos supuestos en que resulte necesario dejar sin efecto las determinaciones contenidas en el proyecto de reparcelación definitivamente aprobado debiendo, en todo caso, ajustarse a las siguientes reglas:

a) Se seguirá el procedimiento previsto para la reparcelación voluntaria o para la reparcelación forzosa cuando la Administración actuante la imponga por ser necesaria para la ejecución del planeamiento.

b) Se elaborará un proyecto en el que las fincas iniciales serán las que se adjudicaron en el proyecto de reparcelación aprobado, incluidos los suelos dotacionales. Las fincas resultantes del proyecto de reversión serán las fincas de origen aportadas a la reparcelación, si bien por razones justificadas, se podrá regularizar su configuración.

c) Será necesaria la intervención de los titulares de derechos y cargas inscritos sobre las fincas resultantes de la reparcelación, para lo que se aportará certificación registral acreditativa de dichas titularidades, y se extenderá nota marginal del inicio del proceso de reversión.

d) En el proyecto de reversión se indicarán las titularidades que deben trasladarse desde las fincas de resultado del proyecto de reparcelación a las nuevamente creadas. Los terceros adquirentes de las fincas resultantes de la reparcelación se integrarán en el proceso de reversión, conforme a lo establecido en el artículo 27.1 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por el Real Decreto-Legislativo 7/2015, de 30 de octubre.

e) Se aplicarán las reglas previstas en la normativa básica del Estado relativas al régimen de las titularidades limitadas y de los derechos y gravámenes inscritos en las fincas de origen, considerándose a tal efecto como fincas de origen las de resultado de la reparcelación, y como fincas de resultado las que se adjudiquen en el proyecto de reversión.

f) El proyecto de reversión contendrá, cuando sea necesario, una cuenta de liquidación con las posibles compensaciones económicas resultantes de la devolución de cantidades abonadas o percibidas durante la reparcelación.

g) Será título inscribible de la reversión de la parcelación en el Registro de la Propiedad, el previsto para las operaciones de equidistribución de beneficios y cargas en la legislación hipotecaria.

h) A las transmisiones de terrenos a los que dé lugar el proceso de reversión de la reparcelación les serán de aplicación las exenciones y bonificaciones fiscales que, para los tributos que graven por cualquier concepto los actos jurídicos documentados y las transmisiones patrimoniales, prevean la legislación general, autonómica y local.

Mediante la introducción de este precepto, la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha fue pionera en su legislación urbanística. Así, se recoge la reversión de la parcelación, siempre con la finalidad de dar respuesta a los desarrollos urbanísticos que no se han materializado o que se han quedado sin terminar como consecuencia de diferentes circunstancias, principalmente por el azote de la crisis económica.

 

1.3 LA EXPROPIACIÓN FORZOSA

El Decreto legislativo 1/2023 (TRLOTAU) recoge en su Título VI la regulación de la expropiación forzosa. Así, su artículo 143 recoge los supuestos expropiatorios:

1. Sin perjuicio de su aplicación instrumental para la ejecución del planeamiento territorial y urbanístico en los términos de esta Ley, la expropiación forzosa por razón de urbanismo podrá́ proceder, además de en los supuestos previstos por la legislación estatal pertinente, en los siguientes, cuya concurrencia determinará por sí misma la utilidad pública de aquélla:

a) El destino de los terrenos, por su calificación urbanística, al dominio público de uso o servicio públicos, siempre que deban ser adquiridos forzosamente por la Administración actuante, bien por no ser objeto del deber legal de cesión obligatoria y gratuita, bien por existir, en todo caso, necesidad urgente de anticipar su adquisición.

A los efectos de la expropiación se considerarán incluidos en estos terrenos los colindantes que fueran imprescindibles para realizar las obras o establecer los servicios públicos previstos en el planeamiento o que resulten especialmente beneficiados por tales obras o servicios.

b) La constitución o dotación, conforme a esta Ley, de los patrimonios públicos de suelo.

c) La declaración, definitiva en vía administrativa, del incumplimiento de los deberes legales urbanísticos del propietario, cuando la declaración esté motivada por:

1) La realización de actos de parcelación o reparcelación, uso de suelo o edificación legalmente merecedores de la calificación de infracción urbanística grave.

2) La inobservancia de los plazos fijados para la ejecución total del planeamiento, incluido el deber de edificar, o de alguna de las fases en que aquélla haya quedado dividida.

3) La inobservancia de los deberes de conservación y mantenimiento de los inmuebles legalmente exigibles.

d) La inadecuación de los inmuebles a las condiciones de mínimas de salubridad y habitabilidad legalmente establecidas, así́ como la inobservancia del deber de actualizar, en las edificaciones de uso predominantemente residencial y en los términos requeridos por la ordenación urbanística, los servicios e instalaciones precisas para hacer efectiva la accesibilidad prevista por la legislación sectorial pertinente. En este último caso, los beneficiarios podrán ser los propietarios de la edificación en cuestión o quien ostente una mayoría suficiente para ejecutar las obras. El beneficiario deberá́ solicitar la expropiación acreditando tanto que promueve un proyecto que cuenta, o es susceptible de contar, con las autorizaciones administrativas precisas como la imposibilidad de inicio de las obras por no disponer de la totalidad de los bienes y derechos afectados.

e) La declaración o catalogación administrativas formales, conforme a la legislación urbanística o la sectorial aplicable, del valor cultural, histórico-artístico o medioambiental de terrenos o edificios que los haga merecedores de su preservación o especial protección.

f) La obtención de terrenos destinados en el planeamiento territorial y urbanístico a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública, así́ como a usos declarados de interés social.

Se hace referencia a la expropiación forzosa por razón de urbanismo, añadiéndose estos supuestos del artículo 143 a aquellos “previstos por la legislación estatal pertinente”.

En este sentido, sería de aplicación en materia registral el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística (RD 1093/1997). Esta norma recoge así en su Capítulo III la regulación de las expropiaciones urbanísticas y su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Igualmente resultaría de aplicación lo recogido en el artículo 32 del Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario, que recoge las normas establecidas para la práctica de los asientos derivados de procedimientos de expropiación forzosa.

 

1.4 LA OCUPACIÓN DIRECTA

El procedimiento de ocupación directa se constituye como un modo utilizable facultativamente por la Administración urbanística actuante, generalmente municipal, alternativo a la expropiación. Los artículos 127 y 128 TRLOTAU recogen esta forma de ejecución:

Artículo 127. La expropiación y ocupación del suelo destinado a sistemas generales y locales.

1. Cuando el planeamiento que legitime la actividad de ejecución prevea la obtención del suelo destinado a sistemas generales y locales mediante expropiación u ocupación directa, esta deberá tener lugar dentro de los cinco años siguientes a su entrada en vigor, salvo que se trate de suelos clasificados como rústicos no urbanizables o urbanizables sin programar.

2. Transcurrido sin efecto el plazo previsto en el número anterior, el procedimiento de expropiación forzosa se entenderá incoado por ministerio de la Ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150.

Artículo 128. La ocupación directa de los terrenos destinados a sistemas generales y locales.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el número 1 del artículo 126, los terrenos destinados a sistemas generales y locales no adscritos ni incluidos en un ámbito de actuación urbanizadora, podrán obtenerse mediante su ocupación directa a cambio del reconocimiento a su titular del derecho a integrarse en un sector o unidad de actuación con exceso de aprovechamiento urbanístico objetivo o real.

La ocupación directa requerirá la determinación:

a) Del aprovechamiento urbanístico que corresponda al propietario afectado.

b) De la unidad de actuación en la que deba hacerse efectivo el aprovechamiento anterior.

2. La ocupación directa se producirá por el procedimiento reglamentariamente establecido, que deberá respetar las siguientes reglas:

a) Serán preceptivas la publicación de la relación de terrenos y propietarios afectados, con indicación de los aprovechamientos urbanísticos correspondientes a estos y de las unidades de actuación en las que deben hacerse efectivos, y la notificación personal a los propietarios, con un mes de antelación, de la ocupación prevista y las demás circunstancias relevantes que en ella concurran.

b) En el momento de la ocupación deberá levantarse acta haciendo constar el lugar y la fecha de otorgamiento y la Administración actuante; la identificación de los titulares de los terrenos ocupados y la situación registral de estos; la superficie ocupada y los aprovechamientos urbanísticos que les correspondan; y la unidad de ejecución en la que deben ser estos hechos efectivos.

c) Las actuaciones deberán entenderse con el Ministerio Fiscal en lo que se refiere a propietarios desconocidos, no comparecientes, incapacitados sin representación y propiedades litigiosas.

d) Los propietarios afectados por la ocupación tendrán derecho a la expedición de certificación administrativa acreditativa de todos los extremos del acta levantada.

e) La Administración actuante remitirá al Registro de la Propiedad certificación del acta levantada a los efectos de la inscripción que proceda de conformidad con la legislación estatal aplicable.

f) Transcurridos cinco años desde la ocupación directa sin que se haya aprobado definitivamente el proyecto de reparcelación de la unidad de actuación designada para la materialización del aprovechamiento correspondiente a las fincas obtenidas por ocupación, las personas propietarias de las mismas pueden requerir a la Administración actuante el inicio del expediente de justiprecio, en los términos y con los plazos del número 3 del artículo 149.

De nuevo, la normativa autonómica hace referencia a “la legislación estatal aplicable”, siendo de aplicación lo recogido en el RD 1093/1997.

Cabe mencionar asimismo que, en el supuesto de ocupación directa de terrenos destinados a sistemas generales, es requisito esencial el haberse practicado la notificación personal dirigida a las personas titulares de terrenos y derechos afectados por la ocupación, por lo que, se consideran personas titulares a estos efectos, como señala el párrafo 2º del artículo 120, a quien con este carácter conste en registros públicos que produzcan presunción de titularidad o, en su defecto, a quien aparezca con tal carácter en registros fiscales, tanto en concepto de titular de derechos de dominio sobre las fincas o derechos de aprovechamiento afectados, como a los que ostenten sobre los mismos cualquier otro derecho real o personal inscrito en el Registro de la Propiedad.

 

1.5 LOS PROGRAMAS DE ACTUACIÓN URBANIZADORA Y EL AGENTE URBANIZADOR

1.5.1 PROGRAMAS DE ACTUACIÓN URBANIZADORA

  • Efectos económicos.

En el artículo 110 TRLOTAU se regulan los Programas de Actuación Urbanizadora. Expone que los propietarios de terrenos afectados por una iniciativa urbanizadora podrán asociarse como agrupación de interés urbanístico siempre que cumplan los siguientes requisitos:

1º) Tener por objeto competir por la adjudicación de un Programa o colaborar con su urbanizador de forma convenida con él.

2º) Asociar a los propietarios de terrenos que representen más de la mitad de superficie afectada por la iniciativa.

3º) Contar con poder dispositivo sobre los terrenos referidos en el apartado anterior. La afección de una finca a los fines y obligaciones de una agrupación de interés urbanístico podrá ser inscrita en el Registro de la Propiedad.

4º) Haber reconocido el derecho a adherirse como asociado a favor de los terceros propietarios afectados por la iniciativa en las mismas condiciones y análogos derechos a los propietarios fundadores.

La constitución de agrupaciones de interés urbanístico se otorgará en escritura pública a la que se incorporarán sus estatutos y deberá inscribirse en el Registro de Programas de Actuación Urbanizadora y de Agrupaciones de Interés Urbanístico dependiente de la Consejería competente en materia de ordenación territorial y urbanística.

También ha previsto y regulado en el artículo 119 TRLOTAU la forma en la que se le retribuirá al agente urbanizador sus servicios mediante cuotas de urbanización y que tras la aprobación del proyecto de reparcelación, el urbanizador también podrá exigir las indemnizaciones sustitutivas a que se refiere la letra f) del 93, además es importe destacar que las parcelas sujetas a pagos de cuotas de urbanización y de las indemnizaciones se afectarán a dichos pagos, como carga real de las fincas que deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad conforme a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria, por el importe cautelar estipulado en la cuenta de liquidación provisional.

En el Artículo 120 se desarrolla con detalle el trámite de los Programas de Actuación Urbanizadora de iniciativa particular o a desarrollar en régimen de gestión indirecta, por lo que se potencia unos de los principios básicos en el ámbito urbanístico – y que se conoce como participación ciudadana, la cual presentada ante el Alcalde – Presidente de la corporación- la elevará al Pleno la citada propuesta motivada y el Pleno podrá desestimarlo o abrir un periodo de información pública y se admitirán tanto alegaciones como alternativas técnicas y tras la información pública quienes tengan interés en asumir el Programa de Actuación Urbanística deberán presentar sus proposiciones jurídico – económicas.

El promotor designado deberá solicitar al Registro de la Propiedad donde radiquen las fincas, porciones o derechos de aprovechamiento afectados, a fin de que se practiquen las notas al margen de cada finca afecta por la actuación que exprese la iniciación del procedimiento. A dicha solicitud se deberá acompañar la acreditación del inicio del procedimiento ante la Administración competente, la identificación del ámbito de la actuación en relación con las previsiones de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, y una relación de las fincas o derechos afectados por la actuación, así como, en su caso, certificación administrativa acreditativa de su sujeción a los derechos de tanteo y retracto previstos en la presente Ley.

Se considerará titular a quien con este carácter conste en registros públicos que produzcan presunción de titularidad o, en su defecto, a quien aparezca con tal carácter en registros fiscales, tanto en concepto de titular de derechos de dominio sobre las fincas o derechos de aprovechamiento afectados, como a los que ostenten sobre los mismos cualquier otro derecho real o personal inscrito en el Registro de la Propiedad.

Igualmente, el reciente artículo 125 ter TRLOTAU, regula la tramitación de las modificaciones de programas de actuación urbanizadora:

2. Las modificaciones del programa de actuación urbanizadora deberán formalizarse en documento administrativoy serán, en su caso, objeto de traslado a los instrumentos urbanísticos de ejecución correspondientes. Dicho documento constituirá título suficiente para acceder a cualquier registro público.

Por su parte, el RAE, en su artículo 74 recoge que los PAU determinan y organizan la actividad de ejecución en los Municipios que cuenten con Plan de Ordenación Municipal [Plan Parcial] en el suelo urbanizable y en el Suelo Urbano no consolidado respecto a terrenos sometidos a reformas interiores [PERI o ED] y/o delimitados como unidades de actuación, fijando la forma de gestión de aquella y estableciendo de manera definitiva los ámbitos de ejecución concretos y las condiciones de desarrollo del planeamiento y de la gestión necesarias para la completa ejecución de la actuación urbanizadora.

Dentro del procedimiento para la aprobación del programa de actuación urbanizadora en régimen de gestión directa, así como en el caso de presentarse alternativas técnicas en el procedimiento ordinario, conforme a lo que establece los artículos 80.2 y 87 se exige que se será preceptiva la notificación formal e individual a las personas titulares de derechos afectados por la actuación urbanizadora propuesta antes de la primera publicación del anuncio.

Se considerará titular a quien con este carácter conste en registros públicos que produzcan presunción de titularidad o, en su defecto, a quien aparezca con tal carácter en registros fiscales, tanto en concepto de titular de derechos de dominio sobre las fincas o derechos de aprovechamiento afectados, como a las personas que ostenten sobre los mismos cualquier otro derecho real o personal inscrito en el Registro de la Propiedad.

La entidad promotora, la Administración actuante, o en su caso el proponente de la alternativa de ésta, deberá formular solicitud al Registro de la Propiedad en la que consten las fincas, porciones o derechos de aprovechamiento afectados, al objeto de la práctica de nota al margen de cada finca afectada por la actuación que exprese la iniciación del procedimiento.

En el supuesto de los programas de actuación urbanizadora en régimen de procedimiento simplificado o de impulso particular, conforme a lo señalado en el artículo 91, cuando lo prevean las Bases para la adjudicación del PAU, las personas particulares que formulen una alternativa técnica y pretendan la adjudicación de las gestión de su ejecución realizarán por sí mismos las actuaciones ante el Registro de la Propiedad que se regulan en el número 2 del artículo 87 del Reglamento y que hemos mencionado anteriormente.

1.5.2 EL AGENTE URBANIZADOR

Mucho se ha escrito sobre el agente urbanizador, figura que también se regula en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha. En el artículo 104 RAE, se dispone que cuando así se estableciese en el Programa aprobado, el urbanizador adjudicatario de la gestión de la ejecución del Programa de Actuación Urbanizadora, contratará la ejecución material de las obras de urbanización correspondientes al mismo, regulándose en los siguientes artículos las relaciones ente el urbanizador y las personas propietarias, prerrogativas y facultades del urbanizador, derechos de los propietarios y el pago de los servicios del agente urbanizador, mediante pago por cesión de terrenos edificables o mediante cuotas de urbanización.

En el artículo 109 se regula el pago por cesión de terrenos edificables; en su apartado tercero dispone que las adjudicaciones que realice el proyecto de reparcelación al agente urbanizador por este concepto se efectuarán sujetas a condición resolutoria explícita, que asegure su retorno al dueño inicial, la cual deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad. No será precisa la condición si el urbanizador, antes de la aprobación del proyecto de reparcelación, deposita en la Administración actuante garantía financiera prestada con los requisitos exigidos por la legislación reguladora de contratos del sector público.

Y el artículo 110, sobre el pago mediante cuotas de urbanización, dispone que la retribución mediante cuotas de urbanización se adecuará a las reglas siguientes:

c) El procedimiento […] se podrá subsumir en el de tramitación del proyecto de reparcelación, toda vez que éste asigna a cada finca de resultado la cuota de participación en los gastos de urbanización de que debe responder. En todo caso, una vez aprobado el proyecto de reparcelación:

1) El urbanizador podrá exigir el pago de los costes de urbanización ya devengados y también, en su caso, el desembolso de las indemnizaciones sustitutorias a que se refiere el número 2 del artículo 34 y las compensaciones previstas en el número 8 del artículo 60, en ambos casos de este Reglamento.

2) Las parcelas sujetas a pagos de cuotas de urbanización y de las indemnizaciones a que se refiere el número anterior se afectarán a dichos pagos, como carga real que deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad conforme a lo dispuesto en la legislación hipotecaria, por el importe estipulado en la cuenta de liquidación provisional.

Asimismo, considerando la posibilidad que se produzcan aumento en los gastos de urbanización contemplados en la cuenta de liquidación provisional, se regula la opción de que dicho incremento se haga constar en el Registro de la Propiedad a instancia del agente urbanizador.

Artículo 111. Retasación de gastos de urbanización.

5. El incremento que apruebe la Administración actuante de los costes de urbanización contemplados en la cuenta de liquidación provisional podrá hacerse constar en el Registro de la Propiedad, a instancias del Agente urbanizador, sin perjuicio de la afección ya practicada para responder del saldo de la cuenta de liquidación definitiva que en su día se practique.

 

1.6 INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE EDIFICAR[2]

La importancia y la obligatoriedad que tiene el proceso de gestión urbanística y de su ejecución hace que se establezca un mecanismo para el cumplimiento de los plazos y condiciones en defensa de los propietarios, así como mecanismos de coacción administrativa para lo que no faciliten o participen en la forma adecuada al sistema de gestión aprobado.

Por ello, el artículo 132 TRLOTAU regula la expropiación y la ejecución mediante sustitución por incumplimiento del deber de edificar habilitando a la Administración competente y actuante para expropiar la parcela o solar o proceder a la ejecución del planeamiento mediante la sustitución del propietario, para ello es preciso conocer que la declaración de la situación de ejecución por sustitución contenida en resolución que agote la vía administrativa: “a) Deberá ser comunicada, a los efectos que procedan conforme a la legislación aplicable, mediante certificación, al Registro de la Propiedad para la práctica de nota marginal a la inscripción de la correspondiente finca. b) Habilitará para la convocatoria de concurso bien por un particular bien por la Administración actuante dirigido a la ejecución por sustitución por persona que se comprometa a la edificación en condiciones y plazo determinados”.

Igualmente, la edificación de los terrenos en situación apta para ello se ha regulado como un derecho y a la vez como un deber, debiendo cumplirse con las prescripciones técnicas, autorizaciones, permisos y plazos establecidos. De ahí que el legislador, en el propósito de considerar la urbanización y puesta en carga de los terrenos como una plusvalía en beneficio de la sociedad, establece unas consecuencias jurídicas en el supuesto del incumplimiento del deber de edificar. Para ello, el artículo 133 RAE y siguientes regulan de forma clara y precisa dichos extremos y disponen que:

 Artículo 133. Expropiación y ejecución mediante sustitución por incumplimiento del deber de edificar.

1. El incumplimiento del deber de edificar habilitará al Municipio para expropiar la parcela o el solar, o proceder a la ejecución del planeamiento mediante sustitución de la persona propietaria. El incumplimiento del deber de edificar deberá declararse mediante resolución expresa en procedimiento dirigido a tal fin.

2.La ejecución del planeamiento mediante la sustitución de la persona propietaria incumplidora del deber de edificar, requerirá de la previa celebración de concurso en que se apruebe un Programa de Actuación Edificadora y se seleccione un agente edificador para llevarlo a efecto.

Artículo 134. Declaración del incumplimiento del deber de edificar.

1. La declaración del incumplimiento del deber de edificar recaerá en procedimiento dirigido a tal fin, que podrá iniciarse de oficio o a instancia de cualquier persona y en el que 116 deberá darse audiencia a las personas propietarias afectadas y a los demás titulares de derechos reales sobre el solar de que se trate.

2. La solicitud de particular para la iniciación del procedimiento previsto en el número anterior, se presentará ante el Municipio y deberá reunir, como mínimo, los siguientes requisitos sustantivos y documentales:

a) Fundamentación suficiente, en su caso, del incumplimiento del deber de edificar por la persona propietaria de la parcela o del solar. En este sentido, la solicitud formulada deberá manifestar que se ha producido el vencimiento de los plazos máximos establecidos, de acuerdo con lo previsto en el número 2 artículo 126 del presente Reglamento, por referencia a la fecha de recepción definitiva de las obras de urbanización correspondientes en el caso de solares resultantes de una actuación urbanizadora, o fundándolo en la condición de solar edificable, para los suelos clasificados originariamente como urbanos.

A estos efectos, cualquier particular tendrá el derecho de recabar la información que conste en los archivos públicos sobre las circunstancias y extremos que permitan identificar los datos señalados. La Administración competente estará obligada a poner en conocimiento de la persona solicitante los citados datos.

b) Memoria comprensiva, como mínimo, de la valoración de las obras de edificación y, en su caso, de las obras de urbanización complementarias, así como de documento acreditativo de la constitución de garantía provisional de ejecución de éstas en cualquiera de las formas admitidas por la legislación de contratos del sector público y por el importe del siete por ciento del total de las obras. El Municipio establecerá con carácter anual un módulo estandarizado del presupuesto de contrata de las obras de edificación más habituales en la localidad en virtud de la tipología y usos globales, con la finalidad de fijar una base común sobre la que aplicar la garantía referida en el párrafo anterior. En caso de su inexistencia, podrán aplicarse los módulos establecidos por los Colegios Oficiales a los efectos de su actuación profesional.

3. En el caso de la declaración de incumplimiento de oficio por el Municipio, el órgano competente del mismo deberá formular la documentación y cumplir los requisitos establecidos en el número anterior, con excepción de la constitución de la garantía.

Para la declaración del incumplimiento del deber de edificar se sigue un procedimiento que se tramitará ante la Administración actuante del municipio donde radiquen las parcelas o solares, e implicará la incoación de procedimiento de expropiación de la parcela o el solar, si así lo contempla expresamente la resolución administrativa.

Artículo 135. Procedimiento de declaración de incumplimiento.

1. En el plazo máximo de quince días desde la entrada de la documentación señalada en el artículo anterior en el Registro del Municipio o una vez ultimada la documentación pertinente en caso de incoación de oficio del procedimiento, la persona titular de la Alcaldía abrirá un período de información pública de veinte días contados a partir de la última publicación del edicto en que se anuncie dicho trámite, realizada, además de por medios electrónicos, en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha y en un diario de amplia difusión en el Municipio con la finalidad de formular alegaciones.

Previa o simultáneamente al anuncio de la información pública, se notificará la apertura del trámite a las personas propietarias y demás titulares de bienes y derechos afectados. A tal efecto, se solicitará del Registro de la Propiedad certificación de dominio y cargas de la parcela o solar correspondiente y se hará constar en él por nota marginal el comienzo del procedimiento para la declaración del incumplimiento del deber de edificar.

2. Ultimado el período de información pública, el Municipio deberá resolver sobre la declaración de incumplimiento del deber de edificar en el plazo máximo de un mes, resolución que deberá fijar el plazo por el que se suspende la concesión de licencias. Procederá la declaración siempre que hayan transcurrido sin efecto los plazos legalmente establecidos para haber solicitado la licencia de acuerdo con el número 2 del artículo 126 del presente Reglamento.

No obstante, previamente a la resolución de incumplimiento y previa suscripción de convenio entre el Municipio y la propiedad, se podrá acordar la convocatoria de concurso de oficio mediante la modalidad exclusiva de aportación y sin aplicación de medidas sancionadoras derivadas del incumplimiento.

3. La declaración de incumplimiento implicará la incoación de procedimiento de expropiación de la parcela o el solar, si así lo contempla expresamente la resolución administrativa. En otro caso, la declaración comportará la situación de ejecución por sustitución de la propiedad y el inicio del procedimiento de concurso correspondiente.

4. Cuando la persona propietaria o las propietarias afectadas así lo ofrezcan en el trámite de audiencia e información pública, el procedimiento regulado en los números anteriores podrá terminarse, sin acuerdo de alguna otra medida por razón del incumplimiento del deber de edificación, si se hubiera concedido licencia para construir la edificabilidad que pueda materializarse en el solar o se hubiera formalizado convenio con las personas propietarias y titulares de derechos reales del solar en el que se convenga la convocatoria, de oficio, de concurso para la ejecución de la edificación exclusivamente en la modalidad de aportación.

5. En caso de inactividad del Municipio, y transcurrido un mes desde la finalización de los plazos establecidos en los números 1 y 2 anteriores, la persona interesada que haya promovido la declaración de incumplimiento del deber, previo requerimiento de actuación dirigido a aquél y con señalamiento de plazo de un mes al efecto, podrá solicitar a la Consejería competente en materia de ordenación territorial y urbanística que prosiga los trámites que resten para completar el expediente y declare la situación de ejecución por sustitución.

Recibida la solicitud, la Consejería llevará a cabo un previo requerimiento al Municipio para que remita copia certificada de todo lo actuado y prosiga el expediente hasta su resolución. Si el Municipio no acreditare haber atendido el requerimiento en el plazo máximo de un mes desde que fuera practicado, no podrá continuar con la tramitación del expediente, el cual se proseguirá por la Consejería hasta su resolución. Será responsabilidad del Municipio realizar las actuaciones subsiguientes a la resolución que se dicte por la Consejería.

6. El plazo para resolver el procedimiento para la declaración del incumplimiento del deber de edificar será de seis meses, si bien la práctica de cualquiera de los requerimientos señalados en el número anterior supone la suspensión automática de dicho plazo.

Y qué consecuencia traerá la declaración de incumplimiento del deber edificar se estipula en el artículo 136 RAE:

Artículo 136. Efectos de la declaración del incumplimiento del deber de edificar.

1. La declaración del incumplimiento del deber de edificar contenida en resolución que agote la vía administrativa:

a) Deberá ser comunicada, a los efectos que procedan conforme a la legislación aplicable y mediante certificación administrativa de la resolución dictada, al Registro de la Propiedad para la práctica de nota marginal a la inscripción de la correspondiente finca.

b) Habilitará para el inicio del expediente de expropiación si expresamente la resolución que declare el incumplimiento acuerda llevarla a efecto conforme a lo dispuesto en el Título VIII de este Reglamento. En otro caso, se entenderá implícita en la resolución que se dicte la declaración de la situación de ejecución por sustitución de la persona propietaria incumplidora del deber de edificar. En este supuesto, la expropiación también podrá llevarse a efecto en el marco del Programa de Actuación Edificadora que se apruebe, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo IV siguiente, y tener como beneficiario al agente edificador adjudicatario del mismo.

2. La declaración de la situación de ejecución por sustitución de la persona propietaria incumplidora del deber de edificar habilitará para la convocatoria de concurso, bien a instancia de particular, bien de oficio por el Municipio, dirigido a la ejecución por sustitución por persona que se comprometa a la edificación en condiciones y plazo determinados por el Programa de Actuación Edificadora que se apruebe. También habilitará, sin necesidad de convocatoria de concurso, para la presentación para su tramitación de éste. La convocatoria deberá producirse como máximo dentro de los seis meses siguientes a la declaración de la situación de ejecución por sustitución. El transcurso de dicho plazo sin que la convocatoria haya tenido lugar, ni haya sido presentado para su tramitación un Programa de Actuación Edificadora, dejará sin efecto la declaración por ministerio de la Ley y sin necesidad de trámite o requisito alguno, no pudiendo la Administración volver a acordar la expropiación o la referida situación dentro de los dos años siguientes, salvo por cambio de las circunstancias que tenga reflejo en la ordenación urbanística de aplicación.

Artículo 137. Convocatoria de concurso para la sustitución de la persona propietaria incumplidora.

2. El Municipio procederá a someter a información pública durante un mes la convocatoria del concurso mediante edicto publicado, además de por medios electrónicos, en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha y, simultáneamente o con posterioridad, en uno de los periódicos de mayor difusión en el Municipio, comenzando a correr el plazo al día siguiente de la última publicación del anuncio.

Antes de la publicación del edicto en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha se notificará la apertura de la información pública a quienes constaran en la información obtenida del Registro de la Propiedad, en el expediente de declaración del incumplimiento del deber de edificar, como titulares de derechos afectados por la actuación edificadora propuesta y las demás personas interesadas personadas en el mismo.

1.6.1 LOS PROGRAMAS DE ACTUACIÓN EDIFICADORA

Los Programas de Actuación Edificatoria determinan y organizan la actividad de edificación de las parcelas o solares en el caso de que se haya declarado la situación de sustitución de la ejecución por incumplimiento del deber de edificar de sus propietarios, estableciéndose las condiciones para su efectivo desarrollo e identificando al agente edificador sustituto del propietario incumplidor.

  • Definición, objetivos y funciones.

Así se regula en el artículo 140 RAE, el cual dispone que los Programas de Actuación Edificadora deberán comprender la totalidad de la parcela o solar, y habrán de satisfacer, al menos, los siguientes objetivos básicos:

a) La ejecución inmediata de las obras de edificación precisas para la materialización del aprovechamiento previsto por el planeamiento de ordenación territorial y urbanística para la parcela o solar correspondiente y el cumplimiento de los deberes legales de la propiedad, incluso el pago de las tasas e impuestos que graven la construcción, en todo caso.

b) La ejecución simultánea de las obras de urbanización complementarias que, en su caso, estuvieran aún pendientes.

c) En su caso, obtener gratuitamente a favor del Municipio el aprovechamiento que exceda del privativo de las personas propietarias de los terrenos o la compensación económica sustitutiva que proceda.

3. El coste de las inversiones necesarias para cumplir estos objetivos deberá afrontarse por la persona propietaria o propietarias de la parcela o solar, en el modo que se establezca al aprobar el Programa, con la finalidad de cumplimentar el régimen urbanístico de la propiedad y su función social.

4. Los Programas de Actuación Edificadora:

a) Determinarán el proyecto básico de edificación que habrá de ser ejecutado y, en su caso, describirán las obras de urbanización complementarias a realizar con el grado de detalle, al menos, de anteproyecto.

b) Preverán el inicio de la ejecución material de las obras de edificación dentro de su primer año de vigencia y previa aprobación del proyecto de ejecución de la edificación, del proyecto de urbanización simplificado, en su caso, y del proyecto de reparcelación, y la conclusión de la totalidad de las obras antes de los cinco años desde la fecha establecida para su inicio.

Por causas excepcionales, el Municipio podrá aprobar Programas de Actuación Edificadora con plazos más amplios o prórrogas de los que hubiere aprobado.

c) Determinarán el calendario de su desarrollo en sus distintas fases, trabajos y gestiones que integran la actividad de ejecución.

d) Asegurarán el cumplimiento de sus previsiones mediante garantía financiera al primer requerimiento, prestada y mantenida por la persona adjudicataria seleccionada como agente edificador, en cualquiera de las formas permitidas por la legislación de régimen local.

El importe de la garantía provisional será del siete por ciento del coste de ejecución material por contrata, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido o tributo que pudiera sustituirle, de las obras de edificación y urbanización complementarias; mientras que la definitiva será del diez por ciento de la referida cantidad.

5. Los Programas podrán ser promovidos por cualesquiera personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que pretendan ser adjudicatarias de los mismos. Cuando los promuevan el Municipio, la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha o los organismos de ellas dependientes, su ejecución tendrá lugar por gestión directa, con las especialidades que se determinan en las secciones siguientes de este Reglamento.

6. Será de aplicación para la formulación del Programa de Actuación Edificadora lo dispuesto respecto de la obtención de información en el artículo 78 de este Reglamento para los Programas de Actuación Urbanizadora.

  • Procedimiento para la aprobación de los Programas de Actuación Edificadora.

La exposición pública de la alternativa técnica de los Programas de Actuación Edificadora, audiencia y presentación de alternativas en competencia, se contempla en el artículo 144, en su apartado 2º, que establece:

2. Antes de la publicación del edicto, deberá notificarse la apertura de la información pública y la presentación de alternativas en competencia a quienes constaran en la información obtenida del Registro de la Propiedad, en el expediente de declaración de incumplimiento del deber de edificar, como personas titulares de derechos afectados por la actuación edificadora propuesta y a las demás personas interesadas personadas en el mismo.

Asimismo, se hará expresa referencia a la imposibilidad de la simultánea o posterior tramitación de Programas de Actuación Edificadora por el procedimiento de impulso particular regulado en el artículo 150 de este Reglamento.

Por lo que se refiere a la ejecución de las actuaciones edificatorias, en concreto edificación de parcelas y solares, el artículo 126 RAE, el derecho y el deber de edificar corresponderán a quien sea su propietario. La transferencia del derecho implica legalmente la del deber y así deberá hacerse constar en los actos de transmisión de la propiedad o cesión del inmueble y en el Registro de la Propiedad. A tal efecto, la Administración actuante deberá practicar la pertinente comunicación a este último.

Por otro lado, en el supuesto de la ejecución de los Programas de Actuación Edificadora por el agente edificador en sustitución por incumplimiento del deber de edificar, el artículo 158 y siguientes RAE regula las actuaciones del agente edificador y las relaciones con la Administración derivadas de la adjudicación del Programa de Actuación Edificadora. Concretamente en el artículo 162 se regulan una serie de prerrogativas y facultares del edificador entre las que se destaca:

2. El proyecto de reparcelación que el edificador deberá someter a la aprobación administrativa se redactará y tramitará de conformidad a lo dispuesto en el Título II de este Reglamento, con la salvedad de que podrán constituir fincas resultantes en los términos del artículo 43 de este Reglamento los diferentes pisos o locales que conformen el edificio que se construya conforme al proyecto de ejecución aprobado.

A tal fin, el proyecto de reparcelación, como una operación complementaria más, declarará la obra nueva en construcción y previa su división en el régimen de propiedad horizontal, determinará los estatutos que hayan de regir la comunidad de propietarios resultante y adjudicará las fincas constituidas de acuerdo con éste régimen, haciendo constar la obligación del edificador de ejecutarlas. El proyecto realizará tales operaciones en la forma dispuesta por la normativa hipotecaria aplicable a efectos de su acceso al Registro de la Propiedad.

El pago de los saldos resultantes de la cuenta de liquidación y la ocupación de la parcela o solar para la ejecución de las obras se regirán por lo dispuesto en el referido Título II de este Reglamento. Si la persona propietaria se negare a recibir la compensación económica que, en su caso, se le reconozca, surtirá los efectos del pago la consignación de su importe.

3. En el caso de que el agente edificador adquiera las parcelas o solares afectados, el pago del precio de adquisición o su consignación se acreditarán mediante el levantamiento de acta de ocupación de la finca, levantada en los términos y con las formalidades previstas en la legislación expropiatoria. Su otorgamiento se hará constar en la certificación administrativa que constituye el título inscribible del proyecto de reparcelación, a los efectos de que la adquisición pueda acceder al Registro de la Propiedad.

4. No obstante lo dispuesto en el número 2 anterior, no será preciso aprobar un proyecto de reparcelación si todas las personas titulares afectadas comparecen voluntariamente al otorgamiento de escritura pública en que se materialicen todas las operaciones precisas de modo que puedan acceder al Registro de la Propiedad.

La escritura pública podrá ser sustituida por un convenio urbanístico tramitado y aprobado de conformidad a lo dispuesto en la Sección 1ª del Capítulo III del Título I de este Reglamento, accediendo al Registro de la Propiedad mediante certificación administrativa de su contenido que reúna los requisitos exigidos en la normativa hipotecaria para su inscripción.

Al igual que ocurre con el agente urbanizador, en el caso del agente edificador en sustitución por incumplimiento del deber de edificar, en el artículo 164 se regula el pago mediante la cesión de terrenos edificables u otros inmuebles resultantes:

3. Las adjudicaciones que realice el proyecto de reparcelación al agente edificador por este concepto se efectuarán sujetas a condición resolutoria explícita, que asegure su retorno al dueño inicial, la cual deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad. No será precisa la condición si el edificador, antes de la aprobación del proyecto de reparcelación, deposita en el Municipio garantía financiera al primer requerimiento que asegure el coste de ejecución de la edificación o parte de ésta de que se trate.

Y en el supuesto de pago en metálico de los costes de la actuación edificatoria se ajustará a las reglas previstas en el artículo 165. En este sentido, el agente edificador podrá solicitar, en cualquier momento posterior, que se amplíe la garantía financiera prestada en la cuantía que apruebe el Municipio y, entre tanto, que las fincas adjudicadas a la persona propietaria se afecten el pago de los costes de edificación que no se encuentren garantizados, como carga real que se inscribirá en el Registro de la Propiedad conforme a lo dispuesto en la legislación hipotecaria.

Por otro lado, en el supuesto de que procediera la recepción de las obras de urbanización si éstas forman parte del Programa de Actuación Edificadora, el artículo 167 y con respecto a la edificación, procederá la inscripción en el Registro de la Propiedad de la finalización de la construcción mediante certificación administrativa que surtirá los mismos efectos de escritura de obra nueva terminada.

El artículo 182 dispone que el acta de recepción de las obras de urbanización se podrá hacer constar en el Registro de la Propiedad por nota marginal en las Inscripciones de todas las fincas afectadas.

Dichas obras de urbanización ejecutadas se someterán al plazo de garantía que se hubiere previsto con ocasión de la aprobación definitiva del Programa, o en su caso del convenio por el que se formalice la adjudicación de éste, y no podrá ser inferior a un año a contar desde el día siguiente a la formalización del acta de recepción o desde el día siguiente a aquel en se produzca la recepción tácita. Dentro de dicho periodo de tiempo el urbanizador queda obligado a subsanar las deficiencias que se pongan de manifiesto y que sean consecuencia de una incorrecta ejecución a requerimiento del Municipio, salvo que las citadas deficiencias deban su origen en una acción del Municipio. Transcurrido dicho periodo de tiempo se extingue la responsabilidad del urbanizador salvo las que tengan su origen en vicios o defectos ocultos, en cuyo caso la responsabilidad del citado agente se prolongará durante los 15 años a contar desde la recepción (ex artículo 184). Transcurrido este plazo de quince años sin que se haya manifestado ningún daño o perjuicio, quedará totalmente extinguida la responsabilidad del urbanizador.

En cuanto al deber de conservación de las obras de urbanización, está previsto en el artículo 185 RAE, el cual dispone que:

1. La conservación de las obras de urbanización, incluyendo el mantenimiento de las dotaciones y los servicios públicos correspondientes, incumbe con carácter general al Municipio.

Se exceptúan de esta regla los supuestos de actuaciones urbanizadoras autónomas de uso predominante turístico o residencial de densidad poblacional baja de carácter aislado o consistentes en complejos industriales o terciarios de similar carácter, en los cuales, en virtud de las determinaciones del correspondiente instrumento de planeamiento, la obligación de conservación corresponde a las personas propietarias de terrenos lucrativos, edificaciones e instalaciones, en tanto se mantengan dichas circunstancias.

En este caso, dichas personas propietarias deberán constituir al efecto, y con carácter previo al acto de recepción de dichas obras, una Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación en los términos contenidos en la Sección 4 del Capítulo III del Título I del presente Reglamento.

2. En las Entidades Urbanísticas Colaboradoras de Conservación la participación de las personas propietarias privadas de parcelas lucrativas en la obligación de conservación y mantenimiento de las obras de urbanización, dotaciones e instalaciones de los servicios públicos, cuando no estén a cargo del Municipio, se determinará en función de la participación que tuviesen fijada en el proyecto de reparcelación, o en su caso, en la que se hubiere fijado en la Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación, la cual deberá ser objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad.

Si sobre los solares se hubiesen constituido regímenes de propiedad horizontal, la contribución de las personas propietarias en la referida obligación de conservación y mantenimiento se determinará por la cuota de participación con relación al total del valor del inmueble que tenga asignada en cada comunidad, siendo ésta el sujeto inicialmente obligado.

Hemos de destacar que, conforme al artículo 186, el incumplimiento injustificado del deber de conservación y rehabilitación regulado en el artículo 137 del TRLOTAU, habilitará a la Administración actuante para optar por la sustitución de la persona propietaria incumplidora mediante la formulación de los Programas de Actuación Rehabilitadora, siendo el contenido de tales programas el previsto para los de Actuación Edificatoria regulado en el artículo 141 de dicho Reglamento.

En el artículo 188 se regulan las particularidades a la tramitación de Programas de Actuación Rehabilitadora.

El procedimiento relativo a la convocatoria del concurso, la tramitación del mismo, la adjudicación y las demás circunstancias que definen el Programa de Actuación Rehabilitadora se realizarán de acuerdo a lo establecido para los Programas de Actuación Edificadora, con las siguientes particularidades:

a) Tendrán la consideración de personas interesadas en el expediente las arrendatarias existentes en la finca, a quienes se remitirán las notificaciones que a lo largo del procedimiento deben practicarse.

A estos efectos, se requerirá a las personas propietarias que manifiesten la situación de ocupación de las fincas, sin perjuicio de lo que resulte de la información que debe ser solicitada al Registro de la Propiedad para conocer quiénes sean titulares del dominio y de las cargas de las fincas afectadas.

El legislador junto a la importancia que tiene las obras de edificación y conservación dedica una sección del Reglamento a potenciar la rehabilitación preferente, para ello, el artículo 189 habilita a los Municipios y la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para delimitar Áreas de Rehabilitación Preferente con la finalidad de la recuperación del patrimonio arquitectónico y urbano en ellas existente, así como su rehabilitación social y económica. Además, la gestión de las ARP (Áreas de Rehabilitación Preferente), delimitadas en el artículo 141.2 del TRLOTAU, se determinará y organizará de forma analógica a las Actuaciones de Rehabilitación Integrada, acompañadas, en su caso, de Planes Especiales de Reforma Interior, dedicándose el artículos 190 a la formas de gestión y el 191 a la formulación de las Actuaciones de Rehabilitación Preferente.

1.6.2 EL DEBER DE REHABILITACIÓN Y EL AGENTE REHABILITADOR

En el Capítulo V del TRLOTAU se regula la conservación de obras y construcciones, tanto de las urbanizaciones como edificaciones e inmuebles.

En su artículo 137 se establece que los propietarios de terrenos, construcciones y edificios tienen el deber de mantenerlos en condiciones de seguridad, salubridad, ornato público y decoro, realizando los trabajos y obras precisos para conservarlos o rehabilitarlos, a fin, en todo caso, de mantener en todo momento las condiciones requeridas para la habitabilidad o el uso efectivo.

En conexión con esta obligación-deber de los propietarios, hay analizar el concepto de situación legal de ruina. Así en su artículo 139 determina que procederá la declaración de la situación legal de ruina de una construcción o edificación cuando el coste de las reparaciones necesarias para devolver a la que esté en situación de manifiesto deterioro cuando supere el límite del deber normal de conservación; o bien, cuando se acredite por el propietario el cumplimiento puntual y adecuado de las recomendaciones de al menos los informes técnicos correspondientes.[3]

Corresponderá en este caso [supuesto de acreditación por el propio propietario] al Municipio la declaración de la situación legal de ruina, que conllevará la adopción de las medidas necesarias para evitar daños a personas y bienes, así como la de aquellas medidas y obras urgentes para mantener y, en su caso, recuperar la estabilidad y la seguridad.

En el caso de los bienes de interés cultural (conocidos comúnmente como los BIC), los Municipios, y el órgano de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha competente en materia de patrimonio deberán dictar las órdenes de ejecución de obras de reparación, conservación y rehabilitación de edificios y construcciones deterioradas, al amparo del artículo 140, y en el caso del incumplimiento injustificado de las órdenes de ejecución faculta a la Administración actuante para adoptas algunas de las siguientes medidas: a) ejecución subsidiaria a costa del obligado y hasta el límite normal del deber de conservación, b) imposición de hasta diez multas coercitivas con periodicidad mensual por un valor máximo cada una de ellas de hasta el diez por ciento del coste estimado de las obras y c) sustitución del propietario incumplidor mediante la formulación de Programas de Actuación Rehabilitadora de acuerdo con el procedimiento establecido en los artículo 132 a 134 para la ejecución de actuaciones edificatorias.

 Además de lo establecido anteriormente en cuanto al concepto de situación legal de ruina, el legislador ha previsto la situación de ruina física inminente, sin que ello suponga ni presuponga la situación legal de ruina o la adopción de medidas provisionales y de carácter urgente. Así, en el artículo 142, se recoge que cuando una construcción o edificación amenace con arruinarse de modo inminente, con peligro para la seguridad pública o la integridad del patrimonio arquitectónico catalogado o declarado de interés histórico o artístico, [la Administración competente] estará habilitada para disponer todas las medidas que sean precisas, incluso el apuntalamiento de la construcción o edificación y su desalojo. Además, se podrá proceder a su demolición salvo que se trate de un patrimonio catalogado o declarado de interés histórico o artístico, y siempre que dicha demolición resulte estrictamente indispensable para proteger valores superiores y, sobre todo, la integridad física de las personas.

El Municipio será responsable de los daños y perjuicios que resulten de las medidas anteriores sin exonerar de responsabilidad al propietario, y pudiendo dicha administración actuante reclamar el importe de las indemnizaciones satisfechas hasta la cuantía que alcance el deber normal de conservación.

 

2.- LEY 5/2020, DE 24 DE JULIO, DE MEDIDAS URGENTES PARA LA DECLARACIÓN DE PROYECTOS PRIORITARIOS EN CASTILLA-LA MANCHA

En esta Ley se consideran prioritarios aquellos proyectos que contribuyan de modo especial a la reactivación de la actividad económica de la región o pertenezcan a sectores económicos estratégicos por su especial relevancia para el desarrollo económico, social y territorial de Castilla-La Mancha.

De esta forma, para ser considerados prioritarios, los proyectos deberán superar unos umbrales de inversión y creación de puestos de trabajo, definidos en el Artículo 5 de la Ley.

Aquellos proyectos que sean catalogados como prioritarios disfrutarán de los beneficios de impulso preferente y urgente, calificación urbanística, la declaración de utilidad pública o interés social.

 

2.1 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

La actual situación socioeconómica sitúa a Castilla-La Mancha en la necesidad de que las fuerzas políticas adopten medidas urgentes para hacer frente a las necesidades de la Comunidad Autónoma. Como consecuencia de ello, el 3 de junio de 2020, las fuerzas políticas suscribieron un acuerdo político para conseguir la recuperación de Castilla-La Mancha post Covid-19. Entre sus medidas se incluía la aprobación de una ley que estableciera la tramitación preferente y la agilización y simplificación administrativa de iniciativas empresariales, con el objeto de atraer y captar inversiones consideradas como estratégicas para la Comunidad; por ello se dicta la presente Ley, para incentivar la dinamización económica y empresarial dentro de su territorio, coordinando y articulando los recursos disponibles del conjunto de la sociedad y de sus empresas y, en especial, de sus emprendedores. Igualmente, para impulsar la atracción de nuevos proyectos empresariales considerados estratégicos, facilitando e impulsando la simplificación administrativa y agilizando los trámites para la implantación de nuevas actividades económicas que redundan en la generación de empleo y mayor crecimiento que apueste decididamente por el desarrollo y la innovación en nuestro territorio.

La presente Ley, en base a lo anterior, no sólo crea los instrumentos necesarios para afrontar los desafíos económicos regionales, sino que, además, se centra en la simplificación administrativa de las actividades económicas. Esto se pone de manifiesto en la eliminación o reducción de trámites burocráticos a la hora de iniciar un negocio, lo que se traduce en evidentes beneficios tanto para la económica regional y local como para el conjunto de la sociedad.

Además, hay que tener presente que ya la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del régimen jurídico del sector público, impone a las administraciones públicas la obligación de respetar en su actuación los principios de simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos.

En virtud del Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha, aprobado por la Ley 9/1982, de 10 de agosto, en su artículo 31.1.12ª, se atribuye la competencia exclusiva en la planificación de la actividad económica y fomento económico de la región dentro de los objetivos marcados por la política económica nacional y del sector público de Castilla-La Mancha; además, el artículo 31.1.2º le otorga la competencia exclusiva en materia de ordenación del territorio, urbanismo y vivienda; y su artículo 32.7 recoge el desarrollo legislativo y la ejecución en materia de protección del medio ambiente y de los ecosistemas.

Por ello, esta Ley pretende crear un marco de tramitación preferente y de agilización y simplificación administrativa, para facilitar la captación y atracción de proyectos e inversiones empresariales que se declaren prioritarios, bien porque contribuyan de modo especial a la reactivación de la actividad económica de la región o porque pertenezcan a sectores estratégicos por su relevancia para el desarrollo económico, social y territorial de Castilla-La Mancha.

Para dichos cometidos se ha creado la Unidad de Acompañamiento Empresarial con el objeto de dar apoyo e impulso a los proyectos que pretendan su declaración como prioritarios; así como la coordinación, seguimiento e impulso de los proyectos que hayan obtenido esta declaración.

Considerar un proyecto como prioritario conforme a los requisitos y procedimientos regulados en la Ley conllevará una tramitación administrativa preferente y urgente, con reducción de los plazos administrativos, pudiendo incluso comportar la declaración de utilidad pública o interés social, con los efectos previstos en la Legislación de Expropiación Forzosa, cuando dicho proyecto prioritario afecte a sectores económicos estratégicos. Además, la Ley prevé que se beneficiarán de unas medidas de incentivación económica y financiera, así como en materia de ordenación territorial y urbanística.

Se establecen mecanismos para el adecuado seguimiento y coordinación de los proyectos declarados como prioritarios, encargándose la Unidad de Acompañamiento Empresarial, en coordinación con los diferentes órganos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, de prestar apoyo a la persona promotora; y, además, a dicho organismo le incumbe el seguimiento continuo del proyecto hasta la total implementación, la cual deberá ejecutarse conforme a la solicitud presentada sin perjuicio de las modificaciones que pueda autorizar el órgano que efectuó la declaración de proyecto prioritario.

Para la adecuada implantación y el desarrollo de los proyectos en cada uno de los sectores económicos estratégicos, se ha puesto a disposición de la ciudadanía un visor cartográfico en el que se recogen las condiciones ambientales a que pueda estar sometido su proyecto en función de su ubicación. Asimismo, la Ley establece una clasificación del territorio en función de la regulación ambiental o valor de los recursos y de la aptitud para absorber los condicionantes ambientales de un territorio.

 

2.2 ARTICULADO INMOBILIARIO E HIPOTECARIO DE ESPECIAL INTERÉS

En su artículo 6, al regular las solicitudes de la declaración de proyecto prioritario, se establece que se deberá presentar por medios electrónicos una serie de documentación, entre la cual se recoge la memoria del proyecto, que incluirá obligatoriamente la localización, titularidad o disponibilidad, delimitación del ámbito y detalle de los terrenos y la estructura de la propiedad. Lo que se acreditará por los medios de publicidad que facilite el Catastro y el Registro de la Propiedad. También contendrá la memoria la solicitud, en su caso, de la declaración de utilidad pública o interés social, identificando la relación de bienes y derechos afectados.

En cuanto a los efectos de la declaración como proyecto prioritario, el artículo 13 establece que la declaración de proyecto prioritario perteneciente a sectores estratégicos podrá incluir la declaración de utilidad pública o interés social con los efectos previstos en la Ley de Expropiación Forzosa, además de la tramitación administrativa preferente y reducción de los plazos administrativos.

En cuanto a los efectos en materia de ordenación del territorio y urbanística:

Artículo 17. Implantación en suelo rústico.

1. Cuando el proyecto prevea su implantación en suelo rústico la declaración como proyecto prioritario implica la obtención de la calificación urbanística prevista en la normativa de ordenación territorial y urbanística, así como, en su caso, la autorización para excepcionar los parámetros de ocupación máxima y parcela mínima previstos en la Instrucción Técnica de Planeamiento.

2. A la actuación propuesta se le aplicará el resto del régimen del suelo rústico a todos los efectos incluido el devengo del canon que, en su caso, proceda por la obtención de la calificación urbanística.

Artículo 18. Planes y proyectos de singular interés.

Cuando la persona interesada hubiera propuesto en su solicitud la utilización de los instrumentos urbanísticos previstos en el Capítulo II del Título III del Decreto Legislativo 1/2010 [ahora Decreto Legislativo 1/2023 TRLOTAU], la declaración del proyecto como prioritario por el Consejo de Gobierno tendrá los efectos de declaración de interés regional previstos en el artículo 33.2 del citado Decreto Legislativo, reduciéndose a la mitad todos los plazos previstos en la regulación del procedimiento de aprobación del correspondiente Plan o Proyecto de Singular Interés.

Por su parte, la Disposición adicional primera establece que la Consejería pondrá a disposición de la ciudadanía un visor cartográfico en el que se especifique los condicionantes ambientales a los que puede verse sometido su proyecto por su ubicación, en función de la clasificación establecida por la disposición adicional segunda de la presente ley.

Como consecuencia de lo anterior en la Disposición adicional segunda se establece la clasificación del territorio en función de la regulación ambiental o valor de los recursos y de la aptitud para absorber proyectos empresariales o industriales. Por ello el territorio de Castilla-La Mancha se clasifica en:

a) Zonas aptas: el territorio de la Comunidad Autónoma no incluido en las otras zonas que cuenta con recursos naturales no sometidos a regulación especial y por lo tanto es apto para la absorción de proyectos empresariales o industriales.

b) Zonas potencialmente aptas, pero con limitaciones ambientales: zonas con recursos naturales de interés general para la protección de determinados valores naturales que deben considerarse aptas para la absorción de determinados proyectos con condicionantes ambientales.

c) Zonas sometidas a regulación específica ambiental: zonas que albergan valores ambientales especialmente sensibles y que se corresponden con áreas declaradas como protegidas por la aplicación de la normativa vigente.

