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- CUESTIONES DE INTERÉS: Contradicciones y desajustes en la doctrina de la DGSJFP sobre las notas o acuerdos de calificación. Informe del registrador en el recurso.
- Planteamiento.
- Primera resolución de la DG.
- Segunda resolución de la DG.
- Informe del registrador en el recurso.
- Conclusiones.
- DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
- RESOLUCIONES
- RESOLUCIONES PROPIEDAD.
- RESOLUCIONES MERCANTIL
- ENLACES:
INFORME MERCANTIL DE ENERO DE 2022
José Ángel García Valdecasas Butrón
Registrador de la Propiedad y Mercantil
CUESTIONES DE INTERÉS: Contradicciones y desajustes en la doctrina de la DGSJFP sobre las notas o acuerdos de calificación. Informe del registrador en el recurso.
Planteamiento.
La forma o estructura de la nota de calificación resulta del artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria según su reforma por la Ley 24/2001. De acuerdo con dicho precepto la nota de calificación deberá expresar “las causas impeditivas, suspensivas o denegatorias y la motivación jurídica de las mismas, ordenada en hechos y fundamentos de derecho…”, es decir los motivos o causas por las cuales el documento presentado a registración no es inscribible. A partir de la fecha de la reforma ha sido doctrina constante de la DGRN que todos los argumentos por los cuales el documento no pueda acceder al registro, deberán expresarse en la nota de calificación. Respecto al contenido del informe que el artículo 327 de la misma LH ordena que debe acompañarse al recurso, si el registrador mantuviera su calificación, en tesis de la DG, debe limitarse a cuestiones de mero trámite: deberá expresar los hechos que han llevado al recurso y por tanto sólo se hará referencia a la presentación del documento, calificación, notificación de la calificación, recurso, notificación, en su caso, al notario autorizante o al juez o autoridad de que se trate, y remisión a la DG. Por tanto, ese informe, al contrario de lo que sucedía antes de la reforma, no debe contener argumentación alguna, jurídica o no, en relación con la nota de calificación y por supuesto tampoco debe incluir nuevos defectos o una nueva visión del defecto que consta en la nota.
No obstante, la misma DG, ante calificaciones insuficientes o no debidamente fundamentadas, si no causan indefensión en el recurrente y este ha podido argumentar lo que a su derecho convenga, siempre ha entrado en el fondo de la cuestión debatida. Y al entrar en el fondo siempre ha resuelto conforme a derecho: es decir que, aunque la nota fuera insuficiente o el defecto no estuviera debidamente expresado, la DG, ajustándose a lo que resulta del documento y al contenido del registro, resuelve aplicando los preceptos pertinentes, con independencia de que fueran o no citados en la calificación por el registrador.
Primera resolución de la DG.
Pero la anterior línea que creemos se ha seguido de forma continuada desde el año 2001, y de la que podríamos citar múltiples ejemplos, se ha roto últimamente, desde nuestro punto de vista, con la resolución de 20 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. Se trataba de un depósito de cuentas del ejercicio 2020: el registrador suspende el depósito por no acompañarse el informe del auditor, añadiendo que ese informe es necesario, aunque el nombramiento de auditor sea con carácter voluntario, citando el art. 279 LSC y Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado de 15/12/2016, 21/12/2016 y 20/12/2018”.
El registrador califica así, aunque no lo explicita en la calificación, porque según la hoja de la sociedad existe nombrado un auditor en el ejercicio de 2019 por plazo de tres años. Dicho auditor fue revocado en el año 2021 y por tanto durante el ejercicio de 2020 la sociedad contaba con un auditor nombrado.
El recurrente en su escrito de recurso se centra en el hecho de la revocación del auditor por justa causa en el año 2021. En el recurso la sociedad alega que el nombramiento fue voluntario y que se revocó por justa causa en enero de 2021, lo que fue aceptado por el auditor. Cita la resolución de 6 de febrero de 1996, sobre la revocación de auditor alegando justa causa.
