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Sustitución ejemplar: derecho transitorio y seguridad jurídica.

SUSTITUCIÓN EJEMPLAR: DERECHO TRANSITORIO Y SEGURIDAD JURÍDICA.

Antonio Botía Valverde. Notario de Callosa de Segura (Alicante)

 

Si como señala la británica Karen Armstrong la esencia de las religiones que han triunfado es la compasión entendida como el trato a los demás como te gustaría que te trataran a ti, a la manera de un imperativo categórico kantiano, una sociedad será más avanzada e irá en el sentido correcto cuando trate a sus miembros más desfavorecidos de tal forma que, en la medida de sus circunstancias, puedan sentirse lo más integrados posible en el cuerpo social.

 La Ley 8/2021 de 2 de junio, inspirada en la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, supone un paso importante hacia ese objetivo, primando la autonomía y voluntad de los discapacitados y estableciendo un sistema de apoyos a los mismos, sustituyendo el concepto de “interés” por el de “voluntad, deseos y preferencias ” de dichas personas.

 Sin embargo, la exposición de motivos de la citada norma recoge una afirmación que a mi juicio es incorrecta. Decir que es dudoso que “los progenitores sean siempre las personas más adecuadas para favorecer que el hijo adulto con discapacidad logre adquirir el mayor grado de independencia posible y se prepare para vivir el futuro sin la presencia de sus padres” (sic) no me parece una acierto, por lo menos hoy. Tal vez lo fuera en un tiempo pasado, pero no por voluntad de los progenitores sino por su ignorancia y falta de recursos, así como por la inexistencia de servicios sociales adecuados lo que, afortunadamente, no se corresponde con la situación actual, aunque parece que el legislador no se ha dado cuenta.

 Coherente con la afirmación anterior, la nueva regulación suprime la patria potestad prorrogada y la sustitución ejemplar (arts 171 y 776 CC).

 Siento no compartir ese disfavor del legislador que parece vivir en un mundo diferente al que yo habito. En el mío las únicas personas que de manera totalmente desinteresada harán lo posible y lo imposible por los discapacitados, especialmente por su inclusión social, serán sus padres que suelen mostrarse especialmente preocupados por el momento en el que falten. Creo que el legislador ha confundido el loable deseo de incorporar dichas personas a la vida social con la posibilidad de que los padres puedan tomar decisiones sobre el patrimonio de dichos hijos, decisiones que siempre serían subsidiarias de las qué estos pudieran tomar si es que fuera posible.

 Como sabemos, la añeja institución de la sustitución ejemplar tras las esclarecedoras sentencias de la Sala 1 de nuestro Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1997 y 7 de noviembre de 2008 quedaba como una excepción al carácter personalísimo del testamento (art 670 CC) y permitía a los padres disponer “ mortis causa “ de todos los bienes del hijo discapacitado, tanto de los que ellos le dejaban como de los que su hijo hubiera recibido por otras vías (donación de familiares, pensiones, salarios, etc…).

 A través de dicha figura podían los padres establecer medidas que coadyuvaran a que, faltando ambos, el hijo discapacitado pudiera recibir el cuidado y apoyo de otras personas.

 La nueva Ley ha suprimido dicha figura y ahora los padres sólo pueden establecer medidas sobre los bienes que el hijo reciba de ellos, pero no sobre los que dicho descendiente hubiera adquirido por otras vías.

 Cierto que el nuevo artículo 201 CC señala que los progenitores podrán en testamento o documento público notarial designar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores, pero ese precepto se refiere a estos últimos y no a los mayores discapacitados y en todo caso es compatible con la sustitución pupilar del art. 775 CC que subsiste.

 El objetivo principal de estas líneas no es en cualquier caso esa decisión del legislador, que como hemos dicho no nos parece acertada pero es legítima, sino la regulación de derecho intertemporal que la reforma establece respecto de la sustitución ejemplar y que viene recogida en la disposición transitoria 4ª que señala literalmente: “Cuando se hubiera nombrado sustituto en virtud del artículo 776 del Código Civil, en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se aplicará lo previsto en esta y, en consecuencia, la sustitución dejará de ser ejemplar, sin que pueda suplir el testamento de la persona sustituida. No obstante, la sustitución se entenderá como sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida.”

 Les pondré un ejemplo práctico de lo que supone. Los cónyuges A y B tenían cinco hijos, uno de los cuales (C) estaba incapacitado judicialmente. Dicho hijo había recibido un cuantioso legado de su abuelo (fallecido) y tenía además una importante cuenta corriente en el banco ya que los padres, A y B, mientras vivieron pagaron de su peculio los gastos de mantenimiento de C, dejando incólume el patrimonio de éste para que cuando ellos fallecieran tuviera bienes suficientes.

 Además, en testamento notarial y a través de la sustitución ejemplar habían dispuesto que todo ese patrimonio de C que éste no hubiera consumido pasaría a su fallecimiento a aquella o aquellas personas que lo hubieran apoyado, cuidado y atendido correctamente, estableciendo un complejo sistema de controles y sanciones para el caso de incumplimiento. Hace pocos años fallecieron A y B y su hermano D es el que lo cuida y ejerce esas funciones siendo conformes los otros tres hermanos. Cierto que habrá supuestos de discapacitados que puedan otorgar testamento, pero no es ni va a ser el caso de C. Con la nueva normativa va a resultar que cuando fallezca éste los bienes del mismo que no procedan de los progenitores pasarán a sus cuatro hermanos o sus estirpes, destruyendo el edificio que los padres difuntos (A y B) y el notario en su día construyeron justamente en beneficio del discapacitado.

 ¿Dónde queda la seguridad jurídica?

Se dirá que había otras figuras por las que se podía haber optado, pero el campo de actuación de las mismas era bastante reducido. Debe tenerse en cuenta que hasta la nueva Ley 8/2021 la figura del patrimonio protegido introducido por la Ley 41/2003 presentaba rigideces evidentes en cuanto a su administración (que por cierto no parecen haber desaparecido tras su reforma por la nueva Ley de 2021 en tanto que se ha modificado el número 2º del art. 5 de dicha Ley del 2003, pero no el número 3º del mismo artículo). Por otra parte el antiguo art. 227 CC, en consonancia con el art. 164 en materia de menores, sólo permitía al que disponía a título gratuito de bienes a favor de un discapacitado establecer reglas de administración pero no de disposición, y la DGRN en R de 4 de diciembre de 2017 había interpretado dicha regulación en términos estrictamente literales, hablando de la existencia de “límites institucionales a la misma, como el no comprender ningún acto que no sea estrictamente de administración del bien atribuido.

 La nueva regulación es mucho más permisiva y ahora el nuevo art. 252 CC permite al que disponga de bienes a título gratuito a favor de una persona necesitada de apoyos que pueda establecer “las reglas de administración y disposición” de dichos bienes“ así como designar la persona o personas a las que se encomienden dichas facultades”, pudiendo igualmente “establecer los órganos de control o supervisión que se estimen convenientes para el ejercicio de las facultades conferidas”, regulación que no existía cuando los padres, hoy fallecidos, otorgaron testamento notarial y utilizaron los instrumentos jurídicos que en ese concreto momento el ordenamiento jurídico ponía a su disposición.

 Si, además, el concreto discapacitado, como nuestro C del ejemplo anterior, no tuviera capacidad alguna para otorgar testamento, el resultado será que el legislador con esa norma de derecho transitorio ha volado con dinamita el esquema legal que los padres y el notario construyeron con los materiales entonces existentes.

 Si una de las reglas generales de las normas jurídicas es su previsibilidad una consecuencia de ello es el carácter restrictivo de la retroactividad de las mismas. Se dirá que no la hay en este caso ya que el discapacitado no ha fallecido y por tanto no se ha abierto todavía sus sucesión “mortis causa” y que en todo caso la nueva normativa es normal que se aplique a las sucesiones abiertas después de la entrada en vigor de la Ley (3 de septiembre de 2021), como así por ejemplo establecieron la disposición transitoria 8ª de la Ley de 13 de mayo de 1981 de reforma del CC o la transitoria 12ª del CC en su redacción de 1889.

Nuestra Constitución sólo prohíbe la retroactividad de las normas sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos (art. 9,3º), pero debe tenerse en cuenta que acto seguido y sin solución de continuidad señala como garantiza la seguridad jurídica (“3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”)

 Es cierto, la sucesión del discapacitado aún no se abierto y por tanto no hay retroactividad. Desde un punto de vista formal dicha disposición transitoria parece conforme con la doctrina del TC y del TS sobre derecho intertemporal.

 No obstante, no se puede negar que existe un negocio jurídico como es el testamento otorgado válidamente en su día por los padres que ya han fallecido y no lo pueden cambiar y una situación de hecho de discapacidad que en algunos casos no va a permitir al hijo otorgar un nuevo testamento, como era el caso antes descrito de C. Todo ello puede no ser contrario a la regulación de la retroactividad que recoge nuestra Constitución, pero sí al principio de seguridad jurídica que proclama dicha Norma Suprema en el mismo art. 9,3º y que el TC ha definido como la “previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable, cuáles las consecuencias derivadas de las normas vigentes, incluso cuáles sean éstas “ ya que “el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que legisle sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse “ (STC 46/1990 de 15 de marzo).

 Podía la norma transitoria haber recogido la validez de las sustituciones ejemplares existentes en el caso de progenitores ya fallecidos en tanto que no impediría que el discapacitado otorgara testamento si tuviera la capacidad para ello, pero parece que el legislador con la furia del converso ha preferido borrar cualquier posible atisbo de la legislación antigua como si se avergonzara de su comportamiento pretérito y quisiera exterminar cualquier vestigio de su anterior forma de proceder.

 La situación por tanto es irreversible y definitiva. Si a modo de Ulises en la Odisea pudiéramos viajar al Hades y preguntar a los progenitores fallecidos su opinión sobre la postura de legislador español estoy seguro de que recibiría severas críticas. Tampoco creo que lo aprueben aquellas personas, normalmente alguno de los hermanos, que esté cuidando hoy al discapacitado.

 El legislador de 2021 parece vivir en un mundo diferente, ideal, casi “disneylístico” (perdón por la palabra) y sin dudar de su buena intención estoy convencido de que la reforma en este punto concreto de derecho transitorio producirá efectos perversos para el más necesitado que es el discapacitado y tal vez pleitos futuros por posible violación del principio de seguridad jurídica.

 Creo que el poder legislativo es libre de regular dichas situaciones en la forma que estime conveniente y suprimir la sustitución ejemplar si considera que ello es lo más acertado, y más si ofrece otras alternativas que antes no existían. No creo, sin embargo, que sea acertado destruir lo que los padres hoy fallecidos construyeron como forma de proteger a su hijo discapacitado, cuestión que con toda seguridad fue lo que más les preocupó mientras vivieron a pesar de que la ley les acuse de no favorecer a su hijo y, además, hacerlo vulnerando, de manera clara en mi opinión, el principio constitucional antes citado.

 No era ni es contradictoria la loable filosofía de la nueva normativa con la seguridad jurídica y la protección de los intereses del discapacitado, intereses que parece que ahora no importan, sólo su voluntad. ¡Como si dichos conceptos fueran incompatibles!

  A.B.V.

 

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Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Alimentos: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

VI.- ALIMENTOS.

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: MAYO 2021

ÍNDICE:

ALIMENTOS A MENORES.

Elementos subjetivos

Elementos Objetivos.

Elementos Formales (Procesales)

Efectos

Causas de modificación de la pensión alimenticia

ALIMENTOS A MAYORES DE EDAD.

Elementos subjetivos:

Elementos objetivos:

Elementos Formales (Procesales):

EXTINCIÓN DEL DEBER DE ALIMENTOS.

RECLAMACIONES DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES, AJENAS A PROCESOS MATRIMONIALES.

ENLACES

 

ALIMENTOS A MENORES

Doctrina general: Naturaleza jurídica.

STS 05/10/1993 (nº 918/1993, rec. 536/1991): “la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico.”

Sin embargo, las deudas por alimentos no tienen privilegio o prelación crediticia derivado de los artículos 1922 ss CC, por lo que, en caso de insolvencia, y aunque estén reconocidas en título que lleve aparejado ejecución (sentencia o escritura pública), solo tienen la gradación resultante de su fecha y del título formal en que consten.

STS 12/02/2015 (rec. 2899/2013): Diferencia entre alimentos a mayores y a menores: Se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención”.  

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

Carácter personalísimo de la obligación.

 Deriva de la relación de filiación, de modo que subsiste durante todo el tiempo en que la filiación esté determinada legalmente.

 STS 08/04/1995 (nº 328/1995, rec. 3099/1991): En caso de determinación de la filiación tras la mayoría de edad, no hay que abonar retroactivamente todos los alimentos correspondientes a la minoría de edad. Hay que distinguir entre el derecho de alimentos del menor derivado de la patria potestad, y la exigibilidad de la prestación alimenticia al progenitor deudor, que requiere del ejercicio de una acción judicial reclamándolos.

STS -2ª- 02/10/2012, rec. 20160/2012: Declara no haber lugar a la revisión de la sentencia firme que condenaba al recurrente por un delito de abandono de familia derivado de haber dejado de pagar alimentos, instada por el condenado tras obtener sentencia favorable de impugnación de dicha filiación 

Obligación de los hijos de contribuir al sostenimiento de las cargas familiares.

STS 24/10/2008, nº 1007/2008, rec. 2698/2004: Les corresponde dicha obligación, según sus posibilidades, lo cual puede conllevar una suspensión temporal o incluso una extinción de las pensiones; por ejemplo, por cobrar el hijo una beca deportiva, que cubre en exceso todas sus necesidades

Posibles terceros obligados al pago de pensión alimenticia.

 STS 02/03/2016, rec. 1211/2015: Ante la minusvalía de la madre, que tiene otros dos hijos huérfanos de padre y sin ayudas, y la enfermedad mental del padre, se establece la obligación a cargo de los abuelos paternos y maternos en distinta proporción, pese a que vive los dos progenitores; se refiere a gastos ordinarios, no a los extraordinarios, que están regulados en el art 93 CC para la relación de filiación, pero no en el 142 CC para alimentos entre parientes. 

ELEMENTOS OBJETIVOS.

Cuantía de la pensión alimenticia. Mínimo vital.

El llamado mínimo vital es debido incluso frente a las propias necesidades del alimentante. No puede declararse su cesación cualquiera que sea la situación económica del obligado.

Embargabilidad del salario mínimo: los límites de los artículos 607 y 608 LEC, no son aplicables a los embargos por incumplimientos del deber de alimentos si el Juez no lo ha establecido en la sentencia, aunque sí se aplican respecto a las costas.

Fijan doctrina: STS 02/03/2015 (s. nº 568/2015, rec. 735/2014) y STS 12/02/2015 (s. nº 439/2015, rec. 2899/2013): «Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto… lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante»

Aplican la doctrina general:

STS 14/10/2014, rec. 660/2013: No se suspende el deber de alimentos por el solo hecho de ingresar en prisión, debe acreditarse que carece no solo de ingresos sino de recursos, pese al ingreso en prisión: “No es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación  de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite         impuesto en el artículo  152.2º CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

Ningún alimento se puede suspender por el simple hecho de haber  ingresado en prisión el   progenitor alimentante, gravando a la madre de los menores con laobligación de soportarlos en exclusiva,  cuando nada de esto se acredita. Entonces, y no ahora, pudo haberse interesado la modificación de la medida sometiendo a contradicción y prueba los hechos de interés a  un cambio de las circunstancias, lo que no hizo“. (Igual: SAP Baleares -4ª- 05/11/2013, rec. 206/2013).

STS 10/07/2015, rec. 682/2014: En casos de insolvencia del deudor la regla debe ser la reducción a un mínimo vital (en este caso, 100€ para cada una de las dos hijas) y solo suspender temporalmente el devengo en casos excepcionales

STS 22/07/2015,   rec. 737/2014: Se establece, en cuantía del 10% de los ingresos del obligado, pese a desconocerse tanto su paradero como su situación laboral y medios económicos.

STS 21/11/2016,   rec. 2998/2015. Mantiene a cargo del padre una pensión de 100€ mensuales para cada uno de sus cuatro hijos, pese a su aparente insolvencia, desestimando la petición del padre -de menos de 40 años- que antes tuvo trabajo y se ofreció a pagar la pensión que resultara de la prueba practicada en el proceso.

En la misma línea, en jurisprudencia menor, pero con contrastes llamativos en cuanto a la cuantía y los presupuestos de la obligación (clasificadas por audiencias, no por fechas):

SAP Albacete -1ª- 30/09/2014, rec. 247/2013. Se admite la reducción al mínimo vital de 100 €, en vía de modificación de medidas, al acabársele al padre obligado el cobro de la prestación por desempleo, pese a ser conocida la fecha de antemano, por estar los ingresos del obligado a expensas de la evolución del mercado de trabajo.

SAP Asturias -7ª de 19/12/2002 (nº 767/2002, rec. 727/2002): Se fija en el 20% de los ingresos del padre obligado, con un mínimo de 60,10€.

SAP Asturias -7ª- de 25/07/2013 (nº 342/2013, rec. 127/2013): Reduce a 150€ la pensión a cargo de un padre que está en prisión precisamente por haber dejado de pagar tras quedar en paro la pensión alimenticia anteriormente fijada en 220€.

SAP Baleares -4ª-. 18/02/2014, (nº 63/2014, rec. 446/2013): Fija pensión de 100 € a cargo de un padre insolvente total y en paro a favor de una hija de 26 años de edad, contratada a tiempo parcial en El Corte Ingles; “si bien la propia Audiencia Provincial viene fijando unos mínimos en cuanto a pensión de alimentos se refiere que oscilan alrededor de los 150 euros mensuales, en el presente caso valorando en conciencia toda la prueba practicada en autos y de forma excepcional no resulta posible establecer dicho mínimo, debiendo fijarse una pensión de alimentos a favor de María Inés en la cuantía de 100 euros mensuales actualizables, los cuales se abonarán mientras María Inés continúe con su formación por causa que no le sea imputable y no sea económicamente independiente”

SAP Barcelona -12ª- 31/01/2013 (nº 62/2013, rec. 1113/2011): Establece a cargo del padre, marroquí residente en Marruecos, “una pensión de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 Eur.) a favor del hijo y a cargo del padre, importe que es el correspondiente al mínimo vital, exigido reiteradamente por esta Sección en múltiples resoluciones,”. El padre acreditaba como único ingreso una prestación por desempleo de 426 €, y la madre custodia una prestación de inserción social de 460€.

SAP Barcelona -12ª- 17/01/2014, nº 37/2014, rec. 1549/2012: Fija 150 € a cargo del padre, para cada uno de los dos hijos cuya nacionalidad no es acreditada, hijos de madre marroquí y padre argelino, insolvente total: “el padre debe buscar los medios lícitos (sic) para satisfacerla.”

SAP Cádiz -5ª- 23/01/2014, nº 40/2014, rec. 447/2013: Fija a cargo del padre 100 € para cada uno de los dos hijos, porque el padre solo tiene pequeños trabajos eventuales, que no fueron objeto de prueba ni en la instancia ni en la apelación.

SAP La Coruña -4ª- 10/04/2015, rec. 137/2015: Fija 100 €, porque “si don Mauricio acepta abonar la cantidad de 50 euros para cada hijo, es signo de que algún tipo de ingreso debe tener”.

SAP Pontevedra- 3ª- 15/02/2.006 (nº 86/2006, rec. 22/2006): Confirma 40 € para cada uno de los tres hijos, porque “hallándose pendiente aquel del resultado de un Sumario por delito contra la Salud pública, que estuvo dieciocho meses en prisión, y que se desconoce completamente a qué se dedica o de qué vive, no queda otra opción más que la de confirmar en este punto la resolución recurrida”.

SAP Sevilla -2ª- 27/03/2013 (nº 119/2013, rec. 2212/2012): Fija 150 € para la única menor de las tres hijas del matrimonio, a cargo de la madre, que percibe una pensión por incapacidad permanente de 365 euros mensuales. “Este Tribunal viene manteniendo el criterio de que la pensión alimenticia a favor de un hijo no debe bajar del umbral de los 150 euros mensuales, como mínimo vital de subsistencia, por precaria que sea la situación económica del progenitor alimentante, salvo en hipótesis de acreditada y efectiva indigencia”.

Sin embargo, SAP Sevilla -2ª- 23/07/2012 (nº 306/2012, rec. 1586/2012): confirma pensión de 75€ a cargo del padre.

SAP Tarragona -1ª- 31/07/2013, recurso 724/2012; SAP Tarragona 28/01/2014 (nº 20/2014, rec. 216/2013); fija 150 € como mínimo vital para un hijo de 21 años a cargo de la madre sin que la ausencia total de relaciones con el hijo sea causa extintiva ex 237-13 CCcat.

SAP Valencia- 10ª- 21 de mayo de 2012 (nº 347/2012, rec. 212/2012): Fija 200 € a cargo del padre porque “estima la Sala adecuada la suma señalada en la sentencia de instancia habida cuenta que prácticamente es el mínimo vital que esta Sala viene señalando”.

SAP Valencia- 10ª- 16/04/2013 (nº 240/2013, rec. 1389/2012). “Esta Audiencia Provincial, el llamado «mínimo vital» lo viene fijando en la suma de unos 170 Eur. mensuales por hijo”

SAP Vizcaya -4ª- 23/09/2013 (nº 492/2013, rec. 277/2013): Confirma 150€ para dos hijos, a cargo de un padre en prisión desde hace más de dos años, privado de la patria potestad y sin derecho de visitas ni comunicaciones de ninguna clase con sus hijos.

Excepciones:

STS 02/03/2015, rec. 735/2014. Se suspende la obligación de pago en caso de falta absoluta de ingresos en el alimentante, sin consideración al mínimo vital.

STS 18/03/2016,   rec. 2541/2014: Procede establecer la pensión por debajo del mínimo vital en caso de insolvencia acreditada del padre deudor (63 años, con un hijo menor de edad y dependiente económicamente de sus propios parientes).

STS 14/11/2016,   rec. 2726/2015: Se suspende seis meses hasta que pueda gestionar un crédito contra la empresa de la que quedó en paro, que se halla en concurso de acreedores.

STS 22/12/2016, rec. 2272/2015: Suspensión indefinida de toda obligación de pago- aunque no extinción- al padre ingresado en prisión en tanto no consiga un régimen carcelario que le permita trabajar.              

STS 20/07/2017,   rec. 3745/2016: Se suspende indefinidamente la impuesta a la madre, absolutamente insolvente, sin consideración al mínimo vital: “En estas situaciones el derecho poco puede hacer, debiendo ser las administraciones públicas, a través de los servicios sociales las que remedien las situaciones en que los mínimos vitales no se encuentren cubiertos.”

En jurisprudencia menor:

SAP Asturias -6ª- 21/10/2013 (nº 281/2013, rec. 332/2013): Suspende la impuesta a la madre en tanto siga en situación de insolvencia:aunque esta obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, no es el mismo tan absoluto que obligue a su mantenimiento cuando consta acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, que vienen siendo atendidas por sus familiares y /o amigos, pues en ese caso esa carencia se convierte evidentemente en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital, al convertirse en una prestación imposible”.

SAP Asturias -6- 23/06/2014, rec. 148/2014: Suspensión del pago -no extinción- en caso de insolvencia del alimentante incluso por debajo del mínimo vital.

NUEVO SAP Madrid -24ª- 11/03/2020, rec. 1235/2019: : Suspensión del pago -no extinción-  de la fijada en 20€ para cada uno de los tres hijos, en caso de ingreso en prisión prolongada  del alimentante. Se mantiene la suspensión del ejercicio de la patria potestad por el padre y se confirma la denegación de todo tipo de visitas con él.

Pensión cero:

SAP Barcelona -12º- 04/09/2020, rec. 538/2019: (Citada en Capitulo IV, aptdo. “Secuestro Internacional de menores”). Criterio distinto de las anteriores; no se fundamenta su suspensión o su no establecimiento de origen, sino que se regulan los efectos de la ruptura sin mención alguna a la pensión a cargo de la progenitora no custodia.  Matrimonio entre español y ecuatoriana. La instancia atribuye la custodia del hijo común- de 6 años- y un régimen de comunicaciones a través de PEF a la madre; en la apelación ella demanda la custodia exclusiva, subsidiariamente la compartida, y el uso de la vivienda familiar. La AP mantiene la custodia exclusiva del padre pero amplía el régimen de visitas de la madre a uno normalizado, de una tarde Intersemanal y fines de semana con pernocta, ordenando el nombramiento de un mediador familiar para la redacción de un plan de parentalidad. La sentencia revoca la instancia que había fijado una pensión de 300€ a cargo de la madre; solo especifica que cada cual se haga cargo de los gastos del hijo durante los respectivos tiempos de convivencia, y los extraordinarios, 70/30. Los ingresos acreditados del padre eran de 72.000€ anuales, y los de la madre de 12.000 €.

Cuantía de la pensión alimenticia. Importe.

La apreciación de su proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia y no es susceptible de recurso de casación.

La atención personal del custodio no se cuantifica al hacer el cálculo del importe a abonar. Sin embargo, empieza a valorarse como prestación de alimentos en especie o “alimentos naturales”.

En sede de alimentos entre parientes, hay jurisprudencia constante anterior a la ley del divorcio sobre la discrecionalidad de la instancia acerca del importe de la pensión, SSTS 06/02/1942, 28/06/1951, 21/12/1951, 24/02/1955, 08/03/1961, 20/04/1967, 02/12/1970 , 09/06/1971, 16/11/1978, 18/05/1987, 30/12/1986 y 28/09/1989, (ésta, con cita de jurisprudencia anterior) que se ha aplicado posteriormente a las situaciones de crisis familiar.

La cuantía no es recurrible en casación, salvo que se haya vulnerado el juicio de proporcionalidad o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del precepto. SSTS 21/11/2005 (rec. 5030/2000); 26/10/2011 (rec. 926/2010); 11/11/2013 (rec.2590/2011), 27/01/2014 (rec. 1712/2012),  21/05/2014, (rec. 1734/2012); 16/12/2014 (rec. 2419/2013). Párrafo estándar de esta doctrina:

 “Es jurisprudencia reiterada de esta sala que en la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal ( sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996); si se trata de una resolución ilógica o si hay una evidente desproporción entre la suma establecida en razón a los medios económicos del alimentante y las necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil . De una o de otra forma, este argumento se ha reiterado en las sentencias más recientes de 28 de marzo de 2014, 14 de julio y 21 de octubre 2015, 6 de octubre de 2016 , señalando «…que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC («corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146», de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, «entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación»» (SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras). “

Excepciones; cuantía modificada en casación:

STS 21/10/2015,   rec. 1369/2014: Considera vulnerado el juicio de proporcionalidad cuando el deudor está en paro, solo percibe prestaciones públicas de las que más de la mitad se gasta en la propia pensión; la instancia fijó los alimentos en 100€, la AP Santa Cruz de Tenerife -1ª- la elevó a 250 y el TS lo deja en 100.

STS 08/03/2017,   rec. 2826/2016: La fijada en el divorcio inicial representaba casi la mitad de los ingresos actuales del padre; en modificación de medidas se reduce a la mitad, la AP lo vuelve a elevar casi como estaba al principio; TS considera vulnerado el juicio de proporcionalidad y acepta la reducción.

TSJ Cataluña 17/12/2012, rec. 52/2012: Debe atenderse a la proporcionalidad de la cantidad a satisfacer por cada uno de los dos. Estima recurso y pasa de una proporción de 80/20 entre el padre y la madre, a 66/33.

Complementan doctrina sobre la cuantía:

 STS 22/06/2017 (nº 394/2017, rec. 352/2016): No es necesario tener liquidez inmediata, basta con que se presuma la existencia de patrimonio. “Lo que no tiene en cuenta la Audiencia es que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil art.93 CC, de «las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento». En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia

STS 04/11/2020 (rec. 3353/2019): Desestima recurso, confirmando el importe de 200 € como pensión alimenticia para cada uno de los 4 hijos menores de edad, a cargo del padre, abogado en ejercicio desde 1991, pero que invoca carecer de ingresos y vivir en casa y a costa de sus ascendientes: “en determinados ámbitos profesionales no resulta fácil, según se ha expuesto, determinar con exactitud la capacidad económica de los obligados y, de ahí, que se acuda a signos precedentes o coetáneos de ellos para inferir, en la medida de lo posible, tal capacidad. Apréciese que la pensión fijada no es llamativa, por su cuantía, si se atiende a la profesión del obligado y tiempo de ejercicio en ella.

Actualización de la pensión alimenticia:

 Procede, como regla general, con arreglo al IPC, pero:

 SAP La Coruña -3ª- 22/11/2013, rec. 268/2013: Solo procede actualización si los ingresos del obligado han aumentado en la misma proporción.

Discrecionalidad judicial sobre la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos (algunas sentencias llamativas):

STS 31/05/2012 (nº 340/2012, rec. 1057/2011):  Caso del futbolista Dani Güiza y Nuria Bermúdez. Confirma la instancia y revoca alzada, extingue el uso indefinido de un chalé que había reconocido a la madre la AP de Palma y eleva la pensión de alimentos a 4.000€ mensuales.

STS 29/11/2013, rec. 494/201: Fija a cargo del padre 1.800€ para una hija menor de edad y 1.000 para una mayor, universitaria.

STS 21/11/2016, (nº 686/2016, rec. 2998/2015): Padre reservista del ejercito dominicano, de 40 años, con una pensión de 218 € al mes, en paro; se le condena, confirmando alzada, a pagar 400 € como pensión global para sus cuatro hijos, sin fijar derecho de visitas ni de relacionarse con ellos.

SAP Pontevedra 26/07/2012 (nº 423/2012, rec. 347/2012). Fija a cargo del padre en favor de un bebé de 1 año una pensión de 275€, acreditando él ingresos netos de 980€ y la madre de 300€, y residiendo cada uno de los dos con sus propios padres. La Audiencia razona contra el nivel de gastos acreditado del padre, argumentando que se deben a dos préstamos concertados para comprarse un coche y para arreglar una avería, pero que al tratarse de un militar -marinero- profesional y estar destinado en Marín, el coche no le es imprescindible.

Cuantía fijada superior a la solicitada por el custodio:

 STS 28 de marzo de 2014 (nº 165/2014, rec. 2840/2012); el padre ofrecía 800 euros y la madre solicitaba 1.800 euros, gastos escolares aparte. La instancia la fija 2.500 euros y la casación la confirma.

 STS 20/11/2013 (s.741/2013, rec. 1022/2012): la madre pedía 2.600 euros para dos hijas y el padre ofrecía 600, fijándose 2.800 euros

Existen unas tablas orientadoras, aprobadas por el CGPJ a partir del informe de un grupo de expertos de y aprobadas por Acuerdo de 11/07/2013, que aplican algunos juzgados de 1ª instancia sobre todo cuando no hay pruebas sobre las que concretar de otro modo; han sido muy criticadas por la doctrina entre otros motivos porque no incluyen ni vivienda ni educación como factores a ponderar, y las audiencias las citan ocasionalmente y por concretos ponentes, como factor de comparación Ej. SAP Madrid -22ª- 04/02/2014, (nº 125/2014, rec. 1271/2013, ponente Pilar Gonzálvez Vicente):“Solo hay que añadir a los hechos ya expuestos, que con una consulta de los gastos por el coste total mensual de dos hijos, expuestos en la Tablas orientadoras para la determinación de las pensiones alimenticias de los hijos aprobadas por Acuerdo del 11 de julio de 2013, por el Consejo General del Poder Judicial, se hubiera comprobado que la cuantía de pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida es muy cercana, incluso algo inferior a la establecida en las citadas Tablas”.

La legitimación del custodio para reclamar las pensiones está condicionada al mantenimiento de la convivencia con el alimentista.

SAP Guadalajara -1ª 02/11/2011 (nº 115/2011, rec. 224/2011):la condición de la madre titular de la custodia, respecto de los importes adeudados por pensiones alimenticias a favor de los hijos por razón de nulidad, separación o divorcio, es solamente la propia del administrador de los mismos, con facultades para su reclamación y para determinar el modo de su aplicación a la finalidad para la que vienen destinados. Sin embargo, esta posición de administradora decaerá en los casos en los que, consentidamente, el hijo perceptor de la pensión haya pasado a convivir de forma estable y prolongada con el otro progenitor, el cual venga ocupándose de los gastos de manutención y demás cuidados necesarios para su formación en los términos en que el artículo 142 del C. Civil define el derecho de alimentos.

SAP Barcelona -18ª- 30/09/2015 (nº 662/2015, rec. 826/2014): Confirma instancia en cuanto a dejar sin efectos la pensión alimenticia a cargo del padre respecto de una de las hijas que ha pasado a vivir con él y desde la fecha acreditada de cambio, pero revoca instancia respecto a otra que reside alternadamente con los dos y en otros periodos en Irlanda por razón de estudios. En el caso, las dos hijas estaban cercanas a acceder a la mayoría de edad durante el procedimiento.

