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Informe Mercantil noviembre 2020. Poderes con facultades de riguroso dominio y jurisprudencia del Tribunal Supremo

 

INFORME MERCANTIL DE NOVIEMBRE DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Citamos sólo el Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres, teniendo por objeto establecer medidas específicas para hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación entre mujeres y hombres en materia retributiva.

También pudiéramos hacernos eco de las llamadas tasa Tobin y tasa Google, aunque su estudio más detallado se hará en la parte de fiscal de estos informes.

Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD:

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes:

La 413, que no permite que en un convenio regulador de divorcio pueden hacerse donaciones (ni entre cónyuges ni a los hijos sobre un piso que NO sea la vivienda familiar). En estos casos es necesaria escritura de donación con la aceptación del donante pues la homologación judicial del convenio no altera su naturaleza ni lo convierte en documento público.

La 422, que sólo permite la cancelación por caducidad de una hipoteca, si el plazo de caducidad y la misma caducidad está claramente establecida.

La 431, que sigue confirmando que un tercer adquirente de bienes hipotecados debe ser demandado en los procedimientos de ejecución hipotecaria cualquiera sea el procedimiento elegido por el acreedor para ejecutar su crédito hipotecario.

La 456, que también vuelve a confirmar y ratificar que una partición de la herencia hecha por un contador partidor no necesita la intervención de los herederos ni de los legitimarios,

La 459, que en un contrato de arrendamiento financiero con opción de compra determina que, si dicho contrato contiene una cláusula de prohibición de cesión sin consentimiento del arrendador, no es inscribible la cesión sin dicho consentimiento. Declara de forma terminante que al estar inscrito el arrendamiento, la cláusula prohibición tiene naturaleza real al formar parte de su contenido.

La 463, según la cual no es posible un embargo contra herencia yacente, en la que se alega que en un juicio declarativo anterior renunciaron tres herederos pues esa renuncia no evita la necesidad de nombrar administrador ya que el llamamiento pasa a los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia.

La 467, que en un caso de subrogación por pago de un fiador respecto de un crédito hipotecario exige escritura pública de consentimiento del acreedor, no siendo suficiente con el acta notarial acreditativa del pago, en la que dos apoderados del banco reconocen dicho pago, la escritura de ratificación y una instancia solicitando la constancia de la subrogación por nota al margen de la finca.

La 472, interesante en cuanto admite la competencia del juez de primera instancia para la iniciación o reanudación de las ejecuciones hipotecarias una vez abierta la fase de liquidación, si se trata de bienes no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del concursado.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 412, que no admite una transacción homologada judicialmente como título inscribible en el Registro Mercantil, si su contenido hace referencia a un acuerdo para cuya inscripción se exige escritura pública. Además, esa transacción deberá contener, en su caso, todos los demás requisitos exigidos por la ley mercantil para que su contenido sea objeto e inscripción, es decir que el acuerdo debe tomarse en junta general de socios válidamente constituida.

La 414, que, para una reducción de capital por restitución de aportaciones no igualitaria entre todos los socios, exige para su inscripción la unanimidad de todos ellos. Igualmente se exige la unanimidad para que la restitución de aportaciones se haga en especie.

La 425, que no admite la inscripción de un aumento de capital si del registro resulta, por un expediente de designación de auditor, la existencia de un socio que no ha sido debidamente convocado a la junta general que toma el acuerdo.

La 429, en la que para la inscripción de una reducción de capital por restitución de aportaciones va a exigir que conste el NIE de la persona jurídica extranjera a la que se le restituyen sus aportaciones.

La 444, que impide la inscripción de una adjudicación de un vehículo en el RBM, si la anotación está caducada y además el derecho de comprador deriva de un contrato de financiación a comprador con reserva de dominio a favor del financiador.

La 451, que, siguiendo una clásica doctrina, sobre todo en relación al RM, vuelve a declarar que si se presentan dos títulos contradictorios e incompatibles, el registrador en su calificación puede tener en cuenta lo que resulta de los mismos suspendiendo la inscripción en tanto no se aclara debidamente la situación registral o sustantiva planteada.

La 452, novedosa pues trata de la conciliación registral, y según la cual, si ante una petición de conciliación registral el registrador considera que está incurso en una incompatibilidad, lo que procede es que remita el expediente al registrador interino según el cuadro de sustituciones.

La 461, en la que confirma que para la adjudicación in natura en una liquidación de sociedad es necesario el voto unánime de todos los socios y este no existe si uno de los socios vota en contra y, en la escritura de adjudicación, pese a aceptarla, se reserva a las acciones que procedan por estimar que el valor de la adjudicación es insuficiente.