A la vista de los hechos anteriores, no así del recurso, parece claro que la calificación del registrador estaba debidamente fundamentada, pues calificando por lo que resulta del documento presentado y del contenido del registro, era obvio que, para el depósito de las cuentas del ejercicio de 2020, era necesario el informe del auditor.
Pues bien, la DG, pese a la claridad del supuesto, revoca la nota de calificación del registrador, pues, aparte de considerarla poco fundamentada, dice que la misma nota ha confundido al recurrente, pues combate la calificación sólo en base a la revocación del auditor. A ello le une que el registrador en su informe es cuando indica que durante el ejercicio de 2020 existía un auditor voluntario en la sociedad y que por tanto para ese ejercicio su informe era necesario; y como según su reiterada doctrina el informe no es el lugar adecuado para completar la nota o para aclararla, que es lo que realmente se hace en este caso, no puede confirmar la nota de calificación aún a sabiendas de que el depósito debe venir, en puridad y aplicando las normas aplicables, acompañado de su informe.
Con independencia de que parece evidente que la sociedad ya no necesitaba el informe del auditor, el CD en base a una supuesta omisión en la nota de calificación, la revoca permitiendo, salvo una nueva calificación, el depósito de cuentas de la sociedad sin dar cumplimiento al art. 279 de la LSC, que nos parecerá acertado o no o no, pero que forma parte de la LSC.
Ahora bien, ¿realmente la calificación llevaba a error al recurrente? Creemos que no es así. La sociedad sabía perfectamente la existencia de auditor para el ejercicio de 2020, y sabía también que la revocación se había hecho e inscrito en el ejercicio 2021. Por tanto, su recurso operaba en el vacío, pero es que en puridad carecía de todo otro argumento para recurrir y se agarra al único que se le ocurre y que es la revocación del auditor, que ciertamente estaba inscrita, pero que surtiría efecto a partir del acuerdo de la junta en enero de 2021.
Por consiguiente hubiera sido razonable que la DG hubiera resuelto el recurso conforme a derecho pues, aparte de que el recurrente había alegado lo que estimó procedente, la calificación, aunque de forma muy escueta, como lo son prácticamente el 90% de las calificaciones en materia de depósitos de cuentas, estaba fundamentada debidamente en el artículo 279 de la LSC, cuyo contenido es claro, y también en el contenido del registro, conocido por todos, tal y como el registrador indicaba en su informe.
Hasta aquí esta resolución respecto de la cual no vamos a insistir más.
Pero lo que sí queremos poner de relieve es que un mes antes, ante otra calificación que a nosotros nos parece poco fundamentada y explicativa la DG sí que va resolver conforme a derecho.
Segunda resolución de la DG.
La resolución a la que nos referimos es la de 18 de noviembre de 2021. Se dilucida en ella un caso de cierre del registro a tres depósitos de cuentas de años consecutivos por falta precisamente de depósito de cuentas. En ella el registrador se limitaba a decir, como defecto impeditivo al depósito, que “faltan cuentas anuales de ejercicios anteriores” y para fundamentar su nota citaba sin más explicaciones el artículo 378 RRM, y la RDGRN 18/02/2004.
La sociedad recurre y alega que ha presentado las cuentas de los tres ejercicios anteriores tal y como indica la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de octubre de 2005, que resolvió, en un caso de traslado de domicilio a provincia distinta, que no era exigible el depósito de los últimos cinco ejercicios como parece derivarse del artículo 19 del RRM, sino que bastaba, para la reapertura de hoja, el depósito de los tres ejercicios respecto de los cuales se hubiera producido el cierre registral.