Procede modificarlos en caso de cambio de custodia compartida a exclusiva.

 STS 14/02/2018,  rec. 2056/2017: Revocación de custodia compartida a exclusiva de la madre, pero ponderando el juicio de proporcionalidad y sin imputar al no custodio todos los que anteriormente eran compartidos.

Calificación de los gastos como ordinarios o extraordinarios.

Doctrina general.

El debate gira en torno a la calificación de ciertos gastos como ordinarios, que deben entenderse incluidos en el importe de la pensión mensual (sean o no de devengo periódico), o extraordinarios – en general, necesarios, pero de devengo no periódico e imprevisibles- que requieren acuerdo de los progenitores, y de ser declarados pertinentes pueden ser reclamados del no custodio en la proporción determinada en la sentencia o el convenio. Al margen de las dos categorías anteriores quedarían los gastos “secundarios” o superfluos, de los que se puede prescindir sin vulnerar el deber de alimentos para con los hijos bajo potestad. Es una de las cuestiones más conflictivas en el devenir de las relaciones económicas de las familias rotas, en particular en cuanto a la calificación jurídica del gasto extraordinario como “necesario”, en donde suelen confrontar las percepciones de los progenitores del gasto como “imprescindible” frente a “conveniente”, en relación a la distinta situación económica en que queda cada uno de ellos tras la ruptura, y la indiscutida mayor capacidad del conviviente para crear necesidades en el hijo bajo custodia. Suele achacarse a la doctrina general de los tribunales en esta materia una visión predominantemente “objetiva” de la calificación del gasto, propensa a generalizar las decisiones anteriores acerca del mismo sector de consumo (ej: las actividades extraescolares), y cierta preterición de la consideración a la pérdida de economías de escala a consecuencia de la ruptura: el divorcio implica objetivamente un descenso del nivel de vida de todos los miembros de la familia, lo que debe afectar también a los hijos. Es paradigmático el caso de la ortodoncia, sin duda el gasto sanitario de mayor repercusión económica en hijos sanos, sobre el que hay abierta una polémica social acerca de si su indicación como “necesidad sanitaria” es científica en todos los casos o padece cierto sesgo corporativo, susceptible de instrumentalización en divorcios conflictivos. (Polémica a la que es ajena, por ejemplo, AAP Barcelona. -12ª- 11/07/2014 (rec. 292/2013): “…gastos, como los de ortodoncia o lentillas son de naturaleza extraordinaria por ser necesarios e imprevisibles en el momento en el que se pactó el convenio. En consecuencia, al no existir duda al respecto porque existe consolidada una doctrina jurisprudencial, no es necesario promover el incidente previo…”)

Procesalmente, si determinados gastos no están expresamente contemplados en el convenio o sentencia, su reclamación en vía ejecutiva exige una declaración previa acerca de su carácter, que en caso de desacuerdo da lugar a un incidente a resolver mediante auto (art 776,4 LEC, introducido por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre).

En los procedimientos contenciosos, la sentencia no puede hacer -sin incurrir en incongruencia- una enumeración exhaustiva de los gastos que quedan incluidos en cada grupo si tal petición no ha sido incluida en la demanda o reconvención con idéntico rigor enumerativo: SAP Barcelona, -18ª- 18/10/2011, nº 603/2011, rec. 837/2010. Incluso en ese caso, el juzgado puede negarse a hacer enumeración detallada de los gastos más allá de establecer la proporción en que quedan obligados (SAP Valencia -10ª- de 20 de julio de 2011, nº 567/2011, rec. 692/2011): muchas veces, una de las partes quiere que se especifiquen ya en la sentencia cuáles tienen el concepto de gastos extraordinarios y cuáles no; es decir, pretenden una relación exhaustiva en la propia sentencia, cuestión esta que de forma reiterada es rechazada por los Tribunales dado que los gastos extraordinarios son un concepto jurídico indeterminado, que no permite determinarlos totalmente a priori, y, en general, sólo pueden concretarse cuando sucede el evento, por lo que no procede hacer una lista de los mismos en la sentencia y sí solo establecer la proporción en que deben contribuir los progenitores.”

Así, los gastos extraordinarios requieren conocimiento y aprobación del no custodio o autorización judicial, salvo en casos de urgencia, siendo en caso contrario a cargo del progenitor custodio que asumió la iniciativa de afrontarlo: AAP Madrid -22ª- 04/04/2008, (nº 111/2008, rec. 196/2008), SAP Barcelona -12ª- 08/10/2010 (nº 482/2010, rec. 282/2010); SAP Barcelona -12ª- 14/10/2010 (nº 487/2010, rec. 409/2010).

Contraste: Aunque no exista notificación o conformidad siquiera tácita del otro progenitor, no se debe “castigar” al que asumió la iniciativa del gasto en beneficio del menor, si se termina demostrando que era necesario, por lo que puede reclamarse el porcentaje correspondiente del primero: SAP Valencia -10ª- de 20 de julio de 2011, nº 567/2011, rec. 692/2011, y AAP VALENCIA -10ª- 13/04/2011, 173/2011, rec. 271/2011.

(Los gastos de matrícula universitaria, por afectar generalmente a mayores de edad, se analizan en el apartado correspondiente a mayores)

Algunos gastos ordinarios:

+ Gastos de inicio de curso escolar (libros, uniformes, material…):

STS 21/09/2016, rec. 2773/2015.

SAP Barcelona 15/02/2011 (nº 81/2011, rec. 138/2010): No tienen la consideración de gasto extraordinario los gastos de libros ni material escolar, como pretende la actora, pues tales gastos son incardinables entre los gastos necesarios para la formación de los menores, incluidos, por tanto, en los alimentos ordinarios, tal como establece el art. 259 del Código de Familia.

SAP La Rioja 17/11/2014 (s. 285/2014).

Algunos gastos extraordinarios, sujetos a la conformidad de ambos o acuerdo judicial:

+ Actividades extraescolares:

Es el supuesto más repetido de reclamación como gasto extraordinario (ej: STS 02/03/2016, nº 120/2016 sobre clases de música y apoyo) y el que con más frecuencia se incluye como tal en las sentencias y convenios que hacen una enumeración, siquiera ejemplificativa. Sin embargo, hay jurisprudencia menor que los considera ordinarios cuando ya se devengaban antes de la ruptura y se preveía su continuidad.

STS 26/10/2011 (nº 721/2011, rec. 926/2010): «si durante la convivencia, los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga el nivel de vida que existía antes de la separación/divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios».

SAP Barcelona 15/02/2011 (nº 81/2011, rec. 138/2010): Tampoco tienen la naturaleza de gasto extraordinario las actividades extraescolares que se deben considerar gasto ordinario pues se realizan cada año, de manera que no pueden considerarse imprevisibles y su devengo es asimismo periódico.

AAP -22ª- Madrid 28/12/2011.

AAP -2ª- Cantabria 21/01/2014, rec. 523/2012: “En el presente caso, en el convenio regulador se convino que don Nazario  «abonará la mitad de los gastos extraordinarios generados por los estudios», cláusula que no permite calificar como extraordinario cualquier gasto de estudio, lo que sería tanto como desconocer los gastos ordinarios de esa clase, sino imputara don  Nazario  la mitad de los que realmente merezcan esa calificación. Pues bien, por lo que respecta a los gastos de la Academia Sarón, es claro que no pueden reputarse extraordinarios desde la perspectiva expuesta cuando resulta que con anterioridad a la sentencia de divorcio de Junio de 2006 la hija ya asistía a dicha Academia con habitualidad. Sin embargo, si deben considerarse gastos extraordinarios los de asistencia a las academias de doña Noelia Pérez y Acrón, en los cursos 2007-2008 la primera y 2008- 2009 la segunda, pues pese a cuanto se argumenta de contrario se trata de clases complementarias que no hay base para considerar innecesarias ni inútiles.”

+ La primera comunión: SAP Granada -5ª- 16/09/2016, (nº 297/2016): son extraordinarios los gastos de acontecimientos religiosos insertos en el acervo religioso familiar, en concreto el vestido de primera comunión.

+ El carnet de conducir: Se considera gasto extraordinario no necesario. Aunque se exija mayoría de edad para obtener algunas de sus variantes, la discrepancia se plantea con frecuencia cuando los hijos son todavía menores, o preventivamente, en cuanto a su inclusión en el convenio o sentencia de primera instancia.

AAP Lleida 24/01/2013 (nº 10/2013, rec. 573/2011).-“Evidentemente se trata de una gasto extraordinario no necesario y que, en la sociedad actual, se ha convertido en un uso o práctica más o menos habitual que los hijos obtengan el carnet de conducir una vez alcanzada la mayoría de edad. Ahora bien, aun cuando exista una cierta práctica o uso social al respecto, no necesariamente es asumido su coste en todo caso por los progenitores, pues también lo asumen los propios hijos con cargo a sus ahorros o con los ingresos obtenidos con su trabajo, incentivado y estimulado por los progenitores con una finalidad formativa (iniciar sus contactos con el mundo laboral, imbuirles el valor y el coste de las cosas…). Se trata, por tanto, de un gasto extraordinario no necesario, que sólo debe ser asumido por ambos progenitores en caso de aceptación.”

En el mismo sentido: AAP Zaragoza -4ª- 22/06/2005 (nº 370/2005, rec. 683/2004) ; SAP Barcelona -18ª- 18/10/2011 (nº 603/2011, rec. 837/2010); AAP Vizcaya 10/11/2011 (nº 787/2011, rec. 588/2011); SAP Barcelona -12ª-30/05/2013 (nº 407/2013, rec. 756/2012); STSJ Aragón 01/10/2015 (nº 22/2015, rec. 16/2015).

+ Estancias y cursos de idiomas en el extranjero. Es gasto extraordinario: AAP Lleida 24/01/2013 (nº 10/2013, rec. 573/2011); AAP Vizcaya de 10 de noviembre de 2011 (nº 787/2011, rec. 588/2011.

+ Título de piloto de aeronaves. AAP Lleida 24/01/2013 (nº 10/2013, rec. 573/2011): en el caso concreto, con un coste de 72.000 €. “Se trata, en principio, de estudios superiores orientados a la actividad profesional que pretende ejercer el hijo de los litigantes. Ello supone que se incluye dentro de los alimentos ordinarios, tal y como se establece en los preceptos anteriormente citados. Ahora bien, no puede escapar el hecho que, por el tipo de estudios y por su elevado coste, escapa de lo que suele ser habitual según los usos socialmente aceptados a tenor del status y nivel económico de los progenitores. No se trata de unos estudios universitarios al uso, si no que salen de lo común, con un coste también alto, fuera de lo habitual, al alcance de familias con ingresos elevados, pero que no están al alcance de la clase media salvo que se acuda al endeudamiento”

 

ELEMENTOS FORMALES (PROCESALES)

Es materia de ius cogens; debe ser fijados incluso de oficio por el tribunal.

STS 27/09/2017,   rec. 1764/2016: El tribunal deben fijarlos de oficio por tratarse de una cuestión de ius cogens. En este caso, aunque la demandante no compareció al acto de la vista (sí estaban su abogado y procurador) se fijaron los que habían sido ofrecidos por el padre demandado.               

Irrenunciabilidad.

En derecho común español, a diferencia de otros ordenamientos, los alimentos futuros son irrenunciables, tanto por el alimentista como por su representante legal. Sí pueden renunciarse los alimentos pasados no cobrados, incluso los devengados a favor de menores de edad, y también a favor de mayores o los derivados de pensión compensatoria:

STS 10/11/1987: Los alimentos impagados ya vencidos han de considerarse como un crédito disponible, por lo que pueden ser tanto reclamados, como, en su caso, renunciados o transigidos.

SAP Madrid -22ª- de 16/06/2009 (nº 397/2009, rec. 231/2009): Convenio privado en que el padre renuncia a reclamar las pensiones dejadas de pagar anteriormente por la madre, así como las futuras mientras se le esté embargando a ella la nómina por un incumplimiento anterior, fijando ambos en el convenio para el futuro una cuantía inferior a la precedente. Da validez al pacto solo a partir de la fecha de la sentencia, por tanto, admitiendo la renuncia a reclamar las pasadas.

SAP Valencia -10ª- 27/11/2012 (nº 788/2012, rec. 488/2012). En sentencia de divorcio se condena a la madre a pagar pensión alimenticia de 120 € para cada uno de sus dos hijos, ambos mayores de edad y sin ingresos reconocidos (la hija, madre a su vez de un bebé) durante un plazo de 3 y 5 años, respectivamente. El padre apela reclamando la extinción del límite temporal en la obligación de la madre; los hijos comparecen en el juzgado de 1 instancia como interesados -al parecer, no como partes procesales, ni bajo la representación de ninguno de sus dos progenitores-, para manifestar que no quieren reclamar alimentos de su madre, y la audiencia considera dicha declaración como renuncia a todos los alimentos devengados hasta la fecha de dicha sentencia, sin perjuicio de su derecho a reclamar en nombre propio de cualquiera de sus dos progenitores: manifestando “a preguntas de la de sus respectivos letrados que se llevan bien con su madre y que ésta todas las semanas que la visitan reciben de ella bien entre 10 o 20 euros para sus gastos así como ropa (interrogatorio del hijo), o ropa para el bebé y pago de la matrícula de la guardería así como lo que necesita (interrogatorio de la hija). Igualmente han manifestado textualmente la hija que «no pide que se le imponga a su madre la obligación de pagarle una pensión» y el hijo «que por su parte no hace reclamación de pensión alimenticia a su madre». La Audiencia (ponente Pilar Manzana Laguarda) afirma literalmente que: solo resta por determinar los efectos de la renuncia de los hijos mayores de edad a reclamar alimentos a su madre (sic) y resuelve del siguiente modo: “En efecto, si bien, conforme al artículo 1814 del Código Civil, no se puede transigir sobre alimentos futuros, no existe en cambio obstáculo para poder renunciar pensiones alimenticias atrasadas, según la prevención contenida en el artículo 151 del dicho Cuerpo legal, habida cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico consagra el carácter de irrenunciabilidad e intransmisibilidad del derecho de alimentos, dada su naturaleza de personalísimo, lo cual no está reñido con la posibilidad de renuncia a las pensiones alimenticias atrasadas. De conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1.987, según la cual cuando la obligación de alimentos no se cumple, se transforma en una obligación pecuniaria, tratándose de un crédito disponible en el patrimonio del alimentista, que puede renunciarlo, transigirlo o reclamarlo, puesto que se debe diferenciar entre el «derecho a interesar alimentos», irrenunciable e intransmisible, y lo que es el «crédito» en su caso ya devengado e incorporado al patrimonio del acreedor que conforme al citado precepto puede ser renunciado.

Renuncia a los alimentos que sólo puede contraerse a los establecidos en el pleito matrimonial y no así a los que pudieran solicitarse con ocasión, en su caso, de existir necesidad entre parientes conforme a los artículos 142 y siguientes del C. Civil. De modo que tanto el hijo como la hija, caso de precisarlos, como personas con plena capacidad de obrar y titulares del derecho y de la acción para reclamar habrán de reclamar los alimentos a las personas que legalmente estén obligados a prestarlos en el procedimiento correspondiente”

SAP Salamanca 13/02/2014 (nº 30/2014, rec. 391/2013): En 2003, el mismo día de la sentencia de divorcio los cónyuges formalizan ante Notario escritura pública en que la esposa reconoce haber recibido una suma alzada en concepto de capitalización de la pensión alimenticia fijada en el juzgado. La cantidad capitalizada y entregada equivalía a 12 años de pensiones. La madre reclama a los 10 años el impago de los últimos 5 años y el padre opone el pago alzado de aquella cantidad. La audiencia considera que la capitalización implicó una renuncia a pensiones, que los padres no podían formalizar sin autorización judicial, por lo que la declara nula (o anulable, la sentencia es muy imprecisa) y da trámite a la ejecución contra el padre.

STS 13/02/2019, rec. 5247/2017: Concurrencia de pensión alimenticia y concurso de acreedores o acuerdo de acuerdo extrajudicial de pagos de deudor persona física, “el acuerdo de extrajudicial de pagos en ningún caso puede modificar el contenido de la obligación de pago de alimentos fijada judicialmente en un procedimiento de familia. Y las eventuales quitas y esperas incluidas en un acuerdo extrajudicial de pagos no afectarán a los créditos por alimentos devengados con posterioridad a la solicitud, pero sí a los devengados antes, salvo que el juez disponga que una parte de estos créditos sean pagados contra la masa.”

 

EFECTOS.

Fecha desde la que hay que abonar los alimentos.

Se deben desde la fecha de la interposición de la demanda del procedimiento en que declara la obligación de pago de alimentos por primera vez, siendo dicha sentencia titulo ejecutivo con carácter retroactivo a su propia fecha. Lo anterior solo se refiere a la primera reclamación de alimentos; tratándose de posteriores modificaciones cada sentencia produce efectos desde la fecha de su dictado modificando las anteriores, pero sin carácter retroactivo.

 STS 14/06/2011 (s. nº 402/2011, rec. 1027/2009; suele citarse mal, como de 14 de “Noviembre”): Fija doctrina legal, unificando jurisprudencia discrepante de las audiencias: “Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda“.

Confirma doctrina: STS 26/10/2011 (nº 721/2011, rec. 926/2010), STS 30/10/2012 nº 653/2012, rec. 2352/2011), STS 27/11/2013 (rec. 1159/2012), STS 04/12/2013 (rec. 2750/2012).

NUEVO STS 06/02/2020, rec. 1943/2019:  Confirma lo anterior, incluso en el caso en que se estuvieran devengando pensiones reconocidas en auto de medidas provisionales. La sentencia de primera instancia elevó la cuantía de la pensión de 700€, establecida en medidas provisionales, a más de 1.200, bastante tiempo después; el progenitor acreedor apeló varios pronunciamientos de la instancia y también la retroactividad de la pensión en su cuantía aumentada; la AP parece argumentar en sentido favorable a su demanda, pero en el fallo confirma la instancia; el TS confirma la retroactividad: : No puede entenderse que la sentencia de primera instancia haya recaído en un proceso diferente al de medidas provisionales previas, pues estas son unas medidas cautelares previas y conexas con el procedimiento principal ( arts. 771.5 y 772.1 LEC). Por ello, tratándose del mismo proceso ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional.

Confirma doctrina, con cita y transcripción literal del anterior fundamento jurídico  STS 04/11/2020 (rec. 3353/2019).

STS 30/11/2020, rec 5169/2019: Idéntico criterio: se fija pensión a cargo del padre de 150€ en auto de medidas provisionales, si bien la sentencia de instancia establece custodia compartida y finalmente no fija pensión; la audiencia la establece a cargo del padre en 500€; la casación confirma que deben abonarse desde la presentación de la primera demanda, si bien descontando las cantidades abonadas en virtud del auto inicial para no generar un doble pago. No entra en la naturaleza jurídica procesal del trámite de medidas provisionales, sino que razona: “acierta en la sentencia recurrida cuando se fijan los alimentos desde la interposición de la demanda, dado que la sentencia de la Audiencia Provincial es la primera sentencia que fija los alimentos, ya que la sentencia del juzgado no los fijaba y dejaba sin efecto los establecidos en el auto de medidas”.

Tratándose de posteriores modificaciones, el devengo se produce desde la sentencia que establezca dicho cambio, sea aumento o reducción. Fija doctrina jurisprudencial la STS 26/03/2014 ( rec. n° 1088/2013) y especialmente la STS 15/06/2015 (rec. 2493/2013): “Cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente.

Aplican esta misma doctrina STS 26/03/2014 (rec. 1088/2013); STS 19/11/2014 (rec. 785/2012), ésta, dictada en un caso de aumento por vía de modificación de efectos; STS 23/06/2015 (s. 389/2015), STS 06/10/2016 (rec. 2307/2014), STS 02/02/2018 (nº 59/2018, rec. 613/2017); STS 04/04/2018 (nº 183/2018, rec. 2900/2017F.J. V), STS 17/01/2019 rec. 2483/2018

El grueso de esta doctrina obvia o minimiza la fundamentación jurídica y se remite a la doctrina ya asentada, salvo la de 06/10/2016 que fundamenta así el alcance de la retroactividad:

»-En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual «(d)debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda». Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

»-En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013, que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente».

 Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los «los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo», y de otra, el artículo 774.5 LEC dispone que «los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta», razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente».

Desarrolla doctrina:

 STS 19/06/2018, nº 371/2018, rec. 3112/2017. El devengo desde la fecha de la demanda procede de oficio por tratarse de materia de ius cogens, aunque la retroactividad no haya sido solicitada por ninguna de las partes.

NOTA: No obstante, si aun no habiéndose solicitado la sentencia no declara en modo alguno la retroactividad, debe aplicarse art 18 LOPJ (las resoluciones judiciales deben ser cumplidas y ejecutadas en sus propios términos) y solo podrían ser reclamadas ejecutivamente desde la fecha de la propia sentencia.)

STS 18/07/2018,   rec. 112/2018: En caso de cambio de custodia de la madre al padre porque el hijo se va de hecho a vivir con él, la obligación de la madre de abonar alimentos se retrotrae al momento en que pasa a residir con el otro progenitor, no al de presentación de la demanda; en este caso el traslado se produjo durante la sustanciación del procedimiento. (vd. apartado sobre abuso de derecho en reclamación de alimentos).

Aunque la anterior doctrina es clara en su fundamento teórico,  su aplicación práctica sigue provocando una conflictividad,  imputable en buena parte a la confusión acerca de la naturaleza jurídico procesal de la resolución que puede modificar la cuantía de una pensión fijada en otra anterior. La doctrina expuesta sobre la irretroactividad se aplica a los incidentes de modificación de efectos,- incluso a los amistosos si así se ha solicitado- pero, como regla general, NO a las apelaciones contra una resolución anterior, que, -salvo que expresamente establezcan otra cosa- retrotraen su eficacia a la fecha de efectos de la resolución que se está combatiendo (en general, es la fecha de notificación de la sentencia primera instancia, o la de presentación de la demanda si se discutían por primera vez los alimentos). El problema se plantea en los casos de reducciones ganadas en apelación en que la sentencia alzada no aclara explícitamente su eficacia retroactiva y en el intermedio el deudor ha seguido pagando la cuantía fijada en la primera instancia: para la devolución de lo abonado indebidamente en caso de reducción de la cuantía en la alzada, la sentencia de apelación no siempre es admitida como titulo ejecutivo por el juzgado de instancia que ha visto corregido su criterio, y su reclamación efectiva, tanto ejecutiva como declarativa, se ve entorpecida por la aplicación de la arcaica y quebradiza jurisprudencia sobre consunción de los alimentos recibidos (vd, en este mismo capitulo, apartado “Extinción del deber de alimentos”; “Alcance temporal de la extinción; retroactividad”.)

Sin embargo:

STS  05/11/2019, nº 575/2019, rec. 4793/2018: En un procedimiento de divorcio “inicial” (no modificación de efectos), “En la sentencia recurrida se aumenta la pensión de alimentos, y se determina su pago desde la interposición de la demanda, en contra de lo determinado jurisprudencialmente ( sentencia 459/2018 de 18 de julio, entre otras). Es doctrina de esta sala (sentencias de 15 de junio de 2015 y 26 de marzo de 2014) que de acuerdo con los arts. 774.5 LEC   y 106 del C. Civil , las resoluciones que modifiquen los alimentos solo son operativas desde que se dicten, por lo que la cantidad que se fija en apelación solo es exigible desde la fecha de la sentencia de segunda instancia.”

Ejemplos de la retroactividad de las sentencias de apelación reduciendo o negando pensiones ex tunc:

AAP Barcelona -12ª- 27/01/2014 (rec. 1474/2012): “Si la sentencia de apelación revoca pronunciamientos de la de primera instancia, ha de considerarse por la propia naturaleza revisoria del recurso de apelación, que los pronunciamientos de la sentencia de la alzada procedimental tienen efectos retroactivos desde la sentencia objeto de la revocación”

AAP Madrid -24ª- 12/03/2009, rec. 73/2009: Con formulación dogmática, denegando la ejecución de la acreedora en reclamación de unas mensualidades de pensión compensatoria concedida en instancia y negada en alzada.  

Plazo de prescripción de las pensiones alimenticias impagadas.

Doctrina general: El crédito a favor del acreedor por razón de cada pensión prescribe a los cinco años desde la fecha de devengo de cada una de las pensiones mensuales. (art. 1966,1ª CC). NUEVO Se trata de un plazo específico por razón de la naturaleza del crédito y no el general de prescripción de las acciones personales del art. 1964,2 CC; por tanto, no se les aplica el régimen transitorio de la DT 5 ª de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, porque las deudas estrictamente alimenticias, a favor de  mayores o menores de edad, no estaban antes del 2015 sujetas legalmente al plazo general de prescripción de quince años. (En materia  de cómputo de los plazos de prescripción de las acciones personales es definitiva la STS 20/01/2020 rec. 6/2018). Sin embargo, la acción para reclamarlas ejecutivamente en caso de impago, caduca a los cinco años de la firmeza de la sentencia que las declara ex art. 518 LEC, caducidad que puede ser estimada de oficio.

Es un plazo de caducidad y no de prescripción, por lo que no se interrumpe. Sin embargo, en caso de incumplimientos reiterados, si se presenta demanda de ejecución “por las cantidades atrasadas y por las que se devenguen de futuro”, el importe de la ejecución se va actualizando con el tiempo, ampliándose con la suma de los impagos producidos durante el procedimiento, sin que prescriban las pensiones impagadas intermedias.

Las vía civil y penal en reclamación de alimentos impagados son alternativas y excluyentes. Si el impago de pensiones alimenticias se denuncia criminalmente como delito de abandono de familia, la vía penal incluye la reclamación de las pensiones atrasadas y sus intereses. Art. 227 CP “3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas”. A los cinco años prescribe el delito, en función de la pena que conlleva, según el art. 131 CP.

Lo anterior se aplica a toda clase de pensiones alimenticias, sean menores o mayores de edad los acreedores.

Oposición a la ejecución por abuso de derecho en reclamación de alimentos.

No se trata de un supuesto de modificación ni de extinción, sino de inexigibilidad las pensiones durante un determinado periodo, por falta del presupuesto fáctico que amparó su establecimiento, apreciable en el seno del proceso ejecutivo en que se relama el pago, y sin que el ejecutado deba en este específico supuesto instar procedimiento de modificación de efectos. Ejemplo: cuando el alimentista, aunque sea menor de edad, convive de hecho con persona distinta del custodio, sin que éste provea ni personal ni materialmente sus necesidades; o siendo mayores o menores, se acredita que los alimentistas han trabajado regularmente durante el periodo reclamado. Las resoluciones que abordan esta cuestión suelen ser autos desestimando la demanda ejecutiva del custodio, pero siempre requieren una mínima actividad probatoria por el ejecutado:

AAP Madrid –22ª- 03/02/2006 (nº 25/2006, rec. 945/2005): Se trataba de hijas mayores de edad, pero fija doctrina extrapolable sobre la innecesaridad de procedimiento de modificación de efectos: “Conforme a reiterada doctrina y jurisprudencia, emanada de esta propia Sala, no existe obstáculo formal alguno que impida declarar la improcedencia de la obligación de abonar la pensión de alimentos en fase de ejecución de la sentencia cuando se acredita sin ningún género de dudas la improcedencia de mantener dicha obligación, en razón de la situación personal, laboral o económica de los hijos, ya mayores de edad, como es el caso de autos, y ello por un evidente principio de economía procesal y por cuanto que, respetándose el principio de contradicción y el derecho de defensa de todas las partes, en dicha fase de ejecución, es perfectamente posible demostrar dicha situación, afectante a los hijos, como fundamento para interesar el cese en la obligación de abonar dicha pensión”

AAP Sevilla -2ª- de 08/02/2010 (rec. 8954/2009): en general: “…dado que resulta jurídicamente abusivo y contrario a la buena fe exigir el pago en vía ejecutiva de una pensión cuando, de manera ostensible e inequívoca, se aprecie, y así se acredite de modo indubitado e incuestionable, la presencia de alguna causa extintiva del derecho a percibirla, pues el hecho de acceder a la pretensión ejecutiva ampararía un abuso de derecho y daría cobertura a una situación de enriquecimiento injusto.”

AAP Madrid -22ª- 16/09/2011 (nº 289/2011, rec. 245/2011): Aprecia abuso de derecho en la reclamación de la madre pues el hijo, futbolista profesional, vivía indistintamente con sus dos progenitores.

AAP Barcelona -18ª- 21/10/2010 (nº 258/2010, rec. 87/2010): no habiendo residido la hija con la madre durante los meses cuyo pago alimenticio reclama, sino que lo ha hecho con el padre, de manera que aquel se hizo cargo de las necesidades alimenticias de la referida hija durante los meses que se reclaman, no procede estimar la reclamación que aquella efectúa, con indudable abuso de derecho, pues ello motivaría una situación de enriquecimiento injusto a favor de la acreedora y en contra de la persona obligada al pago, situación que resulta contraría al principio general contenido en el artículo 7 del Código Civil  al constituir abuso de derecho que no puede merecer amparo ante los tribunales.”

AAP Barcelona -18ª- 13/03/2012 (nº 55/2012, rec. 223/2011): Revocando instancia, aprecia abuso de derecho en la reclamación de la madre por pensiones del hijo que convivía con el padre, voluntariamente. Citas autos anteriores en idéntico sentido, de la misma sala de AAP Barcelona 07/06/1999, 22/02/2002, 07/02/2006 y 08/05/2006.

Iguales apreciando abuso de derecho; AAP Barcelona -18ª- 10/07/2012 (rec. 671/2011) y AAP Barcelona 12/12/2012

 

CAUSAS DE MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA

Nacimiento de nuevos hijos del obligado:

Hasta la STS de 30 de Abril de 2013 era mayoritaria en las audiencias la tesis de que el nacimiento de nuevos hijos es un acto voluntario del obligado que no puede afectar ni condicionar en modo alguno los derechos previamente reconocidos a éstos. No obstante, existían contrastes notables entre audiencias, destacando por su rigidez en contra de la reducción las secciones 10ª de Valencia y 22ª de Madrid, y a favor, la 4ª de Vizcaya, con elaboraciones doctrinales propias radicalmente contradictorias. La nueva jurisprudencia de la Sala I desde 2013 abre la posibilidad de revisión a la baja de las pensiones previamente acordadas, pero introduciendo en el debate la valoración de los recursos aportados por el otro progenitor del nuevo hijo o hijos, para graduar la debida proporcionalidad entre todas las prestaciones.

Fija doctrina la STS 30/04/2013 (s .250/2013 rec. 988/2012):  “Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero sí es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Confirma doctrina STS 21/09/2016 (s. nº 557/2016).

La STS 01/02/2017, nº 61/2017, rec. 1928/2016, desmonta explícitamente el argumento anterior de las audiencias: «el hecho de nuevos hijos es un hecho libre en ejercicio de la libertad pero en modo alguno podrá condicionar ni limitar los derechos de los anteriores”, en el siguiente sentido:

“El nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad.

STS 03/10/2008, rec. 2727/2004: Los ingresos del nuevo cónyuge o pareja de hecho del obligado pueden tenerse en cuenta para apreciar un aumento de medios que constituye alteración de las circunstancias, al menos si están en gananciales.

 “ la Audiencia entiende, con acierto, que el nacimiento de un nuevo hijo del obligado no equivale a una disminución de su fortuna que permita subsumir el supuesto de autos en el supuesto fáctico previsto por la norma. Si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hacía preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, lo que no se hizo. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer.”

Jurisprudencia contradictoria -antigua- en las audiencias:

a.-La superveniencia de hijos no supone por sí solo una alteración sobrevenida de circunstancias: SAP Palma de Mallorca 17/12/1990, SAP Guipúzcoa 5/10/1994, SAP Barcelona 09/05/1997, SAP Asturias 23/10/1997, SAP Ciudad Real 09/03/1998, SAP Segovia 24/04/1998, SAP Málaga 28/04/1998, SAP Alicante 07/10/2002, SAP Almería 07/02/2003, SAP Valencia 30/06/2003.

 Las sentencias que desestiman demandas de reducción de alimentos han sido argumentadas en ocasiones en términos rayanos con lo ofensivo, lo que resalta especialmente al haber quedado desacreditadas por la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo:

Ejemplo: SAP Valencia -10ª- de 06/03/2008 (nº 140/2008, rec. 983/2007, ponente José Enrique de Motta García-España) FJ IV (el subrayado es propio): “tiene dicho esta Sala de forma harto reiterada, coincidiendo con el criterio casi unánime de las Audiencias, niega el que la constitución de una segunda familia con el nacimiento de un nuevo hijo en su seno, pueda considerarse alteración sustancial de las circunstancias y en consecuencia implicar, per se, la alteración de la obligación de alimentos para con los hijos del primer matrimonio, y ello esencialmente porque esa nueva familia tienen un origen voluntario; es necesario respetar los compromisos asumidos, y no puede menoscabarse los intereses de los hijos habidos en ese primer matrimonio con palabras tan grandilocuentes como el derecho a rehacer la vida”.