La 465, según la cual en una constitución de sociedad no es necesario reseñar, si uno de los fundadores está casado en separación, la escritura de capitulaciones, y mucho menos su inscripción en el RC, ni tampoco, si un socio es persona jurídica y su administrador no está inscrito, su previa inscripción.

La 474, en la que la DG sigue insistiendo en que no es posible la inscripción de la renuncia de un administrador, si la hoja de la sociedad está cerrada por baja en el índice de entidades de la AEAT.

La 475, que, aunque centrada en aspectos contables, debe ser muy tenida en cuenta pues viene a decir que el capital resultante en una fusión de sociedades debe responder al patrimonio neto de las sociedades participantes en la fusión, excluidas las participaciones recíprocas y que es requisito de la escritura de fusión hacer constar la fecha de la comunicación a los acreedores a los efectos del derecho de oposición.

La 476, según la cual no es posible nombrar administrador de una sociedad dándole fecha a ese nombramiento anterior a la fecha de la junta que lo nombra, es decir que un nombramiento no puede hacerse con efectos retroactivos.

 

CUESTIONES DE INTERÉS.
Poderes con facultades de riguroso dominio: sus condicionalidades según jurisprudencia del TS.

En mayo del año 2016, en el informe correspondiente a dicho mes, nos hacíamos la siguiente pegunta: ¿Siguen siendo posibles los poderes para ejecutar actos de riguroso dominio, como sería el vender o donar, sin que se especifique el objeto y sujeto respecto del cual deben utilizarse por el apoderado dichas facultades?

Y la pregunta nos la hacíamos al hilo de la resolución de la DGRN de 11 de abril de 2016, sobre la imposibilidad de que el administrador de una sociedad conceda, vía poder, facultades al apoderado para donar activos sociales, al citarse en dicha resolución las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2010  y 6 de noviembre de 2013, las cuales ponían en duda si un poder general para actos de riguroso dominio en los términos del art. 1713 del CC, era suficiente para actos de gravamen y disposición, si no menciona el sujeto y objeto respecto del cual deba usarse.

La primera sentencia, la de 26 de noviembre de 2010, contemplaba un caso de transacción extrajudicial. El poder en virtud del cual el abogado de una de las partes llevó a cabo la transacción estaba concebido en los siguientes términos, según resulta de la sentencia citada: Se confería, como cláusula especial de un poder para pleitos, la facultad de transigir especificando “claramente el objeto para cual se confiere el mandato para transigir (las indemnizaciones derivadas de un accidente de trabajo que se concreta con lugar y fecha), el carácter con que pueden transigir los mandatarios (cada uno de ellos de forma independiente), la forma en que pueden hacerlo (por acuerdo transaccional o sentencia judicial, es decir, judicial o extrajudicialmente) y las personas con las cuales puede realizarse la transacción (particulares y sus respectivas aseguradoras)”. De ello concluye el TS que, aparte del poder general para pleitos, en el poder se contenía una facultad especial para transigir.

Pues bien, dicho poder concedido en los términos antes vistos, fue considerado insuficiente tanto por el juzgado de 1ª Instancia como por la Audiencia. En cambio, el TS casa la sentencia y declara que la transacción extrajudicial, pese a que los términos de la misma eran claramente perjudiciales para el poderdante, lo que motiva un voto particular también muy fundamentado, es suficiente para llevar a cabo la transacción y por tanto confirma la validez de la misma. De ello podemos deducir que si el poder no hubiera especificado todos los términos transaccionales como lo hizo, el TS hubiera ratificado la insuficiencia del poder y por tanto la necesidad de ratificación del negocio por parte del poderdante.

La sentencia de 6 de noviembre de 2013, que cita la anterior en su apoyo, contempla un caso de donación realizada por un apoderado. En este caso se trataba de un poder general en el que se incluía, entre otras muchas facultades, la de hacer donaciones. Pues bien, el TS considera que dicha facultad de hacer donaciones, no puede entenderse puesta de tal modo que equivalga al mandato expreso exigido legalmente. Y por consiguiente declara la nulidad o inexistencia de la donación por falta de consentimiento.

 Resulta por ello de dicha sentencia que la expresión contenida habitualmente en los poderes notariales de que se le faculta al apoderado para “hacer y aceptar donaciones puras, condicionales u onerosas”, que eran los términos utilizados en el poder debatido, no será suficiente si no se acompaña la expresión del sujeto que puede recibir la donación y del objeto sobre el que la misma recaiga. Es decir que los poderes generales en los que se faculta al apoderado para “para hacer y aceptar donaciones”, no serán válidos sin “una designación concreta del objeto para el cual se confiere, pues no basta una referencia general al tipo de actos para el cual se confiere” el poder. 