2. La clasificación definida en el apartado anterior se concreta en función de las diferentes figuras de protección y la aplicación de otra normativa de carácter específico:

Zonificación del territorio de Castilla-La Mancha:

a) Zonas aptas: El territorio de la Comunidad Autónoma no incluido en las otras zonas.

b) Zonas potencialmente aptas, pero con limitaciones ambientales: a. Red Natura (cuando el plan de gestión no lo considere incompatible explícitamente). b. Áreas Importantes para la conservación de aves (IBAS). c. Zonas de dispersión del águila imperial y águila perdicera. d. Zonas Periféricas de Protección de Espacios Naturales Protegidos. e. Zonas de presencia estable y reproductora del lince ibérico no declaradas Áreas Críticas. f. Montes de utilidad pública con cubierta forestal. g. Refugios de fauna. h. Reservas de la Biosfera (zonas tampón y núcleo) no incluidas en el apartado siguiente.

c) Zonas sometidas a regulación específica ambiental: a. Parques Nacionales. b. Espacios Naturales Protegidos. c. Red Natura (cuando así lo determine su plan de gestión, en función de la actividad a desarrollar). d. Hábitats y elementos geomorfológicos de protección especial. e. Vías pecuarias. f. Humedales integrados en la Lista Ramsar. g. Áreas críticas para la flora y fauna amenazada h. Dominio Público Hidráulico y su zona de servidumbre i. Inventario de Zonas Húmedas.

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de las limitaciones o condicionantes que vengan establecidas por la normativa sectorial o instrumentos de planificación autonómicos vigentes.

En la Disposición Adicional Décima se aprecia el carácter prioritario de proyectos de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables e instalaciones de transporte y distribución de energía pertenecientes al sector económico estratégico de la energía.

 

3.- LEY 9/2020, DE 6 DE NOVIEMBRE, DE PATRIMONIO DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA

3.1 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

El Patrimonio de la Junta de Comunidades es una de las instituciones jurídicas previstas en el Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha, aprobado por Ley Orgánica 9/1982, de 10 de agosto. En este sentido, el artículo 43.1 establece que el patrimonio de la Comunidad Autónoma estará integrado por el patrimonio de la Junta de Comunidades en el momento de aprobarse el Estatuto, los bienes afectos a los servicios traspasados y los bienes adquiridos por la Junta de Comunidades por cualquier título jurídico válido. El apartado segundo de ese mismo precepto continúa diciendo que el régimen jurídico del patrimonio, su administración, defensa y conservación serán regulados por una ley de las Cortes de Castilla La Mancha, en el marco de la legislación básica del Estado.

En cumplimiento del mandato estatutario recogido en el artículo 43.2, las Cortes de Castilla-La Mancha aprobaron la Ley 6/1985, de 13 de noviembre, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma, que fue objeto de desarrollo al año siguiente por medio del Decreto 104/1986, de 23 de septiembre, por el que se aprobó el Reglamento para su aplicación.

En la actualidad la realidad institucional, organizativa y competencial -y por tanto patrimonial- de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, es de mucha mayor entidad y complejidad que en el año de 1985, ya que respecto a la materia objeto de regulación, es decir, gestión del patrimonio público, ha sufrido un gran desarrollo y evolución en todo este tiempo, sirviendo de parámetro a estos efectos el nuevo bloque normativo dictado por el Estado, constituido por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, y su Reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto.

El objetivo de esta iniciativa legislativa será dotar a la Comunidad Autónoma de un nuevo marco normativo en materia patrimonial más completo, totalmente renovado y actualizado a las circunstancias actuales, adaptado a la legislación básica y de aplicación general del Estado, y que sea el instrumento idóneo para una gestión eficaz del patrimonio regional, abordando, suficientemente todos los aspectos integrantes de la citada gestión: desde la protección, defensa y conservación del patrimonio, en tanto que soporte material de los fines de uso general, los servicios públicos u otras funciones públicas; pasando por las normas relativas a la utilización y administración de los bienes y derechos por la Administración y los ciudadanos; y abordando los negocios jurídicos patrimoniales, es decir todas aquellas cuestiones de derecho público relativas a la adquisición y enajenación de bienes y derechos por parte de la Junta de Comunidades, estableciéndose las debidas garantías para la seguridad jurídica y la defensa de los derechos e intereses de la misma en el tráfico jurídico; o la necesidad de hacer frente a las especialidades de las empresas públicas de Castilla-La Mancha, asumiendo con plenitud todas las facultades y prerrogativas administrativas en materia patrimonial.

La ley tiene una nueva estructura, que intenta no alejarse de la establecida en la ley estatal básica para facilitar la interconexión e interpretación conjunta de ambos textos.

La ley comienza con un título I que versa sobre las disposiciones generales.

El título II regula la protección y defensa del patrimonio, el capítulo I aborda cuestiones generales, como las obligaciones y deberes de la propia Administración a través de sus órganos y agentes, lo que se hace extensivo a los concesionarios y demás usuarios de los bienes, así como el deber de colaboración de los ciudadanos en general, o la obligación de los registros y los archivos públicos de suministrar información a la Comunidad Autónoma cuando se requiera para la adecuada protección y defensa de sus bienes y derechos. Los capítulos II y III prevén, respectivamente, el Inventario General y el régimen registral.

En relación al régimen registral, además de la ya clásica obligación de inscribir los bienes y derechos, se incorporan en la ley la facultad para instar, cuando concurran los supuestos que se especifican, la cancelación y rectificación de determinadas inscripciones. Los capítulos IV a VII están dedicados a las «facultades y prerrogativas» de las Administraciones Públicas «para la defensa de su patrimonio» previstas en la legislación básica del Estado.

La regulación de las prerrogativas de investigación, deslinde y recuperación de la posesión es más amplia y precisa que la recogida en la anterior Ley de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de 1985.

El título III tiene por objeto el destino de los bienes y derechos en el ámbito de la propia Comunidad Autónoma desde una doble vertiente: la finalista, es decir, la función o servicio a que se destinarán (la afectación), y la subjetiva u orgánica, esto es, los órganos, organismos o entidades de la Comunidad a los que se asignarán para la ejecución de sus competencias (la adscripción). El capítulo I se dedica a la afectación, la desafectación y la mutación demanial. Junto a la afectación expresa se contempla, como novedad, la afectación tácita y presunta, para así poder extender los efectos de la demanialidad a aquellos bienes y derechos que estén, de facto, vinculados al uso general o a los servicios públicos. Asimismo, se importa la figura de la mutación demanial subjetiva, reconocida en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas y acogida por las Comunidades Autónomas que han legislado con posterioridad a dicha ley, por cuya virtud se admitirá la afectación de bienes y derechos del patrimonio regional a otras Administraciones Públicas para el cumplimiento de sus fines y competencias, sin que ello incida en la naturaleza y titularidad del bien. No obstante, esta figura no es completamente nueva en nuestra legislación, puesto que la Ley de Patrimonio de 1985 ya preveía en el artículo 44 la cesión de uso de bienes demaniales.

El siguiente título de la ley, el IV, aborda el régimen de uso y aprovechamiento de los bienes y derechos demaniales (capítulos I a III) y patrimoniales (capítulo IV). El régimen jurídico que se establece es prácticamente nuevo, puesto que la regulación de la Ley de Patrimonio de 1985 sobre el uso y aprovechamiento de los bienes y derechos era muy sumaria.

El capítulo I trata de la utilización de los bienes destinados al uso general, distinguiendo los distintos tipos de uso, que clasifica en uso común, uso especial y uso privativo, mientras que el capítulo II se dedica a los bienes destinados a los servicios públicos, determinando el régimen jurídico general aplicable a los mismos y su excepcional ocupación por terceros. Como corolario, el capítulo III establece de forma pormenorizada el régimen de las autorizaciones y concesiones demaniales, destaca el plazo de duración máxima, que se fija en diez años para las autorizaciones y setenta y cinco para las concesiones (sustituyendo a los actuales plazos de treinta y cincuenta años, respectivamente), y la novedosa reglamentación de los procedimientos de adjudicación de autorizaciones y concesiones. Este título finaliza con el capítulo IV, que trata del aprovechamiento y explotación de los bienes y derechos de derecho privado o patrimoniales.

El título V se ocupa, por primera vez en nuestro ordenamiento patrimonial, de los edificios de uso administrativo, que serán aquellas edificaciones, locales o espacios que se destinen a las sedes, oficinas, servicios administrativos y dependencias auxiliares de las consejerías, organismos y demás entidades públicas de la Junta de Comunidades.

El título VI es el más extenso de la ley, constituyendo una de las razones o fundamentaciones principales de esta iniciativa legislativa. Su contenido son los negocios jurídicos patrimoniales, abordando todas las cuestiones de derecho público relativas a la adquisición, enajenación y gravamen de los bienes y derechos patrimoniales por parte de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

En cuanto al contenido de este título, el capítulo I recoge unas disposiciones generales aplicables a todos los contratos y negocios patrimoniales, cuyo punto de partida será el reconocimiento de la potestad negocial y la proclamación de la libertad de pacto, así como el régimen jurídico aplicable a los negocios patrimoniales, acogiendo la clásica doctrina de los actos separables.

Las particularidades de cada tipología se van desarrollando en los sucesivos capítulos, que clasifica en «negocios jurídicos de adquisición» (capítulo II), «jurídicos de enajenación» (capítulo III), incluida la constitución de cargas y gravámenes, la «permuta de bienes y derechos» (capítulo IV) y el «arrendamiento de inmuebles» (capítulo V).

El último título de la ley, el VII, contiene la regulación del patrimonio empresarial de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en el que tiene especial protagonismo el régimen de las empresas públicas.

En cuanto a las disposiciones adicionales, transitorias, derogatorias y finales, destaca la disposición relativa a los patrimonios de gestión separada, siendo también de especial interés la disposición que aborda los convenios en materia patrimonial o la relativa a las actuaciones de ejecución del planeamiento en las que participe la Junta de Comunidades como titular de bienes o derechos afectados.

 

3.2 SOBRE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL

Artículo 20. Obligatoriedad de la inscripción en general. Los bienes y derechos del Patrimonio de la Junta de Comunidades que sean susceptibles de inscripción deberán inscribirse en los correspondientes registros públicos, así como todos los actos y contratos referidos a aquellos que puedan tener acceso a dichos registros, de conformidad con su normativa reguladora. No obstante, la inscripción de los derechos de arrendamiento sobre bienes inmuebles en el Registro de la Propiedad será potestativa, conforme a la legislación hipotecaria.

Este artículo establece la obligatoriedad de la inscripción de los bienes y derecho del Patrimonio de la Junta de Comunidades, siendo una de las excepciones frente a la inscripción voluntaria de bienes y derechos en el Registro de la Propiedad, inscripción que con carácter obligatorio deberán promover y rogar los responsables de las Administración Públicas y, cuando tuviera conocimiento de ello, el Registrador de la Propiedad requerirá al órgano competente para que se proceda a practicar su inscripción.

Inscripción que se realizará mediante escritura pública, testimonio de la sentencia judicial o auto, o por resolución administrativa; y, en el supuesto de contrato de arrendamiento sobre bienes inmuebles, deberán constar en escritura pública; y todo ello tras haberse practicado la liquidación efectiva del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados al amparo de lo establecido en el artículo 249.1 de la Ley Hipotecaria.

Hay que señalar que en el caso de que los bienes no estuvieran inmatriculados o para reanudar el tracto sucesivo en el Registro de la Propiedad, se practicará conforme a lo establecido en el artículo 206 de la Ley Hipotecaria al señalar:

Artículo 206. 1. Las Administraciones Públicas y las entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de aquéllas podrán inmatricular los bienes de su titularidad, mediante la aportación de su título escrito de dominio, cuando dispongan de él, junto con certificación administrativa librada, previo informe favorable de sus servicios jurídicos, por el funcionario a cuyo cargo se encuentre la administración de los mismos, acreditativa del acto, negocio o modo de su adquisición y fecha del acuerdo del órgano competente para su inclusión en el inventario correspondiente o, caso de no existir, fecha del acuerdo de aprobación de la última actualización del inventario de la que resulte la inclusión del inmueble objeto de la certificación con indicación de la referencia o indicador que tenga asignado en el mismo, así como de su descripción, naturaleza patrimonial o demanial y su destino en el primer caso o su eventual afectación, adscripción o reserva, en el segundo.

Asimismo, las entidades referidas deberán aportar certificación catastral descriptiva y gráfica de la parcela o parcelas catastrales, que se corresponda con la descripción literaria y la delimitación geográfica de la finca cuya inmatriculación se solicita en la forma establecida en la letra b) del artículo 9. Solo en caso de que la finca careciese de certificación catastral descriptiva y gráfica, podrá aportarse una representación gráfica georreferenciada alternativa, la cual deberá corresponderse con la descripción literaria realizada y respetar la delimitación de los colindantes catastrales y registrales. A la representación gráfica alternativa deberá acompañarse informe del Catastro.

2. En todo caso, será preciso que el Registrador compruebe la falta de previa inmatriculación de todo o parte del inmueble. Si advirtiera la existencia de fincas inscritas coincidentes en todo o en parte, denegará la inmatriculación solicitada, previa expedición de certificación de las referidas fincas, que remitirá al organismo interesado junto con la nota de calificación.

3. Practicada la inmatriculación, el Registrador expedirá el edicto a que se refiere la regla séptima del apartado 1 del artículo 203 con el mismo régimen en ella previsto, incluido el sistema de alertas.

4. Junto al procedimiento registral ordinario, cuando se trate de fincas propiedad de alguna de las entidades referidas en el apartado 1, podrá obtenerse la reanudación del tracto sucesivo interrumpido a través de certificación administrativa, expedida con los requisitos señalados en el presente artículo, que ponga fin al procedimiento regulado en el apartado 3 del artículo 37 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas.

5. Además de ello, mediante certificación administrativa del acto en que así se disponga, podrán practicarse, en los bienes de titularidad de las Administraciones Públicas y de las entidades de Derecho público a que refiere el apartado 1 de este artículo, operaciones registrales de agrupación, división, agregación, segregación, declaración de obra nueva, división horizontal, constitución de conjuntos inmobiliarios, rectificación descriptiva o cancelación, siempre que tales actos no afecten a terceros que no hubieran sido citados en el expediente, se cumplan los requisitos establecidos por la legislación sectorial y se aporte la representación gráfica catastral de la finca o representación alternativa, en los términos previstos en el artículo 10.

Artículo 21. Cuestiones relacionadas con el régimen registral de los bienes inmuebles.

1. La inscripción en el Registro de la Propiedad de los bienes inmuebles y derechos que recaigan sobre los mismos, titularidad de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha,se llevará a cabo por el órgano directivo competente en materia de patrimonio, salvo aquellos que sean adquiridos por expropiación forzosa y los integrantes de los patrimonios de gestión separada a los que se refiere la disposición adicional primera de esta ley. En el caso de los bienes y derechos de titularidad de los organismos públicos o las entidades de derecho público, la inscripción deberá solicitarse por el órgano que se establezca en sus propias normas de creación, organización o funcionamiento, y en su defecto, por sus presidentes o directores.

2. La Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha podrá, mediante certificación administrativa emitida por el órgano competente, instar la cancelación o rectificación de las inscripciones a su favor en los siguientes casos, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación hipotecaria:

a) Cuando quede acreditada la inexistencia actual o la imposibilidad de localización física de un inmueble.

b) Cuando se reconozca la titularidad, mejor derecho o preferencia del título de un tercero sobre un inmueble que esté inscrito a nombre de la Junta de Comunidades o en caso de doble inmatriculación. En estos supuestos, el expediente deberá ser informado por el órgano o unidad que tenga atribuido el asesoramiento jurídico del órgano competente para la expedición de la certificación.

Las comunicaciones que los Registradores de la Propiedad deban efectuar a la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha durante la tramitación de los procedimientos previstos en la legislación hipotecaria, se dirigirán al órgano o entidad que haya instado el correspondiente procedimiento, y en su defecto, a la consejería competente en materia de hacienda.

  • Deslinde de inmuebles.

Artículo 27. Iniciación e instrucción del procedimiento.

3. En el supuesto de que la finca objeto de deslinde estuviera inscrita, el acuerdo de iniciación se comunicará al Registro de la Propiedad para que tome razónde dicha circunstancia.

El registrador en base a la certificación administrativa preceptiva practicará nota marginal de la afección de la finca en el procedimiento de deslinde, indicando órgano, fecha, procedimiento, fincas afectadas.

Artículo 28. Terminación del procedimiento.

3. La resolución aprobatoria del deslinde, una vez sea firme, se anotará en el Inventario General, se procederá a su inscripción en el Registro de la Propiedad, y habilitará para la ejecución del amojonamiento, con intervención de los interesados que así lo soliciten.

 Dicha terminación del procedimiento lo hará constar el registrador mediante la certificación administrativa, fecha, expediente, superficie con la que queda la finca matriz y la superficie objeto del deslinde se procederá a practicar nuevo asiento de inscripción.

  • Incorporación por supresión del organismo.

Artículo 54. Incorporación por supresión del organismo.

1. Los bienes y derechos de los organismos públicos y entidades de derecho público que sean objeto de supresión se incorporarán al patrimonio de la Administración de la Junta de Comunidades.

3. La inscripción en el Registro de la Propiedad a favor de la Administración regional se practicará con la presentación de la disposición por la que se hubiese producido la supresión del organismo.

  • Reservas demaniales (art 57).

Artículo 57. Reservas demaniales.

1. La Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha puede reservarse el uso de bienes de dominio público para la ejecución de sus fines y competencias, cuando existan razones de utilidad pública o interés general que así lo justifiquen.

2. La reserva deberá ser acordada por el Consejo de Gobierno, a propuesta de la consejería competente en materia de hacienda e iniciativa de la consejería, organismo o entidad que tenga interés en su adopción. El acuerdo determinará, al menos, los bienes que comprende, los fines y competencias para los que se declara y el plazo máximo, que no podrá exceder del tiempo necesario para la ejecución o cumplimiento de las mencionadas competencias o fines que la justifican. El acuerdo se publicará en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha y se inscribirá en el Registro de la Propiedad.

  • Derecho de adquisición preferente (art. 72).

Artículo 72. Cuando se acuerde la enajenación onerosa de los bienes patrimoniales a los que se refiere el apartado 4 del artículo anterior, los titulares de derechos vigentes sobre los mismos que deriven de concesiones otorgadas cuando tenían la condición de demaniales, tendrán derecho de adquisición preferente en los términos previstos en los apartados 1 y 3 del artículo 103 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas. El derecho podrá ser ejercitado dentro de los veinte días naturales siguientes a aquel en que se les notifique la decisión de enajenar el bien, con indicación del precio y las demás condiciones esenciales de la enajenación. A falta de notificación, o cuando la enajenación se efectúe en condiciones distintas de las mencionadas en la comunicación, el derecho podrá ejercitarse desde la perfección de la venta hasta que trascurran treinta días naturales posteriores a la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad.

 Para que se practique la inscripción es preciso que se acredite haber practicado la notificación fehaciente al titular del derecho del derecho de adquisición preferente las condiciones de la enajenación o que se aporte certificación administrativa en el que el titular del derecho haga renuncia expresa al mismo, pero siendo necesario que se acredite haber practicado la notificación con carácter previo o en su defecto haber transcurrido el plazo de 30 días desde la inscripción del derecho en el Registro de la Propiedad.

  • Aprovechamiento y explotación de bienes patrimoniales.

Artículo 76. Formalización y subrogación.

1. Los contratos se formalizarán en documento administrativo, salvo que la normativa aplicable al negocio o el acceso al Registro de la Propiedad exijan otra forma distinta.

2. La subrogación de un tercero en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato sólo será posible cuando, estando prevista en las condiciones acordadas, sea autorizada expresamente por el órgano competente para la adjudicación.

  • Negocios jurídicos patrimoniales.

Se trata el documento administrativo de cesión gratuita con otra Administración pública como título inscribible.

Artículo 89. Formalización de determinados negocios jurídicos sobre inmuebles.

1. Los negocios jurídicos de adquisición, gravamen y enajenación que afecten a bienes inmuebles y derechos reales sobre los mismos se formalizarán en escritura pública, cuando esta forma sea requisito constitutivo del negocio o sea necesaria para la inscripción en el Registro de la Propiedad.

2. Con independencia de lo establecido en el apartado anterior, las cesiones gratuitas de bienes inmuebles o derechos reales que se realicen con otras Administraciones Públicas, organismos o entidades públicas vinculadas o dependientes, se podrán formalizar en documento administrativo, que será título suficiente para su inscripción en el Registro de la Propiedad.

3. En el otorgamiento de las escrituras y la formalización de los documentos administrativos, ostentará la representación de la Administración de la Junta de Comunidades el titular del órgano directivo competente en materia de patrimonio o el titular del órgano o funcionario en quien delegue.

4. El arancel que deba satisfacer la Junta de Comunidades por la formalización de los negocios jurídicos patrimoniales se reducirá en el porcentaje previsto en la normativa arancelaria notarial.

  • Expedientes de expropiación forzosa.

Artículo 91. Adquisiciones sometidas a legislación específica.

Con independencia de lo establecido en el artículo 84 sobre el régimen jurídico aplicable a los negocios jurídicos patrimoniales, se regirán por su normativa específica:

a) Las adquisiciones de bienes muebles u otros derechos patrimoniales que se encuentren dentro del ámbito del contrato típico de suministro o de cualquier otro de los regulados en la legislación de contratación del sector público.

b) Las adquisiciones que provengan del ejercicio de la facultad de expropiación forzosa, así como su reversión. Los expedientes de expropiación forzosa se tramitarán por la consejería competente por razón de la materia. A la misma consejería corresponderá conocer de la reversión, aunque los bienes y derechos expropiados hubieran sido afectados a otros fines y adscritos a otra consejería, organismo o entidad de la Comunidad Autónoma. De las actas de pago y ocupación, debidamente inscritas en el Registro de la Propiedad, así como de la reversión, se dará cuenta al órgano directivo competente en materia de patrimoniopara su anotación en el Inventario General.

  • Enajenación onerosa de inmuebles y derechos reales.

Artículo 106. Preparación de la venta.

1. El expediente de venta se iniciará de oficio por el órgano directivo competente en materia de patrimonio, a iniciativa propia, a propuesta motivada de las consejerías, organismos o entidades que tengan adscritos los bienes o derechos, o a solicitud de un particular interesado. En este último caso, se informará al solicitante sobre la decisión que se haya tomado en relación a la iniciación del procedimiento.

2. Será requisito para la venta la previa depuración física y jurídica del bien o derecho real, practicándose su deslinde, si fuera necesario, e inscribiéndose en el Registro de la Propiedad, si todavía no lo estuviese. No obstante, podrá aprobarse la venta sin sujeción a los requisitos establecidos en el párrafo anterior cuando se trate de bienes que vayan a segregarse de otros de titularidad de la Administración, organismo o entidad enajenante, o que estén pendientes de deslinde, o pendientes de inscripción, o sujetos a cargas y gravámenes, siempre que estas circunstancias se indiquen en el pliego de condiciones o, en el supuesto de adjudicación directa, se pongan en conocimiento del interesado y sean aceptadas por este.

3. Preparado el expediente, el órgano directivo competente en materia de patrimonio declarará motivadamente la alienabilidad del bien y elevará propuesta al órgano competente para su aprobación. La motivación de la declaración de alienabilidad será comprensiva, al menos, de las circunstancias previstas en el artículo 101.

Artículo 112. El acuerdo de cesión.

1. El acuerdo de cesión establecerá, al menos, el fin al que obligatoriamente deberá ser destinado el bien o bienes por parte del cesionario, el plazo para el cumplimiento o efectividad inicial del citado destino, que no podrá ser superior a cinco años, y las causas de resolución. Además, la transmisión podrá someterse al cumplimiento de otras obligaciones y sujetarse a condición, término o modo, con arreglo a lo dispuesto por la legislación civil.

2. La cesión se formalizará en los términos previstos en el artículo 89, momento en el que surtirá sus efectos, y se inscribirá en el Registro de la Propiedad por parte del cesionario. En la inscripción se hará constar el fin al que deben destinarse los bienes y las demás cargas y condiciones a las que queda sometida la cesión, y la advertencia de que el incumplimiento de las mismas dará lugar a su resolución. No obstante, el acuerdo de cesión podrá demorar los efectos a la inscripción registral.

3. La cesión, una vez formalizada, se publicará en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha.

Artículo 114. 4.La resolución por la que se acuerde la extinción de la cesión y la reversión del bien al Patrimonio de la Junta de Comunidades será título suficiente para la inscripción de dichos actos en el Registro de la Propiedad.

  • Convenios de contenido patrimonial inmediatamente ejecutivos con otras entidades públicas como título inscribible

Disposición adicional segunda. Convenios de contenido patrimonial con otras entidades públicas.

1. La Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha podrá celebrar convenios con otras Administraciones Públicas y demás entidades del sector público con la finalidad de ordenar sus relaciones patrimoniales en un determinado ámbito o para realizar las actuaciones comprendidas en esta ley. Los convenios podrán tener un contenido o clausulado meramente orientativo de actuaciones futuras que sólo comporten declaraciones de intención, en cuyo caso se considerarán protocolos, o podrán recoger compromisos de operaciones concretas y determinadas, siendo en este caso inmediatamente ejecutivos y obligatorios para las partes, en los términos que, en ambos supuestos, se prevea en los mismos.

2. Cuando se trate de convenios inmediatamente ejecutivos, la totalidad de las actuaciones previstas se considerarán integradas en un único negocio jurídico complejo, cuya conclusión requerirá, además de la observancia de las normas que sean de aplicación en función de su naturaleza y contenido, el cumplimiento de los requisitos establecidos en esta ley para las operaciones patrimoniales que contemple. La celebración de los convenios corresponderá al órgano que sea competente para decidir sobre las operaciones patrimoniales que constituyen su objeto, previo informe del órgano o unidad que tenga atribuido su asesoramiento jurídico y, cuando afecten a bienes inmuebles o derechos reales, informe del órgano directivo competente en materia de patrimonio. Estos convenios constituirán título suficiente para inscribir las operaciones que contengan en el Registro de la Propiedad y otros registros públicos.

3. Los convenios urbanísticos se regirán por su normativa específica.

 

4.- A MODO DE CONCLUSIÓN

A través del presente texto, se ha pretendido recoger las diferentes regulaciones de Derecho registral en general, y Derecho registral urbanístico en particular, que encontramos en la normativa autonómica de Castilla-La Mancha, referentes a la gestión urbanística y su relación con el Registro de la Propiedad.

Observamos que el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, que entra en vigor hoy, 20 de marzo de 2023, reviste de especial importancia la figura del Registro de la Propiedad y su relación con la ordenación territorial y el urbanismo. En este sentido, entre las cuestiones más importantes, me gustaría destacar las que siguen:

a) La nota marginal de afección de la actuación urbanizadora a los gastos o costes de urbanización. De esta forma se permite que, una vez se haga constar la nota marginal en el Registro de la Propiedad, cualquier adquirente posterior tenga conocimiento de que tiene que pagar los costes de urbanización, y cualquier titular de un derecho real como, por ejemplo, la hipoteca, sabe que los costes de urbanización son preferentes.

b) La delimitación del ámbito de actuación del planeamiento en el Registro de la Propiedad. Es un desiderátum desde hace muchos años que el planeamiento esté coordinado con el Registro de la Propiedad, dado que es la única forma de conocer con exactitud a qué ámbito de actuación nos estamos refiriendo, fundamentalmente para dotar de seguridad jurídica a cualquier comprador de suelo o bien para aquellos que ejerciten el derecho de tanteo y retracto, o el derecho de reversión, en relación con transmisiones de viviendas en áreas de rehabilitación, regeneración y renovación urbana.

Sin duda, resulta del todo necesario una coordinación planeamiento-Registro de la Propiedad, al igual que ya se ha conseguido la coordinación Catastro-Registro de la Propiedad.

Como podemos observar, si bien la competencia en materia del Registro de la Propiedad corresponde al Estado en virtud de nuestra Carta Magna, pretendo mostrar que también existe en la actualidad de alguna forma una regulación del derecho registral a través de la legislación autonómica. Esto es posible gracias a lo establecido en la famosa Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 31 de marzo.

El derecho registral tiene una variante adjetiva autonómica especialmente importante en el momento en que vivimos, ya que encontramos que en la normativa de las comunidades autónomas se están regulando muchas figuras que tienen que ver con la gestión urbanística y con el Registro de la Propiedad, y que no tienen ninguna regulación estatal.

El interés no es otro que mostrar la importancia de reformar el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que hoy en día no recoge todavía figuras jurídicas del urbanismo principales como la reparcelación inversa o el agente rehabilitador. La trascendencia de este Real Decreto 1093/97 es indiscutible en esta materia pues, en el fondo, sustituye al Reglamento de Gestión de 1978, y resulta de aplicación en todo el territorio nacional, sea cual sea el régimen urbanístico de la comunidad autónoma.

Por todo lo anterior, resulta de especial interés leer con detenimiento este trabajo y concluir la necesidad de que el legislador autonómico impulse con mayor potencia y fuerza la coordinación del Registro de la Propiedad, el urbanismo y la ordenación del territorio, hasta que sea el legislador estatal el que modifique e incluya estas figuras en la norma urbanística española, todo ello con la finalidad de construir viviendas dignas y dotar de seguridad jurídica a todos los ciudadanos de nuestro país.


NOTAS:

[1] Sobre el cambio de uso de una parcela al previsto en el PGOU se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en una interesante Sentencia núm. 1384/2022, ECLI:ES:TSJCLM:2022:1384, con D. Ricardo Estévez Goytre como ponente.

[2] Sobre el incumplimiento del deber de edificar y su regulación en la legislación autonómica castellano-manchega se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (contencioso), Sección 1ª, en su Sentencia de 17 de diciembre de 2012, nº 618/2012, rec. 233/2009, con D. Manuel Domingo Zaballos como ponente.

[3] Sobre la situación legal de ruina y su regulación en la legislación castellano-manchega se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (contencioso), Sección 1ª, en su Sentencia de 17 de julio de 2017, nº 136/2017, rec. 89/2016, con D. José Antonio Fernández Buendía como ponente.

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Abril 2020

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

ABRIL – 2020

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

NORMATIVA.

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones recientes).

   1.- Segregación y división de fincas.

   2.- Sustitución fideicomisaria. Sustitución fideicomisaria de residuo.

   3.- Sociedad de gananciales y sociedad mercantil unipersonal

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

  1. Segregación/división de fincas.
  2. Sustitución fideicomisaria y derecho de transmisión.
  3. Documento privado con fecha fehaciente y documento público.
  4. Rectificación descriptiva de finca procedente de reparcelación.
  5. Compraventa de varias fincas, precio aplazado y condición resolutoria.
  6. Sociedad de gananciales y sociedad mercantil unipersonal.

CASO PRÁCTICO.

ENLACES

 

NORMATIVA:

Decreto Estado de alarma. Se suspenden términos y plazos procesales y administrativos, así como plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones civiles. 

Tercer RDLey. Asiento Presentación. Cuotas hipotecas. Se regula la moratoria de deuda hipotecaria para la adquisición de vivienda habitual. Suspensión de plazos tributarios y en Catastro. Suspensión de contratos públicos. Medidas de derecho privado para sociedades.

 

APUNTES PARA TEMAS:

1.- SEGREGACIÓN Y DIVISIÓN DE FINCAS.

CIVIL: Temas 32 y 33.

HIPOTECARIO: Notarías: T.17. Registros: T.20.

Competencias administrativas: En materia de segregación y división debe distinguirse según se trate de fincas rústicas y urbanas. En las urbanas corresponde a los Ayuntamientos conceder la licencia urbanística de segregación o división, o la declaración de su innecesariedad o de haber prescrito la infracción urbanística en el caso de fraccionamientos antiguos. En el caso de las fincas rústicas se añade a la licencia municipal la declaración del órgano autonómico competente, que es quien debe apreciar si concurren o no las excepciones previstas en el artículo 25 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias, de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 80  Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio.

En el caso de la Resolución la normativa aplicable es la Ley de Suelo de Madrid que exige en sus artículos 151 y 143 apartado segundo licencia urbanística para cualquier acto de parcelación en cualquier clase de suelo añadiendo el artículo 144.4 que “la licencia urbanística para actos de parcelación rústica requerirá informe previo y vinculante en caso de ser desfavorable, de la Consejería competente en materia de agricultura”. (ver Art. 26 Ley del Suelo)

R.12 de diciembre de 2019.

PDF (BOE-A-2020-3401 – 7 págs. – 255 KB)

2.- SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO

CIVIL: Tema 108.

Idea básica: La esencia de las sustituciones fideicomisarias no es la obligación de conservar sino el llamamiento sucesivo, lo que lleva a admitir dos modalidades: normal, con obligación de conservar; y de residuo, en la que -con mayor o menor amplitud- se conceden al fiduciario facultades dispositivas sobre los bienes.

Que lo esencial sea el llamamiento sucesivo tiene importantes consecuencias:

(i) La sustitución preventiva de residuo es también sustitución y se le aplica igual régimen que a la sustitución fideicomisaria normal. En la preventiva lo único incierto o condicionado es el quantum de lo que se puede heredar, lo que dependerá de las facultades dispositivas que se concedan al fiduciario.

(ii) Los fideicomisarios son herederos siempre del fideicomitente, no del fiduciario.

(iii) El fideicomisario, aunque solo tenga una expectativa, es heredero.

(iv) Toda sustitución fideicomisaria excluye la aplicación del artículo 1006 CC a favor de los herederos del fiduciario pues el heredero fideicomisario adquiere su derecho desde la muerte del causante y lo transmite a sus herederos

(VER caso práctico de este informe).

R.19 de diciembre de 2019.

PDF (BOE-A-2020-3552 – 13 págs. – 285 KB)

3.- SOCIEDAD DE GANANCIALES Y SOCIEDAD MERCANTIL UNIPERSONAL.

MERCANTIL: Notarías: T.6. Registros: T.6.

[Como dice José Ángel García Valdecasas, que hace un resumen muy didáctico, esta Resolución merece ser destacada aunque trate materia ya conocida]

Ideas básicas: Socio casado en régimen de gananciales.

1 La condición de socio va unida a la titularidad de acciones o participaciones: es socio el titular de acciones o participaciones, independientemente de que sean gananciales. Por tanto, el cónyuge casado en régimen de gananciales que compra unas participaciones sociales es el socio y no cabe hablar de una cotitularidad de las acciones o participaciones.

2 El ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio corresponde al titular de acciones o participaciones a salvo los supuestos de representación.

3 El carácter ganancial de las acciones o participaciones de un socio no altera este esquema, sin perjuicio de las consecuencias patrimoniales entre cónyuges y del ejercicio de las acciones que pudieran corresponder en supuestos de fraude o daño (artículos 1390 y 1391 del Código Civil).

4 Distinto es el caso de cotitularidad de las acciones o participaciones: En caso de cotitularidad de acciones o participaciones sociales, los cotitulares deben designar a una sola persona para el ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio conforme al artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital y “cuando las participaciones o acciones pertenecen a ambos cónyuges con carácter ganancial se aplica la misma regla (vid. sentencia número 286/2013, de 11 diciembre, de la Audiencia Provincial de Toledo)”.

R. 20 de diciembre de 2019

PDF (BOE-A-2020-3655 – 10 págs. – 262 KB)

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO

1¿Para hacer constar registralmente la división existente en una finca por una carretera que ha originado dos fincas y por tanto dos parcelas catastrales se necesita licencia municipal o declaración equivalente de su innecesariedad? SI.

 ¿Y si la finca es rústica se precisa, además, informe favorable de la autoridad autonómica competente? SI.

R.12 de diciembre de 2019.

PDF (BOE-A-2020-3401 – 7 págs. – 255 KB)

2 ¿La sustitución fideicomisaria excluye el derecho de transmisión a favor de los herederos del fiduciario? SI.

“Cuando hay nombrados sustitutos fideicomisarios de residuo estos son directamente herederos nombrados por el testador, “sin que quepa en modo alguno (…) la aplicación del artículo 1006 del Código Civil…”.

¿Cabe colisión entre sustitución fideicomisaria y derecho de transmisión? NO

No cabe discutir la preferencia entre la S.F y el derecho de transmisión, pues “… no se trata de que una u otra tengan preferencia, sino que los presupuestos de aplicación de una u otra son distintos…”.

R. 19 de diciembre de 2019.

PDF (BOE-A-2020-3552 – 13 págs. – 285 KB)

3 ¿El documento privado con fecha fehaciente es equiparable al documento público? NO.

Los documentos privados con fecha fehaciente no pueden equipararse a los públicos, pues no tienen ninguna presunción de autoría, ni de capacidad, ni de validez de los mismos.

R. 20 de diciembre de 2019

PDF (BOE-A-2020-3657 – 5 págs. – 238 KB)

4 ¿Puede rectificarse la descripción de una finca procedente de una reparcelación por el procedimiento del artículo 199 LH? NO.

La respuesta al interrogante nos la da la disposición del artículo 201.1, letra e), de la Ley, que no permite la tramitación del expediente regulado en dicho precepto para la rectificación descriptiva de fincas resultantes de expediente administrativo de reorganización de la propiedad, exigiendo en tal caso la rectificación del título original o la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, al no quedar acreditada la correspondencia entre la finca registral y la representación gráfica que se pretende inscribir, así como que dicha operación daría lugar a una reordenación de terrenos distinta de la prevista en el procedimiento administrativo ya inscrito y que está bajo la salvaguarda de los tribunales.

¿Cómo se puede rectificar en tales casos? Lo que procede en este caso es aportar el documento administrativo del que resulte la oportuna rectificación del expediente de reordenación de terrenos en el que se cometiera tal error, con intervención de todos los interesados, sin que en ningún caso proceda actuación alguna de oficio por el registrador.

R. 19 de diciembre de 2019

PDF (BOE-A-2020-3559 – 7 págs. – 251 KB

5 ¿Si se compran varias fincas con precio aplazado que se garantiza mediante condición resolutoria, es requisito necesario para la inscripción que se determine el precio del que debe responder cada finca? SI.

Cuando al impago del precio aplazado de varias fincas vendidas se liga la facultad resolutoria del contrato por la parte vendedora, tal pacto no es inscribible sin distribuir o determinar cuál es parte del precio pendiente del que ha de responder cada una de las fincas vendidas.

Interesa destacar que, si se aplaza todo el precio, en la escritura se determina el valor de cada finca tras su descripción y la suma de dichos valores se corresponde con el precio de la venta, puede entenderse que la distribución entre las fincas está hecha salvo que del contexto de la escritura resulte otra cosa (R. 28 de noviembre de 2019).

R. 19 de diciembre de 2019.

PDF (BOE-A-2020-3554 – 5 págs. – 239 KB)

6 ¿Si todas las participaciones sociales de una sociedad son adquiridas por uno sólo de los cónyuges en régimen de gananciales, la sociedad pasa a ser unipersonal? SI.

Sólo “el cónyuge adquirente de las participaciones es parte en el contrato social. Por ello, si todas las participaciones sociales han sido adquiridas por uno solo de los cónyuges, aun cuando sean gananciales, la sociedad tendrá carácter unipersonal, toda vez que él es el único socio y así constará en el libro registro de socios”. Vid. artículo 91 de la Ley de Sociedades de Capital.

¿Si el capital social pertenece a los dos cónyuges, y cada es uno titular de un número de participaciones sociales con carácter ganancial, la sociedad es unipersonal? NO.

¿La atribución del ejercicio de todos los derechos de socio de un cónyuge a otro convierte la sociedad en unipersonal? NO.

Para que se transmita la condición de socio debe haber una transmisión onerosa o gratuita de las mismas conforme las reglas generales de nuestro ordenamiento (vid. Capítulos III y IV del Título IV de la Ley de Sociedades de Capital)”.

La “mera atribución del ejercicio de los derechos de socio de una persona a otra debe enmarcarse en la regulación relativa al mandato y a la representación pero no transmite per se la condición de socio”.

R. 20 de diciembre de 2019

PDF (BOE-A-2020-3655 – 10 págs. – 262 KB)

 

CASO PRÁCTICO:

SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. SUSTITUCIÓN FIDEICOISARIA DE RESIDUO

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de aprobación y protocolización de un cuaderno particional referido a las herencias de un matrimonio. La escritura es otorgada únicamente por los herederos del marido, que es el último en fallecer de los dos.

Interesa destacar el contenido de los dos testamentos: marido y mujer se instituyen recíprocamente herederos con sustitución fideicomisaria de residuo en favor de sus respectivos hermanos o sobrinos, los cuales también son designados sustitutos vulgares para el caso de premoriencia del cónyuge instituido.

Concretamente, la institución de heredero en ambos testamentos es del siguiente tenor: (i) se instituye heredero al cónyuge con facultad de disponer con absoluta libertad de los bienes de la herencia por actos inter vivos (onerosos o gratuitos) sin limitación alguna, y por actos mortis causa posteriores al fallecimiento del testador. (ii) Para el solo caso de que, al fallecimiento del cónyuge heredero, quedaren bienes de los que no hubiera dispuesto por ninguno de los actos indicados, serán llamados a heredarlos, como sustitutos fideicomisarios de residuo, los hermanos del testador, sustituidos vulgarmente por sus descendientes en caso de premoriencia; (iii) también se sustituye vulgarmente al cónyuge heredero para el caso de premoriencia por los sustitutos fideicomisarios de residuo.

La esposa falleció en el año 2002 y el marido en 2018.

¿La escritura debe ser otorgada solamente por los herederos del marido, ultimo en fallecer, o también deben intervenir los sustitutos fideicomisarios nombrados por la esposa en su testamento, dado que el marido no dispuso de todos los bienes heredados de su esposa?

Registradora: Señala como defecto que se realiza la partición y adjudicación únicamente por los herederos del testador, sin contar con los herederos fideicomisarios de la testadora.

Recurrente: Alega que sólo deben intervenir los herederos del marido, ultimo fallecido: primeramente por su condición de herederos directos del marido; en segundo lugar como transmisarios de éste, dado que falleció sin aceptar ni repudiar la herencia de su esposa (Art. 1006 CC).

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: Tras reiterar su doctrina sobre las sustituciones fideicomisarias de residuo, la Dirección General resuelve lo siguiente:

SOBRE LA EFICACIA DE LA S.F. DE RESIDUO.

1 Fallecida en primer lugar la esposa y quedando bienes de su herencia (los derechos resultantes de la liquidación de la sociedad de gananciales), entra en juego el llamamiento de los sustitutos fideicomisarios designados por la testadora, tanto en la S.F Normal como en la S.F. de Residuo:

a) S.F. Normal: Esta es la solución que procede por cuanto “en los llamamientos de sustitución fideicomisaria el fideicomitente dispone una doble o múltiple institución de herederos con carácter sucesivo, por el orden que él señala y todos los herederos, y en concreto los fideicomisarios lo son del fideicomitente, no del fiduciario. Así, el heredero fideicomisario trae causa directamente del causante originario, que es con respecto al cual se aprecian todas las cuestiones relativas a su capacidad para suceder y desde cuya muerte adquiere el derecho a la sucesión, aunque muera antes que el fiduciario, transmitiendo su derecho a sus herederos”.

b) S.F. de Residuo: Lo mismo cabe decir de las sustituciones de residuo, pues ”… el fideicomisario es heredero desde la muerte del causante fideicomitente, pero el contenido de la herencia será mayor o menor en función de los actos dispositivos del fiduciario. El fideicomisario, aunque solo tenga una expectativa, es heredero. En el fideicomiso de residuo hay cierta condicionalidad, pero no en el llamamiento, que es puro –de forma que el fideicomisario adquiere su derecho desde la muerte del causante y lo transmite a sus herederos– sino en el «quantum» de lo que se recibirá”.

SOBRE CONVERGENCIA DEL DERECHO DE TRANSMISIÓN Y S.F DE RESIDUO

Cuando hay sustitutos fideicomisarios de residuo estos son directamente herederos nombrados por el testador, “sin que quepa en modo alguno (…) la aplicación del artículo 1006 del Código Civil…”.

Por tanto, no se discute la preferencia entre la S.F y el derecho de transmisión, pues “… no se trata de que una u otra tengan preferencia, sino que los presupuestos de aplicación de una u otra son distintos…”.

Comentario: Aunque sólo sea como hipótesis, de aceptarse la aplicación del artículo 1006 CC parece claro que los herederos del marido no podrían recibir los bienes procedentes de la esposa sino en las mismas condiciones impuestas a su transmitente (pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía, según dice el art. 1006). Luego, por una parte, heredarían como transmisarios con la sustitución fideicomisaria de residuo impuesta por la esposa en su testamento, pero sin respetar, por otro lado, el llamamiento sucesivo dispuesto por ella, lo cual es un contrasentido y supone en la práctica aceptar el testamento en parte (Art. 990 CC).

PDF (BOE-A-2020-3552 – 13 págs. – 285 KB)

 

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ALGUNOS MATERIALES PARA CIVIL 

OPOSICIONES REGISTROS 2020

MINI INFORME MARZO 2020

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2020.   Futuras.   Consumo

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CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

PORTADA DE LA WEB

Vista de la isla de Gran Canaria desde un satélite. NASA. Wikipedia.

Informe Opositores Notarías y Registros Julio 2015

INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS

JULIO – 2015

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

SUMARIO.  

Compraventa: a favor de persona a determinar.

Convenio regulador. Título inscribible y naturaleza.

Subrogación legal y reparcelación.

Concurso. Convenio y embargo

Derecho de transmisión. No comparecencia de la viuda.

 

COMPRAVENTACompraventa a favor de persona por determinar.

Temas de oposición

Civil: Notarías (T.64). Registros (T.64) 

Ideas básicas.

1 Se trata de una compraventa caracterizada porque una de las partes queda identificada alternativamente: el estipulante o la persona que él designe.

2 Si bien no cuenta con regulación en nuestro Ordenamiento, su posibilidad se deriva del reconocimiento del principio general de la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC).

 Doctrina de la Sentencia.

“…se trata de una compraventa para persona que se designará, caracterizada porque una de las partes queda identificada alternativamente: el estipulante o la persona que él designe.

En efecto, el comprador, con el consentimiento de la vendedora, se reservó la facultad de identificar, en un momento posterior, a un tercero, por el momento indeterminado, para que ocupara su posición en la relación contractual, quedando él desligado de la misma.

Dicho estipulante ha efectuado la elección o designación de ese tercero – Direc Venture Ibérica, SL -, que ha aceptado ingresar como parte en la relación de compraventa, al reclamarlo – ambos – en el suplico de la demanda acumulada.

Esta modalidad de contrato, prevista expresamente en alguna de las legislaciones cercanas a la nuestra – el Código Civil italiano, en el artículo 1.401, tolera que una de las partes, en el momento de celebrarlo, se reserve «la facolta di nominare successivamente la persona che debe acquistare i diritti e assumere gli obblighi nascenti dal contratto stesso»; y lo propio hace el Código Civil portugués, en el artículo 452 , al facultar a una de las partes contratantes para que se reserve «o direito de nomear um terceiro que adquira os direitos e assuma as obrigaçôes provenientes desse contrato» -, no está regulada en nuestro Código Civil, lo que no significa que no sea permitida por su artículo 1.255 – señalado en el motivo como infringido -, tanto más si variantes de la misma se han consolidado en el proceso de ejecución – artículos 647.3 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil y 1.499.3 de la de 1.881”.

STS dieciséis de Junio de dos mil ocho

Roj: STS 3263/2008 – ECLI:ES:TS:2008:3263

 

CONVENIO REGULADORTítulo inscribible. Documento público/privado. Naturaleza.

Temas de oposición

Civil: Notarías (T.86). Registros (T.86) 

Ideas centrales

La homologación judicial de un convenio regulador sólo otorga carácter de documento público a los pactos que responden al contenido propio de estos convenios. Respecto del resto de pactos sigue siendo un acuerdo entre cónyuges en documento privado.

¿Es título hábil el convenio que adjudica al marido determinada finca que había sido adquirida, vigente el régimen de separación de bienes, por mitad y pro indiviso por ambos cónyuges? NO.

Textos legales

Arts. 90 y ss CC.

Supuesto práctico

En convenio regulador se adjudica a uno de los cónyuges una finca que había sido adquirida por mitad constante su matrimonio en régimen de separación de bienes. Este convenio fue aprobado judicialmente por la sentencia de divorcio, pero la aprobación judicial no se extendió a la adjudicación de la citada finca.

Doctrina de la Resolución.

El convenio regulador no constituye título inscribible de la adjudicación de la finca porque no ha sido homologado judicialmente en este punto. Reitera la DGRN su doctrina sobre la naturaleza de los convenios homologados judicialmente. En casos como el presente, lo que procede es el otorgamiento de la escritura pública correspondiente.

Comentario.

1 Contenido del convenio regulador: Los convenios reguladores aprobados judicialmente en el seno de un procedimiento de separación o divorcio tienen un contenido obligado o típico y otro contenido facultativo. Respecto de este último, a pesar de la homologación judicial, el convenio regulador es un negocio privado al que la homologación no le otorga el carácter público en cuanto al contenido que no le es propio.

Dice la RDGRN de 1 de julio de 2014 que, «es de tener en cuenta que el convenio privado entre las partes, en lo que no es su contenido típico, no queda elevado a público por el hecho de que el juez apruebe lo que constituye su contenido legal. Fuera de lo que constituye su objeto se siguen las reglas generales y las partes pueden compelerse a elevar a público, en la forma determinada por el ordenamiento jurídico y de acuerdo a los procedimientos legales específicamente previstos, lo que constituyen acuerdos privados (vid. Resolución de 26 de junio de 2013)».

No obstante, la DGRN matiza este criterio general cuando se trata de liquidar los bienes conyugales, pues ha interpretado ampliamente el alcance de dicha liquidación, admitiendo, por ejemplo, la adjudicación de la vivienda familiar un cuando hubiera sido adquirido por mitad antes del matrimonio y no tenga carácter ganancial.

Sin embargo, esta interpretación amplia por razón de la vinculación familiar del bien no se extiende a supuestos en los que, como el presente, se adjudica a un cónyuge una finca sin que conste esa específica adscripción a la familia. En tales casos, la homologación judicial del convenio regulador no puede amparar un negocio extraño al contenido que le es propio, y de ahí la correcta actuación judicial en este caso al no homologar un negocio que por su naturaleza no es propio del convenio regulador de separación o divorcio.

2 Naturaleza del convenio regulador: Como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2003, «la naturaleza de los convenios reguladores viene representada por constituir un efectivo negocio de naturaleza mixta, al intervenir en su perfección y consolidación la autoridad judicial que no elimina ni desplaza su naturaleza esencial de tipo contractual privada, ya que su elaboración dimana de la voluntad de los otorgantes que se expresa en el acto material de llevar a cabo la división y adjudicación del haber ganancial».

3. Fundamento de esta doctrina: Todo el razonamiento se enmarca en el respeto al principio de legalidad y de seguridad jurídica propios de un Estado de derecho, que impone formas determinadas (que comportan el cumplimiento de determinados requisitos y controles) para conseguir determinados efectos. Se trata de la forma como garantía, coadyuvante del principio de seguridad jurídica.

Esta exigencia de formas específicas extrajudiciales está justificada por los privilegiados efectos que producen las formas públicas en cuanto formas oficiales reconocidas por el Estado, como ocurre con los instrumentos públicos notariales y los asientos registrales, íntimamente relaciones entre sí. Basta examinar el art. 3 LH y 17 LN, entre otros, para comprobar que las formas no son disponibles ni arbitrarias, y que el funcionario competente debe de utilizar la forma que legalmente corresponda al acto o negocio jurídico de que se trate. 

R.26 de mayo de 2015. BOE  3 de julio de 2015/7416

 

REPARCELACIÓNSubrogación legal.

Temas de oposición

Civil: Notarías (T.32). Registros (T.32) 

Hipotecario: Notarías (T. 32) Registros (T. 36)

Ideas centrales.

1 La subrogación real pertenece al ámbito de las modificaciones del derecho en relación al objeto. Se trata de una sustitución de un bien por otro en el patrimonio de una misma persona, de forma que el bien nuevo ocupa el lugar del antiguo y queda sometido a su mismo régimen jurídico y titularidad.

2 La subrogación real presupone, por un lado, un cambio de cosas o elementos patrimoniales y, por otro, el mantenimiento, la continuidad e identidad de la misma situación jurídica, que permanece inmutable a pesar del cambio de objeto operado.

3 En los procedimientos de reparcelación no se produce el cierre del Registro para los títulos que se refieran a las fincas de origen hasta que se inscriba el título correspondiente de la reparcelación y la cancelación de las fincas de origen (RDGRN de 4 de noviembre de 2013).

Textos legales

Arts. 20, 21, 38, 40 y 243 de la Ley Hipotecaria; 44 y 51 del Reglamento Hipotecario; 8.1.b), 18 y 54 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo.

Art. 17 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística

Supuesto de hecho.

Se pretende inscribir sobre una finca resultante de reparcelación, una aportación de gananciales otorgada por los titulares registrales pero que tiene la particularidad de recaer sobre la finca de origen, cancelada hoy por efecto de la inscripción del proyecto, pero cuya correspondencia con aquella puede ser comprobada por el registrador de los asientos registrales –artículo 18 de la Ley Hipotecaria–, sin que haya accedido ningún título contradictorio –cfr. Resolución de 9 de mayo de 2000–, y cumpliendo los demás requisitos de inscripción, debe reconocerse que el negocio jurídico de aportación a gananciales, junto al efecto jurídico de la subrogación real como consecuencia legal de la reparcelación, conforman un título material apto para justificar la modificación jurídico real que se pretende inscribir en el folio registral abierto a la finca de resultado.

Doctrina de la Resolución.

Expuesta la necesidad de respetar los principios generales que rigen para la práctica de cualquier alteración registral, debe reconocerse, no obstante, que los singulares efectos de la subrogación real han llevado a este Centro Directivo a permitir la práctica de asientos sobre las fincas de resultado cuando los títulos presentados en el Registro se referían a las fincas de origen y existía una perfecta correspondencia entre las fincas (cfr. Resolución de 3 de octubre de 2008), respetando, por supuesto, las exigencias del tracto sucesivo y la legitimación registral –cfr. artículos 20 y 38 de la Ley Hipotecaria– y del propio principio de prioridad registral –artículo 17–.

En el Derecho inmobiliario español hay muy diversas manifestaciones (de subrogación) (bienes gananciales, reservas hereditarias, bienes que sustituyen en concepto de indemnización por expropiación a los hipotecados, etc.), una de las cuales es la que ahora analizamos en el ámbito de las reparcelaciones urbanísticas cuando existe correspondencia entre las fincas de origen y las de resultado. Por ello no se plantea ningún problema en relación con la legitimación dispositiva, ni desde el punto de vista civil ni desde el registral, del titular de la finca de origen llamada a ser sustituida por la de resultado. Esta última subentra en la posición de las primeras, y queda sometida, según lo dicho, a su mismo régimen y titularidad jurídica, que permanece idéntica e inmutable y, por tanto, sometida al mismo poder de disposición de su titular que en nada ha variado.