El párrafo anterior se transcribe literalmente en la sentencia de la misma audiencia, sección y ponente de 12/01/2010, nº 2/2010, rec. 903/2009. La AP Valencia invocaba por entonces a favor de su tesis el amparo de la jurisprudencia del Supremo:

SAP Valencia -10ª- 19/06/2012, nº 443/2012, rec. 378/2012: “A esta tesis responde la sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo de fecha 3 de octubre de 2008, que se hace propia en su integridad”

SAP Cuenca -1ª- 28/06/2011 (nº 111/2011, rec. 74/2011): Transcribe literalmente el párrafo de la SAP Valencia de 12/01/2010, antes citada, pero esquivando llamar “grandilocuente” a la intención del demandante de mantener a su nueva familia.

SAP Madrid (secciones 22ª y 24ª): La doctrina, señaladamente de la primera, había sido: “El nacimiento de nuevos hijos no puede alterar obligaciones esenciales y preexistentes, debiendo la madre del nuevo hijo también colaborar a su sustento”. Aparece en SAP Madrid -22ª- 12/06/2002, SAP Madrid -22ª- 06/07/2004, SAP Madrid -22ª- 01/09/2004 (rec. 143/2004), SAP Madrid -24ª-, 26/05/2005 (rec. 943/2004), SAP Madrid -24ª- 07/02/2007 (rec. 721/2006), SAP Madrid -24ª- 03/02/2009 (nº 104/2009, rec. 976/2008), SAP Madrid -22ª- 13/02/2009 (rec. 1216/2008).

SAP Sevilla -8ª- 29/12/2003 (rec. 6195/2003):la nueva paternidad del padre habida de su nuevo matrimonio entiende la Sala que esta causa ha variado notoriamente la situación anterior económica del apelante, agravándola con una serie de gastos consecuencia natural del nuevo matrimonio, pero corresponde a una situación creada voluntariamente por lo que no cabe repercutirlos en quienes son ajenos a ello”.

b.-Distintos grados de relevancia a la superveniencia de hijos respecto a la reducción de la pensión preexistente:

b.-1.- Podrá tenerse en consideración el nacimiento de nuevos hijos cuando el mantenimiento de la prestación alimenticia a favor de los antiguos afectase a las necesidades más elementales del obligado al pago: SAP Granada 24/01/1990, SAP Palma de Mallorca 17/12/1990, SAP Valencia 21/07/1994; SAP Albacete 23/01/1995, SAP Córdoba 14/02/1997, SAP Zaragoza 11/05/1998, SAP Sevilla 18/04/2001, SAP Huesca 22/12/2002, SAP Pontevedra 06/03/2002.

b.-2.- El nacimiento de nuevos hijos puede suponer una alteración en el caudal del alimentante porque indudablemente conlleva un ineludible incremento de gastos, y que, dependiendo de sus rentas, sí puede afectar a la cuantía de la pensión alimenticia preexistente: SAP Toledo 27/11/1993, SAP Toledo 21/03/1994 y SAP Toledo 01/12/1998 (rec. 18/1998): En términos generales, debe. considerarse que el nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante, en cuanto conlleva un notable e ineludible incremento de gastos y la consiguiente reducción de los medios económicos disponibles (art. 147 Cc.), constituye una alteración substancial de las circunstancias con aptitud para justificar la modificación de la prestación judicialmente acordada en favor de los descendientes habidos del matrimonio que fue objeto de separación o disolución” . En el caso concreto de esta última sentencia se desestimó la reducción pedida por el demandante porque su segundo hijo – de una nueva pareja- nació a los seis meses de romperse la primera, por lo que al pactar las condiciones del divorcio tenía datos suficientes para haber tenido en cuenta las nuevas necesidades familiares;

 SAP Sevilla 19/04/2001 rec. 4528-Y/2000).

SAP Santa Cruz de Tenerife -1ª- 16/02/2012 : Defiende la posibilidad de la reducción, pero en el caso concreto rechaza la reducción, por no existir medios de prueba algunos acerca de los medios del padre.

b.-3.- Los nuevos hijos representan siempre una alteración sobrevenida de circunstancias, y al tener los nuevos hijos el mismo derecho constitucional (art. 39 CE) a ser asistidos debidamente, las medidas acordadas deben modificarse, aunque suponga una rebaja en la cuantía de las prestaciones, pues la tesis contraria llevaría a sostener que se estaría impidiendo a la gente tener más de un determinado número de hijos, incluso dentro de su primer matrimonio, en función de sus rentas; Y porque cualquier persona, no obstante el fracaso matrimonial habido (o relación personal) tiene “derecho a rehacer su vida” -expresión literal de varias sentencias-, y a tener nuevos hijos: SAP Valladolid 08/03/1986, SAP Albacete 21/01/1991, SAP Madrid 13/11/1992, SAP Granada 20/09/1995, SAP Badajoz 06/07/1998 (rec. 543 /1997), SAP Ávila 03/03/1999 (rec. 126/1998), SAP Álava 06/06/2001 (rec. 142/2001); SAP Badajoz -1ª- 04/12/2002 (rec. 304/2002); SAP Cádiz -5- 22/01/2002 (rec. 1/2002)-; SAP Las Palmas -4º- 02/02/2001 (rec. 386/2000).

 SAP A Coruña -4ª- 03/11/2005 (nº 437/2005, rec. 1256/2005):No podemos compartir el argumento de que el nacimiento de un nuevo hijo no constituya motivo legítimo de modificación de los efectos económicos de un proceso matrimonial, de admitirse tal argumento significaría quebrar los principios constitucionales de igualdad de los hijos con respecto a sus progenitores, discriminando a unos frente a otros”.

SAP Vizcaya (inicialmente, sección 1ª), 27/06/2000, (nº 84/2000, rec. 181/1999); SAP Vizcaya -1ª-, 25/04/2000 (nº 47/2000, rec. 268/1999), SAP Vizcaya -4ª- 11/07/2002 (nº 917/2001); SAP Vizcaya -4ª- 20/12/2.006 (nº 810/2006, rec. 614/2005):El argumento maximalista de que un nuevo o nuevos nacimientos no pueden perjudicar los derechos adquiridos por el hijo o hijos anteriores carece de cualquier base jurídica y supone una flagrante discriminación para los hijos nacidos de la nueva relación.» (…) Y en cuanto a la obligación de su actual esposa de contribuir a las cargas de la familia, ésta es indiscutible, pero ello no excluye en modo alguno la obligación del propio recurrente de hacer frente igualmente a tales cargas en relación a su hijo recién nacido.(…)

 

ALIMENTOS A MAYORES DE EDAD.

Naturaleza jurídica: diferencia entre alimentos a hijos mayores y menores de edad:

La jurisprudencia no sistematiza los factores diferenciales de relevancia jurídica entre los alimentos debidos a mayores de edad y a menores. Son los siguientes

 a.- El deber alimenticio para los hijos menores de edad tiene referendo constitucional (art 39.3 CE), y su trasunto jurídico-público es la protección de la infancia a través de instrumentos internacionales vinculantes; en cuanto a los mayores, responde criterios nacionales de política legislativa, sin más protección que las políticas familiares o sociales en general.

 b.- En lo relativo a su fundamento institucional, en cuanto a los menores, el deber es inherente a la patria potestad (art 154.3.1 CC) en que la convivencia es elemento inescindible; en el segundo caso es un deber de solidaridad familiar resultante de un estado de necesidad cualificado (art 148.1 CC) y se deben por simple parentesco, siendo exigibles aun cuando no exista convivencia (art. 149 CC).

c.-Respecto a los menores, prevalece la idea de gratuidad como causa de la relación jurídica; para los mayores de edad, está gratuidad está matizada por las obligaciones correlativas del alimentista, siendo esencial la de contribuir a eliminar su propio estado de necesidad (art. 152.5 CC).

d.- El régimen jurídico de los alimentos a menores es de interpretación extensiva; en cuanto a los mayores, debe ser ceñida a su concreta ratio, como toda obligación de pago, por contraria al principio constitucional de libertad civil.

e.- En lo que se refiere a la extensión y alcance, en cuanto a menores, son determinantes las necesidades del acreedor; respecto a los mayores rige siempre el criterio de proporcionalidad recogido en el art. 146 CC, de tal modo que la contribución del progenitor puede legalmente ser inferior a las necesidades alimenticias del hijo mayor (art 142 CC) pero nunca superior a ellas, que actúan como tope máximo de las prestaciones exigibles. 

No se aplica el mínimo vital a los alimentos entre parientes mayores de edad (152.2 CC). No procede computar como alimento natural la asistencia personal del alimentante conviviente al hijo, pues el mayor de edad debe ser autosuficiente en esas materias y, en su caso, se debe compensar la asistencia recibida con la que le corresponde prestar al hijo en la dinámica doméstica. (art 142 en relación al 155.2 CC)

Algunos de estos factores aparecen reflejados en pronunciamientos de la Sala I:

 STS 12/02/2015 se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención”.

En derecho catalán:

S TSJ Cataluña 14/04/2016 (s. nº 25/2016): subraya que «cuando se trata de hijos mayores de edad, los alimentos incluyen aquello que resulta indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica, así como los gastos de continuación de la formación. Pero estos alimentos ya no encuentran su fundamento en el deber de la potestad parental, toda vez que los hijos son mayores de edad, y por tanto, esta se ha extinguido».

Confirma doctrina:

S TSJ Cataluña 09/10/2017 (nº 43/2017)

En jurisprudencia menor:

SAP Gerona -2ª- 29/11/2019 (rec. 630/2019):el fundamento y el contenido de los alimentos a cargo de los progenitores varía en función de si el hijo beneficiario es menor o mayor de edad, como se infiere del artículo 233-4.1 del repetido C.C. Cat . puesto en relación con el artículo 237-1 del mismo cuerpo legal , ya que en el primer caso comprende los alimentos en el sentido amplio (todo lo indispensable para el mantenimiento, la vivienda, el vestido, la asistencia médica y los gastos de formación de la persona alimentada) y tiene su fundamento en la responsabilidad parental, mientras que en el segundo ha de acreditarse la situación de necesidad del acreedor y el contenido de la obligación puede sufrir alguna restricción (abarca los gastos de «continuación de la formación» del alimentado en la medida que no haya podido terminarla antes de alcanzar la mayoría de edad por una causa no imputable y supeditado a que mantenga un rendimiento regular).”

Sin embargo, la diferente naturaleza jurídica, respaldo constitucional y de derecho internacional, fundamento ético y sociológico, alcance y régimen normativo de los alimentos en favor de los mayores de edad no acaba de calar generalizadamente en la jurisprudencia de las audiencias provinciales, en buena parte lastradas en sus criterios decisorios por las disfunciones derivadas del art. 93.2 CC, según fue interpretado por la SSTS 24/04/2000 (nº 411/2000, rec 4618/1999), analizada en este capítulo en “ELEMENTOS FORMALES”.  Un ejemplo ilustrativo es el siguiente:

SAP Ciudad Real -2ª-07/10/2019, nº 276/2019, rec. 605/2018: Estimando el recurso, mantiene como indefinida, sin limitación temporal ni reducción, la pensión alimenticia a cargo del padre a favor de un hijo de 19 años que nunca ha trabajado y había dejado de estudiar antes de la mayoría de edad, estando acreditado que “está inscrito como demandante de empleo, por tanto se encuentra en situación de búsqueda de empleo (sic) y, además, ha realizado cursos de formación en Cruz Roja”-. Pese a que el abandono de los estudios fue voluntario y por tanto, exclusivamente imputable al alimentista, afirma la AP que se “impone el mantenimiento de la pensión máxime teniendo en cuenta las dificultades que el acceso al mercado laboral presenta en el momento actual, especialmente en el caso de personas sin formación académica.” Quizá por razones de congruencia, lo cierto es que la sentencia ni se plantea la sobrevenida condición de mayor de edad del hijo (el padre pagaba pensión desde 2009) a efectos de, si no suprimir, al menos reducir la cuantía o el plazo de la pensión, como estímulo para la búsqueda de empleo.

 

ELEMENTOS SUBJETIVOS:

Hijos mayores de edad discapacitados.

Hay jurisprudencia firme, hasta tiempos recientes, según la cual los hijos discapacitados se equiparaban a los menores a efectos de alimentos. Esta tesis estaba condicionada por haberse elaborado en parte al margen de las situaciones de crisis familiar, e incluso antes de la legislación de divorcio de 1981, en sede de alimentos entre parientes. En los últimos años se percibe también en este tema la influencia de la Convención de Nueva York de 13 diciembre 2006, sobre personas con discapacidad y la decidida intención de la Sala I por incorporar sus postulados a nuestro ordenamiento, frente al retraso del legislador. En materia de alimentos, sobre todo en casos de conflictos entre los dos progenitores, la asimilación no es automática, sino que se debe partir de la presunción de capacidad de toda persona, pese a la minusvalía -declarada judicialmente o no-, y de la gradación individualizadas de las restricciones, valorándose las potencialidades del hijo para allegar sus propios recursos, con su trabajo o con ayudas públicas. Se aplica también a incapacitados la vertiente habitacional del deber de alimentos: rige también la extinción del uso de la vivienda tras alcanzar la mayoría de edad, cualquiera que sea su grado de incapacidad.

Tesis tradicional:

STS 07/07/2014,   rec. 2103/2012 y STS 17/07/2015, rec. 31/2015: “La situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos (En este caso, se considera acreditada la minusvalía de la hija, pero no estaba incapacitada judicialmente).

STS 02/06/2015,   rec. 2408/2014: No se extingue la obligación de pago, aunque el hijo incapacitado pase a cobrar pensión no contributiva, si bien puede reducirse.

Matices:

STS 13/12/2017, rec. 1456/2017: Se declara extinguida, aunque el hijo mayor de edad padezca una minusvalía, pues no son equiparables los alimentos a los menores y a los discapacitados, una vez alcanzada por estos la mayoría de edad; no se ha probado que la minusvalía del hijo le impida trabajar y el padre carece de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir con la obligación de la pagar alimentos.

No se asimilan a los menores a efectos de asignación del uso de la vivienda: STS 19/01/2017, rec. 1222/2015; STS 08/03/2017, nº 167/2017, rec. 3431/2015, STS 04/04/2018, rec. 1855/2017.

STS 05/12/2019, nº 649/2019, rec. 4725/2018: Hija de unos 40 años, con minusvalía física del 87%, reclama a sus padres divorciados 800€ mensuales para gastos de mantenimiento y reforma de una VPO de su propiedad a fin de poder vivir de modo independiente respecto de los dos. La casación, con muy escueta fundamentación jurídica por considerar que el asunto carece de interés casacional, confirma la apelación que había revocado instancia y concede 271€ a cargo del padre (que no recurrió en casación) y 128€ a cargo de la madre; la hija demandante tenía rentas (su pensión de minusvalía) y patrimonio, y situación económica y personal de los progenitores era precaria; no entra a considerar el derecho de los padres a prestar alimentos en su propio domicilio.

Pago hecho directamente a los hijos mayores de edad.

En principio, las sentencias deben ser cumplidas en sus propios términos, y el pago hecho a perceptor distinto del designado en la resolución no produce efectos liberatorios de la pensión alimenticia. Esta jurisprudencia no tiene fisuras en cuanto a menores de edad, pero respecto a mayores hay múltiples matices en sentencias de audiencias, en la medida en que en la tramitación del procedimiento -incluso ejecutivo- pueda demostrarse el consentimiento, siquiera tácito, del progenitor custodio, la conformidad fehaciente de los propios hijos mayores, o la eficacia solutoria del ingreso hecho a los hijos, alternativo y no complementario a la pensión fijada en sentencia (por ejemplo, acreditando el pago directo a residencias y matrículas universitarias).

AAP Granada, -3ª-, 07/04/1998, nº 94/1998, rec. 727/1997. (No está claro del texto de la resolución que el hijo fuera mayor de edad). Considera que el pago hecho directamente al hijo eran liberalidades porque en el caso concreto el padre, además y aparte de lo pagado directamente al hijo, pagaba a su madre la pensión.

AAP Madrid, -24ª-, 12/07/2001, nº 765/2001, rec. 1338/2000. Eran explícitamente menores de edad, y no mayores. Confirma el despacho de ejecución en cuanto a cantidades pagadas a los menores directamente por terceras personas, pero descuenta de la cantidad ejecutada el alquiler de la vivienda que ocupaban los hijos, pagado directamente al casero por el ejecutado, lo que había sido reconocido “tácitamente” por la madre ejecutante.

AAP Baleares, -4ª- 29/11/2011, nº 117/2011, rec. 233/2011: El padre pagaba pensión alimenticia y alquiler, la madre se traslada a una casa de alquiler más cara que la pactada en el convenio y el padre se compromete a pagar el exceso, pero compensando la diferencia (reduciendo el importe de los alimentos a cambio de pagar más de alquiler). La madre ejecuta por el importe inicial de los alimentos, y el Tribunal estima la ejecución porque la sentencia no se cumplió en sus propios términos y no constaba la novación de la obligación inicial.

 

ELEMENTOS OBJETIVOS

Inaplicabilidad del mínimo vital a los alimentos a mayores de edad.

STS 19/01/2015, rec. 1972/2013. Se declara extinguida la pensión a cargo del padre por insolvencia de éste, en desempleo, pese a ser el hijo dependiente económicamente y convivir con la otra progenitora ex. 152 CC.

STS 02/12/2015, rec. 1738/2014: Los ingresos del padre pasaron de 1.100 a 400€, la AP La Coruña redujo el importe de la pensión al mínimo vital; TS lo suprime con efectos desde la propia sentencia de casación.

STS 13/12/2017, rec. 1456/2017: El padre carece de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir con la obligación de la pagar alimentos. Se declara extinguida, aunque el hijo mayor de edad padezca una minusvalía, pues no son equiparables los alimentos a los menores y a los discapacitados, una vez alcanzada por estos la mayoría de edad; no se ha probado que la minusvalía del hijo le impida trabajar.

SAP Alicante 24/07/2013, rec. 347/2013: Los alimentos debidos no pueden dejar al alimentante por debajo del mínimo legal; se exime del pago de 150€ al padre que apenas tiene ingresos y remite el tribunal al demandante a la obligación que pudiera corresponder a otros parientes.

SAP Albacete -1ª- 24/11/2015, rec. 353/2015: Suspende la obligación de pago del padre, indefinidamente hasta que las nuevas circunstancias permitan promover un nuevo procedimiento de reclamación de pago.

Contraste:

SAP Cáceres -1ª-  03/11/2015, rec. 458/2015 (ponente González Floriano): La supresión o suspensión solo es posible en casos “no ya de precariedad sino de imposibilidad absoluta de su abono” y fija 65 € a cargo de la madre, que se había visto demandada por la propia hija.

Gastos de matrícula universitaria.

Jurisprudencia menor contradictoria:

a.- Lo considera gasto ordinario, a satisfacer con cargo a la pensión ordinaria de alimentos fijada por convenio o sentencia contenciosa:

AAP Valladolid de 26/05/2006 (nº 73/2006, rec. 56/2006). Confirma la estimación de la oposición a la ejecución intentada por la madre en primera instancia contra el padre para exigirle el pago de los gastos de universidad privada del hijo.

SAP Toledo 19/01/2010 (nº 15/2010, rec. 235/2009): El gasto ordinario incluye con carácter general no solo la matricula sino también la residencia, si bien en este caso obliga al padre no custodio a pagar la mitad, interpretando los términos concretos del convenio privado.

SAP Barcelona -18ª- 11/05/2010 (s. 302/2010, rec. 497/2009): Es gasto ordinario la matrícula en universidad pública, es extraordinario si se trata de una universidad privada.

AAP Madrid –22ª- 10/01/2012 (nº 8/2012, rec. 746/2011): Confirma de primera instancia la inadmisión de una demanda ejecutiva de la madre contra el padre sobre gastos de universidad y residencia universitaria de la hija en Vic.

SAP Barcelona -18ª- 12/11/2018 (rec. 314/2018).  Se considera gasto extraordinario, fuera del concepto de alimentos ordinarios y sujeto al acuerdo entre ambos progenitores, el gasto de universidad privada de la hija que no pudo ingresar en la enseñanza pública por no haber conseguido nota suficiente.

SAP Barcelona -12ª-22/07/2019 (rec. 216/2019): Se considera gasto ordinario el ciclo educativo posterior a la enseñanza media necesario para la integración en el mercado de trabajo, sea formación profesional o universitaria, salvo el caso en que estas necesidades no estén cubiertas por el sistema público de enseñanza y se demuestre la necesidad de acudir a centros privados, normalmente de coste considerable.

TSJ Aragón 12/02/2021, rec. 37/2020: (Aplica derecho foral). Custodia inicialmente compartida sobre dos hijos menores de edad; en incidente de modificación se asigna en exclusiva a la madre por la resistencia del hijo mayor -de 16 años- de convivir con el padre, estableciendo pensión alimenticia a cargo de éste; la madre apela para que se eleve la pensión, lo que es estimado pero en la cuantía fijada se excluye literalmente “los gastos universitarios, excursiones escolares y transporte”, por considerarse gastos extraordinarios. Esta previsión se proyectaba hacia la mayor edad por lo que se cita en este apartado; el padre recurre y el TSJ declara que dichos gastos deben considerarse que están incluidos en la pensión, por tener por su naturaleza carácter ordinario.

b.- Lo considera gasto extraordinario bien al menos las tasas académicas, bien las estancias en residencias o colegios mayores, realizados lejos del hogar familiar:

SAP León -2ª- 24 /07/2009 (nº 265/2009, rec. 253/2009).

SAP Cáceres -1ª- 15/01/2010 (nº 18/2010, rec. 670/2009).

TSJ Aragón 11.01.2012 (nº 2/2012, rec. 23/2011): Considera que el gasto de universidad privada ha de ser considerado como un gasto extraordinario no necesario y, en defecto de acuerdo al respecto, no puede ser de cargo del progenitor que se opone a ello.

AAP Sevilla -2ª-, 29/06/2012 (nº 149/2012, rec. 4168/2011): Considera extraordinario solo el gasto de matrícula universitaria; los de libros, material, academias de apoyo, etc, son ordinarios.

 

ELEMENTOS FORMALES (PROCESALES).

Legitimación procesal para reclamarlos del progenitor custodio.

La legitimación para reclamar alimentos en favor de hijos mayores de edad en proceso matrimonial o en modificación del anterior, o para ejecutar la sentencia que los establezca, corresponde al progenitor con el que conviven, quedando excluida la intervención de los propios hijos. En una sentencia de 2000, la Sala I -con ponencia de González Poveda- extrajo esta consecuencia de su peculiar interpretación del art 93.2 del Cc, reformado en el año 90, estimando el recurso interpuesto en interés de Ley por el Fiscal de la Audiencia de Valladolid, Luis María Delgado López, lo que ha despertado críticas generalizadas entre la doctrina y creciente resistencia social, estando esta cuestión en el centro del debate sobre la necesaria reforma legal del Derecho de Familia.

Matices:

+ Aunque la litis quede trabada exclusivamente entre progenitores, los hijos mayores de edad pueden ser llevados a juicio, incluso contra su propia voluntad y la del progenitor conviviente, especialmente en los procedimientos de modificación y ejecución, al amparo de los artículos 13 y 14 LEC.

+ La admisión por el juzgado de instancia de los hijos mayores de edad como partes procesales, señaladamente como codemandados en los procedimientos de reducción o extinción de pensiones, no siempre es considerado como vicio procesal que genere nulidad de actuaciones. Ejemplo: SAP Madrid -22ª- 18/10/2002, rec. 351/2002.

+ Los juzgados de instancia y apelación vienen interpretando la jurisprudencia citada con irregularidad notable, admitiendo distintos grados y modalidades de intervención de los hijos mayores en los procedimientos, no siempre explicitada en las propias resoluciones. Así, a veces se presume la representación de los hijos por el progenitor conviviente; otras, se deduce implícitamente; otras, se acredita apud acta o con apoderamiento; otras, se otorga valor de postulación a la comparecencia de los hijos como testigos, etc. Es paradigma la SAP Valencia -10ª- 27/11/2012 (nº 788/2012, rec. 488/2012), que desestimó la demanda de alimentos del padre conviviente contra la madre basándose en que los hijos mayores habían comparecido en juicio y afirmado que no querían reclamar contra su madre, a lo que el tribunal de apelación otorgó explícitamente el valor sustantivo de “renuncia a alimentos” pasados y futuros (Fundamento jurídico IV, párrafo 2ª).

 + La persistencia en la convivencia con el hijo mayor de edad que justifica la legitimación procesal del progenitor acreedor puede ser revisada, desde luego con ocasión de los procedimientos de modificación o extinción de las pensiones prefijadas, pero también en el seno del ejecutivo en que el acreedor pretenda hacerla valer, como requisito de procedibilidad y aunque esta circunstancia no encaje en ninguna de las causas legales de oposición a la ejecución. (Ej: STS: 07/03/2017, nº 156/2017, rec. 217/2015). Y ello, especialmente, cuando las pensiones quedaron fijadas antes de la mayoría de edad de los hijos y la sentencia se pretende ejecutar después (vd: la jurisprudencia antes citada sobre abuso de derecho como oposición a la ejecución de alimentos es aplicable a este supuesto).

La doctrina legal quedó fijada en las SSTS 24/04/2000 (nº 411/2000, rec. 4618/1999), y 30/12/2000 (1241/2000, rec. 3578/1995):Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él queden conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el artículo 93, párrafo 2, del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad, se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran.

NUEVO La STS 30/12/2000 (1241/2000, rec. 3578/1995): extiende la legitimación del conviviente en caso de parejas no casadas, si bien la reclamación debe articularse a través del procedimiento declarativo correspondiente y no del especial de familia: “en atención al artículo 93.2 del Código Civil no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo, en lo que se equivoca la sentencia recurrida, ya que dicho precepto cabe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho, en cumplimiento del mandato del artículo 39.3 de la Constitución (EDL 1978/3879), en relación al art. 108 CC. El deber de los padres de alimentarlos no lo evita las relaciones más o menos deterioradas o en situación de ruptura que puedan mantener los mismos”.

Doctrina muy reiterada posteriormente. Ej: STS 12/07/2014, (rec. 79/2013).

En el ámbito penal, la legitimación “subrogada” del conviviente se extiende a la necesaria para denunciar el impago de pensiones como delito de abandono de familia del art 228 CP, por considerársele incluido en el concepto de “persona agraviada” integrante del tipo:

STS -2ª- 29/10/2020, recurso 5616/2019: “En consecuencia, entendemos que el término «persona agraviada», en una interpretación teleológica y amplia del  término  contenido  en  el  artículo  228  CP,  incluye  tanto  a  los  titulares  o  beneficiarios  de  la  prestación económica debida, como al progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, y ello porque los mismos, tal y como ha reconocido de forma reiterada la Sala Civil del Tribunal Supremo, tienen un interés legítimo, jurídicamente digno de protección. Además, no existe duda de que el progenitor conviviente con el alimentista es una de las personas que soporta las consecuencias inmediatas de la actividad criminal, llevada a cabo por el otro progenitor que impaga la pensión alimenticia a los hijos, por lo que debe ser considerado agraviado a los efectos de tener legitimación para formular la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal.”  En el caso concreto el padre no había abonado las pensiones -de 150€- a las que estaba obligado desde la sentencia de divorcio del año 2003, la madre había instado ejecución de la sentencia en el juzgado civil antes de acudir a la vía penal, y el hijo tenía una discapacidad psíquica del 65%, pese a no tener la capacidad judicialmente modificada.  

Esta sentencia ha despertado críticas en la doctrina, y se enmarca en otras expresivas de la misma tendencia interpretativa del delito de abandono de familia, consistente en extender conceptos civiles para encajarlos en el tipo penal del delito. Así la STS -2ª- 25/06/2020 (rec. 387/2019) incluye en el hecho punible el impago por un progenitor al banco -no al otro cónyuge ni a los hijos- de las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar, establecido por sentencia de divorcio. El delito contemplado en los arts. 226 a 233 CP  está -a juicio de cierta doctrina- desfasado jurídica y sociológicamente frente a fácil traba actual de los bienes de todo deudor, resulta desproporcionado respecto al bien jurídico protegido por la indeseable criminalización de las relaciones familiares que implica, y parece incompatible con la normalización de la custodia compartida y la consecuente neutralización de las pensiones alimenticias, y con el carácter residual de las compensatorias (se conceden en un 8,48% del total de divorcios, en 2019-), que pretende proteger. Por ello, el que su penalidad pueda incluir la privación de libertad es calificado como un injustificable residuo de prisión por deudas, dudosamente constitucional, y en probable contradicción con los instrumentos internacionales de declaración y defensa de los Derechos Fundamentales. En cuanto a la sentencia citada, en la medida en que el tipo del 228 contempla como requisito de procedibilidad la ”previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal”, quizá la Sala II hubiera tenido más prudente recurso para la interpretación extensiva del delito aplicar la analogía sobre un concepto civil que sobre uno penal. Esto es, hubiera podido considerar que el concepto de “representante legal” del menor acreedor de la pensión se extiende al progenitor custodio, dado que esa representación subrogada o extensiva tenía de antemano el apoyo legal del artículo 93.2 y el jurisprudencial de la Sala I desde la STS 24/04/2000 (nº 411/2000, rec 4618/1999)  2000. Lo anterior hubiera hecho innecesaria la alarmante tesis de aplicar una forzada y artificial analogía para extender el concepto subjetivo de “persona agraviada” al progenitor custodio, razonando a contrapié sobre su jefatura económica de la familia.

Consecuencias procesales de la sentencia del 2000:

a.- Falta de legitimación pasiva del hijo. Inoponibilidad de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario: Los hijos mayores de edad no pueden ser demandados ni deben intervenir como partes en el procedimiento de reclamación, modificación o ejecución. El progenitor conviviente no puede oponer la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por verse demandado él solo y no conjuntamente con los hijos, por ejemplo, al demandar el pagador reducción o extinción. Jurisprudencia en las audiencias:

Anteriores a la sentencia del 2000

SAP Burgos 05/03/1994, SAP Málaga 19/03/1998, SAP Málaga 20/03/1998, SAP Sta. Cruz de Tenerife 27/03/1999, SAP Ciudad Real 21/09/1999, SAP Segovia 04/10/1999, SAP Ciudad Real 25/01/2000, SAP La Rioja 18/01/2000, SAP Málaga 21/01/2000, SAP Sta. Cruz de Tenerife 29/01/2000 (rec. 23/1999), SAP Cantabria 01/03/2000 (rec. 606/1999).

Posteriores:

SAP Burgos -2- 10/05/2000 (rec 21/2000); SAP Alicante 23/11/2000 (rec. 1249/1999), SAP Madrid 18/10/2002, antes citada.

SAP Cádiz-1ª- 21/12/2001 (rec. 176/2001):”aun siendo estos mayores de edad, y que por tanto, dándose los requisitos previstos en el ya reiterado artículo 93 el progenitor con el que conviven los hijos mayores de edad asume, tras la ruptura matrimonial, las funciones de organización y dirección de la vida familiar, incluida la alimentación (en sentido amplio) de esos hijos, creando en dicho progenitor una situación de patente necesidad que justifica pueda reclamar del otro progenitor que contribuya a los mismos.”

En contraste, reconociendo legitimación pasiva al hijo mayor de edad:

SAP Málaga, -6ª- 08/07/2010 (nº 390/2010, rec. 302/2010): En procedimiento de modificación de efectos, el padre reclama la extinción de la pensión de un hijo mayor de edad por haberse independizado económicamente. La madre y el hijo confieren poder al mismo procurador, y se allanan (los dos) a la demanda del padre, justificando la audiencia la intervención del segundo en que “un hijo común matrimonial que por aquél entonces tenía edad de veinticinco años y que el interesado en cuestión, si bien no parte procesal, otorgó poder de representación procesal al Procurador de los Tribunales de la primera instancia Sr. Moreno Kustner con facultades especiales para allanarse, todo ello como consecuencia de que en su fase inicial la demanda fuera promovida no solamente contra la ex esposa del demandante Sr. Rocío, sino también contra el hijo alimentista sobre el que se pretendía obtener pronunciamiento judicial extintivo de la pensión, lo que a juicio del tribunal ofrece cobertura para poder resolver en sentido afirmativo la cuestión, tal y como se hiciera en la sentencia dictada en la primera instancia, pues con la decisión adoptada por allanamiento no se produce ningún tipo de fraude de ley, ni supone renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero”

SAP Madrid -20ª- 16/01/2014, (rec. 702/2013): En una sección común de la Audiencia -no especializada- se estima la demanda del padre dirigida contra la madre y la hija consorcialmente, en juicio declarativo ordinario, para la devolución de las cantidades abonadas como pensión de alimentos desde la fecha en que la hija consiguió trabajo estable hasta la sentencia de modificación que declaró la extinción sin pronunciarse sobre sus efectos retroactivos.

b.- Estando en vigor la pensión establecida en el procedimiento matrimonial, el hijo mayor de edad carece de legitimación activa para reclamarla en nombre propio y para entablar acción declarativa de alimentos.