Pues bien, el grado de concreción necesario en la designación del objeto del mandato depende del carácter y circunstancias de aquél. Así, la jurisprudencia tiene declarado que cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición es menester que se designen específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercitar dichas facultades, no siendo suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante, debiendo determinarse también el sujeto destinatario del poder.

Como veíamos se trataba de una doctrina, la derivada de las sentencias anteriores, que afectaba de forma implacable a la generalidad de los poderes que se confieren, tanto por particulares como por las empresas. Ahora bien, para su debido entendimiento creo que debemos reseñar las especiales circunstancias en que se produjo la donación anulada.

Se trataba de un poder conferido por una persona, probablemente aquejada de una enfermedad, pues lo otorga antes de entrar en una residencia. En base a dicho poder, el apoderado, hijo del poderdante, dona determinada finca a su pareja. Donación que no sale a la luz hasta años después, una vez fallecido el poderdante-donante. Este, además, una vez fuera de la residencia, revoca el poder, aunque la revocación es obviamente posterior a la donación, lo que implica que ya había perdido la confianza en el apoderado. Además, nombra heredera universal a otra hija, hermana del apoderado, que es la que demanda la nulidad de la donación por poder afectar a sus derechos como legitimaria y heredera. Vemos claramente el principio de justicia material aplicado en la decisión adoptada por nuestro TS.

Estas dos sentencias, según nuestras noticias, no tuvieron influencia alguna en la forma de otorgar poderes notariales, ni tampoco en el uso que se hacía de los poderes otorgados antes de su fecha. Es decir que se siguieron otorgando poderes para actos de riguroso dominio, por particulares y empresas, sin designación ni de objeto ni de sujeto, y los notarios siguieron dando fe de la suficiencia de las facultades del apoderado con dichos poderes fueran anteriores o posteriores a las sentencias citadas.

Ahora para poner las cosas en su sitio y volver a la doctrina ortodoxa, surge la sentencia de la sala de lo Civil del TS, en recurso 353/2018 de 28 de septiembre de 2020, siendo ponente María de los Ángeles Parra Lucán, que sigue la doctrina sentada por la sentencia del pleno 642/2019, de 27 de noviembre, siendo ponente la misma magistrada.

De forma muy resumida los hechos que dan lugar a esta sentencia son los siguiente:

— Unos cónyuges dan poder a su hijo para actos de riguroso dominio, es decir de enajenación o gravamen incluyendo entre las facultades la de autocontratación.

— Con dicho pode el hijo constituye una hipoteca sobre una finca de los padres, en garantía de un crédito concedido a los padres y al hijo. Dicha finca estaba gravada con otra hipoteca que se cancela con parte del préstamo, hipoteca que también había sido constituida por el hijo en uso del mismo poder unos meses antes.

— La madre ahora reclama la nulidad de la hipoteca pues la misma fue constituida haciendo uso “de un poder insuficiente, puesto que no especificaba los bienes sobre los que se le autorizaba para establecer gravámenes”. Alegaban también que el poder no autorizaba la autocontratación y el crédito concedido garantizaba un crédito personal del apoderado. Como argumento daban el que su intención era que el hijo gestionase sus bienes, pero no dispusiera de ellos.

 — Solo se demanda a la entidad financiera la cual defiende la suficiencia del poder haciendo constar que el poder autorizaba expresamente la autocontratación, y que con parte del crédito se canceló otro crédito hipotecario sobre la misma finca.  

— El juzgado desestima la demanda pues el poder incluía “expresamente la facultad de formalizar pólizas de crédito y constituir hipotecas aun cuando existiera contradicción de intereses o autocontratación”.

— Se apela la sentencia reiterando que la hipoteca era nula porque el poder no especificaba expresamente la finca respecto de la cual se hubiera autorizado hipotecar, también porque se hizo una autocontratación no autorizada y porque el Banco sabía que el préstamo garantizado era para uso exclusivo del hijo.

— El recurso se desestima por la Audiencia. Para la Audiencia no “parece que se violen por el hijo ni la confianza ni la lealtad” y que “la finalidad de refinanciar la anterior hipoteca es evidente, lo que permite ubicarla en el mismo marco dentro del consentimiento de sus padres expresado en el poder”. Y con acierto añade que “la nulidad, no solicitada, habría de predicarse de la primera hipoteca, pues la segunda no es más que una continuidad de aquella y en gran parte consecuencia de la misma”.

— Se recurre en casación por un único motivo en el que se denuncia infracción del art. 1713 CC.