 

CONCURSO. Convenio y embargo.

Temas de oposición

Mercantil: Notarías (T.48). Registros (T.49) 

R.28 de mayo de 2015. BOE 3 de julio de 2015/7421

Resolución de 8 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Inca n.º 1, por la que se suspende la anotación de un embargo de bienes de una sociedad concursada. BOE 27 julio 2015

Supuesto de hecho.

La sociedad deudora y propietaria de los bienes que se embargan está en situación de concurso (declarado por auto de  14 de octubre de 2009) y sometida a convenio con la junta de acreedores aprobado judicialmente.

No resulta del convenio limitación, prohibición o concreción alguna de las facultades del concursado, ni tampoco disposición relativa al contenido del indicado convenio más allá de una quita del 50 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} y una espera de cinco años.

En esta situación se presenta providencia de apremio y mandamiento de anotación de embargo por deudas de origen tributario correspondientes, en parte, a los años 2005 y 2006, y el resto a los años 2012 y 2013. Es decir, algunos créditos contra el concursado son anteriores a la declaración del concurso y a la aprobación del convenio (en terminología del TS son créditos concursales) y otras cantidades se han devengado con posterioridad.

¿Es posible proceder a la anotación de un embargo administrativo por créditos de naturaleza tributaria sobre los bienes de un deudor declarado en concurso de acreedores una vez aprobado el convenio entre dicho deudor y sus acreedores? SI.

Doctrina DGRN.

1. Créditos anteriores a la declaración del concurso.

Tales créditos forman parte la masa pasiva del concurso (créditos concursales), si bien su carácter privilegiado matiza los efectos del convenio sobre los mismos.

Efectivamente, los créditos de naturaleza tributaria a favor de la Hacienda Pública (que es el supuesto de la Resolución), si bien forman parte de la masa pasiva del concurso, no resultan afectados sin más por los efectos del convenio –la quita y la espera–, por su carácter privilegiado, salvo que los titulares de los mismos hubiesen votado a favor de dicho acuerdo o se hubieran adherido al mismo tras su aprobación.

Si tales créditos no resultan afectados por la quita y espera establecida en el convenio (art. 140 LC), su ejecución separada es completamente factible a través del procedimiento de apremio que les resulte aplicable, que en este caso es el de carácter administrativo. Cabe, pues, la diligencia de embargo y posterior mandamiento de anotación del mismo.

2. Créditos surgidos después de la declaración del concurso (créditos contra la masa).

No forman parte de la masa pasiva del concurso y tienen un tratamiento legal diferente, aunque la solución final pudiera ser la misma.

La generación de nuevas relaciones económicas de débito y crédito entre el concursado y sus acreedores (estén o no incluidos previamente en la masa pasiva por otras deudas) se someten a las consecuencias normales del tráfico y se excluyen del convenio –sin perjuicio de las especiales limitaciones que éste pudiera prever–, por lo que su ejecución independiente parece posible mientras no se produzca la apertura de la fase de liquidación, y sin perjuicio de su calificación como créditos contra la masa dentro del devenir propio del concurso de acreedores, como señala el propio artículo 84 de la Ley Concursal.

Es decir, aprobado el convenio, resulta de aplicación plena y sin las ataduras del concurso de acreedores la responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del Código Civil, aunque sin que ello pueda suponer –en principio– perjuicio alguno para los acuerdos alcanzados en sede concursal, cuyo reflejo registral no se elimina de los bienes inscritos a nombre del concursado.

Comentario.

En Resolución reciente, también comentada en esta página, se trataba de los efectos de la declaración del concurso respecto de créditos contra la masa.

 En la presente, también se hace referencia a este tipo de créditos pero no principalmente, pues de lo que trata fundamentalmente es de los efectos que produce la aprobación del convenio para el deudor y sus acreedores, trátese de créditos concursales o de créditos contra la masa: a) créditos concursales, que son los recogidos en el convenio o adheridos a él, y b) créditos contra la masa, que son los surgidos como consecuencia de la continuación de la actividad del concursado.

¿Qué efectos produce la aprobación judicial del convenio respecto de los acreedores del concursado?

1. El convenio aprobado judicialmente vincula a las partes (deudor y acreedores), pues se trata de una propuesta sometida a la junta de acreedores por el deudor, que, una vez admitida y aprobada judicialmente, les vincula. (art. 133 LC). La propuesta que se somete a aprobación puede consistir en una quita, una espera o ambas cosas a la vez, como ocurre en el caso de la Resolución.

2. Aprobado el convenio, cesan los efectos de la declaración del concurso, que son sustituidos por lo que en el convenio se hayan establecido (sin perjuicio de los deberes generales del art. 42 LC).

3. Efectos del convenio ( art. 137 LC).

3.1 Créditos concursales:

a) En cuanto al deudor/concursado: recupera sus facultades de actuación aunque queda vinculado por las medidas del convenio relativas a bienes, derechos y obligaciones.

b) En cuanto a los acreedores: puede decirse con carácter general que les vincula el convenio (i) hayan votado o no a favor del mismo (ii) salvo lo que se dispone para el caso de los créditos privilegiados.

c) Tratándose de créditos privilegiados (art.136 LC) hay que distinguir las siguientes posibilidades: (i) si los titulares de tales créditos hubieran votado a favor del convenio (o se hubieran adherido a él) también queda sujetos a los efectos del concurso y en particular el ejercicio de su crédito se somete a la quita y espera que se hubieran establecido. (ii) Si no hubieran votado a favor del convenio, los efectos del convenio (la quita y espera) le son extraños, por lo que pueden ejercitar separadamente las acciones derivadas de su crédito por el procedimiento que legalmente proceda.

3.2 Créditos contra la masa: deudas posteriores a la declaración del concurso.

Las relaciones de crédito y débito surgidas después de la declaración del concurso «se someten a las consecuencias normales del tráfico y se excluyen del convenio» sin perjuicio de los efectos que éste pudiera establecer. Su ejecución independiente parece posible mientras no se produzca la fase de liquidación y sin perjuicio de su calificación de créditos contra la masa (art. 84 LC).

Conclusión.

A modo de conclusión se transcribe el punto 6 de la Resolución que se comenta y la doctrina del TS manifestada en varias sentencias.

  1. 1. Doctrina de la Resolución:

» 6. Por todo lo analizado y a modo de resumen, el concursado, una vez aprobado el convenio con sus acreedores, queda rehabilitado en todas sus facultades, y sólo queda sometido a las previsiones de quita o espera previstas en el acuerdo alcanzado con aquéllos o a las especiales limitaciones fijadas en el convenio, por lo que una vez cumplidas dichas disposiciones, o al margen de las mismas en los casos como el previsto (al tratarse de crédito privilegiado que no ha respaldado el convenio), su actuación es libre y por ello también lo es la de los acreedores para poder iniciar o continuar sus pretensiones, siempre que ello no suponga una vulneración del convenio, puesto que en este caso el juez de lo Mercantil encargado del concurso recupera su competencia para la eventual declaración de incumplimiento del convenio y apertura, en su caso, de la fase de liquidación. De esta manera, las actuaciones o ejecuciones llevadas a cabo, bien cumpliendo las estipulaciones del convenio, bien cuando se amparen en la exclusión del mismo a dicha actuación (como ocurre en el caso de los créditos privilegiados no adheridos al convenio) o cuando se encuentren justificadas por créditos contra la masa nacidos después de la declaración del concurso, son perfectamente válidas y no requieren de la intervención del juez de lo Mercantil, pudiendo llevarse a cabo por vía de apremio ordinario o administrativo dentro de los parámetros normales de competencia judicial o administrativa del órgano ejecutivo que en cada caso corresponda».

2. Doctrina del T.Supremo:

a) Parte de la efectiva transformación que supone el paso de la fase de declaración de concurso a la aprobación del convenio y de la clara distinción entre créditos concursales (recogidos en el convenio o adheridos a él) y los créditos contra la masa surgidos como consecuencia de la continuación de la actividad del concursado.

b) En la Sentencia de 2 de junio de 2014 se recoge esta esencial mutación: «5. Es cierto que una vez declarado el concurso, conforme a lo previsto en el art. 55.1 LC, «no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor», salvo las excepciones previstas en el propio art. 55 y en el artículo siguiente. Este efecto no impide que el crédito contra la masa, si bien no podrá justificar una ejecución al margen del concurso, salvo que nos hallemos en la fase de cumplimiento del convenio (art. 133.2 LC), pueda ser exigible a su vencimiento y, consiguientemente, no sólo devengue intereses, sino que, en el caso de las cuotas de la Seguridad Social, la falta de pago provoque el preceptivo recargo, conforme al art. 25 LGSS. Y este recargo, lógicamente, tendrá la misma consideración de crédito contra la masa que el crédito cuyo impago ha motivado su devengo, por aplicación de la regla de sometimiento de la deuda accesoria a la misma calificación que merezca la principal («accessorium sequitur naturam sui principales»), como explicamos en la Sentencia 705/2012, de 26 de noviembre (…)».

c) Sobre la fase de liquidación a que se refiere el transcrito punto 6 de la Resolución, cabe citar lo que dice la Sentencia de la Sala Primera de 12 de diciembre de 2014: «Esta norma responde a la lógica de que si el concurso de acreedores entra en la fase de liquidación, haya una única ejecución universal de todo el patrimonio del deudor concursado, para que pueda asegurarse el pago de los créditos conforme a las reglas legales de preferencia de cobro, previstas para acreedores tanto concursales como contra la masa. Las únicas excepciones serán las ejecuciones administrativas o laborales que sobre bienes embargados antes de la declaración de concurso no se hayan visto afectadas por la paralización prevista en el art. 55 LC, y las ejecuciones de garantías y las acciones de recuperación asimiladas que se hubieran iniciado antes del concurso o antes de la liquidación (caso de haberse visto afectadas por la suspensión o la paralización). Lo que resulta claro es que una vez abierta la fase de liquidación no cabe abrir apremios administrativos o ejecuciones separadas. (…) En realidad, el único escenario en que podría admitirse una ejecución de créditos contra la masa es el que se abre con la aprobación del convenio, en que se levantan los efectos de la declaración de concurso (art. 133.2 LC). Así como el impago de los créditos concursales provocaría la rescisión del convenio y la apertura de la liquidación (art. 140 LC), el impago de los créditos contra la masa daría lugar a su reclamación de pago y, si fuera necesario, la preceptiva ejecución. Sin perjuicio de que también pudiera justificar una acción de incumplimiento del convenio y de apertura de la liquidación». Esta misma doctrina ha sido reiterada en la Sentencia de 18 de febrero de 2015, y por último, de manera más sintética, ha considerado la Sentencia de 26 de marzo de 2015 que: «Una cuestión que nadie discute es que con la aprobación del convenio cesan todos los efectos de la declaración de concurso (art. 133.2 LC) y otra, muy distinta, es que el concurso no puede entenderse concluido hasta que no alcance firmeza el auto que declare cumplido el mismo, de acuerdo con lo previsto en los arts. 141 y 176.1.2.º LC. Por tanto, respecto de cualquier acreedor afectado por el convenio, y el recurrente lo está, según se ha visto en el motivo anterior, solo el juez del concurso es competente para entender que ha sido incumplido (art. 140 LC)». (JAR)

R.8 junio 2015. BOE 27 julio 2015/8406

 

DERECHO DE TRANSMISIÓN. No comparecencia de la viuda.

Temas de oposición

Civil: Notarías (T.119). Registros (T.119) 

RR 27 JULIO 2015 (2)

Resolución de 9 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Jaén n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adición de herencia.

Supuestos de hecho

Se otorgó en su día escritura pública de aceptación, partición y adjudicación de herencia el día 20 noviembre 2003, es decir, en fecha anterior a la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el derecho de transmisión- por lo que compareció como interesada y legitimaria de su difunto cónyuge la viuda del heredero que había fallecido sin aceptar ni repudiar la herencia (transmitente).

Ahora, se otorga escritura de adición de la misma herencia (27 de febrero de 2015) y no comparece la viuda del transmitente en cumplimiento del nuevo criterio jurisprudencial. En esta segunda escritura se dice que  «por error se omitió el inmueble» que ahora se adjudica.

¿Debe intervenir en este caso el cónyuge viudo del transmisario no obstante la doctrina jurisprudencial actual? SI.

Doctrina DGRN

En el caso presente  se trata de una escritura de carácter complementario de la anterior, en la que se procede a una liquidación de sociedad de gananciales, formación de inventario, liquidación, aceptación, partición y adjudicación de bienes sobre los que en ese momento se exhiben en el citado inventario, y una incorporación de fincas o de bienes nuevos, comportaría una posible modificación de consentimiento.

Así pues, con independencia del absoluto respeto a la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, que ha sido recogida reiteradamente por este Centro Directivo (Resoluciones en «Vistos»), la calificación no ha ignorado la citada doctrina, sino que en virtud de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, ha considerado que en la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales y aceptación y adjudicación de la herencia del causante, se aplicaron los parámetros de la teoría clásica y la que ahora se otorga debe someterse también a esas mismas pautas.

Comentario.

La doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en dos sentencias sucesivas pone fin a la polémica doctrinal que constituía «un clásico» en el Derecho español. Partiendo de la unidad del fenómeno sucesorio, entiende el TS que el transmisario sucede directamente al primer causante sin que los bienes hagan tránsito por la herencia del transmitente, quien lo único que transmite es el ius delationis.

Entre otros efectos (de capacidad para suceder, fiscales, etc), este criterio no atribuye al cónyuge del transmitente derecho alguno sobre los bienes del primer causante, por lo que su derecho usufructuario no se extiende a tales bienes.

La herencia que ahora se complementa se había realizado al amparo de la doctrina contraria, razón por la que sí había intervenido el cónyuge del transmitente. Sin embargo, la adición que ahora se autoriza, ya vigente la nueva doctrina jurisprudencial, plantea el problema de si cabe prescindir del cónyuge del transmitente o de si es necesario su intervención dado que se trata de un complemento de la primera.

La DGRN, partiendo de que la adición es un complemento de la primera, entiende que hay una unidad sustancial entre ambas escrituras, que han de recibir un tratamiento unitario, y de ahí que sea precisa la intervención del cónyuge.

Resulta curioso que sea la unidad del fenómeno sucesorio la que fundamente la doctrina del TS y la que da cabida en esta Resolución a la solución contraria, que precisamente descartaba la unidad del fenómeno sucesorio en los términos que lo hace actualmente el TS.

El art. 1081 CC dice que la partición hecha con uno a quien se creyó heredero sin serlo será nula, pero esta Resolución va más allá al obligar que en la partición intervenga alguien que se sabe que no es heredero o carece de cualquier derecho en la sucesión. (JAR).

R. 9 de junio 2015. BOE 27 JULIO 2015/8407

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Julio 2015

Isla Dragonera (Baleares). Por Silvia Núñez.

Informe Fiscal Diciembre 2016

Indice:
  1. Las diputaciones forales no pueden requerir directamente información.
  2. Inexistencia de motivos económicos válidos de la escisión pues se efectúa para vender posteriormente el negocio familiar con el menor coste fiscal.
  3. En caso de segregación de parte de una finca, para determinar el valor en AJD no cabe prorratear en base a los metros cuadrados originarios.
  4. No se puede utilizar el procedimiento de verificación de datos para recalificar el negocio jurídico salvo en el caso de error patente.
  5. Sujeción a ITP de la transmisión llevada a cabo por sujeto pasivo de IVA meramente aparente.
  6. El destino previsto en el momento de la adquisición, sujeto y no exento de IVA, es el que determina la sujeción a IVA de la operación y la posibilidad de su renuncia.
  7. No cabe aplicar el tipo reducido si el préstamo se otorga después de la adquisición de la vivienda.
  8. Los créditos incobrables se valoran a cero en el ISD.
  9. No procede la devolución de los ingresos considerados como indebidos cuando, alegándose error en la finca vendida, se satisface la liquidación correspondiente a la transmisión sin recurrirla en tiempo y forma, otorgando después escritura de rectificación con un valor de liquidación del ITP cifrado en cero.
  10. El tipo general de IVA se aplica en la adquisición del suelo por el titular del derecho de vuelo, tratándose de una VPO, cuando el transmitente es sujeto distinto del concedente del derecho de superficie.
  11. Concepto de rama de actividad. No basta la mera potencialidad, sino que debe existir al tiempo de realizar la aportación.
  12. Sujeción a AJD de la escritura de ampliación del plazo del arrendamiento financiero
  13. La exención del IRPF por reinversión en caso de venta de la vivienda habitual exige que se sea titular del pleno dominio no sólo de la nuda propiedad.
  14. Si se vende un solar que en realidad está edificado la base imponible en ITP comprende también el valor de la obra nueva, aunque se declare después. La única excepción está en que se acredite que el comprador llevó a cabo la construcción.
  15. Tributación de exceso de adjudicación cuando existan otras posibilidades de división, que permitían una distribución prácticamente igualitaria entre interesados.
  16. En los legados bajo condición suspensiva el Impuesto no se satisface hasta que la condición no se cumpla.
  17. La venta de los bienes adquiridos en ejecución de garantías o avales por la entidad financiera ejecutante -en este caso una obra de arte pictórica- no es una operación accesoria de la garantía o aval prestado, y, en consecuencia, está sujeta y no exenta de IVA.
  18. Sujeción a AJD de la cancelación del derecho de uso atribuido a la esposa en la sentencia, que homologa el convenio regulador, si se efectúa mediante escritura pública.
  19. Sujeción al ISD de la asunción por el donante del pago del impuesto sobre donaciones, acumulándose ambas donaciones.
  20. ENLACES: 

Coordina: Joaquín Zejalbo Martín

Notario con residencia en Lucena (Córdoba)

 

Sentencias del Tribunal Supremo

Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional

Consultas de la Dirección General de Tributos

Resoluciones del Tribunal Económico-administrativo Central

Consultas de la Generalitat de Cataluña

Sentencias para recordar

 

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO

Las diputaciones forales no pueden requerir directamente información.

Sentencia de 29 de junio de 2016, Recurso 1013/2015. Requerimientos de información con trascendencia tributaria. Competencia de las Diputaciones Forales para exigir el cumplimiento de un requerimiento a un sujeto situado fuera de su territorio.

“La premisa de la que es necesario partir para la resolución del problema litigioso es la de que la obligación jurídica tributaria de suministro de información se establece entre el titular del poder financiero que requiere la información y el sujeto que está obligado a suministrar la información cuando ésta se ajusta a los requisitos legales.

No ofrece dudas que esta relación es directa cuando el poder tributario se ejerce en el ámbito territorial en que ese poder puede ser legítimamente ejercido.

Es igualmente indudable que ese poder no puede ser ejercido de manera directa cuando su ejercicio excede del ámbito territorial en el que el poder tributario se asienta.

Esto, y no otra cosa, es lo que sucede en el asunto litigioso que decidimos en el que se pretende exigir el cumplimiento de requerimiento de información tributaria más allá del ámbito territorial sometido al poder financiero del ente requirente. Tal pretensión es inviable, con independencia de cuál sea el contenido de la información requerida, circunstancia que no ha sido objeto de análisis en las sentencias del Tribunal Supremo que se citan, bien porque el diferente ámbito territorial del poder financiero requirente, de un lado, y, el del requerido, de otro, eran coincidentes, bien porque el problema territorial no fue expresamente planteado, como ahora sucede.

Como sostiene la parte demandante, es evidente que la Ley 12/2002, de 23 de mayo, por la que se aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco (BOE 24 de mayo) consagra en su artículo 45.2 el mecanismo a utilizar cuando tal circunstancia concurre, estableciendo: «Dos. Las actuaciones comprobadoras e investigadoras que, en el ámbito de las competencias atribuidas por el presente Concierto Económico a las Diputaciones Forales deban efectuarse fuera de su territorio, serán practicadas por la Inspección de los Tributos del Estado o la de las Comunidades Autónomas competentes por razón del territorio cuando se trate de tributos cedidos a las mismas, a requerimiento del órgano competente de dichas Diputaciones Forales.

Cuando la Inspección Tributaria del Estado o de las Diputaciones Forales conocieren, con ocasión de sus actuaciones comprobadoras e investigadoras, hechos con trascendencia tributaria para la otra Administración, lo comunicará a ésta en la forma que reglamentariamente se determine.».

 Es decir, el mecanismo de auxilio que en el precepto se consagra.”

 

Inexistencia de motivos económicos válidos de la escisión pues se efectúa para vender posteriormente el negocio familiar con el menor coste fiscal.

Sentencia del TS de 13 de octubre de 2016, Recurso 1419/2015. 

Esta Sala, después de analizar los cuatro dictámenes técnicos cuyas conclusiones se acaban de exponer, considera, al igual que en la sentencia de la misma fecha dictada en el recurso de casación 1408/2015, que no tienen la fuerza de convicción suficiente para desdecir las conclusiones alcanzadas en los actos administrativos impugnados.

Todos ellos evidencian una falla común: analizan la operación de escisión total de J……. como si se hubiera producido aisladamente, sin considerar todas las actuaciones anteriores y posteriores. Este acotado análisis de la escisión les lleva a corolarios irrefutables desde el punto de vista económico: la escisión total de una empresa con el objeto de separar la actividad industrial de la titularidad sobre los inmuebles en los que se realiza presenta indudables ventajas económicas, financieras, organizativas y estructurales, de las que los técnicos informantes dan perfecta cuenta. El problema es que, desde el punto de vista tributario, para juzgar si en una operación de reestructuración empresarial se dan motivos económicos válidos, que permitan excluir que su designio fue predominantemente el fraude o la elusión fiscal, resulta necesario considerar las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores de esa concreta operación, porque, en otro caso, no se estaría efectuando un verdadero examen global de la misma, como exige la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [véanse las sentencias de este Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2012 (casación 2144/2010 , FJ 3o, ECLI:ES:TS:2012:3302), 18 de junio de 2012 (casación 5352/2009 , FJ 3o, ECLI:ES:TS:2012:4334), 18 de noviembre de 2013 (casación 6386/2011, FJ 2o, ECLI:ES:TS:2013:5777 ) y 1 de junio de 2015 (casación 2408/2014, FJ 4o, ECLI:ES:TS :2015:2422)].

Con esa perspectiva, no cabe olvidar que, como ya señalaron la Inspección de los Tributos y el Tribunal Económico-Administrativo Central, la escisión se integra en una operación de mayor calado, contenida en el contrato marco suscrito por E…, J……, sus accionistas y las entidades beneficiarias, para transmitir y adquirir el negocio de fabricación de envases de plástico, recibiendo el importe de la venta directamente los socios personas físicas. Por ello, los técnicos informantes debieron tomar en consideración (i) la previa transmisión de varias acciones al directivo don Máximo, (ii) la adquisición de participaciones por E…, propietaria al 100 por 100 de N……., una de las beneficiarias de la escisión, a la que se adjudicó la actividad industrial y el fondo de comercio, (iii) la opción de venta de participaciones otorgada por EDP en favor de don Marco Antonio y don Máximo, (iv) la donación por don Marco Antonio y su esposa de participaciones en favor de sus cuatro hijos y, en fin, (v) la ejecución de esa opción.

Si los peritos hubieran examinado el conjunto de esos elementos habrían llegado a la conclusión de que la escisión que se trataba de acoger al régimen especial en el impuesto sobre sociedades no fue más que un paso en una operación compleja cuyo designio verdadero fue vender el negocio familiar de fabricación de envases de plástico, haciendo partícipes a los hijos del matrimonio y al gerente de la sociedad escindida de una parte de las plusvalías obtenidas, con el coste fiscal más reducido que fuera posible, y conservando en manos de la familia la titularidad del inmueble en el que se ejercía la actividad económica.»

 

Sentencia de 22 de noviembre de 2016, Recurso 3756/2015. No hay un derecho subjetivo de los contribuyentes a la obtención de la revocación, pues se incoa y tramita de oficio, por razones de oportunidad.

“Es preciso que se haya producido una infracción manifiesta de Ley, y no es manifiesta la infracción que se denuncia cuando sólo puede establecerse a posteriori, una vez acreditado con los medios legales los hechos determinantes.  La acción de nulidad del artículo 217 LGT exige imperativamente que se alegue una de las causas de nulidad radical que el precepto enumera.”

 

SENTENCIAS DE TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y DE LA AUDIENCIA NACIONAL

En caso de segregación de parte de una finca, para determinar el valor en AJD no cabe prorratear en base a los metros cuadrados originarios.

Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede Sevilla, de 10 de junio de 2016, Recurso 549/2014

«En el caso examinado, la entidad actora segregó de una finca urbana de su propiedad una porción de su superficie de 55 metros cuadrados a fin de constituir una finca independiente. Y, al socaire del expresado método, lo que ha hecho la Administración es valorar el bien originario, esto es, el bien del que se segregaron los 55 metros cuadrados, y luego, por una regla de tres, calcular el valor de la nueva finca en función del porcentaje que los metros segregados representaban en relación con los metros cuadrados de la finca originaria.

La Sala no puede sino compartir la crítica de la parte actora. Es evidente que la finca segregada carece de valor catastral, en cuanto que la alteración en el Catastro se habrá realizado a raíz de la escritura de segregación, sin que el prorrateo efectuado en base a los metros cuadrados originarios pueda suplir dicho valor, pues es claro que las características físicas de la nueva finca no coincidirán con las de la finca de la que se segregó, características físicas de tanta trascendencia en la determinación del valor catastral, conforme al RD 1020/93. Y, por otra parte, el valor catastral de la finca originaria tampoco nos puede servir para determinar el valor de los 55 metros cuadrados segregados para constituir una finca independiente, también por esa circunstancia de que no tienen por qué coincidir las características de una y otra finca, originaria y segregada, y porque el valor catastral de la primera se fijó, entre otras cosas, en atención a esas características, como valor de un bien individualizado y no como suma del valor de sus partes integrantes.

En definitiva, consideramos que la elección de éste medio de comprobación es inadecuada por no ser el mismo idóneo para valorar la operación jurídica de segregación efectuada, por lo que procede la estimación del recurso.”

 

Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede Sevilla, de 7 de julio de 2016, Recurso 305/2015. Reconocimiento del carácter societario de la comunidad de bienes dinámica.

«…..partiendo de que, en términos de puro Derecho Privado, las comunidades que actúan bajo una razón unificada en el tráfico, mediante una explotación que no sea meramente conservativa, sino dinámica del patrimonio común, son, ontológicamente, auténticas sociedades, civiles, o mercantiles, según lo sea en su caso el objeto a que se consagren, de conformidad con el sistema objetivo de determinación de la mercantilidad de las sociedades acogido en el Código Civil- artículo 1670 del Código Civil -,porque, evidentemente, partimos de que la comunidad no adopta en su presentación al tráfico, por definición, ninguno de los tipos societarios que implican la mercantilidad necesaria del sujeto.»

 

No se puede utilizar el procedimiento de verificación de datos para recalificar el negocio jurídico salvo en el caso de error patente.

Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 8 de julio de 2016, Recurso 777/2015.

«El alcance y objeto del procedimiento de verificación de datos como procedimiento de gestión tributaria, es el previsto en la norma y se circunscribe a un mero control de carácter formal de una declaración tributaria o autoliquidación presentada y de su coincidencia con los datos provenientes de otras declaraciones o en poder de la Administración. Por ello si el procedimiento escogido por la administración para la fiscalización de la autoliquidación es el de verificación de datos, al amparo del mismo no puede la administración realizar el análisis y exégesis del negocio jurídico subyacente en el documento presentado a autoliquidación, para modificar su denominación, por concluir que el contenido de los pactos encubre un negocio jurídico distinto al manifestado por las partes, pues para ello, el tenor de la propia Ley General Tributaria prevé otros procedimientos (comprobación limitada o comprobación e investigación, esto es procedimiento de inspección), los cuales son de elección para la administración y a ellos puede acudir para incluir dentro del mismo el examen del objeto del procedimiento de verificación de datos, tal y como establece el artículo 133.1.e) LGT al reconocer, como forma de terminación del procedimiento de verificación de datos, el que se acuerde dar inicio a un procedimiento de comprobación limitada o de inspección que incluya el objeto de aquél. Las divergencias sobre la calificación del negocio jurídico que pueden suscitarse en el procedimiento de verificación de datos a tenor de la tan citada regulación deben solventarse y derivarse directamente de los datos incluidos en la propia declaración tributaria y resultar susbsumible en alguno de los supuestos de la norma, en el caso de autos en el apartado c) del art 131, que impone que la aplicación indebida de la normativa, ha de resultar «patente» de la propia declaración o autoliquidación presentada o de los justificantes aportados con la misma.

La exigencia del carácter patente de la indebida aplicación de la norma, nos conduce a afirmar que solo ante un evidente y palmario error de calificación jurídica en la denominación de un negocio jurídico, la administración puede acudir al procedimiento de verificación de datos. Pero este carácter patente, no concurre en el caso de autos, en el que, por lo ya antes razonado, la caracterización del negocio jurídico como una permuta no se deriva de modo evidente del propio contenido del documento de disolución de la comunidad sobre el inmueble. Es más, el análisis de la posible compensación en la liquidación del condominio sobre un bien indivisible, derivado de la liquidación de la sociedad matrimonial, es una cuestión compleja, que ab initio en absoluto conduce a la referida conclusión que se sustenta por la administración tributaria. Por ello, en absoluto nos hallamos ante un supuesto en el que la aplicación indebida de la norma en que la administración funda su decisión. Lo expuesto nos conduce a la consecuencia de que dicha actuación excede los límites del procedimiento.»

 

Sujeción a ITP de la transmisión llevada a cabo por sujeto pasivo de IVA meramente aparente.

Sentencia del TSJ de Cataluña de 8 de julio de 2016, Recurso 155/2014.

«El TEAR parte en su resolución de que el cumplimiento de las obligaciones formales determina ya tal condición, sin embargo y como sostiene la recurrente tal opinión no puede ser compartida por cuanto de la documentación obrante en el expediente administrativo constan dos informes de la comisión de análisis IVA- ITP de los que se deprende que el vendedor constaba dado de alta desde el año 2003 en el censo de empresarios o profesionales, consignando como actividad la promoción inmobiliaria, y sin embargo no consta que realizara actividad alguna de tal naturaleza, por cuanto las declaraciones de IVA reflejan una base imponible cero y las correspondientes declaraciones de IRPF tampoco reflejan rendimiento alguno de actividades empresariales o profesionales, sin que por tanto aparezca acreditado la realización de actividad empresarial o profesional y menos aún la realización de actividad de promoción inmobiliaria alguna.»

 

Sentencia del TSJ de Madrid de 11 de julio de 2016, Recurso 116/2014. El Informe del perito tiene que estar suficientemente motivado e individualizado.

«Y así, entre otras consideraciones, y sin precisarse entrar en mayores detalles, el inmueble de autos no ha sido reconocido personalmente por el perito ni se ha justificado la innecesariedad de dicha visita; no se justifica por el perito el estado de conservación del inmueble, ni sus calidades constructivas; no se razonan las circunstancias por las que se consideran semejantes los testigos utilizados, ni se aportan tales testigos con el detalle preciso, ni se señala si en los testigos se reflejan valores declarados y/o comprobados administrativamente, ni se justifican con suficiencia los coeficientes correctores que se aplican al supuesto de hecho.

En definitiva y en debida aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, debemos concluir que el informe de valoración aquí emitido por perito de la Administración no se encuentra suficientemente motivado ni individualizado, por lo que debe estimarse el presente recurso, con las consecuencias correspondientes de anulación de la actuación administrativa recurrida, sin perjuicio de poderse practicar por la Administración nueva liquidación en los términos legales correspondientes.»

 

Sentencia del TSJ de Madrid de 14 de julio de 2016, Recurso 998/2014. La licencia de obras prueba que no estamos ante una rehabilitación, sino ante una demolición y posterior construcción. 

«En definitiva, la discrepancia entre las partes se centra en dilucidar si el edificio transmitido lo ha sido tras llevarse a cabo en él obras que merecen el calificativo legal de «rehabilitación» o no, tesis mantenida por la Comunidad de Madrid, o si estamos ante obras de nueva construcción o ante un «edificio de nueva planta», tesis del contribuyente.»

«Para calificar la entidad y envergadura de las obras realizadas en la Calle C……………debemos estar a las sucesivas licencias otorgadas por el Ayuntamiento de Madrid.

En el presente supuesto el recurrente, aportó ya desde la vía administrativa, la Licencia de Obras de fecha 2 de septiembre de 2.002, Expediente 714/2001/007765, del Ayuntamiento de Madrid, en la que expresamente constaba:

« (…) DESCRIPCIÓN DE LA LICENCIA DE OBRAS

Son obras de restructuración total consistentes en lo siguiente:

-Demolición de la edificación existente a excepción de la fachada que se conserva debido a su protección. El edificio a demoler consta de cinco plantas más bajo cubierta sobre rasante.

-Conservación de fachada.

-Construcción de un edificio de cinco plantas más bajo cubierta sobre rasante y una planta bajo rasante desarrollándose este de la siguiente forma:

-Planta sótano, alberga cuartos de instalaciones y cinco plazas de garaje de coche y una plaza de garaje de moto, y zonas comunes.

– Planta baja, consta de tres plazas de garaje de coches, cuartos de instalaciones y zonas comunes del edificio.

– Planta primera a tercera, presentan idéntica distribución, desarrollando un espacio diáfano para las oficinas del uso dotacional para administración pública.

– Planta cuarta, desarrolla dos espacios diáfanos para las oficinas del dotacional para administración pública y terraza.

– Planta bajo cubierta, desarrolla dos espacios diáfanos para oficinas del dotacional para administración pública e instalaciones».

Posteriormente, dicha licencia fue modificada, consistiendo la modificación en el cambio de uso previsto de oficinas para la administración por el uso residencial de vivienda colectiva.

Finalmente, el inmueble de autos obtuvo el 17 de agosto de 2007, licencia de primera ocupación y funcionamiento en la que con total claridad consta que se otorga para «edificación de nueva planta».

Un edificio como el de autos que se construye tras la demolición de la edificación existente a excepción de la fachada que se conserva debido a su protección es, como sostiene el recurrente, un edificio de nueva planta, motivo por el que procede estimar el presente recurso y anular la liquidación recurrida.»

 

Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 20 de julio de 2016. Sujeción a IVA de la adjudicación de bienes en la disolución de una comunidad de bienes.

«De estas dos normas legales. artículos 4 y 8 de la Ley del IVA- se desprende sin género de dudas que la operación de disolución de la CB actora, en la medida que adjudicó su patrimonio (aportaciones no dinerarias y metálico) a los comuneros, supuso una entrega de bienes sujeta al IVA, razón por la que tenía razón jurídica el órgano de gestión al exigir a la entidad recurrente el pago del IVA por la citada operación, con la consiguiente liquidación de deuda tributaria.

No estamos ante la división de la cosa común y la consiguiente adjudicación a cada comunero en proporción a su interés en la comunidad de las partes resultantes, sino estamos ante una entrega a los comuneros de bienes de la CB como consecuencia de su disolución /liquidación, dentro de las circunstancias regladas previstas en el artículo 8. apartado dos.2 de la Ley del IVA , que contempla el supuesto legal de una entrega de bienes como las aportaciones no dinerarias efectuadas por los sujetos pasivos del impuesto de elementos de su patrimonio empresarial o profesional a sociedades o comunidades de bienes y las adjudicaciones de esta naturaleza en caso de liquidación o disolución total o parcial de aquéllas, pues el precepto se refiere a la adjudicación de bienes concretos que integraban el patrimonio de las sociedades o comunidades, lo que no es el caso, propugnado por la demanda, de la transformación de la cuota ideal indivisa sobre el haber partible en cuota concreta sobre uno de los lotes resultantes de la división, en los que no hay traslación de dominio.»

En el Informe Fiscal correspondiente a diciembre de 2015, dentro de la sección de Sentencias para recordar reseñamos la Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla, de 3 de junio de 2015, Recurso 677/2013, sobre la sujeción a IVA a partir de la Ley 16/2012 de la adjudicación derivada de la extinción de una comunidad.

 

Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 20 de julio de 2016, Recurso 2401/2012. Tributación en ITP de la aportación social de una finca hipotecada.

«Del expediente administrativo y de las propias manifestaciones de las partes se desprende que, por escritura de fecha 3-12-2008, la mercantil I……, S.L., aumentó su capital social en 11.000 euros, aportando en pago de las participaciones sociales un determinado inmueble de su propiedad, valorado en 227.016,85 euros, gravado con una hipoteca de la que quedaba un capital pendiente de amortizar de 222.016,85 euros, que fue asumido por la sociedad receptora de la aportación.

Por dicha mercantil se presentó autoliquidación por el concepto de Impuesto sobre Operaciones Societarias (IOS), mientras que la Oficina Liquidadora de la Consellería de Economía y Hacienda practicó a continuación la liquidación no 12/2009/LZT/284/2, en concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (ITPO), por importe de 15.947,38 euros.»

Para el Tribunal valenciano «Si se admite el doble gravamen es porque puede apreciarse que se produjo la adquisición por esa empresa de bienes en pago de deudas, esto es, que los bienes aportados, descontado el importe de los gravámenes, valían menos que las participaciones o acciones adquiridas por el transmitente, habiendo la sociedad que pagar por su incorporación en la que tendría que haber satisfecho IVA en otras circunstancias.

Por ello, si la aportación no dineraria tuviese valor equivalente al del capital suscrito, sólo existiría operación sujeta a la modalidad de Operaciones Societarias (IOS) y, por tanto, solo podría tener por producida una convención, la de suscripción de participaciones sociales por aumento del capital de la sociedad. Por el contrario, si tiene lugar la transmisión de bien por valor inferior al de la ampliación, a cambio de la asunción de una deuda que tenía el transmitente, y de la que se hace cargo la sociedad, hay que entender que esta operación es independiente y no necesaria para la suscripción del capital, teniendo autonomía jurídica suficiente como para no ser identificada con la pura y estricta ampliación de capital de la sociedad, pues, por una parte está la ampliación del capital, con suscripción de participaciones mediante aportación no dineraria (a cambio de un inmueble), y por otra el compromiso nuevo y distinto de la sociedad, en virtud del cual a cambio de una aportación patrimonial se asume una deuda que el aportante tiene con tercero, lo que supone dos convenciones distintas, sujetas a impuestos diferentes y separados (ITPO e IOS), aunque se recojan en un mismo documento notarial.

En el presente supuesto litigioso, la entidad I…..S.L., que aportó el inmueble suscribió acciones por valor de 11.000 euros. Consta en actuaciones que el inmueble estaba valorado en 227.016,85 euros, gravado con una hipoteca de la que quedaba un capital pendiente de amortizar de 222.016,85 euros (en 3-12-2008). Por ello, siendo el valor neto del inmueble aportado a la sociedad menor e insuficiente para suscribir el nominal de las participaciones sociales, hay que concluir que la escritura objeto de imposición expresaba, a los efectos que nos ocupan, una doble convención, por una parte sujeta al IOS (pago de participaciones sociales como consecuencia del aumento del capital social) y, por otra parte, la asunción por la sociedad de una deuda inherente al inmueble aportado, sujeta al ITPO, con arreglo al criterio antes razonado.»

En la Sentencia de 19 de julio de 2016, Recurso 2210/2012, el tribunal declaró lo siguiente: «Y es que, si la aportación no dineraria tuviese valor equivalente al del capital suscrito, sólo existiría operación sujeta a la modalidad de Operaciones Societarias. Por el contrario, si tiene lugar la transmisión de bien por valor inferior al de la ampliación a cambio de la asunción de una deuda que tenía el transmitente, y de la que se hace cargo la sociedad, hay que entender que esta operación independiente y no necesaria para la suscripción del capital, teniendo autonomía jurídica suficiente como para no ser identificada con la pura y estricta ampliación de capital de la sociedad: por una parte está la ampliación del capital, con suscripción de participaciones mediante aportación no dineraria (a cambio de un inmueble), y por otra el compromiso nuevo y distinto de la sociedad, en virtud del cual a cambio de una aportación patrimonial se asume una deuda que el aportante tiene con tercero. En definitiva, existirían dos convenciones distintas sujetas a impuestos separadamente, aunque se recojan en un mismo documento notarial.

En el caso que ahora enjuiciamos, la persona que aportó el inmueble suscribió acciones por valor de 9112 euros, 8112 de los cuales satisfizo en metálico. Consta en actuaciones que el inmueble está valorado en 132750 euros, pero que garantizaba una deuda pendiente, a la fecha del otorgamiento, de 131750 euros. Dado pues que el valor neto del inmueble aportado a la sociedad era suficiente para suscribir el nominal de las acciones, hay que concluir que la escritura objeto de imposición expresaba, a los efectos que nos ocupan, una sola convención sujeta al impuesto, concurriendo únicamente la modalidad Operaciones Societarias con arreglo al criterio antes razonado.»

 

El destino previsto en el momento de la adquisición, sujeto y no exento de IVA, es el que determina la sujeción a IVA de la operación y la posibilidad de su renuncia.

Sentencia del TSJ de Cataluña de 14 de julio de 2016, Recurso1205/2012.

«La regularización trae causa de la venta de una finca en contrato privado de 3 de abril de 2007, elevado a público el 16 de abril de 2008, en el que las partes manifestaron que la operación se hallaba sujeta al IVA, y en su virtud la sociedad vendedora, como sujeto pasivo del impuesto, recibía en ese acto de la parte compradora a su satisfacción y por tal concepto, al tipo impositivo del 16{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, la suma de 136.000 euros, mediante pagaré, otorgando carta de pago al buen fin del mismo la vendedora, y que repercutirá a los efectos del pago de los impuestos correspondientes a la transmisión mediante su ingreso en la Hacienda Pública.

Por la Administración se considera que la venta estaba exenta del IVA conforme al art. 23.1 números 20o y 22o por cuanto el inmueble consistía en una finca rústica, y una ulterior transmisión en lo que se refiere a las edificaciones situadas en el mismo, y que no cabía la renuncia a la exención, conforme al apartado Dos del artículo, por cuanto el destino previsible de la adquirente no era la realización de actividades empresariales sujetas y no exentas del IVA y por tanto con derecho a deducción total, en el entendimiento de que habiéndose dado de alta en el epígrafe 862 de las Tarifas de IAE, «Alquiler de bienes inmuebles de naturaleza rústica», mediante presentación del Modelo 036 el 16 de enero de 2008, no existía prueba alguna de que tal actividad no estuviera exenta, y sí por el contrario el inmueble podía tener, sin duda, utilidad como vivienda para los propios comuneros, y que por la escritura se tributó al 1{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} por el concepto de AJD y no el incrementado del 1,5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} por el concepto de AJD sí para los casos de renuncia, sin que posteriormente se rectificara.

«No obstante la recurrente ha acreditado que en mayo de 2007 realizó gestiones entre el Ayuntamiento relativas a la obtención de la licencia para la actividad de cría de animales, y en la misma época le fue denegado un crédito bancario solicitado para financiar el negocio de cría, lo que hace verosímil el relato que presenta en la demanda, según el cual su intención era ceder la finca, una vez acondicionada, a aquella empresa de cría con la que mantenía relaciones para la adquisición de animales para la venta minorista a que se venía dedicando -relaciones comerciales , éstas acreditadas- y al no poder cumplir el requisito de acondicionar la finca y retirarse aquella empresa, resolvió llevar a cabo ella misma la actividad cuando las condiciones financieras permitieran la adecuación de la finca, lo que quiere decir que, en definitiva, en el momento de adquisición sí era su intención destinarla a una actividad económica sujeta y no exenta, y que el tiempo transcurrido hasta que empezó es explicable.»

 

Sentencia del TSJ de Extremadura de 15 de julio de 2016, Recurso 401/2015. Valoración de finca rústica. Precios medios en el mercado. El dictamen pericial de parte no es suficiente para desvirtuar la comprobación realizada por la Administración. No se acredita que fuera necesaria la visita al inmueble para valorar el bien.

«Sobre la falta de motivación traemos a colación nuestra Sentencia de 15/01/2015, rec. 546/2013, donde razonamos de la siguiente manera:

«Comenzando por la estrategia procesal de presentar con la demanda un dictamen pericial que fija un valor incluso inferior al señalado en la propia escritura de compraventa (lo que no deja de ser sorprendente), hemos dicho muchas veces que ello no es suficiente para desvirtuar la valoración realizada por la Administración, siendo para ello preciso la realización de una prueba pericial judicial que, incomprensiblemente, no se ha planteado.

SEXTO.- La parte actora basa su pretensión impugnatoria en el dictamen pericial presentado con la demanda. Se trata de un informe elaborado por un Arquitecto designado por la parte demandante. Sobre esta cuestión, debemos seguir los pronunciamientos más recientes de este Tribunal para casos similares, sirva como ejemplo lo recogido en las sentencias de esta Sala de Justicia de fechas 12-5-2014 (recurso contencioso-administrativo número 174/2012) y 13-11-2014 (recurso número 104/2014), aplicando ahora la misma solución al presente supuesto de hecho. En relación al dictamen de parte presentado con la demanda, debemos señalar lo siguiente:

En primer lugar, estos informes no tienen, con carácter general, fuerza probatoria para desvirtuar las comprobaciones de valor efectuadas por la Administración, que, como hemos visto en los anteriores fundamentos jurídicos, tienen plena cobertura legal y suficiente motivación.

En segundo lugar, se trata de una prueba que alcanza una valoración distinta a la efectuada por la Administración Tributaria, pero ello no significa que la realizada dentro del procedimiento de comprobación sea errónea ni que la valoración efectuada por la Administración tenga que ser sustituida por el dictamen de parte. Este dictamen servirá a los efectos de tramitar el procedimiento de tasación pericial contradictoria, si a ello hubiera lugar en aplicación de lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley General Tributaria, que precisamente está previsto para los casos donde existen distintas valoraciones de la Administración y del obligado tributario y tiene que intervenir un tercer perito dirimente, pero, como decimos, no desvirtúa la motivación de la comprobación realizada por la Administración.

En tercer lugar, el contenido de los informes de parte no puede ser valorado de la misma forma que si el perito hubiera sido designado judicialmente sin intervención de la parte recurrente. Es doctrina reiterada de este Tribunal la prevalencia de los informes elaborados por peritos judiciales sobre aquellos que han sido emitidos por peritos de parte, por la mayor imparcialidad que cabe predicar, en principio, de los primeros. En casos como el presente, hubiera sido necesario que la parte actora propusiera una prueba pericial a realizar por un perito designado por el Tribunal, sometida a los principios de contradicción e igualdad. Dentro de un proceso judicial, a la vista de las posiciones contrarias que mantienen los litigantes, debemos partir de la doctrina que considera que a las partes corresponde la iniciativa de la prueba, rigiendo el principio civil de que el que afirma es el que debe probar los hechos, de acuerdo con al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que incumbe a la parte actora la carga de probar la certeza de los hechos de los que se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y al demandado la carga de probar los hechos extintivos o impeditivos de las pretensiones deducidas en la demanda. En este caso, la parte actora debería haber propuesto prueba pericial a realizar por un Técnico designado por el Tribunal. Al no hacerlo así, prevalece la comprobación efectuada por la Administración que está motivada y se ha realizado conforme a la normativa vigente.

Por todo ello, el dictamen de parte servirá a efectos de tramitar la tasación pericial contradictoria, pero no es suficiente para desvirtuar la comprobación con suficiente apoyo fáctico y jurídico efectuada por la Administración».

 

Sentencia del TSJ de Murcia de 22 de julio de 2016, Recurso 420/2015. Una Comunidad Autónoma puede embargar bienes situados fuera de la misma

«La prohibición de crear impuestos que sujeten elementos patrimoniales situados fuera de la Comunidad establecida en el art. 9 de L.O. de Financiación de las Comunidades Autónomas y 157.2 CE, no impide que los órganos de recaudación de la Comunidad Autónoma, para la realización de sus ingresos de derecho público, puedan ejercer sobre bienes situados fuera de su ámbito territorial las facultades recaudatorias legalmente atribuidas (STC 150/1990, de 4 de octubre). Concluye que ha quedado acreditado en el expediente que BBVA, S.A. incumplió la orden de embargo, no dando cumplimiento a lo establecido en el art. 79 del Reglamento General de Recaudación. Y que su actuación puede calificarse de negligente. Por lo que debe considerarse que la declaración de responsabilidad solidaria, es conforme con lo dispuesto en el art. 42.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.»  «…es evidente que la responsabilidad solidaria no puede superar el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar, debiendo quedar limitado el alcance de la responsabilidad solidaria a la cantidad de 85,95 € que era el saldo de la cuenta embargada a la fecha de notificación del embargo…«

 

No cabe aplicar el tipo reducido si el préstamo se otorga después de la adquisición de la vivienda.

Sentencia del TSJ de Murcia de 22 de julio de 2016, Recurso 179/2015.

«La SALA ya se pronunció sobre un tema similar, en la sentencia no 664/14, de 9 de septiembre, recurso no 676/10 con respecto al impuesto de ITP Y AAJJDD, y se decía:

Como señalaba esta Sala en su sentencia 535/14, de 30 de junio (recurso 694/10 ) cabe plantearse si el hecho de que el préstamo hipotecario se otorgara dos años después (en este caso un año) de escritura pública de compraventa, es suficiente para denegar la aplicación del tipo reducido, así como la manera en que se debe interpretar la frase «destinados a la financiación de la adquisición de viviendas», en casos como el presente en que la escritura de préstamo hipotecario es posterior la escritura de compraventa de la vivienda y no anterior o coetánea a la misma, determinando si es suficiente atender como pretende la actora a la fecha de constitución del préstamo hipotecario; cuestión que debe ser resuelta en el presente caso acogiendo la tesis del actor, ya que el hecho imponible del IAJD está constituido por el otorgamiento de la escritura de hipoteca que se hizo en 2008 después de que entrara en vigor la citada Ley, al ser evidente el hecho no discutido por las Administraciones demandadas, de que el mismo estaba destinado a financiar la adquisición de la vivienda en cuestión (como señala expresamente la escritura de constitución del préstamo hipotecario), en la medida de que fue obtenido de la entidad BARCLAYS BANK después de cancelar uno anterior otorgado por la CAIXA de Barcelona por ser concedido en mejores condiciones. Tampoco cuestionan las Administraciones el cumplimiento de los demás requisitos establecidos para la aplicación del tipo reducido, al no dedicar ni una sola línea en sus contestaciones a la demanda a la cuestión de fondo planteada.»

 

Sentencia del TSJ de Asturias de 29 de julio de 2016, Recurso 409/2015. Impuesto sobre Sucesiones. Error en la alegación del valor de una vivienda por parte del contribuyente. Se trata de un error de hecho que puede ser objeto de rectificación posterior.

«Deduciéndose del contenido del expediente administrativo que el recurrente ha cometido un error material al consignar el valor de la vivienda sita en la localidad de Tineo, es claro que, al no poder computarse esta como un error de derecho, por no precisar su apreciación ninguna valoración o interpretación de carácter jurídico, es por lo que procede estimar el presente recurso.»

 

Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 29 de julio de 2016, Recurso 81/2015.  Falta de prueba de la residencia alegada con la intención de acogerse a los beneficios fiscales en el ISD.

«Para resolver esta cuestión debemos tener en cuenta que según el poder para pleitos otorgado la actora es auxiliar administrativo y que según la escritura de donación es funcionaria y según la Administración tiene su domicilio en la C/ DIRECCION002, no NUM009, NUM010), de Madrid. Tal domicilio ha sido comprobado por la oficina liquidadora tal y como hace constar el TEAR en su resolución- folio 17 del expediente administrativo-. Por su parte en la documentación acompañada a la demanda se aporta la justificación de que los cargos de los recibos del agua, luz, basuras de las propiedades que tiene en G….. se realizan en una sucursal de la C/ Alcalá… de Madrid, muy próxima al domicilio que tiene en tal ciudad. De todo ello se desprende con cierta claridad que la actora es funcionaria y trabaja en Madrid. Como tal empleada pública tiene el deber de residencia en tal ciudad y por tanto no puede pretender su domicilio en lugar distinto, pues faltaría a uno de sus más elementales deberes funcionariales.

Pero es que además las pruebas que ha presentado tampoco le dan la razón. Se han aportado con la demanda recibos del agua, de la luz, de basuras y limpieza de pozo, de los años 98, 99 y 2003 a 2007 como más recientes que demostrarían la utilización de la vivienda en G…… en esos años, pero debemos tener en cuenta que la escritura de donación cuyo otorgamiento determina el hecho imponible es de febrero del 2010, muy alejada en el tiempo de aquellas fechas. Por otra parte, y en cuanto a los certificados que obran en el expediente no deja de resultar llamativo que en todos ellos- folios 33, 37, 38 y 53 – el Secretario certifica, no de lo que él mismo comprueba o de lo que puede dar fe, sino de las manifestaciones del Sr. Alcalde, que obviamente no es fedatario público. Además, y atendiendo al certificado que figura al folio no 38 del expediente administrativo, firmado por orden, por el hermano de la actora como teniente de alcalde, vistas las rúbricas de los demás informes, signados también por representación, se observa la gran similitud de las firmas de este último certificado, – el del folio 38-, con los demás. Se trata, por tanto, de documentación que se puede tachar de parcialidad por razón del grado de parentesco de su firmante con la que interviene como recurrente en este pleito.»

 

Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 29 de julio de 2016, Recurso 535/2014.  Definición del concepto de incongruencia.

«El concepto clásico de incongruencia (por infra petita, extra petita o ultra petita ) difícilmente puede aplicarse en sede económico-administrativa, a la vista del  art. 239.2 de la LGT , que obliga a resolver todo lo que surja del expediente, haya sido o no alegado por el interesado, y a la vista de que el precepto habla de «incongruencia completa», lo que tampoco parece remitir al concepto clásico de incongruencia, que suele darse casi siempre no de manera total, sino en relación con alguna o algunas de las pretensiones formuladas, que se omite o se excede.