Vemos que la nota de calificación no podía ser más escueta y que la fundamentación de la misma se limita a la cita de un artículo reglamentario y a una resolución de la DGRN. No dice cuántos ejercicios de depósitos de cuentas faltan ni menos aún cuáles son esos ejercicios. Pese a ello y pese a que la DG ha insistido mucho en que la fundamentación de la calificación no puede limitarse a la cita rutinaria de un precepto legal, va a resolver conforme a derecho y confirma la nota de calificación. En definitiva, en la resolución el CD aclara que los tres ejercicios, respecto de los cuales es necesaria la presentación de cuentas para la apertura del registro, son aquellos en los que se haya producido el cierre registral por haber transcurrido un año desde el cierre del ejercicio. Por tanto, el que pudiéramos llamar ejercicio corriente, el de 2020, no sirve para el cómputo de los tres ejercicios y el ejercicio que faltaba era el de 2017. Pero nada de ello se explicaba en la nota, y la falta del depósito de 2017, resultaba, como en el caso anterior del contenido del registro. Es decir, el mismo caso en el fondo, pero con solucionas totalmente distintas: en un supuesto se revoca la nota y en el otro se confirma. Quizás si en la nota se hubiera hecho constar cuál era el depósito que faltaba, y el porqué de su exigencia, el recurso se hubiera evitado.
Informe del registrador en el recurso.
Para terminar, vamos a aludir brevemente a la doctrina sobradamente conocida de la DG, acerca del contenido del informe que el artículo 327 de la LH exige acompañe al expediente del recurso para elevarlo a la DG. Como sabemos el artículo 327, párrafo 7º de la LH establece que si el registrador mantiene su calificación debe formar expediente, con el título calificado, la calificación, el recurso, su informe, las alegaciones del autorizante o funcionario no recurrente, remitiéndolo todo a la DG. Pues bien, ese informe en tesis de la DG se debe limitar a señalar las incidencias que se hayan dado en el expediente sin que deba contener ninguna referencia sustantiva o de fondo a la calificación efectuada. Y si se hacen no deberán ser tenidas en cuenta por la DG a la hora de resolver el recurso.
Sin embargo, no fue esta la opinión de la sentencia de 26-10-2007 del Juzgado de Primera Instancia nº6 de Badajoz, confirmada en apelación por la Sentencia de 29 de febrero de 2008 de la Audiencia Provincial de Badajoz, que al no ser recurrida devino firme. La sentencia anuló la resolución de la DG de 7 de abril de 2006, ente otros motivos, por falta de valoración del informe del Registrador.
La resolución anulada trataba de una hipoteca constituida por una sociedad en situación de suspensión de pagos, pero con convenio debidamente inscrito en el Registro. El registrador suspendió la inscripción por no constar el acuerdo de la Comisión Interventora, ni resultar del Convenio las facultades del suspenso para realizar actos de disposición. Dado lo escueto de la nota, y ante la interposición del recurso, el registrador en su informe con lujo de argumentos defiende la corrección de su calificación y la necesidad, pese al convenio, del consentimiento exigido. La DG, tras censurar la nota de calificación por su escasa fundamentación jurídica, estima el recurso pues por la aprobación del convenio el deudor recobra su plena libertad de actuación salvo que del mismo se derivara alguna limitación, lo que no resulta de la nota de calificación que parte de un presupuesto equivocado como es que en el convenio no se le conceden al deudor facultades de disposición de su bienes, cuando lo que tiene que ocurrir es justamente lo contrario, es decir que es del convenio de donde deben resultar las limitaciones a la capacidad de obrar del suspenso y si del mismo no resultan dichas limitaciones, que son de interpretación estricta, entonces lo que procede es presumir la plena capacidad del suspenso para toda clase actos de disposición.
Todo ello según la nota de calificación, pues del extenso informe del registrador, apoyado por la entidad acreedora, parece deducirse lo contrario, como implícitamente reconoce la propia DG.