— Por la recurrente se “alegan las sentencias 687/2013, de 6 de noviembre, y 540/2010, de 26 de noviembre, que exigen precisión del bien sobre el que pueden ejercerse las facultades del poder, sin que según el criterio de posterior sentencia 333/2016, de 20 de mayo, se “haya hecho un análisis complementario de la voluntad del poderdante y de que el mandatario haya actuado de buena fe y en interés y beneficio del poderdante…”.

— El recurso es desestimado por las siguientes razones:

1ª. Se parte de la doctrina de la sala sentada en la sentencia del pleno 642/2019, de 27 de noviembre, “conforme a la cual, en un poder general en el que se especifican actos de riguroso dominio, como es hipotecar, no es preciso que se designen los bienes concretos sobre los que el apoderado puede realizar las facultades conferidas”.

2ª. En esta sentencia se dijo que “si se concede genéricamente un poder de representación y no se especifican suficientemente las facultades conferidas, el apoderado solo podrá realizar «actos de administración», pues es preciso que conste inequívocamente la atribución de facultades para «transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio». Pero si en el poder se especifica la facultad de realizar actos de «riguroso dominio» no es necesario que se especifiquen los bienes”.

3ª. No hay ningún precepto que imponga la exigencia de especificar los bienes respecto de los cuales se ejercerán las facultades de disposición. Basta que se refieran genéricamente a los bienes del poderdante.

4ª. Recuerda “a estos efectos que el sentido en el que el art. 1712 CC se refiere al «mandato general o especial» (en el que «el primero comprende todos los negocios del mandante» y «el segundo uno o más negocios determinados»), no es equivalente a la distinción entre «general» y «expreso» que utiliza el art. 1713 CC. En el art. 1712 CC se está aludiendo al ámbito de los asuntos o intereses del principal, mientras que en el art. 1713 CC se alude a la naturaleza de los actos, de administración o de riguroso dominio”.

5ª. Por ello no se mantiene el criterio contrario de la sentencia 687/2013, de 6 de noviembre, según la cual, «el mandato representativo cuyo poder viene a referirse a un acto o actos de disposición, sólo alcanza a un acto concreto cuando éste ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada».

6ª. No obstante lo anterior ello no impide “que los tribunales puedan apreciar la falta de eficacia o de validez del negocio celebrado en representación cuando, en atención a las circunstancias (la relación subyacente existente entre las partes y sus vicisitudes, la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para la que lo dispensó y en relación a las circunstancias concurrentes, el conocimiento que de todo ello tuvo o debió tener el tercero, etc.), pueda apreciarse que se ha hecho un uso abusivo del poder”.

7ª. Aplicando la anterior doctrina al caso debatido resulta que en el poder cuestionado  (i) se dan facultades de hipotecar, (ii) en la sentencia recurrida se llevó “a cabo una valoración acerca de si se había producido un exceso o extralimitación en el ejercicio de las facultades conferidas al hijo atendiendo a la finalidad perseguida por el otorgamiento del poder”, (iii) que “no cabe interpretar que la finalidad de los amplios poderes atribuidos al hijo fuera conferirle meras facultades de administración o la gestión de genéricos trámites burocráticos” pues ello “entra en abierta contradicción con la amplitud de facultades atribuidas en el poder otorgado, que incluía tanto actos de administración como de disposición y, en particular, la constitución de hipotecas”, (iv) que del hecho de que el crédito sirviera para satisfacer necesidades de tesorería del hijo y refinanciar otro crédito “no puede deducirse que haya habido extralimitación del poder ni un ejercicio incorrecto de las facultades conferidas al hijo apoderado”, (v) que en conclusión no resulta que el hijo realizara “un uso abusivo o desviado de las facultades de representación conferidas, sino que antes al contrario “partiendo del conjunto de circunstancias concurrentes, esta sala comparte la apreciación de la sentencia recurrida cuando concluye que la hipoteca que pretende anularse se enmarca en la autorización de los padres dirigida a apoyar al hijo en sus negocios, garantizando con sus bienes la financiación que necesitaba”.

Concluyendo se vuelve a la buena doctrina de que un poder que atribuya al apoderado facultades de riguroso dominio, conforme al artículo 1713 del CC, incluyendo los negocios a título gratuito, no requiere que en el mismo se especifiquen los bienes respecto de los que haya de ejercitarse ni mucho menos el sujeto respecto del cual haya de usarse.

¿Quiere ello decir que las dos sentencias que comentamos en mayo de 2016, no estaban ajustadas a derecho? De ninguna de las maneras. Dichas sentencias para apreciar el uso abusivo que se había hecho del poder adoptaron el criterio, erróneo como hemos visto, de que los poderes para poder incluir facultades de disposición sobre el patrimonio del poderdante deberían señalar los bien sobre los que se ejercía el poder y la persona receptora de dichos bienes, es decir que en realidad el apoderado en este caso se convertía en una especie de mensajero del poderdante, pero ello no evitaba, como pone de relieve acertadamente la última sentencia comentada, que los tribunales no puedan apreciar que del poder se ha hecho un uso abusivo o torticero y muy desviado de las verdaderas intenciones del poderdante.