Lo cierto es que de acuerdo con el DRAE el concepto de «incongruencia» no sólo se refiere a la falta de concordancia entre lo pedido y lo concedido, sino que también alude a lo que es «falto de sentido o lógica»; y el concepto de «congruencia» tampoco se limita a dicha correspondencia entre petición y resolución, sino que alude también a las ideas de «coherencia» y «relación lógica». Todo lo cual nos remite a un concepto de congruencia diferente de la mera correspondencia entre lo pedido y lo concedido, que en ocasiones se ha denominado «congruencia interna«, en el sentido de falta de contradicción grave entre las partes de una resolución. El propio Tribunal Constitucional ha tratado de este espécimen, aunque suele preferir remitirlo – cuando afecta a resoluciones judiciales- a un caso autónomo de vulneración del derecho de tutela judicial efectiva que al concepto clásico de congruencia; así, sentencia 127/2008 : » …con independencia de que el recurrente en amparo utilice en su escrito de demanda la expresión «vicio de incongruencia interno», lo realmente denunciado en este punto no es tanto un defecto de incongruencia -pues no se ha producido propiamente una alteración de los términos del debate en la forma en la que lo planteó el recurrente- sino una incoherencia interna de la Sentencia, por existir un desajuste entre su fundamentación jurídica y el fallo. Estos casos han sido considerados por este Tribunal como lesivos del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, puesto que la contradicción entre la fundamentación y el fallo de una resolución no es un vicio de incongruencia sino un defecto de motivación, al ser la que resulta, irrazonable y contradictoria (por todas, SSTC 42/2005, de 28 de febrero, FJ4 ; y 140/2006, de 8 de mayo, FJ 2.b » ; y la sentencia 186/2002 dice: » Aunque la controversia que en este proceso de amparo hemos de resolver se centra básicamente en si las resoluciones recurridas…incurren en incongruencia lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE , es evidente que la pretensión de amparo, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, se sustenta también en la existencia de una denegación de tutela carente de fundamentación razonable. Las argumentaciones de todas las partes se refieren en principio a aquella específica dimensión del citado derecho fundamental, esto es, a la incongruencia omisiva…Sin embargo, ello no es obstáculo para que la alegación del recurrente para fundamentar su recurso de amparo pueda ser enjuiciada por este Tribunal desde la perspectiva del total contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y, en particular, desde la óptica del contenido genérico asignado al mismo como derecho a obtener una resolución fundada en Derecho sobre el fondo del litigio, no solo congruente con las pretensiones de las partes, sino también razonable, no arbitraria y no incursa en error patente…La cuestión se ciñe entonces a examinar si esta respuesta cumple con las exigencias mínimas de ausencia de irrazonabilidad y de arbitrariedad inherentes al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. En este contexto, resulta pertinente recordar, respecto del vicio de irrazonabilidad, que, como hemos afirmado recientemente, «la validez de un razonamiento desde el plano puramente lógico es independiente de la verdad o falsedad de sus premisas y de su conclusión pues, en lógica, la noción fundamental es la coherencia y no la verdad de hecho, al no ocuparse esta rama del pensamiento de verdades materiales, sino de las relaciones formales existentes entre ellas. Ahora bien, dado que es imposible construir el Derecho como un sistema lógico puro este Tribunal ha unido a la exigencia de coherencia formal del razonamiento la exigencia de que el mismo, desde la perspectiva jurídica, no pueda ser tachado de irrazonable. A tal efecto, es preciso señalar, como lo ha hecho este Tribunal, que no pueden considerarse razonadas ni motivadas aquellas resoluciones judiciales que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas ( STC 214/1999, de 29 de noviembre, FJ 4)» ( STC 164/2002, de 17 de septiembre , FJ 4).»

Visto todo lo anterior, entendemos que en el supuesto legal cabe incluir la falta de congruencia como falta de coherencia interna de la resolución, como existencia de elementos incompatibles entre ellos y que hacen la decisión incomprensible desde un punto de vista lógico.»

 

Sentencia del TSJ del País Vasco de 1 de septiembre de 2016, Recurso 252/2015. Aplicación de la reducción por razón de convivencia a la segunda usufructuaria.

«La cuestión a examen se constriñe a determinar si se da o no el presupuesto de aplicación de la reducción de la base imponible establecida en el artículo 19.1 de la Norma Foral 3/1990, de 11 de enero, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, que fue practicada en la declaración-liquidación del Impuesto presentada el 9 de julio de 2012 por la ahora recurrente, por la constitución de segundo usufructo legado a su favor por Da. Fátima, y suprimida por el Servicio de Gestión de Impuestos Directos en acuerdo liquidatorio confirmado por el TEAF de Gipuzkoa.

El litigio se plantea en términos estrictamente jurídico-interpretativos, toda vez que son conscientes las partes en el sustrato fáctico de la controversia, esto es, que Da. Fátima, fallecida el 2 de julio de 2003, legó el usufructo vitalicio de todos los bienes de la herencia a su hermana Da. Caridad y, en su defecto o para después de Da. Caridad, a su hermano D. Silvio y, en su defecto o para después del hermano, a la esposa de éste, Da. Regina, instituyendo heredera a Da. María Virtudes, hija de D. Silvio; así se consigna en la escritura notarial de manifestación de herencia, de 30 de diciembre de 2003, obrante a los folios 21 a 44 del expediente administrativo.

En la misma escritura pública, Da. María Virtudes entregó el usufructo vitalicio de todos y cada uno de los bienes inventariados, ordenado por su tía causante a Da. Caridad, que acepta, y para después de ésta, a Da. Regina, esposa del hermano premuerto, que asimismo acepta.

Se hace constar en la repetida escritura, que la causante junto a las legatarias usufructuarias, la nuda propietaria y el premuerto hermano de la causante formaban una unidad familiar conviviendo todos ellos de forma ininterrumpida durante los últimos 34 años en PASEO000 NUM002 , NUM003 y desde 1979 también en el piso NUM004 que fue adquirido por la causante para ampliar la vivienda habitual familiar, constando en el padrón municipal la convivencia conjunta de las referidas personas en dicho piso NUM003 , siendo cabeza de familia la causante y debiéndose considerar ambos pisos como vivienda habitual.

Da. Caridad falleció el 13 de enero de 2012, y el 9 de julio de 2012 la actora presentó la declaración- liquidación del Impuesto sobre Sucesiones, en su condición de segunda usufructuaria, aplicando una reducción por convivencia equivalente al 95{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del valor otorgado en dicha fecha a las viviendas NUM004) y C) del PASEO000 no NUM002 de Donostia, una vez aplicado el porcentaje del usufructo del 19{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, calculado conforme a su edad.»

«Se suscita, no obstante, el debate en torno a si ese periodo de convivencia de dos años ha de ir referido a la fecha del fallecimiento de la causante o al de la primera usufructuaria.»

«Ha de repararse amén de lo ya dicho sobre la «transmisión», en que, primero, conforme la doctrina civilista, en el usufructo sucesivo se pospone el disfrute, pero no la adquisición del derecho real; esto es, la adquisición del derecho de usufructo por el segundo usufructuario no está sujeta a condición suspensiva, el titular del usufructo sucesivo adquiere su derecho desde el mismo momento en que se constituye el usufructo a su favor, y no con la extinción del usufructo precedente, aun cuando no pueda disfrutar de forma inmediata del bien sobre el que recae, se trata, en suma, de un usufructo ya constituido, pero con disfrute diferido que actúa en un momento posterior; segundo, que la expuesta, es regla de devengo, esto es, se establece a los solos efectos del nacimiento de la obligación tributaria, y por ello de discutible uso en orden a la interpretación del supuesto de reducción de la base imponible que nos ocupa, máxime cuando con su aplicación se desnaturaliza el incentivo, cuya finalidad no es otra que beneficiar a herederos y legatarios que hubieren convivido con la causante los dos años previos a su fallecimiento; y tercero, si, como es el caso, la Administración tributaria no cuestiona la aplicación de la reducción por convivencia en esta modalidad de usufructo, no puede defender una interpretación de la norma (art. 19.1 NF 3/1990) que, lejos de ajustarse a parámetros de razonabilidad, hace prácticamente inviable la reducción, por imposibilidad de cumplir el requisito temporal, lo que sucede si, según defiende su letrado, la convivencia con la causante ha de ir referida al periodo inmediatamente anterior al fallecimiento de la primera usufructuaria.

No controvertido que la Sra. Regina convivió de forma ininterrumpida con la transmitente Da. Fátima, en la vivienda habitual de la unidad familiar, sobre la que se constituyó el usufructo, y durante los dos años anteriores a su fallecimiento, deviene de aplicación la reducción del 95 por 100 en la base imponible del Impuesto, con el límite máximo de 220.000 euros.»

 

Sentencia del TSJ de Madrid de 5 de septiembre de 2016, Recurso 596/2014. La reducción en el ISD, artículo, 20 se aplica sobre el valor neto de la empresa o negocio.

«Valor sobre el que debe calcularse la reducción del 95{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la base imponible, conforme al arto 20.2 c) de la Ley 29/87, de 18-12 , reguladora del ISD, en que el TEARM se atiene al criterio sentado en STS de 18.03.09 , que lo refiere al valor neto de la empresa o negocio del familiar causante, en la parte que corresponda claro está a cada heredero y no ya sobre el valor neto de la adquisición de tal negocio o empresa por cada heredero en particular.»

 

Los créditos incobrables se valoran a cero en el ISD.

Sentencia del TSJ de Madrid de 5 de septiembre de 2016, Recurso 1197/2014.

«Debe aquí resolverse sobre el fondo del asunto planteado, esto es, en definitiva, la acreditación o no del carácter incobrable de los créditos en cuestión, toda vez, con independencia de que se discrepe en cuanto a la prueba aportada, es lo cierto que la Administración y el TEARM aceptan la premisa de que, de acreditarse con suficiencia la incobrabilidad de los créditos en cuestión a la fecha del devengo, no sería procedente su inclusión en la porción hereditaria de la interesada a efectos del citado impuesto, sin perjuicio de ulterior liquidación, en su caso, de percibirse el importe de tales créditos por la legataria actora.»

Se cita la Sentencia del TSJ de Cataluña de 12 de diciembre de 2007 en la que se declaró que «en la medida en que en el presente caso resulta acreditada la reclamación judicial, instando una ejecución con más que suficiente señalamiento de bienes, y al resultado fallido de ello en plazo de dos años aproximadamente desde que se obtuvo la sentencia, se considera que en el crédito concurren tales circunstancias que determinan que su valor real a tener en cuenta en la base del impuesto es cero o inexistente, y por tanto, no cabe la aplicación del tributo, lo que lleva a la estimación del recurso, sin perjuicio de la tributación para el caso de que se cobre.»

En el caso concreto de la Sentencia el Tribunal «entiende que la actora acredita con suficiencia, dado lo expuesto, el carácter incobrable de ambos créditos, habida cuenta de su antigüedad, intentos infructuosos de cobro realizados por testador, partidor y legataria, en su caso, y circunstancias concurrentes, que acreditan la realidad de los créditos y la práctica imposibilidad de su cobro de ambas deudas ya a la fecha de devengo del tributo, a la vista también de los precedentes judiciales trascritos.

En efecto, del material probatorio aportado ya en sede administrativa y en autos, no puede sino concluirse razonablemente que concurre tal imposibilidad de cobro de ambos créditos a la fecha del devengo, sin que por ello resulte procedente computar su importe nominal como base imponible del tributo.

Añádase a ello el criterio del contador-partidor al efecto, tratándose de un economista profesional relevante, que computa valor cero por ambos créditos en la propia escritura particional.

En consecuencia, con lo anterior, procede pues la estimación del presente recurso, en los términos señalados, con las consecuencias correspondientes en orden a los ingresos ya realizados o apremiados respecto de la liquidación que se anula.»

 

Sentencia del TSJ de Madrid de 7 de septiembre de 2016, Recurso 1205/2014. Necesidad de motivar el cambio de criterio.

«Conforme al arto 89 LGT, sobre efectos de las contestaciones a consultas tributarias escritas, dispone:

«1. La contestación a las consultas tributarias escritas tendrá efectos vinculantes, en los términos previstos en este artículo, para los órganos y entidades de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos en su relación con el consultante.

En tanto no se modifique la legislación o la jurisprudencia aplicable al caso, se aplicarán al consultante los criterios expresados en la contestación, siempre y cuando la consulta se hubiese formulado en el plazo al que se refiere el apartado 2 del artículo anterior y no se hubieran alterado las circunstancias, antecedentes y demás datos recogidos en el escrito de consulta.

Los órganos de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos deberán aplicar los criterios contenidos en las consultas tributarias escritas a cualquier obligado, siempre que exista identidad entre los hechos y circunstancias de dicho obligado y los que se incluyan en la contestación a la consulta».

En nuestro caso, aunque no estemos ante una completa identidad de hechos y circunstancias, es lo cierto que la Administración no ha motivado la no aplicación del criterio establecido en tales Consultas, siendo así que se ha amparado básicamente en la no existencia de exención para este tipo de entes societarios, lo que refuerza el acogimiento de tal tesis oficial, sólidamente fundamentada, que alega en su favor la recurrente.

En consecuencia, con lo anterior, procede pues la estimación del presente recurso, en los términos señalados, anulando la actuación impugnada, con las consecuencias correspondientes en orden a los ingresos ya realizados o apremiados respecto de la liquidación que se anula.»

Según la Consulta V3043-11, de 23 de diciembre, la disolución de una entidad sin ánimo de lucro no está sujeta a operaciones societarias, impuesto que se había exigido.

 

Sentencia del TSJ del País Vasco de 13 de septiembre de 2016, Recurso 553/2015. Sujeción a ITP de la compra de oro a particulares por parte de empresarios. En este año han aumentado el número de sentencias de TSJ que siguen dicho criterio.

 

Sentencia del TSJ de Madrid de 13 de septiembre de 2016, Recurso 1275/2014. El devengo del ITP no se produce con la transmisión del dominio sino con la formalización del contrato

«Cabe señalar que el contrato de compraventa es un contrato consensual y se perfecciona por el consentimiento de los otorgantes en la cosa y en el precio.

Por otra parte, para determinar la fecha de adquisición debe tenerse en cuenta que el derecho español, según el Tribunal Supremo y opinión mayoritaria de la doctrina, recoge la teoría del título (causa jurídica que justifique la transmisión) y el modo (entrega o tradición), de tal manera que «no se transfiere… el dominio si no se acredita la tradición de la cosa vendida» (Sentencia de 27 de abril de 1983).

La tradición puede realizarse de múltiples formas, entre las que pueden citarse para los bienes inmuebles: la puesta en poder y posesión de la cosa, la entrega de las llaves o de los títulos de pertenencia o el otorgamiento de escritura pública.

Desde punto de vista estrictamente civil, para que tenga lugar la transmisión de un bien se exige la concurrencia de los dos requisitos apuntados (título y modo).

Sin embargo, desde un punto de vista fiscal el concepto es más amplio, a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el Legislador ha establecido una noción fiscal de transmisión que no tiene por qué coincidir con el sentido que la misma tiene en el derecho privado, sino que puede concebirse de forma más amplia, haciendo coincidir el devengo con el momento de la formalización de los contratos, con independencia de que haya tenido lugar la entrega o tradición del bien.

Con carácter general, la letra a) del apartado 1 del artículo 49 del Real Decreto Legislativo 1/1993 proclama que el devengo del impuesto en las transmisiones patrimoniales se produce desde que se realiza el acto o contrato gravado.

Cuestión distinta es la consideración de la fecha del contrato privado de compraventa de la finca a efectos fiscales, y en particular a efectos de la prescripción dado que la Hacienda Pública es un tercero respecto de los otorgantes del documento privado de compraventa, la fecha de dicho documento privado no se contará, respecto de aquélla, sino desde el día en que se produzca alguna de las circunstancias enunciadas en el artículo 1.227 del Código Civil ; es decir, desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un Registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio.

En igual sentido se ha pronunciado la Sentencia de esta Sección de quince de julio de dos mil once (recurso contencioso-administrativo núm. 309/2009) que declara que:

«(…) Así pues, el impuesto que grava las transmisiones patrimoniales no se devenga cuando se realiza la transmisión, es decir, cuando se hace entrega de la cosa, sino en el momento precedente de la perfección del acto o contrato, lo que tiene lugar en las conocidas condiciones de los arts. 1258 y 1450 CC. Como señala la doctrina: «aunque el impuesto grava el modo, se devenga con el título». Si tras la suscripción de un contrato válido y eficaz después la tradición no llega a producirse, surge en el contribuyente el derecho a obtener la devolución en el sentido del art. 57 del mismo texto legal.

Lo convenido en fecha 21 de febrero de 2002 por la actual demandante constituye un contrato de compraventa de inmueble en su modalidad y condiciones más típicas y usuales. No nos hallamos ante una mera promesa de venta o un acto preparatorio, sino ante un contrato perfecto en que concurre la oferta y la aceptación sobre los elementos esenciales como son el precio y la cosa. Para la perfección es irrelevante que se hayan cumplido las prestaciones por simple aplicación del citado art. 1450 CC. Este contrato generó indudablemente derechos para ambas partes contratantes, lo que conocieron sin duda los compradores, hasta el punto de que los cedieron a la sociedad «Miranda Hilton».

Desde la celebración de la compraventa hubo una transmisión onerosa de derechos que determinó el devengo del impuesto, con independencia de que haya entrega del inmueble o transmisión de la propiedad».

Así pues, podemos concluir que para la prescripción rige lo dispuesto en el artículo 50.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993. Pero para todas las consecuencias ajenas a la prescripción (devengo, base imponible, tipo, cuota…), nada impide que se pueda probar la fecha real de la transmisión.»

El criterio de esta sentencia es discutible al ser contradictorio con otros pronunciamientos judiciales del TS.  Como indican los autores del Memento de Sucesiones y Donaciones, edición electrónica de 2016, punto 16.733, “en consonancia con la jurisprudencia del TS mantenida en las resoluciones más próximas en el tiempo, se considera que en principio el devengo se produce en el momento de la transmisión, esto es, el momento en el que un determinado bien pasa de un titular a otro, ya que para el caso del contrato de compraventa no basta con la celebración del contrato (título), sino que es necesario además el elemento de la entrega (modo), y ello por la doctrina del título y el modo que se consagra en nuestro Derecho.”

 

Sentencia del TSJ de Madrid de 15 de septiembre de 2016, Recurso 1285/2014. En las operaciones de la Junta de Compensación no están exentas de AJD la aportación, agregación, segregación y agrupación.

«En la referida sentencia -de 11 de febrero de 2013- se recogen los tres tipos de operaciones que se realizan en el sistema de compensación: aportación de las fincas; agregación, segregación y agrupación de aquellas y, por último, adjudicación a los propietarios de las parcelas resultantes.

Partiendo de ello y de la dicción literal del precepto que establece la exención, recoge en la sentencia que del artículo 45.I B 7) del TRITP y AJD, no puede extraerse otra consecuencia que solo la primera y la tercera de esas operaciones, en cuanto entrañen transmisión de propiedad, están amparadas en la exención, quedando fuera de la misma la operación comprensiva de actos de agrupación, agregación o segregación, sin que en el ámbito tributario sea dada la utilización de la analogía para extender más allá de sus estrictos términos el ámbito del hecho imponible y de las exenciones o bonificaciones (Cfr. STS de 12 de mayo de 2010 –rec. de cas. 160/2005 – y STS de 21 de octubre de 2010 –rec. de cas. 70/2006 -).

Por otro lado, las sentencias del Tribunal Supremo distinguen entre Juntas de Compensación que actúan como fiduciarias con pleno poder dispositivo sobre las fincas pertenecientes a los propietarios miembros de aquéllas y aquellas otras Juntas a las que se transmite la propiedad (Juntas no fiduciarias).

En caso de  la Junta de Compensación analizada por el TS era «fiduciaria» y actuaba por tanto en sustitución de los propietarios, que no transmitieron la propiedad de sus terrenos, por lo que en la presente liquidación estamos ante un gravamen no por «transmisiones patrimoniales onerosas» sino exclusivamente documental, basado en el artículo 31.2 de la Ley del ITPAJD (Texto Refundido aprobado por Real Decreto 1/1993, de 24 de septiembre), el cual sujeta a gravamen por cuota gradual o proporcional .

En el presente caso sólo había un propietario que llevaba a cabo las funciones de compensación por lo que el supuesto derecho era distinto al allí analizado.

Pero es que, además, tras de reconocer la intensidad del TS que se comenta que, en principio, (la exención) es de aplicación a las tres modalidades del Impuesto… si bien añade…» el propio texto del art. 45.I.B.7 resulta que el beneficio fiscal está previsto únicamente para las «transmisiones»; y, al no tratarse de reales transmisiones, en el supuesto contemplado de compensación «fiduciaria», los correspondientes documentos notariales no se insertan en el presupuesto que configura el ámbito de la exención prevista en dicho precepto, y, en consecuencia resulta procedente la correspondiente liquidación por actos jurídicos documentados . Sin embargo, tal declaración no es extensible al caso analizado por esta Sección pues, como ya se ha dicho, en escritura que se liquida se produce también la adjudicación en favor de la Administración de tres de las cinco parcelas en que se divide la finca originaria.

Por todo lo anterior, no cabe sino desestimar el recurso sin que la tesis aquí acogida sea contraria a la sentencia dictada por las desbandadas.»

 

Sentencia del TSJ de Madrid de 21 de septiembre de 2016, Recurso 94/2015. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. No se prueba que la transmisión fuera sólo del suelo y que no abarcase la vivienda. La escritura y la autoliquidación recogen la transmisión de una vivienda unifamiliar.

«El recurrente pretende que la transmisión cuyo valor comprueba la Administración se refería en realidad únicamente al suelo, y no al vuelo, pues dicho vuelo (una vivienda construida) había sido ejecutado por el comprador, hijo del vendedor, antes de la fecha de la transmisión (tomando esta 25/06/2010) a ciencia y paciencia del propietario del suelo, siendo por tanto de propiedad del que la construyó; de modo que, dice, no cabe girar una liquidación por la supuesta transmisión de algo que ya le pertenecía.

El Abogado del Estado señala que en el documento de transmisión se hizo constar que se transmitía una vivienda y que no puede ir la parte en contra de sus propios actos. El actor afirma que sólo se hizo constar así a efectos de facilitar el acceso de la vivienda al catastro. Ahora bien, aunque pudiésemos aceptar esta explicación, la misma sería a su vez contraria con el propio documento de autoliquidación (modelo 600) en el que la parte declaró la transmisión no del suelo, sino de una vivienda unifamiliar aislada/pareada, hizo constar la superficie de la misma, además de la del solar, y consignó como valor declarado el valor catastral total de suelo y vivienda (folios 5 y 6 del expediente, por un lado y 4 y 8 por otro); lo único que hizo la Administración a su vista es tomar lo que el interesado declaraba como transmitido y rectificar la valoración, pero siempre dentro del ámbito de lo que el mismo interesado afirmó que se había transmitido. Por resulta inaceptable que después pretenda demostrar otra realidad de los hechos, cuando por dos veces declaró ser la realidad aquélla de la que parte la Administración.»

 

Sentencia de TSJ de Castilla La Mancha de 28 de septiembre de 2016, Recurso 9/2014. Actos Jurídicos Documentados. Obra nueva y división horizontal. Comprobación por el valor asignado al bien en la póliza de seguro decenal. El valor del seguro decenal incluye partidas que no forman parte de la base imponible del Impuesto.

«Sobre la cuestión objeto de controversia, si es válido que la Administración tome a efectos de determinar la Base Imponible del ITP y AJD, el valor consignado por el sujeto pasivo en la Póliza de Seguro de Responsabilidad Decenal (Presupuesto de ejecución por contrata) ya se ha pronunciado este Tribunal en varias ocasiones; algunas de ellas mencionada por el recurrente en su demanda y escrito de conclusiones; así, en la Sentencia de 30-12-2013 no 953 dictada en el Rec. No 160/2010; -ROJ: STSJ CLM: 3696/2013 -, decíamos:

«En este caso la Administración recurre a la póliza del contrato de seguro decenal suscrita como garantía de la correcta ejecución de la obra como término de referencia para calcular el valor de la obra. Sin embargo, como ya dijimos en el auto por el que acordamos la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto recurrido se trata de un valor que incluye no solo los gastos por la ejecución material de la construcción sino también el valor de la obra puesta ya en el mercado que se aleja del valor de dicha ejecución, que por esta razón no es admisible al comprender partidas excluidas de la base imponible del impuesto como honorarios, impuestos, licencias, beneficio industrial… «

Igualmente, en la Sentencia de 29-4-2014. no 265/2014 dictada en el Rec. 450/2010. -ROJ: STSJ CLM: 1169/2014 -, se dice:

«…. consistente en que el «valor real de una obra nueva es el coste real de construcción representado por los desembolsos que deben hacerse para la ejecución de la misma según el Presupuesto de ejecución material con arreglo al Proyecto debidamente visado por el Colegio de Arquitectos, sin que puedan incluirse otra serie de gastos indirectos que se incluyen en determinados presupuestos como inseparables para la obtención de la licencia (gastos generales, beneficio industrial, honorarios facultativos, licencias, etc.), esto es, toda una serie de gastos que se integran en el presupuesto de ejecución por contrata pero que no forman parte de costes reales de construcción según ha venido señalando reiterada jurisprudencia a propósito de la interpretación de este mismo concepto en el ámbito de la base imponible del Impuesto sobre Construcciones (sic) y Obras, pero que es perfectamente aplicable a nuestro caso ya que se trata del mismo concepto y significado. «

Esta resolución menciona también otras, como la reciente de fecha 05-02-2014 dictada en el recurso no 349/2010:

«…. en un supuesto en el que la Administración había partido de la Base Imponible establecida por el contribuyente a los » efectos del contrato de seguro que cubre la responsabilidad decenal «, hemos dicho que esa base imponible no se ajusta ni acomoda al concepto señalado del » coste de ejecución material «, porque incluye otras partidas, además del coste de ejecución material, que tienen otra naturaleza.»

No planteándose argumentos distintos de los ya analizados, resolvemos en el sentido indicado»

 

No procede la devolución de los ingresos considerados como indebidos cuando, alegándose error en la finca vendida, se satisface la liquidación correspondiente a la transmisión sin recurrirla en tiempo y forma, otorgando después escritura de rectificación con un valor de liquidación del ITP cifrado en cero.

Sentencia del TSJ de Galicia de 28 de septiembre de 2016, Recurso 15490/2016.

«Por otra parte decir que, en efecto, el mismo artículo 221.1 de la LGT prevé el reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos indebidos «d) Cuando así lo establezca la normativa tributaria»; siendo así que el apartado 4 del mismo artículo 221 establece que » Cuando un obligado tributario considere que la presentación de una autoliquidación ha dado lugar a un ingreso indebido, podrá instar la rectificación de la autoliquidación de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 120 de esta ley «.

Pues bien, el artículo 120.3 de la LGT establece que » Cuando un obligado tributario considere que una autoliquidación ha perjudicado de cualquier modo sus intereses legítimos, podrá instar la rectificación de dicha autoliquidación de acuerdo con el procedimiento que se regule reglamentariamente».

Este procedimiento se regula en los artículos 126 y siguientes del Real Decreto 1065/2007, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria.

Y es en el primero de estos artículos donde nos encontramos ante un límite temporal insalvable para que se pueda solicitar la rectificación de las autoliquidaciones tributarias.

Establece el artículo 126.2 del Real Decreto 1065/2007 que:

» La solicitud sólo podrá hacerse una vez presentada la correspondiente autoliquidación y antes de que la Administración tributaria haya practicado la liquidación definitiva o, en su defecto, antes de que haya prescrito el derecho de la Administración tributaria para determinar la deuda tributaria mediante la liquidación o el derecho a solicitar la devolución correspondiente.

El obligado tributario no podrá solicitar la rectificación de su autoliquidación cuando se esté tramitando un procedimiento de comprobación o investigación cuyo objeto incluya la obligación tributaria a la que se refiera la autoliquidación presentada, sin perjuicio de su derecho a realizar las alegaciones y presentar los documentos que considere oportunos en el procedimiento que se esté tramitando que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano que lo tramite».

Y en cuanto a las liquidaciones provisionales, el apartado tercero establece que «Cuando la Administración tributaria haya practicado una liquidación provisional, el obligado tributario podrá solicitar la rectificación de su autoliquidación únicamente si la liquidación provisional ha sido practicada por consideración o motivo distinto del que se invoque en la solicitud del obligado tributario.

Se considerará que entre la solicitud de rectificación y la liquidación provisional concurre consideración o motivo distinto cuando la solicitud de rectificación afecte a elementos de la obligación tributaria que no hayan sido regularizados mediante la liquidación provisional».

En el presente caso lo que ha practicado la Administración ha sido una liquidación provisional. Ahora bien, la solicitud de rectificación afecta a elementos de la obligación tributaria que han sido regularizados mediante la liquidación provisional, al haberse practicado por el acaecimiento de un hecho imponible (transmisión de un inmueble) discutido por los recurrentes en el curso del procedimiento de gestión tributaria, por lo que de entender que la liquidación era incorrecta al practicarse sobre la base de un hecho imponible inexistente y sobre lo que ya se había discutido en el curso del procedimiento, así tendrían que haberlo alegado impugnando la liquidación.

Véase como, en efecto, los argumentos en base a los cuales los actores instan la rectificación de la liquidación practicada el día 22 de febrero de 2011, vienen a coincidir con los ya expuestos en el trámite de alegaciones en el expediente en el que se dictó la primera liquidación, con la cual se mostraron conformes al no haberla impugnado en tiempo y forma, llegando a satisfacer incluso el importe reclamado en la providencia de apremio el día 20 de junio de 2011.

Todo lo expuesto impide acceder a las pretensiones ejercitadas en el presente procedimiento, sin que tampoco sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley 30/92, pues el error que se dice cometido, no fue de la Administración al practicar la liquidación, sino de los propios recurrentes al presentar la autoliquidación del impuesto»

«Don Juan Antonio y Doña Rocío en el mes de mayo de 2010 presentaron autoliquidación del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en la modalidad de ITP, con motivo de la adquisición por compraventa de un inmueble que fue identificado en la autoliquidación como el inmueble sito en el PARQUE000, número NUM002 – NUM002, NUM003 NUM004, referencia catastral número NUM005.

Cinco meses después, el 13 de octubre de 2010, los recurrentes otorgaron una escritura pública de rectificación y subsanación de la de compraventa, indicando el error material en el que habían incurrido al describir la finca objeto de adquisición, ya que la vivienda adquirida era la sita en la planta NUM003 puerta NUM006, con una superficie construida de 137,03 m2 y una terraza posterior sobre planta NUM007 de 57,06 m2, con referencia catastral NUM008.

Fue entonces cuando los recurrentes el día 10 de diciembre de 2010 presentaron una nueva autoliquidación del Impuesto de Transmisiones patrimoniales por la adquisición de la vivienda sita en la PARQUE000 número NUM002 – NUM002, planta NUM003. En esta segunda autoliquidación consignaron un valor 0, tratando de justificar este comportamiento en que la cantidad derivada de la única transmisión del inmueble ya había sido satisfecha en la anterior autoliquidación.»

«En el presente caso, y teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, los recurrentes no se pueden amparar en lo dispuesto en el artículo 221.1 a) de la LGT para pretender la devolución de la cantidad satisfecha con motivo de la primera liquidación practicada, pues el supuesto que contempla dicho apartado para el reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos indebidos, es el de la duplicidad en el pago de deudas tributarias o sanciones, esto es, el supuesto en el que se haya producido dicha duplicidad, lo que no ha sucedido en este caso, en el cual los actores consignaron un valor 0 en la segunda autoliquidación.

Pero es que además tampoco se podría hablar de duplicidad en el pago de deudas tributarias, pues ambas liquidaciones responden a dos hechos imponibles diferentes. La primera de ellas responde a la adquisición de la viviendaNUM003 NUM004, identificada como tal en la primera autoliquidación presentada por los propios interesados de forma coincidente con lo consignado en la escritura de compraventa. Y la segunda liquidación responde a la adquisición de otro inmueble diferente, la vivienda NUM003 NUM006.

Es verdad que entre ambas liquidaciones se otorgó la escritura de rectificación de 13 de octubre de 2010, indicando el error material en el que habían incurrido los adquirentes al describir la finca objeto de compraventa. Pero también lo es que esta circunstancia ya la hicieron valer en el trámite de alegaciones en el primer expediente de comprobación de valores; alegaciones que sin embargo no prosperaron, y en las que los actores no insistieron una vez que se les notificó la primera liquidación practicada, y ni siquiera una vez que se les notificó la providencia de apremio, permitiendo entonces que ambos actos administrativos se convirtiesen en firmes y consentidos.

La consecuencia de este proceder se recoge en el artículo 221.3 de la LGT , conforme al cual » Cuando el acto de aplicación de los tributos o de imposición de sanciones en virtud del cual se realizó el ingreso indebido hubiera adquirido firmeza, únicamente se podrá solicitar la devolución del mismo instando o promoviendo la revisión del acto mediante alguno de los procedimientos especiales de revisión establecidos en los párrafos a ), c ) y d) del artículo 216 y mediante el recurso extraordinario de revisión regulado en el artículo 244 de esta ley «, por lo que de entender los actores que el otorgamiento de la escritura de rectificación demuestra la improcedencia de la primera liquidación por traer causa en una adquisición inexistente, y por tanto en un hecho imponible inexistente, tendrían que hacerlo valer, en su caso, acudiendo a los mecanismos legamente establecidos.»

 

Sentencia del TSJ de Madrid de 29 de septiembre de 2016, Recurso 19/2015. Sujeción a AJD de las segregaciones practicadas por el propietario único de una parcela con motivo de la actuación de una Junta de Compensación.

«El 10 de mayo de 2007 se otorgó escritura de parcelación urbanística mediante la cual la mercantil recurrente, que era dueña de la parcela en cuestión, divide ésta en 38 parcelas nuevas, que pasan a ser fincas nuevas e independientes. La escritura se presenta en la oficina liquidadora el 22 de mayo de 2007 y se acompaña de autoliquidación por ITP-AJD sin realizar ningún ingreso por entender que concurre la exención prevista en el art. 45.I.B.7 de la Ley del Impuesto.

2- La oficina liquidadora no consideró aplicable la exención y tramitó además un expediente de comprobación de valores, notificándose la liquidación provisional por el importe de 33.885,62 euros.»

Para el TEAR «no es aplicable la exención prevista en el art. 45.I.B.7 del Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, porque la operación consiste en la división de una finca en otras nuevas e independientes sin que se produzca acto traslativo alguno ya que las fincas resultantes de la reparcelación siguen perteneciendo al mismo propietario.»

El tribunal madrileño confirma la anterior apreciación: «El art. 45.I.B.7 del Texto Refundido de la Ley del Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por RDL 1/1993, establece que están exentas de este impuesto » Las transmisiones de terrenos que se realicen como consecuencia de la aportación a las Juntas de Compensación por los propietarios de la unidad de ejecución y las adjudicaciones de solares que se efectúen a los propietarios citados, por las propias Juntas, en proporción a los terrenos incorporados.

Los mismos actos y contratos a que dé lugar la reparcelación en las condiciones señaladas en el párrafo anterior.

Esta exención estará condicionada al cumplimiento de todos los requisitos urbanísticos».

No concurre la exención invocada por la actora. El Tribunal Supremo ha señalado (por todas, STS de 20 de febrero de 2014, recurso 4548/2012, que «… en la actuación urbanística derivada del sistema de compensación existen tres tipos de operaciones: la primera de aportación por los particulares a la Junta de Compensación de los terrenos de su propiedad, la segunda consistente en la agregación, segregación y agrupación de aquéllos a los efectos de determinar cuáles son los terrenos de cesión obligatoria al Ayuntamiento y configurar la estructura de la urbanización, y la tercera, una vez ejecutada la urbanización, la adjudicación a los propietarios de las parcelas resultantes. Y, de la dicción literal del precepto que establece la exención, el artículo 45.I B 7 del TRITP y AJD, no puede extraerse otra consecuencia que sólo la primera y la tercera de esas operaciones, en cuanto entrañen transmisión de propiedad, están amparadas en la exención, quedando fuera de la misma la operación comprensiva de actos de agrupación, agregación o segregación, sin que en el ámbito tributario sea dada la utilización de la analogía para extender más allá de sus estrictos términos el ámbito del hecho imponible y de las exenciones o bonificaciones …»

Y se concluye que esta exención » es aplicable exclusivamente a las operaciones traslativas realizadas a las Juntas de Compensación por sus miembros (o de aquélla a éstos previa su reparcelación), siempre y cuando además se cumplan los correspondientes requisitos urbanísticos».

La recurrente no pone en duda la afirmación que hace la Administración en relación a que las parcelas resultantes siguen siendo de la misma entidad mercantil, es decir, no existe acto alguno traslativo de dominio; las actuaciones previas o instrumentales a la adjudicación que se produce con la reparcelación que no constituyan, por sí mismas, adjudicaciones o transmisiones -como es el caso de autos- no están amparadas por la exención. En la escritura no se documenta aportación alguna de terrenos a la Junta de Compensación ni adjudicaciones de solares a los propietarios; tan solo plasman la modificación física de las parcelas a efectos de permitir su acceso al Registro de la Propiedad.

En el mismo sentido, sentencia de esta Sala y Sección de 6 de febrero de 2015, recurso 877/2012.»

 

Sentencia del TSJ de Madrid de 29 de septiembre de 2016, Recurso 66/2014. Está sujeta a IVA la transmisión al arrendatario de una finca arrendada, aunque hayan transcurridos más de dos años desde la fecha del arrendamiento. Se puede probar la ocupación mediante los suministros de la vivienda.

«La Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido en su artículo 20. Uno.22 establece que está exenta de IVA:

«Las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación.

A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considerará primera entrega la realizada por el promotor que tenga por objeto una edificación cuya construcción o rehabilitación esté terminada. No obstante, no tendrá la consideración de primera entrega la realizada por el promotor después de la utilización ininterrumpida del inmueble por un plazo igual o superior a dos años por su propietario o por titulares de derechos reales de goce o disfrute o en virtud de contratos de arrendamiento sin opción de compra, salvo que el adquirente sea quien utilizó la edificación durante el referido plazo. No se computarán a estos efectos los períodos de utilización de edificaciones por los adquirentes de los mismos en los casos de resolución de las operaciones en cuya virtud se efectuaron las correspondientes transmisiones».

La Administración desestima la solicitud de devolución porque » la vivienda fue terminada en el año 1987 y no fue ocupada por el recurrente, D. Dionisio , hasta el 28 de mayo de 1990 en régimen de arrendamiento especial sin opción de compra, no constando la no utilización del inmueble por un plazo igual o superior a dos años por otros titulares de derechos de arrendamiento o por el promotor, por lo que no se cumplen los requisitos exigidos por la Ley del IVA para considerar que estemos ante una primera entrega, al no ser el adquirente el único arrendatario del inmueble. En consecuencia, es una segunda entrega de edificación que resulta exenta de IVA por lo que queda sujeta a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas».

Argumenta el TEAR que si bien la transmisión de la vivienda la realiza su propietario, que es el Estado y, por tanto, el promotor de la vivienda, la segunda condición que hay que cumplir para considerar la transmisión como primera entrega y, por ello, sujeta a IVA, sería que la edificación no haya sido utilizada ininterrumpidamente por un plazo igual o superior a dos años por persona diferente del reclamante, extremo que no se produce, pues la vivienda era apta para su ocupación desde 1987 y el interesado celebró contrato para ocuparla en mayo de 1990, sin acreditarse que la ocupara antes.

Pues bien, el recurrente aporta, tanto en vía administrativa como ahora, determinada documentación que acredita, a juicio de la Sala, que la vivienda no fue ocupada por nadie antes que él, como es un certificado de Unión Fenosa informando que el recurrente ha sido el primer y único titular de este punto de suministro relativo a la vivienda, que fue dado de alta en junio de 1990, con lo que el requisito a que se refiere el TEAR sí se cumpliría. Por tanto, la operación debe considerarse primera entrega y, como tal, sujeta a IVA.»

 

El tipo general de IVA se aplica en la adquisición del suelo por el titular del derecho de vuelo, tratándose de una VPO, cuando el transmitente es sujeto distinto del concedente del derecho de superficie.

Sentencia del TSJ de Madrid de 29 de septiembre de 2016, Recurso 13331/2014.

En consideración a las pretensiones y alegaciones de las partes se trata de determinar si la operación de adquisición del suelo de la vivienda, trastero y plaza de garaje, con la consiguiente consolidación de la propiedad del vuelo y del suelo, ya que con anterioridad el recurrente era titular superficiario de los mismos inmuebles, se encuentra sujeta al tipo general como sostiene la Administración o al tipo súper reducido del 4{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} fijado por la Ley del Impuesto para las operaciones de entregas de viviendas en régimen de protección oficial especial como estima el recurrente.

Debe partirse de lo establecido por el artículo 91.uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, a cuyo tenor “Uno. Se aplicará el tipo del 10 por ciento a las operaciones siguientes:.. 7. Los edificios o partes de los mismos aptos para su utilización como viviendas, incluidas las plazas de garaje, con un máximo de dos unidades, y anexos en ellos situados que se transmitan conjuntamente.

En lo relativo a esta ley no tendrán la consideración de anexos a viviendas los locales de negocio, aunque se transmitan conjuntamente con los edificios o parte de los mismos destinados a viviendas. No se considerarán edificios aptos para su utilización como viviendas las edificaciones destinadas a su demolición a que se refiere el artículo 20, apartado uno, número 22.º, parte A), letra c) de esta ley y lo dispuesto en el apartado Dos.6º del mismo artículo, según el cual Dos. Se aplicará el tipo del 4 por ciento a las operaciones siguientes:.. 6. Las viviendas calificadas administrativamente como de protección oficial de régimen especial o de promoción pública, cuando las entregas se efectúen por sus promotores, incluidos los garajes y anexos situados en el mismo edificio que se transmitan conjuntamente. A estos efectos, el número de plazas de garaje no podrá exceder de dos unidades.”

El supuesto de disociación en la adquisición del vuelo y del suelo de viviendas en régimen de protección oficial y adquisición de los mismos de manera distanciada en el tiempo ha sido analizada por la Dirección General de Tributos en las consultas vinculantes V-0527-2009 y V-2909-11 de 15/12/2011, en las que se llega a las siguientes conclusiones: lo que se pretende transmitir es un conjunto de viviendas de protección oficial y aunque se hayan separado vuelo y suelo el destinatario de las viviendas es el mismo sujeto, por lo que el mismo tipo impositivo aplicado cuando se transmitió el vuelo resulta de aplicación a la operación de transmisión del suelo siempre que: a) el destinatario del suelo sea titular del vuelo que fue transmitido con anterioridad y b) el titular del vuelo sea el primer adquirente del mismo, es decir que no se han producido transmisiones intermedias anteriores a la transmisión del suelo, esto es transmitente del suelo y del vuelo son el mismo. Si durante el tiempo que transcurre entre la consolidación de la propiedad de vuelo y suelo se han producido transmisiones intermedias de suelo o vuelo, el tipo aplicable es el general, por lo que, si hay coincidencia en el destinatario, pero no hay identidad en el transmitente, el tipo impositivo aplicable es el general.

Sin necesidad de hacer otras valoraciones porque el recurrente está de acuerdo en que deben cumplirse los dos requisitos anteriores para que pueda accederse a su pretensión, considera que, si cumple el requisito de la identidad del transmitente, aunque la cooperativa fuera la adquirente inicial del derecho de superficie.

Es indudable que al final se consolidan en el mismo sujeto la propiedad del suelo y del vuelo, pero mediante operaciones distintas separadas en el tiempo y con una transmisión intermedia que es la que impide que prospere la pretensión actora puesto que el derecho de superficie lo adquiere del Ayuntamiento la cooperativa, que es un sujeto distinto y con personalidad jurídica diferente que la de sus miembros cooperativistas o asociados como se desprende de lo establecido en los artículos 89 a 92 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas , que debe considerarse sujeto pasivo del IVA de conformidad con el artículo 5 de la Ley 37/1992 , con obligación de repercutir el impuesto.

Dice el recurrente que la cooperativa es solo el conjunto de los derechos de los cooperativistas, pero no es así porque es la adquirente del derecho de superficie hasta que se adjudicó la superficie de la vivienda al recurrente. Lo que sucede es que primero la cooperativa en 1990 adquiere del ayuntamiento el derecho de superficie, después en 1996 la transmisión del vuelo al recurrente se hace por la cooperativa adjudicataria del derecho de superficie y la transmisión del suelo se efectúa años después en 2013 por el Ayuntamiento al recurrente.

La transmisión inicial por el IVIMA del suelo a las cooperativas de viviendas y no a los adjudicatarios particulares de las viviendas no es determinante de la pretensión del recurrente

La transmisión del vuelo a la cooperativa no implicaba automáticamente la transmisión al cooperativista porque esta no se produce hasta la adjudicación de la vivienda y las aportaciones de los socios cooperativistas a la cooperativa son a cuenta de sus futuras viviendas.

Por otra parte, el recurrente solicita la rectificación de la factura para que se aplique el tipo súper reducido del 4{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en la repercusión del impuesto en la operación de adquisición del suelo de la vivienda y según los informes del Ayuntamiento de Madrid que figuran en el expediente administrativo se trata de una promoción de viviendas de protección oficial, VPO, Régimen General, sin que se haya acreditado que la vivienda que le fue adjudicada fuera de régimen especial o promoción pública para que pudiera aplicarse el tipo impositivo pretendido.» El recurso se desestima

 

Concepto de rama de actividad. No basta la mera potencialidad, sino que debe existir al tiempo de realizar la aportación.

Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de septiembre de 2016, Recurso 334/2014. 

La sentencia del TS de 17 de marzo de 2016 expresa que en el punto 5 del fundamento jurídico 6° de la sentencia de 29 de octubre de 2009 se constata que para hablar de «rama de actividad» en el sentido expuesto se requiere (a) un conjunto de bienes y, en ocasiones, también de personas, (b) propios de la sociedad aportante, que, (c) tratándose de los elementos patrimoniales, pertenezcan tanto al activo como al pasivo; (d) formando el conjunto una unidad económica coherente, autónoma e independiente de otras, (e) capaz de funcionar por sus propios medios, (f) La rama de actividad debe existir al tiempo de realizarse la aportación, sin que sea suficiente una suma de elementos patrimoniales con potencialidad para constituir en el futuro una unidad económica autónoma. Finalmente, (g) la sociedad destinataria debe desarrollar una actividad empresarial en la explotación de los elementos recibidos en la aportación.

 Teniendo en cuenta lo anterior hemos concluido que «sólo aquellas aportaciones en las que el patrimonio segregado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede del adquirente podrán disfrutar del régimen especial de exención. Ahora bien, tal concepto fiscal exige que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede del transmitente permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma». De este modo, si se aplicase «la exención a la simple transmisión de elementos patrimoniales aislados, sin exigir que los mismos constituyan una verdadera rama de actividad en la entidad aportante o transmitente, la exención llegaría a aplicarse a todos los impuestos indirectos sobre las transmisiones patrimoniales y no sólo a las transmisiones que se produzcan en el marco de verdaderas operaciones de reestructuración empresarial, que es lo que persigue la Directiva considerada» (punto 5 del F. de D. 6°).»

“1) No consta acreditada en autos la existencia de las ramas de actividad en la hoy recurrente, tal como postula. No existen como precisa el Acuerdo de Liquidación de 26 de diciembre de 2007 (pág. 22 /26, folio 34 del expediente) sedes diferenciadas para el ejercicio de las mismas, ni personal adscrito a las mismas con carácter exclusivo, acreditación que conforme al artículo 1005.1 de la LGT de 2003, correspondía a la recurrente.

 2) La DIRECCION003 «, indica el Acta de Disconformidad NUM001 (pág. 20/35), de 15 de noviembre de 2007, es una finca de más de 4 Ha de extensión con un valor catastral en 2006 de 45.454,49 euros y respecto de la cual se solicitó el 19-9-2002 la exención del IBI Rústica por «pérdidas en la cosecha de naranja, debido a las lluvias», indicándose en dicha Acta a pesar de que el contribuyente haya manifestado que es una «finca rústica, sin valor agrícola específico, que se utiliza básicamente ante distribuidores».

3) Es difícil aceptar que exista una actividad agrícola cuando dos de las tres fincas que constituían presuntamente aquella, » DIRECCION001 » y » DIRECCION000 «, ingresaron en el patrimonio de la sociedad recurrente, procedentes de una aportación no dineraria, el 10-12-01, es decir, 20 días antes de la fecha de efectos contables de la escisión (1-1-2002). y 4) La concatenación de las operaciones, la aportación no dineraria de capital (10-12-2001), y la posterior escisión con una diferencia temporal de 6 meses, la escritura pública es de 1-07-2002, conducen claramente a pensar que más que un proceso de racionalización empresarial, estamos en presencia de un proceso de reparto de patrimonio común de los hermanos Sres. Tomás Landelino.

Y es que la aportación a una sociedad, la recurrente, de tres fincas agrícolas que pertenecían por mitad y pro indiviso a los dos hermanos Sres. Tomás Landelino para, a continuación, y en un plazo de 6 meses, segregar dos de ellas y atribuirlas junto con otra preexistente, a uno solo de ellos, no indica la existencia de reestructuración empresarial alguna, sino únicamente que ha existido una separación de los socios y el reparto entre ellos del patrimonio común. Téngase en cuenta que la STS de 19 de noviembre de 2014, RC 2305/2012, FFJJ 2 a 5, precisa que es exigible que se acredite de modo exhaustivo y escrupuloso que concurren razones que hacen conveniente y necesaria la operación.

En cuanto a la única existencia de motivos fiscales, nos remitimos a la STS de 24 de febrero de 2014, RC724/2013.

Y claro, si estamos ante una simple separación de socios, con reparto de patrimonio que para la STS de 23 de enero de 2014, RC 3834/2011 FJ7 «ni siquiera puede considerarse como un motivo económico» y no ante una operación de reorganización o reestructuración fiscal, que busca exclusivamente una ventaja fiscal, resulta de plena aplicación el artículo 110.2 de la LIS , en la redacción aplicable al periodo que hoy nos ocupa, que disponía «2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal».

 Esta consistía en que la transmisión de activos realizada no tributaba en sede de la sociedad transmitiente de los mismos ni en sede de los socios, como señala el TEAR en el FJ5 de su resolución. En consecuencia, el motivo debe decaer.”

 

Sujeción a AJD de la escritura de ampliación del plazo del arrendamiento financiero

Sentencia del TSJ de Madrid de 5 de octubre de 2016, Recurso 83/2015.

«Estima la recurrente que la escritura otorgada no tiene contenido valuable, o que el que pueda tener ya tributó con la constitución del arrendamiento financiero, acordando el aumento del interés, con establecimiento de un nuevo cuadro de amortización.

El planteamiento de la recurrente no se comparte. Caracteriza al arrendamiento financiero la opción de compra que se reconoce al arrendatario, que, en el caso de autos, con carácter previo a la escritura liquidada ostentaba hasta septiembre de 2014. En virtud de la escritura de autos se reconoce al arrendatario opción de compra hasta el año 2026, por lo que es claro se innova el contenido de la anterior, reconociendo nuevo derecho al arrendador que al acceder al Registro de la Propiedad gozará de la protección de aquel, por lo que es claro, no existe doble imposición ni carece el acuerdo de contenido valuable, que efectivamente lo tiene y no es otro que el fijado por la recurrente en autoliquidación.»

 

La exención del IRPF por reinversión en caso de venta de la vivienda habitual exige que se sea titular del pleno dominio no sólo de la nuda propiedad.

Sentencia del TSJ de Madrid de 20 de octubre de 2016, Recurso 1338/2014.

«Pues bien, sobre la cuestión que constituye el objeto del presente recurso ya se ha pronunciado esta Sección en la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2013, recurso no 652/2011 (Ponente Sra. Ornosa Fernández), que resulta aplicable al caso pues, aunque aplica normas legales y reglamentarias del IRPF anteriores por referirse a otro ejercicio fiscal (2006), existe una sustancial identidad entre esa normativa y la vigente en el ejercicio 2007, antes transcrita.

Por ello, los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad exigen reiterar aquí el criterio mantenido en dicha sentencia, en la que se expresa que para la aplicación de la exención el obligado tributario debe acreditar que ha tenido el pleno dominio, al menos durante tres años, de la vivienda habitual. No puede ser otro el espíritu de la exención, que sólo ampara a quien trasfiere la vivienda utilizada plenamente, y no a quien disfruta de la misma por cesión del usufructuario.

En apoyo de la conclusión mantenida en la mencionada sentencia, hay que señalar que el art. 348 del Código Civil define la propiedad como el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. Y el art. 467 establece que el usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos, añadiendo el art. 471 que el usufructuario tiene derecho a percibir todos los frutos naturales, industriales y civiles de los bienes usufructuados.

En consecuencia, el nudo propietario tiene el dominio sobre la cosa, pero no ostenta la posesión por haber sido cedida ésta a través de un derecho real denominado usufructo, de manera que el uso de la vivienda por los recurrentes no deriva de su derecho sobre el inmueble sino de la concesión del usufructuario.

Así las cosas, está debidamente acreditado que D. Urbano , padre del recurrente Sr. Agustín , tenía el usufructo vitalicio de la vivienda sita en la DIRECCION000 no NUM002 NUM003 NUM004 de Madrid, por cuyo motivo los hoy recurrentes sólo tenían la nuda propiedad del piso, lo que resulta incuestionable teniendo en cuenta (i) la escritura pública de adjudicación de herencia por el fallecimiento de la Sra. Santiaga (de fecha 15 de noviembre de 1993, en la que se adjudicó el usufructo vitalicio al cónyuge viudo y el 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la nuda propiedad al hijo, hoy recurrente), (ii) la escritura de compraventa de 23 de diciembre de 1997 por la que el matrimonio recurrente adquirió la nuda propiedad de la mitad indivisa de dicho piso y, finalmente, (iii) la escritura pública de 30 de marzo de 2007 en la que el citado matrimonio vendió la nuda propiedad del inmueble y el Sr. Urbano el usufructo vitalicio.

Por tanto, los actores no tuvieron en ningún momento el derecho de uso y disfrute del repetido piso, pues aunque en el escrito de demanda se alega que el Sr. Urbano renunció al usufructo en documento privado de fecha 1 de agosto de 1997, lo cierto es que la fecha de un documento privado no tiene efectos frente a terceros, en este caso la Hacienda Pública ( art. 1227 del Código Civil ) y, además, conforme al art. 1280.1o del mismo Código , los actos de transmisión o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles deben constar en documento público. Aparte de ello, la tesis de los recurrentes entra en abierta contradicción con el contenido de la reseñada escritura de compraventa de fecha 30 de marzo de 2007, en la que el usufructuario transmitió a terceros su derecho real sobre dicho inmueble.»

 

Si se vende un solar que en realidad está edificado la base imponible en ITP comprende también el valor de la obra nueva, aunque se declare después. La única excepción está en que se acredite que el comprador llevó a cabo la construcción.

Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 20 de octubre de 2016, Recurso 396/2015.

«Efectivamente, la resolución recurrida se fundamenta en el art. 18 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que establece que » Las compraventas y demás transmisiones a título oneroso de terrenos o solares sobre los cuales exista una edificación, se entenderá que comprenden tanto el suelo como el vuelo, salvo que el transmitente se reserve éste o el adquirente acredite que el dominio de la edificación lo adquirió por cualquier otro título .»

En el presente caso no cabe sino confirmar el acto impugnado. De las escrituras aportadas no cabe inferir que existan dos operaciones de compra, una del solar y otra de la vivienda, sino solo una operación de compra del solar, y en el mismo día se formalizó otra escritura donde la compradora declara una obra nueva de la edificación que dice haber construido en ese solar. Es evidente que la actora no pudo construir la edificación, de tres plantas -ocupando la planta baja una superficie de 662 m2, la primera 489 m2 y la segunda 205 m2-, tras la firma de la escritura de compraventa del solar, que, insistimos, se otorgó el mismo día que la de declaración de la obra nueva. En consecuencia, según el mencionado precepto, existe una presunción de que la transmisión comprendía tanto el suelo como el vuelo; presunción que no ha sido destruida mediante ninguna prueba en contrario. Es más, la actora ni siquiera se ha esforzado en dar una explicación razonable acerca de la forma en que adquirió la vivienda si no lo fue en el mismo acto que los terrenos sobre los que la misma se asienta, existe una presunción de que la transmisión.»