SAP Granada -5ª., 22/01/2010 (nº 22/2010, rec. 438/2009): Confirma la inadmisión a trámite la demanda, en la que el hijo mayor de edad reclamaba a su padre el pago de las pensiones establecidas en el procedimiento matrimonial.

Idéntica: SAP Vizcaya -1ª- 18/02/2005 (nº 143/2005, rec. 289/2004). “En el supuesto enjuiciado, en que la fijación de alimentos en el proceso matrimonial se realizó cuando la apelante Dª Celestina era menor de edad, al amparo del art. 93-1º del Código Civil, existe una falta de legitimación de Dª Celestina, para solicitar la ejecución de una sentencia de separación, en la que no ha sido parte ni sucesor de ninguna de ellas, al ser promovida por sus progenitores, por lo que no ostenta la cualidad que exige el art. 538.1 y 2 de la LECB, es decir, “aparecer como acreedor en el título ejecutivo», esto es en la sentencia de separación matrimonial, que no es otra que su madre Dª M.”

Frente a lo anterior, se reconoce legitimación activa a los hijos mayores de edad para reclamar ellos mismos los alimentos o intervenir procesalmente en reclamaciones de los padres, en distintas situaciones:

STS 06/06/2003 (nº 577/2003, rec. 3369/1997): En convenio privado los progenitores acordaron que el padre ingresaría determinadas cantidades a nombre de los hijos, por entonces ya mayores de edad, en concepto de alimentos. Se trata de una estipulación en favor de terceros en un pacto de derecho de familia, perfectamente vinculante, por lo que la madre carece de legitimación para reclamar dichas cantidades en nombre de sus hijos.

STS 28/11/2007 (nº 1222/2007, rec. 4941/2000). El hijo pasó a tener independencia económica al ingresar como soldado profesional, siendo mayor de edad; posteriormente deja el trabajo y reanuda sus estudios, volviendo a necesitar la pensión; la madre reclama del padre la que se estableció durante la menor edad, el TS, confirmando la alzada, niega legitimación a la madre, pues debe ser el hijo quien entable acción contra sus progenitores. Esta sentencia parece defender la interpretación restrictiva del párrafo 2 del art 93, de modo que no se aplicaría cuando la resolución en que se establecen los alimentos fue dictada siendo todos los hijos menores de edad, sin contemplar expresamente que la obligación hubiera de extenderse hasta la independencia económica de los hijos: “El artículo 93 CC no puede considerarse infringido en la situación a que este litigio responde. En la sentencia de separación sólo se imponía al padre la obligación de pagar una pensión alimenticia a sus hijos, lo que debe entenderse mientras éstos fuesen menores de edad, puesto que no se prevé en la sentencia el supuesto que daría lugar a la aplicación del segundo párrafo del artículo 93 CC, que permite al juez fijar o a los cónyuges acordar en el convenio regulador, las cantidades que se deberían a los mayores que convivieran y carezcan de ingresos propios”

En jurisprudencia menor:

SAP Castellón 26/07/2006 (nº 124/2006, rec. 217/2005): Fallece la madre durante la tramitación de un procedimiento ejecutivo contra el padre por, entre otros motivos, pensiones devengadas a favor de un hijo mayor de edad; el padre no impugnó la legitimación de la madre y el juzgado no la apreció de oficio, por lo que la Audiencia no se atreve a hacerlo, pero permite despachar ejecución porque el hijo mayor de edad había conferido nuevos poderes tras el fallecimiento de la madre, lo que permitía interpretar que estaba accionando no como heredero de su madre, ni por sucesión procesal, sino en nombre propio.

c.- Carece de legitimación el progenitor que no detenta la organización y dirección de la vida familiar, ya sea por faltar el requisito de la convivencia o por razón de la independencia económica de los hijos.

STS 07/03/2017, nº 156/2017, rec. 217/2015: Caso de la ex Secretaria de Estado de Educación, en el que se ventilaban cuantías muy elevadas; los hijos mayores de edad estudiaban permanentemente en Cambridge y eran propietarios en España una vivienda en proindiviso con su padre, de la que obtenían beneficios. Dice el Supremo que “lo anterior no se compadece con una situación de convivencia familiar monoparental en la que la función de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor conviviente que sufraga alimentos. Sería tal circunstancia la que ampararía que se fijase en el proceso matrimonial alimentos a favor de los hijos mayores de edad. Por el contrario, lo aquí pretendido se encuentra más en sintonía con una demanda con fundamento, a efectos de legitimación, en la representación voluntaria. Y en ese caso no será de aplicación el art 93.2 CC.” .

La falta de convivencia con el ejecutante (o la independencia económica de los hijos) puede acreditarse con ocasión del procedimiento ejecutivo en que se reclamen las pensiones, aun sin negar legitimación al progenitor ejecutante, como mínimo a afectos de estimar la oposición a la ejecución por abuso de derecho, e incluso -excepcionalmente- a los de entender modificada definitivamente la sentencia que se ejecuta, no solo a los efectos de ese procedimiento ejecutivo:

AAP Castellón -2ª- 18/01/2006 (nº 7/2006, rec. 143/2005): Revocando instancia, estima parcialmente la oposición del padre a la ejecución instada por la madre respecto del impago de pensiones alimenticias de tres hijas, por considerar probado que una de las tres se trasladó a vivir con el padre durante el periodo reclamado por la madre, por lo que concurre abuso de derecho en su petición.

AAP -18ª Barcelona 07/02/2006 (nº 33/2006, rec. 143/2005): Desestima el recurso de la madre contra el auto de la instancia que estima la oposición de la ejecución instada contra el padre por pensiones alimenticias impagadas correspondientes a un periodo en que el hijo convivió “también” con el padre.

AAP –22ª- Madrid 01/10/2010 (nº 322/2010, rec. 215/2010):Si tal convivencia no se mantiene en dicho periodo que ha sido objeto de reclamación, sea cual fuere la razón del cese de la misma, es lo cierto que la parte demandante carece de título suficiente y válido al fin pretendido, por lo que faltando uno de los presupuestos señalados en el artículo 93 antes citado, sobre la convivencia, en lo que se refiere a la pensión de alimentos de hijos mayores, en modo alguno puede tener éxito la pretensión planteada por medio de la demanda inicial de ejecución, so pena de dar lugar de modo infundado a un enriquecimiento injusto, en favor del progenitor que ya no convive con dicho hijo, estando exento aquél de afrontar los gastos relativos a los conceptos definidos en los artículos 142 y siguientes del Código Civil

SAP Murcia -4ª-26/11/2015 (nº 686/2015, rec. 843/2015): Pretensión esta que se considera contraria a las exigencias de la buena fe y entraña un abuso de derecho, ya que la apelante y demandada no obstante tener conocimiento de que el hijo mayor de edad, Cristóbal, ya no vivía con la misma no renunció ni se allana a la supresión de la pensión de alimentos, sino lo contrario, pues en el propio escrito de conclusiones continuó interesando el mantenimiento de la pensión de alimentos señalada en la sentencia de divorcio a favor del hijo, Cristóbal.

Excepción: Subsiste la anómala legitimación procesal cuando la convivencia no se materializa efectivamente por razones justificadas de organización familiar, por ejemplo, por residir alguno de los hijos alimentistas con los abuelos de un lado u otro:

STS 12/06/2020, rec  3294/2017: “no cabe desconocer que el artículo 3.1 CC establece que las normas se interpretarán según su espíritu y finalidad, y si atendemos a ello pronto se advierte que la exclusión de la posibilidad de que el progenitor solicite alimentos para el hijo mayor de edad se refiere a los casos en que el mismo viva de forma independiente de la familia y no a aquellos en que, por razones justificadas como son la de seguir estudios de formación profesional en otra localidad -como ocurre en el caso presente- dicha convivencia tenga lugar en la actualidad con la abuela materna ya que en tal caso la convivencia se sigue en el seno familiar en el cual se atienden las necesidades básicas de la hija..”. Lo llamativo de esta sentencia, aparte del alumbramiento del enigmático concepto de “seno familiar” para referirse a la casa de la abuela, es que la pensión, tal y como fue establecida en la apelación, no se le pagaba a la progenitora conviviente sino directamente a la abuela de ese lado. Es difícil argumentar que subsista en este caso el concepto de “dirección de la economía familiar” procedente de la sentencia del año 2000, que justifica -según ella- la brutal alteración de los principios generales en materia de legitimación procesal.

NUEVO d.-Si en el procedimiento inicial de separación o divorcio no se estableció pensión a favor del hijo mayor de edad, carece de legitimación el progenitor conviviente para reclamarla posteriormente en un procedimiento de modificación de medidas .

 SAP Málaga -6ª- 26/06/2007 (rec. 274/2007): Confirma la instancia negando legitimación a la madre. En el caso, ni siquiera había quedado acreditado que la hija mayor de edad careciera de independencia económico ni que conviviera con la madre.-

SAP Salamanca-1ª-25/09/2012, rec 243/2012:es imprescindible para la legitimación del progenitor que representa a su hijo mayor de edad en la demanda de petición de alimentos que exista una convivencia efectiva y real y por convivencia no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. Y es el caso de que el hijo Ceferino ha buscado refugio en su madre tras un periodo de unos dos años en que dejó de convivir con ella debido a su carácter rebelde y violento que le ha llevado a estar internado en el centro de menores”.

SAP Valladolid -1ª- 19/05/2015, rec 437/2014: alcanzada sobradamente la mayoría de edad, abandona libremente el domicilio paterno asumiendo D. Adolfo el pago de una específica prestación económica a su hija en concepto de prestación alimenticia, por lo que resulta incuestionable que carece otra vez en el momento actual Dª Genoveva de legitimación alguna para reclamar a D. Adolfo que este le abone suma alguna en el referido concepto en beneficio de su hija, ya que los alimentos que esta deba percibir con cargo a sus progenitores exceden del cauce procesal del proceso matrimonial, debiendo ser reclamada cualquier prestación alimenticia que se entienda es procedente directamente por Dª Salome a su padre”.

La independencia económica de los hijos o la falta de convivencia con el progenitor legitimado para reclamar alimentos como causa objetiva de oposición a la ejecución.

La independencia de los hijos respecto del progenitor que inicialmente tuvo la custodia tiene dos articulaciones procesales: en el apartado anterior se reseñada como óbice de procedibilidad -subjetivo- a la demanda ejecutiva entablada por el custodio, por falta de legitimación; en este apartado se alude a la concurrencia de ese dato como causa -objetiva- de oposición a la ejecución.

 En contra de apreciar la excepción, y, por tanto, a favor del despacho de ejecución:

AAP Barcelona -12ª- 30/07/2008: (rec. 66/2008): «Piénsese el caso de reclamación de determinadas pensiones compensatorias por cónyuge que ya ha contraído matrimonio con tercera persona, o de reclamación de alimentos por periodos posteriores al fallecimiento del alimentista o el acceso a la mayoría de edad de los hijos con independencia económica. En tales casos no es en el proceso de ejecución en donde debe efectuarse especial declaración de extinción de tales prestaciones económicas, pues habrá de acudirse al proceso de modificación de medidas, en que por sentencia se alteren los pronunciamientos del proceso principal«.

A favor de apreciar la excepción:

AAP Madrid -22ª- 03/02/2006 (rec. 945/2005):Conforme a reiterada doctrina y jurisprudencia, emanada de esta propia Sala, no existe obstáculo formal alguno que impida declarar la improcedencia de la obligación de abonar la pensión de alimentos en fase de ejecución de la sentencia cuando se acredita sin ningún género de dudas la improcedencia de mantener dicha obligación, en razón de la situación personal, laboral o económica de los hijos, ya mayores de edad, como es el caso de autos, y ello por un evidente principio de economía procesal y por cuanto que, respetándose el principio de contradicción y el derecho de defensa de todas las partes, en dicha fase de ejecución, es perfectamente posible demostrar dicha situación, afectante a los hijos, como fundamento para interesar el cese en la obligación de abonar dicha pensión, pronunciamiento distinto, en el ámbito procesal, aquel otro relativo a la extinción de la pensión de alimentos, cuestión que si corresponde resolver o en el proceso de divorcio posterior a la separación …o en el procedimiento de modificación de medidas oportuno.

En el mismo sentido, SAP Madrid, -22ª. 10/02/2009, nº 51/2009, rec. 1251/2008.

AAP Barcelona -18ª- 07/02/2006 (nº 33/2006, rec. 143/2005): ”esta variación de circunstancias referidas a materias como la pensión de alimentos de los hijos, podrá examinarse en el incidente de ejecución de la propia resolución en que se declaró la obligación siempre que se haya tramitado con audiencia y contradicción de las partes siempre que concurra causa objetiva suficiente”.

AAP Vizcaya -4ª- 28/09/2009 (rec. 41/2009): «El art. 556 LEC no contempla entre las causas de oposición a la ejecución del título judicial la extinción de la obligación declarada en la sentencia cuya ejecución se pretende, pero, a criterio del Tribunal, la ausencia de previsión específica al respecto no obsta la formulación de oposición basada en la concurrencia de un hecho extintivo pues lo contrario llevaría al sinsentido de ejecutar una obligación extinguida y consiguiente percibo por parte del ejecutante de una prestación que no le es debida y a la obligada formulación ulterior por el ejecutado de un procedimiento judicial en caso de pretender la recuperación de lo indebidamente pagado

AAP Vizcaya -4ª- 26/04/2010, nº 318/2010, rec. 619/2009: La madre reclamó ejecutivamente pensiones de todo el periodo no prescrito -5 años- para cuatro hijos que entonces tenían 33, 31, 30 y 29 años, todos independizados y alguno de los cuales llevaba más de 17 años con trabajo estable por cuenta ajena. El juzgado de instancia despachó ejecución, reconociéndole legitimación activa, que fue revocado en la apelación por falta del presupuesto objetivo.

AAP Huelva -1ª- 15/12/2010 (nº 42/2010, rec. 234/2010): Uno de los hijos se trasladó a vivir con el padre precisamente para entrar a trabajar a tiempo completo en la empresa de su propiedad: “los motivos tasados de oposición que señala la L.E.Civil proceden de que la generalidad de los títulos ejecutivos se refieren a obligaciones de tracto único, de pago inmediato, completas y líquidas, no dependientes de una causa cuya permanencia justifica mes a mes su existencia, siendo la deuda que aquí se trata singular por ese motivo y necesitada de una lectura de la norma adjetiva conforme a su naturaleza y circunstancias que dé cabida al comprensible motivo de oposición que aquí se plantea. De no aceptarlo así las resoluciones que disponen el pago de alimentos a los hijos serían ejecutables sin posibilidad de contrariarlas, cualquiera fuera la edad y circunstancias de los alimentistas, incluso cuando de manera absolutamente evidente no existiera ya causa – motivo material o situación fáctica que da pie a prolongar el deber legal de alimentos fijado en la decisión judicial ejecutable- alguna para la continuidad de la deuda”.

AAP Barcelona, sec. 18ª, A 14/05/2012, nº 108/2012, rec. 424/2011: Se estima parcialmente la oposición del padre a la ejecución de la sentencia de separación por las que se le condenaba al pago de pensión alimenticia al hijo, al quedar acreditado que durante parte del periodo reclamado los cónyuges reanudaron su convivencia, abriendo una cuenta conjunta para el pago de los gastos comunes, aunque la reconciliación no se notificara al juzgado.

Mas allá delo anterior, algunas resoluciones parecen admitir que la falta de convivencia con los hijos sea no solo motivo de oposición a la ejecución sino también para declarar extinguida la obligación en el propio procedimiento ejecutivo, sin necesidad de instar otro de modificación de efectos:

SAP Pontevedra 16/04/2008: «Es factible el considerar extinguida la pensión al margen de la decisión judicial dada en el expediente de modificación de medidas referido en tanto en cuanto estamos ante una condición resolutoria propia, coherente con las previsiones del Código Civil sobre el derecho de familia y alimentos (Arts. 90,92 y 142 y ss. y especialmente el art. 152 CC) cuya apreciación no puede ceñirse exclusivamente al referido expediente de modificación de medidas, evitándose así el ejercicio de acciones abusivas cuando concurra una situación perfectamente lícita y amparada en derecho. (Esta sentencia, la citan como doctrina legal varias resoluciones de la sec. 4ª de la AP de Vizcaya, por ejemplo 26-4-2010, nº 318/2010, rec. 619/2009, pero la referencia identificativa es errónea).

 

EXTINCIÓN DEL DEBER DE ALIMENTOS.

Es causa de extinción el abandonar el hijo voluntariamente el domicilio familiar de los padres

STS 23/02/2000, (nº 151/2000, rec. 433/1995): Sentencia emblemática en esta materia, dictada en un supuesto estricto de relaciones paterno-filiales y deber de alimentos, en que no había conflicto entre progenitores, si bien su doctrina parece extrapolable a los casos de familias rotas en que el hijo termina abandonando la vivienda de progenitor con el convivía desde la ruptura: “entre dichas personas ha surgido una cuestión que sociológicamente está comúnmente denominada «lucha generacional»; y dicha situación se deriva, en primer lugar, de la posición de unos padres, que tratan de fijar una norma de vida -horarios, salidas y otros aspectos similares- para una convivencia común y familiar en el hogar, y, en segundo lugar, el desacuerdo con la misma, de una hija que pretende realizar su vida con arreglo a unas normas que, ella, cree imprescindible para desarrollar y reafirmar su personalidad. Las dos partes tienen toda la razón y todo el derecho a actuar como han actuado; y, sobre todo, la hija ha ejercitado, al salir del hogar paterno -no consta que fuera expulsada conminatoriamente del mismo- uno de los mayores, por no decir el mayor, de los bienes o valores que tiene el ser humano, como es el del ejercicio de la libertad personal. Ahora bien, dicha parte recurrente en casación no puede ni debe olvidar, que muchas veces la libertad como valor social particular, exige el pago de un precio, como es el de la pérdida de ciertas comodidades, y de sufrir contratiempos dolorosos, que van desde el área de los afectos hasta el entorno laboral. Y lo que no se puede pretender es realizar un modelo de vida propio y con arreglo a unos principios de conducta, que atacan y contradicen a los de un entorno familiar y social, y seguir obteniendo las ventajas de acogimiento y económicas de dicho entorno, que se rechaza”.

Sigue esta jurisprudencia, con remarcable contundencia argumentativa:

SAP Barcelona – 12ª-09/05/2019, rec. 651/2019: Desestima la petición de alimentos de un hijo de 24 años a sus dos progenitores, que estaban separados, y que vive en compañía de sus abuelos paternos al haber abandonado el domicilio paterno por sus desavenencias con él al no querer estudiar ni trabajar. “Lo que no cabe pretender es que los parientes, por más cercanos que sean, sostengan las ilusiones o expectativas de sus más cercanos allegados adultos. La norma jurídica, sobre una base ética, únicamente tiende a proteger la vida, aquello indispensable para seguir viviendo, pero una vez el adulto tiene lo mínimo para tener cobijo, salud y alimento, ya es cuestión de cada uno como la pueda y la quiera vivir con sus propios medios.”

Incluso en el caso de hijos discapacitados:

SAP Barcelona -18º- 20/03/2019 (rec. 916/2018): Declara la extinción de la pensión alimenticia y consiguiente extinción a la fecha de la sentencia de la AP DEL derecho de uso de la vivienda, en un caso de hijo con una discapacidad administrativa del 68% por trastorno bipolar, sin incapacitación judicial, que sin embargo trabaja y reside por períodos en una fundación vinculada al centro sanitario donde fue trasladado para su tratamiento médico. Se niega legitimación a la madre para reclamar los alimentos del hijo por haber dejado éste de convivir con ella. No declara la retroactividad a la fecha de la concurrencia de la causa porque se prueba que la madre había estado ingresando determinadas cantidades en la fundación que atendía al hijo; declara que el alimentista tenía obligación de informar al alimentante de los cambios en su situación laboral y de residencia.

Distanciamiento o ingratitud de los hijos como causa de extinción.

Hasta 2019 ha existido uniformidad en la jurisprudencia acerca de la irrelevancia del desapego o distanciamiento de los hijos respecto a la subsistencia del deber de alimentos de los progenitores, convivientes o no, incluso más allá de la mayoría de edad. En el plano procesal, se ha invocado con frecuencia las graves dificultad de prueba que afrontan los progenitores no custodios para acreditar la falta de aprovechamiento escolar de los hijos con los que están enfrentados o distanciados física y emocionalmente, o la circunstancia de haber conseguido trabajo o independencia económica personal. Estas últimas situaciones han encontrado distintos grados de acogida procesal a través de la figura de la prueba anticipada.

 La sentencia de 19/02/2019 (rec. 1434/2018), correctamente interpretada, marca un punto de inflexión en este tema y sienta las bases para una futura evolución de la jurisprudencia, también en temas conexos (causas de desheredación, inhabilidad para suceder, etc) . Elabora doctrina favorable a la extinción del deber de alimentos cuando la falta de la relación familiar entre uno de los progenitores y sus hijos es imputable exclusiva o fundamentalmente a éstos. La ponencia de Baena Ruiz trae a colación las causas de desheredación de los hijos como causa de extinción del deber de alimentos (art. 152.4 en relación al 853.2 CC), y, con referente en la nueva causa de desheredación del art. 451-17 CCCAT, y en la realidad social como criterio de subsunción del maltrato psicológico en el maltrato de obra, defiende una muy matizada interpretación extensiva de esta concreta causa, en tanto que justificativa de la extinción del deber alimenticio. Sobre la premisa conceptual de la interpretación extensiva de las causas de desheredación, pondera el carácter sancionador de éstas para propugnar una aplicación estricta de dicha doctrina a lo que atañe a la prueba y la concurrencia del supuesto de hecho (falta de relaciones familiares e imputabilidad exclusiva a los alimentistas). Por eso, la sentencia desestima la extinción de la pensión para el concreto caso, casando la apelación que había confirmado la instancia, por no constar acreditado en la resolución recurrida, cuya base fáctica se ve obligada a respetar, el hecho de que el distanciamiento fuera directamente imputable a los hijos. Debido a su carácter desestimatorio, la sentencia no formula expresa doctrina legal (no es de Pleno y solo la firman cinco magistrados) pero deja abierta a hacerlo en ulteriores casos en que si concurren las circunstancias fácticas.

Cataluña:

El CCCat. (arts. 237-13), también prevé la extinción del deber de alimentos por que el alimentista incurra en alguna causa de desheredación. Dentro de éstas contempla (arts. 451-17 e) «La ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario). En la misma línea apuntada por la STS citada, la jurisprudencia menor aplica un criterio restrictivo hasta el extremo en cuanto a la concurrencia y acreditación de tal causa, en lo que afecta a la imputabilidad al alimentista de la falta de relación personal, con fundamentos jurídicos extraordinariamente llamativos. Ejemplos:

SAP Lérida -2ª- 24/09/2014 (s. 385/2014).

SAP Tarragona -1.ª- 23/03/2017 (s. 147/2017): Ponente Manuel Horacio Garcia Rodríguez. Revoca la instancia y declara subsistente la obligación de alimentos del padre con dos hijos, de 25 y 19 años , pese a que el padre había pedido reiteradamente y sin éxito ejecución de la sentencia de divorcio, incluso con intervención de los servicios sociales, para que se respetaran las visitas con sus hijos; tras la mayoría de edad se detecta que son los hijos los que rechazan todo contacto con su padre, pero razona la AP que esto ha podido estar “mediatizado por la conducta de la progenitora”, por lo que considera que no queda probado que sea totalmente imputable a los hijos.

SAP Barcelona, 12.ª, 26/04/2017 (s 413/2017): Desestima la extinción porque, durante la menor edad, la falta de relación no es solo imputable a los menores, ya que el régimen de visitas debería haberse cumplido conforme a lo fijado en sentencia, y tras la mayoría de edad (3 años en este caso), “no consta que durante este periodo el hijo haya tomado iniciativa alguna para relacionarse con su padre, a pesar de conocer que se le estaba exigiendo a su padre el cumplimiento forzoso de los alimentos a su favor y a pesar de conocer que su padre había sufrido una situación grave que le mantuvo hospitalizado, lo que constituye una situación éticamente reprobable, pero ello no permite concluir que sea debida exclusivamente al hijo cuando durante los diez años anteriores no se habían relacionado por la falta de iniciativa de sus progenitores”.

SAP Barcelona, -18ª- 29/06/2017 (s. 602/2017; ponente Francisco Javier Pereda Gámez). Considera que no concurre causa de desheredación porque “la machacona insistencia de los correos y mensajes del padre ha sido contraproducente” ;“La testifical practicada (del hermano del actor y de la abuela,…) no es suficientemente acreditativa” (…) la negativa de estos a relacionarse, no (es) un comportamiento reprochable, pues tal negativa puede responder a diversas causas, entre ellas las secuelas psicológicas y emotivas que la ruptura de la pareja causó, sin duda, en los menores (…). El padre, además, persiguió de forma exacerbada obtener información sobre la salud y los estudios de sus hijos, no supo encontrar la vía para facilitar un reencuentro. Los hijos, aunque formalmente adultos (nacidos en 1994 y 1997, tienen 23 y 19 años) no son todavía suficientemente maduros, por la historia que arrastran, para poder imputarles un comportamiento reprochable (…).

Ejemplos de la tesis tradicional, contraria a la extinción, en jurisprudencia menor:

SAP Soria 23/11/2004 (nº 170/2004, rec. 196/2004):“la ingratitud como causa de la extinción de la obligación de alimentos exigiría la concurrencia de aquellas circunstancias, artículo 152 CC que en su caso podrían dar lugar a la desheredación, y en modo alguno han resultado acreditadas las mismas.”

SAP Alicante 27/05/2010 (nº 201/2010, rec. 199/2010): Hijo único de padres divorciados; queda desde muy pequeño bajo la custodia de la madre, que muere posteriormente; el hijo exige rápidamente la emancipación de su padre ex 320.1 CC -por vivir éste maritalmente con otra persona-, se independiza y se traslada de Alicante a Valencia a estudiar arquitectura en una universidad privada. Exige pensión al padre, que la AP le concede de por importe de 450 €, revocando la instancia.

SAP Las Palmas -3ª- 20/03/2015 (nº 172/2015, rec. 788/2014):” Por lo demás no es causa de extinción de las pensiones alimenticias de los hijos la ingratitud de los mismos, concepto de difícil concreción objetiva y que además no se ha acreditado en autos”.

Extinción por pasividad del hijo en terminar sus estudios o en conseguir trabajo.

Saltan periódicamente a los medios de comunicación sentencias declarando la extinción de pensiones alimenticias de hijos en situaciones de abuso parasitario absolutamente escandalosas, en frecuente colusión con el progenitor conviviente, derivadas en general de la judicialización del conflicto entre sus padres. Tras los casos publicados hay un trasfondo de grave incidencia social, en tanto que la prolongación injustificada de las pensiones alimenticias dificulta a los alimentantes reconstituir nuevas de familias tras las rupturas y afecta al desarrollo de fórmulas de previsión social alternativas a las pensiones públicas. Mas allá de consideraciones sociológicas acerca del carácter sistémico del paro juvenil y de la tradicional vinculación de los hijos al hogar familiar, parece existir consenso doctrinal acerca de que el efecto de cosa juzgada debe ser seriamente matizado cuando se trata de la prolongación del deber de alimentos fijado antes de la mayoría de edad de los hijos, imponiéndose una reforma sustantiva y procesal, al modo del derecho comparado, que, por un lado, limite objetivamente la duración de las pensiones alimenticias y, por otra, cargue en el acreedor la prueba de la subsistencia del estado de necesidad. Los Tribunales de Justicia están siendo escasamente receptivos a este planteamiento.

Declaran la extinción:

STS 28/10/2015 (nº 603/2015, rec. 2802/2014): Niega alimentos al hijo de 25 años por haberse conducido con pasividad, que no puede repercutir negativamente en su padre.

STS 21/09/2016 (nº 558/2016, rec. 3153/2015): Revoca alzada (Sección –2ª- de Sevilla) declara extinguida la pensión a cargo del padre de un hijo de 27 años, soldador profesional, que dice estar en paro y ayudar a veces y sin contrato a su madre en su agencia inmobiliaria porque “no se puede olvidar que quien postula alimentos para el hijo es la madre, al amparo del art 93. CC, y carece de sentido y no es razonable que aduzca la dificultad del mismo para acceder a un empleo cuando precisamente ella tenía en su mano facilitárselo.”

STS 22/06/2017, rec. 4194/2016: Declara extinguida la pensión alimenticia y la obligación del padre del pago de alquiler de la vivienda, a hijo de 23 años que terminó la ESO con 20 años y lleva tres sin estudiar ni trabajar.

STS 24/05/2018 (nº 298/2018, rec. 2845/2015): Se extingue la pensión alimenticia por escaso aprovechamiento académico y falta de medios en el obligado al pago, respecto a una hija de 30 años, que lleva 11 cobrando pensión de su padre, y no ha terminado los estudios de química industrial, frente al padre actualmente en paro y cobrando 426 € y con otro hijo de 7 años a cargo. El juzgado de 1 instancia había reducido a 150 € y la sección 20 de AP Madrid confirmó la instancia.

STS 14/02/2019 (rec. 1826/2018 ): Confirma la instancia, manteniendo la extinción de la pensión a favor de uno de los dos hijos al transcurrir un año desde la sentencia de la audiencia, que modificó la de instancia introduciendo este límite, en un mayor de edad que no había conseguido superar 2º de bachillerato en los tres años anteriores. A diferencia al criterio en materia de prolongación del uso de la vivienda familiar, aquí se declara la extinción al transcurrir el plazo fijado en la sentencia que se recurre, no en la de casación, plazo que se cumplía el mismo mes que se dicta la sentencia del Supremo.

Rechaza la extinción:

 STS   06-11-2019 (nº 587/2019, rec. 1424/2019): Casa la apelación, que había limitado en 3 y 2 años la prolongación de la pensión de alimentos (de 600€) para dos hijas de 24 y 21 años de edad, una graduada en  derecho y opositando a registradora de la propiedad, y la otra, cursando estudios de odontología, y mantiene carácter indefinido de dichas pensiones. La ponencia de Baena Ruiz no especifica cual es el “plazo fatal” para ingresar en el cuerpo de Registradores: “Se encuentran, pues, en pleno periodo de formación académica y profesional, acorde con sus edades. En tales situaciones, en la que no se acredita pasividad en la obtención de empleo o en la terminación de la formación académica, no cabe condicionar a los hijos con plazos fatales para conseguirlo, pues la tardanza de los hijos en abandonar el hogar, son múltiples y no siempre imputables a su pasividad.” Sentencia en contradicción con la anterior doctrina de la sala y con la tesis generalizada en la mayoría de las APs; la resolución no  entra a considerar el empeoramiento de la situación económica del padre, probado en la instancia , y rechaza cualquier objetivación del límite temporal de las obligaciones alimenticias respecto de los hijos mayores de edad, ya por referencia a una edad o por estándares de duración normal, incluso las de grado superior, facilitando el abuso en la elección de estudios de duración o coste desproporcionados a la situación de la familia, y de difícil control en cuanto al aprovechamiento (típicamente, las oposiciones a los cuerpos  funcionariales de élite).

En jurisprudencia menor:

SAP Málaga -6ª- 19/07/2012 (nº 428/2012, rec. 760/2011): Desestima demanda de hijo con 26 años que solo tiene aprobadas tres asignaturas de Derecho y constan pruebas de agresión física a los padres; el hijo demanda a sus padres pidiéndoles residencia en casa y 400€ de alimentos.

SAP Madrid -22ª- 18/03/2014 (nº 260/2014, rec. 1411/2013). Hijo de 24 años que dejó de estudiar a los 16, sin haber trabajado nunca. Extingue la pensión establecida entre progenitores, pero deja a salvo la posibilidad legal del hijo de reclamar alimentos de sus dos progenitores ex 142 CC.

SAP Asturias -1ª- 27/04/2015 (rec.108/2015): La hija mayor de edad termina sus estudios, trabaja dos años y se pone otra vez a estudiar, con buenos resultados. Se mantiene la pensión, pero limitada a dos años.

SAP Granada -5ª- 21/09/2018 (s. 345/2018, rec. 68/2018). Revocando la instancia, declara extinguida la pensión de 150€ a cargo del padre de una hija de 31 años, que ha terminado sus estudios y ha tenido algunos trabajos temporales (quedaba otro hijo, en la misma situación, de 25 años).

No concurre causa de extinción en caso de minusvalías, drogodependencias o enfermedades psíquicas del hijo mayor de edad, aun cuando no esté modificada judicialmente su capacidad.