Ahora bien desde un punto de vista notarial y registral es obvio que nos debemos limitar a las facultades que constan en poder, y si las mismas son claras en cuanto a los actos que puede realizar el apoderado, deberá otorgarse la escritura de que se trate e inscribirse en el registro, sin perjuicio de que en el acto del otorgamiento del poder, si se trata de particulares, se insista, como seguro que ya se hace, en su significado y en el peligro que supone dejar en manos ajenas el propio patrimonio.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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PORTADA DE LA WEB

Fuegos artificiales en Almuñécar (Granada). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe junio 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Condiciones generales de la contratación.

INFORME DE JUNIO DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

 

Disposiciones de carácter general.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, reseñamos la siguiente:

Sistema archivístico del Ministerio de Justicia. Esta orden regula el sistema de archivos del Ministerio formado por el Archivo General, del que es responsable la Secretaría General Técnica, y los archivos de gestión. Se dictan normas para las transferencias entre archivos y la destrucción de documentos.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

162.*** Venta de finca por fundación y requisitos posteriores. Inicial estudio de detalle declarado nulo y efectos en las fincas registrales. El registrador puede tener en cuenta en su calificación sentencias de los tribunales de las que tenga conocimiento, que tengan relación con los actos jurídicos sujetos a inscripción.

La declaración de nulidad de una norma o plan urbanístico no conlleva automáticamente la de todos los actos administrativos que tengan su origen en dicha norma o plan ni de las ventas de fincas subsiguientes por la doctrina jurisprudencial llamada de los actos separados.

En las ventas otorgadas por Fundaciones basta un certificado del Secretario de la Junta del Patronato, acreditativo de que la venta se ha llevado cumpliendo las previsiones legales sin necesidad de  pronunciamiento expreso posterior ni del Patronato ni del Protectorado.

164.** Ejecución judicial hipotecaria. Demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor. Ejecución hipotecaria:  es imprescindible demandar o requerir formalmente de pago (no basta notificación posterior) al 3er Poseedor que ha inscrito su adquisición antes de la ejecución, aún cuando sea una SL cuyo administrador único es el propio deudor ejecutado.

169.** Anotación caducada: no permite cancelar cargas posteriores. Si está caducada la anotación preventiva de embargo cuando se presenta el mandamiento de cargas posteriores a la misma, no cabe cancelarlas, en armonía con la Consulta Vinculante de 9 de abril de 2018

172.** Anotación de embargo: tracto sucesivo. Anotación de suspensión. El demandante y demandada compraron la finca a la titular registral en documento privado, por lo que ha de inscribirse previamente la adquisición, al menos en lo que afecta a la parte demandada. No cabe anotación de suspensión al no ser titular registral la demandada.

178.** Derecho de transmisión. Falta de intervención del cónyuge viudo. Todos los legitimarios del transmitente, incluido el cónyuge viudo, deben intervenir en la partición del primer causante, independientemente de la delación testamentaria o abintestato de las legítimas.

181.** Compraventa. Tracto sucesivo abreviado. se admite la inscripción de una venta realizada directamente por los que acreditan ser herederos de los dos titulares registrales.

184.* Cancelación de hipoteca unilateral no aceptada en el ámbito procesal. Para cancelar una hipoteca unilateral no aceptada, aunque sea como garantía previa para la interposición de un recurso judicial no admitido, es necesario un requerimiento fehaciente al acreedor.

186.** Cancelación de hipoteca sobre finca segregada sin distribución de la responsabilidad hipotecaria. Subrogación en la deuda garantizada. Es posible cancelar una hipoteca recayente sobre una finca segregada, sin distribución de la responsabilidad, si en el momento de la segregación el comprador del resto se ha subrogado, con conformidad del acreedor, en la total responsabilidad de la deuda, sin que sea necesario el consentimiento de ese comprador.

190.*** Herencia. Sustitución ejemplar. La institución por vía de sustitución ejemplar debe reputarse plenamente eficaz cuando, aunque existe testamento otorgado por la sustituida en el año 1979, antes de su incapacitación en 1990, los nombrados herederos en él no la sobrevivieron, por lo que debe entenderse que al fallecimiento de ésta no existe testamento a los efectos de la entrada en juego de la sustitución ejemplar ordenada en el testamento de la madre.