De la sentencia de la Audiencia resulta que el informe al que se refiere el artículo 327 de la LH, “por su propia naturaleza y definición debe versar sobre la explicación y justificación, por razones sustantivas, de la nota impugnada, en la cual habrán de haberse expuesto sucintamente los motivos de la denegación de la inscripción, con expresión de los preceptos legales” en que se apoya y en base a la cual el interesado puede recurrir y por tanto no sufre indefensión alguna. Ahora bien, esos preceptos legales citados en la nota y los fundamentos de derecho que contenga pueden ser completados ampliamente en el informe que supone una especie de justificación de la nota de calificación. En definitiva, el informe en opinión de la Audiencia “no puede ser ninguneado por la DG y debe ser valorado, ya que de lo contrario devendría en un trámite inútil y superfluo, en contra del art. 327 LH”. Por tanto, concluye la Audiencia que “no tener en cuenta el informe del Registrador por incluir nuevos argumentos o ampliar los expuestos en la nota, constituye un importante defecto formal de la resolución que permite su revocación al prescindir del procedimiento legalmente establecido”.
La opinión de la Audiencia está en la línea de lo que significa la palabra “informe”, según la Real Academia Española de la Lengua, pues para ella un informe es una “descripción, oral o escrita, de las características y circunstancias de un … asunto. Es decir, un escrito en nuestro caso en el que se expongan no sólo las circunstancias que rodean un hecho, sino una explicación sobre sus circunstancias y características.
Conclusiones.
Como es habitual en estas cuestiones que proponemos mensualmente, terminamos con una serie de conclusiones:
1ª. Las notas de calificación debe ser debidamente fundamentadas, pero esa fundamentación en derecho debe ser concisa y clara evitando la farragosidad de la nota y su excesiva extensión pues con ella lo que normalmente ocurre es que se oculta al interesado la verdadera. naturaleza del defecto o el defecto mismo. Es decir, notas claras y contundentes.
2ª. Los preceptos legales que fundamentan la nota deben ser citados en la misma, evitando su copia literal, y por consiguiente citados extractando aquello que es aplicable al supuesto de hecho que se plantea. Lo mismo haremos con la cita de sentencias del TS o con la cita de resoluciones de la DGSJFP.
3ª. La calificación debe ser global y unitaria, como resulta del artículo 258.5 de la LH. También las notas deben ser explicativas de los defectos advertidos y ello, aunque el defecto nos parezca tan claro que nos parezca una pérdida de tiempo explicarlo con más extensión.
4ª. Es muy conveniente que junto a los defectos señalados en la nota se añada, en su caso, la forma de subsanarlos, pues esa forma habitualmente será un indicativo más de la fundamentación de la propia nota. Así además se prevé expresamente por el art. 258.4 de la LH, para el caso de que se deniegue el asiento de presentación.
5ª. El informe del registrador al que se refiere el artículo 327 de la LH, en ningún caso debe contener nuevos defectos, ni tampoco el agravamiento de los señalados en la nota de calificación.
6ª. Ese informe aparte de recoger las incidencias del expediente, a modo de índice del mismo, podrá contener una explicación o justificación de la nota de calificación, es decir una aclaración del porqué de los defectos advertidos, pero sin que esa explicación sea una a modo de contestación a los argumentos del recurrente.
7ª. Por tanto el informe podrá tener un contenido sustantivo, pero sólo en el sentido de especificar el defecto advertido señalando las circunstancias que han llevado al registrador calificante a considerar que la omisión de un requisito, la infracción de una norma legal, la contradicción del negocio con la jurisprudencia o la doctrina de la DG, es lo que hace que el negocio o acto jurídico documentado no sea inscribible.
8ª. En definitiva un informe así redactado no deja vacío de contenido al informe al que se refiere el artículo 327 de la LH, y no causa ninguna indefensión en el recurrente, pues si así fuera lógicamente esa parte del informe no sería tenido en cuenta por la DG a la hora de resolver el recurso.
9ª. La DG debe adoptar una postura clara en este problema y si resuelve, pese a la defectuosa nota de calificación, debe resolver en derecho, pues en otro caso lo procedente sería la devolución del expediente a los efectos de que se hiciera una calificación fundamentada como exige el artículo 19 bis de la LH. Incluso hemos visto en algún caso, como en la resolución de 3 de diciembre de 2021, que la DG resuelve en derecho, aunque la cita de la norma aplicable hecha por el registrador en su nota de calificación sea errónea, aunque en este caso, para mayor desorientación, confirma la nota errónea.