 

Sentencia del TSJ de Murcia de 27 de octubre de 2016, Recurso 554/2015. No se admite la deducción del IVA al comprobarse que el inmueble se dedica a vivienda habitual del administrador de la sociedad.

«En cuanto a las dos primeras reclamaciones, centra el TEAR la cuestión es determinar si los correspondientes acuerdos de liquidación por IVA se ajustan a derecho, y si procedía la deducción de las cuotas soportadas en la adquisición de una vivienda por el reclamante y en otros gastos de mobiliario y adecuación de la misma considerando que la Inspección niega su deducibilidad al entender que el inmueble no se ha destinado al ejercicio de la actividad empresarial o profesional de la sociedad, sino a su utilización por el socio de la misma. Para lo cual, pasa a analizar la naturaleza del inmueble, entendiendo que no cabe duda de que, siendo el mismo un ático en un edificio de viviendas, dicha configuración permite ya presumir que su utilización como tal vivienda antes que para el desarrollo de una actividad mercantil. Añade que se constató sin lugar a dudas, mediante personación de los actuarios y toma de fotos, que no únicamente en los ejercicios 2008 a 2010, sino incluso al momento de desarrollar las actuaciones inspectoras, el inmueble en cuestión se destinaba a su uso como vivienda habitual del socio de la entidad y su familia, constando empadronamiento en este sentido en el Ayuntamiento de Caravaca, y sin que existiera cartel anunciador alguno de la sociedad en el exterior o portería del edificio. Por lo que entiende probada la intencionalidad de adquirir el inmueble para acceder a la deducción del IVA devengado en la compra.»

«La recurrente trata de acreditar que dicha vivienda sí iba a ser destinada al ejercicio de la actividad con un acta notarial de presencia de 3 de octubre de 2011, que además de contradecir las manifestaciones del propio representante de la recurrente efectuadas el 11 de mayo de 2011, tan solo acreditan que en la terraza del ático hay colocadas unas sillas en fila. Pero en ningún momento, en dicha acta de presencia, se hace constar que en dicha vivienda desarrolle su actividad la recurrente. Tampoco es suficiente un acta de la junta de la comunidad de propietarios del edificio en la que se diga que iba a ejercer su actividad empresarial en el mismo, o que se haya hecho alguna reunión de la comunidad en el inmueble. Pues es absolutamente insuficiente esta manifestación, y desde luego no acredita que finalmente la actividad de la recurrente se trasladara a dicho inmueble. Téngase en cuenta además que estamos hablando de los ejercicios 2008 a 2010, y ni siquiera en abril de 2011 cuando se toman las fotografías se estaba ejerciendo la actividad en dicha vivienda. Incluso en la diligencia de 08/06/2011 el administrador único de la sociedad y socio al 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} (el otro 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} es de la esposa) manifestó que a dicha fecha no se había trasladado la actividad de la empresa al nuevo inmueble debido a la actual crisis económica.»

 

Sentencia del TSJ de Madrid de 27 de octubre de 2016, Recurso 103/2015. Es posible la deducción del IVA correspondiente a la adquisición, aunque su destino inicial no se pudo desarrollar por causas sobrevenidas.

«El Artículo 111.1, en materia de deducciones de las cuotas soportadas o satisfechas con anterioridad al inicio de la realización de entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a actividades empresariales o profesionales dice «quienes no viniesen desarrollando con anterioridad actividades empresariales o profesionales y adquieran la condición de empresario o profesional por efectuar adquisiciones o importaciones de bienes o servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos a la realización de actividades de tal naturaleza, podrán deducir las cuotas que, con ocasión de dichas operaciones, soporten o satisfagan antes del momento en que inicien la realización habitual de las entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a dichas actividades, de acuerdo con lo dispuesto en este artículo y en los artículos 112 y 113 siguientes. Lo dispuesto en el párrafo anterior será igualmente aplicable a quienes, teniendo ya la condición de empresario o profesional por venir realizando actividades de tal naturaleza, inicien una nueva actividad empresarial o profesional que constituya un sector diferenciado respecto de las actividades que venían desarrollando con anterioridad.

El derecho a la deducción inmediata de las cuotas soportadas nace cuando estamos en presencia de indicios objetivos del ejercicio futuro de una actividad empresarial sujeta y no exenta al IVA.»

«La cuestión pasa por determinar el alcance de la actividad que se dice pretender realizar y la vinculación de las obras a dicha actividad y ello en función de la actividad probatoria desplegada por la recurrente. La existencia de un cortijo en la finca no es objeto de discusión lo que hay que delimitar es la funcionalidad de dicha edificación dentro de la actividad y ahí es dónde carece de soporte probatorio la pretensión deducida en demanda. Si como se sostiene, al cabo de cuatro años de constituirse la sociedad, la actividad que se iba a desplegar estaría en relación con las acciones subvencionables a las que se pretendía acceder lo lógico sería que las obras realizadas en dicho cortijo lo fueran para poder auxiliar a dicha actividad, que es la causa por la que se deniega la deducción y no porque no fuera a realizar dicha actividad, pero sucede que de las facturas aportadas solo podemos deducir que el citado cortijo se ha rehabilitado con una finalidad de vivienda particular. Así, el proyecto de actuación para la rehabilitación aportado junto con la demanda, página 5, se refiere a rehabilitación de vivienda con dos plantas distribuidas en 1 cocina, 1 aseo, 5 baños, 5 dormitorios, 1 salón y 1 comedor. En ningún caso se hace mención a la implantación en el cortijo de zonas destinadas a la actividad que se pretende desarrollar por lo que la vinculación con el suelo no puede ser en relación con la explotación. Constan facturas de implantación de calefacción por suelo radiante, carpintería de aluminio en imitación madera para vivienda, de saneamientos de baño, encimera de cocina, utensilios de cocina y baño, plancha de vapor, aspirador, microondas. No hay facturas que relacionen la rehabilitación con la actividad pretendida encontrándonos con la rehabilitación de una vivienda semiderruida ubicada en suelo no urbanizable de especial protección cuya legalidad no corresponde fiscalizar en esta sentencia pero que a los efectos pretendidos sí podemos ratificar que nos e acreditó su vinculación con la actividad pretendida y por ello se desestimará el presente recurso.»

 

Sentencia del TSJ de Asturias de 31 de octubre de 2016, Recurso 594/2016. No sujeción a ITP de la extinción parcial del condominio en el sentido de que a los dos miembros se les adjudican fincas en pago de su cuota, permaneciendo el pro indiviso sobre la restante.

«En el caso que se decide existía una comunidad de bienes pro indiviso compuesta por el recurrente y una sociedad mercantil a la que pertenecía una finca prado llamada «la Pirullera» con una superficie de 2.749 m2 y con una proporción de 45,43{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del recurrente y 54,57{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la mercantil. Dicho condominio se extingue adjudicando tres fincas, las denominadas A3 al recurrente y la A2 a la mercantil, ambas adjudicaciones sin compensación en metálico y con un dominio exclusivo y único y la en pro indiviso en la misma proporción a los dos condóminos.

Se discute en este procedimiento la liquidación girada por la Administración demandada en concepto de ITP y AJD, modalidad transmisiva, al considerar la parte recurrente que la adjudicación realizada tendía a extinguir la comunidad existente antes del negocio jurídico que dio origen a la liquidación del impuesto.»

En el caso que se decide «de la finca matriz en situación de pro indiviso se ha pasado a tres fincas, dos adjudicadas a cada uno de los partícipes en lo que el Tribunal Supremo denomina adjudicación a uno y otra más en la que permanece la situación de condominio.

En consecuencia, a juicio de esta Sala solo cabe liquidar el impuesto por la finca que permanece en pro indiviso que es el único negocio jurídico, tras la extinción del condominio de forma parcial, que constituye el hecho imponible del impuesto, debiendo excluirse de la liquidación las otras dos fincas que han sido adjudicadas a cada uno de los condóminos.»

 

Tributación de exceso de adjudicación cuando existan otras posibilidades de división, que permitían una distribución prácticamente igualitaria entre interesados.

Sentencia del TSJ de Galicia de 2 de noviembre de 2016, Recurso 15758/2016.

«La Administración tributaria autonómica gira la liquidación de referencia en cuanto al exceso de adjudicación que entiende debe tributar por el impuesto citado, en su modalidad de transmisiones patrimoniales, derivado de la escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia de 27 de junio de 2013.

En virtud de dicha escritura pública la actora, junto con los restantes 9 herederos aceptan la herencia de doña Purificación, integrada por cuatro bienes inmuebles (una vivienda y el 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de otra vivienda, una plaza de garaje y un local comercial) valorada en 184.829,05 €, adjudicándose a la actora la totalidad de los bienes inmuebles de los que la causante era propietaria al 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} y el restante a los demás herederos, compensando la primera a éstos con la entrega de la cantidad total de 35.000 euros (5.000 € a cada uno de sus hermanos y 1.666,66 € a cada uno de los sobrinos).

Argumenta la demandante que no concurre el exceso de referencia, por cuanto la adjudicación del 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de los bienes inmuebles de los que ella ya era propietaria del otro 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} se hizo precisamente por la condición indivisible de estos, siendo de aplicación la excepción del artículo 7.2.b) del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentado en relación al artículo 1062 del Código Civil .»

«En el presente caso existe una evidente desproporción entre los lotes que, respectivamente, liquidan la comunidad hereditaria, siendo las razones que se apuntan de tal desproporción la circunstancia de adjudicar a la demandante los bienes inmuebles de los que ella era propietaria en un 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, para evitar que con la división de la herencia se cree una nueva comunidad pero debe repararse que este criterio no se aplica al adjudicar a los restantes coherederos un único bien inmueble, siendo evidente que la divergencia en la adjudicación no es tanto el carácter indivisible de uno o varios bienes como una lógica transaccional interna, que responde a circunstancias de interés entre partes, como son mantener en la propiedad del demandante los bienes de los que ya era copropietaria con la causante; circunstancia ésta que no se proyecta sobre la exención que se postula ya que se aprecia la existencia de otras posibilidades de división, al margen de aquella lógica, que permitían una distribución prácticamente igualitaria entre interesados que integrarían otra comunidad en la que, ahora sí, podría invocarse el carácter indivisible de los bienes para aplicar la exención discutida que, lógicamente, nunca abarcaría una compra de cuotas de los otros comuneros.»  Se desestima el recurso.

 

Sentencia del TSJ de Madrid de 5 de octubre de 2016, Recurso 945/2014. En el régimen anterior el artículo 108 de la LMV se aplicaba, aunque no existiese ánimo elusorio.

«Recogiendo lo resuelto, entre otras, en la reciente sentencia de 13.09.16(recurso 1232/14), que a su vez parte de la sentencia de 27.04.15 (recurso 214/13-ROJ 5288/15-) de la Sala, que significa:

«CUARTO: El precepto legal cuya interpretación se cuestiona en la demanda es el art. 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en la redacción dada por la Ley 18/1991, de 6 de junio de 1991, aquí aplicable «ratione temporis», según el cual …..

Y, por último, en su FJ 3o, rechaza el Tribunal Supremo, ahora ya desde la perspectiva constitucional interna, la tesis que también se recoge en la demanda, según la cual, el art. 108 de la Ley de Mercado de Valores no podría aplicarse a la operación empresarial de autos por no haber existido ningún ánimo elusorio. Y así, con cita de la STS de 12 de mayo de 2011 (rec. de cas. 2330/2008), considera procedente la exigencia del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, aunque no exista intención alguna de defraudar en la operación concertada, por no recoger la norma aplicable ninguna previsión al respecto , argumentando el Tribunal Supremo que » El hecho de que con el art. 108 de la Ley del Mercado de Valores se intentase evitar el fraude no significa que siempre que dicho precepto se aplique lo sea partiendo de la premisa de que el mismo concurre, por lo que no es preciso que exista o se acredite tal elemento, siendo suficiente con que, como sucede en este caso, se cumplan los requisitos que la norma taxativamente establece. «

Así pues, ninguno de los argumentos expresados en la demanda por la actora sobre la oposición al derecho comunitario del art.108 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, y sobre la interpretación que haya de darse a dicho precepto legal han sido acogidos por el TJCE en su sentencia de 20 de marzo de 2014, ni por el Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de octubre de 2014, razones por las cuales el presente recurso debe ser desestimado…».»

 

CONSULTAS DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS 

Nº de Consulta: V4184-16

Fecha: 03/10/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “El 31 de julio de 2015 se dicta sentencia de divorcio entre el consultante y su excónyuge. En el convenio de disolución de gananciales se exige por su excónyuge la inclusión a su favor de la mitad de una retribución variable incluida en la nómina de abril del consultante.” Se pregunta “si la mitad de la retribución referida, satisfecha al excónyuge del consultante, puede considerarse como una pérdida patrimonial del consultante en su declaración del IRPF.”

Se responde que “el cónyuge que obtiene los rendimientos de trabajo debe imputarse en su declaración la totalidad de éstos, con independencia de que a efectos civiles la mitad de dichos rendimientos correspondan al otro cónyuge por aplicación de las reglas de la sociedad de gananciales, sin poder imputarse una pérdida patrimonial por la mitad de dichos rendimientos y sin que el otro cónyuge tenga que reflejar un rendimiento por dicha mitad.”

 

Nº de Consulta: V4190-16

Fecha: 03/10/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “Las consultantes son comuneras, junto con otras personas físicas, de un edificio integrado por pisos y locales destinados al arrendamiento, manifestándose que desde 2013 cuentan para su gestión con un local y una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa, tributando los rendimientos obtenidos por el arrendamiento como rendimientos de actividades económicas.

Las consultantes tienen su vivienda habitual en determinados inmuebles situados en dicho edificio, habiéndose pactado con los restantes comuneros que satisfagan por ello una renta equivalente a la de los terceros inquilinos de similar antigüedad (renta antigua).” Se consulta “si los inmuebles que constituyen la vivienda habitual de las consultantes pueden considerarse como elementos afectos a la actividad económica de arrendamiento de inmuebles, a efectos de la aplicación de la exención establecida en el artículo 4.Ocho.Uno de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio; y los efectos sobre el cálculo del rendimiento de la actividad económica obtenida por la comunidad, de las referidas cantidades satisfechas por las consultantes.”

Se responde que “dado que los inmuebles a que se refiere la consulta están destinados de forma exclusiva a las necesidades privadas de los comuneros –en el presente caso, al utilizarse como su vivienda habitual- no tienen el carácter de elementos afectos a la actividad económica de arrendamiento de inmuebles, siendo a dichos efectos irrelevante que se utilicen por todos los comuneros o algunos de ellos, como en el presente caso.

Lo anterior excluye en consecuencia la aplicación a dichos inmuebles de la exención prevista en el citado artículo 4.Ocho.Uno de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio.

La consideración de los inmuebles ocupados por los comuneros como no afectos a la actividad económica de arrendamiento de inmuebles desarrollada por la comunidad, determina que las cantidades que unos comuneros puedan pagar a los restantes por la utilización exclusiva de los referidos inmuebles no tenga incidencia en el cálculo de los rendimientos de dicha actividad económica, ni en el cálculo de la parte de dicho rendimiento atribuible a cada comunero; no teniendo en consecuencia tampoco incidencia en dichos cálculos los gastos correspondientes o imputables a los referidos inmuebles.”

 

En los legados bajo condición suspensiva el Impuesto no se satisface hasta que la condición no se cumpla.

Nº de Consulta: V4243-16

Fecha: 04/10/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones

Materia: “El marido de la consultante posee el 33,33 por 100 de la nuda propiedad de varios inmuebles de forma privativa; desea legar en su testamento a sus dos hijas y a su esposa, con respeto de la legítima, el producto o fruto de lo que se obtenga de la venta de la participación que le pertenece sobre dichas fincas, entendiendo el legado sujeto a condición, ya que no se haría efectivo en tanto no se vendiera o transmitiera la participación de las fincas por cualquier título, incluida la extinción del condominio. La condición se tendría por no puesta pasados diez años, fecha a partir de la cual se entendería adquirida la propiedad por las legatarias de las participaciones de las fincas.”  Se pregunta por la “tributación del legado en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.”

Se responde que “dado que, el legado de la participación en las fincas está sometido a condición suspensiva (el legado será, en su caso, el dinero derivado de la venta de las fincas o pasados los 10 años la participación en esas fincas), el impuesto no se devengará con el fallecimiento del causante, sino con la venta de las fincas o pasados los diez años.”

“El fallecimiento del causante determinará el comienzo del plazo de declaración o autoliquidación, mientras que el devengo del impuesto determinará el nacimiento de la obligación tributaria principal. En otras palabras, la presentación de la declaración deberá realizarse en general en el plazo de seis meses desde el fallecimiento de la causante, incluyendo tanto la herencia como el legado condicional, pero la obligación de pago no nacerá hasta que no se haya devengado el impuesto, momento que en general coincidirá con el fallecimiento de la causante, pero que quedará diferido al momento en que se cumpla la condición o desaparezca la limitación si la efectividad de la adquisición se halla suspendida por la existencia de una condición, un término, un fideicomiso o cualquier otra limitación, como es el caso del legado en cuestión.

Una vez cumplida la condición suspensiva (venta de las fincas o pasados los 10 años) lo que tendrán que hacer los legatarios es una declaración o autoliquidación complementaria, para efectuar el pago correspondiente al legado. La base imponible a considerar en sus autoliquidaciones por parte de cada una de las legatarias es el valor real correspondiente al elemento adquirido vía legado, esto es, la parte del precio a percibir del comprador de las fincas o el valor real de la participación en las propias fincas.”

“En el caso del legado la base imponible estará constituida por el valor neto de la adquisición individual de cada legatario (valor real de los bienes y derechos minorado por las cargas y deudas que fueren deducibles). En este caso, dado que el legado será de una cantidad dineraria, su importe será la base imponible; en caso de recibir la participación de las fincas será el valor real de las mismas.

La base imponible a consignar en la declaración o autoliquidación complementaria será la correspondiente al legado, si bien el tipo efectivo de gravamen será el tipo medio resultante de aplicar la tarifa vigente en el momento del nuevo devengo (venta de las fincas o adquisición de las mismas) a la base imponible total de la sucesión, es decir, a la suma de la herencia más el legado. Por tanto, la cuota tributaria correspondiente al legado será la resultante de aplicar a la base liquidable de la actual adquisición (el legado), el tipo medio correspondiente a la base liquidable teórica del total de las adquisiciones de la sucesión.

En cuanto al valor a consignar, será el valor neto de cada bien en el momento de su adquisición: los bienes adquiridos por la herencia, por su valor en el momento del fallecimiento del causante, los bienes adquiridos por el legado, por su valor en el momento en que se cumpla la condición suspensiva.”

 

Nº de Consulta: V4269-16

Fecha: 05/10/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “La consultante adquirió una vivienda por herencia de su padre, fallecido el 6 de abril de 2015. La vivienda estaba arrendada desde 2011, si bien los inquilinos se marcharon el 15 de junio de 2015 dejando un impago de algo más de una mensualidad, quedando el importe de la fianza en poder de la propietaria para sufragar los gastos de reparación de los destrozos ocasionados en la misma. La vivienda volvió a ser alquilada el 1 de diciembre de 2015.”  Se pregunta por la “fecha de adquisición de la vivienda, tributación desde la fecha de adquisición y deducibilidad de los gastos de reparación.”

Se responde que el consultante “habrá de imputar renta inmobiliaria por la vivienda durante el tiempo que estuvo a su disposición, es decir, desde el 16 de junio hasta el 30 de noviembre de 2015. Durante los periodos de tiempo en que estuvo alquilada (6 de abril a 15 de junio de 2015 y 1 a 31 de diciembre de 2015) generará rendimientos del capital inmobiliario, siempre que el arrendamiento no se realice como actividad económica, por no reunir los requisitos previstos en el artículo 27.2 de la LIRPF.” “El artículo 22.2 de la LIRPF establece que “se computará como rendimiento íntegro del capital inmobiliario el importe que por todos los conceptos deba satisfacer el adquirente, cesionario, arrendatario o subarrendatario, incluido, en su caso, el correspondiente a todos aquellos bienes cedidos con el inmueble y excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido o, en su caso, el Impuesto General Indirecto Canario”.

Por tanto, el importe de la fianza retenido al arrendatario por desperfectos en la vivienda, deberá computarse como rendimiento del capital inmobiliario.” El artículo 23. 1 determina los gastos que pueden deducirse.

En definitiva, “en el periodo impositivo 2015 la consultante deberá computar como rendimientos íntegros del capital inmobiliario las mensualidades exigibles desde la fecha del fallecimiento del padre hasta la fecha de finalización del arrendamiento inicial, aunque no haya percibido alguna mensualidad, que podrá deducir como saldo de dudoso cobro en las condiciones establecidas reglamentariamente. En caso de cobro posterior de las cantidades adeudadas, deberá computar como rendimiento del capital inmobiliario del ejercicio en que se produzca el cobro las cantidades deducidas como saldo de dudoso.

Asimismo, deberá computar rendimientos del capital inmobiliario por el posterior arrendamiento de la vivienda.

Por último, los gastos de reparación de la vivienda serán deducibles para la determinación del rendimiento neto del capital inmobiliario, siempre que no excedan de la cuantía de los rendimientos íntegros obtenidos por el arrendamiento.

Si el rendimiento obtenido fuera inferior al importe de estos gastos de reparación y conservación, el importe de los mismos se podrá deducir en los cuatro años siguientes, sin que pueda exceder, conjuntamente con los gastos por intereses a que se también refiere artículo 23.1.a) de la LIRPF, correspondientes a dicha vivienda y a cada uno de estos años, de la cuantía de los rendimientos íntegros obtenidos por su arrendamiento.”

 

Nº de Consulta: V4270-16

Fecha: 05/10/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “El consultante es propietario de una vivienda que tiene arrendada a su madre. La renta anual acordada entre ambos por el alquiler es equivalente al importe del rendimiento neto mínimo en caso de parentesco.”  Se pregunta si “podría aplicar la reducción del rendimiento neto prevista en la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.”

Se responde que “el artículo 23.2 de la LIRPF establece que, “En los supuestos de arrendamiento de bienes inmuebles destinados a vivienda, el rendimiento neto positivo calculado con arreglo a lo dispuesto en el apartado anterior, se reducirá en un 60 por ciento. Esta reducción sólo resultará aplicable respecto de los rendimientos declarados por el contribuyente.”

Ahora bien, al tratarse del arrendamiento de vivienda a la madre del arrendador hay que tener en cuenta el rendimiento mínimo en caso de parentesco previsto en el artículo 24 de la LIRPF, según el cual: “Cuando el adquirente, cesionario, arrendatario o subarrendatario del bien inmueble o del derecho real que recaiga sobre el mismo, sea el cónyuge o un pariente, incluidos los afines, hasta el tercer grado inclusive, del contribuyente, el rendimiento neto total no podrá ser inferior al que resulte de las reglas del artículo 85 de dicha Ley.”

De acuerdo con lo expuesto, si el rendimiento neto derivado del arrendamiento de la vivienda a la madre del consultante, una vez aplicada sobre el mismo la reducción del 60 por ciento, fuese inferior al rendimiento mínimo a que se refiere el artículo 24 de la LIRPF, prevalecerá éste último.”

 

Nº de Consulta: V4272-16

Fecha: 05/10/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “El consultante es titular de unas acciones adquiridas en virtud de una ampliación de capital no liberada. Dicha ampliación de capital se acordó y se formalizó en escritura pública en 1988, si bien su inscripción en el Registro Mercantil se produjo en 1989.”  Se pregunta “a los efectos de una futura transmisión y para el cálculo de la reducción prevista en la disposición transitoria novena de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, cuál será el año que se considerarán adquiridas dichas acciones.”

Se responde con, cita de la Sentencia del TS de 20 de diciembre de 2009, que “para que el aumento o ampliación de capital surta efectos frente a terceros, se exige, con carácter constitutivo, que el acuerdo se adopte por la Junta General de Accionistas, que se otorgue en escritura pública y que se proceda a su inscripción en el Registro Mercantil y publicación en su Boletín Oficial, de tal forma que la ausencia de tales requisitos determinará que la pretendida ampliación no surta efectos frente a terceros.”

De acuerdo con la doctrina expuesta, debemos concluir que, para el cálculo de la reducción prevista en la disposición transitoria novena de la LIRPF, el consultante deberá considerar como fecha de adquisición de sus acciones, la fecha en que la escritura pública de ampliación de capital se inscribió en el Registro Mercantil.”

 

Nº de Consulta: V4255-16

Fecha: 11/10/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “En la entidad consultante se pagan dietas a los trabajadores, cuando éstos se desplazan a otros municipios fuera de la Comunidad de Madrid por orden de la empresa. Se paga 4 € por desayuno, 11 € por comida, y 14 € por cena, ajustando los pagos a si los trabajadores realizan dichas situaciones o no.”  Se pregunta: “- Si dichas dietas abonadas a los trabajadores se encuentran exentas de IRPF o no, dado que las mismas son inferiores a los límites legales establecidos en el artículo 9 del RIRPF, pero no se ajustan exactamente al concepto de «media dieta», y «dieta completa» que establece dicho precepto.- Justificación de las mismas.”

Se responde que “La norma reglamentaria exige que tiene que tratarse de desplazamientos a un municipio distinto del lugar habitual del trabajo habitual del perceptor y del que constituya su residencia. Toda cantidad que se satisfaga por este concepto de asignaciones para gastos de manutención y estancia que no responda a los términos reglamentarios señalados, estaría sometida en su totalidad a tributación por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Además de lo anterior, debe precisarse al respecto que a efectos de lo dispuesto en el artículo 9.A.3 del Reglamento del Impuesto, las cantidades satisfechas por gastos de manutención en desplazamientos con pernocta o no dentro del territorio español o al extranjero, a municipios distintos del lugar de trabajo habitual del perceptor y del que constituya su residencia, no necesitan acreditación en cuanto a su importe, en referencia a los límites cuantitativos que en dicho precepto se señalan, para su consideración como asignaciones para gastos normales de manutención exceptuadas de gravamen, sin perjuicio de la acreditación por parte del pagador del día y lugar del desplazamiento, así como su razón o motivo.

Respecto a la justificación que deberá efectuarse por el pagador de la realidad de los desplazamientos, la misma podrá realizarse por medio de cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho, si bien corresponderá a los órganos de gestión e inspección de la Administración Tributaria su valoración.

En referencia a las cuantías que tienen la consideración de asignaciones para gastos normales de manutención y estancia en hoteles, restaurantes y demás establecimientos de hostelería, para los casos en que se pernocta en municipio distinto, el Reglamento del Impuesto considera exceptuadas de gravamen los gastos de estancia por los importes que se justifiquen.

Debe señalarse que, a estos efectos, los justificantes admisibles son únicamente los correspondientes a estancia en hoteles y demás establecimientos de hostelería, sin que puedan asimilarse a los mismos las cantidades destinadas al alquiler o arrendamiento de una vivienda.”

La cuantía citada es “por gastos de manutención, 53,54 euros diarios por desplazamiento dentro del territorio español, o 91,35 euros diarios por desplazamiento al extranjero.

 

Nº de Consulta: V4398-16

Fecha: 14/10/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “La entidad consultante es una comunidad de regantes que está gestionando la realización, mediante contraprestación económica compensatoria de la minoración de ingresos por actividad agrícola en sus comuneros, de una cesión parcial del caudal de agua para riego de que es concesionaria a otra comunidad de regantes de distinta cuenca fluvial.”  Se pregunta “Si la cesión de los derechos de agua de riego que como concesionaria ostenta una comunidad de regantes a otra comunidad de regantes de cuenca hidrográfica distinta ha de entenderse realizada dentro de los supuestos de ordenación y aprovechamiento de las aguas y por tanto considerarse como operación no sujeta por aplicación de lo dispuesto al efecto en el artículo 7.11 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) o si, por el contrario, ha de entenderse que excede de tales funciones y ha de ser considerada, en consecuencia, como una operación sujeta y no exenta.

Y en el supuesto de que la operación esté sujeta y no exenta:

a) Si para la distribución de la contraprestación recibida por la cesión entre los miembros comuneros en forma proporcional a los derechos participativos que a cada uno de ellos le pudiera corresponder (i) es preciso que estos emitan la correspondiente factura a la comunidad de regantes, (ii) si dicha factura estaría sujeta y no exenta del IVA, y (iii) si las cuotas de IVA soportadas en tal caso por la comunidad de regantes podrían ser deducidas por esta para la determinación de la cuota final resultante.

b) Si en caso de ser necesaria la emisión de las correspondientes facturas por los miembros de la comunidad de regantes, si sería posible aplicar a dicho supuesto la figura de la emisión de facturas por el destinatario, en este caso la comunidad de regantes consultante, quien se encargaría de emitir, por cuenta de sus miembros, las facturas en cuestión.

c) Calificación tributaria de la contraprestación recibida por la cesión y su tributación tanto en sede de la comunidad de regantes cedente (titular de la concesión y que firma el contrato de cesión), como en los regantes que la componen, planteándose si tributa en sede de la comunidad o en sede de los miembros que la componen, y en su caso, si como rendimiento del capital mobiliario, inmobiliario, rendimiento de la actividad agraria, o ganancia patrimonial.

d) En caso de proceder en derecho la compensación de las cantidades derivadas de la cesión de agua de riego a terceros, con deudas que los comuneros puedan mantener con la comunidad de regantes, si la cantidad a compensar podría incluir la cuota de IVA repercutido que pudiera contener la factura emitida por el comunero a la comunidad.”

Se responde que “las rentas obtenidas por la entidad consultante estarán exentas siempre que procedan de la realización de su objeto o finalidad específica y no deriven del ejercicio de una actividad económica. No obstante, en la medida en que la entidad consultante realizase actividades que determinen la existencia de una actividad económica, en los términos definidos en el artículo 5 de la LIS, las rentas derivadas de estas actividades estarían sujetas y no exentas en el Impuesto sobre Sociedades.

En virtud de lo expuesto, los rendimientos obtenidos por la comunidad de regantes consultante como contraprestación por la cesión parcial del caudal de agua para riego a otra comunidad de regantes, constituyen rendimientos de una actividad económica y, por tanto, no estarán amparados en la exención, debiendo integrarse en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades del período impositivo.

Esta base imponible se determinará con arreglo a lo dispuesto en el artículo 111 de la LIS, siendo el tipo impositivo aplicable el 25{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, de acuerdo con el artículo 29.1 de la LIS (para 2015 disposición transitoria trigésima cuarta, letra i).5.º de la LIS).

En lo que se refiere a la tributación de los miembros de la comunidad de regantes, teniendo en cuenta que en la contestación a la presente consulta se parte del supuesto de que la titularidad del caudal de agua cedido corresponde a la propia comunidad de regantes, siendo ésta la propietaria o titular del mismo, y de que la citada comunidad tiene personalidad jurídica, cabe indicar que con motivo del cobro de la contraprestación de la citada cesión, no se genera ninguna renta para los regantes individualmente considerados, contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, o del Impuesto sobre Sociedades.”

Por otro lado, “estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido la cesión de los derechos de agua de riego que realiza la consultante a terceros mediante contraprestación, siendo sujeto pasivo la entidad consultante quien vendrá obligada a repercutir la correspondiente cuota al destinatario de la operación.

Por su parte, el reparto del dinero entre los comuneros no constituye contraprestación de una operación sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido por la que estos tengan que repercutir.”

 

Nº de Consulta: V4486-16-16

Fecha: 18/10/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “Una Fundación construyó una residencia para la tercera edad y constituyó, como socia única, una sociedad limitada a la que alquiló el inmueble completamente equipado para su explotación como residencia. Por problemas económicos se va a disolver la sociedad limitada, y la Fundación va a explotar directamente la residencia.

La Fundación dedujo en su totalidad el IVA soportado en la construcción del inmueble, así como en su equipamiento, dado que lo iba a destinar al arrendamiento, si bien ahora va a realizar una actividad exenta al explotar directamente la residencia de la tercera edad y cuestiona la regularización de las cuotas soportadas.”  Se pregunta por la “regularización de las cuotas soportadas por el Impuesto sobre el Valor Añadido.”

Se responde que “en caso de tratarse de bienes y servicios corrientes, no procede la regularización de las cuotas soportadas, por lo contrario, si procede dicha regularización en caso de tratarse de bienes de inversión, teniendo en cuenta el periodo transcurrido desde su adquisición, cinco años para bienes muebles y diez años para bienes inmuebles.

Se precisa, citando la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de febrero de 2006, Asunto CV-255/02,que “en caso de que el arrendamiento del edificio de la residencia de ancianos totalmente equipado por parte de la Fundación consultante a una sociedad limitada, de la que es propietaria en un 100 por cien, para su posterior explotación, no viniera justificado por ninguna otra motivación que la obtención de una ventaja fiscal, esto es, con el fin de deducir en sede de la Fundación las cuotas del Impuesto soportadas como consecuencia de la realización de las obras de construcción y equipamiento, puesto que, en otro caso, la Fundación arrendadora, tendría limitado su derecho a la deducción por la realización de operaciones exentas del Impuesto, serían aplicables las conclusiones expuestas en los apartados anteriores de esta contestación y habría de cuantificarse el citado derecho a la deducción en función de los parámetros propios de dicha Fundación.”

 

Nº de Consulta: V4517-16

Fecha: 19/10/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “La entidad consultante es una sociedad agraria de transformación que tiene en propiedad, una finca rústica de gran tamaño y diversas fincas urbanas.

Dicha entidad ha convocado una Asamblea General con el fin de someter a votación la venta de la finca rústica.

En caso de aprobarse dicha venta, la entidad perdería el carácter de entidad con finalidades agrarias.”  Se plantea que “en caso de que la Asamblea General de la SAT apruebe la venta de la finca rústica que integra su activo, y tras producirse la misma, se solicite la descalificación del registro correspondiente por haber perdido la finalidad agraria de la entidad, que implicaría a efectos del Impuesto sobre Sociedades, el hecho de que tras la venta de la finca rústica que forma la mayor parte de su activo, la entidad continuase con la actividad de arrendamiento de los inmuebles urbanos que continúan en su activo.”

Se responde que “en el presente caso, la entidad consultante es una sociedad civil que tiene personalidad jurídica a efectos del Impuesto sobre Sociedades, puesto que se constituyó como sociedad agraria de transformación. Adicionalmente, la entidad consultante desarrollará una actividad de arrendamiento de inmuebles, por lo que su actividad económica no excluida del ámbito mercantil, y por tanto es constitutiva de un objeto mercantil. Consecuentemente, la entidad consultante, con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2016, tendrá la consideración de contribuyente del Impuesto sobre Sociedades, puesto que cumple los requisitos establecidos en el artículo 7.1.a) de la LIS.”

Por otro lado, “en la medida en que, conforme a la normativa civil o mercantil aplicable, en la operación de transformación no se altera la personalidad jurídica, sin que se produzca modificación alguna de las relaciones jurídicas en que participa la entidad subsistente, y habida cuenta de que la nueva forma jurídica no supone alteración del régimen fiscal aplicable a la entidad en el impuesto sobre Sociedades, dicha operación no determinará la obtención de renta a efectos fiscales en la sociedad que se transforma. Tampoco se da ninguna de las circunstancias señaladas en el artículo 27.2 de la LIS.

Por otra parte, la fecha de adquisición de las participaciones en la sociedad de responsabilidad limitada recibidas como consecuencia de la transformación, a efectos de futuras transmisiones de las mismas, será la de adquisición de las participaciones que originariamente tenían los socios personas físicas en la sociedad agraria de transformación.”

 

Nº de Consulta: V4254-16

Fecha: 19/10/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones

Materia: “Arrendamiento de locales propiedad de matrimonio y por Comunidad de Bienes integrada por los cónyuges y por sus hijos.” Se suscitan “determinadas cuestiones respecto de la exención de la actividad en el Impuesto sobre el Patrimonio y a la eventual aplicación de la reducción prevista en el artículo 20.2.c) de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.”

“En relación con las cuestiones planteadas, este Centro Directivo informa lo siguiente:

Para la calificación como actividad económica del arrendamiento de inmuebles, el artículo 1.2 del Real Decreto 1704/1999, 5 de noviembre –que constituye el desarrollo reglamentario de la doble exención del artículo 4.Ocho de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio- exige que concurran las circunstancias a tal efecto establecida en el entonces artículo 25.2 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en la actualidad artículo 27.2 de la Ley 35/2006, de 28 de octubre.

Dicho precepto de la Ley 35/2006 establece que, para la calificación como económica de la actividad citada, se requiere que para su ordenación se cuente, al menos, con una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.

En el supuesto del escrito de consulta, a diferencia de lo que sucede en el caso de los locales propiedad del matrimonio objeto de arrendamiento separado, no se cumple dicho requisito para el arrendamiento de los cuatro inmuebles a que se refiere la Comunidad de Bienes (C.B.), por lo que, tal y como reconoce el Contrato de Constitución adjunto, no realiza actividad económica alguna y los rendimientos se imputarán a los comuneros como rendimientos del capital inmobiliario en proporción a su participación en la C.B.

A la vista de lo anterior, en cuanto a las dos primeras preguntas que se plantean, que parecen referirse en el primer caso a los locales incluidos en la C.B. y en el segundo a los que no están integrados en la misma, han de tener, respectivamente, una respuesta negativa y afirmativa, en este último caso con sujeción a lo previsto en el artículo 4.Ocho.Uno de la Ley 19/1991.

Efectivamente, en el caso de la C.B. no procedería exención en el Impuesto sobre el Patrimonio y tampoco reducción en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones conforme al artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, porque aquella exención es condición “sine qua non” para la aplicación de la reducción sucesoria.

Por el contrario, procedería la exención en el impuesto patrimonial para ambos cónyuges siempre que la actividad de arrendamiento de los locales de su propiedad (y que no forman parte de la C.B.) se realice de forma habitual, personal y directa por la persona física y el rendimiento neto procedente de dicha actividad constituya al menos el 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de su base imponible por el IRPF. Consecuentemente, en tal supuesto procedería la reducción en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, con los requisitos del artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987.

Por último, la tercera cuestión planteada, que también genera dudas interpretativas sobre la operación pretendida, presupone que los cuatro locales que forman la C.B. están afectos a la actividad de arrendamiento “…y, por tanto, su exención en el Impuesto sobre el Patrimonio”, lo que se ha rechazado en el párrafo anterior.”

 

Nº de Consulta: V4257-16

Fecha: 19/10/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas

Materia: “El padre del consultante falleció en el año 2005, estando la herencia prescrita. Para inmatricular la finca en el Registro va a otorgar la escritura de aceptación de herencia en la que manifestará que su padre era propietario de la finca por herencia del abuelo del consultante.”  Se pregunta “si la mera manifestación en la escritura de aceptación de herencia de que su padre era propietario de la finca por herencia constituye un reconocimiento de dominio que deba liquidarse por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas”

Se responde que “de la escueta descripción de los hechos parece que va a ser necesario realizar un expediente de dominio para poder inscribir la finca; ahora bien los expedientes de dominio tienen, a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados la consideración de transmisión patrimonial onerosa (a menos que se acredite haber satisfecho el impuesto o la exención o no sujeción por la transmisión, cuyo título se supla con ellos y por los mismos bienes que sean objeto de unos u otras), hecho imponible cuyo devengo se produce por la formalización del expediente de dominio.

Es decir, si para poder inmatricular la finca debe realizar un expediente de dominio, al no tributar por la herencia por estar prescrita, tendrá que tributar por el expediente de dominio como transmisión patrimonial onerosa al tipo impositivo que corresponda a la transmisión de bienes inmuebles. Cuando el artículo 7 habla de la prescripción, se refiere al título, es decir a la prescripción del expediente de dominio o acta de notoriedad realizado, no a la prescripción del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones por el que adquirió la finca que pretende inscribir en el Registro; este criterio se ha manifestado ya en diversas consultas como la V2298-09; V1990-09, entre otras.”

 

Nº de Consulta: V4533-16

Fecha: 20/10/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: El consultante tiene hipotecada su vivienda habitual, en garantía de un préstamo concedido por una sociedad, que no es una entidad de crédito ni su actividad es la concesión de préstamos. En relación con la cancelación del préstamo, está contemplando la dación en pago de su vivienda.”  Se pregunta por la “tributación por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de la dación en pago de su vivienda. Aplicación de la exención contemplada en el artículo 33.4.d) de la ley del impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.”

Se responde que “el consultante en su consulta señala la vivienda objeto de dación en pago es su vivienda habitual, que se encuentra hipotecada, si bien la dación prevista se realiza a una sociedad que no es entidad de crédito ni su actividad es la concesión de préstamos. A dicho respecto debe tenerse en cuenta que la aplicación de la mencionada exención exige que la deuda garantizada con hipoteca que recaiga sobre la misma, esté contraída con entidades de crédito o de cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios, situación en la que no se encuentra el consultante, por lo que no resulta de aplicación la exención contemplada en el artículo 33.4 de la LIRPF.”

 

Nº de Consulta: V4578-16

Fecha: 26/10/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “La persona física consultante va a adquirir una parcela calificada como suelo urbano no consolidado sobre la que existe una edificación paralizada desde hace más de 10 años por construirse sin licencia municipal. La transmitente es una entidad bancaria que se adjudicó la parcela en un procedimiento de ejecución hipotecaria.”  Se pregunta por la “sujeción y, en su caso, exención del Impuesto sobre el Valor Añadido de la operación.”

Se responde que “de la escasa información contenida en el escrito de consulta no puede determinarse exactamente la naturaleza del terreno que es objeto de transmisión de forma que, en virtud de todo lo expuesto, partiendo de que la edificación tiene la consideración de edificación paralizada o, en su caso, ruinosa o derruida (toda vez que han transcurrido más de 10 años) deben distinguirse los siguientes supuestos:

Si el terreno sobre el que se asienta la construcción paralizada se encuentra en el supuesto 1º del número 3 de esta contestación (estando, por tanto, ante un terreno rústico o no edificable en los términos de la Ley del Impuesto), se aplicará la exención prevista en el artículo 20.Uno.20º de la Ley 37/1992, sin perjuicio de la tributación que proceda por la modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Si, por el contrario, el terreno sobre el que se asienta la construcción paralizada se encuentra en cualquiera de los supuestos 2º o 3º del número 3 de esta contestación (tratándose de solares, terrenos con licencia administrativa para edificar o terrenos en curso de urbanización o urbanizados), su entrega estará sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido.

 

Nº de Consulta: V4595-16

Fecha: 27/10/2016

Ley afectada: Ley General Tributaria

Materia: “Tasación pericial contradictoria. Se solicita se aclare si la redacción del artículo 135.2, relativa a la tasación:» (…) igual o inferior a 120.000 euros y al 10 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de dicha tasación, esta última servirá de base para la liquidación», se refiere a la tasación del perito de la administración o a la tasación del perito de parte.”

Se responde que “de lo expuesto en el artículo 135.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, arriba transcrito, se desprende que es “la tasación practicada por el perito designado por el obligado tributario (…).”, de la misma forma, el arriba también transcrito artículo 162.2 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por Real decreto 1065/2007, de 27 de julio, (BOE de 5 de septiembre), vuelve a hacer referencia a la “valoración que resulte de la tasación efectuada por el perito del obligado tributario de acuerdo con lo previsto en el artículo 135.2 de la Ley 58/2003 (…).”

 

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

La venta de los bienes adquiridos en ejecución de garantías o avales por la entidad financiera ejecutante -en este caso una obra de arte pictórica- no es una operación accesoria de la garantía o aval prestado, y, en consecuencia, está sujeta y no exenta de IVA.

Resolución de 20 de octubre de 2016, nº 02424/2013/00700, Vocalía Quinta. IVA. Exenciones. Financieras. Arts. 20.Uno.18º, letra f) y 9.1.c) LIVA.

«Entidad financiera que vende bienes que previamente había adquirido como consecuencia de la ejecución de garantías o avales. La venta de estos bienes es una actividad económica sujeta al impuesto (no accesoria a la principal), integrándose los bienes adquiridos en el patrimonio empresarial.

En el caso concreto un banco había adquirido un cuadro como consecuencia de una operación de aval. Tal cuadro fue transmitido posteriormente, considerando el adquirente que la entrega no estaba sujeta a IVA al sostener que el cuadro se integraba en el patrimonio no empresarial del banco.»

«Noción de operación accesoria: una operación debe ser considerada accesoria de otra principal cuando no constituye para la clientela un fin en sí, sino el medio de disfrutar en las mejores condiciones de la operación principal realizada. Esto es para que una actividad pueda calificarse como accesoria debe contribuir a la realización de la actividad principal y los clientes que se busquen para realizar dicha actividad deben ser un medio o instrumento para lograr la prestación del servicio principal.»

«Debemos recordar que es una actividad típica del Banco la concesión de avales, y si en ejecución de uno de estos avales debe quedarse con bienes del avalado, lo está haciendo en el ejercicio de la actividad que le es propia y que se integra dentro del ámbito de aplicación del impuesto. Y si bien es cierto que los bienes que ingresan en el patrimonio del Banco de este modo pueden no tener relación con su actividad (por su naturaleza), al ser adquiridos como consecuencia de su actividad y para su venta, debemos considerarlos integrados en el patrimonio empresarial de la entidad por su origen, sin que deban considerarse no afectos de cara a su transmisión, lo que podría tener consecuencias importantes en el derecho a deducir de la entidad sin que hubiese sido su intención puesto que no era su objetivo inmediato o directo conseguir esos bienes sino únicamente conceder el aval y obtener ingresos por ello, lo cual sí es actividad típica de banca. Es evidente que el Banco no se queda con los bienes en cuestión para realizar una actividad económica con ellos propia de su naturaleza afectándolos así a un actividad que permita su uso durante un tiempo indefinido, sino que son simplemente una fórmula para cobrar en los casos en que sus operaciones crediticias lo requieren, y también es cierto que en algunos casos puede que el Banco decida quedarse los bienes adquiridos para formar parte de su patrimonio y estos casos habrá que analizarlos por separado cuando concurran para determinar así su régimen; pero en casos como el expuesto, en que el banco se queda con un bien durante el tiempo necesario para lograr su venta, debemos considerar que forma parte de su patrimonio empresarial. Y en este caso concreto, el tiempo transcurrido entre la adquisición y la venta, si bien no es reducido, tampoco puede considerarse excesivo dadas las características del bien en cuestión, pues no siempre es sencillo encontrar comprador para este tipo de obras de arte.

También debemos destacar que el Banco necesita tener liquidez para realizar su actividad económica, y desde este punto de vista también llegaríamos a la conclusión de considerar los bienes así adquiridos afectos a su actividad, pues se adquieren en el ejercicio de la misma, y se venden para conseguir liquidez y continuar ejerciendo su actividad, esto es, la transmisión se encuadra también dentro de las actividades propias de la entidad financiera.»

 

Resolución de 27 de octubre de 2016, nº 04824/2016/00/00, Vocalía Duodécima. Procedimiento de recaudación. Diligencias de embargos de créditos. Pagos realizados por clientes del deudor mediante tarjetas. Embargo de los saldos de las cuentas en las que se abonan esos importes al deudor tributario.

«Son conformes a derecho las diligencias de embargo sobre los abonos en la cuenta del deudor tributario que se vayan realizando por la entidad financiera donde la cuenta esté abierta y como consecuencia de la utilización de terminales de puntos de venta o datáfonos en los que los clientes del deudor tributarios hacen el pago de los bienes o servicios adquiridos, sin necesidad de dictar una diligencia de embargo diferenciada por cada uno de los saldos que con la periodicidad pactada se abonen en la citada cuenta.»

 

CONSULTAS DE LA GENERALITAT DE CATALUÑA

Consulta 253E/15, de 29 de febrero de 2016. Sujeción a ITP de la adjudicación de bienes por razón de la compensación del trabajo de uno de los miembros del matrimonio casados en régimen de separación de bienes.

 

Sujeción a AJD de la cancelación del derecho de uso atribuido a la esposa en la sentencia, que homologa el convenio regulador, si se efectúa mediante escritura pública.

Consulta 260E/15, de 28 de marzo de 2016. 

En la Consulta se reproducen las conclusiones de la Consulta núm. V0451-06, de 16 de marzo:

«Primera: La atribución a la esposa, en un procedimiento judicial de divorcio, del uso de la vivienda conyugal y del ajuar doméstico mientras convivan con ella los hijos del matrimonio, recogida en la sentencia que aprueba el convenio regulador presentado por los cónyuges de mutuo acuerdo, no está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, porque no se produce su hecho imponible, ya que no existe transmisión de bienes o derechos ni constitución de derecho real alguno (ni ninguno de los demás supuestos incluidos en este hecho imponible).

Segunda: La sentencia que atribuye el citado derecho de uso de la vivienda conyugal no está sujeta a la cuota gradual de actos jurídicos documentados, documentos notariales, aunque tenga por objeto cantidad o cosa valuable y contenga un acto inscribible en el Registro de la Propiedad no sujeto a las otras modalidades del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ni al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, ya que falta el primero de los elementos que configuran esta modalidad de gravamen, pues el documento en cuestión es una sentencia judicial y no una escritura pública.

 

SENTENCIAS PARA RECORDAR

Sujeción al ISD de la asunción por el donante del pago del impuesto sobre donaciones, acumulándose ambas donaciones.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2002, Recurso 9874/1997.

La asunción por el donante del pago del Impuesto es para la donataria una adquisición a título lucrativo e inter vivos subsumible en el artículo 3º, letra b) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, Existen dos donaciones a las que deben aplicarse las normas del artículo 30 de dicha Ley relativas a la acumulación de donaciones.

 

Lucena, a 24 de enero de 2016

 

Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena.

 

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Informe Fiscal Diciembre 2016

Fuente de las Piedras en Cabra (Córdoba). Por Juan Carlos López Carnerero

 

Informe Fiscal Noviembre 2016

Indice:
  1. Creación de sociedad para disminuir la carga tributaria.
  2. Responsabilidad notarial por falta de información y conclusión contraria siguiendo la doctrina del TSJ de Madrid.
  3. En el ISD no se puede deducir como deuda el importe del préstamo hipotecario en garantía de una deuda ajena que pesa sobre el inmueble.
  4. No sujeción a IVA de la transmisión por no haberse llevado a cabo la demolición en un tiempo prudencial.
  5. Régimen fiscal del arrendamiento financiero e imposibilidad de revocar la opción tributaria
  6. Las exenciones en ITP de las explotaciones prioritarias se pueden aplicar, aunque los certificados oportunos tengan fecha posterior.
  7. Sanción de operaciones simulatorias para que una transmisión quede sujeta a IVA y no a ITP.
  8. Para impugnar una valoración en ITP por error catastral previamente se ha de obtener la rectificación catastral y posteriormente reclamar la revisión,
  9. Las deudas en favor de parientes conforme al ISD no son deducibles, aunque consten en sentencia.
  10. Los legados no se excluyen para el cálculo del ajuar doméstico.
  11. Salvo en el caso de un evidente y palmario error jurídico el procedimiento de verificación de datos no se puede utilizar para recalificar el negocio celebrado por las partes.
  12. Las concesiones de la Ley de Costas quedan extinguidas si los herederos de concesionario no se subrogan en el plazo de cuatro años.
  13. En caso de subrogación bancaria del préstamo hipotecario se aplica el tipo reducido en AJD propio de la financiación de la adquisición de vivienda,
  14. Mientras no se pague el justiprecio al expropiado y se ocupe la finca, salvo en la expropiación urgente, el sujeto pasivo del IBI sigue siendo dicho propietario.
  15. Cuando no existe animus donandi no se liquida ISD: es el caso de la dación en pago con condonación parcial por una entidad de crédito.
  16. Si no se tiene intención de vender, aunque el propietario de una finca pagase los costes de la reparcelación, no adquiere la condición de sujeto pasivo de IVA
  17. Sujeción a IVA de la transmisión de las participaciones en una UTE
  18. La reinversión en el IRPF puede tener lugar mediante adquisición de parte indivisa de otra vivienda
  19. No es deducible en el ISD un viaje a Nueva York para depositar las cenizas del causante que así lo dispuso en su testamento
  20. ENLACES: 

Coordina: Joaquín Zejalbo Martín

Notario con residencia en Lucena (Córdoba)

 

Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional.

Consultas de la Dirección General de Tributos.

Resoluciones del Tribunal Económico-administrativo Central.

Consultas de la Diputaciön Foral de Bizkaia

Sentencias para recordar

 

SENTENCIAS DE TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y DE LA AUDIENCIA NACIONAL

Creación de sociedad para disminuir la carga tributaria.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede Valladolid, de 10 de febrero de 2016, Recurso 1077/2014. Notario que con una finalidad de reducir la cuota a satisfacer al Fisco crea con su familia una sociedad publicitaria e intermediadora de su profesión, apreciándose la existencia de simulación, sancionable, y no de fraude a la Ley. Publicidad notarial y consideraciones penales.

“Existe simulación absoluta en la contratación del reclamante, Notario de profesión, con la entidad G….., S.L. y en consecuencia no son deducibles (con la excepción que declara dicho Tribunal del arrendamiento de trasteros) los gastos reflejados en las facturas expedidas por dicha sociedad G….. SL (propiedad del actor, su esposa y su hija) al actor. Así, mantiene el TEAR que no está acreditada, la intermediación de la citada sociedad en la prestación de los servicios jurídicos del actor, Notario de profesión, tanto en la captación de clientes, como en el alquiler de mobiliario, al no responder a una realidad material sustancial, y nos encontramos ante meros artificios jurídico formales que tratan de simular una realidad material y tienen como única finalidad minorar la carga fiscal de las rentas que obtiene el Notario por la prestación de sus servicios, teniendo en cuenta que el profesional tributaria por estos rendimientos al tipo marginal del 43{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, mientras que la sociedad tributa por esos rendimientos que se desvían al 25{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}. En cuanto a la sanción, recuerda que los supuestos de simulación son claramente sancionables.

Frente a este acuerdo, la parte actora deduce pretensión anulatoria alegando, entre otras consideraciones, el derecho a la economía de opción en el ejercicio de su libertad de contratación y de empresa, la realidad de la actuación de G,,,,, S.L. y de las prestaciones de servicios al actor, la falta de motivación de las liquidaciones construidas sobre los indicios de simulación entre el Sr. Santos y G……; invoca el art. 10 y 38 de la Const. sobre el derecho fundamental al desarrollo de la personalidad y a la libertad de empresa. No hay prueba de la simulación que mantienen la AEAT y el TEAR, la realidad es que G….. S.L. colabora y presta servicios a la Notaría, y ha contribuido a incrementar la actividad de la Notaría generando clientela que forma parte del fondo de comercio de la misma. Aún admitiendo a efectos dialécticos la existencia de simulación, no supondría falsedad u ocultaron sino un fraude a la ley no susceptible de sanción (art. 15 LGT) que exigiría dictamen de la comisión consultiva que no se ha producido. Respecto de la sanción alega que no concurren los elementos objetivo y subjetivo que la integran y el actuario en un primer momento consideró los dos contratos como reales, y que las resoluciones sancionadoras no están motivadas; recuerda que el principio de presunción de inocencia ampara la actuación del obligado tributario.”