191.* Hipoteca: cancelación por caducidad. Dies a quo. Para la cancelación por caducidad de las hipotecas del Art 82-5 LH debe transcurrir por completo el plazo de 21 años (20 +1) aun cuando el inicio del cómputo no resulte directamente del registro siempre que pueda inferirse claramente de las condiciones inscritas.

192.** Solicitud de constancia registral de subsistencia de hipoteca. Cancelación por caducidad. Imposibilidad de modificar o hacer constar circunstancias relativas a una hipoteca caducada según el registro, aunque no cancelada.

193.** Compraventa con poder extinguido: validez del contrato y buena fe del apoderado y del tercero.  Asientos de presentación y terceros interesados en la inscripción. La cuestión de si el poder utilizado para una venta está presumiblemente extinguido por muerte del poderdante debe debatirse en la esfera judicial no en la registral. La validez del contrato en tal caso necesita de la buena fe del tercero y también del apoderado. En caso de  existir terceros interesados tienen que acudir a la esfera judicial, pero no pueden presentar documentos no inscribibles ni se les ha de notificar el recurso gubernativo.

197.** Aceptación de herencia y toma de posesión de legado. Interpretación de cláusulas testamentarias. La interpretación del testamento, a falta de albacea, contador partidor o persona específicamente designada por el testador, corresponde a los herederos y, si no hubiera acuerdo, a los Tribunales de Primera Instancia.

201.* Negativa a practicar asiento de presentación. Instancia solicitando rectificación del registro. Es correcta la denegación de la práctica de un asiento de presentación de un documento en el que lo que se solicita es la cancelación de una inscripción que el interesado considera erróneamente practicada.

202. Mandamiento de cancelación de anotación de concurso y cargas anteriores. Firmeza. En un mandamiento que subsana otro anterior por el que se cancelaba una anotación de concurso e hipotecas anteriores no es necesario que conste su firmeza, pues esta sólo se le va a exigir a la resolución judicial que es el título material inscribible, pero no al mandamiento que es solo el acto de comunicación de aquella al registro.

203. Hipoteca: cancelación sujeta a condición suspensiva. La DGRN rechaza la cancelación condicional y analiza si determinada condición es meramente potestativa.

Resoluciones mercantil.

170.** Depósito de cuentas sin informe de auditor nombrado a instancia de la minoría. Notificación por correo electrónico. Si hay auditor inscrito a instancia de la minoría, sólo es posible el depósito con su informe. Para que una notificación telemática surta sus efectos, es necesario el acuse de recibo, es decir la confirmación de lectura.

175.** Denegación de reserva de denominación: identidad sustancial. Pese a la semejanza con otras inscritas, son posibles denominaciones sociales siempre que no exista riesgo de confusión con otras ya existentes.

200.*** Reducción de capital social mediante restitución de aportaciones sociales. Un acuerdo de reducción de capital por restitución de aportaciones no exige el consentimiento de todos los socios. Para la restitución la compensación sólo es posible si el socio da su consentimiento.

Cuestiones de interés. Condiciones generales de la contratación: Diferencias entre control de incorporación y control de transparencia. Contrato de garantía: ¿Son consumidores  los socios y administradores de una sociedad cerrada?

Traemos a este informe como cuestión de interés una sentencia de nuestro TS en el que de forma clara y con relación a un préstamo con garantía hipotecaria, se establecen las diferencias entre control de incorporación y control de transparencia, se distingue entre consumidores y empresarios, y se trata el muy importante tema de en qué condiciones el control de transparencia y abusividad es aplicable a unos fiadores que son socios y administradores de la sociedad prestataria.

Se trata de la sentencia de la sala de lo civil del TS en Recurso 1913/2015, de 28 de mayo de 2018 siendo ponente, Pedro José Vela Torres.

 La sentencia versa sobre un préstamo con garantía hipotecaria en el que, para la primera anualidad, se pactó un interés fijo del 5,8% y para los periodos anuales sucesivos, un interés variable de Euribor más tres puntos. Asimismo, se incluyó una cláusula con el siguiente tenor literal: «No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) ni superior al quince por ciento (15%)».

En dicho contrato existían cinco fiadores que, salvo uno, eran los administradores o socios de la sociedad prestataria. El prestamista era una entidad financiera.

Tanto la sociedad como los fiadores demandan a la entidad bancaria, en la que solicitaron lo siguiente:

– «la nulidad de la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés, por causar un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de ambas partes y no haber sido informados debidamente la prestataria y los fiadores de las consecuencias de su inclusión».

– «Que se condenara a la entidad prestamista a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas».

El juzgado de 1ª Instancia declara nula la cláusula controvertida «por no superar los controles de incorporación y transparencia, y desestimó el resto de pretensiones».