Muchos de los casos que han dejado huella en la jurisprudencia -como los siguientes- plantean la incógnita de por qué el hijo minusválido no había sido incapacitado judicialmente ni a instancia de ninguno de sus progenitores en conflicto -particularmente del conviviente- ni siquiera del Fiscal, mediando denuncia, cuando la minusvalía administrativa resulta acreditada documentalmente en los autos desde años antes del pleito. De concurrir todos los requisitos legales, muchos de los hijos a los que se refiere esta situación habrían de ser perceptores en nombre propio de pensiones por razón de su minusvalía, así como sus padres de complementos de pensión, lo que debería alterar el trasfondo económico que motiva estas resoluciones. Y de otra parte, en el obligado procedimiento de incapacitación se revisarían en vía judicial la concreta modalidad de apoyos, y la verdadera entidad de simples alteraciones de conducta en los hijos no incapacitantes, y de trastornos que pudieran estar hiperpatologizados instrumentalmente en interés de la posición acreedora del conviviente. Debe destacarse que a nivel de tribunales inferiores no se suele contemplar como automática la revisión de la obligación a cargo del no conviviente, casi siempre jubilados y con frecuencia en menesterosa ancianidad o ellos mismos minusválidos, de acreditarse en el futuro la concesión de ayudas públicas a su hijo con discapacidad.

 STS 07/07/2014, rec. 2013/2012: Con intervención como parte del Ministerio fiscal, declara la siguiente doctrina jurisprudencial: la situación de discapacidad no determina por sí misma la extinción o modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos”. Hijo de 27 años diagnosticado con trastorno esquizofrénico paranoide, con discapacidad superior al 65% incapacitado para trabajar, pese a que no se había instado la incapacitación judicial por ninguno de los interesados; la instancia y la apelación habían estimado la pretensión extintiva del padre, dejando a salvo el derecho del hijo a pedir de ambos progenitores alimentos legales; la madre percibía una prestación asistencial por cuidar al hijo, pero ninguna el hijo por derecho propio, al parecer a causa de que, por razón de los ingresos de la unidad familiar se superaba el límite legalmente previsto .

STS 10/10/2014, rec. 1230/2013: Mantiene como indefinida la pensión alimenticia a cargo del padre y en favor de dos hijos de 39 y 32 años, afectos a sendas minusvalías del 69% y el 65%  y perceptores de pensiones no contributivas de aproximadamente 360€ mensuales.  Sin embargo, y revocando la apelación, las reduce en un 22% , en la línea solicitada por el padre demandante en coherencia con su propia reducción de ingresos por razón de la jubilación.

En jurisprudencia menor:

SAP Barcelona -12ª- 15/07/2004, rec. 208/2004:  En modificación de medidas de divorcio contencioso, mantiene con carácter indefinida la obligación a cargo del padre de pagar un complemento de la pensión alimenticia en favor de un hijo, ya mayor de edad, respecto a la de la otra hija, por razón del trastorno psíquico de aquel, consistente en “hiperfagia -descontrol del apetito-, obesidad y trastorno social de conducta”, no incapacitado jiudicialmente .  

SAP Barcelona -12ª- 15/07/2004, rec. 772/2003: En divorcio contencioso, confirma la instancia manteniendo la pensión a cargo del padre en favor de una hija diagnosticada con “esquizofrenia desorganizada” y discapacidad de más del 65%, no incapacitada judicialmente; la hija era perceptora de pensión no contributiva de 258€ y estaba ingresada temporalmente en un centro de salud mental; los ingresos del padre eran de 824€ mensuales.

SAP Asturias -6ª- 17/12/2012, rec. 448/2012:  Mantiene la pensión alimenticia de 120€ a cargo del padre (cuyos ingresos totales eran de 721 mensuales) en favor de un hijo de 34 años, diagnosticado desde antes de la mayoría de edad de esquizofrenia indiferenciada, con varios ingresos hospitalarios y en tratamiento ambulatorio durante años, pese a que informes forenses instados por “el juzgado de vigilancia penitenciaria” le habían considerado capaz para el autogobierno de su persona. La apelación mantiene la pensión hasta que le sea reconocido al hijo una posible prestación por la minusvalía imponiendo a la madre conviviente la obligación del inicio inmediato de los trámites de incapacitación, manteniéndose en otro caso la limitación de un año fijada en la instancia.

SAP Leon -2ª- 24/01/2018, rec. 419/2017: Confirmando la instancia, mantiene la pensión a cargo del padre a favor de una  hija de 22 años de edad que ha trabajado en contratos de muy corta duración, diagnosticada de trastorno de ansiedad y tratada con psicofármacos, de la que se acredita consumo de cocaína y drogas de síntesis. Convive con la madre que “muestra su disconformidad con la forma de vida de su hija, pero haciendo ver que necesita la pensión alimenticia de su padre”.

La carga de la prueba sobre la concurrencia de la causa de extinción.

La prueba de la situación laboral o académica del hijo acreedor de alimentos, distanciado afectivamente del progenitor deudor, puede llegar a ser extraordinariamente difícil, sobre todo si colabora en la ocultación maliciosa el progenitor conviviente.

En Derecho Común se echa en falta una regulación sustantiva -antes que procesal- de la obligación del acreedor de justificar la persistencia de su estado de necesidad, arrastrada desde el derecho histórico por ser por entonces habitual la prestación de los alimentos en casa del alimentante (art. 149 CC), en su modalidad natural y no civil -de pago de pensiones-. La legislación de divorcio del año 81 y las reformas posteriores tampoco han abordado la cuestión, pervertida en este punto al extremo en méritos de la STS 24/04/2000 (rec 4618/1999), al reconocer legitimación procesal al progenitor conviviente y negarla al hijo acreedor mayor de edad en los pleitos relativos al establecimiento y extinción del deber de alimentos. Procesalmente, hay indeterminación acerca del cauce procedimental adecuado para articular dicha petición de prueba, lo que dificulta además que la controversia pueda llegar a casación, salvo por la vía del recurso por infracción procesal. Excepto en Cataluña, que tiene su regulación propia en el art. 237-9, párrafo 2º CCCat, la cuestión está provocando conflictividad creciente en los tribunales, con cierta repercusión en jurisprudencia del TS.

Hasta fecha reciente han existido pronunciamientos generalizados a nivel provincial en los que se rechazaba incluso el fundamento sustantivo de la obligación de información del acreedor, con argumentaciones como la siguiente

SAP Cádiz -5ª- 09/11/2012, rec. 299/2012. Consideramos infundada la obligación de rendir información periódica -trimestral- por parte de la hija Marisa , que el progenitor recurrente trata de alentar al amparo del párrafo primero del artículo 93 CC dirigido a «asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento» precepto de carácter tuitivo y garantista de los alimentos de menores, que subvirtiendo su finalidad, se traduciría en mecanismo de inspección reglada al servicio del obligado.”

La tendencia actual de las audiencias es flexibilizar el rigor de la carga de la prueba en esta materia, atendiendo a la mayor facilidad probatoria de la parte acreedora, tanto referido al progenitor custodio como al hijo beneficiario de la pensión. Ejemplos:

SAP Málaga -6ª-17/05/2018 (rec. 1672/2017):  Revocando instancia, declara extinguida la pensión de un hijo de casi 25 años,  que no acredita estar estudiando ni trabajando y cuya madre alega, sin acreditarlo, que está recibiendo “clases de guitarra”: “no consta acreditado encontrarse en etapa de formación, y debemos tener en cuenta que el hijo, que tiene una mayor facilidad probatoria (art. 217.6 LEC), no ha probado que pese a ser mayor de edad se haya procurado una formación, o la está complementando, que haya realizado cursos para su incorporación en mejores condiciones a la vida laboral ni que se encuentre activamente buscando empleo, pues no consta que se encuentre dado de alta como demandante de empleo (…) o inscrito en el Programa de Empleo juvenil o solicitudes de empleos remitidas que acredite su interés o voluntad de encontrar trabajo que le permita obtener sus propios ingresos…” (…)” La falta de prueba en relación con otros extremos es solo imputable a la propia demandada , sin que se le pueda exigir al actor la probanza de estos extremos sobre todo si, conforme al artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cambia la distribución de la carga probatoria cuando el hijo ha traspasado los límites de la mayoría de edad y no existe fluidez en la relación con su alimentante, correspondiendo a la madre demostrar la ineludibilidad de la situación de dependencia del alimentista que no puede pretender perpetuarse respecto al padre,”.

SAP Santa Cruz de Tenerife -1ª- 12/09/2018: “…aun admitiendo que la hija mayor convive con la parte apelada y no es independiente económicamente, debe tenerse presente que no consta que aquella se encuentre estudiando, o realizando actividad formativa de ninguna clase, o se haya intentado incorporar al mundo laboral.- Y tener igualmente presente que conforme a las reglas generales de carga y facilidad probatoria no incumbía a la parte demandante acreditar un hecho negativo, cual es que la hija no se encuentra estudiando, sino a la parte demandada que tal cuestión afirmaba.-.”

SAP Málaga -6ª- 12/06/2019 (rec. 1179/2018): Declara extinguida la pensión de dos hijas, una de 30 y otra de 28 años: “sin que la parte demandada pudiendo hacerlo y correspondiéndole no solamente el principio de facilidad y disponibilidad probatoria sino la carga de la prueba conforme al artículo 217 LEC haya presentado algún tipo de prueba documental de los ingresos que ha venido percibiendo, sin que ni siquiera se aluda a los mismos en su escrito de contestación a la demanda”, y transcribe el mismo párrafo de la sentencia antes citada, de la misma audiencia y sección, de 17/05/2018:, “conforme al artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cambia la distribución de la carga probatoria cuando los hijos han traspasado con creces los límites de la mayoría de edad, correspondiendo a la madre demostrarla ineludiblidad de la situación de dependencia del alimentista que no puede pretender perpetuarse respecto al padre,”

SAP Córdoba -1ª- 25/09/2019 (rec. 235/2019): Confirma la instancia que había declarado extinguida la pensión de alimentos a favor de una hija de 19 años que vive con su novio sin estudiar ni trabajar y que se negó a testificar en el juicio pese a estar citada “…. alcanzada la mayoría de edad de los hijos la carga probatoria de la dependencia económica de la hija mayor de edad y el uso continuado de madre e hija en el domicilio familiar recae en la parte demandada, dada su facilidad probatoria (art. 217 LEC)”.

En la práctica, cuando el progenitor no conviviente pretende que se declare la extinción de su obligación de abonar pensión alimenticia por razón de la independencia económica o personal del hijo o su deficiente rendimiento académico o laboral, las alternativas procesales que se ofrecen son las siguientes:  

a.- Por exigencias del art 752 LEC no debería ser posible que el juez decrete la prueba de oficio, puesto que por definición la hipótesis excluye la concurrencia de menores de edad o hijos incapacitados.

b.- En rigor, también debería quedar excluida la “prueba anticipada” del art 294 LEC. El fundamento de dicho cauce consiste en asegurar la práctica y obtención de una prueba antes de la presentación de la demanda, ante el temor fundado de que dicha prueba o su fuente se pierda o sea imposible obtenerla en el trámite de proposición y práctica del pleito principal. (No debe confundirse la prueba anticipada con el “aseguramiento de prueba”, que pretende garantizar su fuente, pero no practicarla por anticipado).   Sin embargo, si se trata de acreditar que el hijo no convive con el progenitor acreedor, ha conseguido trabajo, que no estudia o demuestra un rendimiento irregular en los estudios, la materia de prueba se refiere en más bien a situaciones prolongadas en el tiempo, y aún más, cuya ulterior prolongación fundamentarán con mayor entidad la pretensión de extinción de la pensión. Parece, por tanto, prima facie que lo que se pretende demostrar en estos casos escapa del fundamento procesal del art. 294 LEC.

Es lo cierto que la práctica de los tribunales viene admitiendo con cierta flexibilidad la prueba anticipada del artículo 294 LEC (incluido lo relativo a su custodia por el Laj -art 296 LEC- y la necesidad de presentar demanda en los dos meses siguientes bajo pena de nulidad -art 295.2 LEC-) no solo para la hipótesis que lo fundamenta procesalmente, sino también para garantizar la viabilidad de la pretensión que pretende deducir el demandante, relativa en esta caso a la extinción de la pensión.

c.- Tampoco debería ser posible la práctica de “diligencias preliminares” reguladas en los arts. 256 a 259 de la LEC. En la medida en que implican una subversión del orden procesal común en cuanto a la práctica de la prueba antes de la presentación de la demanda, “tienen un carácter instrumental, acordándose solamente cuando sean absolutamente necesarias, son excepcionales y restringidas a los supuestos legalmente previstos” (SAP Sevilla 22/12/11).  El carácter restrictivo de su regulación y de su interpretación judicial determina que frecuentemente sean denegadas por los tribunales de Familia como medio para acreditar la causa extintiva de la pensión, amparándose en la falta de encaje en ninguno de los supuestos del art 256,1 LEC.  Frente a eso, cabe defender la viabilidad de las diligencias preliminares para acreditar la causa de extinción, como manifestación de uno de los múltiples efectos disfuncionales de la anómala legitimación procesal concedida al progenitor conviviente por el art. 93,2 CC, según fue interpretado por la polémica sentencia  SSTS 24/04/2000 (nº 411/2000, rec 4618/1999), analizada anteriormente en este capítulo en “ELEMENTOS FORMALES”.

En efecto, el art. 259.1 LEC establece que 1. Todo juicio podrá prepararse: 1.º Por petición de que la persona a quien se dirigiría la demanda declare, bajo juramento o promesa de decir verdad, sobre algún hecho relativo a su capacidad, representación o legitimación, cuyo conocimiento sea necesario para el pleito, o exhiba los documentos en los que conste dicha  capacidad, representación o legitimación”. Es decir, es requisito primordial de procedibilidad de toda demanda la exacta concreción de contra quién debe dirigirse, es decir de quién es la contraparte, o quién ostenta su representación o legitimación procesal. Cuando el progenitor deudor pretende la extinción de la pensión se ve absurdamente obligado a dirigir la demanda en exclusiva contra el progenitor “conviviente”, al que la sentencia del 2000 eleva a la categoría de “director de la economía familiar” y, en tanto que tal, anómalo representante procesal del hijo mayor de edad y plenamente capaz, beneficiario de la pensión. Es lo cierto que, pese a la nula fundamentación dogmática de esa representación en la sentencia del 2000 y la inexistencia de jurisprudencia posterior que la haya aclarado, la legitimación procesal derivada de la misma está condicionada al mantenimiento de la circunstancia de que trae causa, es decir, la “convivencia” con el hijo y la persistencia de su “dirección de la economía familiar”. Por tanto, parece pertinente que el progenitor deudor que pretenda precisamente alegar la vida independiente de su hijo o el haber conseguido trabajo, pueda dirigirse por vía de diligencia preliminar del art 259.1 contra el progenitor conviviente, a fin de que exhiba antes de la presentación de la demanda los documentos del que resultan la persistencia de su legitimación. Ese documento no puede ser la sentencia anterior en que fijó la pensión, sino los que acrediten la continuidad de la convivencia, estudios o justificada necesidad alimenticia del hijo, y para los cuales tiene incuestionable mayor facilidad probatoria que el demandante (art.  217 ,2 y 3 LEC). El objeto directo de esta prueba anticipada es la documentación relativa a esa situación (contrato de trabajo, matriculación académica, empadronamiento vigente, etc), mientras que su justificación procesal -no su objeto- es la acreditación de la persistencia en la legitimación pasiva del progenitor que cobra la pensión en interés ajeno. Parece claro, por tanto, el encaje en la literalidad del 259. LEC y que la diligencia preliminar deba ser acordada en todos estos supuestos. La práctica forense reporta casos en que así está sucediendo en algunos juzgados de 1ª Instancia. Esto conecta con el siguiente punto acerca de la legitimación procesal pasiva de la demanda de extinción y la posible intervención procesal del alimentista.

Ejemplos de admisión de práctica de diligencias preliminares en jurisprudencia menor son:

 AAP Madrid -22ª- 21/09/2012 (n. 289/2012). Procede pedir diligencias preliminares previa a presentación de demanda de modificación de efectos a fin de que el padre pueda conseguir información sobre el rendimiento escolar de los hijos mayores de edad que se niegan a tener relaciones con él. El concreto fundamento jurídico está redactado como si fuera la primera vez que se plantea el asunto a nivel de audiencia provincial con la nueva LEC, y ampara su pertinencia en el párrafo segundo del “artículo” de dicha ley, artículo cuyo número sin embargo no cita.

SAP Barcelona -18ª- 28/04/2003, rec. 682/2002. Al demandante le fue denegada la práctica de la diligencia preliminar que había solicitado, porque se refería a la situación laboral de su exesposa, que había ocultado para entorpecer la petición de reducción de los alimentos de la hija común (menor de edad), pero de su texto y del sentido estimatorio del recurso del marido podría deducirse su viabilidad para otras hipótesis.

SAP Cádiz -5ª- 09/11/2012, rec. 299/2012. Antes citada como ejemplo de denegación al fundamento sustantivo de la obligación de información; se menciona aquí porque, mientras que en sede de alimentos niega la práctica de la diligencia preliminar, por el contrario respecto a la pensión compensatoria las acepta para justificar la subsistencia de la situación personal de la acreedora: en cuanto al «establecimiento de la obligación de información» con periodicidad trimestral y mediante exhibición por la Sra. Belinda de certificado de Vida Laboral expedido por la TGSS y certificado del INEM – hoy Servicio Andaluz de Empleo- que el apelante reitera ante la Sala, carece de base legal en las previsiones reguladoras de las crisis matrimoniales, y por lo demás, encontraría adecuado instrumento en las diligencias preliminares de los artículos 256 y siguientes de la Ley Procesal Civil , sin perjuicio, desde luego, en evitación de reintegros o retrocesiones derivadas del trabajo personal de la beneficiaria, de apelar a su sentido de lealtad y transparencia participando al obligado eventuales situaciones de empleo relevantes en el orden expuesto.”

d.- Si son rechazadas todas las alternativas anteriores de práctica de la prueba antes de la presentación de la demanda, la petición deberá articularse por los cauces procesales ordinarios. Para esta hipótesis, la regla general es la que establece en cuanto a la carga de la prueba el art. 217 LEC, de modo que corresponderá al progenitor deudor que pretende extinguir la pensión la carga de demostrar los hechos en que basa su demanda (217.1 LEC), pero modalizada por la evidente capacidad mayor facilidad y capacidad probatoria del progenitor demandado (217. 2 y 3 LEC).

En esta situación, más allá de los problemas de legitimación pasiva analizados en este mismo capítulo en el epígrafe “ELEMENTOS FORMALES“, es posible sin duda traer al proceso al hijo beneficiario de la pensión, al menos por alguna de las siguientes dos vías:

1.- Si se ha aceptado la práctica de la prueba anticipada del 259,1 LEC, -antes defendida- y de la misma ha resultado acreditado preliminarmente la concurrencia de la causa de extinción, creemos que el progenitor conviviente -o “exconviviente”- e hijo deben ser demandados consorciadamente. El progenitor, porque en tanto no le sea revocada por otra sentencia modificativa conserva la legitimación que le otorgó la resolución en que se estableció o modificó la pensión y la obligación de pagarla directamente a dicho progenitor. Y el hijo, porque de la prueba anticipada, al menos en los casos de vida independiente o estabilidad laboral, resulta indiciariamente que ha perdido la condición sustantiva -civil- de acreedor alimenticio, y por tanto contra él debe dirigirse la demanda conducente a dicha declaración, al efecto de que pueda usar los instrumentos procesales de contradicción que le asisten como cualquier demandado y que la STS 24/04/2000 le pone en entredicho.

2.- Aunque la prueba se practique por primera vez en el seno del proceso, en todos los casos en que el hijo no concurra como demandando se le puede requerir con ocasión del trámite ordinario de prueba, como tercero ajeno al proceso, para que aporte los documentos que obren en su poder y sean relevantes para la resolución del pleito, al amparo del art. 330 LEC. Hay que destacar, como enésima disfunción imputable a la STS 24/04/2000 (nº 411/2000, rec 4618/1999) que la anterior petición, en tanto que el hijo no esté demandado, queda al margen de las normas generales sobre carga de la prueba, y se enmarca en su incontrovertible deber de colaboración procesal. O sea, paradójicamente, con vistas a la extinción definitiva de su pensión, dado que la sentencia del 2000 estableció que como regla general el hijo no debe ser demandado, en la situación del art. 330 LEC le pueden corresponder mayores obligaciones y menos derechos que si él mismo fuera parte procesal. Resulta especialmente oportuna esta petición en los casos en que el progenitor conviviente va previsiblemente a alegar que no obran en su poder tales documentos por ser personalísimos del hijo (Ej: el conviviente alega que no sabe si hijo trabaja o no porque no ha visto su contrato, o que él mismo se matricula en los estudios que cursa…)

Al margen de lo anterior, conviene recordar que en materia de informes académicos y sanitarios de los  hijos mayores de edad, la obtención de prueba documental con plena eficacia en juicio está facilitada a partir del Informe jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos 2018/0036. En el mismo se justifica que las universidades y otras entidades depositarias de los datos faciliten a los progenitores los relativos a calificaciones, matrículas y becas de los hijos, cuando el alumno es económicamente dependiente de sus padres, se ha denunciado su desaparición o tiene un problema de salud.

En derecho catalán

La cuestión está regulada en el plano sustantivo -no procesal- y superando claramente para su ámbito de aplicación la disfuncionalidad de la sentencia del 2000, en el art. 237-9, 2º CCCat : «El alimentado debe comunicar al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o supresión de los alimentos tan pronto se produzcan»

 Se destaca que, en la literalidad del precepto, la obligación incumbe al propio beneficiario de la pensión, aunque la legitimación para cobrarla le haya sido desviada al progenitor con el que convive. La norma está residenciada en sede de alimentos entre parientes y no de derecho conflictual familiar, por lo que puede referirse a casos en que no concurre una situación de convivencia procedente de la menor edad.

La legitimación del progenitor conviviente para el cobro de la pensión de la que es acreedor el hijo es desde el luego viable al amparo del art 233.2 p.6º CCCAT:” Además de lo establecido por los apartados 4 y 5, en el convenio regulador los cónyuges también pueden acordar alimentos para los hijos mayores de edad o emancipados que no tengan recursos económicos propios. Sin embargo, la STS 24/04/2000 (nº 411/2000), y la jurisprudencia que la desarrolla, puede no resultar de aplicación en Cataluña en la medida en que su entronque legal (art 93.2 CC) se encuentra en el Código Civil y no en la LEC, siendo solo ésta y no aquel de aplicación en dicho territorio, por razón de sus propias competencias legislativas.  

Lo anterior explica que se admita la práctica de diligencias preliminares con más facilidad en las audiencias catalanas:

SAP Barcelona -12ª- 04/02/2019, rec. 61/2018.-Rechaza la petición de nulidad por indefensión por la denegación de prueba en la instancia, pero parece admitir obiter en el plano teórico la práctica de las diligencias preliminares: “El actor debió, en todo caso, realizar un requerimiento extraprocesal antes de la interposición de la demanda, o intentar un proceso de mediación prejudicial o, si no se le facilitaban los datos que precisaba sobre el trabajo o los ingresos de la demandada, haber intentado unas diligencias preliminares.”

SAP Barcelona -18ª- 07/05/2020 (rec. 183/2019): Parece que a instancia del padre se acordó consulta previa a la Agencia Tributaria sobre los ingresos de una hija de 19 años de edad, que compatibiliza estudios y trabajo; junto con la otra prueba practicada en autos se declara la extinción de su pensión con efectos desde la fecha de la sentencia.

Deniegan la extinción, muy frecuentes. Ejemplo:

STS 21/11/2014 (s. 700/2014Recurso de casación. Pensión de alimentos. Mayores de edad. Determina el TS que la pensión de alimentos subsiste en los procedimientos de divorcio, cuando lo hijos cumplen la mayoría de edad si permanecen en situación de necesidad y no le es a ellos imputable. Los padres están legitimados para solicitar la pensión si conviven con ellos, sin que sea preciso que los hijos acudan a otro procedimiento declarativo independiente (FJ 2).
):
Revoca alzada, de la AP Santa Cruz de Tenerife, y mantiene pensión a cargo del padre, a una hija de 27 años que “terminó un curso de peluquería, ha obtenido Diplomas en Aplicaciones Informáticas de Gestión y en Información Turística en los años 2010 y 2009, y ha asistido en el año 2011 a cursos relacionados con el diseño de páginas web y multimedia, estando desde septiembre de 2011 como demandante de empleo.”

Alcance temporal de la extinción; retroactividad.

Regla general: La extinción opera solo desde la notificación de la sentencia que la declara, rigiendo hasta entonces la anterior que imponía el pago. La consecuencia es que los alimentos abonados que posteriormente son declarados indebidos se entienden consumidos y no pueden reclamarse.

La tesis de la irreivindicabilidad por consunción de los alimentos percibidos, incluso indebidamente, procede en la jurisprudencia de la Sala I de la etapa predivorcista. Suele decirse que se remonta a la STS de 18/04/1913, con precedentes en las de 30/06/1885 y 26/10/1897; estas tres son las citadas en la jurisprudencia reciente, por ejemplo, en STS 24/04/2015 y 29/09/2016: los alimentos no tienen efectos retroactivos, «de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida”. La jurisprudencia clásica” siempre había venido citando como formulación teórica de esta la STS 07/02/1946, interpretando el párrafo 2 del art. 148 en la redacción originaria del CC, en sede de alimentos “indispensables para la vida” y, más bien pensando en mayores de edad. Desde que los conflictos matrimoniales han tenido acceso a la casación civil, esa doctrina legal ha sido extrapolada, en general, de manera plana y sin consideración a las frecuentes situaciones de enriquecimiento injusto que genera en el progenitor custodio. Recientemente se observan grietas en esta interpretación, especialmente a nivel de tribunales inferiores. La jurisprudencia de la Sala I refleja esta evolución, primero, en autos confirmando la denegación del despacho frente a reclamaciones exageradamente extemporáneas (como se detalla en el apartado correspondiente), y después, en lo que por el momento se debe calificar como:

Excepción.

Se deben devolver retroactivamente por el progenitor conviviente que los cobró, los percibidos desde la interposición de la demanda o incluso desde la concurrencia de la causa de extinción, en los casos en que se aprecia abuso de derecho en la percepción, especialmente cuando por parte de progenitor y del hijo se ocultó maliciosamente la incorporación de éste al mercado de trabajo o su matrimonio, lo que se estima con elevada frecuencia en los tribunales de instancia. Desde 2019 también la Sala I aprecia este excepción.

Regla general: Desde la notificación de la sentencia extintiva

STS 18/11/2014 (rec. 1695/2013): En caso de supresión de los alimentos a la hija, la extinción produce efectos desde la notificación de la sentencia de segunda instancia en que se declaró, no desde la presentación de la demanda.

STS 20/07/2017, rec. 2540/2016:  Revoca alzada. La extinción opera desde la fecha de la sentencia que lo determina, no desde la interposición de la demanda, porque al tratarse de una modificación sobre una pensión ya establecida la modificación su eficacia se inicia a partir de ser dictada.

STS 30/10/2018 (nº 595/2018, rec. 2190/2018): La instancia prorroga la pensión de un hijo de 27 años solo dos años más desde la sentencia; la AP -24ª de Madrid- estima la apelación del padre declarándola extinguida en la fecha de la sentencia primera instancia y no dos años después; la madre recurre, y la Sala I, con confusa redacción, declara que la sentencia de la AP solo empezó a producir efectos desde que se dictó, de modo que aunque revocara el plazo de dos años, las pensiones correspondientes a la parte de esos dos años transcurridos entre sentencia de instancia y la de apelación hay que pagarlas.

STS 10/04/2019, rec 3212/2018: Se declara extinguida en las tres instancias la pensión a cargo del padre de dos hijos mayores de edad que se habían incorporado al ejército, por el “empecinamiento” de la madre en defenderlo, pese a que no había habido ocultación maliciosa de la nueva situación. La retroactividad se basa en que no se trata de alimentos consumidos por los hijos, sino percibidos indebidamente por la madre, que había perdido toda legitimación para su reclamación desde que los hijos alcanzaron independencia económica.

En jurisprudencia menor, cabe citar esta sentencia, entre otras parecidas, en que la tesis sobre la retroacción que pueda defender el tribunal queda enrarecida por el rigor de las restricciones a la oposición a la ejecución (sin embargo hay otra de contraste de la misma sección y audiencia, de 2010, citada más adelante, que adoptó la tesis contraria: denegar el despacho de ejecución) .

SAP Castellón 11/01/2012 (nº 6/2012, rec. 171/2011): En 1º instancia se establece la obligación del padre de abonar alimentos al hijo; en apelación se elimina esta obligación, pero sin carácter retroactivo; tres años después de la apelación, la madre solicita ejecución de los alimentos devengados entre la primera instancia y la apelación; el padre invoca nulidad del título ejecutivo; se desestima en instancia y apelación, declarando válido el despacho de la ejecución.

Matiz: desde la presentación de la demanda:

SAP Barcelona -12ª- 01/09/2000 (rec. 244/2000): Se declara la extinción de la pensión de alimentos del padre en favor de una hija de 17 años que concierta un contrato como aprendiza, retrotrayendo los efectos de la extinción a la fecha de presentación de la demanda, aunque no a la de la celebración del contrato porque “el actor no ha acreditado que interesase de forma fehaciente antes del ejercicio de la acción judicial la extinción de la obligación pretendida, que ha sido cumplida en virtud de lo dispuesto en una resolución judicial firme anterior.”

SAP Madrid -22ª- 29/01/2002 (rec. 298/2001)

SAP Granada -4ª- 19/03/2002 (rec. 817/2001).

SAP Álava 1ª- 09/09/2004 (rec. 213/2004).

SAP Las Palmas -4ª- 31/03/2006 (rec. 88/2006).

SAP Asturias 1ª- 22/09/2005, rec.170/2005: exige que la devolución se solicite expresamente en la propia demanda de modificación de medidas.

Excepción: retroacción a la fecha en que se considera acreditado el hecho extintivo:

STS 14/11/2018 (nº 634/2018, rec. 373/2016). Extinción, o más bien, improcedencia de la reclamación, por mala fe en su ejercicio exageradamente extemporáneo. Datos: separación en 1987, el padre nunca pagó la pensión de alimentos; tras 20 años, en 2007 se presenta demanda de ejecución reclamando retroactivamente a 2002, que desestima la AP en 2010 por caducidad de la acción ejecutiva; en 2011 la madre y la hija (por entonces, de 40 años de edad) reclaman ahora en juicio declarativo ordinario las pensiones impagadas de 2002 a 2011 (las no prescritas), pese a tener independencia económica y alegando que se tuvo que incorporar al trabajo con poca cualificación sin terminar los estudios por la desatención del padre; en primera instancia se desestima por abuso de derecho y se declara extinguida la pensión; la AP Pontevedra estima la apelación tanto de la madre como de la hija, aceptando la legitimación de ésta; el TS considera abuso de derecho en la primera reclamación tras 20 años de inacción, confirmando la instancia y la extinción de la pensión.

STS 12/03/2019 (rec. 2762/2016). Matrimonio separado en 1991, con dos hijos, se establece pensión alimenticia y compensatoria indefinida a cargo del esposo. En 2015, el marido demanda el divorcio, está jubilado, ha visto embargada su vivienda, reside en un alquiler social y se le ha derivado a un banco de alimentos; los hijos tienen 29 y 31 años y la esposa ha estado cotizando como titular de la empresa familiar de vidrios durante varios años y se acaba de comprar una vivienda. La instancia declara la extinción de la pensión compensatoria desde la fecha de la sentencia y de las dos alimenticias, una de ellas con efecto retroactivo a unos meses antes de la sentencia, por apreciar que madre e hijo ocultaron al padre su independencia económica. Declara inaplicable la jurisprudencia sobre irreivindicabilidad de alimentos consumidos y considera que desde la independencia económica del hijo decae la legitimación de la progenitora convivientes para reclamar alimentos fijados a favor de aquél.

En jurisprudencia menor:

SAP Navarra -2ª- 08/03/2002, rec. 41/2002: Declara la extinción retroactiva de las pensiones de dos hijas; una, desde la fecha de celebración de su matrimonio, y otra, a partir del momento en que su contrato de trabajo pasó de ser temporal a indefinido porque: “cuando la nueva circunstancia que supone la realización de un trabajo remunerado adquiere las notas de estabilidad y permanencia que vienen exigiéndose por las distintas Audiencias Provinciales para estimar producida la alteración sustancial que se requiere para modificar las medidas acordadas en anterior sentencia, desde tal fecha resulta evidente, incluso para la parte apelada, la ausencia de uno de los requisitos contemplados en el segundo párrafo del artículo 93 del Código Civil tanto para la concesión como para la subsistencia de las pensiones destinadas a contribuir al sostenimiento de los hijos mayores de edad, sin que su percepción o exigencia pueda ampararse en la vigencia formal de las anteriores medidas, so pena de consagrar el ejercicio de los propios derechos de forma abusiva y en contra de las más elementales reglas de la buena fe, propiciando con ello notorios enriquecimientos sin causa que pudiera justificarlos”.