“Así figura en el acuerdo de liquidación los tres contratos discutidos suscritos entre el actor y G…… S.L.1) Contrato de «arrendamiento de bienes de equipo, mobiliario, programas informáticos y soportes electrónicos de fecha 1 de mayo de 1997». 2) Contrato de fecha 1 de junio de 1997 de una prestación de servicios consistente en la captación de clientes para la notaría, tanto en la provincia de A….. como en otras limítrofes. 3) Contrato de fecha 1 de enero de 2006, de prestación de servicios para la captación de clientes, en este caso circunscrito al polígono de Y…. de X……”

“G….., S.L. tiene dos trabajadores, Doña María del Pilar, cónyuge de Don Santos, y Doña Aurora auxiliar administrativo, no parece lógico que una persona contratada como auxiliar administrativo tenga el perfil idóneo para realizar las gestiones de captación de clientes para la Notaria.”

“Hay indicios sobrados para mantener la conclusión mediante la prueba de presunciones de que este contrato de bienes y equipos está viciado de simulación absoluta. No se trata de que la Notaria no tenga el uso de diferentes bienes y equipos, sino que la propiedad de los mismos, requisito previo a la cesión del uso, sea de la sociedad, y este hecho como se expone en la resolución del TEAR solo se ha acreditado respecto a un mobiliario valorado en el año 1997 en 6.234,80 €. Por otra parte, consta probado que es el propio don Santos quien ha hecho frente en los años objeto de la regularización tributaria a la compra y mantenimiento de los equipos informáticos por los elevados importes antes mencionados.”

“La actividad probatoria desplegada por la parte actora en este juicio no ha desvirtuado la conclusión de que los referidos contratos no responden a una realidad material obligacional y son simulados. Ni la prueba pericial ni las testificales practicadas en la comparecencia celebrada el 19 de octubre de 2015 han llevado a la Sala al convencimiento de la realidad de las prestaciones que dichos contratos formalizan. Seguimos con las mismas lagunas, vacíos, incógnitas, en definitiva, con la falta de prueba de la realidad y contenido de dichas prestaciones.”

“No se ha acreditado la realidad, contenido de los servicios de contratación de clientes para la Notaria. Desde luego las fichas internas de gestión de los servicios firmadas por la esposa de don Santos, como administradora social y el propio don Santos, siendo coincidentes sus intereses económicos, carecen de valor para perjudicar a un tercero, en este caso a la Hacienda pública.

 El resultado de las pruebas testificales tampoco acredita la realidad de la existencia de unas prestaciones de servicios que cuantitativa y cuantitativamente tengan la entidad mínima para evidenciar razonablemente su carácter de obligaciones contractuales esgrimibles en la vida jurídica en perjuicio de terceros, en este caso de la Hacienda Pública. No se ha determinado con la precisión y detalle necesarios la realidad de los servicios discutidos contrapeso del desplazamiento patrimonial que el demandante se deduce como gasto de la actividad profesional de los ejercicios 2007 y 2008. Así, partiendo de que la parte actora ha prescindido de aportar al proceso los testimonios de la administradora de la sociedad y de la trabajadora de la misma, así como de los clientes financieros, ningún hecho relevante ha resultado acreditado con dichas pruebas. Vemos que la testifical de Pedro Miguel poco aclara, indica que la relación con la Notaria comenzó con la visita de una persona, no recuerda si era la esposa de don Santos o una trabajadora, y luego la relación fue más directa con la Notaria, tampoco la testifical de don Basilio, que dijo que la relación comenzó a través de un conocido que era conocido de doña María del Pilar ; y la confusión sobre la realidad de la actuación de doña María del Pilar se evidencia en la declaración de don Evelio que expuso que la relación con la Notaria se inició porque en el edifico que estaban construyendo (edificio Europa) la sociedad G….. adquirió un piso, siendo que de la documentación aportada a los autos resulta que el inicial adquirente de las fincas del edifico Europa fue don Santos, según consta en la escritura de 23 de enero de 2003 de ampliación del capital social de la sociedad. La imprecisión sobre la realidad de las gestiones de servicios discutida también se evidenció en la declaración de don León, dijo que la relación comenzó a través de una sociedad que estaba en el mismo edificio que nosotros, y añadió que «nos conocíamos de entrar y salir y teníamos una relación de vernos». Las restantes testificales prestadas por personas que tienen o han mantenido relaciones económicas con la Notaria, tampoco acreditan la realidad de los servicios pues faltan los mínimos elementos objetivos y ciertos que sustenten la realidad y alcance de dichos servicios.”

“Por último, la valoración de la prueba pericial tampoco aporta certeza sobre la realidad de tales servicios de «negocio de captación». En el informe escrito de fecha 21 de septiembre de 2015 el perito ha mantenido que está acreditada la existencia de actividad mercantil entre G….. S.L. y la Notaria de don Santos mediante la efectiva existencia de los contratos de prescripción de clientes, del objeto de los mismos en su doble faceta de captación y mantenimiento de la cartera de clientes; sin embargo de las aclaraciones prestadas en el acto de la comparecencia se ha evidenciado la falta de rigor y la parcialidad de sus conclusiones, por lo que su informe no desvirtúa la objetividad, especialidad y la presunción de acierto y veracidad de los hechos recogido en el Acta de disconformidad y en el informe complementario del actuario, base del acuerdo de liquidación y de la posterior resolución del TEAR en cuanto lo confirma.”

“En consecuencia mantenemos la simulación absoluta de los citados contratos, y ello comporta que las facturas generadas por dichos contratos no son un gasto deducible de la actividad profesional desarrollada por don Santos en los ejercicios del IRPF de los años 2007 y 2008.”

“Tampoco puede prosperar el alegato del actor concerniente a que aún admitiendo a efectos dialécticos la existencia de simulación, no supondría falsedad u ocultación sino un fraude a la ley no susceptible de sanción (art. 15 de la LGT). Como se desprende de las consideraciones ya expuestas acreditada la existencia de simulación no concurre la figura del fraude a la ley. Así se evidencia del criterio mantenido en la sentencia del TS de 27 de noviembre de 2015, rec. de casación nº 3346/20142.”

El objeto de la sociedad era el siguiente: “G…… SL es una sociedad que tiene como parte de su actividad el contactar con el conjunto de la población en X…. y provincias limítrofes a fin de facilitar la gestión de documentación para formalizar notarialmente, gestión íntegra de documentos antes y después de su formalización, entrega a clientes, búsqueda de clientes, presentación, facilitación de datos y correos. Contactar con sociedades a fin de facilitar su tramitación periódica de cuentas y fiscalización de documentos registrales, renovación de cargos y redacción de certificados y actas de juntas. Compra de bienes inmuebles y su arrendamiento y gestión para adquirir clientela. » Objeto del contrato: » es la prestación de servicios en curso mediante la realización de todas o algunas de las actividades citadas en este contrato de G….., SL, para el buen desarrollo de su actividad profesional, sin incumplir reglamento alguno y sin competencia desleal”

Aunque en el caso debatido no se apreció actividad de publicidad notarial, “mediante anuncios en prensa, pago a comisionistas etc.” y “no se han aportado justificantes del marketing directo que tiene prohibido el Notario en el ejercicio de su profesión y que, según se manifiesta en las alegaciones, es la causa de la suscripción de los contratos”, como indica en la Sentencia, sino una simulación por razones fiscales, conviene efectuar las siguientes precisiones sobre la publicidad notarial.

El artículo 71 del Reglamento Notarial dispone lo siguiente ”Como consecuencia del carácter de funcionario público del notario y de la naturaleza de la función pública notarial, la publicidad de la oficina pública notarial y de su titular deberá realizarse preferentemente a través de los sitios web de los Colegios Notariales y del Consejo General del Notariado.

A tal fin, los Colegios Notariales mantendrán una lista actualizada de los notarios que estuvieran colegiados en su ámbito territorial accesible al público en su sitio web. En dichos sitios web, y a los efectos de la identificación del notario y localización de la oficina pública notarial, se incluirá el nombre y apellidos del notario, su fotografía si éste lo solicitara, y la dirección, correo electrónico y números de teléfono y fax de la oficina pública notarial.

En modo alguno los notarios podrán anunciarse directa o indirectamente a título de sucesores de un titular de la misma Notaría.

Igualmente, el local de la oficina pública notarial podrá anunciarse mediante una placa, respecto de las que las Juntas Directivas podrán adoptar medidas sobre la forma y dimensiones” El artículo 327.2 de dicho Reglamento complementa lo anterior al atribuir a las Juntas Directivas de los Colegios Notariales la siguiente competencia: “Ordenar en su respectivo ámbito territorial la actividad profesional de los notarios en las siguientes materias: correcta atención al público, tiempo y lugar de su prestación, concurrencia leal y publicidad, continuidad de la prestación de funciones, incluso en días festivos y períodos de vacaciones. No obstante, en el ejercicio de esta competencia la Junta Directiva deberá cumplir con los acuerdos y circulares del Consejo General del Notariado, así como con lo que disponga éste cuando la materia objeto de dicha ordenación por su trascendencia o interés afecte a un ámbito territorial superior al del Colegio respectivo.”

El vigente Código de Deontología Notarial dispone en el Capítulo VII, apartado primero que “La publicidad individual que realice el Notario se ajustará a la legalidad vigente y a la naturaleza pública de la función notarial.

En consecuencia, deberá ser siempre respetuosa con la competencia leal, compatible con la independencia, imparcialidad, objetividad y carácter obligatoria de la prestación de la función pública notarial. Así mismo deberá ser respetuosa con el derecho a la libre elección de Notario por quien lo tiene legalmente atribuido, en especial el consumidor, así como con el obligado asesoramiento equilibrador implícito en la propia función.

Las exigencias deontológicas de la función notarial se proyectan sobre la publicidad, con independencia del medio en que se produzca.” En el apartado tercero de dicho capítulo se dispone que “salvo en el caso de publicidad realizada por Órganos Notariales competentes, el notario no podrá aceptar publicidad realizada por terceros, estando obligado, además, a llevar a cabo las actuaciones tendentes a impedirlas.”

Por otro lado, la Resolución de la DGRN Nº 2010/0929-00 de 29 de marzo de 2010. Sistema Notarial, dictada a propósito de un recurso sobre publicidad notarial efectuó, entre otras, las siguientes precisiones de interés. “está el importante problema de la denominada información asimétrica. Dicha asimetría entre el vendedor y el comprador surge cuando el comprador no puede evaluar plenamente la calidad del producto que recibe. En el caso de las profesiones liberales, se trata de un problema especialmente agudo, debido al carácter eminentemente técnico de sus servicios. El consumidor no puede evaluar la calidad de dichos servicios antes de adquirirlos mediante un simple examen (como podría hacer, por ejemplo, al comprar queso), sino sólo después de consumirlos. Lo que es peor, es posible que nunca llegue a saber con certeza si el profesional (por ejemplo, un médico, un arquitecto o un abogado) prestó o no un servicio de alta calidad. Esto significa que los profesionales, que determinan por sí mismos cuánta atención prestan a un determinado cliente, pueden verse tentados de reducir de forma deliberada la calidad para ahorrar tiempo y dinero o de inducir a sus clientes a seguir utilizando sus servicios sin que sea necesario. En el marco de las profesiones liberales pueden encontrarse todos los métodos habituales para superar o paliar los efectos negativos de la información asimétrica o, por decirlo de otro modo, para evitar una «competencia a la baja». Los exámenes de acceso pretenden garantizar un alto nivel de calificaciones iniciales. Las normas de responsabilidad civil, las consecuencias de una buena o mala reputación y los sistemas de certificación constituyen otros tantos incentivos para aprovechar plenamente dichas calificaciones. Hay quienes consideran que la publicidad es una forma de superar o paliar la asimetría, mientras que otros sostienen que la publicidad exacerba los problemas de ésta. Debe llegarse a la conclusión de que, para contrarrestar los efectos de la asimetría, es necesario cierto nivel de regulación de dichos mercados.”

En la parte dispositiva de dicha Resolución se manifestaron tres conclusiones. “Primero. Es competencia del Consejo General del Notariado, de los Colegios Notariales y de las Juntas Directivas de éstos el establecer unos criterios que permitan regular la actividad notarial de sus colegiados, y entre aquéllos criterios los relativos a la publicidad. Segundo. Respecto de la función notarial, de carácter privativo del Estado y ejercida por delegación de éste, deben establecerse criterios estrictos, debidamente motivados, sin que en ningún caso pueda suponer la eliminación total de prácticas publicitarias. Tercero. Deben prohibirse las prácticas publicitarias que puedan suponer menoscabo, perjuicio o desdoro para la función notarial, que como se ha dicho es privativa del Estado, o para el resto de colegiados, así como las demás contenidas en la Ley General de la Publicidad, Ley 34/1988, de 11 de noviembre.”

El artículo 29 del texto de la Unión Internacional del Notariado Latino dispone, entre otras cosas, que “la publicidad que realiza individualmente el notario debe conciliar la exigencia de información a la que tiene derecho el público con la prohibición de utilizar procedimientos de tipo comercial para captar la clientela.” Asimismo, “en las intervenciones públicas y en los medios de comunicación el notario deberá adoptar las medidas necesarias para evitar todo tipo de publicidad personal.”

Por otro lado, el artículo 4.4.1, relativo a las normas deontológicas, del Reglamento notarial francés, que sujeta al notario a fortísimas restricciones en el ejercicio de la actividad mercantil, aprobado por “arrêté de Madame la Garde des Sceaux”, Ministra de Justicia, el 22 de julio de 2014, prohíbe la publicidad que tenga carácter personal. Dentro de las normas profesionales sujeta a control corporativo la condonación parcial de honorarios, necesitando autorización. Por otro lado, el artículo 15, dentro de las normas profesionales, al regular la competencia desleal, considera un solo negocio la adquisición de un solar, el préstamo y la posterior venta de lo edificado por el promotor, prohibiendo expresamente la dispensa de los honorarios de cualquiera de los actos previos a la venta, salvo autorización de la Cámara de Notarios.

Normas semejantes en su espíritu se pueden encontrar en diversos países europeos. Así el Código profesional de la Orden de Notarios del Cantón del Tesino, Suiza, prohíbe expresamente el “acaparamiento de clientela, y en particular la concesión de comisiones y de otras prestaciones para la obtención de trabajo”. Dichas normas entraron en vigor el 29 de septiembre de 2015.

Disposiciones semejantes a las transcritas se pueden encontrar en la actualidad en el derecho notarial de los estados europeos. Así en el derecho italiano se pide la sobriedad en la publicidad informativa del notario, controlándose la publicidad indirecta que se pueda efectuar a través de los medios de comunicación.

Desde un punto de vista penal, el pago de comisiones para obtener clientela podría hacer incurrir al notario en el delito de corrupción privada, perseguible de oficio. Sobre el tema reproducimos a continuación de la obra del magistrado y coordinador del Gabinete Técnico del Tribunal supremo, Sala de lo Penal Miguel Ángel Encinar del Pozo, titulada “El delito de corrupción privada en el ámbito de los negocios”, 2016, las siguientes consideraciones contenidas en el epígrafe “El delito de corrupción privada y la actividad notarial”, páginas 451 a 453. El autor tras examinar la Sentencia de 21 de enero de 2009 nos dice que “la exposición de este supuesto parecería llevar a la conclusión de que un notario puede abonar comisiones a los empleados o directivos de una entidad, para que ésta contrate sus servicios, con preferencia sobre otros notarios, y que tal conducta está permitida por las resoluciones indicadas. Tal conclusión es errónea, porque en tal caso podría estar cometiendo un delito de corrupción entre particulares.

En efecto, el notario reúne las condiciones de sujeto activo de un delito de corrupción privada activa, que es un delito común y puede ser cometido por cualquiera. Como indica SILVA SANCHEZ, el notario que abona comisiones para captar clientes; i) está ofreciendo » beneficios o ventajas de cualquier naturaleza»; ii) lo está realizando en un contexto de «contratación de servicios profesionales»; iii) con la finalidad de «ser favorecido» frente a otros notarios; y iv) esos beneficios o ventajas se estará ofreciendo normalmente a «directivos, administradores, empleados o colaboradores» de una entidad.

En definitiva, a nuestro juicio, concurren todos los presupuestos que exige el tipo penal de la corrupción activa para la aplicación del delito a los notarios que actúan de tal manera. Lo que no deja de ser un supuesto extraño: el notario, que a los efectos de la aplicación de la ley penal tiene la consideración de funcionario público, estaría corrompiendo a una persona particular mediante la promesa u ofrecimiento de una dádiva o ventaja.”

El vigente Código Penal dispone en el artículo 286 bis lo siguiente:

“1. El directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza, para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.

  1. Con las mismas penas será castigado quien, por sí o por persona interpuesta, prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, un beneficio o ventaja no justificados, de cualquier naturaleza, para ellos o para terceros, como contraprestación para que le favorezca indebidamente a él o a un tercero frente a otros en la adquisición o venta de mercancías, contratación de servicios o en las relaciones comerciales.
  2. Los jueces y tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y a la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio.
  3. Lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva de especial relevancia económica o deportiva. A estos efectos, se considerará competición deportiva de especial relevancia económica, aquélla en la que la mayor parte de los participantes en la misma perciban cualquier tipo de retribución, compensación o ingreso económico por su participación en la actividad; y competición deportiva de especial relevancia deportiva, la que sea calificada en el calendario deportivo anual aprobado por la federación deportiva correspondiente como competición oficial de la máxima categoría de la modalidad, especialidad, o disciplina de que se trate.
  4. A los efectos de este artículo resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 297.”

Dicho artículo 297 tiene el siguiente contenido: “A los efectos de este capítulo se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado.”

El Catedrático de Derecho Penal y Abogado Jesús María Silva Sánchez, antes mencionado, publicó en el “El Notario del Siglo XXI” un artículo titulado ¿Pueden los notarios pagar comisiones para captar clientes?.

Para Encinar del Pozo alguna de las conductas relacionadas con el tema estudiado pueden suponer una infracción grave conforme al artículo 43. Dos, letra B), letra c) de la Ley 14/2000, que regula el régimen disciplinario de los notarios: “Las conductas que impidan prestar con imparcialidad, dedicación y objetividad las obligaciones de asistencia, asesoramiento y control de legalidad que la vigente legislación atribuye a los Notarios o que pongan en peligro los deberes de honradez e independencia necesarios para el ejercicio público de su función.”

 

Responsabilidad notarial por falta de información y conclusión contraria siguiendo la doctrina del TSJ de Madrid.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana de 31 de mayo de 2016, Recurso 454/2015. Responsabilidad del notario por asesoramiento e información incorrecta sobre plazos para beneficiarse de una reducción del tributo que gravó la donación otorgada. Sin embargo, si analizamos su texto concluimos que su argumentación es totalmente contraria a la doctrina del TSJ de Madrid pronunciada en reiteradas Sentencias, lo que hubiese determinado una solución distinta, si el sujeto pasivo, además, hubiese recurrido en vía administrativa y contencioso-administrativa, en su caso, contra la liquidación, lo que no hizo.

En el mes de julio de 2.010, el demandante D. Baltasar, le comentó al demandado D. Julio, notario de profesión, que sus padres tenían previsto donarle en breve una cantidad importante de dinero, preguntándole cuándo tenían que ir a otorgar la escritura pública de donación a su Notaría, respondiendo el demandado que por no incomodar a los padres del actor que tenían que desplazarse a la localidad de X, donde se halla la notaría de la que es titular el demandado, y dado que el plazo para poder gozar de la reducción fiscal estaría vigente, al menos, hasta final de año, se podía otorgar hasta dicha fecha la escritura. En fecha 11 de agosto de 2.010, fue transferida a la cuenta del actor desde la cuenta de sus padres, y por orden de los mismos, la cantidad de un millón de euros, importe de la donación cuya realización había sido advertida al notario. De acuerdo con lo aconsejado por el demandado al actor, y en la convicción de que, tal como le había indicado, los beneficios fiscales por parentesco en este tipo de actos jurídicos se mantenían hasta final del ejercicio fiscal en el que se hubiere realizado la donación, fue en fecha 18 de noviembre de 2.010, cuando el demandante, junto con sus padres, D. Norberto y Dª Paula, comparecieron en la notaría del demandado al objeto de otorgar la correspondiente escritura de donación. En dicha escritura se formalizaba la donación de un millón de euros, protocolizándose el justificante de la transferencia mencionada, y se condonaba la deuda que tenía el demandante con respecto a sus padres por un préstamo que, por importe de 135.000 euros, habían realizado a su favor en 30 de octubre de 2.009. Otorgada la escritura se encargó el demandado de que en la misma notaría se procediese a liquidar los impuestos que correspondiesen, confeccionándose y cumplimentándose en la Notaría el modelo de impuesto, procediendo a liquidar la operación como «bonificada», congruentemente con lo que el notario había asesorado al actor, aplicando la reducción por parentesco que minoró la cuota tributaria en 299.616,20 euros, resultando una cuota a pagar de 3.026,42 euros, que el actor satisfizo. En el momento del otorgamiento no realizó el notario mención alguna a la fiscalidad de la operación, protocolizando en la escritura la transferencia cursada en agosto y en la que se detalla claramente que el motivo de la transacción respondía a una donación, y en congruencia con el lamentable error cometido por el notario en el asesoramiento prestado previamente en el mes de julio, confeccionó y liquidó el impuesto aplicando la reducción en la creencia de que hasta el final del ejercicio fiscal la reducción era practicable.”

El demandado alegó que “en el acto del otorgamiento de la escritura se pone de manifiesto que los donantes donan en ese acto la cantidad de un millón de euros a su hijo, por lo que es el actor quien induce a error al fedatario cuando junto con sus padres manifiesta que la donación se realiza el mismo día del otorgamiento de la escritura. El actor no puso de manifiesto al demandado que la donación se había efectuado cuatro meses antes del otorgamiento de la escritura. El impuesto se liquidó de acuerdo con las instrucciones del actor. El demandante no recurrió la liquidación, que, si bien es discutible, no lo es la sanción que se le impuso, que debería haber recurrido. No existe negligencia atribuible al demandado y sí al actor. Al no haber satisfecho el demandante los honorarios devengados por el notario, no existe contrato, de manera que en el negado supuesto que se considerase cualquier clase de culpa esta sería extra contractual y por lo tanto estaría prescrita.”

La normativa fiscal de la Generalitat Valenciana recogida en el artículo 10 bis de la Ley 13/1.997 de 23 de diciembre, exige que la adquisición se efectúe en documento público dentro del plazo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente en que se cause el acto o contrato. En consecuencia, el demandado debió informar al actor de que la escritura pública se debería efectuar dentro del plazo de treinta días hábiles a contar desde que tuviera lugar esa donación por parte de sus padres, presentando la liquidación del impuesto dentro del citado plazo.”

Para el Tribunal, “el demandado debió informar al actor de que la escritura pública se debería efectuar dentro del plazo de treinta días hábiles a contar desde que tuviera lugar esa donación por parte de sus padres, presentando la liquidación del impuesto dentro del citado plazo. Sin embargo, al no hacerlo así, al indicar al demandante que podía escriturar hasta final de año, incurrió en un error que provocó un daño en el patrimonio del actor, al liquidarse el impuesto de donaciones sin esa reducción, ya que el demandante, confiado en el asesoramiento dado por el demandado, acudió, junto con sus padres, a la notaría al objeto de otorgar la escritura pública el día 18 de noviembre de 2.010, una vez transcurrido el plazo de los treinta días hábiles establecido en la normativa fiscal, en la creencia de que hasta final de año podría beneficiarse de dicha reducción como así le había indicado el demandado.”

La segunda cuestión controvertida que se plantea en el presente recurso hace referencia al momento en que se perfeccionó la donación. La sentencia recurrida considera que el demandado no incurrió en culpa o ignorancia inexcusable por cuanto estaba convencido de que la donación se perfeccionaba con el otorgamiento de la escritura pública, al ser este el momento en que los donantes conocieron la aceptación del beneficiario de la liberalidad.

“Debe tenerse en cuenta que la donación tuvo como objeto una suma de dinero que fue entregada por los donantes, padres del donatario, a su hijo mediante transferencia bancaria.” Para el Tribunal, “con la entrega de la suma dineraria por parte de los donantes y su recepción por el donatario, en el caso enjuiciado se perfeccionó el contrato de donación, al entenderse que en ese mismo momento se aceptó la donación por el donatario de la que tuvieron conocimiento en ese mismo instante los donantes, sin que a ello obste que en la escritura pública se consignara, de forma rituaria, la manifestación de que se donaba en dicho acto por los donantes y se aceptada en dicho acto por el donatario, cuando la donación con la entrega de la suma dineraria se efectuó meses antes, perfeccionándose en aquella fecha la donación como anteriormente se ha expuesto y así lo entendió la Conselleria de Hacienda de la Generalitat Valenciana, al proceder a liquidar el impuesto de donaciones sin la reducción solicitada al haberse procedido a otorgar escritura pública una vez transcurrido el plazo de treinta días desde que tuvo lugar la donación.”

La parte apelante discrepa de los razonamientos de la sentencia recurrida –ganada por el notario-, por entender que en este caso la donación se perfeccionó en el momento de la entrega del dinero mediante transferencia, debiéndose entender que en dicho momento en que recibió el donatario el dinero aceptó tácitamente la donación, aceptación que fue conocida en dicho momento por los donantes. Alega la parte recurrente que el propio demandado en su escrito de contestación a la demanda reconoce que el problema fiscal era insubsanable teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que se había producido la entrega del dinero. Por tanto, está reconociendo la parte demandada que de conformidad con la normativa fiscal la donación se producía en el momento en que se entregaba esa suma de dinero, como así ha venido declarando la doctrina jurisprudencial en estos casos (STSJ de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Comunidad Valenciana de fecha 17 de enero de 2.014.)

Pensamos que las manifestaciones últimamente transcritas del Tribunal de Castellón no son ajustadas a derecho, citándose una Sentencia del TSJ cuya fecha está equivocada por ilocalizable, no existiendo en Cendoj ninguna Sentencia de dicho TSJ que trate de la donación mediante transferencia, y que el caso hubiese tenido otra solución si el donatario, una vez requerido de pago por la Hacienda Autonómica, hubiese recurrido en plazo, lo que no hizo, pagando la cantidad solicitada que ascendió a 251.359, 22 euros, procediendo, a continuación, a reclamar dicha cantidad al notario, pretensión que se desestimó en primera instancia y que se estimó en apelación.

Habiendo examinado a través de Cendoj las sentencias del TSJ de la Comunidad Valenciana que desde el 4 de marzo de 2011 hasta la actualidad se refieren a donaciones de dinero, resulta que son 15 y que todas, incluso la de fecha más próxima a la citada `por la AP de Castellón -17 de enero-, que es de 18 de enero de 2014, Recurso 3700/2007, se refieren a supuestos en los que la donación de dinero, hubiese o no transferencia, se recogió en documento privado, lo que determinaba su perfección, mientras que en el caso estudiado en estas líneas no existió, según resulta del tenor de la sentencia, documento privado. En consecuencia, no resulta congruente fundarse en una doctrina que no es aplicable al caso concreto.

Tenía razón el notario autorizante en la afirmación de que el problema fiscal era insubsanable, pues al pagar el sujeto pasivo el impuesto, sin haber recurrido la liquidación, esta adquirió firmeza, no cabiendo ni el procedimiento de revisión ni el de revocación.

Reproducimos como prueba de nuestra anterior afirmación los párrafos correspondiente a la Sentencia del TSJ de Madrid de 25 de julio de 2013, Recurso 305/2011, que ante casos similares ha resuelto de forma diametralmente opuesta a la Audiencia de Castellón: “La bonificación del 99{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la cuota del Impuesto de Donaciones aquí discutida se encuentra regulada en el art. 3.Cinco.2 de la Ley 7/2005, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid, en cuya virtud:

«En las adquisiciones «inter vivos», los sujetos pasivos incluidos en los Grupos I y II de parentesco de los previstos en el art. 20.2.a) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, aplicarán una bonificación del 99 por 100 en la cuota tributaria derivada de las mismas. Será requisito necesario para la aplicación de esta bonificación que la donación se formalice en documento público.

Cuando la donación sea en metálico en cualquiera de los bienes o derechos contemplados en el art. 12 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, la bonificación sólo resultará aplicable cuando el origen de los fondos donados esté debidamente justificado, siempre que, además, se haya manifestado en el propio documento público en que se formalice la transmisión el origen de dichos fondos.»

Así pues, para que proceda la bonificación discutida es necesario, no sólo la relación de parentesco que el precepto indica, sino también que la donación se formalice en documento público en el que, al tratarse de donación en metálico, es necesario manifestar el origen de los fondos donados.

En el presente caso, la Comunidad de Madrid refiere que el impuesto se habría devengado en las fechas de las transferencias bancarias realizadas por los donantes a la donataria en las fechas mencionadas en la escritura de 28 de diciembre de 2007 (28 de febrero, 12 de marzo, 12 de abril, 14 de mayo, 12 de junio y 3 de diciembre de 2007), razón por la que dicha escritura pública otorgada con posterioridad, el día 28 de diciembre de 2007, se estima que en ningún caso podría satisfacer los requisitos exigidos por la norma para aplicar la bonificación.

El primer motivo alegado por la Comunidad de Madrid para denegar la aplicación de la bonificación solicitada plantea la cuestión relativa al devengo del impuesto de donaciones cuando éstas se efectúan por transferencia bancaria y, por tanto, en un principio, sin necesidad de previo o simultáneo conocimiento ni aceptación por el donatario.

Sobre esta misma cuestión esta misma Sección ya se ha pronunciado en la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2013, en el recurso contencioso- administrativo nº 157/2011, de tal manera que, por unidad de doctrina, nos remitimos a los fundamentos jurídicos recogidos en dicha sentencia en la que decíamos:

«Conforme al art 21.1 LGT «El devengo es el momento en el que se entiende realizado el hecho imponible y en el que se produce el nacimiento de la obligación tributaria principal. La fecha del devengo determina las circunstancias relevantes para la configuración de la obligación tributaria, salvo que la ley de cada tributo disponga otra cosa»

Para determinar el momento del devengo del impuesto, debemos acudir a su ley reguladora, Ley 29/1987, que en su art. 24.2 dispone que el Impuesto de Donaciones se devengará «el día en que se cause o celebre el acto o contrato», lo que a su vez remite para el presente caso al art 629 y 623 CC Conforme al cual «la donación se perfecciona desde que el donante conoce la aceptación del donatario«. Como declara el TS en Sentencia de 13 de Noviembre de 1999 » la solemnidad del negocio jurídico de la donación requiere para su validez y eficacia de la concurrencia ineludible de una serie de requisitos, entre los que se encuentre el relativo a la aceptación del donatario que se encuentra recogido de manera explícita en los arts. 618, 623, 629, 630, 632, 633 CC cuyo requisito es también exigencia de una constante doctrina jurisprudencial, la cual, se inclina por la necesidad y conveniencia de que el mismo se haga constar de modo expreso para evitar cualquier género de incertidumbre al respecto pero también confiere valor a la aceptación tácita siempre y cuando se desprenda su existencia de actos inequívocos y concluyentes a fin de que el donante no tenga ninguna duda sobre su manifestación»

Conforme a los artículos citados, no resulta asumible la tesis de la Comunidad de Madrid fijando la fecha del devengo en la del día de transferencia pues es claro, la transferencia puede tener lugar sin conocimiento previo ni simultaneo del donatario, y por tanto sin su aceptación en aquel momento originario, no resultando por otra parte razonable ni lógica la exigencia al obligado tributario de cumplimiento de sus obligaciones tributarias, en el breve plazo que establece en este punto la norma de treinta días, con la consiguiente posibilidad de recargos y sanciones, por la realización de acto de tercero sino desde el momento en el que tenga conocimiento y acepte la existencia de aquel acto del que derivan dichas obligaciones tributarias, lo que desde otra perspectiva abunda en la conclusión ya expuesta de que el devengo de impuesto de donaciones por transferencia bancaria de fondos no se produce hasta que concurren las circunstancias del art. 623 CC .

 Ciertamente, si bien la aceptación es requisito necesario para el devengo del impuesto de donaciones, ello no implica que el devengo del impuesto quede indefinidamente abierto a voluntad del donatario, pudiendo llegar a eludir sus obligaciones tributarias por el simple expediente de no aceptarla expresamente, sino que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo anteriormente citada, también se deberá entender aceptada cuando así se desprenda de actos inequívocos y concluyentes, básicamente, por la disposición de los fondos donados, o en último caso, por la exigencia legal de conocer aquel ingreso y no haberlo rechazado para cumplimiento de obligaciones tributarias para declaración anual de IRPF.

Así, en el presente caso, contrariamente a lo sostenido por la Comunidad de Madrid en su liquidación y en resolución de recurso de reposición no entendemos devengado el impuesto de donación con la realización de la transferencia bancaria, sino con la escritura de aceptación de 22 de marzo de 2008, por no constar con anterioridad conocimiento ni aceptación del donatario del ingreso realizado».

 Doctrina que, aplicada al caso examinado, supone concluir que el hecho imponible del impuesto de donaciones se ha producido con la escritura pública otorgada en fecha 28 de diciembre de 2007, que, al reunir todos los requisitos exigidos legalmente, permiten aplicar la bonificación del 99{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} analizada.

Todo lo cual supone la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid.”

También debemos reconocer que el TSJ de Castilla y León, Sede Valladolid, sigue una tendencia contraria a la del TSJ de Madrid, siendo una prueba de ello la Sentencia de 26 de mayo de 2016, Recurso 377/2015, basándose en el argumento “de que el dinero ingresado en la cuenta –del donatario- de que era titular estuvo a su disposición desde que se le hizo la transferencia sin reparo alguno por su parte,” Aquí conviene citar la jurisprudencia reiterada de los tribunales que afirma que el ingreso de una cantidad en una cuenta ajena no supone de por sí la transferencia de la propiedad de los fondos depositados, ni implica tampoco la existencia de una donación cuya intención ha de probar –aparte de tener que aceptarse-, pues puede obedecer a muchos motivos. Aquí citamos la Sentencia del TSJ del País Vasco de 22 de julio de 2016, Recurso 214/2015, en la que la parte recurrente declaró que “salvo mejor criterio, serían tres las calificaciones posibles que se corresponden con un ingreso que entra en una cuenta corriente, o bien es un préstamo, para lo que hay que acreditar la existencia, o bien se está hablando de una transmisión sin ánimo de lucro –aquí pensaríamos, por ejemplo, en la provisión de fondos para un mandato-, o bien de cualquiera de las rentas que tributables bajo la norma de IRPF será calificada como ganancia patrimonial no justificada sino puede ser calificada como cualquier otra tipología de rentas, de las reguladas en la norma.”

Por último, la Sentencia del TS de 21 de julio de 2003, en el sentido indicado antes, declaró que en un deposito indistinto la puesta de la titularidad a nombre de otras personas puede constituir donación, pero para su validez y eficacia se exige la aceptación en forma legal del donatario.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de junio de 2016, Recurso 1165/2012. No sujeción a TTP de una extinción parcial del condominio en la que uno de los comuneros sale de la comunidad, adjudicándosele un bien indivisible satisfaciendo a los restantes comuneros el valor del exceso, continuando la comunidad con los restantes.

“La controversia que se plantea en la presente litis es estrictamente jurídica, no habiendo disconformidad entre las partes sobre los hechos relevantes para su resolución. En fecha de 30 de julio de 2007, Dña. Mari Trini y las aquí codemandadas Dña. Flor, Dña. Josefina y Dña. Marina, propietarias de los pisos NUM001 y NUM002 del número NUM003 de la CALLE000, NUM003, de Cornellà de Llobregat, con unas participaciones de 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, 33,33{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, 8,3333€ y 8,3333€, otorgaron escritura, en que manifestaban proceder a la extinción del condominio sobre las viviendas, de carácter indivisible, adjudicándose la primera el pleno dominio del piso primero, que se adjudicó la primera, y las otras tres, el de la segunda.

La Oficina gestora practicó sendas liquidaciones a las aquí codemandadas, al considerar que únicamente se había producido la extinción del condominio sobre la vivienda del piso primero, pero que en relación a la vivienda del piso segundo no se había llevado a cabo una disolución de la comunidad, sino que esta permanecía con menor número de comuneros, habiéndose producido una transmisión de cuotas indivisas de Dña. Mari Trini (50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}) sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, de un 33,33{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} a Dña. Flor, y de un 8,3333 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} a Dña. Josefina y Dña. Marina .

Para el Tribunal “en el presente caso existía también una comunidad de bienes integrada por dos bienes indivisibles y se extingue totalmente la comunidad respecto de uno de los bienes que se adjudica uno, compensando el adjudicatario de este a los otros con partes del otro bien, que estos adquieren en la misma proporción que tenían, subsistiendo la comunidad, pero con un número menor de comuneros, por lo que hay que entender que no existe transmisión a efectos a fiscales.”

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de junio de 2016, Recurso 853/2014. Si el administrador es uno de los herederos dentro del grupo de parentesco, para aplicar las reducciones en el ISD habrá que estar a las retribuciones percibidas el año del fallecimiento hasta el momento del devengo.

“Y el Tribunal Supremo en la sentencia de dieciséis de Diciembre de dos mil trece (recurso de casación 28/ 2.010) que cuando quien ejerce las funciones de dirección es uno de los herederos dentro del ámbito de parentesco contemplado por la norma, el momento determinante para comprobar si concurren los requisitos para aplicar la reducción del 95{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en la base imponible ha de ser el del ejercicio de fallecimiento del causante, pese a que para aquél no se haya producido el devengo anticipado en su Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. El Tribunal Supremo declaró que deberá acreditarse que, en el momento del fallecimiento del causante y hasta ese instante, las retribuciones percibidas por el heredero por las efectivas funciones de dirección en la empresa familiar superaron el porcentaje del 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} sobre el resto de las retribuciones integradas en su base imponible.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 3 de junio de 2016, Recurso 1078/2012. El derecho de opción y la compraventa posterior son fiscalmente negocios independientes.

“La Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión, así en Sª 144/05, del tenor literal siguiente:

«Como señala la Administración recurrente la problemática jurídica que debe abordarse es la referida a la autonomía que haya de apreciarse entre el derecho real de opción de compra y el contrato de compraventa resultante del ejercicio de dicho derecho, entendiendo la misma que se trata de negocios jurídicos independientes que originan hechos imponibles autónomos y sujetos ambos al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Este mismo es el parecer de esta Sala pues, en efecto, el art. 7 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de 24 de septiembre de 1993 considera transmisiones patrimoniales sujetas :A) las transmisiones onerosas por actos inter vivos de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas, y B) la constitución de derechos reales…, especificando el art.14-2 de la misma norma que «las promesas y opciones de contratos sujetos al impuesto serán equiparadas a éstos, tomándose como base el precio especial convenido, y a falta de éste, o si fuere menor, el 5 por 100 de la base aplicable a dichos contratos», preceptos de los que resulta la sujeción al impuesto del derecho de opción de compra de forma independiente a la sujeción que asimismo refiere a la compraventa en que se materializa el ejercicio de aquel derecho, sin que quepa admitir el argumento de la parte codemandada en el sentido de que la tesis de la Administración recurrente supone una doble imposición puesto que se grava dos veces el mismo hecho imponible, pues se trata de dos negocios jurídicos distintos, que poseen un diferente contenido, sin que la constitución del derecho de opción de compra determine necesariamente la realización de la compraventa, y que, en consecuencia, originan también la realización de dos hechos imponibles distintos».

En este punto el precio declarado por las partes en su día fue de 172.000€ se tomó a efectos de girar la liquidación que se impugna, aunque la demandante cuestione su validez sobre la base de las correcciones que se exponen en la escritura de rectificación de 15-03-2010 para retroactivamente rectificar o subsanar, según alega errores cometidos en las escrituras de 23- 05-2007 y 23-12-2008; ello a posteriori de la formalización de la compraventa de los bienes mediante el ejercicio de la opción de compra de 30-12-2009.

«Las operaciones contractuales celebradas por las partes no pueden ser contempladas en su conjunto como un único contrato de compraventa futura y su tratamiento tributario como operaciones de una única relación contractual, como pretende el actor, sino que constituyen dos relaciones contractuales autónomas, que dan origen, desde la perspectiva fiscal, a dos hechos imponibles diferenciados. Y ello con independencia del precio de la opción, el plazo para su ejercicio o las facultades que se otorgan al optante en relación con la finca, toda vez que el optante no se obliga a comprar en el plazo fijado para el ejercicio de la opción- como debería ocurrir si se tratara de un contrato de compraventa- sino que, según lo pactado en la escritura, mientras el vendedor se obliga a vender, el adquirente dispone de libertad para comprar o no, que es precisamente lo que caracteriza el contrato de opción»

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de junio de 2016, Recurso 524/2014. Para aplicar las reducciones fiscales solo se tienen en cuentas las retribuciones del administrador anteriores al devengo del ISD, no cabiendo si estatutariamente el cargo es gratuito.

“En dicho certificado de retenciones aparece consignada la clave A de percepciones, que corresponde a las remuneraciones por relaciones laborales y estatutarias en general, por lo que, en principio, bien podrían incluirse los emolumentos por el desempeño de las funciones de administración. No obstante, el cargo de administrador que desarrollaba D. Nicanor era gratuito conforme establecían expresamente los estatutos de SANGAR (art. 10), tal como estaba previsto al tiempo de fundar la sociedad en el art. 66 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en redacción que persiste hoy en el art. 217 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Nótese que la sociedad fue creada el 5 de enero de 2005 y no consta que su administrador recibiera ese primer año remuneración alguna. Y no hay prueba de que la inicial disposición estatutaria haya sido modificada.

 Por otro lado, ya hemos visto que la jurisprudencia, cuando se trata del ejercicio de facultades directivas por causahabientes, remite el requisito de la percepción de retribuciones al «momento de fallecimiento del causante y hasta ese instante», de modo que no es posible computar como tales los ingresos que pueda obtener el administrador después del devengo del impuesto. Así lo interpretan también los recurrentes, que solicitan tomar en consideración a tal efecto el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 10 de noviembre de 2006, fecha esta de fallecimiento de D. Fructuoso. En nuestro caso, no obra a disposición de la Sala la fecha en que D. Nicanor percibió la remuneración de S….. que figura en el certificado de retenciones, por lo que tampoco hay prueba suficiente de este requisito.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de junio de 2016, Recurso 1039/2014. Sujeción al ISD por incorporación del dinero salido de la cuenta del causante días anteriores a su fallecimiento.

“La Inspección advirtió en su momento que, de una cuenta bancaria del causante, y dos días antes de su fallecimiento, habían salido cantidades que ascendían a más de mil millones de pesetas. Parte de esas cantidades, 724 millones de pesetas, correspondían a donaciones realizadas a sus hijos, cuyo impuesto fue debidamente liquidado. El resto de las cantidades, también dispuestas en cheques, fueron igualmente destinadas a los hijos por cuantía de 201 millones de pesetas y, por importe de otros 160 millones, a diversas personas que resultaron ilocalizables, con excepción de una de ellas que declaró no haber cobrado ninguna cantidad. Dado la naturaleza ganancial de los fondos, solo la mitad de estas dos últimas sumas fue incluida en el caudal hereditario.

El reclamante, por su parte, afirmó que los 200 millones cobrados por los hijos además de la donación, fueron destinados al pago del impuesto devengado por esta, que habían asumido los donantes, y que los 160 millones fueron a parar a personas desconocidas por los herederos.

Estas manifestaciones fueron debidamente rechazadas por la Inspección y después por el TEAR. Por un lado, no hay prueba de que los donantes se responsabilizaran del pago del impuesto de donaciones y, además, las cantidades que se imputan a este concepto por el interesado no coinciden con la cuota del tributo. Por otro lado, carece de toda explicación los pagos efectuados mediante el resto de los cheques; los beneficiarios eran desconocidos para los herederos, fueron ilocalizables para Hacienda y tenían su domicilio aparente en albergues públicos, edificios en ruinas o lugares donde eran extraños. El único beneficiario que compareció ante la Administración tributaria dijo no haber cobrado el efecto, pero sí haberlo fingido ante la promesa de obtener una pequeña cantidad.

Fruto de una apreciación racional de estas pruebas es considerar que no ha sido desvirtuada la presunción legal citada.” “El art. 11.1.a) de la Ley 29/1987 de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, a cuyo tenor se presume que forman parte del caudal hereditario: a) Los bienes de todas clases que hubiesen pertenecido al causante de la sucesión hasta un año antes de su fallecimiento, salvo prueba fehaciente de que tales bienes fueron transmitidos por aquél y de que se hallan en poder de persona distinta de un heredero, legatario, pariente dentro del tercer grado o cónyuge de cualquiera de ellos o del causante

“Lo mismo ocurre con la reducción por transmisión de la vivienda habitual, beneficio fiscal que requiere el mantenimiento de la vivienda en el patrimonio de los herederos durante los diez años posteriores al devengo del tributo (art. 20.c/ de la Ley reguladora del impuesto), o bien la reinversión del producto de su venta en otra vivienda.

En este caso dice el reclamante que la vivienda fue vendida en junio del año 2003, pero su importe se reinvirtió por los cuatro herederos, y enumera las operaciones efectuadas por estos que afectan a la vivienda habitual. Pero de estas operaciones, las adquisiciones de dos viviendas por sendos herederos son anteriores, en dos y tres años, a la venta de la vivienda del causante, por lo que no puede tratarse de una reinversión del precio obtenido por esta.

 

En el ISD no se puede deducir como deuda el importe del préstamo hipotecario en garantía de una deuda ajena que pesa sobre el inmueble.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 13 de junio de 2016, Recurso 354/2015. 

“Fallecida Doña Sofía el 3 de marzo de 2.014, y al autoliquidar el legado, el recurrente atribuyó al activo el valor de 160.732,80, considerando pasivo deducible la suma de 95.830 €, equivalente a la carga hipotecaria constituida sobre la vivienda, frente a lo que la oficina de gestión, primero, y luego el TEA le han objetado que la causante, Doña Sofía, intervino como hipotecante de la vivienda, pero no contrajo deuda alguna al ser los prestatarios de la suma recibida los propios cónyuges legatarios, y que para que el préstamo hipotecario fuese considerado pasivo deducible sería preciso que la causante misma hubiera suscrito el préstamo hipotecario como prestataria. Tales argumentos, con cita de preceptos del Reglamento del impuesto aprobado por Decreto Foral 107/2.001, de 5 de junio, son reproducidos en el proceso por la Administración Foral demandada sin sustanciales variantes.

Frente a ellos, lo que aduce el recurrente, sin hacer cita normativa o doctrinal precisa, es que lo que recibe el legatario Don José María es una vivienda valorada en 159.498,68 €, con una carga hipotecaria de 95.830 €, que entiende que disminuye el valor de la vivienda, y que no se pretende deducir el préstamo que fue donado a Doña Sofía para comprar la vivienda, sino pagar los tributos que se corresponden realmente con el valor del legado que recibe, que es la vivienda menos dicha carga, mientras que la Administración se limita a considerar las deudas de la fallecida.”

Para el Tribunal “el recurso solo puede tener respuesta desestimatoria en base a la solución que de forma unánime el derecho común y foral otorgan a la deducibilidad de cargas.”

“En consecuencia, es la Administración tributaria la que actúa con acierto y conformidad a derecho, pues la hipoteca constituida sobre la vivienda de la causante Doña Sofía, no es, por imperio legal, una carga deducible, y lo que si podía haber sido deducido es la deuda garantizada por dicha hipoteca, de haber existido en el patrimonio o en el pasivo de la causante, lo que, además, hubiese representado con toda certeza una suma deducible inferior, una vez ya transcurrido un período de amortización de siete años desde la constitución del préstamo.

Sin embargo, no se produjeron así las cosas, y la titular de la vivienda hipotecada no contrajo ninguna deuda como prestataria y pudo adquirir la misma merced a la donación de Don José María, (con vínculos familiares próximos), a través de cuatro negocios escriturados (que ofrecieron por ello pautas de total transparencia y legitimidad) pero que en su combinación no permiten afirmar, como se ha visto, que la causante titularizase una deuda garantizada con hipoteca, y, en todo caso, -ya que tal es el objeto de la pretensión-, se tiene que descartar con rotundidad que la carga hipotecaria o gravamen real recayente sobre la vivienda pueda ser deducido, pues es el propio legislador el que rechaza que disminuya el valor del inmueble, y declara que es, en su caso, la deuda hipotecaria pendiente lo que resulta deducible.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de junio de 2016, Recurso 995/2014. Improcedencia del recargo y de intereses de demora en el ISD por estar pendiente la posible adición a la herencia de un litigio con la compañía aseguradora.

“En la demanda se alega que no procede ni el recargo ni los intereses de demora por declaración extemporánea toda vez que la adición de bienes no podía ser presentada hasta que los tribunales no resolvieran favorablemente el litigio con la aseguradora ya que, en caso negativo, no había lugar a adición alguna. Recuerda la actora lo dispuesto en el art. 24.3 de la Ley 29/1987, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, y hace suya la fundamentación del propio TEAR en las resoluciones dictadas en las reclamaciones interpuestas por su madre y hermanos que han sido estimadas. Asimismo, invoca una sentencia dictada por esta misma Sección 9ª, de 25 de septiembre de 2008, en la que se resolvía un caso similar y en el que esta Sección declaró la improcedencia del recargo e intereses de demora por declaración extemporánea. Concluye solicitando la anulación de las resoluciones impugnadas y la devolución del importe indebidamente ingresado con sus intereses legales.”

“La demanda debe prosperar ya que, como en ella se alega, esta misma Sección 9ª, en su sentencia nº 1373/08, de 25 de septiembre de 2008, dictada en el recurso nº 374/07, resolvió un supuesto del todo similar al que aquí se discute en sentido favorable a la parte actora. Exigencias derivadas del principio de unidad de doctrina y de igualdad en la aplicación de la ley así lo imponen. En aquella sentencia se trataba de un supuesto en el que el heredero no incorporó a su primera declaración del Impuesto de Sucesiones una cantidad reclamada a una aseguradora y que no obtuvo hasta que se dictó en fecha posterior un laudo arbitral, momento en el que el heredero presentó la correspondiente declaración complementaria del Impuesto. Argumentábamos en dicha sentencia de 25 de septiembre de 2008, para estimar el recurso y anular el recargo e intereses por declaración extemporánea, lo siguiente:

…………………………………………………………………………………….

parece un contrasentido que se pretenda que ha existido mora cuando no ha mediado una semana desde el percibo de la cantidad adeudada a la actora y la presentación por ésta de la correspondiente autoliquidación. No ha existido retraso alguno en el pago del impuesto. El pago de intereses moratorios viene a ser una compensación por el lucro que al deudor le ha proporcionado el retraso por lo que al deudor le cabe optar por pagar dentro de plazo la deuda o por retrasarse en el pago en cuyo caso, además, deberá pagar intereses. Pero lo cierto es que, este caso, Dª Montserrat no ha tenido esta alternativa dado que, aunque lo hubiera deseado, no hubiera podido pagar el impuesto de sucesiones antes de cuando lo hizo dado que hasta ese momento no se había producido la sucesión en la suma entregada por Winterthur. Hubiera podido hacer un ingreso al tesoro, pero a ese ingreso no se le podía haber reconocido nunca la cualidad de deuda tributaria del impuesto de sucesiones. Lo que pretende la resolución impugnada en gran medida es un enriquecimiento injusto dado que la suma en cuestión se ha tenido en cuenta en la contabilidad de la aseguradora por lo que ha pagado los impuestos que le correspondían a ésta (declaración del impuesto de sociedades de 1997).”

 

No sujeción a IVA de la transmisión por no haberse llevado a cabo la demolición en un tiempo prudencial.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de junio de 2016, Recurso 304/2014. 

“El 26 de julio de 2007, el actor en pago de deuda se adjudicó la finca situada en Mataró Camí Real …. en la escritura consta que adquiere un edificio entre medianeras incluido en el Plan de Mejora Urbana del sector discontinuo, Ronda Barcelo-illa Fabregas i de Caralt, y del que está arrendado el local comercial. Nada se menciona acerca de la sujeción de la operación al IVA. A la escritura se adjuntó el contrato de arrendamiento del local, contrato suscrito por diez años el 6 de julio de 1998, y el acuerdo del Ayuntamiento de Mataró de fecha 7 de noviembre de 2006 de aprobación inicial del Plan de Mejora Urbana del ámbito Ronda Barcelo-illa Fabregas i de Caralt.

El 17 de octubre de 2007 se realiza una escritura complementaria, en la que se hace constar que la edificación estaba destinada a ser derribada y por tanto la adjudicación de la finca constituía la transmisión de un solar, por lo que la misma estaba sujeta y no exenta del IVA y por ello no sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, también se hizo constar en la escritura complementaria, que había repercutido la entidad cedente a la cesionaria el 16{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del precio de adjudicación, 240.000 euros, cantidad hecha efectiva en ese acto por la adjudicataria mediante cheque que se une a la escritura.

El cheque lleva fecha de 17 de octubre de 2007.

El TEARC, al igual que la oficina liquidadora, considera la transmisión de la finca sujeta al impuesto de transmisiones patrimoniales por el concepto de transmisión patrimonial onerosa, conforme al art 7.5 del RD 1/1993, por tratarse de la transmisión de un inmueble que constituye una segunda o ulterior transmisión de edificación sujeta a IVA, pero exenta, conforme a lo dispuesto en el art 20. Uno 22 de la Ley 37/1992.”

“En este caso, no puede entenderse probado que la edificación adquirida tenía como destino su demolición.

 No hay datos en la escritura de transmisión de la finca, escritura de 26 de julio de 2007, que permitan entender que, aun habiéndose omitido una referencia a la demolición del edificio, la intención al transmitirlo era su derribo, quedando la operación sujeta a IVA. La escritura complementaria, otorgada tres meses más tarde y en la que se hace constar que la edificación se destinaba a ser derribada y por tanto se transmitía un solar, no constituye prueba bastante.

La aplicación del art 20.Uno 22 c) de la Ley 37/1992, si bien no exige la inmediata demolición de la edificación que se transmite, sí que esta se lleve a cabo en un tiempo prudencial y tal como razona el TEARC en este caso habían transcurrido desde la transmisión más de tres años y la misma no se había efectuado.

No puede justificar la tardanza la existencia del contrato de arrendamiento, que venció en julio de 2008 y se mantuvo en tácita reconducción y tampoco la ilegitima ocupación del edificio por terceros. Correspondía a A…… SA la carga de probar que la operación estaba sujeta a IVA, art 105 LGT, prueba que no puede entenderse realizada, sin que tampoco lo haya probado en el presente procedimiento, art 217 LEC, por lo que procede la desestimación del recurso.”

 

Régimen fiscal del arrendamiento financiero e imposibilidad de revocar la opción tributaria

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de junio de 2016, Recurso 321/2014.