Creemos que la solución de resolver en derecho, pese a la nota, o de devolver el expediente, es incluso más beneficiosa para el interesado, pues si no resuelve conforme a derecho y el registrador en cumplimiento de las exigencias del principio de legalidad vuelve a calificar el documento de forma negativa, el interesado sufrirá nuevos retrasos para la debida solución del problema planteado por la calificación.
Si así se hiciera entendemos que se evitarían resoluciones como las expuestas más arriba en las que, ante notas fundamentadas, aunque lo sean de forma indirecta, la DG no resuelve en derecho por una omisión que no es tal, o ante notas no fundamentadas o debidamente aclaradas, la DG sí resuelve en derecho, creando confusión en registradores y recurrentes. Y por supuesto, insistimos, si la nota no estuviera bien fundamentada, lo que procede es la devolución del expediente por parte de la DG, a efectos de que el registrador, sin perjuicio de las sanciones que en su caso procedan, la fundamente debidamente y ello, aunque el interesado en su escrito de recurso haya podido alegar todo lo que a su derecho convenga.
DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
Las únicas disposiciones destacables son las siguientes:
— La Orden PCM/1384/2021, de 9 de diciembre, por la que se regula el Registro Electrónico de apoderamientos en el ámbito de la Administración General del Estado. Regula los requisitos y condiciones de funcionamiento del Registro. Será accesible desde la sede electrónica del Punto de Acceso General de la Administración General del Estado. Se pueden registrar poderes generales, poderes especiales con relación a determinados organismos públicos, y concretos para determinados trámites. Si la persona apoderada es persona jurídica, sólo se procederá a la inscripción cuando conste la documentación pertinente.
— El Real Decreto-ley 29/2021, de 21 de diciembre, por el que se adoptan medidas urgentes en el ámbito energético para el fomento de la movilidad eléctrica, el autoconsumo y el despliegue de energías renovables. En lo que afecta al ámbito mercantil su D.F. modifica la Ley 27/1999, de 16 de julio, de cooperativas, siguiendo modificaciones similares en otras leyes de cooperativas autonómicas y estableciendo la posibilidad de asistencia y participación, a distancia, de las personas socias y demás legitimadas en las reuniones de las Asambleas Generales, por medios digitales, y que también los miembros del Consejo Rector puedan asistir y participar, a distancia, en sus reuniones.
— Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022. De esta extensa y fundamental norma, destacamos la reforma de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, el mantenimiento del interés legal del dinero en el 3%, y del interés de demora en el 3,75%, y finalmente modifica la D.Ad.10ª de la Ley del Patrimonio de las AAPP, sobre la Sociedad Mercantil Estatal de Gestión Inmobiliaria de Patrimonio, M.P., S.A.
Disposiciones Autonómicas.
No existen en este mes con interés puramente mercantil.
RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.
— La 438, en la que se confirma la nota que suspende una novación y ampliación de un préstamo hipotecario por no establecer un régimen uniforme para la primitiva hipoteca y su ampliación y no constar claramente consentimiento de las partes para constituir una segunda garantía.
— La 442, en que se plantea una cuestión sobre representación estableciendo que las expresiones como las de “copia de escritura”, “escritura”, “título legítimo”, “título público” y “documento fehaciente” no son suficientes para considerar cumplida la reseña del poder a los efectos del juicio notarial de suficiencia. En definitiva, que la referencia al título del que surge la representación, debe ser a “copia autorizada o, en su caso, la matriz del poder”. Se trata de dar claridad a la fuente de la representación dada la trascendencia de la actuación por medio de apoderado.
— La 451, que confirma el que no se pueda expedir certificación de cargas en ejecución hipotecaria contra entidad que no figura como titular registral.
— La 457, en la que ante una sucesión universal entre entidades que ya consta inscrita en el Registro Mercantil, permite que la actual titular cancele una hipoteca sin necesidad de probar que esa hipoteca concreta estaba incluida en esa sucesión universal.