SAP Pontevedra -5ª- 25/10/2002 (nº 334/2002, rec. 260/2001): Declara la extinción retroactivamente por mala fe de la madre perceptora respecto de una de las dos hijas, que había encadenado varios contratos temporales., pero no respecto de la otra, en que había periodos intermedios en desempleo. Rechaza que el carácter consumible de los alimentos percibidos sea causa para enervar la devolución afirmando que eso “el principio jurídico que exime de la devolución de las cantidades satisfechas en concepto de alimentos por el carácter consumible de éstos, reiteradamente señalado por la jurisprudencia, no opera exclusivamente en los casos en que las cantidades pagadas no lo fueron en concepto de alimentos sino en virtud de una exigencia abusiva de la parte que las reclama que valiéndose de la apariencia de un derecho formalmente vigente solicita la ejecución del contenido obligacional de una sentencia que ya había quedado obsoleto cuando el hijo ya había consolidado un trabajo estable y bien remunerado con anterioridad”

SAP La Coruña -6ª-31/03/2004 (nº 74/2014, rec. 53/2014): Retrotrae los efectos de la extinción a la fecha del matrimonio de la hija, que se celebró más de tres años antes de la presentación de la demanda, hecho que haba sido ocultado al padre alimentante; remite al juicio correspondiente para la determinación de la cuantía de las pensiones abonadas desde la concurrencia de la causa de extinción.

SAP Santa Cruz de Tenerife-4ª- 23/12/2004, nº 506/2004, rec. 567/2004: Procede la devolución de las pensiones percibidas por la madre del padre desde la fecha de celebración del matrimonio de dos de los hijos.

AAP Barcelona -12ª- 26/02/2009, nº 39/2009, rec. 646/2008: Desestima el recurso de apelación contra el auto de primera instancia denegando la ejecución instada por la madre por pensiones alimenticias impagadas de los últimos años. “la actora no tiene derecho a percibir las pensiones alimenticias desde el año 2001, que son las únicas no prescritas ni caducadas, pero cuya reclamación constituyen un claro abuso de derecho, ya que habiendo alcanzado el hijo la independencia económica, el derecho de la madre al devengo de los alimentos a favor de su hijo se habría extinguido”

SAP Alicante -9ª- 18/06/2009, nº 377/2009, rec. 277/2009: Admite la retroacción a la fecha en que se inicia un trabajo estable, desestimando que deba serlo desde la fecha de terminación de los estudios -no se acreditó que fueran remunerados- o desde la fecha de alta en el régimen de autónomos; en cualquier caso, retrotrae la extinción varios años antes de la presentación de la demanda.

SAP Málaga -6ª- 08/07/2010, nº 390/2010, rec. 302/2010: Admite la retroacción de la extinción a la fecha en que el padre consideraba probado que el hijo había alcanzado estabilidad económica, basándose en que tanto la madre como el hijo, al que se reconoció legitimación procesal en este caso, se habían allanado a la demanda del padre pidiendo la extinción retroactiva, pese a lo cual la sentencia de instancia, incurriendo en incongruencia, solo la había concedido desde la fecha de la propia resolución.

SAP Asturias -5ª-, 15/10/2010, nº 346/2010, rec. 385/2010: Procede la devolución desde la fecha de celebración del matrimonio de la hija, sin que conste acreditado que el padre siguiera pagando voluntariamente pese a conocer tal circunstancia.

AAP Castellón -2º- 13/10/2010, nº 70/2010, rec. 61/2010): Se inadmite la ejecución en un caso en que se reclamaban los últimos cinco años, siendo desde antes todos los hijos mayores de edad, algunos de ellos trabajando ya durante varios años.

SAP Asturias -5ª- 27/12/2012, nº 483/2012, rec. 537/2012 : En sentencia de separación se condena al padre al pago de pensión compensatoria y alimenticia; 23 años después, la madre ejecuta dicha sentencia reclamando el pago de varios años de ambas pensiones y el padre se opone a la ejecución, infructuosamente en primera instancia y apelación; inmediatamente el padre insta el divorcio, en la que se declara probado que la esposa llevaba 20 años de convivencia marital con otra persona y que el hijo, entonces de 26 años, llevaba varios independizado económicamente; el padre reclama en juicio ordinario independiente la devolución de todas las cantidades que tuvo que pagar en la ejecución; se rechaza en primera instancia con condena en costas, pero la apelación la da la razón, no por el carácter retroactivo de la sentencia de divorcio, sino por el enriquecimiento injusto de la esposa .

SAP Madrid -20ª- 16/01/2014, (rec. 702/2013, es una sección ordinaria de civil, no especializada en familia): Se estima la demanda del padre dirigida contra la madre y la hija, de devolución de las cantidades abonadas como pensión de alimentos desde la fecha en que la hija consiguió trabajo estable hasta la sentencia de modificación, que declaró la extinción, sin pronunciarse sobre sus efectos retroactivos. Considera que concurre abuso de derecho en la actitud de madre e hija de ocultar la incorporación de la última al trabajo, argumentando: “Puede que las demandadas no hubiesen tratado de ocultarlo, pero las reglas de la buena fe le exigían haberlo comunicado, aunque, como dice, las relaciones entre ellos hubiesen sido tensas. Conocían de sobra donde localizarlo”.

 

RECLAMACIONES DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES, AJENAS A PROCESOS MATRIMONIALES.

STS 07/03/2017,   rec. 1598/2015: Lo abonado por uno de los dos hijos para pagar la residencia geriátrica de los padres, faltos de recursos, ante la negativa del otro hijo a pagar su parte, no se lo puede reclamar en nombre propio el pagador al que se negó en concepto de alimentos, porque se trata una deuda propia de cada uno de los dos hijos, y no solidaria; además, no procede reclamación de alimentos anteriores a la interposición de la demanda.

STS 21/12/2017, rec. 1927/2017: Procede pensión de alimentos a cargo del padre en favor de una hija de 25 años al presentar demanda, que pese a haber terminado sus estudios y haber tenido empleos temporales, está desempleada y no tiene recursos, siendo la madre insolvente. La instancia desestima la demanda, pero la apelación (Sección 20ª de Madrid) condena al padre -camarero, con un sueldo de 906 € – a pagar 150 € a su hija mientras subsista la situación de necesidad. No aprecia litisconsorcio pasivo porque la madre, extrañamente, no ha podido ser emplazada por estar ilocalizable, pese a que consta en autos que la hija demandante vive con sus tíos maternos.-

STS 14/03/2019 (rec. 2608/2016): El contrato aleatorio de vitalicio incluye el deber de alimentos como obligación de asistencia. Compraventa simulada de nuda propiedad ganancial a dos de los tres hijos, encubriendo un contrato de “vitalicio” o “alimentos vitalicios” (art 1790 Cc, derogados por la Ley de Contrato de Seguro y, revitalizados por la Ley de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad). El tercer hijo invoca nulidad por faltar la nota de aleatoriedad tanto del contrato disimulado como de la renta vitalicia aplicable por analogía, dado que el padre falleció a los 2 días de la escritura y la madre estaba y ya gravemente enferma. El TS desestima el recurso, confirmando instancia y apelación, considerando que la aleatoriedad subsistía en cuanto a la duración dela vida de la madre,

SAP Cantabria -1ª- 14/03/2017, rec. 828/2016: Se desestima la demanda interpuesta por el hijo contra sus dos padres reclamando el uso de la vivienda a la madre y 300€ al padre en concepto de alimentos; hijo de 23 años de edad, sin acabar estudios secundarios, que rechaza sistemáticamente ofertas de trabajo.

Demanda de alimentos de los hijos a los dos progenitores: ¿hay litisconsorcio pasivo necesario?

En contra:

Hay una corriente jurisprudencial muy antigua contraria a la exigencia del litisconsorcio, entroncada en la redacción originaria del Código Civil sobre el deber de alimentos entre parientes, pero que se ha seguido citando instrumentalmente en sentencias contemporáneas, sin especial esfuerzo de motivación, pese a que el art 145.1 Cc proporciona base sustantiva suficiente para traer a juicio a todos los posibles obligados – al menos del mismo grado- y modular así el alcance de la obligación de cada uno. Esta línea la integran las STS 05/04/1902, 10/01/1906, 27/04/1911, 24/11/1920, 06/06/1917, 30/04/1923 y 20/06/1959 (citadas como grupo en muchas posteriores), jurisprudencia que “no impone efectivamente a los acreedores alimentarios, la sujeción estricta a la numeración que el artículo contiene, sino que la reclamación la pueden promover contra cualquiera de las personas que menciona la referida norma, puesto que otra interpretación sería contraria a los fines de concreción y economía de los procesos, por el gravamen que representaría, tener que sostener litigios sucesivos y alimentarios, para llegar a determinar el sujeto pasivo, que, por sus recursos económicos, pudiera levantar y atender la carga alimenticia. Pero ello implica y exige para que la demanda pueda prosperar, que se hubiera justificado, debida y satisfactoriamente, que los llamados con preferencia a cumplir la prestación -cónyuge e hijos-, carecían de medios adecuados para atenderla» (S.T.S. de 13/04/1991).

Se aplica hasta tiempos recientes, no siempre explícitamente:

STS 21/12/2017, rec. 1927/2017: Antes citada; procede pensión de alimentos a cargo del padre en favor de una hija de 25 años con estudios y algunos empleos temporales, actualmente recursos, siendo la madre insolvente. La instancia desestima la demanda, pero la apelación (Sección 20ª de Madrid) condena al padre -camarero, con un suelo de 906 € – a pagar 150 € mientras subsista la situación de necesidad. Sin abordarlo explícitamente, no aprecia litisconsorcio pasivo porque la madre, extrañamente, no ha podido ser emplazada por estar ilocalizable pese a que la hija demandante vive con sus tíos maternos.

SAP Barcelona -12ª- 09/03/2005, (nº 152/2005, rec. 856/2004). No es necesario demandar también a la madre con la que convive la hija demandante porque la madre está ya de ese modo cumpliendo con su obligación, lo que puede ser apreciado de oficio por el tribunal, y, por tanto, falta el principio esencial de interés legítimo para demandarla.

A favor de apreciar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario:

STS 05/11/1996 (nº 901/1996, rec. 89/1993). En un caso de reclamación de una hija solo contra su padre los gastos de sus estudios universitarios aprecia la excepción por no haberse demandado también a la madre: “esta doctrina, aunque restringida, en su aplicación, a casos estrictos, no puede desconocer que cuando la inescindibilidad de la relación jurídica debatida en el fondo exige la concurrencia de una pluralidad de sujetos demandados para evitar condenas o absoluciones imposibles, al soslayarse los principios de audiencia y, contradicción con su debido alcance extensivo, a todos los sujetos responsables se hace imprescindible la apreciación, aún de oficio, de la mentada excepción.

En esta misma línea STS 12/04/1994 (rec. 736/1991)-

En Jurisprudencia menor:

SAP Teruel -1ª- 10/12/1996, SAP Baleares -3ª- 27/01/1997, SAP Valencia -8ª—13/05/1997, SAP Barcelona -12ª- 14/05/1997, SAP Barcelona -12ª-26/05/1997, SAP Tarragona -3ª 23/12/1997, SAP Barcelona -18ª- 15/05/1998.

 SAP Barcelona 10/04/2000 (rec. 1113/1999): Se aprecia la excepción, ya que “la obligación de alimentos, cuando hay dos o más alimentantes, es mancomunada y divisible, no solidaria, por lo que la relación litigiosa ha sido configurada defectuosamente”

SAP Tarragona -3ª- 26/02/2003 (rec. 359/2002). En un caso de demanda contra dos de los cuatro abuelos, en reclamación de alimentos en favor de las nietas: “la regla general es la necesidad de llamar al juicio a todos los obligados (al menos, a todos los que se encuentran en el mismo grado o, en su caso, en grados precedentes) a fin de establecer la proporción en que cada uno habrá de contribuir a la prestación alimenticia, presentando dicha regla solamente tres excepciones, que son las dos indicadas en la primera de las sentencias referidas -el caso de urgente necesidad del alimentista y cuando uno de los obligados no pueda contribuir de forma notoria y justificada-, y una tercera, según la cual no es exigible demandar a quienes judicial o extrajudicialmente ya están cumpliendo con esta obligación, ya que en tal supuesto falta el principio de interés legítimo contra ellos, que es esencial para viabilidad de toda acción (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1983, 21 de octubre de 1991, y 15 de mayo de 1992).

 

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Alimentos: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Hornachos (Badajoz). Por Phillip Capper

Informe 50 de Consumo y Derecho. Enero de 2017

Mª del Mar Gómez Lozano

Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería

@margomezlozano

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ARTÍCULOS

BALLUGERA GÓMEZ: ¿Cómo afrontan las personas consumidoras y los jóvenes el acceso a la vivienda?

BALLUGERA GÓMEZ: Devolución de cantidades pagadas de más por el uso de cláusulas suelo abusivas

CAÑIZARES LASO: Efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo. STJUE de 21 de diciembre de 2016

CORDÓN MORENO: Acción colectiva y acción individual para la tutela de los derechos de los consumidores: relación entre ambos procesos. STC 148/2016, de 19 de septiembre

DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ: Datos que debe contener un ticket o recibo de compra

GONZÁLEZ CARRASCO: STJUE 21.12.2016: retroactividad ¿absoluta? de efectos de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas

MARÍN LÓPEZ: El concepto de «previa reclamación contra el proveedor» y de ejercicio contra el prestamista de «los mismos derechos» que el consumidor tiene frente al proveedor (art. 15 de la Ley 7/1995, de crédito al consumo). Nota a la STS de 24 de noviembre del 2016

SALMERÓN MANZANO: La posición del avalista en la compraventa de viviendas acogida a la ley 57/1968 y resuelta por mutuo disenso

 

DOCUMENTOS

OBSERVATORIO RSC: Divulgación de información no financiera. Propuestas para la transposición de la Directiva Europea 2014/95

 

BLOGS / OPINIÓN

ABELEDO: Los peligros de reclamar la cláusula suelo. Lo que nadie te quiere contar

ALFIL ABOGADOS: ¿Pueden ceder los bancos nuestros datos personales a sus clientes?

ÁLVAREZ: La tasación en los préstamos hipotecarios: para qué sirve y cuándo es necesaria

ÁLVAREZ: El TJUE declara la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo, desautorizando a nuestro TS

CAZORLA: Y finalmente llegó el TJUE (en materia de cláusulas suelo)

DEL CARPIO: Sentencia del TJUE sobre cláusula suelo y retroactividad de 21 de diciembre de 2016

DEL OLMO: El TJUE tumba la Doctrina del TS de limitación de la restitución por nulidad de cláusula suelo

GARBAYO: El TJUE ha fallado en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 la retroactividad de la devolución de las cantidades a los afectados por las cláusulas suelo

GONZÁLEZ: El triunfo de la economía colaborativa

GÓRRIZ: Retroacción de la nulidad de las cláusulas suelo

HAY DERECHO (EDITORES): Suelo es suelo: el Imperio contraataca

LÓPEZ: Los “Índices de Referencia de los Préstamos Hipotecarios” (IRPH)

MORENO: Propuesta de Directiva sobre Insolvencia, Reestructuración y Segunda Oportunidad

TAPIA: El Tribunal de Justicia de la UE publica sus Recomendaciones sobre las cuestiones prejudiciales. Importancia de estas cuestiones en los litigios financieros en la UE

TAPIA: Responsabilidad bancaria por falta de información oportuna a su clientela en contratos de asesoramiento de inversión en valores: Sentencia del Tribunal Supremo núm. 666/2016, de 14 de noviembre

TAPIA: Cláusulas suelo: El TJUE declara la retroactividad de las declaraciones judiciales de nulidad, por abusivas, de dichas cláusulas al momento de la contratación de los préstamos

 

NOTICIAS

TWITTER: lista NR-CONSUMO (posibilidad de suscripción)

AGCM (Italia): Mutui immobiliari, accolti gli impegni di Unicredit per Euribor negativi

AGCM (Italia): Riduzione del rinnovo da 30 a 28 giorni, multa a Vodafone per un milione di euro

BDE: El principal índice de referencia de los préstamos hipotecarios (euríbor) baja hasta el -0,074{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en noviembre

CNMC: La CNMC publica un Informe sobre los Importes Máximos de Financiación (IMF) de productos ortoprotésicos

EL DERECHO: El TJUE obliga a los bancos a devolver con efectos retroactivos lo cobrado por las «cláusulas suelo»

EL DERECHO: ¿Un particular que avala a una empresa tiene la consideración de consumidor?

EL DERECHO: El Código de buenas prácticas sobre las cláusulas suelo: ¿es la mejor solución para cumplir con la sentencia del TJUE?

EL DERECHO: Los afectados por las cláusulas suelo pueden mejorar su situación

FACUA: Baleares abre expediente sancionador a Volkswagen tras las denuncias de FACUA

FACUA: Bruselas expedienta a España por no sancionar la manipulación de emisiones de Volkswagen

FACUA: Multa a Bankia de 150.000 euros por manipulación de mercado en 2012

FACUA: Bruselas multa con 485 millones a Crédit Agricole, HSBC y JPMorgan por manipular el Euríbor

FACUA: La Audiencia de Madrid da por prescritas las demandas a Bankia posteriores al 25 de mayo

FACUA: Multa de 120.000 euros a Iberia, Iberia Express, Air Europa y Air Berlin por cláusulas ‘no show’

FACUA: La CNMC multa a dos gasolineras de Ourense y Las Palmas por no informar sobre sus precios

FACUA: Alertan de una estafa a través de WhatsApp con la que se ofrece Internet gratis sin wifi

FACUA: ¿Tienes cláusula suelo y quieres saber cómo recuperar tu dinero? Únete a la plataforma #micláusulasuelo

FACUA: Tras la sentencia del TJUE, FACUA emplaza a la banca a devolver lo defraudado con las cláusulas suelo

FACUA: FACUA aconseja a los premiados en el sorteo de la Lotería que denuncien ofertas de compra por sus décimos

FACUA: Cláusulas suelo y gobiernos títeres

FACUA: Deutsche Bank pagará 6.896 millones para zanjar el caso de las hipotecas basura en EEUU

FACUA: Tras la denuncia de FACUA, la Junta multa a Telefónica con 6,23 millones por la subida de Movistar Fusión

FACUA: Ikea paga 48 millones a tres familias en EEUU cuyos hijos fallecieron sepultados por uno de sus muebles

FACUA: Vitaldent deberá indemnizar con 40.000 euros a una paciente por los daños sufridos durante su tratamiento

FACUA: FACUA demanda a ayuntamientos y CCAA que inspeccionen los locales durante las fiestas de fin de año

FACUA: Más de la mitad de empresas analizadas por FACUA se saltan la ley con sus líneas de atención al cliente

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IUSTEL: El Supremo desestima el incidente de nulidad del Gobierno en contra de la sentencia del bono social

IUSTEL: Liberbank, condenado a devolver los intereses cobrados por cláusulas suelo

IUSTEL: La Abogacía pide que los tribunales de arbitraje canalicen la ejecución de la sentencia sobre cláusulas suelo

IUSTEL: “Todavía hay tela que cortar en las cláusulas suelo”; por José Manuel Otero Lastres, Catedrático de Derecho Mercantil

IUSTEL: El Gobierno articulará el viernes un procedimiento para tramitar la devolución de las ‘cláusulas suelo’

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RDMF: Nulidad por error en adquisición asesorada de producto estructurado con apalancamiento (Sinopsis SJPI Nº1 De Madrid 3 de noviembre 2016)

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LEGISLACIÓN

UNIÓN EUROPEA

Decisión 2016/2395 de la Comisión, de 5 de agosto de 2016, relativa a la ayuda estatal SA.32619 [2012/C (ex 2011/N)] notificada por el Reino de España para la compensación de determinados costes derivados de la liberación del dividendo digital (DOUE L 361, de 31 de diciembre de 2016).

Directiva (UE) 2016/2102 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2016, sobre la accesibilidad de los sitios web y aplicaciones para dispositivos móviles de los organismos del sector público

Reglamento de Ejecución (UE) 2016/2214 de la Comisión, de 8 de diciembre de 2016, que modifica el Reglamento (CE) nº 474/2006 en lo que respecta a la lista de las compañías aéreas sujetas a una prohibición de explotación en la Unión.

Reglamento de Ejecución (UE) 2016/2286 de la Comisión, de 15 de diciembre de 2016, por el que se establecen disposiciones de aplicación relativas a la política de utilización razonable y a la metodología para evaluar la sostenibilidad de la supresión de los recargos por itinerancia al por menor, así como sobre la solicitud que debe presentar un proveedor de itinerancia a efectos de tal evaluación.

Decisión de Ejecución (UE) 2016/2297 de la Comisión, de 16 de diciembre de 2016, por la que se modifican las Decisiones 2001/497/CE y 2010/87/UE, relativas a las cláusulas contractuales tipo para la transferencia de datos personales a los encargados del tratamiento establecidos en terceros países, de conformidad con la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo [notificada con el número C(2016) 8471].

Reglamento de Ejecución (UE) 2016/2292 de la Comisión, de 16 de diciembre de 2016, por el que se establece la media ponderada de las tarifas máximas de terminación de la telefonía móvil en toda la Unión y se deroga el Reglamento de Ejecución (UE) 2015/2352.

 

ESTATAL

Real Decreto 543/2016, de 25 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 1698/2003, de 12 de diciembre, por el que se establecen disposiciones de aplicación de los Reglamentos comunitarios sobre el sistema de etiquetado de la carne de vacuno.

Real Decreto 600/2016, de 2 de diciembre, por el que se aprueban las normas generales de calidad para las caseínas y caseinatos alimentarios.

Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre, por el que se regula el mecanismo de financiación del coste del bono social y otras medidas de protección al consumidor vulnerable de energía eléctrica.

Corrección de errores del Real Decreto 314/2016, de 29 de julio, por el que se modifican el Real Decreto 140/2003, de 7 de febrero, por el que se establecen los criterios sanitarios de la calidad del agua de consumo humano, el Real Decreto 1798/2010, de 30 de diciembre, por el que se regula la explotación y comercialización de aguas minerales naturales y aguas de manantial envasadas para consumo humano, y el Real Decreto 1799/2010, de 30 de diciembre, por el que se regula el proceso de elaboración y comercialización de aguas preparadas envasadas para el consumo humano.

Resolución de 29 de diciembre de 2016, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se publica la tarifa de último recurso de gas natural.

 

AUTONÓMICA

ARAGÓN

Ley 10/2016, de 1 de diciembre, de medidas de emergencia en relación con las prestaciones económicas del Sistema Público de Servicios Sociales y con el acceso a la vivienda en la Comunidad Autónoma de Aragón

CASTILLA Y LEÓN

Orden EYH/1032/2016, de 14 de noviembre, por la que se modifica la Orden EYH/246/2016, de 22 de marzo, por la que se establecen las bases reguladoras de las subvenciones en materia de consumo destinadas a las asociaciones de consumidores y usuarios de Castilla y León

Ley 4/2016, de 23 de diciembre, por la que se adoptan medidas para reforzar la cobertura de las necesidades de atención social en el ámbito de la Red de Protección a las Familias de Castilla y León afectadas por la crisis

CATALUÑA

Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial

 

INICIATIVAS LEGISLATIVAS

PROPOSICIONES NO DE LEY ANTE EL PLENO Y EN COMISIÓN

Proposición no de Ley relativa a los servicios sociales y la lucha contra la pobreza y la exclusión social en la Ciudad Autónoma de Melilla (162/000265)

Proposición no de Ley relativa a la aprobación del Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación (162/000272) (En Comisión 161/001022)

Proposición no de Ley sobre las ayudas de subsidiación de préstamos (161/001002)

Proposición no de Ley sobre el cumplimiento de la Sentencia del Tribunal Europeo de Justicia referente a las cláusulas suelo (161/001130)

Proposición no de Ley sobre medidas a favor de los afectados por el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) (161/001111)

Proposición no de Ley relativa a actuaciones a favor de los afectados por los Préstamos Renta Universidad (161/001101)

 

JURISPRUDENCIA (Selección)

TJUE

Auto del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 29 de noviembre de 2016. Jorge Sales Sinués contra Caixabank, S.A., y Youssouf Drame Ba contra Catalunya Caixa, S.A. (Catalunya Banc, S.A.). Rectificación de sentencia. Asuntos acumulados C-381/14 REC y C-385/14 REC

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 7 de diciembre de 2016. Vodoopskrba i odvodnja d.o.o. contra Željka Klafurić. Procedimiento prejudicial — Medio ambiente — Directiva 2000/60/CE — Marco de actuación en el ámbito de la política de aguas de la Unión Europea — Recuperación de los costes de los servicios relacionados con el agua — Cálculo del importe adeudado por el consumidor — Parte variable ligada al consumo efectivo y parte fija independiente de dicho consumo

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 8 de diciembre de 2016. Verein für Konsumenteninformation contra INKO, Inkasso GmbH. Procedimiento prejudicial — Directiva 2008/48/CE — Protección de los consumidores — Crédito al consumo — Artículo 2, apartado 2, letra j) — Acuerdos de pago a plazos — Pago aplazado sin gastos — Artículo 3, letra f) — Intermediarios de crédito — Empresas de gestión de cobro que actúan en nombre de los prestamistas.

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 21 de diciembre de 2016. Biuro podróży “Partner” Sp. z o.o, Sp. komandytowa w Dąbrowie Górniczej contra Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Procedimiento prejudicial — Directiva 93/13/CEE — Directiva 2009/22/CE — Protección de los consumidores — Efecto erga omnes de cláusulas abusivas que figuran en un registro público — Sanción pecuniaria impuesta a un profesional que ha utilizado una cláusula considerada equivalente a la que figura en dicho registro — Profesional que no ha participado en el procedimiento por el que se ha declarado el carácter abusivo de una cláusula — Artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Concepto de “órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno”

Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016. Francisco Gutiérrez Naranjo y Ana María Palacios Martínez contra Cajasur Banco y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA). Procedimiento prejudicial — Directiva 93/13/CEE — Contratos celebrados con los consumidores — Préstamos hipotecarios — Cláusulas abusivas — Artículo 4, apartado 2 — Artículo 6, apartado 1 — Declaración de nulidad — Limitación por el juez nacional de los efectos en el tiempo de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva. Asuntos acumulados C-154/15 y C-307/15 (Nota de prensa) (Información en N&R)

 

TRIBUNAL SUPREMO

Compraventa de viviendas. Entrega de cantidades a cuenta (STS, Primera, de 21 de diciembre de 2016).

 

AUDIENCIAS PROVINCIALES, JUZGADOS DE LO MERCANTIL Y JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA

Contratación de productos financieros complejos (SAP Madrid, sección 11ª, de 1 de diciembre de 2016).

Nulidad de condiciones generales de la contratación (SJM núm. 1 Santander, de 14 de diciembre de 2016)

Facturación de energía de carácter abusivo. Ejercicio de acciones colectivas por el Ministerio Fiscal. Estimación (SJM núm. 1 A Coruña, de 2 de diciembre de 2016).

 

RDGRN

Resolución de 19 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario (BOE)

Resolución de 7 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia nº 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca (BOE)

Resolución de 10 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación practicada por el registrador de la propiedad accidental de Sueca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario unilateral (BOE)

Resolución de 24 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valladolid nº 6, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de préstamo hipotecario, por razón de no acreditarse el cumplimiento de los requisitos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo (BOE)

 

AEPD

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Devolución de cantidades pagadas de más por el uso de cláusulas suelo abusivas

Devolución de cantidades pagadas de más por el uso de cláusulas suelo abusivas

Brevísimo comentario y resumen de la STJUE 21 diciembre 2016

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

COMENTARIO

Se acaba de publicar la muy esperada STJUE 21 diciembre 2016, que deja sin efecto la jurisprudencia sentada por la STS 9 mayo 2013, en cuanto limita en el tiempo los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula suelo por abusiva, circunscribiendo la reparación a las cantidades pagadas de más por cláusula suelo después de la publicación de la citada sentencia.

La razón de esa descalificación de la doctrina del TS español es que es contraria a la interpretación del TJUE del Derecho de la Unión, Derecho que, en el caso de las condiciones generales declaradas nulas por abusivas, se refiere a la Directiva 93/13/CEE.

Empezaré diciendo que me llama la atención el silencio del Tribunal sobre la cuestión prejudicial octava de la AP Alicante, que pedía un pronunciamiento expreso sobre la extensión de los efectos de la limitación de la restitución obtenida en una acción colectiva a una acción individual o singular.

Es evidente que, eliminada la limitación, su extensión desde la sentencia colectiva a la individual es imposible. Sin embargo, lo que no quiero pasar por alto es otra cosa.

La extensión de los efectos de una sentencia recaída en una acción colectiva, a una acción individual es contraria a Derecho, porque las acciones colectivas con remedios establecidos para proteger a las personas consumidoras -de carácter semiimperativo- y solo se aplican a favor de las personas consumidoras, pero no en contra. Es decir, los bancos no pueden invocar a su favor el efecto «ultra partes» de las sentencias de las acciones colectivas.

De modo que las declaraciones contrarias a las personas consumidoras en una sentencia recaída en un procedimiento por acción colectiva no pueden ser invocadas por el predisponente en otros procedimientos, sólo en el procedimiento colectivo donde se dará la cosa juzgada sólo entre los comparecientes.

Pero los efectos beneficiosos para las personas consumidoras de la sentencia recaída en el procedimiento colectivo pueden ser invocados por las personas consumidoras en cualquier procedimiento, ya que, por las características propias de las condiciones generales de la contratación, producen efectos «ultra partes» a favor de los adherentes.

Lo característico de las condiciones generales es que son generales, es decir predispuestas para una pluralidad de contratos. Declarada la nulidad de una condición general en un contrato es nula en perjuicio del predisponente, en todos los contratos de ese predisponente y sin perjuicio de que la sentencia determine su extensión a predisponentes no intervinientes en el procedimiento.

Ese mismo efecto a favor de la persona consumidora se predica de las declaraciones de nulidad de condiciones generales por abusivas recaídas en procedimientos singulares o individuales.

Lo que es completamente insólito e inadmisible es que un banco invoque a su favor contra una persona consumidora que no intervino en el procedimiento de la STS 9 mayo 2013, dicha sentencia y los efectos limitadores en el tiempo de la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por la persona consumidora. Insólito teóricamente, pero moneda común en la práctica.

Eso nos pone delante del desolador panorama del Derecho español y de la aplicación del Derecho español por el TS que deja ver esta sentencia. Con la sentencia del caso Aziz creímos saber que el problema de España contra las cláusulas abusivas era un problema de que no había normas que establecieran remedios contra ellas.

Ahora vemos más allá, no sólo hay normas en España contra las cláusulas abusivas. Es más, hay muchas y buenas normas. Lo que hay es una resistencia extraordinaria a aplicar en favor de las personas consumidoras los preceptos que nuestro Estado social y democrático de Derecho dedica a la protección de las personas contratantes más débiles, los preceptos del nuevo Derecho contractual social, que repito, por peregrino que parezca se invocan por los predisponentes contra los adherentes.

No me canso de repetir esto, preceptos que se dan para aumentar el poder de mercado de las personas adherentes en contra de los predisponentes, para restablecer la igualdad rota por el aumento de poder de la empresa en la contratación masiva, se usan por el predisponente contra el adherente para aumentar la desigualdad.

En 2006 vimos la resistencia de la Administración a aplicar los preceptos sociales en el procedimiento registral en dos resoluciones de 19 abril 2006, en 2013 vemos que esas resistencias perviven en el TS que se inmiscuye sin rebozo en la competencia exclusiva del Tribunal de Justicia para limitar los daños de los bancos por el uso de las cláusulas suelo abusivas.

Esa resistencia sigue apoyándose en aquellos bancos que siguen negándose a quitar las cláusulas suelo abusivas pese al sinnúmero de sentencias condenatorias recibidas y que siguen negándose a devolver el dinero cobrado de más, conocedores que un pleito es su mejor defensa de sus abusos.

En esa resistencia tan numantina como destinada al fracaso, los bancos cuentan con la incomprensible inhibición de las autoridades autonómicas que se niegan a sancionar a estas entidades que han hecho del uso de las cláusulas y prácticas abusivas un modelo de conducta, no por repulsivo, menos frecuente.