“La transmisión de una edificación para cederla en arrendamiento financiero está sometida a un régimen fiscal peculiar.

Si la transmisión se efectúa por un empresario o profesional en el ejercicio de su actividad, como aquí ocurre, la entrega está sujeta al IVA. Si es la primera entrega, la operación está sujeta al IVA sin exención y además a la cuota gradual del IAJD.

Si es la segunda o ulterior transmisión, entonces está exenta del IVA de acuerdo con el art. 20.Uno.22.A) de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, pero con posibilidad de renuncia a la exención (art. 20.Dos). La renuncia del sujeto pasivo, muy resumidamente, exige que el adquirente sea también sujeto pasivo del IVA que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales, tenga derecho a la deducción total del impuesto soportado y que el sujeto pasivo comunique su propósito fehacientemente al adquirente con carácter previo o simultáneo a la entrega del bien (art. 20.Dos citado y art. 8.1 de su Reglamento aprobado por Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre). Si hay renuncia, el transmitente queda obligado al pago del IVA, que repercutirá en el comprador, y este, además, sujeto pasivo del IAJD.

Por último, si no hay renuncia al IVA, el negocio transmisivo queda sujeto a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP-AJD (art. 4.Cuarto de la Ley del IVA), pero exento por así preverlo el número 16 del art. 45.I.B) que antes hemos citado. Este establece que quedan exentas:

 Las transmisiones de edificaciones a las empresas que realicen habitualmente las operaciones de arrendamiento financiero a que se refiere la disposición adicional séptima de la Ley 26/1988, de 29 de julio, para ser objeto de arrendamiento con opción de compra a persona distinta del transmitente, cuando dichas operaciones estén exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Será requisito imprescindible para poder disfrutar de este beneficio que no existan relaciones de vinculación directas o indirectas, conforme a lo previsto en el artículo 16 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, entre transmitente, adquirente o arrendatario.

La incompatibilidad del ITP y la cuota gradual del IAJD (art. 32.1 de la Ley reguladora del ITP-AJD) conlleva la no sujeción del acto transmisivo a este último tributo.”

“En virtud de estos presupuestos normativos, debe reconocerse a los interesados capacidad de elección sobre el régimen fiscal aplicable, sin que, en principio, pueda afirmarse que el ahora propugnado por el actor sea más beneficioso económicamente para él que el aplicado realmente en la escritura de compraventa. Nótese que, conforme al contrato de arrendamiento financiero, es la entidad arrendataria la que asumió todos los gastos, derechos e impuestos por la adquisición del bien por el arrendador (cláusula V), ya que fue aquel por cuyo encargo se hizo la compra y a cuyas instrucciones se redactó la escritura de compraventa «reflejando las condiciones de precio y de adquisición previstas entre dichas entidades» (exponendo II). Posiblemente por este motivo haya sido P…., la arrendataria, quien ha corrido con los gastos de la escritura de subsanación (apartado Cuarto), la cual, más que destinada a corregir un error parece dirigirse a adaptar la tributación a los particulares intereses de los sujetos afectados.

Puesto que el modo de tributación era electivo, el ejercicio de esta facultad del contribuyente debe coincidir con el momento del devengo del impuesto y, en todo caso, debe ser anterior a la liquidación o comunicación a la Administración, como impone el art. 119.3 LGT. Obsérvese que en este caso no estamos ante la rectificación de un requisito meramente formal, como la falta de declaración expresa de la renuncia a la exención del IVA a que se refieren muchas resoluciones (p.e. sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2015, RC 507/2013), sino ante una declaración de voluntad formalizada en documento público favorable a la renuncia a una exención tributaria, renuncia que, en cuanto tal, resulta vinculante para los demás intervinientes en el acto y para la propia Administración tributaria.

Esta declaración no es revocable por la mera voluntad del sujeto pasivo, sin duda nunca después de consumados sus efectos (sobre un asunto similar se pronuncia en iguales términos la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2010, RC 7459/2005). La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2011 (RC 3217/07), con declaración reiterada en la de 14 de noviembre de 2011 (RC 2921/2009), pone de manifiesto que «al amparo de una solicitud de rectificación de autoliquidaciones no se pueden revocar opciones de tributación permitidas por las normas reguladoras del tributo que fueron ejercitadas en tiempo y forma por el sujeto pasivo».

En realidad, entre la declaración y su revocación transcurrieron seis meses, periodo durante el cual el vendedor y el comprador hubieron de realizar sus declaraciones trimestrales del IVA, comprensivas del ingresado por la compraventa del inmueble. Una subsanación o rectificación plena hubiera precisado la modificación de las declaraciones referentes al IVA y, por supuesto, la devolución de su importe.”

 

Las exenciones en ITP de las explotaciones prioritarias se pueden aplicar, aunque los certificados oportunos tengan fecha posterior.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 14 de junio de 2016, Recurso 1461/2011. 

“Con carácter general debe recordarse que esta Sala, en relación con la aplicación de los beneficios fiscales establecidos en la Ley 19/1995 de Modernización de las explotaciones agrarias, ha venido sosteniendo, por una parte, que se podrán aplicar desde el momento en que se produce el devengo de los impuestos en cuestión, siempre que la parte que aspira a obtenerlos, acomode su conducta a la pauta que a tal fin impone el artículo 9.2 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, junto con la necesidad de obtener la certificación de finca de explotación prioritaria, aunque ello tenga lugar con posterioridad a la adquisición de la finca, en cuyo caso, el documento que los reconociera debe considerarse como documento nuevo a los efectos del recurso extraordinario de revisión que pudiera interponerse frente a los actos liquidatorios firmes, que se dictaron sin tener en cuenta el posterior reconocimiento de tales beneficios fiscales.

Tal pronunciamiento se ha justificado por la Sala considerando que como la Ley 19/1995 de Modernización de las explotaciones agrarias no establece ni fija el procedimiento a seguir para la obtención de la calificación de explotación agraria prioritaria, declaración que viene atribuida a la Comunidad Autónoma, el disfrute del beneficio fiscal que se dirime no solamente podrá aplicarse cuando se esté en posesión del certificado que acredite la condición de explotación agraria prioritaria, sino también desde el momento del devengo, en tanto se obtiene, posteriormente, dicha certificación, pues, la demora imputable a la Administración que debe resolver sobre el reconocimiento de tales beneficios, no puede perjudicar el derecho que se reconoce, de acuerdo con la finalidad de la Ley y que, según se recoge en la Exposición de motivos, es proponer incentivos fiscales para favorecer las transmisiones de fincas rústicas por compra, sucesión o donación, en el caso de constitución o consolidación de explotaciones prioritarias, dinamizando los mercados de la tierra, para permitir un más fácil acceso a la propiedad y al arrendamiento a los jóvenes agricultores.”

 

Sanción de operaciones simulatorias para que una transmisión quede sujeta a IVA y no a ITP.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 15 de junio de 2016, Recurso 364/2014.

“Los hechos relevantes aparecen sintetizados en la resolución del Tribunal Económico Administrativo de Aragón. Así, el 10 de febrero de 2010, la Inspección Tributaria de la Comunidad Autónoma de Aragón extendió a la entidad ahora reclamante acta de disconformidad número NUM002, proponiendo su regularización por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, concepto Transmisiones Patrimoniales Onerosas, en los siguientes términos:

– Mediante escritura otorgada el 16 de diciembre de 2005, el obligado tributario, P….., S. L. adquiere una finca sita en el término de Miralbueno de Zaragoza, en el Area de Intervención F-56-1, por un importe declarado de 619.093,07€. El inmueble pertenecía por cuartas partes indivisas a los cuatro hermanos Don Carlos Daniel, Don Antón, Doña Emma y Doña Milagrosa.

– En la escritura se hizo constar «Los hermanos Antón Milagrosa Emma Carlos Daniel, que son los únicos componentes de la comunidad de bienes denominada DIRECCION000, C.B., (..), a cuya comunidad estaba afecta la finca transmitida». Asimismo, en la estipulación sexta de la escritura se hizo constar el pago del Impuesto sobre el Valor añadido por importe de 99.054,89 € por la compradora a la vendedora.

– Con motivo de la adquisición el obligado tributario presentó autoliquidación por el concepto de Actos Jurídicos Documentados del ITP y AJD, sobre una base imponible de 619.093,07 €, al tipo del 1{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, ingresando 6.190,93 €.

 – En escritura formalizada el mismo día y ante el mismo notario y con protocolo consecutivo, el obligado tributario hipotecó el inmueble adquirido a favor de la entidad Caja de Ahorros de Vitoria y Álava.

En el estudio interno de la operación se evidenciaron los siguientes hechos secuenciales, a la vista de los cuales debemos concluir que estamos ante un supuesto de simulación, con las consecuencias reguladas en el artículo 16 de la Ley 58/2003, General Tributaria:

El inmueble formaba parte del patrimonio de la familia Antón Milagrosa Emma Carlos Daniel desde más de 50 años.

 Hasta el 12 de julio de 2005 era usufructuaria de la totalidad de la finca Maite, y nudos propietarios los cuatro hermanos Antón Milagrosa Emma Carlos Daniel, hijos de la anterior. No consta ningún tipo de actividad declarada por Maite. En escritura otorgada el 12 de julio de 2005, Maite renunció al usufructo de viudedad y vitalicio que ostentaba sobre la finca a favor de sus cuatro hijos. Como consecuencia de dicha renuncia sus cuatro hijos devienen propietarios por cuartas partes indivisas del pleno dominio de la finca.

Mediante contrato privado de 14 de julio de 2005, presentado ante esta Administración Tributaria el 19 de julio de 2005, los cuatro hermanos constituyen formalmente la comunidad de bienes DIRECCION000, CB, cuyo único objeto, de acuerdo al propio contenido del contrato es el arrendamiento del inmueble que aquí interesa.

El 19 de julio de 2005 la comunidad de bienes presenta modelo censal 036 de alta en la actividad de alquiler de locales industriales.

El 20 de julio de 2005 se formaliza contrato de arrendamiento por el que la comunidad de bienes cede el uso del inmueble a la mercantil Muñoz Agrícola Tractores Importados, S. L., en calidad de arrendataria.

El 22 de julio de 2005 se formaliza contrato privado por el que la comunidad de bienes se compromete a vender y la mercantil P……, S.L., obligado tributario, a comprar el inmueble que aquí interesa. En dicho contrato se hace constar: «Por otro lado, en principio, la compraventa proyectada en este contrato será liquidada por el Impuesto sobre el Valor Añadido, por decisión de la compradora. Por ello, en el supuesto de que en un futuro la Diputación General de Aragón iniciase una actividad de comprobación y determinase la sujeción de la operación al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, sea por el motivo que fuere, la compradora exonera a la vendedora de cualquier tipo de responsabilidad por tal circunstancia, renunciando a efectuarle a ésta cualquier reclamación por tal concepto».

 La comunidad de bienes se dio de alta en el censo de empresarios el 19 de julio de 2005 y presentó modelos 300 correspondientes al tercer y cuarto trimestre de 2005 y modelo 390 anual, ejercicio 2005, en calidad de arrendador, y se disuelve el 20 de octubre de 2006 sin haber realizado ninguna otra operación salvo las vinculadas al contrato de arrendamiento y la venta del terreno.

Relación existente entre la arrendataria y el obligado tributario: la entidad arrendataria participa en el 25{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en el capital social del obligado tributario; – Baltasar es presidente, consejero y consejero delegado solidario de Muñoz Agrícola Tractores Importados, S.L., y administrador solidario de P…….., S. L.; – Baltasar actúa como representante de ambas entidades en la totalidad de los contratos incorporados al expediente.

 – A juicio de esta Inspección, los hechos, circunstancias y peculiaridades enumerados anteriormente, y básicamente la falta de afectación previa del inmueble a alguna actividad, la proximidad de fechas entre la formalización de la renuncia al usufructo, el arrendamiento y la promesa de compraventa, la vinculación entre la mercantil arrendataria y el obligado tributario y el beneficio fiscal obtenido por P…., S.L., constituyen por sí mismos presunciones suficientes, al existir entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir, un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, de acuerdo a lo establecido en el artículo 108.2 de la Ley General Tributaria, y cumplirse los requisitos exigidos por el TEAC de seriedad, precisión y concordancia, para entender que el contrato de arrendamiento fue un negocio simulado de acuerdo con la doctrina reiterada del TEAC, recogida entre otras en las resoluciones 535/2006, 496/2008, 109/2008 y 23 de junio de 2009, al haberse creado a través del mismo una ficción con la que se enmascara la realidad obteniéndose una tributación menor de la que correspondería aplicando la legalidad al negocio real”

“De todo lo anterior debemos concluir, y dado que en el presente caso concurren todos los elementos necesarios para calificar el negocio (contrato de arrendamiento) como simulado, que no puede considerarse a la comunidad de bienes DIRECCION000 C. B. como sujeto pasivo del IVA, dado que no tenía la condición de arrendador de los terrenos, puesto que el contrato suscrito no alberga negocio alguno. Al no tener la parte vendedora la condición de sujeto pasivo del IVA, la operación queda fuera del ámbito de aplicación de dicho impuesto, y sujeta bajo el concepto de Transmisión Patrimonial del ITP y AJD, al tipo general del 7{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}.”

Un evidente supuesto de simulación nos lo encontramos en el supuesto de hecho contemplado por la Sentencia del TSJ de Madrid de 16 de junio de 2016, Recurso 1080/2014:

“Consecuentemente Dª Salvadora no otorga el perfil de ser una persona emprendedora, de tal suerte que a pesar de ser residente temporal por tener un trabajo dedicado a la limpieza –inmigrante marroquí-, desconociendo presumiblemente las normas y figuras jurídicas españolas, y aparentemente carecer de ingresos y patrimonios significativos, adquiere una empresa que se constituye a encargo por un despacho que se dedica a crear sociedades como es B…. SL, en abrir una cuenta bancaria en la sucursal de Villa de Vallecas en Madrid del B…., en conseguir sin efectuar desembolso alguno, un beneficio de 1.401.310,00 euros, en apenas unos minutos, consiguiendo unos compradores finales tan exclusivos y de alto poder adquisitivo como son la británica Érica y el noruego Eulalio, y haber realizado la compraventa en Londres, es más obtener la confianza de las sociedades F….. SA, I…., SA y H…… SA, sin haber hecho desembolso alguno con anterioridad a la compraventa realizada ante el notario de Madrid D. A….., respecto de dos viviendas unifamiliares de la exclusiva urbanización de Sotogrande, Cádiz, y por un importe de 2.029.790,00 euros, cuando los administradores y socios de estas sociedades, son personas de reconocida solvencia económica por disponer de distintos locales y edificios en alquiler, de poseer Sociedades de Inversión Mobiliaria SICAV, fincas de explotación ganadera y agrícola en Extremadura, de instalaciones de paneles solares, y expertos en la actividad inmobiliaria, además de estar en posesión de conocimientos más que suficientes de la normativa mercantil y fiscal.

 En consecuencia, se está en presencia de la interposición ficticia de persona, en este caso de la sociedad L….. SL, que es el medio utilizado por F….. SA, I….., SA y H….SA, y los terceros para realizar el proyecto simulatorio, que persiguen que el negocio en el que no quieren aparecer conviene con la persona aparentemente interpuesta y la otra parte en modo que el mismo resulte aparentemente celebrado entre estos, el contrato simulado es el que materializa la persona interpuesta y una de las partes, compraventa entre L….SL, con F….SA, I….., SA y H…..SA, mientras que el contrato disimulado manifiesta la realidad de la operación querida entre el contratante y la otra parte que se oculta, es decir, la compraventa entre F….. SA, I….. 98, SA y H……SA, con Erica y Eulalio.”

“En la misma fecha en que el obligado tributario (junto con los otros copropietarios) vende los inmuebles a «L……, S.L.» por 958.000 y 939.000 euros, ésta los vende a su vez a los compradores finales por el mismo precio cada inmueble: 1.716.000 euros. Todas las operaciones se formalizan en escrituras públicas otorgadas ante notario. Es decir, que resulta acreditado que «L…….., S.L.» obtiene en unas horas unas plusvalías totales de 1.535.000 euros que no declara ni en IVA ni en Sociedades.”

Los hechos “permiten concluir a esta Sala que lo razonado por la administración en la extensa y argumentada motivación del acuerdo liquidador es correcto en cuanto que la entidad actora y los otros dos copropietarios de los dos inmuebles situados en Sotogrande (Cádiz) son sociedades mercantiles dedicadas a la promoción inmobiliaria desde el año 1998.

Esas tres sociedades vendieron los inmuebles mencionados, en febrero de 2007, a la entidad L……., S.L. por un precio de 958.000 y 939.000 euros.

 L…….., S.L. fue constituida tres semanas antes de la operación anterior por la entidad «B……., S.L.», dedicada a la intermediación en la compraventa de inmuebles.

El 9 de febrero de 2007, se formalizó la venta de «L……, S.L.» a Salvadora que se convirtió en administradora de la misma sin ninguna experiencia en el mercado inmobiliario y dedicada a prestar servicios de limpieza, resultando ilocalizable para la Inspección de Hacienda, ya que el 22 de febrero de 2007 cuando se la intentó localizar por la AEAT el conserje del edificio donde tenía su domicilio social manifestó que no vivía allí desde hacía tres años.”” El mismo día de la adquisición de los inmuebles controvertidos, «L……, S.L.» los vendió a otras dos personas, obteniendo una plusvalía total de 1.535.000 euros, que no declara. Dicha sociedad resulta también ilocalizable para la Inspección de Hacienda y no presenta documentación alguna en el Registro Mercantil.”

 

Para impugnar una valoración en ITP por error catastral previamente se ha de obtener la rectificación catastral y posteriormente reclamar la revisión,

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Granada, de 17 de junio de 2016, Recurso 2293/2010. 

“En la fecha de devengo del impuesto, que es la de otorgamiento de la escritura pública de compraventa (19 de mayo de 2009) que figura en el expediente administrativo, el valor catastral fijado para la vivienda adquirida, según consta en la certificación emitida por la Gerencia Territorial del Catastro de Almería y aportada a los autos en la fase probatoria del recurso, referente al Padrón de Bienes Inmuebles de dicho año del municipio de Tíjola, era de 117.456,84 euros, de los cuales correspondían al suelo 28.240 euros y 89.216,84 a la construcción, y aunque es cierto que en dicho Padrón se refleja una superficie construida de 384 m2, es decir 100 m2 más que los que figuran en la escritura pública de compraventa, no es menos cierto que no se ha probado- ni siquiera se ha intentado- que ello no obedezca a un simple error material sin trascendencia a la hora de determinar el valor catastral del inmueble, pues tanto en la certificación catastral descriptiva y gráfica del bien inmueble correspondiente a la referencia catastral asignada al mismo, de fecha 28 de septiembre de 2010, aportada por el recurrente con su demanda, como en la de fecha 28 de agosto de 2014 remitida por la Gerencia del Catastro junto a la certificación del Padrón antes aludida, se reseña como superficie construida 284 m2. Por otro lado, debe reseñarse, a la vista de la valoración atribuida en dicho documento tanto al suelo como a la construcción (17.930,47 euros y 52.411,50 euros, respectivamente) que la rebaja de los mismos respecto a los que figuraban atribuidos en el Padrón correspondiente al año 2009 (28.240 y 89.216,84 euros respectivamente) lo ha sido en la misma proporción (aproximadamente un 30{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}), evidenciando ello que los metros cuadrados de construcción tomados en consideración en ambos casos han sido los 284 que constan en la ficha catastral.

Finalmente ha de añadirse que, en todo caso, el supuesto error en los metros cuadrados de construcción tomados en consideración por la Administración Tributaria, si bien puede ser argumento para instar la rectificación de los datos catastrales erróneos, no lo es en cambio, según el criterio seguido por esta Sala, para atacar directamente la valoración del bien, efectuada por una Administración diferente y sin competencia para modificar, en su caso, tales datos catastrales. En tal caso, lo correcto sería incoar el oportuno expediente de rectificación ante el Catastro y obtener una resolución en la que se plasmase la modificación, con efectos retroactivos a la fecha del hecho imponible, si ello procediere, para así poder instar la revisión del acto de valoración del inmueble que pudo tomar en cuenta una superficie superior a la real por la existencia de un posible error en la ficha catastral.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede Granada, de 17 de junio de 2016, Recurso 2292/2010. Tributación del Expediente de Dominio.

“El expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo trata de salvar la falta de constancia registral de la transmisión entre el último titular inscrito y quien transmitió la finca a la actual adquirente que pretende inscribir el dominio ya que, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, sólo pueden acceder al Registro los derechos transmitidos por el titular registral, esto es, por quien, de conformidad con el Registro, resulte propietario de la finca. Y así, el citado artículo dispone que: » Para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos.

 En el caso de resultar inscrito aquel derecho a favor de persona distinta de la que otorgue la transmisión o gravamen, los Registradores denegarán la inscripción solicitada…. «.

Por tanto, el título que trata de suplir o reemplazar el expediente de dominio no es el de la actual parte propietaria interesada en la inscripción sino el de la previa transmisión existente y no inscrita, sobre la que hay que indagar si se tributó en su momento. El expediente de dominio no está, pues, destinado a sustituir el título de adquisición de la compradora de la finca, que es el título público, dotado de fehaciencia, constituido por la escritura pública de compraventa, sino el título relativo a la anterior transmisión existente desde el último titular registral hasta el transmitente del dominio a la actual compradora interesada en la inscripción de la finca. El expediente de dominio, en este caso, permite salvar la exigencia de concatenación entre los titulares registrales o tracto sucesivo, supliendo la ausencia de inscripción de la o las transmisiones existentes entre el último titular inscrito y quien vendió la finca a la actual compradora que pretende inscribir su dominio en el Registro.

En definitiva, el título suplido con el expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo es un título autónomo del que posee la compradora, y supone un acto nuevo, independiente y ajeno a la compraventa, razón por la cual no se produce doble tributación.

 Por tal razón, la justificación de haber abonado el impuesto correspondiente a la transmisión efectuada por los últimos propietarios a favor de la parte recurrente no exonera del deber de acreditar el pago del impuesto correspondiente a la previa transmisión del bien a aquéllos, cuya titulación se suple por medio del auto judicial dictado en el expediente de dominio; circunstancia que aquí no se ha producido, por lo que el motivo de impugnación debe ser desestimado.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 20 de junio de 2016, Recurso 221/2014. En la legislación murciana para aplicar las reducciones por adquisición de vivienda es necesario que abarque su totalidad.

“La parte actora considera que la expresión «adquisición del pleno dominio de la vivienda» no hay que entenderla en el sentido de que recaiga sobre toda la vivienda, siendo posible que recaiga sobre la mitad de la vivienda, como ha reconocido la Consulta DGT 2095-14 de 1 de agosto, rechazando la interpretación de la Administración que restringe el beneficio al supuesto de un sujeto y una vivienda.

Siendo cierta tal consulta, con las matizaciones que deben hacerse al respecto que singularizan el supuesto y no es trasvasable sin más al presente caso, esta consulta no se refiere al impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, sino al de la Renta de las Personas Físicas.

 El texto de la norma en lo que interesa se refiere a » los sujetos pasivos que adquieran mediante título de donación el pleno dominio sobre la totalidad de una vivienda sita en la Región de Murcia, que vaya a constituir su primera vivienda habitual, podrán aplicar, en una única ocasión entre los mismos intervinientes, una reducción propia en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones del 99{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del valor real de esos inmuebles. Y la interpretación que hace la Administración es la más acorde con el texto, pues la adquisición tiene que referirse a la totalidad de la vivienda, que es la nota esencial para resolver el caso, tal y como exige el texto. Es decir, para poder disfrutar del beneficio fiscal es preciso que el titular donatario de la misma, adquiera el pleno dominio de la vivienda en su totalidad, no permitiendo que sea parcial. Si la totalidad de la vivienda es adquirida por varios, obviamente no podrán acogerse al beneficio. Por tanto, debe rechazarse esta pretensión.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León de 7 de julio de 2016, Recurso 472/2015. El valor catastral no goza de una presunción iuris et de iure.

“Aplicada al presente caso la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo que antes se han citado, resulta incuestionable la procedencia de desestimar el presente recurso, pues no puede sostenerse con éxito que la escritura que aquí interesa se limitó a subsanar una anterior ya liquidada. Muy al contrario, en el documento de 22 de abril de 2009 se modificó del todo la distribución de responsabilidad que se había hecho anteriormente -se liberaron dos de las fincas gravadas, se rebajó de manera importante la responsabilidad cubierta por una tercera y se incrementó correlativamente la garantía por la que respondía la cuarta-, negocio o convención que era pues distinto del precedente, por lo que no cabe hablar de una doble imposición, y que como afirma la Jurisprudencia está sujeto al tributo controvertido aunque no haya variado la cifra total del capital del préstamo ni las cantidades estipuladas para intereses, costas y gastos, Por otro lado y en relación con cuál ha de ser la base imponible, es asimismo constante la doctrina jurisprudencial en el sentido de que en supuestos de distribución, o redistribución, de una responsabilidad hipotecaria, aquélla viene determinada por todos los elementos integrantes de la obligación garantizada o, lo que es lo mismo, por los intereses, comisiones costas y gastos, además del principal (SSTS 17 noviembre 2001 y 15 junio 2002) – en la STS 11 octubre 2010 se proclama que la base imponible es el valor declarado del objeto de la escritura-, doctrina que permite asimismo rechazar la pretensión ejercitada con carácter subsidiario.”

 

Las deudas en favor de parientes conforme al ISD no son deducibles, aunque consten en sentencia.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de julio de 2016, Recurso 1356/2012. 

“La cuestión que se suscita es la procedencia de deducir, a los efectos de terminar el valor neto patrimonial de la herencia, la deuda reconocida en sentencia a favor de la viuda del causante y madre del aquí recurrente.”

El Tribunal nos recuerda que en las Sentencias 570/2016, y 569/2016, de 31 de mayo, recursos 1355 y 1357 de 2012, declaró lo siguiente:

“La Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones prohíbe la deducción cuando el acreedor es el heredero o un pariente de éste para evitar la reducción de cantidades ficticias. Del tenor literal del artículo se infiere que no podrán deducirse deudas contraídas por el causante a favor del heredero o legatario de parte alícuota, ni a favor de los cónyuges, ascendientes, descendientes o hermanos de aquéllos, es decir, de los citados herederos o legatarios.

En el presente caso, el recurrente en su escrito rector señala que, en virtud del trascrito artículo 32.1 del RISD, se pueden deducir las deudas reconocidas en sentencia judicial firme, así como otras deudas. Argumenta que, dentro de estas otras, se encuentran aquellas que puedan acreditarse conforme a la norma citada, salvo que haya vinculación familiar, pero dicha excepción se refiere a estas otras y no a las citadas en primer lugar, es decir, a las reconocidas en sentencia judicial firme que, por mandato legal, no precisan de más requisito que el estar reconocidas por sentencia judicial firme.

Pues bien, para obtener el valor neto de la adquisición individual de cada causahabiente, del valor real de los bienes y derechos se deducen las deudas dejadas por el fallecido que minoren el neto patrimonial. Debe tratarse de deudas del causante impagadas por este -ya que, de haber pagado, el pago habría supuesto su extinción- y pagadas por los causahabientes, albaceas o administradores.”

“De una interpretación gramatical y conjunta del precepto de la Ley y la norma del Reglamento, a entender de la Sala, es claro que la excepción final de ambos es de aplicación a todos los supuestos que prevén, como con más claridad resulta del art. 13.1 de la Ley, conforme al cual podrán deducirse las deudas del causante cuya existencia se acredite por documento público o privado o por cualquier otro medio, con la excepción indicada: «salvo las que lo fuesen a favor de los herederos o de los legatarios de parte alícuota y de los cónyuges, ascendientes, descendientes o hermanos de aquéllos aunque renuncien a la herencia».

Nada nuevo ni distinto añade o introduce el art. 32.1 del Reglamento cuando indica «además de las deudas del causante reconocidas por sentencia judicial firme», pues las resoluciones judiciales no dejan de ser un documento público (en este sentido, art. 317.1º LEC), de modo que ya estaban incluidas en el precepto legal, y ese «además» que emplea la norma reglamentaria no hace inaplicable a esa categoría de deudas la salvedad o excepción final, que se reitera después de una coma, de manera que se aplica a todas las deudas del causante cualquiera que fuere el medio probatorio de su existencia.

De otro modo, como indica el abogado del Estado, se propiciaría el fraude si se considera que basta con que cualquier heredero, legatario de parte alícuota, su cónyuge o parientes a que se refiere el artículo 13.1 de la Ley 29/1987, interpongan una demanda de reconocimiento de deuda contra el causante (en este caso la viuda contra los herederos) y que éste se allane o no compareciere para conseguir una deuda deducible y consecuente menor tributación del Impuesto sobre Sucesiones.

 A lo anterior debe añadirse la circunstancia nada despreciable de que, en el supuesto de autos, la deuda reconocida no surge de una auténtica controversia judicial sino que se trata de una demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la viuda del causante frente a los tres hijos, legítimos herederos, a la cual se allanan éstos en el trámite de contestación a la demanda, de modo que el Juez se limita a refrendar la conformidad de las partes sobre la existencia de la deuda, sin que exista intervención judicial de valoración de la prueba en orden a la existencia, cuantía y exigibilidad de la deuda.”

No se admitió la deducción.

 

Los legados no se excluyen para el cálculo del ajuar doméstico.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de julio de 2016, Recurso 1235/2014. 

“La cuestión sustancial que debemos resolver consiste en determinar si en el Impuesto de Sucesiones el cálculo del ajuar incluye todos los bienes integrantes del caudal relicto o si deben excluirse de su cálculo los legados y, despejada esta incógnita, cómo ha de imputarse el ajuar a los herederos cuando se reúne la doble condición de heredero y legatario, como en este caso ocurre. La cuestión ha recibido respuestas contradictorias en las sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que respectivamente se citan por las partes: por un lado, el TSJ de Castilla y León en su sentencia nº 1807/12, de 25 de octubre de 2012, y la Consulta Vinculante de la Dirección General de Tributos nº 2255/11, de 26 de septiembre de 2011, sostienen que deben excluirse los legados del cálculo del ajuar; y en cambio la sentencia de esta misma Sección 9ª, de 21 de mayo de 2012, dictada en el recurso nº 1655/2009, y la STSJ de Extremadura de 17 de septiembre de 2013, sostienen lo contrario, esto es, que el cálculo del ajuar debe efectuarse sobre todo el caudal relicto incluidos los legados.

 Tras el estudio de los preceptos legales y reglamentarios que regulan la cuestión, fundamentalmente el art. 15 LISyD y el art. 23 de su Reglamento, nos inclinamos por mantener cuanto dijimos en nuestra sentencia de 21 de mayo de 2012 (recurso nº 1655/20009), compartiendo, pues, el criterio que también se expresa en la STSJ de Extremadura de 17 de septiembre de 2013.

 Entendemos, así, que cuando el art. 15 LISyD, establece que «El ajuar doméstico formará parte de la masa hereditaria y se valorará en el tres por ciento del importe del caudal relicto del causante…» no hay razón alguna para excluir los legados de la base de cálculo ya que, según entendemos, los legados si forman parte del caudal relicto porque forman parte de la herencia. Una cosa es que la sucesión a título de legado sea distinta de la sucesión a título de heredero, pues el legatario sucede a título particular y el heredero a título universal, esto es, en todos los derechos y obligaciones del difunto (arts. 660 y 661 CC), y otra diferente que la masa hereditaria, el caudal hereditario o caudal relicto, en definitiva, la herencia, la compongan «todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte» (art. 659 CC), sin distinguirse el título, particular o universal, por el cual se produzca la sucesión.

Por su parte, el art. 23 del Reglamento del Impuesto nos indica si debe incluirse o no en la participación individual de cada causahabiente el ajuar doméstico, según se sea heredero, legatario o cuando se reúna la doble condición de heredero y legatario.”

“El ajuar doméstico, calculado en la forma que antes indicamos -esto es el 3{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del caudal relicto que incluye toda la masa hereditaria y, por tanto, también los legados-, ha de añadirse a la porción individual de cada causahabiente; (2) que el ajuar doméstico sólo debe ser abonado por el heredero y no por el legatario, por tanto, el ajuar doméstico calculado en la forma que hemos indicado sólo debe añadirse a la porción individual que corresponda al heredero, pero no a la que corresponda al legatario (o en los términos utilizados por el precepto reglamentario, «persona a quien el testador hubiese atribuido bienes determinados con exclusión de cualesquiera otros del caudal hereditario»); y (3) que cuando concurra en la misma persona la doble condición de heredero y legatario (o en los términos del precepto, cuando «les atribuyera bienes determinados y una participación en el resto de la masa hereditaria»), «se les computará la parte del ajuar … que proporcionalmente les corresponda, según su participación en el resto de la masa hereditaria», esto es, según la proporción en que se les haya instituido herederos (íntegramente, si es heredero único del resto de la masa hereditaria, por mitad, si son dos los instituidos herederos por partes iguales en el resto de la masa hereditaria, y así sucesivamente).

 En nuestro criterio, el precepto reglamentario transcrito no se refiere, pues, a la forma de calcular el ajuar, cuestión que está resuelta en el art. 15 de la LISyD en el sentido que acabamos de indicar (el 3{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del caudal relicto que incluye toda la masa hereditaria y, por tanto, también los legados). El citado precepto reglamentario se refiere a quién debe computársele el ajuar para calcular su porción individual o, en definitiva, para calcular su base imponible, entendiendo el precepto que el ajuar sólo debe computársele al heredero y no al legatario, de forma que cuando sean varios los herederos se distribuirá entre ellos en la proporción en que hayan sido instituidos como tales, y cuando sean a la vez herederos y legatarios, lo relevante será su condición de herederos y se les computará el ajuar en la proporción en la que hayan sido instituidos herederos, lógicamente, en el resto de la masa hereditaria ya que parte de la misma fue distribuida en legados. Es a esto y no a ninguna fórmula de cálculo del ajuar a lo que, en nuestro criterio, se refiere el precepto reglamentario cuando alude al «resto de la masa hereditaria».

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de julio de 2016, Recurso 430/2014. Se aplicó el tipo reducido en ITP sin destinar realmente el inmueble adquirido al activo circulante.

“Todo ello pone de relieve que por más que la recurrente tenga la naturaleza de promotora inmobiliaria e incorporase a su activo circulante la vivienda adquirida, su adquisición se reveló con la finalidad de derribar el inmueble o transmitirlo a su vez a otra empresa, que habría de derruir la construcción existente; por lo que, en definitiva, la operación en conjunto no fue sino la transmisión de un solar para construir de nuevo; lo que obviamente está fuera de las previsiones legales para acogerse a la cuota bonificada. Sin que sea obstáculo para ello que esta exclusión de la bonificación no se halle expresamente prevista en el artículo 13.4.d) de la tan citada Ley 31/2002; ya que la enumeración allí contenida no es taxativa.

Sin que sea atendible la argumentación de la actora, pues precisamente una interpretación de la norma acorde con su espíritu aboga por la solución dada por el TEARC; pues la finalidad de reconocer el derecho a una bonificación de la cuota tributaria en el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados a aquellas empresas inmobiliarias que cumplan los taxativos requisitos legales exigidos es fomentar la venta de inmuebles a particulares para su uso como vivienda, ya sea directamente, o mediando la intervención de un tercero, el cual ha de ser, a su vez, una entidad que cumpla idénticos requisitos, y no la promoción inmobiliaria mediante el derribo de inmuebles ya destinados a viviendas.”

Salvo en el caso de un evidente y palmario error jurídico el procedimiento de verificación de datos no se puede utilizar para recalificar el negocio celebrado por las partes.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 8 de julio de 2016, Recurso 777/2015. 

“El alcance y objeto del procedimiento de verificación de datos como procedimiento de gestión tributaria, es el previsto en la norma y se circunscribe a un mero control de carácter formal de una declaración tributaria o autoliquidación presentada y de su coincidencia con los datos provenientes de otras declaraciones o en poder de la Administración. Por ello si el procedimiento escogido por la administración para la fiscalización de la autoliquidación es el de verificación de datos, al amparo del mismo no puede la administración realizar el análisis y exégesis del negocio jurídico subyacente en el documento presentado a autoliquidación, para modificar su denominación, por concluir que el contenido de los pactos encubre un negocio jurídico distinto al manifestado por las partes, pues para ello, el tenor de la propia Ley General Tributaria prevé otros procedimientos (comprobación limitada o comprobación e investigación, esto es procedimiento de inspección), los cuales son de elección para la administración y a ellos puede acudir para incluir dentro del mismo el examen del objeto del procedimiento de verificación de datos, tal y como establece el artículo 133.1.e) LGT al reconocer, como forma de terminación del procedimiento de verificación de datos, el que se acuerde dar inicio a un procedimiento de comprobación limitada o de inspección que incluya el objeto de aquél. Las divergencias sobre la calificación del negocio jurídico que pueden suscitarse en el procedimiento de verificación de datos a tenor de la tan citada regulación deben solventarse y derivarse directamente de los datos incluidos en la propia declaración tributaria y resultar susbsumible en alguna de los supuestos de la norma, en el caso de autos en el apartado c) del art 131, que impone que la aplicación indebida de la normativa ha de resulte «patente» de la propia declaración o autoliquidación presentada o de los justificantes aportados con la misma.

La exigencia del carácter patente de la indebida aplicación de la norma, nos conduce a afirmar que solo ante un evidente y palmario error de calificación jurídica en la denominación de un negocio jurídico, la administración puede acudir al procedimiento de verificación de datos. Pero este carácter patente, no concurre en el caso de autos, en el que, por lo ya antes razonado, la caracterización del negocio jurídico como una permuta no se deriva de modo evidente del propio contenido del documento de disolución de la comunidad sobre el inmueble. Es más, el análisis de la posible compensación en la liquidación del condominio sobre un bien indivisible, derivado de la liquidación de la sociedad matrimonial, es una cuestión compleja, que ab initio en absoluto conduce a la referida conclusión que se sustenta por la administración tributaria. Por ello, en absoluto nos hallamos ante un supuesto en el que la aplicación indebida de la norma en que la administración funda su decisión. Lo expuesto nos conduce a la consecuencia de que dicha actuación excede los límites del procedimiento.”

El TS en la Sentencia de 5 de julio de 2016, Recurso 2962/2015, declaró que “este Tribunal no entiende como en base a la no aportación de un certificado y de la consideración de una única operación de compraventa puede el órgano gestor concluir que el ente público no es sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido y que no realiza actividad económica, todo ello dentro de un procedimiento, el de verificación de datos, que no permite tal comprobación.”

 

Las concesiones de la Ley de Costas quedan extinguidas si los herederos de concesionario no se subrogan en el plazo de cuatro años.

Sentencia de la Audiencia Nacional 12 de julio de 2016, Recurso 423/2015. 

“La Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, en su artículo 70.2, en su redacción vigente hoy, autoriza la transmisibilidad mortis causa, en caso de fallecimiento del concesionario, pudiéndose subrogar en sus derechos y obligaciones sus causahabientes, a título de herencia o legado, en el plazo de cuatro años, siempre que en ese plazo se comunique expresamente a la Administración el fallecimiento y la voluntad de subrogarse. Se amplía así el plazo previsto en la redacción anterior del precepto – un año-. Añade la norma que, trascurrido ese plazo sin que se hubiera hecho esa comunicación, la concesión quedará extinguida.

Pues bien, los términos en que se expresa el precepto no dejan lugar a dudas. Si el causahabiente no comunica de forma expresa a la Administración concedente su voluntad de subrogarse en los derechos y obligaciones del concesionario causante en el plazo de cuatro años -un año en la redacción anterior a la Ley 2/2013-, a computar desde el fallecimiento de este, la concesión quedará extinguida por disposición legal.

Estas circunstancias han concurrido en el supuesto que nos ocupa. Fallecida la concesionaria el 8 de julio de 1992, la causahabiente, aquí recurrente, no manifestó su voluntad de subrogarse en la posición jurídica de la causante en la concesión hasta el 18 de mayo de 2006, es decir, transcurrido ya sobradamente el plazo de cuatro años establecido en el precepto examinado. En tales circunstancias, resulta acorde a Derecho tener por extinguida la concesión y, por ende, la denegación de la transferencia de la concesión, tal y como ha hecho la Administración concedente a través de las resoluciones recurridas.

Debe añadirse que no existe constancia alguna en el expediente administrativo de la existencia de manifestación por parte del recurrente a la Administración concedente de su voluntad de subrogarse en la posición de la titular de la concesión fallecida con anterioridad al 18 de mayo de 2006.”

“La Sentencia del TS de 25 de febrero de 2009, Recurso 9917/2014, declaró que “No está de más añadir, en relación con el abono del canon e impuestos que se alega, que el artículo 157.4 del Reglamento General de el Desarrollo y Ejecución de la Ley de Costas dispone que el abono de cánones, tasas y otros tributos tras la extinción de la concesión, en este caso por fallecimiento del titular, «no presupone su vigencia»»

El artículo 141.3 del vigente Reglamento General de Costas, aprobado por el Real Decreto 876/2014, dispone que “En caso de fallecimiento del concesionario, sus causahabientes, a título de herencia o de legado, podrán subrogarse en los derechos y obligaciones de aquél, siempre que, en el plazo de cuatro años desde el fallecimiento, comuniquen expresamente a la Administración este hecho y la voluntad de subrogarse. A lo largo de ese plazo, mientras no se produzca la referida comunicación, la comunidad hereditaria resultará responsable de modo solidario de todas las obligaciones del causante. Transcurrido dicho plazo sin que se hubiera hecho la comunicación, la concesión quedará extinguida.”

 

En caso de subrogación bancaria del préstamo hipotecario se aplica el tipo reducido en AJD propio de la financiación de la adquisición de vivienda,

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 22 de julio de 2016, Recurso 179/2015

“Como señalaba esta Sala en su sentencia 535/14, de 30 de junio (recurso 694/10) cabe plantearse si el hecho de que el préstamo hipotecario se otorgara dos años después (en este caso un año) de escritura pública de compraventa, es suficiente para denegar la aplicación del tipo reducido, así como la manera en que se debe interpretar la frase «destinados a la financiación de la adquisición de viviendas», en casos como el presente en que la escritura de préstamo hipotecario es posterior la escritura de compraventa de la vivienda y no anterior o coetánea a la misma, determinando si es suficiente atender como pretende la actora a la fecha de constitución del préstamo hipotecario; cuestión que debe ser resuelta en el presente caso acogiendo la tesis del actor, ya que el hecho imponible del IAJD está constituido por el otorgamiento de la escritura de hipoteca que se hizo en 2008 después de que entrara en vigor la citada Ley, al ser evidente el hecho no discutido por las Administraciones demandadas, de que el mismo estaba destinado a financiar la adquisición de la vivienda en cuestión (como señala expresamente la escritura de constitución del préstamo hipotecario), en la medida de que fue obtenido de la entidad B….. después de cancelar uno anterior otorgado por la C….. por ser concedido en mejores condiciones. Tampoco cuestionan las Administraciones el cumplimiento de los demás requisitos establecidos para la aplicación del tipo reducido, al no dedicar ni una sola línea en sus contestaciones a la demanda a la cuestión de fondo planteada.”

En Andalucía la Consulta 03/2009, de 08/05/2009, de la Dirección General de Financiación y Tributos aplicó el mismo criterio. El supuesto fue el siguiente: “Compraventa de vivienda habitual el 13 de noviembre de 2006 con subrogación en el crédito hipotecario del constructor. Valor real 126.000 euros. Ahora se pretende cancelar este crédito y constituir un préstamo hipotecario en su lugar como forma de financiar la inversión. El principal del préstamo hipotecario actual es inferior a 130.000 euros.” “Estamos, pues, ante una cuestión probatoria: si hay una correlación cierta entre la constitución de un nuevo préstamo hipotecario sobre la vivienda habitual y la adquisición de la misma, podrá aplicarse el tipo reducido. En el caso planteado, la cancelación del crédito hipotecario y la constitución de un préstamo hipotecario por un importe equivalente a la deuda que restaba por pagar parece indicar que, en efecto, el destino del mismo es la financiación de la vivienda habitual.”

 

Mientras no se pague el justiprecio al expropiado y se ocupe la finca, salvo en la expropiación urgente, el sujeto pasivo del IBI sigue siendo dicho propietario.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de julio de 2016, Recurso 76/2013.

“En la expropiación por ministerio de la Ley se distinguen dos momentos separados. El primero es la advertencia de expropiación y el segundo es el expediente de justiprecio, que se inicia cuando ha transcurrido un año desde que se haya formulado la advertencia y la Administración no haya dado respuesta. Una vez iniciado el procedimiento de expropiación este se tramita como una expropiación ordinaria. Esto es, la singularidad de la expropiación por ministerio de la Ley está en su forma de inicio y en la fecha a la que va referida la expropiación y a la que se computan los intereses de demora, pero esta singularidad no se traslada a las reglas que regulan la ocupación y transmisión de la propiedad, como sucede en la expropiación forzosa de carácter urgente regulada con carácter excepcional en el artículo 52 LEF.

Así pues, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la LEF, hasta tanto no se pague el justiprecio y se ocupe posteriormente la finca, esta continúa siendo propiedad del expropiado, el cual, aún cuando no pueda efectuar actos de disposición puede continuar poseyéndola y en su caso obtener sus frutos.

 No le falta razón al recurrente cuando se queja de la actuación dilatante de la Administración, pero las disfunciones que esta pueda causar deben ser compensadas por otras vías (como son el pago de intereses de demora, los cuales si media procedimiento judicial y se observa falta de diligencia pueden ser incrementados en dos puntos o, incluso la exigencia de responsabilidad por mal funcionamiento), pero en ningún caso puede modificarse las reglas de la expropiación, según las cuales (a excepción de la expropiación urgente), hasta que no se pague el justiprecio no se procede a la ocupación de la finca, razón por la cual, dado que en el ejercicio al que se refiere la liquidación del IBI inicialmente impugnada, el Ayuntamiento todavía no había ocupado la finca, el sujeto pasivo tributario continuaba siendo el propietario expropiado que era su titular registral y todavía la poseía.”

  

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias 29 de septiembre de 2016, Recurso 427/2015. Un funcionario interino puede ejercer funciones públicas.

“Por los servicios de la Administración autonómica se emiten informes en el expediente administrativo al haber estimado la alegación anterior la sentencia dictada por esta Sala el 11-05-2015, recurso núm. 516/2013, sobre la base de la condición de personal laboral de la actuaria, y que suscribió las actas de disconformidad de las liquidaciones litigiosas al haber quedado acreditado de forma fehaciente que era una contratada laboral, y basta para ello el acta notarial obrante a los folios 154 y ss. de los autos, donde figura un acta notarial de constancia de la que se deduce, sin ningún género de duda, que la actuante había sido contratada como personal laboral de una bolsa de trabajo de personal laboral. Y con fundamento en el art. 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, que establece que en todo caso el ejercicio de funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas corresponde exclusivamente a funcionarios públicos. Estamos en presencia de un precepto que tiene carácter básico, tal y como establece la Disposición Final Primera del propio EBEP. Por lo que, a juicio de esta Sala, parece claro que el ejercicio de potestades tributarias, en concreto la gestión, liquidación, inspección y recaudación de tributos, forma parte, de manera tradicional del núcleo duro de las competencias y facultades consideradas de carácter público y por tanto íntimamente relacionadas con el ejercicio de potestades exorbitantes. Tal y como señala el EBEP, se reserva el ejercicio de estas potestades, bien sean ejercidas de forma directa o indirecta, a funcionarios públicos sin que quepa la posibilidad de que otra clase de empleados públicos puedan ejercer las mismas.

En los referidos informes se recoge que, por resolución de 2 de junio de 2008 de la Consejería de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno, la referida persona fue nombrada funcionaria interina para sustituir a otra funcionaria en comisión de servicios y que acepta su nombramiento en tal condición, tomando posesión del puesto de trabajo.

Examinados los criterios expuestos, el presente caso difiere del anterior sobre el que se ha pronunciado esta Sala para declarar la anulación de los actos, en el que la Administración demandada no niega esta circunstancia, limitándose a afirmar que los funcionarios interinos también pueden desarrollar funciones públicas, y siendo así que el caso que se decide la cuestión litigiosa no giraba en torno a si un funcionario, interino o de carrera, podía actuar como inspector de tributos, sino si un empleado público con un vínculo laboral, fijo o temporal, pudiera participar del ejercicio de este tipo de funciones públicas, las propias de la Inspección de Tributos. Diferencia que se traduce en que la parte demandada niega esta circunstancia al haber dictado actos de nombramiento y toma de posesión de la actuaría como funcionaria interina a través de listas o bolsas ante la necesidad de provisión temporal de un determinado puesto de trabajo, y que estos actos gozan de la presunción de legalidad para que puedan ser declarados nulos de oficio sin el ejercicio de los correspondientes procedimientos de revisión como sostienen las defensas de las Administraciones demandadas.

 Así las cosas, excede de los términos del presente recurso la problemática planteada entorno a la intervención de personal inhábil para ejercer las funciones inspectoras, sin que se haya producido indefensión de la parte recurrente por la incorporación posterior al expediente de los citados actos, en tanto es la respuesta a su alegación y sobre la misma ha efectuado objeciones, lo que descarta cualquier indefensión. En segundo lugar, no puede ser estimado este motivo impugnatorio al pretender la parte recurrente por vía indirecta la naturaleza universal de la revisión contencioso-administrativa, y al socaire de la nulidad de pleno derecho de los citados actos con referencia a los datos que expone sobre la condición de personal laboral de la misma, cuando no han sido impugnados ni declarada por ende su nulidad como exigen los principios de legalidad y seguridad jurídica, y no siendo aplicable el de igualdad al estar ante supuestos diferentes.”

  

CONSULTAS DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS

Nº de Consulta: V3631-16

Fecha: 01/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “Constitución de una Sociedad Limitada cuya actividad está constituida por el arrendamiento de inmuebles, que cumple los requisitos para su calificación como económica. Uno de los titulares tendrá el 95{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de las participaciones y el otro, hija del primero, el 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} restante.” Se pregunta por la “persona que ha de ejercer las funciones directivas a efectos de la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio y sistema de cálculo del porcentaje legalmente exigido.”

Se responde que “en el supuesto del escrito de consulta, el titular mayoritario de participaciones en la Sociedad Limitada forma grupo de parentesco con su hija (letra b), por lo que puede ser esta última la que lleve a cabo las funciones directivas de acuerdo con lo previsto en el tercer párrafo de la letra c) del artículo y apartado reproducido, siempre que alcance el nivel de remuneraciones que establece la propia letra.

En ese sentido, la suma de los rendimientos por trabajo personal y por actividades económicas de quien ejerza las funciones directivas –entre los que no se incluyen los dividendos percibidos, que son rendimientos del capital mobiliario- habrán de exceder del 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la base imponible en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del directivo respecto del ejercicio por el que se pretenda la exención en el impuesto patrimonial.”

 

Nº de Consulta: V3632-16

Fecha: 01/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones

Materia: Directivo en entidad, en la que un familiar por tercer grado de consanguinidad tiene el 99{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social.” Se pregunta por la “procedencia de la aplicación de la reducción prevista en el artículo 20.2.c) de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en caso de fallecimiento del accionista mayoritario.”

Se responde que “en el supuesto planteado en el escrito de consulta, el consultante y directivo de la entidad posee el 1{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social, pero no forma grupo de parentesco con el titular del 99{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} restante dado que no existe entre ellos el grado de parentesco que establece la letra b) del artículo y apartado reproducido. Dado que el primero no alcanza el porcentaje mínimo de capital exigido en dicha letra y el accionista mayoritario no desarrolla funciones directivas con el alcance establecido por la Ley, ninguno de los dos tendrá derecho a la exención en el impuesto patrimonial.

Por ello, constantes las circunstancias antedichas, en una eventual transmisión “mortis causa” de las acciones, no procederá la aplicación de la reducción prevista en el artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987.”

 

Nº de Consulta: V3643-16

Fecha: 02/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “Donación a yerno de oficina de farmacia. Parentesco del yerno respecto de su suegro. Aplicabilidad de la norma del artículo 33.3.c) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.”

“En relación con la cuestión planteada, este Centro Directivo informa lo siguiente:

El artículo 20.6 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, establece lo siguiente:

«En los casos de transmisión de participaciones «inter vivos», en favor del cónyuge, descendientes o adoptados, de una empresa individual, un negocio profesional o de participaciones en entidades del donante a los que sea de aplicación la exención regulada en el apartado octavo del artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, se aplicará una reducción en la base imponible para determinar la liquidable del 95 por 100 del valor de adquisición, siempre que concurran las condiciones siguientes:

a) Que el donante tuviese sesenta y cinco o más años o se encontrase en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran invalidez.

b) Que, si el donante viniere ejerciendo funciones de dirección, dejara de ejercer y de percibir remuneraciones por el ejercicio de dichas funciones desde el momento de la transmisión.

A estos efectos, no se entenderá comprendida entre las funciones de dirección la mera pertenencia al Consejo de Administración de la sociedad.

c) En cuanto al donatario, deberá mantener lo adquirido y tener derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio durante los diez años siguientes a la fecha de la escritura pública de donación, salvo que falleciera dentro de ese plazo.

Asimismo, el donatario no podrá realizar actos de disposición y operaciones societarias que, directa o indirectamente, puedan dar lugar a una minoración sustancial del valor de la adquisición. Dicha obligación también resultará de aplicación en los casos de adquisiciones «mortis causa» a que se refiere la letra c) del apartado 2 de este artículo.

En el caso de no cumplirse los requisitos a que se refiere el presente apartado, deberá pagarse la parte el impuesto que se hubiere dejado de ingresar como consecuencia de la reducción practicada y los intereses de demora.»

Con independencia de que entre los “descendientes” ha de incluirse a un yerno, en primer grado por afinidad de su suegro, el escrito de consulta plantea la aplicabilidad del artículo 33.3.c) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

Tratándose de una donación ya autoliquidada ante la Comunidad Autónoma de Andalucía, cabe señalar que el criterio sostenido por este Centro Directivo (p.ej. en consultas V0480-12, de 5 de marzo y V1547/12, de 17 de junio) es que la estimación de inexistencia de ganancia o pérdida patrimonial en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del donante se subordina al cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma del artículo 20.6 de la ley estatal, resultando a tal efecto irrelevantes los que establezca la norma autonómica.

En ese sentido, el artículo 21.2 del Decreto Legislativo andaluz 1/2009, de 1 de septiembre – y no el 22 ter que se cita, referido exclusivamente a las transmisiones a personas sin relación de parentesco con el transmitente, que no es el caso- establece una mejora en la reducción estatal del artículo 20.6 que reduce el tiempo de mantenimiento de lo adquirido y del derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio a un plazo de cinco años, frente a los diez que establece la norma estatal. Siendo esto así, se incumple el requisito temporal de la Ley 29/1987 y, consecuentemente, no procederá la aplicación de la norma prevista en el artículo 33.3.c) de la Ley 35/2006.”