La entidad financiera recurre, siendo desestimado el recurso por lo siguiente:

 «la cláusula litigiosa es una condición general de la contratación;

– adolece de falta de claridad, transparencia y sencillez, al estar oculta entre una maraña de datos, por lo que no supera el control de incorporación».

La entidad financiera recurre al TS.

En primer lugar se recurre al TS por infracción procesal siendo el único motivo la irracionalidad en la valoración de la prueba bajo el siguiente planteamiento:

– infracción del art. 24 CE por valoración irrazonable de la prueba “porque llega a una conclusión apodíctica, consecuencia de la confusión entre el control de incorporación y el control de transparencia, a fin de acabar aplicando indebidamente el control de transparencia a un contrato que no era de consumo».

El TS desestima el motivo pues según dice «en nuestro sistema no cabe una tercera instancia» y por ello para que un error en la apreciación de la prueba tenga relevancia “debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE”.

En segundo lugar se recurre en casación por los siguientes motivos:

Primer motivo de casación. «Improcedencia del control de abusividad o contenido respecto de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato por infracción de las normas sustantivas de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LCGCU) mediante las que se traspuso al Derecho español la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores y, en particular, el art. 8.2 LCGC. Así como la jurisprudencia que excluye expresamente que el control de contenido pueda realizarse respecto de condiciones generales que afectan a los elementos esenciales del contrato, como es el precio”. Es decir “que el tanto la Directiva 93/13/CEE, como el art. 8.2 LCGC, impiden que pueda realizarse control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que afectan a los elementos esenciales del contrato, como es el precio, y así ha sido reconocido sin fisuras por las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014 y 22 de abril de 2015″.

Sobre este motivo, que se desestima,  el TS dice lo siguiente:

1º. “Las alegaciones contenidas en el motivo son formalmente correctas. Es cierto que, tanto conforme a la propia dicción de la Directiva 93/13/CEE (art. 4.2) y del art. 8.2 LCGC, como a la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, no es posible hacer un control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que regulan los elementos esenciales del contrato (precio y prestación)”.

2º. “Sin embargo, tales alegaciones resultan inútiles a los efectos que nos ocupan, desde el mismo momento en que la sentencia recurrida en ningún momento hace un control de contenido de la cláusula suelo controvertida, sino que únicamente hace un control de incorporación”.

Segundo motivo de casación. Por “infracción de los arts. 5.5 y 7 b) LCGC y la doctrina jurisprudencial que los interpreta» sobre la base de que al ser la demandante una sociedad mercantil no es consumidorapor lo que en el contrato no puede realizarse un control de transparencia, sino únicamente de incorporación”.

Sobre este motivo que adelantamos que es estimado, el TS dice lo siguiente:

1º.  “El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato».

2º. “La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3º. “En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo, consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula».

En suma, «para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato”.

4º. Supuesto lo anterior para el TS “la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés aplicable», en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC”.

En definitiva que lo exigible en este punto es “que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual”.

5º. Ahora bien, sigue diciendo el Supremo, lo que “la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre una multiplicidad de datos, lo que dificulta su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente, a lo que se está refiriendo es a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación. Lo que es ajeno al control de incorporación y propio del control de transparencia”.

Es decir que elcontrol de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo, según se desprende de la jurisprudencia del TJUE. Y por tanto “no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas”. Por tanto «aunque una condición general supere los criterios de incorporación también debe superar los criterios de transparencia, frente a los consumidores de forma que su trascendencia jurídica y económica no le pase inadvertida “porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula”.

Por todo ello este motivo de casación es estimado, pero “con las consecuencias que se dirán una vez analizado y resuelto el tercer motivo de casación”.

Tercer motivo de casación. Se basa en que el “control de transparencia solo procede en contratos con consumidores”. Se basa en “la infracción de los arts. 5.5 y 7 b) LCGC, en relación con los arts. 80 a 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), es decir que según la jurisprudencia del mismo TS se considera  “que las condiciones generales de la contratación incluidas en contratos celebrados entre empresarios no pueden ser sometidas al control de transparencia, que está reservado a contratos en que el adherente es un consumidor”.

Sobre ello el TS hace las siguientes consideraciones:

1ª. El control  de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación”.

2ª. En cambio “los controles de transparencia y abusividad, (están) reservados a los contratos celebrados con consumidores”.

3ª. En el caso planteado “no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado».

4ª. El contrato de préstamo no es una “relación de consumo, porque la prestataria fue una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro (art. 116 CCom), y se concertó en el marco de su actividad empresarial (para obtener financiación del circulante de la empresa)”.

5ª. En relación al contrato de garantía (fianza) «el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15, Tarcãu), señaló que la «protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar» (apartado 25)”.