A la par que el Tribunal de Justicia nos recuerda con su ya tradicional autoridad que no es posible violar las normas en perjuicio de las personas consumidoras, nos tememos que todas esas resistencias por sí mismas y en conjunto van a hacer sufrir mucho todavía a las personas consumidoras hasta que podamos ver una restauración espontánea de la realidad jurídica cuya violación ha sido declarada por el más alto Tribunal de la Unión. Sólo una vigorosa intervención del poder público puede mitigar el inminente peligro que acecha al crédito al consumo. Hemos oído algo, pero la incertidumbre es por ahora más fuerte que la confianza.

Resumen de la STJUE 21 diciembre 2016

En los asuntos acumulados C‑154/15, C‑307/15 y C‑308/15,

Sentencia

1 Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación de los arts. 6 y 7 Directiva 93/13/CEE.

2 Dichas peticiones han sido presentadas en asuntos en los que varias personas que han suscrito préstamos hipotecarios litigan con entidades de crédito por la restitución de cantidades abonadas por cláusulas contractuales cuyo carácter abusivo ha sido declarado por los tribunales.

Marco jurídico

Derecho de la Unión

Considerandos décimo, duodécimo y vigesimocuarto, arts. 3.1, 2.I, 4, 5, 6.1 y 7 Directiva 93/13/CEE.

Derecho español

Legislación

Arts. 1303 CC; 82.1, 83 TRLGDCU, 5.5, 7 y 8 LCGC

Jurisprudencia del Tribunal Supremo

Sentencia n.º 241/2013, de 9 mayo 2013.

Sentencia n.º 139/2015, de 25 marzo 2015

26 En la sentencia n.º 139/2015, de 25 marzo, el TS confirmó la limitación de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo en el marco de la demanda individual de un consumidor que reclamaba la restitución de las cantidades indebidamente pagadas sobre la base de una cláusula de este tipo. Al proceder de esta manera, el Tribunal Supremo hizo extensiva a las acciones individuales de cesación y de reparación la solución adoptada anteriormente por la sentencia de 9 mayo 2013 en lo relativo a las acciones colectivas de cesación.

Hechos de los litigios principales y cuestiones prejudiciales

Se trata de personas consumidoras que celebraron con varios bancos préstamos hipotecarios con cláusula suelo. Piden judicialmente la declaración de nulidad por abusiva de esa cláusula y la restitución de las cantidades pagadas de más. Los órganos judiciales remitentes plantean las siguientes cuestiones prejudiciales:

Asunto C‑154/15

«1) La interpretación de “no vinculación” del art. 6.1 de la Directiva 93/13, ¿es compatible con una interpretación que determine que la declaración de nulidad de la citada cláusula no obstante extiende sus efectos hasta que se declare la misma? Y por tanto que aunque se declare su nulidad se entenderá que los efectos que ha producido durante su vigencia no quedarán invalidados o ineficaces.

2) El cese en el uso que pudiera decretarse de una determinada cláusula (de conformidad a los arts. 6 y 7) en una acción individual ejercitada por un consumidor cuando se declare su nulidad: ¿Es compatible con una limitación de los efectos de dicha nulidad? ¿Es posible moderar (por los tribunales) la devolución de las cantidades que haya pagado el consumidor ―a que esté obligado el profesional― en aplicación de la cláusula, posteriormente declarada nula desde el origen, por defecto de información y/o transparencia?»

Asunto C‑307/15

«1) ¿Es compatible con el principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 93/13 que los efectos restitutorios de la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula suelo no se retrotraigan a la fecha de celebración del contrato sino a una fecha posterior?

Asunto C‑308/15

«8) ¿Es compatible con el principio de no vinculación del art. 6.1 Directiva 93/13, y con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 47 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la extensión automática de la misma limitación de los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula “suelo” declarada en un procedimiento entablado por una asociación de consumidores contra entidades financieras, a las acciones individuales de nulidad de una cláusula “suelo” por abusiva instadas por los consumidores que contrataron un préstamo hipotecario con entidades financieras distintas

Sobre las cuestiones prejudiciales

46 Mediante las dos cuestiones prejudiciales del asunto C‑154/15 y mediante la primera cuestión prejudicial de los asuntos C‑307/15 y C‑308/15, que procede examinar conjuntamente, los tribunales remitentes piden que se dilucide si el art. 6.1 Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios de la declaración judicial del carácter abusivo, con arreglo al art. 3.1 Directiva 93/13/CEE, de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el mencionado carácter abusivo.

CUESTIÓN PRELIMINAR: ÁMBITO Y ALCANCE DEL CONTROL.- 47 Con carácter preliminar, procede examinar la alegación del Gobierno español, de Cajasur Banco y del Banco Popular, según la cual la cuestión de los efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula como las cláusulas controvertidas no está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, habida cuenta de que, al efectuar su pronunciamiento, el TS garantizó a los consumidores un nivel de protección más elevado que el que garantiza la propia Directiva [ya que analiza el carácter abusivo de cláusulas que según el TS definen el objeto principal del contrato y están fuera del control del contenido].

48 En la sentencia de 9 mayo 2013, el TS, para justificar un control del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas, relativas al objeto principal de los contratos de que se trataba, interpretó la exigencia de transparencia a que se refiere el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE en el sentido de que tal exigencia no se circunscribía a la transparencia formal de las cláusulas contractuales, sino que se hacía extensiva a la observancia de la transparencia material, que implica que sea suficiente la información facilitada al consumidor en lo que atañe al alcance tanto jurídico como económico de su compromiso contractual.

49 No obstante, tal como observa el Abogado General en los puntos 46 a 50 de sus conclusiones, el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el art. 4.2 Directiva 93/13. En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el art. 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar «redactadas […] de forma clara y comprensible». [ergo no se limita a la definición del objeto principal del contrato ni a los contratos B2C como ha pretendido recientemente el TS]

50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información […]

51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del art. 3.1 Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del art. 6.1 de ésta en particular. [luego no se limita el control de transparencia a la definición del objeto principal del contrato]

SI LA NO VINCULACIÓN POR CLÁUSULAS ABUSIVAS PUEDE LIMITARSE EN EL TIEMPO POR UN JUEZ NACIONAL.- 52 Así pues, y en la medida en que los órganos jurisdiccionales remitentes hacen referencia a la sentencia de 9 mayo 2013, que limitó el efecto restitutorio de la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo, procede examinar si el art. 6.1 Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que autoriza a que un tribunal nacional establezca una limitación de este tipo.

EL MUY IMPORTANTE ART. 6.1 DIRECTIVA 93/13/CEE Y SU INTERPRETACIÓN. POSTULADOS BÁSICOS DE LA DIRECTIVA.- 54 El art. 6.1 Directiva 93/13/CEE debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público.

55 […] se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.

56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del art. 7.1 Directiva 93/13, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores».

57 Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma.

58 En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.

59 En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula.

60 […] al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores.

61 De las consideraciones anteriores resulta que el art. 6.1 Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el art. 6.1 Directiva 93/13, en relación con el art. 7.1 de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas.

NO VINCULACIÓN EN LAS CONDICIONES ESTIPULADAS POR EL DERECHO NACIONAL.- 64 El art. 6.1 Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores «en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales».

65 No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección ―ni, por tanto, su contenido sustancial―, poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.

66 Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

EXCLUSIÓN DE LA COSA JUZGADA Y PAGOS REALIZADOS CON ANTERIORIDAD.- 67 En el caso de autos, en la sentencia de 9 mayo 2013, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración ―especialmente el derecho del consumidor a la restitución― quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.

68 A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición contenida en la Directiva 93/13. De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 mayo 2013, que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL TJUE PARA LIMITAR EN EL TIEMPO INTERPRETACIONES DEL DERECHO DE LA UNIÓN.- 70 No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal ―como es un plazo razonable de prescripción― de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión. A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión.

71 Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el art. 6.1 Directiva 93/13, no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

EL JUICIO DEL TJUE SOBRE LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA.- 72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que TS acordó en la sentencia de 9 mayo 2013, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 mayo 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional ―como la plasmada en la sentencia de 9 mayo 2013― relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del art. 6.1 Directiva 93/13, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el art. 7.1 de la citada Directiva.

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el TJUE, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el TS acordó en la sentencia de 9 mayo 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

El art. 6.1 Directiva 93/13/CEE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del art. 3.1 de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

ENLACES:

Novedad de 24 febrero 2017: El Tribunal Supremo acuerda la retroactividad total de la nulidad de las cláusulas suelo

Procedimiento extrajudicial para devolver lo pagado de más por clausulas suelo abusivas

EL REAL DECRETO-LEY 1/2017, DE 20 DE ENERO

BREVE RESUMEN INICIAL 

VER NOTA DE PRENSA

VER SENTENCIA

DIRECTIVA 93/13 CEE

Devolución de cantidades pagadas de más por el uso de cláusulas suelo abusivas

RESUMEN STS 9 DE MAYO DE 2013

LAS CLAVES DE LA STS 9 DE MAYO DE 2013

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

La ficha 1.- CLÁUSULA SUELO

Lista de fichas de condiciones generales enjuiciadas por los tribunales con link

Devolución de cantidades pagadas de más por el uso de cláusulas suelo abusivas

Niebla. Vicente Quintanal de La Rioja.

Sentencia TJUE 21 de diciembre de 2016 retroactividad nulidad clausulas suelo

SENTENCIA TJUE 21 DE DICIEMBRE DE 2016

EFECTOS TEMPORALES DE LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS SUELO EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

Decisión: 

«El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.»

Textos citados (art. 6 apartado 1 y artículo 3 apartado 1 de la Directiva 93/13): 

«Artículo 6

1. Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.»

«Artículo 3

1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.»

 

 

Devolución de cantidades pagadas de más por el uso de cláusulas suelo abusivas

VER NOTA DE PRENSA RESUMEN

VER SENTENCIA

DIRECTIVA 93/13 CEE

RESUMEN STS 9 DE MAYO DE 2013

LAS CLAVES DE LA STS 9 DE MAYO DE 2013

JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ SANCHIZ: RESPUESTA DEL NOTARIADO A LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

 

 

Notas sobre la retroactividad de la Jurisprudencia

Notas sobre la retroactividad de la Jurisprudencia

 

NUEVAS NOTAS SOBRE LA RETROACTIVIDAD DE LA JURISPRUDENCIA

 

Joaquín Zejalbo Martín

 

Resumen:

Dos recientes Resoluciones de la DGRN de 19 de octubre de 2016, BOE de 11 de noviembre de 2016, han supuesto un estímulo para retomar el tema, ampliando el estudio que publicamos el 17 de julio de  2012 bajo el título de “Notas sobre la Retroactividad de la Jurisprudencia”.

En el presente trabajo estudiamos la doctrina tradicional del Tribunal Constitucional que afirma la retroactividad de la jurisprudencia salvo en determinados casos, citando las importantes precisiones contenidas en dos votos particulares del magistrado del TC, antes del TS, Xiol Ríos.  Tras exponer el estado de la doctrina española, se mencionan aquellas corrientes doctrinales europeas que afirman la consideración de la jurisprudencia como fuente del derecho, lo que debería determinar, a nuestro juicio, un cambio legal sobre el alcance retroactivo de la jurisprudencia.

 

1.- DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE LA RETROACTIVIDAD DE LA JURISPRUDENCIA   

La línea jurisprudencial sigue uniforme salvo las especialidades que expondremos más adelante. Sirve de muestra de lo anterior la reproducción de la siguiente frase contenida en el Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona de 25 de junio de 2015, Recurso 27/2015, reiterada en el Auto de la misma Audiencia de 16 de noviembre de 2015, Recurso 124/2015, en los que se había planteado la cuestión: “A propósito de este problema de la eficacia retroactiva de la jurisprudencia, siquiera a efectos dialécticos, debemos recordar que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas «por consideraciones imperiosas de seguridad jurídica» y a «título excepcional» permite que la solución nueva sea aplicada sólo a los recursos presentados después de la fecha de la sentencia y a las situaciones y actos jurídicos posteriores [TJCE, 22 de marzo de 1961, SNUPAT/Alta Autoridad 42/59 y 49/59, también las que afectan el Reino de España de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11) y 17 de julio de 2014 (asunto C-169/14) relativas a la protección de deudores en procedimientos de ejecución y, sobre todo, por afectar a materia tributaria, la sentencia de 27 de febrero de 2014 (asunto C -82-12)]. También el artículo 231 del Tratado de la Unión y los arts. 260 y 267 TFUE consagran esta facultad. En el mismo sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, invocando el principio de la seguridad jurídica. Los tribunales constitucionales austriaco, alemán, italiano, francés y portugués limitan igualmente la retroactividad de sus declaraciones de constitucionalidad. Sin embargo, nuestro TC mantiene la retroactividad de la jurisprudencia (STC 95/1993, de 22 marzo y 145/2012, de 2 julio), matizada en la STC de 22 enero 2015.”

En la última Sentencia citada se admitió que la nueva interpretación procesal que el TS había efectuado de los requisitos del recurso no era aplicable al que había presentado el recurso con anterioridad a la publicación de la nueva doctrina jurisprudencial y que inmediatamente después presenta un escrito complementario.

La aludida Sentencia del Peno del Tribunal Constitucional 7/2015, de 22 de enero, contiene un voto particular del magistrado Xiol Ríos, al que se adhieren otros dos miembros del TC, en el que se expresa los límites, que su juicio, deben regir en la aplicación retroactiva: “El cambio de criterio jurisprudencial, debidamente motivado, que se deriva tanto de la evolución de la propia doctrina originada en los órganos superiores, a través de los recursos de casación y de revisión, como de la confirmación de resoluciones suficientemente fundadas de los inferiores es considerado por este Tribunal como acorde con la Constitución (STC 246/1993, de 19 de julio, FJ 3). Ahora bien, los cambios jurisprudenciales están sometidos a las garantías constitucionales no solo en lo que se refiere a la exigencia de motivación de la nueva jurisprudencia que se establezca, sino también al alcance temporal de las consecuencias que se puedan derivar de ese nuevo criterio jurisprudencial.

En vía de principio, el ámbito de aplicación de la jurisprudencia, desde el punto de vista temporal, es el mismo que corresponde a la ley que interpreta. La jurisprudencia es, por su propia naturaleza, de aplicación inmediata a todos los casos sometidos a los tribunales a los que la norma sea aplicable por razones temporales, con arreglo a lo que se ha calificado, especialmente en el ámbito del Derecho procesal, como principio de retroactividad mínima, en la línea del «mínimo efecto retroactivo» (STC 95/1993, de 23 de marzo) al que se refiere la resolución impugnada en amparo, y de la aplicación inmediata del nuevo criterio, equivalente a dar eficacia retroactiva al cambio sobrevenido (regular retroaction), según subraya la doctrina científica. Esto es una consecuencia del carácter accesorio y complementario de la jurisprudencia respecto de la ley que aplica e interpreta, una de cuyas manifestaciones se refleja en el artículo 161.1 a), inciso segundo, CE cuando dice que la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada».

Sin embargo, la eficacia retroactiva de los cambios de criterio jurisprudencial que se deduce de este principio no es absoluta, pues no puede prevalecer cuando implica el sacrificio de derechos o valores que la Constitución protege frente a la aplicación retroactiva de las normas, en aras de los principios de protección de situaciones consolidadas, de garantía de la seguridad jurídica, de proscripción de la arbitrariedad y de efectividad del principio de legalidad penal. Resultaría inadmisible que aquello que está vedado al legislador, y en general a los «poderes públicos» (artículo 9.3 CE) por respeto a tales principios estuviera abierto, sin la debida justificación, a la interpretación de la ley por el camino de la evolución de la jurisprudencia con idénticos efectos. Tampoco el propio artículo 161.1 a) CE, como acabamos de ver, impone con carácter absoluto la retroactividad de la modificación jurisprudencial que resulta de la anulación de la ley que la soporta, pues se refiere como uno de sus límites a la cosa juzgada (STC 12/1989, de 25 de enero).

De ese modo, la eficacia temporal del cambio de criterio jurisprudencial debe ser templada cuando su aplicación se traduce, en la práctica, en la exigencia de un requisito procesal de carácter formal del que depende la acción o el recurso que no se entendía exigible en el momento de la presentación del escrito, pues así lo impone el parámetro constitucional de la racionalidad de la decisión judicial. El nuevo criterio jurisprudencial no puede aplicarse a los recurrentes o demandantes que no podían tener conocimiento de él en el momento de presentar la demanda o el recurso.”

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 16/2015, de 16 de febrero de 2015, vuelve sobre el tema afirmando que “Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que las exigencias de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima de los litigantes no generan un derecho adquirido a una determinada jurisprudencia, por más que hubiera sido constante (STEDH de 18 de diciembre de 2008, caso Unédic contra Francia, § 74), pues la evolución de la jurisprudencia no es en sí contraria a la correcta administración de justicia, ya que lo contrario impediría cualquier cambio o mejora en la interpretación de las leyes (STEDH de 14 de enero de 2010, caso Atanasovski contra la ex República Yugoslava de Macedonia, § 38).

A lo anterior debemos añadir que en el sistema de civil law en que se desenvuelve la labor jurisprudencial encomendada al Tribunal Supremo español, la jurisprudencia no es, propiamente, fuente del Derecho –las sentencias no crean la norma– por lo que no son miméticamente trasladables las reglas que se proyectan sobre el régimen de aplicación de las leyes. A diferencia del sistema del common law, en el que el precedente actúa como una norma y el overruling, o cambio de precedente, innova el ordenamiento jurídico, con lo que es posible limitar la retroactividad de la decisión judicial, en el Derecho continental los tribunales no están vinculados por la regla del prospective overruling, rigiendo, por el contrario, el retrospective overruling (sin perjuicio de su excepción por disposición legal que establezca el efecto exclusivamente prospectivo de la Sentencia, como el art. 100.7 LJCA en el recurso de casación en interés de ley).

Así tuvimos ocasión de señalarlo ya en nuestra STC 95/1993, de 22 de marzo, en la que subrayamos que la sentencia que introduce un cambio jurisprudencial «hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como Derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice» (FJ 3).

Por lo demás, no concurren las excepcionales circunstancias apreciadas en el caso resuelto en la STC 7/2015, de 22 de enero, en el que la parte, con notoria diligencia, procedió a complementar el escrito de preparación inicialmente presentado para ajustarlo al nuevo criterio jurisprudencial tan pronto como tuvo conocimiento de ello, conducta procesal que el Tribunal Supremo no ponderó, lesionando así el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. En este caso, sin embargo, la parte no procedió del modo expuesto, ni siquiera después de que le fuera notificada la providencia mediante la que el Tribunal Supremo abría el trámite de alegaciones sobre la posible concurrencia de la causa de inadmisión derivada del defecto advertido.”

Igualmente se contiene un voto particular del magistrado Xiol Ríos, al que se adhiere otro magistrado, en el que se afirma lo siguiente: “A diferencia de lo que sucedió en la STC 7/2015, la opinión mayoritaria en que se sustenta la Sentencia da respuesta a la cuestión sobre el alcance de la aplicación retroactiva de la jurisprudencia. La respuesta aportada no me resulta convincente y, por tanto, me ratifico en la posición expresada en mi Voto particular a la STC 7/2015. A mi juicio, la cita de jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no es adecuada a la cuestión controvertida. Nadie en este procedimiento ha puesto en duda la posibilidad de que la interpretación normativa evolucione o se modifique en virtud de la labor jurisprudencial. El problema controvertido es el de los límites a la aplicación retroactiva de las modificaciones jurisprudenciales.

Como ya expresé en aquel Voto particular, un cambio jurisprudencial, con independencia de que se desarrolle en el marco del sistema de civil law, dentro del cual puede entenderse encuadrado el sistema español, no puede prevalecer cuando implica el sacrificio de derechos o valores que la Constitución protege frente a la aplicación retroactiva de las normas, en aras de los principios de protección de situaciones consolidadas, de garantía de la seguridad jurídica, de proscripción de la arbitrariedad y de efectividad del principio de legalidad. Siguiendo el argumento apoyado por la posición mayoritaria en que se funda la Sentencia, si el cambio de jurisprudencia solo hace decir a la norma lo que esta desde un principio decía, debe concluirse que lo que hubiera estado vedado al legislador, por respeto al principio de seguridad jurídica, también debe estar vedado a la interpretación de la ley por el camino de la evolución de la jurisprudencia con idénticos efectos.

Como defendí en aquel Voto particular, la eficacia temporal del cambio de criterio jurisprudencial debe ser templada cuando su aplicación se traduce, en la práctica, en la exigencia de un requisito procesal de carácter formal del que depende la acción o el recurso que no se entendía exigible en el momento de la presentación del escrito y no podía ser conocido por la parte, pues así lo impone el parámetro constitucional de la racionalidad de la decisión judicial y los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, interdicción de la arbitrariedad y principio tempus regit actum, los cuales son incompatibles con una resolución de inadmisión dictada de manera imprevisible en tales circunstancias.”

En Francia para el tema estudiado contamos con el importante Rapport correspondiente al año 2014 de la Corte de Casación, conteniéndose en el Libro 3 un extenso estudio titulado “Le Temps”, cuya parte  segunda, título 1, capítulo 2, trata expresamente de la retroactividad de la jurisprudencia, que se considera como algo natural, pg. 334, sin que el Consejo constitucional de Francia se haya pronunciado sobre el tema, existiendo una excepción igual que en España: la preservación en el acceso a la justicia, es decir, lo que en España llamamos el derecho a la tutela judicial efectiva.

El último trabajo publicado en España sobre la cuestión debatida es el de la abogada del Estado Belén Triana Reyes titulado “En favor de la eliminación del efecto retroactivo del cambio jurisprudencial en supuestos en que da lugar a consecuencias injustas: tres casos recientes”, publicado en el Diario La Ley, nº 8842, 13 de octubre de 2016, del que transcribimos lo siguiente:

“Se trata de casos en que, la nueva jurisprudencia, supone la exigencia de nuevos requisitos para acceder a los recursos, pérdida de derechos o acortamiento de plazos para reclamar.” Son los siguientes: “I.- El cambio jurisprudencial sobre los requisitos para preparar los recursos de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo; II.- El cambio jurisprudencial relativo a la responsabilidad patrimonial del Estado en supuestos de prisión preventiva seguida de absolución y, III.- el cambio jurisprudencial sobre el plazo de prescripción de la acción de la Administración para reclamar a los arquitectos responsabilidad por daños ruinógenos.” “La solución es conveniente en los ejemplos descritos, en que el cambio de criterio jurisprudencial conlleva una limitación de derechos. No parece en cambio generalizable a todos los cambios jurisprudenciales en cuanto podría plantear, en algunos supuestos, problemas desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva y la igualdad. Por tanto, sería necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo en cada caso. Esta fórmula, entendemos que no necesitaría apoyo legal expreso, aunque podría, ciertamente, tenerlo.”

Escribe la autora que “a pesar de tratarse de una cuestión polémica, nuestro Tribunal Supremo, en la jurisdicción contencioso-administrativa a la que aquí nos referimos, ha mantenido sin fisuras la doctrina tradicional según la cual sus cambios de criterio se aplican, tanto al mismo caso en que se adoptan, como en recursos relativos a situaciones jurídicas nacidas con anterioridad, pero todavía no resueltos por sentencia firme. En apoyo de esta posición ha esgrimido esencialmente la propia finalidad del proceso y la necesidad de evitar la petrificación de la jurisprudencia, así como el propio significado de ésta. Como dijo ya la STS de 30 de octubre de 1999 (LA LEY 5109/2000)) reiterada en las de 24 de junio de 2000 (LA LEY 9443/2000)) y 17 de octubre de 2001 (LA LEY 183833/2001)), entre otras: «el principio de irretroactividad, consagrado  … se refiere a las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales pero no contempla la irretroactividad de la jurisprudencia, ya que ésta se limita a interpretar y aplicar las normas a hechos o supuestos ya acaecidos, de manera que por haber seguido la Sala de instancia una doctrina jurisprudencial consolidada después de haberse interpuesto el recurso contencioso-administrativo no ha quebrantado el principio de irretroactividad de las leyes, recogido por el citado artículo de la Constitución.

Otro tanto cabe decir del principio de seguridad jurídica, cuya vigencia no se desconoce por seguir la más reciente orientación jurisprudencial para resolver conforme a ella, respetándose dicha seguridad jurídica también con los cambios de criterio interpretativo cuando se justifican debidamente, pues lo contrario sería ignorar el significado de la jurisprudencia, cuya finalidad es la de guiar y orientar la función de aplicar las leyes al servicio de la mejor interpretación de éstas y de los principios generales del derecho, mientras que la estricta vinculación con el precedente constituiría un impedimento al cumplimiento de este fin…».

 

2.- CRITERIO DE LA DGRN SOBRE LA RETROACTIVIDAD DE LA JURISPRUDENCIA Y DE LA DOCTRINA

Para las dos Resoluciones de 19 de octubre de 2016 “la cuestión, específicamente en materia de abusividad, no radica en si las sentencias del Tribunal Supremo tienen o no eficacia retroactiva en sentido propio, sino que lo que hacen es interpretar normas vigentes cuyo sentido fijan, de tal manera que ese pasa a ser el significado que les corresponde desde que se promulgaron. El principio de irretroactividad opera respecto de las leyes y la jurisprudencia, pero no respecto de la doctrina que las interpreta (Resolución de 21 de marzo de 2013), la cual puede tener en consideración la realidad social del tiempo en que aquellas deben ser aplicadas (artículo 3 del Código Civil).”

Con lo anterior se rechaza las alegaciones del recurrente al manifestar en su escrito que “mucho se ha discutido doctrinalmente aquellos casos en los que el TS adopta funciones “cuasi legislativas” y con la excusa de interpretar una norma clara, finalmente la deja sin efecto alguno, y la STS 3/6/16 podría seguramente entrar en esta apartado pues “de hecho” supone la derogación del art. 114 LH. Pero el problema es que la calificación va mucho más allá que la Sentencia pues pretende que se aplique con carácter retroactivo, sin publicación en Diario Oficial y sin “vacatio legis”, a Escrituras que como la calificada se otorgaron cuando esa “norma jurisprudencial” no se podía conocer porque sencillamente no existía. Y no solo eso, sino que la calificación pretende que todo lo anterior se haga entendiendo derogado el art. 1.6 Cc que exige que la Jurisprudencia sea “reiterada”. La calificación pretende que el art. 1.6 Cc está derogado no por al menos “dos sentencias uniformes” del TS, ni tan siquiera por “una única sentencia” del TS; no, la calificación lo que pretende es que esa derogación se haya producido por un simple “acuerdo” del TS de 30/12/11 que además se dictó con otra finalidad completamente distinta y muy concreta, cuál era la de facilitar el acceso al recurso de casación. En definitiva, son más que discutibles las “funciones cuasi legislativas” del TS al derogar el art. 114 LH, pero lo que es inaceptable, es que en tema de tanta gravedad además se pretenda que para ello sea suficiente una única STS sin esperar a una eventual reiteración, y con aplicación retroactiva de doctrina jurisprudencial. Los principios constitucionales de seguridad jurídica y de irretroactividad impiden una calificación como la recurrida. 2. Por otro lado la calificación debería de aplicar, como mínimo, la normativa existente en el momento del asiento de presentación y no la aparecida después. Lo lógico es que la calificación se atuviera a la normativa que pudieron tener los otorgantes y Notario presente en el momento de la Escritura pues lo contrario sería darle un efecto retroactivo a la Jurisprudencia que no hubiera tenido ni una ley. Pero por no entrar en la discusión sobre la existencia o no de los “actos puramente registrales”, en el presente caso coincide el día del otorgamiento con el día de la presentación al registro, y la calificación debería de practicarse con arreglo a la normativa que existía, como mínimo, en ese momento pues no otra cosa cabe a la vista del art. 24 LH: “Se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación que deberá constar en la inscripción misma”. La misma DGRN ha fijado el momento de presentación en el registro para determinar los requisitos de las inscripciones; así lo dice la Res. 21/3/13: “En definitiva, el principio de irretroactividad impera respecto de la legislación y la jurisprudencia, pero no respecto de la doctrina que las interpreta, y si bien las exigencias de los textos legales vigentes lo deben ser al tiempo del otorgamiento de la escritura, y la calificación del registrador debe basarse en apreciar que el notario ha exigido los controles administrativos vigentes en el momento de la autorización, para los actos puramente registrales, lo será respecto de los requisitos y autorizaciones exigibles en el momento de la presentación en el Registro”. 

El profesor Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano al comentar el artículo 1 del CC en la obra por él dirigida “Comentarios al Código Civil”, tomo I, páginas 87 y 98, escribe: “Es necesario insistir en que la jurisprudencia no crea normas, sino que interpreta y aplica las existentes. Elllo debe determinar en principio un amplio grado de retroactividad (ese debe ser el punto de partida, a diferencia del contrario de irretroactividad que rige para las leyes), que el propio Tribunal Supremo debería determinar en función de las circunstancias y del resultado, y que difícilmente podría ir normalmente más allá del inicio del pleito del que el recurso traiga causa.”

Son de interés las conclusiones a las que llega la profesora de Filosofía del Derecho Marina Gascón Abellán  en un estudio publicado en el número 10 de «Teoría y Derecho, Revista de Pensamiento Jurídico», titulado «Racionalidad y (auto)precedente» , 2011, páginas 133 a 150, en el que escribe lo siguiente: ¿Efectos retroactivos o prospectivos del cambio de precedente?
«Por último, otra de las cuestiones problemáticas más relevantes tiene que ver con los efectos (prospectivos o retroactivos) que habría que atribuir al cambio de precedente. La pregunta en concreto es la siguiente: el nuevo criterio que se adopta cuando se abandona el precedente, ¿debe aplicarse «sólo» a los casos que surjan en el futuro (prospective overruling)? ¿O debe aplicarse «también» a los casos nacidos en el pasado y pendientes de resolución (retroactive overruling)

Si la pregunta es importante es porque en ella está en juego el valor de la seguridad jurídica. Porque, en efecto, podríamos responder –como habría que hacer a partir del principio de universabilidad– que el nuevo criterio, una vez establecido, debería aplicarse a todos los casos que deban ser resueltos, y por consiguiente 1) no sólo a los que se producen tras el cambio sino también 2) al caso en el que se produce el cambio y, en general, 3) a todos aquellos que, aun teniendo su origen en hechos ocurridos antes del cambio, están pendientes de resolución. Pero entonces se estará admitiendo una aplicación retroactiva del derecho (dado que en estos dos últimos supuestos el nuevo criterio de decisión –que representa en definitiva la «ley» del caso– se habrá «creado» ex post facto) y por consiguiente se estará lesionando la seguridad jurídica. Así pues, ¿qué efectos son los apropiados?

Por lo general, la tesis del retroactive overruling se suele vincular no al principio de universabilidad sino a la teoría declarativa de la decisión judicial que hunde sus raíces en Blackstone, quien consideraba a los jueces como los «living oracles» del derecho. En virtud de esta teoría, los jueces, cuando resuelven los casos, no crean nuevo derecho, sino que verifican y declaran el ya existente. En consecuencia –se sostiene– una sentencia overrule no hace sino verificar y declarar (ahora correctamente) el derecho preexistente que había sido erróneamente declarado por el precedente que se abandona, y por consiguiente el nuevo criterio jurídico deberá aplicarse retroactivamente, o sea a todos los casos pendientes de resolución. Paralelamente, la tesis del prospective overruling se suele vincular a la teoría creativa o no meramente descriptiva de la decisión judicial. Esta teoría resalta el papel de las elecciones del juez en la aplicación del derecho y, en definitiva, el carácter inevitablemente creativo de la tarea judicial. En consecuencia –se sostiene– el «criterio jurisprudencial nuevo» constituye en algún sentido «derecho nuevo»y por consiguiente ha de tener eficacia prospectiva.

Creo sin embargo que estas asimilaciones no son correctas. Cuál sea la teoría de la decisión judicial que se maneje (declarativa o creativa) puede ser relevante a efectos de admitir o no el cambio de precedentes. Pero nada tiene que ver –me parece– con los efectos que se atribuyan a dicho cambio.

Si se sostiene, en efecto, la teoría declarativa de la jurisprudencia es «lógico» que se entienda que un precedente consolidado (o sea, una previa verificación y declaración del derecho para un tipo de casos) sólo puede abandonarse si es erróneo o equivocado. Fuera de este supuesto cualquier otro cambio equivaldría a crear derecho y no puede admitirse, pues ésta es una labor que compete en exclusiva al Parlamento. Esta es la razón por la que la House of Lords, orientada por la teoría declarativa, sólo admite el cambio de precedente de manera completamente excepcional y sólo si lo que se abandona es un precedente ab iniuria, o sea, contra derecho. Si por el contrario se sostiene la teoría creativa de la jurisprudencia no hay ningún impedimento para admitir que el precedente también puede abandonarse cuando sea obsoleto o en cualquier caso menos correcto o acertado que el nuevo criterio que ahora se propone. Esta es la razón por la que en los Estados Unidos el cambio de precedente se practica con harta frecuencia. Es verdad también que en Inglaterra se atribuye al cambio de precedente eficacia retroactiva mientras que en Estados Unidos se admite sin dificultad la prospective overruling. Pero –insisto– me parece que este no es el resultado inexorable de mantener una teoría declarativa de la jurisprudencia en el primer caso y más o menos creativa en el segundo. Y ello por la siguiente razón.