— La 476, en la que ante un embargo cautelar preventivo(Arts. 727 y 733 LEC), que es distinto del embargo ejecutivo, se permite la anotación de una finca ganancial sin necesidad de notificación al cónyuge sin perjuicio de que esa notificación sí sea necesaria en el momento de la ejecución.
— La 477, según la cual tras la Ley 8/2021, de 2 de junio, el régimen previsto para la tutela en la redacción anterior se aplica ahora a la actuación del curador con funciones representativas: el art. 287 CC exige autorización judicial para aceptar la herencia pura y simplemente y el art. 289 CC sujeta la partición realizada a la aprobación judicial.
RESOLUCIONES MERCANTIL
— La 440, que interpretando de forma flexible el derecho de información de los socios considera que en un acuerdo de aumento de capital social por compensación de créditos de una sociedad anónima, el hecho de que no se haya hecho referencia en el anuncio de convocatoria a la existencia a disposición de los socios del informe del auditor de cuentas, no impide la inscripción del aumento.
— La 444, según la cual si un artículo se modifica solo parcialmente no puede cuestionarse la parte no modificada, que ahora no sería inscribible por un cambio legislativo. Aparte de ello estima que es inscribible una cláusula estatutaria que tras decir que los administradores son gratuitos por el ejercicio de su cargo, les atribuye una retribución por el ejercicio de otras facultades indelegables o ajenas al cargo de administrador. Se trata de un ejercicio de interpretación de estatutos.
— La 448, que no permite la inscripción de una sociedad con objeto relativo al comercio al por mayor de productos farmacéuticos sin la obtención previa de autorización administrativa, estatal o autonómica.
— La 449, que vuelve a confirmar que el cierre registral por falta de depósito de cuentas se produce por el transcurso de un año desde el cierre del ejercicio. Por tanto, para la reapertura de hoja se requiere el depósito de tres ejercicios, respecto de los cuales se haya producido dicho cierre. Por tanto, habrá que presentar el ejercicio corriente, y los tres anteriores.
— La 466, reiterando que teniendo la sociedad el NIF revocado y estando de baja en el Índice de Entidades, no es posible practicar inscripción alguna salvo las excepciones existentes para el caso de baja.
— La 467, que también interpretando los estatutos considera que es inscribible un artículo de los estatutos de una sociedad limitada en el que se dispone, sobre la forma de convocar la junta general, que será mediante “burofax o carta remitida por correo certificado con acuse de recibo”, al estimar que el acuse de recibo se refiere tanto a la carta certificada como al burofax.
— La 468, según la cual para la inscripción de una sociedad limitada cuyo objeto sea la comercialización de juegos, apuestas, loterías y otras actividades, gestionados y patrocinados por Loterías y Apuestas del Estado (LAE), junto a otros juegos compatibles, no es necesario citar la ley aplicable, ni tampoco que la sociedad no podrá iniciar sus actividades sin la obtención de autorizaciones o licencias y tampoco es necesario excluir las actividades sujetas a leyes especiales.
— La 469, que confirma de forma rotunda la necesidad de acompañar al depósito de cuentas el documento relativo a titulares reales.
— La 475, que reitera que deben consignarse con claridad las mayorías con que se adoptan los acuerdos sociales, sin que salvo casos excepcionales puedan deducirse por el registrador de los términos en que se redacte la certificación de los acuerdos.
— La 484, de enorme trascendencia por la novedad de la materia estimando que no es posible constituir una sociedad con objeto relativo a la inversión, gestión y explotación de negocios relacionados con monedas virtuales o criptoactivos, ni el asesoramiento, comercialización, implementación y mantenimiento de proyectos (…) en el ámbito de la generación, e intercambio de monedas digitales sin el previo registro de la sociedad en el Registro del Banco de España constituido al efecto. Realmente a lo que se refiere la norma aplicable (Ley 10/2010) es a la inscripción en el Registro del Banco de España de personas jurídicas que tengan por objeto el cambio de moneda virtual o de cajeros electrónicos.
José Ángel García Valdecasas Butrón.
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