 

Nº de Consulta: V3644-16

Fecha: 02/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones

Materia: “Liquidación de copropiedad sobre inmuebles de resultas de adjudicación «mortis causa”. Si afectaría a la reducción practicada conforme al artículo 20.2.c) de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.”

Se responde que “No afecta al mantenimiento de la reducción practicada conforme al artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, la disolución de la copropiedad sobre un bien inmueble comprendido en la adquisición “mortis causa” de que se trata, siempre que, como en el caso planteado en el escrito de consulta, se haga entre el grupo de coherederos llamados a la herencia y que, en consecuencia, tenían todos ellos derecho a la aplicación de la reducción sobre el valor adquirido por cada uno.”

 

Nº de Consulta: V3659-16

Fecha: 05/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “La vivienda habitual del consultante está constituida por dos pisos contiguos, unidos interiormente, que constituyen su vivienda habitual desde hace 15 años. Consideración fiscal de vivienda habitual para ambas viviendas, a efectos de su exclusión del régimen de imputación de rentas inmobiliarias.”

Se responde que “dentro del concepto de vivienda habitual regulado en el artículo 41bis del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (BOE de 31 de marzo), puede incluirse todo tipo de edificación con independencia de cómo se encuentre inscrita registralmente. No obstante, para que la edificación pueda ser considerada como vivienda habitual tiene que estar acondicionada como vivienda, y reunir los requisitos de titularidad, residencia efectiva y permanencia por parte del contribuyente.

En el presente caso, si, según se indica en el escrito de consulta, las dos viviendas son contiguas y unidas interiormente y se habitan de forma permanente y durante todas las épocas del año por los propietarios, a efectos fiscales únicamente habría una vivienda habitual, que quedaría excluida del régimen de imputación de rentas inmobiliarias, conforme al artículo 85 de la Ley del Impuesto.”

 

Cuando no existe animus donandi no se liquida ISD: es el caso de la dación en pago con condonación parcial por una entidad de crédito.

Nº de Consulta: V3671-16

Fecha: 05/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones

Materia: “El consultante no puede afrontar el pago de su hipoteca; a fin de evitar el procedimiento judicial que acabe con el embargo de la vivienda, la entidad financiera le propone gestionar la venta de la viivienda por el valor de mercado, inferior a la deuda. El banco recibiría íntegramente el importe de la venta y le condonaría el resto de la deuda hipotecaria, unos 50.000 euros.” Se plantea “si la condonación de esa deuda hipotecaria podría considerarse una donación del banco sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.”

Se responde que “no cabe duda de que la condonación de deuda, total o parcial, realizada con ánimo de liberalidad constituye uno de los hechos imponibles del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Ahora bien, para determinar si concurren los presupuestos que configuran este hecho imponible, es necesario analizar si la condonación de la deuda se ha realizado con ánimo de liberalidad; si constituye una donación por tener por causa el llamado “animus donandi”. Es decir, su intención de enriquecer al donatario a costa de su propio empobrecimiento. Es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 11 de diciembre de 1986, 16 de mayo de 1995, 12 de julio de 2001 y 17 de diciembre de 2002) que el “animus donandi” es la causa del contrato de donación y su falta –al tratarse de un elemento esencial del contrato– impide calificar a un negocio jurídico como donación.

En la operación objeto de consulta, el consultante manifiesta que la entidad financiera va a condonar parte de la deuda del consultante y prestatario; sin embargo, no se trata de una dación en pago de la deuda, porque la vivienda no se transmite al banco, sino a un tercero. De la sucinta enumeración de los hechos formulada en la consulta, parece que la condonación parcial de la deuda hipotecaria del consultante que va a realizar la entidad financiera, a razón de casi el 50 por 100 de la deuda total, no parece tener la intención de beneficiar al consultante sino el asegurarse poder cobrar parte de la deuda que tenía el consultante con ella. No habría “animus donandi”. En estas circunstancias, no existiría desde una perspectiva civil una donación en la referida condonación parcial de la deuda; y por lo tanto no quedaría sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.”

 

Nº de Consulta: V3670-16

Fecha: 05/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “El consultante ejerce dos actividades económicas en un local de su propiedad. El rendimiento neto de estas actividades se determina por el método de estimación objetiva. Tiene intención de arrendar parte del local a un tercero, para sacar unos ingresos extras.” Se pregunta “si, por este arrendamiento, quedaría excluido del método de estimación objetiva por las actividades económicas desarrolladas.”

Se responde que del análisis del artículo 34 del Reglamento del IRPF “se deriva que la única causa de exclusión del método de estimación objetiva para las actividades desarrolladas con anterioridad al arrendamiento de parte del local de negocio sería la incompatibilidad con la estimación directa en el caso de que el arrendamiento realizado deba calificarse, a efectos del IRPF, como rendimiento de actividad económica, al disponer el artículo 35 del Reglamento del IRPF:

“Los contribuyentes que determinen el rendimiento neto de alguna actividad económica por el método de estimación directa, en cualquiera de sus modalidades, determinarán el rendimiento neto de todas sus actividades económicas por dicho método, en la modalidad correspondiente.

No obstante, cuando se inicie durante el año alguna actividad económica no incluida o por la que se renuncie al método de estimación objetiva, la incompatibilidad a que se refiere el párrafo anterior no surtirá efectos para ese año respecto a las actividades que se venían realizando con anterioridad.”.

A estos efectos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 27.2 del Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de los impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre) el arrendamiento de inmuebles urbanos se calificará como rendimientos de actividades económicas cuando para la ordenación de esta se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.”

 

Nº de Consulta: V3678-16

Fecha: 05/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “La consultante desarrolla una actividad profesional en su vivienda, en la que ha destinado un espacio para dicho fin.” Se pregunta por la “deducibilidad de los suministros correspondientes a la actividad.”

Se responde que “la normativa reguladora del Impuesto permite la afectación parcial de elementos patrimoniales divisibles, siempre que la parte afectada sea susceptible de un aprovechamiento separado e independiente del resto. Cumpliéndose esta condición, se podrá afectar la totalidad de la parte de la vivienda que se utilice para el desarrollo de la actividad económica ejercitada exclusivamente por la consultante.

Esta afectación parcial supone que la consultante podrá deducirse la totalidad de los gastos derivados de la titularidad de la vivienda, como pueden ser amortizaciones, IBI, intereses, tasa de basuras, seguro, comunidad de propietarios, etc., proporcionalmente a la parte de la vivienda afectada.

En relación con los gastos derivados de los suministros, el Tribunal Económico-Administrativo Central, en reciente resolución de fecha 10 de septiembre de 2015 dictada en unificación de criterio, fija el criterio de que “para el cálculo del rendimiento neto de una actividad económica en régimen de estimación directa, en el caso de utilización de un inmueble en parte como vivienda habitual, en parte para el ejercicio de la actividad, no procede la deducción de los gastos correspondientes a suministros atendiendo exclusivamente a una proporción entre los metros cuadrados afectos a la actividad económica y la superficie total del inmueble. No obstante, siguiendo el principio de correlación entre ingresos y gastos, para la determinación del rendimiento neto de la actividad económica sí podría admitirse la deducción de este tipo de gastos por suministros, si su vinculación con la obtención de los ingresos resultara acreditada por el obligado tributario.”.

Es decir, que la vinculación de los gastos por suministros con los ingresos de la actividad deberá ser acreditada por el contribuyente por cualquier medio de prueba admitido en derecho, sin que se puedan fijar de antemano los medios de prueba que acreditasen esta vinculación.

No obstante, conviene señalar que la competencia para la comprobación de los medios de prueba aportados como justificación de las deducciones y gastos y para la valoración de las mismas corresponde a los servicios de Gestión e Inspección de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

Por último, la deducibilidad de los citados gastos está condicionada, además, a que queden convenientemente justificados mediante el original de la factura o documento equivalente y registrados en los libros-registro que, con carácter obligatorio, deben llevar los contribuyentes que desarrollen actividades económicas, siempre que determinen el rendimiento neto de las mismas en el régimen de estimación directa, en cualquiera de sus modalidades.”

  

Nº de Consulta: V3676-16

Fecha: 05/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “El consultante ejerce la actividad profesional de registrador de la propiedad determinando el rendimiento neto de su actividad con arreglo al método de estimación directa normal. Recientemente se ha visto obligado a despedir a un empleado por motivos disciplinarios, habiéndose iniciado un procedimiento judicial en el que las pretensiones del trabajador se han visto desestimadas en primera y segunda instancia, confirmándose la procedencia del despido. No obstante, la sentencia ha sido recurrida al Tribunal Supremo, encontrándose en la actualidad pendiente de resolución.” Se plantea “cuándo es posible deducir como gasto de la actividad económica el importe de la indemnización a la que, en su caso, tenga que hacer frente el consultante.”

Se responde que conforme a los artículos 141. B9 de la LIRPF y 11.1 de la LIS “la imputación temporal del gasto objeto de consulta procederá realizarla al período impositivo en el que el mismo se ha devengado. Ello significa imputar su importe al período impositivo en el que adquiera firmeza la sentencia que, en su caso, condene al consultante al pago de la indemnización correspondiente.”

 

Nº de Consulta: V3698-16

Fecha: 05/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “Comunidad de bienes constituida por un grupo de empresarios, titular cada uno de ellos de una instalación fotovoltáica cuya actividad de explotación ejercen de forma separada. Todas las instalaciones se encuentran en el interior de un huerto solar que tiene determinados elementos comunes, así como gastos comunes que no se pueden individualizar, por lo que han constituido la mencionada comunidad de bienes para la gestión de los mismos. La comunidad de bienes no ejerce más actividad que la de unificar los gastos comunes del huerto solar.” Se pregunta por los siguientes extremos:

“1.) Si la comunidad de bienes es sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido y, en caso afirmativo, la forma de cumplir con sus obligaciones fiscales al respecto.

2.) Si la comunidad de bienes debe tributar en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas a través del régimen de atribución de rentas.”

Se responde que “de la descripción de hechos se desprende que son cada uno de los propietarios, y no la comunidad de bienes, los que de forma autónoma ejercen la actividad de explotación de las instalaciones fotovoltáicas. Es decir, no existe una ordenación conjunta de medios y una asunción igualmente conjunta del riesgo y ventura de las operaciones entre los propietarios, por lo que debe considerarse que la comunidad de bienes, a falta de otros elementos de prueba, no tiene la condición de sujeto pasivo del tributo.

Por tanto, en el caso de que no se realizase ninguna actividad sujeta al Impuesto, la comunidad de bienes tendría la condición de consumidor final a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, no pudiendo repercutir dicho Impuesto sobre sus miembros con ocasión del cobro de las derramas que efectúe a los mismos, ni deducir las cuotas del Impuesto soportadas en la adquisición de bienes o servicios, en particular, por lo que respecta a los gastos comunes del huerto solar.”

Se añade que “si en las facturas que documentan las operaciones de entregas de bienes y prestaciones de servicios cuya destinataria sea la comunidad de bienes se consigna, en forma distinta y separada, la porción de base imponible y cuota repercutida a cada uno de los propietarios, éstos podrán deducir el Impuesto que les ha sido repercutido, siempre que se trate de empresarios o profesionales y se cumplan los demás requisitos para efectuar la deducción, de conformidad con lo previsto en los artículos 92 y siguientes de la Ley 37/1992.

Alternativamente, y teniendo en cuenta los criterios establecidos por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se ha transcrito, los miembros de una comunidad de bienes que por sí misma no tiene la condición de empresario o profesional, que sí tengan dicha condición (como ocurre en el caso objeto de consulta), podrán deducir las cuotas soportadas por las adquisiciones de bienes y servicios efectuadas a través de la citada comunidad de bienes, para lo cual deberán estar en posesión de un duplicado de la factura expedida a nombre de aquélla, aunque en la misma no consten los porcentajes de base imponible y cuota tributaria que les correspondan en función de su participación en la comunidad. Dichos porcentajes podrán acreditarse mediante otro tipo de documentos (escritura de división horizontal y obra nueva, estatutos de la comunidad, etc.)

Esta alternativa, excepcional, y que trae su causa de la jurisprudencia comunitaria, únicamente se considera ajustada a derecho en la medida en que la comunidad que aparece como destinataria en la factura no tiene la condición de empresario o profesional, de forma que no cabe, en ninguna medida ni cuantía, la deducción por ésta de las cuotas que soporta, por lo que no hay posibilidad alguna de fraude, evasión o abuso.”

En relación con el IRPF se indica que “en el caso consultado no estamos en presencia de una entidad que desarrolle una actividad, sino que se trata de distintos contribuyentes del Impuesto que realizan independientemente su actividad y que se limitan, únicamente, a sufragar unos gastos que tienen en común. Por tanto, en el caso consultado los empresarios deberían calcular de forma separada los rendimientos de su actividad: los ingresos obtenidos por cada uno de los empresarios le corresponderán exclusivamente a ese empresario, que se imputará la parte proporcional de los gastos comunes que le corresponda.

Estos gastos, que constituyen la participación de cada empresario en la estructura común, intervendrán en la determinación del rendimiento neto de su actividad si, conforme a las normas reguladoras de esa determinación, los mismos tienen la consideración de deducibles.”

En relación con el IAE “de la información aportada no se infiere que la Comunidad de Bienes sea sujeto pasivo del Impuesto sobre Actividades Económicas, ya que ésta no realiza por sí misma actividad económica alguna, es decir, no ordena factores o recursos humanos en su propio nombre con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

Ahora bien, en el caso de que la Comunidad de Bienes actúe por su cuenta desarrollando la actividad de producción de energía eléctrica u otra actividad económica, será la comunidad de bienes, como entidad del artículo 35.4 de la LGT, la que deba darse de alta en el correspondiente epígrafe del IAE.”

 

Nº de Consulta: V3716-16

Fecha: 05/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

Materia: “El consultante es titular de una explotación agraria prioritaria. Desea aportar la totalidad de la explotación agraria a una explotación agraria de titularidad compartida de la que formará parte, cumpliendo todos los requisitos que exige la normativa de las citadas explotaciones.” Se pregunta las siguientes cuestiones:

 “Si el consultante decidiese comprar una nueva finca para la explotación agraria de titularidad compartida ¿estaría exenta del ITPAJD?

Si el consultante adquiere mortis causa parte de una nueva finca ¿estaría exenta del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones?”

Se responde que “los beneficios fiscales, han de ser objeto de una interpretación literal y estricta. Efectivamente, “… el espíritu del reconocimiento de los beneficios fiscales establecidos en la Ley, que no es otro que el de mantener la integridad o ampliación de tales explotaciones” o, como dice la jurisprudencia, el de favorecer la constitución o consolidación de explotaciones agrarias. Se trata, por así decirlo, de una exigencia de naturaleza económica y no jurídica. Consecuentemente, cuando la transmisión se opera en favor de una de las personas físicas cotitulares de dicha explotación, tanto en casos de adquisición onerosa inter vivos como de transmisión “mortis causa”, la aplicación de los beneficios fiscales no plantearía problema alguno, siempre que se integren en la explotación agraria de titularidad compartida, y cumplan con la literalidad del precepto: “adquisición de finca rústica o parte de una explotación agraria.”

 

Si no se tiene intención de vender, aunque el propietario de una finca pagase los costes de la reparcelación, no adquiere la condición de sujeto pasivo de IVA

Nº de Consulta: V3737-16

Fecha: 07/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: *El consultante es un particular que no ejerce ninguna actividad empresarial o profesional al que, como titular de una finca que fue objeto de reparcelación urbanística, le correspondieron varias parcelas adjudicadas e inscritas a su nombre en 2004. Como titular de las mismas, satisfizo los correspondientes costes de urbanización que le repercutió el promotor de las obras.

En 2006 y 2007 transmitió dos de las parcelas adjudicadas, tributando ambas por el Impuesto sobre el Valor Añadido. El consultante declara que, al soportar los costes de urbanización, lo hizo sin voluntad de transmitir las parcelas resultantes, excepto en la parte necesaria para sufragar los costes de urbanización, circunstancia que considera acreditada por el hecho de que no ha transmitido ninguna parte más de las mismas, incluso en los años en que su valor podía aconsejar su venta.” Se pregunta por la “sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido si, en la actualidad, el consultante decide vender una o varias de las parcelas que sigue conservando, o en su caso, al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas.”

Se responde que “en el caso objeto de consulta, el titular de la finca objeto de reparcelación afirma no haber soportado los costes de urbanización con la voluntad de enajenar las parcelas resultantes, con salvedad de las dos que ya transmitió y por las que tributó por el Impuesto sobre el Valor Añadido.

Por tanto, y siempre que las parcelas resultantes de las actuaciones de reparcelación y urbanización estén debidamente segregadas e identificadas de forma independiente, podría considerarse que, a falta de otros elementos de prueba, respecto de las parcelas que no se enajenaron en un primer momento, se incumple el requisito necesario para considerar al consultante como empresario o profesional si no hay una intención de venta confirmada por elementos objetivos. Dichos elementos objetivos con capacidad de desvirtuar la declaración del consultante de no tener intención de venta podrían incluir, entre otros, el hecho de que se hubiese deducido el Impuesto soportado por los costes de urbanización correspondientes a las parcelas controvertidas (cuestión sobre la que no se aporta información en el escrito de consulta), ya que dicha deducción sería un indicador claro de que el consultante consideraba en ese momento que estaba efectuando una operación por la que adquiría la condición de empresario o profesional.

De este modo, siempre que, como se ha señalado, sea posible la individualización de las fincas vendidas en un primer momento respecto de las que se han mantenido hasta ahora en el patrimonio del consultante, y que pueda considerarse confirmada la no intención de venta en el momento de soportar los correspondientes costes de urbanización, la futura transmisión de dichas parcelas restantes no estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, tributando en ese caso por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, al no actuar el consultante como empresario o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido.”

Por otro lado, “si la compraventa de las parcelas estuviera no sujeta, o sujeta, pero exenta del IVA, la transmisión de las mismas quedaría sujeta al ITPAJD por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas, en virtud del artículo 7.5 del TRLITPAJD, y, por lo tanto, no podría quedar sujeta al concepto de actos jurídicos documentados.”

La Sentencia del TS de 13 de marzo de 2014, Recurso 1218/2011, declaró la no sujeción a IVA de la transmisión ocasional por una comunidad de bienes que obtuvo la recalificación de los terrenos, sin que hubiera ejecutado materialmente obras de urbanización y sin que hubiera tenido la intención de realizarlas.

 

Nº de Consulta: V3739-16

Fecha: 07/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

Materia: “En este momento se pretende transmitir las participaciones de una sociedad constituida en 2003, y cuyo capital social, fijado en 100.00 €, está suscrito en la siguiente forma:

Por un lado, un socio mayoritario suscribió 94.000 participaciones mediante la aportación de un inmueble valorado en 94.000 €.

– Por otro lado, dos socios minoritarios suscribieron cada uno 3.000 participaciones en metálico.

La operación que se plantea es la compra por parte del socio mayoritario de las participaciones de los dos socios minoritarios por su valor nominal.” Se pregunta “si dicha transmisión está sujeta o no al pago del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, teniendo en cuenta que mediante la misma, el adquirente no consigue el control de la entidad, que ya ostentaba con anterioridad a ese momento y que las participaciones transmitidas no fueron recibidas por la aportación de ningún bien inmueble con ocasión de la constitución de la sociedad, sino por aportaciones dinerarias.”

La Conclusión del centro Directivo es la siguiente:

“La aplicación de la exención establecida en el artículo 314 de la LMV para las transmisiones de valores, sujetas al IVA o al ITPyAJD, va a depender fundamentalmente de si los inmuebles incluidos en el activo de la entidad de la que se transmiten los valores están o no afectos a la actividad empresarial o profesional de dicha entidad, lo que determinaría la aplicación o exclusión de la presunción establecida en el apartado a) del segundo párrafo del artículo 314.2 y siempre sin perjuicio de que, tratándose de una presunción iuris tantum, pueda probarse la existencia o inexistencia del ánimo de elusión por parte del adquirente de las participaciones, siendo esta una cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, debiendo plantearse en el procedimiento de gestión correspondiente.”

 

Nº de Consulta: V3740-16

Fecha: 07/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

Materia: *La consultante ha adquirido en contrato privado una parcela de terreno con una construcción iniciada en el año 2010 y paralizada en 2013. La persona física de quien la adquirió, la había adquirido a su vez en virtud de dación en pago el 16 de abril de 2014.

Si habiéndose producido ya una transmisión anterior le corresponde pagar el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados o el Impuesto sobre el Valor Añadido como le indica la vendedora.” Se pregunta “si la operación de compraventa prevista por el consultante estaría sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados o al Impuesto sobre el Valor Añadido.”

Las Conclusiones de la DGT son las siguientes:

“Primera. En el supuesto planteado, no parece que la transmitente tenga la condición de empresaria en cuyo caso la transmisión quedará sujeta a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del ITP y AJD, en virtud de lo dispuesto en el artículo 7.5 del Texto Refundido del ITP y AJD y, aun cuando se documentase la operación en escritura pública, no resultaría de aplicación la cuota variable del Documento Notarial, del ITP y AJD, dada la incompatibilidad entre dicho concepto y la modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas, en los términos que resultan del artículo 31.2 anteriormente transcrito.

Segunda. En el supuesto de que la transmitente tuviese la condición de empresaria, la transmisión de la parcela junto con la edificación, quedará efectivamente sujeta al IVA, lo que determina la no sujeción de dicha transmisión por la modalidad transmisiones patrimoniales onerosas y que, en caso de que la referida operación se documente en escritura pública, se produciría la aplicación la cuota variable del Documento Notarial de la modalidad Actos Jurídicos Documentados, dada la concurrencia de todos los requisitos exigidos en el artículo 31.2 del Texto Refundido del Impuesto.”

 

Nº de Consulta: V3750-16

Fecha: 07/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “La comunidad autónoma de Illes Balears ha aprobado un Impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos.” Se plantea la cuestión de la “sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido del impuesto autonómico y si exige obligaciones adicionales a las correspondientes al servicio de alojamiento.”

Se responde que “el impuesto objeto de consulta formará parte de la base imponible del Impuesto sobre el Valor Añadido en las prestaciones de servicios de alojamiento prestados por los establecimientos turísticos.”

  

Nº de Consulta: V3782-16-16

Fecha: 08/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el valor Añadido

Materia: “La consultante es agricultora acogida al régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca del Impuesto sobre el Valor Añadido que dispone de un exceso de derechos de pago único y va a proceder a su venta aisladamente.” Se pregunta por la “forma de proceder para la liquidación e ingreso del Impuesto devengado y repercutido por dicha operación de venta de derechos.”

Se responde que “la venta de derechos de pago único objeto de consulta constituirá un sector diferenciado del correspondiente a la actividad acogida al régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca a que se refiere su escrito.” “En consecuencia, la consultante en relación con su actividad de venta de derechos de pago único sujeta al régimen general del Impuesto sobre el Valor Añadido deberá presentar la declaración de comienzo de la actividad y, además, las declaraciones-liquidaciones periódicas que correspondan (modelo 303) para liquidar e ingresar el Impuesto.”

La Consulta V3724-16, de 05/09/2016, relativa a la cesión de derechos de pago único junto con una finca rústica reitera que “la transmisión de derechos de ayuda de la Política Agrícola Común cuando va acompañada de la cesión de un número equivalente de hectáreas admisibles, ya sea con carácter temporal (arrendamiento) o definitivo (venta), no constituye un fin en sí mismo, por lo que seguirá el mismo régimen que la operación principal de cesión del terreno, con la aplicación, cuando proceda, de los supuestos de exención contemplados, respectivamente, en el apartado 23º y 20º del citado artículo 20.Uno de la Ley 37/1992.”

“Por lo que respecta a la venta o cesión de los derechos de ayuda sin tierra y, según lo ya expuesto, se trata de prestaciones de servicios sujetas al Impuesto y no exentas del mismo, al no resultar aplicable ninguna de las exenciones previstas en los artículos 20 a 67 de la Ley 37/1992.”

El profesor Manuel Guerra Reguera tiene una opinión crítica con la manifestada doctrina de la DGT, contenida, entre otras, en la Consulta V3724-16, siendo autor del artículo titulado “El IVA en la cesión de derechos de la política agraria común. Análisis del concepto de prestación accesoria en el IVA”, publicada en “Quincena Fiscal”, nº 7, 2016, págs. 73-90.

  

Nº de Consulta: V3797-16

Fecha: 09/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “El consultante y su ex cónyuge disolvieron su sociedad de gananciales en el año 2015, adjudicándose el consultante una vivienda a la que trasladó su residencia, y su ex cónyuge la vivienda que había constituido la residencia habitual del matrimonio. El consultante tiene intención de vender la vivienda a la que se trasladó como consecuencia de su separación, en la que todavía no se ha cumplido el plazo de residencia de tres años.” Se consulta si “a efectos de la aplicación de la exención por reinversión, consulta si sería aplicable la exoneración del cumplimiento del plazo de tres años, al haber trasladado su residencia a esta vivienda como consecuencia de su separación matrimonial.”

Se responde que “en el caso consultado, el motivo del traslado de su actual residencia no sería la separación matrimonial del consultante, puesto que ya estaba separado cuando comenzó a residir en ella, no resultaría aplicable la exoneración del cumplimiento del plazo de tres años de residencia continuada en la misma, a que se refiere el artículo 41bis del RIRPF..”

  

Nº de Consulta: V3819-16

Fecha: 12/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “La entidad consultante transmite una edificación que adquirió en el conjunto de una unidad económica autónoma.” Se pregunta “si la venta de dicha edificación está sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.”

Se responde que “la entidad consultante se subrogará en la posición del anterior transmitente de la edificación. Si, como parece desprenderse del escrito de consulta, el mismo tenía la condición de promotor de una edificación, la posterior transmisión de dicha edificación tendrá la consideración de primera entrega sujeta y no exenta del Impuesto en los términos previstos en el artículo 20.Uno.22º de la Ley anteriormente transcrito.”

 

Nº de Consulta: V3875-16

Fecha: 12/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “El consultante firmó con una entidad un contrato de alquiler con opción de compra sobre un inmueble. En cumplimiento de dicho contrato la entidad le remitía unos recibos que incluían un IVA sobre la opción de compra. En octubre de 2014 la empresa propietaria del inmueble vendió el mismo a otra entidad, a partir de ese momento se dejó de aplicar el IVA. Actualmente pretende ejecutar la opción de compra.” Se pregunta por la tributación de la adquisición del inmueble.

Se responde que “para resolver si el arrendamiento con opción de compra de la vivienda objeto de consulta está exento o no del Impuesto sobre el Valor Añadido, habrá que determinar si la transmisión de la misma tiene la consideración a efectos del citado tributo de primera entrega o de segunda entrega de edificaciones. De estar ante una primera entrega, el arrendamiento con opción de compra estará sujeto y no exento. Por el contrario, de considerarse segunda entrega, dicho arrendamiento estaría exento del Impuesto.” “Según la descripción de hechos contenida en el escrito de consulta, la vivienda va a ser transmitida por persona distinta del promotor por lo que su entrega estará sujeta pero exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido. Consecuentemente, el arrendamiento con opción de compra de dicha vivienda estará igualmente sujeto pero exento del citado tributo conforme a lo establecido en el artículo 20.Uno.23º de la Ley 37/1992.”

  

Nº de Consulta: V3879-16

Fecha: 14/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

Materia: “El consultante está considerando la posibilidad de adquirir una finca que había sido anteriormente aportada a una Junta de Compensación, afectada por un planeamiento urbanístico. Posteriormente la Junta entregó el bien al socio en el momento en que se constituyó la correspondiente escritura. Actualmente la referida finca no es edificable y está en proceso de reparcelación.” Se pregunta “Si la operación de compraventa prevista por el consultante estaría sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados o al Impuesto sobre el Valor Añadido.”

Las Conclusiones del Centro Directivo son las siguientes:

La entrega de un terreno por un sujeto pasivo del IVA es una operación sujeta a dicho impuesto y no sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD. Sin embargo, tratándose de un terreno que no tiene la condición de edificable, estará exenta de IVA, pudiendo dicha exención ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente.

En caso de producirse la renuncia a la exención, la operación quedará sujeta a IVA y no sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD, por lo que, en el supuesto de que la referida operación se documentase en escritura pública, resultaría de aplicación la cuota variable del Documento Notarial de la modalidad Actos Jurídicos Documentados, dada la concurrencia de todos los requisitos exigidos en el artículo 31.2 del Texto Refundido del Impuesto.

De no producirse la renuncia a la exención del IVA o en el supuesto de que el transmitente no tuviera la condición de sujeto pasivo del IVA, la transmisión quedaría sujeta a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del ITP y AJD y, aun cuando se documentase la operación en escritura pública, no resultaría de aplicación la cuota variable del Documento Notarial, del ITP y AJD, dada la incompatibilidad entre dicho concepto y la modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas, en los términos que resultan del artículo 31.2 del citado texto legal.”

 

Sujeción a IVA de la transmisión de las participaciones en una UTE

Nº de Consulta: V3936-16

Fecha: 19/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “La sociedad consultante, cuya actividad principal es la promoción, explotación y mantenimiento de aparcamientos, forma parte al 50 por ciento de dos Uniones Temporales de Empresas (UTEs) beneficiarias de sendas concesiones administrativas para la construcción, explotación y mantenimiento de diversos aparcamientos. La consultante se plantea adquirir un 25 por ciento de la participación en ambas UTEs a la otra sociedad participante.”

Se responde que “cumplidos los requisitos establecidos al efecto en el artículo 20, apartado dos de la Ley 37/1992, que determina la renuncia a la exención del Impuesto, la transmisión de las participaciones que, en las condiciones señaladas, constituye la transmisión de edificaciones a que se refiere el escrito de consulta estará, en su caso, sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido, en cuyo caso será sujeto pasivo de la operación el adquirente de las mismas.”

“De acuerdo con la doctrina de este Centro Directivo contenida, entre otras, en la contestación a las consultas vinculantes de 4 de septiembre de 2006, Nº V1739-06, y de 2 de noviembre de 2015, Nº V3362-15, en relación con el artículo 20.Uno.18º, letra k) de la Ley 37/1992 –que declara la exención del IVA-, ha de considerarse que la finalidad del citado precepto legal es evitar un trato desigual entre la transmisión directa de inmuebles y la transmisión de valores que aseguren la propiedad de los mismos.

A estos efectos las participaciones en las UTEs objeto de consulta tienen la consideración de valores en los términos establecidos en el artículo 20.Uno.18º, letras k) y l) de la Ley 37/1992.”

  

Nº de Consulta: V4007-16

Fecha: 21/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor añadido

Materia: “El consultante es titular del 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de un negocio de farmacia que se explota bajo la forma de comunidad de bienes, perteneciendo el 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} restante a su cónyuge, que es farmacéutica. Se plantea jubilarse y donar su parte en el negocio a su hijo, también farmacéutico, previa la autorización sanitaria correspondiente. Los rendimientos obtenidos de la oficina de farmacia constituyen la principal fuente de renta del consultante.” Se pregunta “si resulta aplicable a la donación la reducción establecida en el apartado 6 del artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y la exención de la ganancia patrimonial prevista en el artículo 33.3.c) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y tributación en el IVA de la referida donación.”

Se responde que “si la transmisión efectuada por el consultante de la mitad indivisa de los activos del negocio de farmacia, no cumple los requisitos para la aplicación del artículo 7.1º de la Ley del Impuesto, la operación se encontrará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido constituyendo un supuesto de autoconsumo del artículo 9.1º.b) de la Ley 37/1992. En tal caso, el consultante habrá de repercutir el Impuesto sobre el Valor Añadido sobre el destinatario de la operación.

No obstante, el consultante no estará obligado a efectuar la liquidación ni el pago a la Hacienda Pública de las cuotas repercutidas por tales operaciones cuando éstas tengan como objeto bienes o derechos utilizados exclusivamente por el consultante transmitente en la realización de una actividad a la que resultó aplicable el régimen del recargo de equivalencia, con la única excepción de las entregas de bienes inmuebles sujetas y no exentas del Impuesto.”

  

Nº de Consulta: V4027-16

Fecha: 22/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “El banco con el que se había contratado un préstamo hipotecario para la adquisición de un local, ha procedido a devolver en 2016 los intereses cobrados en exceso por la aplicación de una cláusula de limitación de tipo de interés (cláusula suelo), al derivar el cobro de dichos intereses de un error administrativo, pues la escritura de préstamo no contemplaba dicha cláusula. Junto con los intereses indebidamente cobrados, el banco ha pagado asimismo el interés legal del dinero vigente en cada año sobre las cantidades cobradas por error.

Se manifiesta en la consulta que los intereses indebidamente cobrados no fueron objeto de ninguna deducción.” Se pregunta por la tributación en IRPF de la devolución y de los intereses.

Se responde que “procede indicar que en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas los intereses percibidos por el contribuyente tienen diferente calificación, en función de su naturaleza remuneratoria o indemnizatoria. Los intereses remuneratorios constituyen la contraprestación, bien de la entrega de un capital que debe ser reintegrado en el futuro, bien del aplazamiento en el pago, otorgado por el acreedor o pactado por las partes. Estos intereses tributarán en el impuesto como rendimientos del capital mobiliario, salvo cuando, de acuerdo con lo previsto en el artículo 25 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE del día 29), proceda calificarlos como rendimientos de la actividad empresarial o profesional.

Por su parte, los intereses indemnizatorios tienen como finalidad resarcir al acreedor por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de una obligación o el retraso en su correcto cumplimiento. Estos intereses, debido precisamente a su carácter indemnizatorio, no pueden calificarse como rendimientos del capital mobiliario, lo que nos lleva al ámbito de las ganancias patrimoniales.”

“La alteración patrimonial correspondiente a los intereses objeto de consulta sólo puede entenderse producida cuando los mismos se reconocen, es decir, cuando se cuantifican y se acuerda su abono, circunstancia que en el presente caso parece haber ocurrido en 2016.”

Por otro lado, dichos intereses indemnizatorios “procederá integrarlos (cualquiera que sea el período que abarquen) en la base imponible del ahorro, en aplicación del artículo 49.1,b) de la Ley del Impuesto.”

 

Nº de Consulta: V4030-16

Fecha: 22/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “Aumento del justiprecio de una expropiación forzosa de unos terrenos del consultante en el año 2009, declarado por sentencia judicial firme, junto con los intereses devengados por la demora en el pago del justiprecio.” Se pregunta por la calificación e imputación temporal.

Se responde que “la ganancia patrimonial derivada del aumento del justiprecio se imputará al periodo impositivo en el que la resolución judicial que lo reconoce haya adquirido firmeza.” En cuanto a los intereses se responde de forma análoga a lo expuesto en la Consulta anterior.

 

La reinversión en el IRPF puede tener lugar mediante adquisición de parte indivisa de otra vivienda

Nº de Consulta: V4062-16

Fecha: 22/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos

Materia: “El cónyuge de la consultante (cuyo régimen económico-matrimonial es el de gananciales) hace las siguientes disposiciones en su testamento en relación con un inmueble:

– Lega la nuda propiedad de su mitad indivisa del inmueble a su hija.

– Lega el usufructo de su mitad indivisa del inmueble a su cónyuge.

– Lega a su hijo un derecho de habitación que recae sobre una de las construcciones situadas en el inmueble.

Se pone de manifiesto que el inmueble objeto de la consulta es una única parcela catastral, en la cual se levantan dos construcciones independientes. La consultante plantea en relación a los hechos descritos ¿cuál debe ser su incidencia en el ámbito del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana?

Se responde que “en el supuesto relativo a la constitución del derecho de habitación, a efectos de determinar la base imponible del IIVTNU, en primer lugar habrá que establecer qué parte del valor del terreno objeto del legado, obtenido este de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 107 del TRLRHL, le corresponde al bien sobre el que recae el derecho de habitación en relación con el valor total de aquel, y sobre este valor imputado al 75 por 100 aplicar las reglas correspondientes a la valoración de los usufructos (este valor así obtenido se descontará a efectos de determinar la base imponible del IIVTNU que se derive de la constitución del derecho de usufructo). Posteriormente, y aplicada la reducción en su caso de acuerdo con lo establecido en el artículo 107.3 del TRLRHL, se aplicarán los porcentajes señalados en el artículo 107.4 del TRLRHL.

En el supuesto de la constitución del derecho de usufructo, se aplicarán los porcentajes anuales del artículo 107.4 del TRLRHL sobre la parte del valor del terreno del inmueble objeto del legado que se obtenga de aplicar las reglas establecidas en el artículo 10.2.a) del TRLITP-AJD anteriormente transcrito, una vez descontado el valor al que se hace mención en el párrafo anterior, y aplicada, en su caso, la reducción del artículo 107.3 del TRLRHL.

Por último, en la constitución del derecho de nuda propiedad, el valor a efectos de aplicar los porcentajes del artículo 107.4 del TRLRHL vendrá determinado por la diferencia entre el valor total del terreno del inmueble objeto del legado obtenido de conformidad con lo establecido en la letra a) del apartado 1 del artículo 107 del TRLRHL, y la suma de los dos valores a los que se refieren los dos párrafos anteriores, y al igual que en los casos anteriores, previa aplicación, en su caso, de la reducción del artículo 107.3 del TRLRHL.”

 

Nº de Consulta: V075-16

Fecha: 23/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “Entrega de una falla por un artista fallero.” Se pregunta por el tipo impositivo aplicable.

Se responde que “tributarán por el Impuesto sobre el Valor Añadido al tipo impositivo del 10 por ciento las entregas de esculturas (fallas) efectuadas por su autor, cuando las mismas tengan la consideración de objetos de arte, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 136 de la Ley del citado tributo. En otro caso, tributarán al tipo general de 21 por ciento.

 

Nº de Consulta: V4114-16

Fecha: 26/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “El consultante y su cónyuge, casados en régimen de gananciales, transmitieron su vivienda habitual en febrero de 2015, separándose pasados dos meses. El consultante declaró la ganancia patrimonial generada y su intención de reinvertir el importe que le correspondió de la venta en la adquisición de una nueva vivienda habitual. Su intención es adquirir una mitad indivisa de la vivienda en la que reside actualmente, que es propiedad de su hermana.” Se pregunta “si dicha adquisición podría considerarse, a efectos fiscales, como reinversión en vivienda habitual.”

Las Conclusiones del Centro Directivo son las siguientes:

““1ª) A los exclusivos efectos de la aplicación de la exención, se entenderá que el contribuyente está transmitiendo su vivienda habitual cuando la misma constituya su vivienda habitual en ese momento o hubiera tenido tal consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de la transmisión.

2ª. En el caso de que el importe de la reinversión fuera inferior al total obtenido en la venta, solamente se excluirá de gravamen la cantidad efectivamente reinvertida.

3ª) La reinversión del importe obtenido en la enajenación deberá efectuarse, de una sola vez o sucesivamente, en un periodo no superior a dos años, contados de fecha a fecha, que pueden ser no solo los posteriores sino también los anteriores a la transmisión de la anterior vivienda habitual.

4ª) Se considerará que el contribuyente está reinvirtiendo en la adquisición de una nueva vivienda habitual cuando adquiera el pleno dominio de una parte indivisa de la citada vivienda.”

Nº de Consulta: V4132-16

Fecha: 27/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Patrimonio

Materia: “La consultante es una persona física, miembro de las oficinas diplomáticas y consulares españolas en el extranjero cuya residencia efectiva habitual, por razones de trabajo, se encuentra en Reino Unido. A pesar de dicha residencia efectiva en el extranjero, la consultante viene cumpliendo con sus obligaciones en el ámbito del Impuesto sobre el Patrimonio («IP»), por obligación personal de contribuir, por entenderse que tiene localizada en territorio español su residencia habitual, según la normativa aplicable en materia de IP (artículo 5.Uno.a) de la LIP), que a su vez se remite en materia de residencia fiscal a los criterios que a este respecto determina la normativa reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas («IRPF»).

Al no residir efectivamente en ninguna Comunidad Autónoma, sino en el Reino Unido, y a pesar de ser considerada residente fiscal en España a efectos de tributación directa, la consultante ha venido realizando y presentando hasta la fecha su declaración/liquidación personal del IP de conformidad con la normativa estatal del IP, sin considerar especificidad normativa alguna de las Comunidades Autónomas que hayan podido hacer uso de su facultad normativa en esta materia impositiva.” Se pregunta “si la consultante puede realizar su declaración-liquidación personal del IP, en tanto que residente fiscal en España y sujeto pasivo por obligación personal, de conformidad con la normativa estatal del IP, pero considerando las especificidades en este gravamen fijadas por la Comunidad Autónoma donde radicara su última residencia en España a efectos del IRPF o, alternativamente, por la Comunidad Autónoma donde radique el mayor valor de sus bienes y derechos situados o exigibles en España, de manera similar al criterio recientemente fijado para residentes miembros de otros países de la Unión Europea sujetos pasivos por obligación real del IP.”

Las Conclusiones del Centro Directivo son las siguientes:

“Primera: En el Impuesto sobre el Patrimonio, los contribuyentes no residentes en España que sean residentes en un Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo tendrán derecho a la aplicación de la normativa propia aprobada por la Comunidad Autónoma que corresponde al punto de conexión regulado en la disposición adicional cuarta de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio (BOE de 7 de junio de 1991). Y ello, con independencia de que estén sujetos al impuesto por obligación real o por obligación personal.

Segunda: El punto de conexión fijado por la disposición adicional cuarta de la Ley 19/1991 es de la situación de los bienes en España. Por lo tanto, el contribuyente tendrá derecho a la aplicación de la normativa propia aprobada por la Comunidad Autónoma en donde radique el mayor valor de los bienes y derechos de que sea titular y por los que se exija el impuesto, porque estén situados, puedan ejercitarse o hayan de cumplirse en territorio español.”

 

No es deducible en el ISD un viaje a Nueva York para depositar las cenizas del causante que así lo dispuso en su testamento

Nº de Consulta: V4161-16

Fecha: 28/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones

Materia: “La consultante ha sido designada heredera universal de una persona recientemente fallecida. La causante dejó establecido en su testamento, en relación a su entierro, que deseaba que sus cenizas fueran llevadas y depositadas por sus herederos en Nueva York.” Se pregunta “si a los efectos del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones se podrá deducir los gastos de desplazamiento, estancia en Nueva York y depósito de las cenizas.”

Se responde que “en ningún caso puede entenderse que los gastos de desplazamiento, estancia en Nueva York de la consultante y depósito de las cenizas en Nueva York puedan entrar en el concepto de “usos y costumbres de la localidad”. Los gastos que se ocasionen en España con motivo de la incineración sí podrán deducirse.”

 

Nº de Consulta: V4172-16

Fecha: 30/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “La entidad consultante, en virtud de un convenio urbanístico suscrito con un Ayuntamiento, va a ceder un terreno a este último, destinado a equipamiento público, conservando la edificabilidad correspondiente a dicho terreno la cual se hará efectiva en otros solares de su propiedad.” Se pregunta por la “tributación en el ámbito del Impuesto sobre el Valor Añadido de la referida operación.”

Se responde que “por lo que se refiere a la tributación de la contraprestación satisfecha por el Ayuntamiento, consistente en el aumento de la capacidad edificable de otros terrenos propiedad de la consultante, este Centro Directivo tuvo oportunidad de pronunciarse en contestación a la consulta vinculante de fecha 24 de noviembre de 2010, V2540-10, en virtud de lo cual cabe concluir la no sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido del aumento de edificabilidad a efectuar por el Ayuntamiento como contraprestación por la cesión de terrenos a que se refiere el escrito de consulta presentado.”

En dicha Consulta V2540-16 se concluyó que “los derechos de aprovechamiento urbanístico que el Ayuntamiento se compromete a entregar en contraprestación no forman parte del patrimonio empresarial del ente público, por lo que su transmisión no estará sujeta al IVA. La no sujeción a este impuesto supondrá su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD.”

En la Consulta V4133-16, de 27/09/2016, el Centro Directivo declaró que “la transmisión de los derechos de aprovechamiento urbanístico por parte del ayuntamiento estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido al efectuarse, a título oneroso, por una entidad que ostenta la condición de empresario. No obstante, dicha entrega estará exenta, conforme a lo establecido en el artículo 20.Uno.20º de la Ley 37/1992, en la medida en que sobre los terrenos en los que se materialice dicho aprovechamiento no se hayan iniciado las obras de urbanización de los mismos.”

Recordemos también que la Sentencia del TS de 13 de marzo de 2014, Recurso 1218/2011, citada por la Sentencia del TSJ de Aragón de 27 de julio de 2016, Recurso 19/2015 declaró que “»los propietarios adquieren la condición de urbanizadores y, por tanto, de sujetos pasivos del impuesto desde el momento en que se hayan incorporado a los terrenos parte, al menos, de los costes de urbanización. Esto significa que si un sujeto transmite un terreno –no afecto a ninguna actividad empresarial– ya en curso de urbanización, pero sin soportar los costes de su urbanización, que recaen sobre el adquirente, la operación no se encontrará sujeta al impuesto. Así, el vendedor, en el momento de la transmisión, no tiene la condición de urbanizador; que se le atribuye al comprador, por mucho que las obras hubiesen comenzado cuando los terrenos todavía no eran de su propiedad»

 

Nº de Consulta: V4183-16

Fecha: 30/09/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

Materia: “La entidad consultante se encuentra en un proceso de negociación con sus entidades financieras acreedoras con el objeto de refinanciar sus deudas con éstas. El actual proyecto de refinanciación consiste en una ampliación del plazo de amortización y una disminución de los tipos de interés. También se pretende aplicar una quita sobre la deuda de una única entidad.” Se pregunta por la tributación de la operación.

Se responde que “La escritura que recoja una quita y una novación de un préstamo o crédito hipotecario, consistente en la ampliación de los plazos de amortización y la reducción de los tipos de interés estará sujeta y exenta de la tributación por el concepto de actos jurídicos documentados del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en aplicación del artículo 45.I.B) 19 y del artículo 9 de la Ley 2/1994.”

 “Respecto a la quita, el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (BOE de 8 de marzo de 2014) aprobó una exención específica con la finalidad de que las operaciones a desarrollar en el seno de un procedimiento concursal no se vieran agravadas por su fiscalidad. En concreto, se incluyó un nuevo número, el 19, en el artículo 45.I.B) del TRLITPAJD, que regula las exenciones objetivas en el impuesto, con la siguiente redacción:

 “19. Las escrituras que contengan quitas o minoraciones de las cuantías de préstamos, créditos u otras obligaciones del deudor que se incluyan en los acuerdos de refinanciación o en los acuerdos extrajudiciales de pago establecidos en la Ley Concursal, siempre que, en todos los casos, el sujeto pasivo sea el deudor.”

 

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Resolución de 20 de octubre de 2016, nº 02568/2016, Vocalía Duodécima. VA-ITP. Ventas de oro y joyería hechas por particulares a empresarios y profesionales. No sujeción tanto a IVA como a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos. Cambio de criterio

“En el caso concreto de compras a particulares de objetos usados de oro y otros metales por parte de quienes ostenten la condición de empresarios o profesionales, la operación queda fuera tanto del ámbito del Impuesto sobre el IVA como de la modalidad TPO del ITP”

 

CONSULTAS DE LA DIPUTACIÖN FORAL DE BIZKAIA

Consulta de 15 de junio de 2016. Resolución anticipada de opción de compra de un contrato de arrendamiento financiero.

“La consultante es una entidad dedicada al arrendamiento de inmuebles. Según afirma, tiene intención de ejercer anticipadamente la opción de compra incorporada a los contratos de arrendamiento financiero («leasing») de cinco oficinas que ha venido explotando mediante su cesión a tres sociedades mercantiles (a quienes ha ido repercutiendo las correspondientes cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido por este motivo).”

Se responde que “de conformidad con lo previsto en el artículo 20.Uno.22 de la NFIVA, las transmisiones de los inmuebles objeto de consulta como consecuencia del ejercicio anticipado de las opciones de compra incorporadas a los contratos de arrendamiento financiero suscritos sobre ellos antes del transcurso de diez años, estarán sujetas y exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo que se renuncie a la práctica de la exención regulada en dicho precepto, en los términos y en las condiciones exigidas en el apartado Dos del mismo artículo 20 de la NFIVA, donde se recoge que: «Dos. Las exenciones relativas a los números 20.º y 22.º del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y se le atribuya el derecho a efectuar la deducción total o parcial del Impuesto soportado al realizar la adquisición o, cuando no cumpliéndose lo anterior, en función de su destino previsible, los bienes adquiridos vayan a ser utilizados, total o parcialmente, en la realización de operaciones, que originen el derecho a la deducción».

Por último, no se deberán regularizar las cuotas correspondientes al arrendamiento (sino sólo las soportadas como consecuencia del ejercicio de las opciones de compra), y se reducirá el período de regularización de estas cuotas (al tiempo que reste a los activos hasta completar el plazo a que se refiere el artículo 107 de la NFIVA).

Finalmente, en los supuestos de cambio en el destino previsible de los bienes, deberá atenderse a lo dispuesto en el artículo 99.Dos de la NFIVA, arriba transcrito, en lo que respecta a la deducción de las cuotas soportadas como consecuencia del ejercicio de las opciones de compra (no de las soportadas por el previo arrendamiento de los inmuebles).”

 

Consulta de 16 de mayo de 2016. ITPAJD. TPO. Modo de calcular la base imponible y aplicar la tarifa a un arrendamiento de vivienda con varios arrendatarios. Un sólo hecho imponible y varios contribuyentes.

“El consultante plantea el supuesto de arrendamientos de vivienda en los que existen varios arrendatarios que no forman parte de la misma unidad familiar. Adicionalmente, también pregunta por determinados casos en los que el arrendatario es una «comunidad de bienes», sin personalidad jurídica. Desea conocer la forma en la que debe calcularse la base imponible y la cuota de la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en estos casos. En concreto, quiere saber si, en estos supuestos, la base imponible se determina individualmente para cada arrendatario, o de forma única por cada contrato de arrendamiento.”

Se responde que en supuestos como el que aquí se analiza, en el que varios coarrendatarios arriendan un único bien, en relación con el cual comparten los mismos derechos y obligaciones, de modo que cada uno de ellos puede usarlo y disfrutarlo por entero, esta Dirección General considera que existe un solo hecho imponible y varios contribuyentes que concurren en él, en el sentido de lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 34 de la NFGT, arriba transcrito.

Por ello, en estos casos, la base imponible de la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto se calcula atendiendo al importe de la renta media mensual correspondiente al arrendamiento en su totalidad, y, sobre esta base imponible, así calculada, se aplica la escala de gravamen regulada en el artículo 14 de la NFITPAJD.

Esta conclusión resulta igualmente aplicable cuando los coarrendatarios forman parte de la misma unidad familiar, o cuando se encuentran previamente agrupados en comunidad de bienes. En lo que respecta a estas últimas, a las comunidades de bienes, el artículo 34.3 de la NFGT prevé que las mismas pueden ostentar la condición de contribuyentes, cuando así lo establezca la normativa reguladora de cada tributo, cosa que no ocurre en materia del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. De forma que, en los supuestos en los que los arrendatarios están previamente constituidos en comunidad de bienes, la cuota del Impuesto se calcula de igual manera que en cualquier otro caso de existencia de pluralidad de arrendatarios.

 A todos estos efectos, si bien el artículo 1.137 del Código Civil establece que, en materia de obligaciones, como regla general, rige el principio de la mancomunidad (y, como excepción, la solidaridad), en supuestos como el que aquí se analiza, la jurisprudencia ha venido aplicando la doctrina de la solidaridad tácita cuando existe una comunidad jurídica de objetivos entre los obligados y una conexión interna entre ellos (salvo que dicha conexión sea meramente casual). Lo que, normalmente, ocurre en los supuestos en los que nos encontramos ante un único contrato de arrendamiento, que recae sobre un solo objeto, en el que se pacta una sola renta, y en el que, además, no se contempla el uso dividido, o compartimentado del inmueble en cuestión, sino su uso indistinto e indivisible por todos los arrendatarios, en cuyo caso, estos últimos no gozan de una cuota abstracta proporcional al número de arrendatarios, sino que el vínculo de solidaridad existente los convierte a todos en arrendatarios por el todo.”

 

SENTENCIAS PARA RECORDAR

Sentencias del TS de 7 de febrero de 2011 y 17 de marzo de 2011, citadas por la Sentencia del TSJ de Murcia de 19 de septiembre de 2016, Recurso 3472014. No interrumpe la prescripción la nueva presentación ante la Hacienda Pública de la escritura de adjudicación que no añade desde un punto de vista fiscal nada nuevo respecto del documento privado presentado anteriormente.

 «La controversia estriba en dilucidar si la presentación por la recurrente de la escritura de manifestación y adjudicación de herencia al fallecimiento de Dª Modesta en el Servicio de Gestión Tributaria de la Comunidad de Madrid el 4 de febrero de 1997 produjo efectos interruptivos de la prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria por el concepto de Impuesto sobre Sucesiones, extremo que es negado insistentemente por la recurrente.

Ciertamente que, como sostiene la recurrente, la presentación de una escritura pública de adjudicación de herencia, que no contenga información adicional respecto de los bienes, derechos, deudas o gastos que se hayan declarado en un documento privado previamente presentado, no puede interrumpir la prescripción, pues no puede entenderse que constituya una actuación de la interesada conducente al pago o liquidación de la deuda, si la Oficina Gestora contaba con toda la documentación precisa para la liquidación del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y que hubiera sido aceptada como plenamente suficiente sin practicar requerimiento alguno relativo a la misma. En este caso, la presentación de una escritura pública de adjudicación de herencia no podría encajar en la causa de interrupción de la prescripción que prevé el apartado c) del artículo 66.1 de la Ley General Tributaria, so pena de desvirtuar, por una ampliación exagerada de lo que el mismo prevé, los conceptos que en él se establecen.”

De todo lo expuesto debemos concluir que como la actora presentó la declaración correspondiente, detallando los bienes que componían el caudal relicto, no puede entenderse como causa de interrupción de la prescripción, puesto que la Administración ya había practicado las liquidaciones sobre el Impuesto de Sucesiones, y esta escritura no aportaba nada nuevo a la relación tributaria derivada del fallecimiento del Sr. Mateo. La presentación de esta escritura no estaba encaminada a la liquidación o autoliquidación de la deuda tributaria, ya liquidada, sino solo a posibilitar la constancia registral de las transmisiones habidas desde el fallecimiento del causante, por lo que no concurrían los presupuestos del art. 68.1.c) de la Ley General Tributaria, relativo a la prescripción de la interrupción, puesto que existe conformidad respecto al dies a quo, que es el 11 de diciembre de 2006; centrándose únicamente al discrepancia en el dies ad quem.”

En el Informe Fiscal de mayo de 2012 reseñamos la Sentencia del TSJ de Madrid de 1 de marzo de 2012, Recurso 764/2009: “No interrumpe la prescripción presentación documental no dirigida al pago o liquidación”; y en el Informe Fiscal de febrero de 2015 la Sentencia del TSJ de Madrid de 22 de enero de 2015, Recurso 781/2012: “El presentador de un documento sin poder expreso no interrumpe la prescripción”.

 

Lucena, a 12 de diciembre de 2016

 

Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena.

 

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