A continuación sigue diciendo el TJUE que si bien el contrato de fianza en cuanto a su objeto es un “contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente «ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal». En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26)”. Y por ello resuelve el TJUE que los artículos relativos a la protección de los consumidores deben ser aplicables “a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil” siempre que “esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad”.

Ello se ratifica en «el  ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras), en que se trataba de una hipoteca siendo los hipotecantes personas físicas en garantía de deuda ajena asumida por una sociedad mercantil siempre que “esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente”.

5ª Como vemos en las citadas resoluciones se “excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un «vínculo funcional» con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación”.

6ª. Por ello el problema radica en determinar si cada uno de los fiadores de la operación de crédito tenían o no vinculación funcional con la sociedad deudora principal.

Para determinarlo en principio la propia jurisprudencia del TSJUE nos da dos criterios:

«Uno que asuma funciones de gerencia  y dos que tenga una participación significativa en su capital social. Es decir que no actuó con carácter privado».

Por gerencia debe entenderse “cualquier modalidad de administración de la sociedad” y por tanto “todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores”. También en el caso de sociedad unipersonal al socio único.

Más problemática es la condición relativa a que se tenga una «participación significativa en el capital social».

Para determinarlo y dado que los textos legales son divergentes (por ejemplo, art. 151 LSC o arts. 174 y 175 LMV o art. 93.2.1º LC), “lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16)”.

Sobe esta base y en relación al supuesto planteado va a considerar que los fiadores socios actuaban en su condición de profesionales por un triple motivo:

— Por su significativa participación en el capital social del 25%,

“por la finalidad del préstamo, que fue la financiación del activo circulante de la empresa, por lo que los socios que tenían esa participación también tenían responsabilidad en su infra-capitalización” y,

— porque “la prestataria es una sociedad cerrada, mediante la que parte de los socios desempeñaban su propia actividad profesional”.

Como consecuencia de lo cual, debe concluirse que los socios fiadores también tenían vinculación funcional con la empresa prestataria.

Finalmente y como existía también una fiadora que no era ni socio ni administradora respecto de ella se desestima el recurso de casación. Respecto del resto de los fiadores y de la propia sociedad prestataria se estiman los motivos segundo y tercero de casación.  

Comentario: Interesante sentencia por cuanto distingue de forma muy clara y didáctica lo que es control de incorporación y lo que es control de transparencia de condiciones generales de la contratación. Es una frontera débil y difuminada pero que a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso, los criterios que da el TS pueden servir para distinguirlas, dada su trascendencia.

El control de incorporación se aplica a consumidores y no consumidores, lo que es lógico dado su concepto y dado que los profesionales también deben ser protegidos y en general los contratos, se celebren con quien se celebren, deben ser claros en sus cláusulas.

En cambio el control de transparencia que puede ser entendido como el ocultamiento de una cláusula de contenido económico y con trascendencia para el deudor, en medio de otras muchas cláusulas que carecen de dichas características, sólo debe ser aplicable a los contratos con los consumidores.

A estos efectos quizás sería conveniente que en los contratos de préstamo hipotecario se distinguieran perfectamente las cláusulas de trascendencia jurídica y económica, como importe del préstamo, comisiones diversas, intereses, su variabilidad, causas de vencimiento anticipado, etc, del resto de las cláusulas contenidas en el mismo, incluso bajo distintos epígrafes y de forma física. Así se hace en los modelos de contratos inscribibles en los Registro de Bienes Muebles en que las primeras aparecen bajo la denominación de “condiciones particulares”, y las segundas aparecen bajo el epígrafe de “condiciones generales”. Ambos tipos de cláusulas deben quedar cubiertas por el consentimiento y firma de los contratantes, pero respecto de las primeras al estar todas ellas agrupadas y ser relativamente breves, los contratantes quedan perfectamente informados de su existencia y efectos jurídicos y económicos. Incluso con este sistema pudiera prescindirse de la denigrante para el notario autorizante e incluso para los otorgantes de la llamada “expresión manuscrita”, respecto de la cual autores como Rosana Viejo y Segismundo Álvarez nos dicen que “hacer escribir al cliente sobre eso –la expresión manuscrita (de la variabilidad de intereses o cláusula suelo)- , no garantiza nada y además parte de una premisa errónea, que la persona que firma un contrato no tiene capacidad para comprender lo que lee”, o como también decía Joaquín Zejalbo respecto de la medida contenida en la Ley 1/2013, que ella “es expresión de un inadmisible paternalismo fuerte o exceso del mismo, al que le falta la necesaria proporcionalidad para adecuarse a la realidad, pues muchos de los afectados por la medida protectora no la necesitan”.

 

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