La primera equivalencia (teoría declarativa = retroactividad) no es válida porque, aunque sostuviéramos que el nuevo criterio simplemente constata y declara la voluntad de la ley, equivocadamente declarada en el criterio anterior, lo que está claro es que los ciudadanos han confiado hasta ahora en que «la voluntad de la ley es la que recogía el criterio anterior», y por lo tanto nuestro compromiso con la seguridad jurídica perfectamente podría conducirnos a dar al nuevo criterio efectos (sólo) prospectivos. La segunda equivalencia (teoría creativa = prospectividad) tampoco es válida porque, aunque sostengamos que el nuevo criterio constituye nuevo derecho, nada impide –excepto el principio de seguridad jurídica– que pueda atribuírsele eficacia retroactiva. O sea que, si se da eficacia prospectiva al nuevo criterio, es única y exclusivamente porque no se desea lesionar la seguridad jurídica, y no por ninguna otra razón. Cabe decir, en suma, que el tipo de efectos (retrospectivos o prospectivos) del nuevo criterio se funda en consideraciones de seguridad jurídica, y no (o no fundamentalmente) en la teoría de la decisión judicial subyacente.

Teniendo esto en cuenta, creo que la respuesta adecuada a la pregunta arriba formulada ha de ser la siguiente. Como regla general, cuando no impere la necesidad de garantizar la seguridad jurídica porque el nuevo criterio jurisprudencial sea más favorable (o menos restrictivo de derechos) que el precedente, su aplicación no debe diferirse: en virtud del principio de universabilidad, el nuevo criterio deberá aplicarse a todos los casos que se resuelvan en el futuro, con independencia de que los hechos que los han originado hayan ocurrido antes del cambio. Y desde luego deberá aplicarse también al caso en el que se produce el cambio, ahora por una razón adicional: sería absurdo e injusto que precisamente el caso en el que sienta un nuevo criterio más favorable que el precedente se resolviera conforme a éste; la parte que pierde el pleito habría pleiteado para nada. Sin embargo, cuando el nuevo criterio jurisprudencial sea menos favorable (o más restrictivo de derechos) que el anterior, entonces, por mor de la seguridad jurídica, se impone la prospectividad: deberá diferirse su aplicación a los casos que tengan su origen en hechos acaecidos después del cambioPor lo demás, cuando las normas a aplicar sean penales, sancionadoras o en todo caso restrictivas de derechos, no es sólo la seguridad jurídica sino también elprincipio de legalidad el que exige una aplicación prospectiva de la nueva jurisprudencia menos favorable.

En conclusión, los efectos del cambio de jurisprudencia vienen regidos por el principio de universabilidad (que impone la retroactividad) y por el principio de seguridad jurídica (que exige limitar la retroactividad cuando la aplicación del nuevo criterio comporte consecuencias más restrictivas de derechos que la aplicación del criterio precedente). Por eso, si el nuevo criterio es más favorable o menos restrictivo de derechos que el anterior, debería aplicarse retroactivamente. Si es menos favorable o más restrictivo debería aplicarse sólo prospectivamente.

Y al respecto sólo una observación. Mantener –como acaba de hacerse– la tesis de los efectos prospectivos del nuevo criterio jurisprudencial cuando éste resulta menos favorable y justificarla en la necesidad de preservar la seguridad jurídica, no es incompatible con caracterizar la regla del autoprecedente como una regla de racionalidad y no (o no primariamente) como un instrumento para proteger la seguridad jurídica. Y no es incompatible porque la discusión sobre los efectos retroactivos o prospectivos del nuevo criterio no tiene que ver propiamente con la naturaleza de la regla sino sólo con el mayor o menor compromiso con el valor de la seguridad jurídica.»

A la vista de lo expuesto constatamos que la aludida Resolución de la DGRN de 21 de marzo de 2013 contiene una afirmación errónea: la de que rige el principio de retroactividad de la jurisprudencia.  Por otro lado, la doctrina administrativa puede ser retroactiva, lo que resulta del artículo 35.1,c) de la Ley 39/2005, del Procedimiento Administrativo Común de las Administración Pública, al establecer que serán motivados «los actos -administrativos-  que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes.»  En definitiva, la Administración no está vinculada con el precedente que hubiese seguido, debiendo motivar el cambio, sin perjuicio de la aplicación del principio de confianza legítima, como ha reconocido en materia tributaria la Sentencia del TS de 4 de noviembre de 2013, recurso 3262/2012. En igual sentido se puede citar el artículo, siguiendo a su autor el abogado de Garrigues Álvaro Delgado Pacheco, publicado en Nuestra Fiscalidad con el título «El valor del precedente», el 17 de febrero de 2015, que «La Administración puede quedar obligada a observar hacia el futuro la conducta que ha seguido en actos anteriores, inequívocos y definitivos, aunque sean tácitos. El principio de confianza legítima protege, en general, a quienes actuaron creyendo que tal era el criterio de la Administración y esta última queda constreñida a desenvolver la conducta que aquellos actos anteriores hacían prever, no pudiendo realizar otros que los contradigan, desmientan o rectifiquen.

Importante sentencia ésta última, aunque más terminante ha sido la propia Administración cuando ha venido obligada a cambiar de criterio por imperativo del Derecho de la Unión Europea. Ya en sus resoluciones V0001 y V0002/2013, la DGT entendió que un cambio de criterio en IVA, tras una Sentencia del TJUE, en aras del principio de seguridad jurídica sólo era aplicable desde la publicación de las propias resoluciones de la DGT recogiendo esa obligada rectificación. Igualmente, el TEAC, en Resolución de 28 de octubre de 2013, entiende que los propios principios del Derecho de la Unión impiden exigir a un contribuyente un IVA que aquél no repercutió en su momento de acuerdo con la interpretación hecha por el Tribunal Supremo, aunque luego ésta no fuera compartida por el TJUE.»

Añadimos nosotros que la doctrina de la Sentencia del TS de 4 de noviembre de 2013 ha sido reiterada por muchas sentencias posteriores, destacando entre ellas la de 15 de enero de 2015, Recurso 1370/2013, en la que se declara que “sobre la cuestión nuclear que centra el debate, la vinculación de futuro de la Administración por sus propios actos en el ámbito tributario, este Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones, valga por todas la sentencia de 4 de noviembre de 2013 (RC 3262/2012 ), que si bien se refiere a un caso de calificación jurídica, respecto de la doctrina que sienta no existe inconveniente para extenderla al caso de actuaciones de la Administración tributaria en cuanto delimitan los elementos fácticos determinantes de la aplicación de la figura impositiva, en tanto que los principios tenidos en cuenta son de plena aplicación en general a cualquier actuación administrativa determinante de las consecuencias que la misma tiene de futuro y respecto de otra actuación administrativa relacionada con la primera.

En dicha ocasión dijimos que:

«(…)la Administración puede quedar obligada a observar hacia el futuro la conducta que ha seguido en actos anteriores, inequívocos y definitivos, creando, definiendo, estableciendo, fijando, modificando o extinguiendo una determinada relación jurídica. Esos actos pueden ser expresos, mediante los que la voluntad se manifiesta explícitamente, presuntos, cuando funciona la ficción del silencio en los casos previstos por el legislador, o tácitos, en los que la declaración de voluntad se encuentra implícita en la actuación administrativa de que se trate.

El dato decisivo radica en que, cualquiera que fuere el modo en que se exteriorice, la voluntad aparezca inequívoca y definitiva, de manera que, dada la seguridad que debe presidir el tráfico jurídico ( artículo 9.3 de la Constitución ) y en aras del principio de buena fe, enderezado a proteger a quienes actuaron creyendo que tal era el criterio de la Administración, esta última queda constreñida a desenvolver la conducta que aquellos actos anteriores hacían prever, no pudiendo realizar otros que los contradigan, desmientan o rectifiquen.

Ese principio, el de buena fe, junto con el de protección de la confianza legítima, constituyen pautas de comportamiento a las que, al servicio de la seguridad jurídica, las Administraciones públicas, todas sin excepción, deben ajustar su actuación [véase el artículo 3.1, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (BOE de 27 de noviembre)], sin que después puedan alterarla de manera arbitraria, según reza el apartado II de la exposición de motivos de la Ley 4/1999, de 13 de enero (BOE de 14 de enero), por la que se añadió ese segundo párrafo a la redacción inicial del precepto. Así lo hemos recordado recientemente en la sentencia de 22 de enero de 2013 (casación 470/11, FJ 7º)».

Está presente en la sentencia transcrita parcialmente el principio del venire contra factum proprium non valet, concreción de varios principios jurídicos esenciales, como los de buena fe, seguridad jurídica y respeto a la confianza legítima. Una misma y única realidad no puede dar lugar, o no debería de dar, a respuestas contradictorias. Como se recogió en la sentencia antes citada, » La fuerza vinculante de estos actos le vendría dada por los principios de buena fe, de protección de la confianza legítima y de seguridad jurídica, «Pues las Administraciones públicas, todas sin excepción, deben ajustar su actuación [véase el artículo 3.1, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (BOE de 27 de noviembre)], sin que después puedan alterarla de manera arbitraria, según reza el apartado II de la exposición de motivos de la Ley 4/1999, de 13 de enero (BOE de 14 de enero), por la que se añadió ese segundo párrafo a la redacción inicial del precepto. Así lo hemos recordado recientemente en la sentencia de 22 de enero de 2013 (casación 470/11, FJ 7º)».

Si la Administración, en este caso, determinó el «importe real» de la enajenación en una determinada compraventa, viene vinculada cuando en las mismas circunstancias ha de determinar el «importe real» de la adquisición de la misma compraventa; y ese y no otro ha de ser el importe real de la adquisición a los efectos de calcular el incremento patrimonial de una segunda operación que parte ineludiblemente de un hecho determinante previamente delimitado y acogido por la propia Administración.”

La aludida Consulta V0001-13, de 2 de enero de 2013, efectuó las siguientes consideraciones: «respecto de la posible incidencia que el cambio de criterio administrativo puede tener para los obligados tributarios, cabe señalar que, el artículo 89.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), establece:

“1. La contestación a las consultas tributarias escritas tendrá efectos vinculantes, en los términos previstos en este artículo, para los órganos y entidades de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos en su relación con el consultante.

En tanto no se modifique la legislación o la jurisprudencia aplicable al caso, se aplicarán al consultante los criterios expresados en la contestación, siempre y cuando la consulta se hubiese formulado en el plazo al que se refiere el apartado 2 del artículo anterior y no se hubieran alterado las circunstancias, antecedentes y demás datos recogidos en el escrito de consulta.

Los órganos de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos deberán aplicar los criterios contenidos en las consultas tributarias escritas a cualquier obligado, siempre que exista identidad entre los hechos y circunstancias de dicho obligado y los que se incluyan en la contestación a la consulta”.

Por otra parte, el artículo 68.1 del Reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio (BOE de 5 de septiembre), dispone:

“Cuando la contestación a la consulta incorpore un cambio de criterio administrativo, la Administración deberá motivar dicho cambio.”

De acuerdo con los anteriores preceptos, cabe señalar que la contestación de una consulta tributaria persigue un objetivo evidente, como es que el obligado tributario conozca el criterio administrativo aplicable en la materia con anterioridad al ejercicio de derechos o al cumplimiento de obligaciones por parte de éste (artículo 88.2 Ley General Tributaria). Por ello, atendiendo al principio de seguridad jurídica, en los supuestos de cambio de criterio administrativo derivado de una contestación vinculante posterior, la normativa establece la necesidad de motivar dicho cambio.

En relación con los efectos de un cambio de criterio, ha de señalarse que el carácter vinculante de la contestación a las consultas tributarias se mantendrá para la Administración tributaria en relación con las obligaciones y derechos cuyo cumplimiento y ejercicio, respectivamente, hubiesen de materializarse por el obligado tributario durante la vigencia de dicho criterio.»

Sobre el tratamiento jurídico del precedente resulta fundamental los estudios de la administrativista Silvia Díez Sastre, reproduciendo de su trabajo “La fuerza vinculante del precedente administrativo”, publicado en la Revista Española de Derecho Administrativo, número, 143, 2009, páginas 478 y 479, las siguientes conclusiones: “La Administración siempre podrá apartarse de un precedente cuando pueda justificarlo de forma razonable y suficiente. En este sentido, hay que tener en cuenta que núcleo de la eficacia jurídica de cualquier precedente consiste en la obligación de motivar el cambio de criterio. Pero, además, el precedente puede producir más efectos jurídicos a través del principio de igualdad y del principio de protección de la confianza, en función del carácter legal o ilegal del precedente y de la existencia de alteridad.

De acuerdo con el cuadro de efectos del precedente, cuando el caso anterior sea legal y concurra alteridad se aplica el principio de igualdad. Así, el precedente puede poner de manifiesto un trato discriminatorio que debe corregirse; o puede obligar a la Administración a resolver de nuevo ofreciendo razones suficientes y razonables para justificar un trato distinto. Por el contrario, cuando el precedente es ilegal, o es legal, pero se produce un cambio de circunstancias, y existe alteridad, es posible aducir que se ha creado un daño a la confianza susceptible de protección, obligando a la Administración a actuar como lo hizo anteriormente -en casos extraordinarios-, o determinando la indemnización de los daños causados a la confianza, del interés negativo -en la mayoría de supuestos-. De este modo, sólo queda un supuesto que no es digno de protección conforme a ninguno de los principios: el precedente ilegal en el que existe alteridad. Ese caso no entra en el ámbito de aplicación del principio de igualdad, porque no cabe la igualdad en la ilegalidad. Tampoco crea una confianza digna de protección porque se refiere a un sujeto distinto y, en esos casos, la confianza que pueda suscitar un caso referido a otro es demasiado débil como para recibir la protección del Derecho.”

 El Auto de la TS de 21 de mayo de 2015, Recurso 3634/2013, reproduce el estado de la doctrina constitucional en cuanto a la alegación de su retroactividad: “ha de recordarse que existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que, reiterada, entre otras, en sus Sentencias números 67/2015 , 69/2015 , 70/2015 y 72/2015, todas ellas de 14 de abril , puede resumirse en lo siguiente: » … este Tribunal ha declarado que la selección de normas aplicables y su interpretación corresponde, en principio, a los jueces y tribunales ordinarios en el ejercicio de la función jurisdiccional que con carácter exclusivo les atribuye el art. 117.3 CE . El control de este Tribunal sólo abarcará el examen de si se ha realizado una selección o interpretación arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que las exigencias de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima de los litigantes no generan un derecho adquirido a una determinada jurisprudencia, por más que hubiera sido constante ( STEDH de 18 de diciembre de 2008, caso Unédic contra Francia , § 74), pues la evolución de ésta no es en sí contraria a la correcta administración de justicia, ya que lo contrario impediría cualquier cambio o mejora en la interpretación de las leyes  (STEDH de 14 de enero de 2010, caso Atanasovski contra la ex República Yugoslava de Macedonia, § 38). A lo anterior debemos añadir que en el sistema de civil law en que se desenvuelve la labor jurisprudencial encomendada al Tribunal Supremo español, la jurisprudencia no es, propiamente, fuente del Derecho -las Sentencias no crean la norma-, por lo que no son miméticamente trasladables las reglas que se proyectan sobre el régimen de aplicación de las leyes. A diferencia del sistema del common law, en el que el precedente actúa como una norma y el overruling, o cambio de precedente, innova el ordenamiento jurídico, con lo que es posible limitar la retroactividad de la decisión judicial, en el Derecho continental los tribunales no están vinculados por la regla del prospective overruling, rigiendo, por el contrario, el retrospective overruling (sin perjuicio de la excepción que, por disposición legal, establezca el efecto exclusivamente prospectivo de la Sentencia, como así se prevé en el art. 100.7 LJCA en el recurso de casación en interés de ley). Así tuvimos ocasión de señalarlo ya en nuestra STC 95/1993, de 22 de marzo, en la que subrayamos que la Sentencia que introduce un cambio jurisprudencial «hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como Derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice» (FJ 3) «

El Auto del TS de 20 de noviembre de 2014, Recurso 1072/2014, nos recuerda que “El Tribunal Constitucional viene entendiendo (entre otras, STC 76/2005, de 4 de abril, recurso de amparo nº 2182/2002 ) que los cambios jurisprudenciales han de ser conscientes y justificados, con vocación de generalidad suficiente como para impedir su calificación como irreflexivo, arbitrario, ocasional e inesperado, de modo que, cumpliéndose esos requisitos, no podría estimarse vulnerado el principio de igualdad en su vertiente de aplicación judicial de la Ley. Efectivamente, el Alto Tribunal considera que los cambios de criterio jurisprudenciales son legítimos cuando son razonados y razonables (STC 29/2005, de 14 de febrero, recurso de amparo nº 6002/2002). En definitiva, lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo que equivale a sostener que el cambio es legítimo, cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas, que excluyan todo significado de resolución ad personam (por todas, STC 176/2000, de 26 de junio, recurso de amparo nº 6604/1997). De este modo, los cambios de criterio jurisprudenciales no erosionan los principios constitucionales de igualdad ni de seguridad jurídica. En los mismos términos se ha pronunciado esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en numerosas sentencias, por todas ellas STS de 5 de julio de 2002, recurso de casación nº 5552/1997, y STS de 22 de diciembre de 2003, recurso de casación nº 5455/1998.

 En consecuencia, esta Sala habrá de aplicar el nuevo criterio jurisprudencial a todo supuesto o situación jurídica que tenga ante sí para resolver, con independencia del momento temporal en que se interpuso el recurso. En caso contrario, quedaría petrificada la nueva interpretación jurisprudencial a aquellos escritos de interposición de recursos que fueran presentados debidamente ante los Tribunales de Justicia a partir del momento del «anuncio» del cambio de criterio, «anuncio» a que no están obligados los órganos jurisdiccionales, tal y como tiene asentada la doctrina constitucional referida.”

Desde el punto de vista de la eficacia retroactiva de las Sentencias del Tribunal Constitucional la reciente Sentencia de 11 de octubre de 2016, Sala Tercera, Recurso 179/2015, ha declarado lo siguiente: “La interpretación del art. 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional , conduce, a nuestro parecer, a una conclusión distinta, al excepcionarse en él expresa y exclusivamente la eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de actos o normas con rango de ley, respecto de los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada, salvo los casos de penas o sanciones, de manera que la consecuencia lógica es que en los demás supuestos cabe la revisión.

En nuestra opinión, cuando la propia sentencia del Tribunal Constitucional no contenga pronunciamiento alguno al respecto, corresponde a los jueces y tribunales, ante quienes se suscite tal cuestión, decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaración de inconstitucionalidad en aplicación de las leyes y los principios generales del derecho interpretados a la luz de la jurisprudencia, de manera que, a falta de norma legal expresa que lo determine y sin un pronunciamiento concreto en la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad, han de ser los jueces y tribunales quiénes, en el ejercicio pleno de su jurisdicción, resolverán sobre la eficacia ex tunc o ex nunc de tales sentencias declaratorias de inconstitucionalidad.”

 

3.- DOCTRINA CONTRARIA A LA RETROACTIVIDAD DE LA JURISPRUDENCIA BASADA EN SU CONSIDERACIÓN DE FUENTE DEL DERECHO

Con lo dicho antes, en principio, se tendría que finalizar nuestro trabajo, llegando a la misma conclusión que a la obtenida en nuestro trabajo de 2012: la jurisprudencia al tener un carácter meramente interpretativo de la Ley tiene un efecto retroactivo salvo excepciones, encontrándose sólo la opinión contraria del magistrado Xiol Ríos de que lo anterior  no debe prevalecer «cuando implica el sacrificio de derechos o valores que la Constitución protege frente a la aplicación retroactiva de las normas, en aras de los principios de protección de situaciones consolidadas, de garantía de la seguridad jurídica, de proscripción de la arbitrariedad y de efectividad del principio de legalidad penal.»

Sin embargo, en la doctrina italiana y francesa se localizan opiniones contrarias, lo que podrá determinar a la larga un cambio de paradigma a la hora de abordar el problema.

Para Italia la lectura de la tesis doctoral del profesor Agatino Lanzafame, constitucionalista, titulada “Retroattivitá delle leggi e tutela del legitimo affidamento. Profili Constituzionali.”, presentada en la Universidad de Nápoles Federico II. 2014, nos muestra, página 147 y siguientes, que la Corte de Casación de Italia ha afirmado que entre la ley retroactiva y la interpretación jurisprudencial retroactiva existe un paralelismo. Añade que para la mayoría de la doctrina dentro del Civil Law el precedente judicial no forma parte de las fuentes del derecho, al contrario que en los países anglosajones.  El tradicional obstáculo para el reconocimiento de la naturaleza creativa de la jurisprudencia es su carencia de “legitimidad democrática”.  Para el autor, citando a la moderna doctrina, la naturaleza declarativa de la jurisprudencia es una pueril ficción, y siendo intelectualmente honestos se considera como una actividad meramente declarativa lo que es, sin duda, una actividad creativa, fingiéndose que el ordenamiento es completo. Afirma que existe una contradicción en la tarea del juez sujeto al Código Civil: la Ley no le autoriza a crear derecho y al mismo tiempo no puede dejar de crearlo.

En la misma línea podemos citar a la tesis doctoral del maître de conférences Guillaume Drouot, titulada “La retroactivité de la Jurisprudence”, subtitulado “Recherche sur la lutte contre l´insecurrité juridique en droit civil”, sostenida en la Universidad Pantheon-Assas, París II, el 4 de diciembre de 2014, publicada por LGDJ en septiembre de 2016.  El autor insiste en el poder creador del juez. Citando a Piazzon nos dice que “la jurisprudencia de la Corte de Casación aparece como una fuente del derecho, también necesaria en el sentido de inevitable, más que tácita”.  Observa que el juez puede dar verdaderas reglas de derecho y que la modulación de la retroactividad jurisprudencial atestigua perfectamente que la jurisprudencia es una verdadera fuente del derecho Desde el momento en que el artículo 5 del Code prohíbe a los jueces dictar “arrêts de règlement”, es decir, crear derecho a la manera del legislador, “se impone asimilar toda creación jurisprudencial a una simple interpretación”, respetando, al menos, en apariencia la prohibición aludida. Como vemos, la aludida idea de la ficción revolotea de nuevo.

De la anterior, es de interés citar la Sentencia de la Corte de Casación de Francia de 25 de noviembre de 1997, Cámara Civil 1, Recurso 95-22240, relativa e la exigencia de responsabilidad a un notario a instancia de una entidad financiera por no haber exigido el cumplimiento de unos requisitos formales en el afianzamiento de un préstamo conforme a la interpretación jurisprudencial que existía en el momento del otorgamiento, que después se modifica por los tribunales. Ante dicho supuesto la Corte de Casación rechazó la exigencia de responsabilidad, “pues las eventuales faltas de un notario a sus obligaciones profesionales no pueden apreciarse más que a la vista del derecho positivo existente al tiempo de su intervención, sin que se le pueda imputar la negligencia de no haber previsto una evolución ulterior del derecho.”  En consecuencia, “no se puede reprochar al notario el no haber previsto un cambio de jurisprudencia.”

Resulta evidente que la Corte de Casación limitó en el caso concreto la retroactividad natural que la doctrina tradicional francesa atribuye a la jurisprudencia.

En el derecho español también existen muestras del realismo jurídico observado en las obras anteriores.  Así podemos citar, a título de ejemplo, de la Memoria de Grado de María Fernanda González Rodríguez, titulada «La jurisprudencia como fuente del derecho. Especial consideración del derecho laboral», presentada en la Universidad de La Laguna, 2015, la siguiente conclusión: «tanto para la sociedad como para nuestro sistema jurídico la jurisprudencia es una fuente que opera en la sombra, pues es una fuente aplicada y aceptada por todos, pero no es reconocida oficialmente.»

Mucho más explícito es el profesor Gabriel Doménech Pascual, que en la introducción a su trabajo «Creación judicial del Derecho a través del recurso de casación en interés de ley», publicado en InDret en enero de 2013, escribe desde el punto de vista del derecho administrativo que «Resulta indiscutible que los órganos jurisdiccionales, en el ejercicio de la potestad que el artículo 117.3 de la Constitución española (en adelante, CE) les ha otorgado, dictan normas jurídicas, entendidas éstas en un sentido kelseniano. Las sentencias expresan un deber jurídico, obligan, vinculan, fijan derechos y obligaciones para quienes han sido partes en el proceso. La sentencia establece una norma jurídica individual, concretizando una norma jurídica de carácter general y creando para un caso particular una situación jurídica que no existía antes de la sentencia (KELSEN, 1960, pp. 242 y ss.).

Sin embargo, en el lenguaje jurídico corriente suele utilizarse el término “norma” para hacer referencia no a cualesquiera regulaciones jurídicas, sino únicamente a las que tienen carácter general y abstracto, a las dirigidas a una pluralidad indeterminada de sujetos y aplicables a una pluralidad indeterminada de casos (GUASTINI, 1999, pp. 94 y 95).

Algunos autores han considerado “lógicamente imposible” que en el ejercicio de la potestad jurisdiccional puedan dictarse tales normas. Se ha sostenido que las normas jurídicas, que “son reglas que poseen un importante grado de generalidad y abstracción”, “no pueden aparecer o manifestarse nunca en las sentencias, que son siempre decisiones concretas sobre casos concretos” (DÍEZ-PICAZO, 1983, p. 280). Esta afirmación incurre en una evidente petición de principio, pues lo que está por demostrar es, precisamente, que las sentencias contienen siempre regulaciones concretas y singulares, que producen efectos jurídicos sólo para las partes procesales. Otorgar a los jueces la potestad de dictar semejantes normas tal vez sea desacertado, o incompatible con los principios de un determinado ordenamiento jurídico, pero de ninguna manera resulta lógicamente imposible.

De hecho, nuestro Derecho positivo permite a los órganos jurisdiccionales dictar, en determinadas circunstancias, tales normas. Hay decisiones judiciales que vinculan a todos los sujetos pertenecientes a un cierto colectivo, no sólo a quienes han intervenido en el proceso en calidad de parte, y que deben ser aplicadas a una pluralidad indeterminada de casos. Cabe citar, a título ilustrativo, las resoluciones del Tribunal Constitucional y las sentencias firmes que anulan disposiciones reglamentarias.

Este trabajo tiene por objeto analizar justamente la posibilidad, prevista en el artículo 100 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE núm. 167, de 14.7.1998) (en adelante, LJCA), de que los Tribunales establezcan normas jurídicas generales a través de las sentencias que resuelven recursos de casación en interés de la ley. Dispone este precepto que la sentencia que estime un recurso tal “fijará en el fallo la doctrina legal (…) se publicará en el Boletín Oficial del Estado, y a partir de su inserción en él vinculará a todos los Jueces y Tribunales inferiores en grado de este orden jurisdiccional”. Como muy bien advierte el profesor SANTAMARÍA PASTOR (2010, p. 1032), aquí el legislador “confiere al Tribunal Supremo un auténtico poder normativo, al permitirle declarar, con carácter vinculante, cuál sea la única interpretación correcta de una norma; y tal declaración, se vea como se vea, constituye una auténtica norma jurídica, que complementa el texto literal de la disposición objeto del proceso”. También el artículo 101 LJCA y las disposiciones reguladoras de otros procesos distintos del contencioso-administrativo contemplan similares recursos de casación en interés de la ley, pero nuestro análisis se centrará en el previsto por el citado artículo 100 LJCA, en aras de la simplicidad y en atención al hecho de que éste es, sin duda, el que mayor relevancia práctica tiene». 

Por último, es oportuna la cita del artículo del profesor Antonio Martín Valverde, Catedrático de Derecho del Trabajo, titulado “Valor del precedente y unificación de doctrina”, publicado en Actualidad laboral, nº 6, junio 2014: ” En lo que concierne al valor del precedente de las sentencias dictadas por el TS en ejercicio de su función complementaria del ordenamiento, la LEC sólo reconoce fuerza vinculante a la doctrina fijada en el recurso en interés de la ley (art. 493). De acuerdo con otra disposición legal, también tiene fuerza vinculante la jurisprudencia civil sobre nulidad de cláusulas generales de los contratos (art. 20 L 13/1998, de condiciones generales de la contratación). En los restantes supuestos la jurisprudencia o precedente reiterado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo constituye «doctrina autorizada» dotada de «eficacia ejemplar» y de «singular autoridad jurídica», pero sin alcanzar «fuera vinculante» (Preámbulo XIV y XV LEC).

Estas declaraciones y disposiciones de la LEC no son, de acuerdo con la posición mayoritaria en la doctrina laboralista, extensibles sin importantes matizaciones al orden jurisdiccional social.

En primer lugar, a diferencia de la LEC, la LJS (LA LEY 19110/2011) (al igual que su antecedente Ley de Procedimiento Laboral, en sus distintas versiones) se refiere a la «infracción» de la jurisprudencia como motivo de los recursos de suplicación (art. 193.c)) y de casación común u ordinaria (art. 207.e). Y hablar de infracción de jurisprudencia es referirse de manera implícita pero clara a un deber jurisdiccional de atenderla.

Por otra parte, la propia Ley atribuye al precedente jurisprudencial un papel muy importante en el trámite de los recursos de casación para unificación de doctrina: Ello es así porque entre las «causas de inadmisión» de los mismos se menciona a la «falta de contenido casacional de la pretensión» (art. 225.4 LJS (LA LEY 19110/2011), es decir, a la existencia de precedentes jurisprudenciales que respaldan la resolución recurrida.”

Añadimos que conforme al artículo 477.3 de la LEC “Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.” El artículo 493 de la LEC regula que “La sentencia que se dicte en los recursos en interés de la ley respetará, en todo caso, las situaciones jurídicas particulares derivadas de las sentencias alegadas y, cuando fuere estimatoria, fijará en el fallo la doctrina jurisprudencial. En este caso, se publicará en el «Boletín Oficial del Estado» y, a partir de su inserción en él, complementará el ordenamiento jurídico, vinculando en tal concepto a todos los Jueces y tribunales del orden jurisdiccional civil diferentes al Tribunal Supremo.”

El planteamiento del legislador queda fijado en la exposición de motivos de la LEC en que la que se expone lo siguiente: “En un sistema jurídico como el nuestro, en el que el precedente carece de fuerza vinculante -sólo atribuida a la ley y a las demás fuentes del Derecho objetivo-, no carece ni debe carecer de un relevante interés para todos la singularísima eficacia ejemplar de la doctrina ligada al precedente, no autoritario, pero sí dotado de singular autoridad jurídica.

De ahí que el interés casacional, es decir, el interés trascendente a las partes procesales que puede presentar la resolución de un recurso de casación, se objetive en esta Ley, no sólo mediante un parámetro de cuantía elevada, sino con la exigencia de que los asuntos sustanciados en razón de la materia aparezcan resueltos con infracción de la ley sustantiva, desde luego, pero, además, contra doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (o en su caso, de los Tribunales Superiores de Justicia) o sobre asuntos o cuestiones en los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. Se considera, asimismo, que concurre interés casacional cuando las normas cuya infracción se denuncie no lleven en vigor más tiempo del razonablemente previsible para que sobre su aplicación e interpretación haya podido formarse una autorizada doctrina jurisprudencial, con la excepción de que sí exista tal doctrina sobre normas anteriores de igual o similar contenido.”

 

ENLACES:

ARTÍCULO PUBLICADO EN 2012

RDGRN 19 DE OCTUBRE DE 2016 (447 y 448)

RDGRN 19 DE MAYO DE 2012

STC 22 DE ENERO 2015

ARTÍCULO 1 CÓDIGO CIVIL

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Notas sobre la retroactividad de la Jurisprudencia

Cuadro «El castillo de Alcalá de Guadaira», por David Roberts

 

1.- Cláusula suelo

1.- CLÁUSULA SUELO (8ª entrega)

 

LAS CLÁUSULAS

1.- Abanca, antes NCG Banco (préstamo hipotecario de 29 marzo 2007 con persona consumidora)

Estipulación o cláusula 3ª bis que establece: «… sin que en ningún caso dicho tipo de interés pueda exceder del diez por ciento ni ser inferior al tres coma setenta y cinco por ciento, límites máximo y mínimo a la variación del tipo de interés convenidos conjunta e inseparablemente por la Caja y el Prestatario» [STS 6 junio 2017, considerando que no cabe extender la limitación de efectos restitutorios de la STS 9 mayo 2013 contra la persona consumidora, por lo pagado de más por la cláusula suelo declarada nula, confirma la sentencia de instancia “en sus propios términos”, como cláusula abusiva por falta de transparencia y perjudicial para la persona consumidora contra la buena fe, según SJM 2 Bilbao de 10 febrero 2014].

 

2.- BBVA, antiguo Unim Banc S.A., antigua Caixa d’Estalvis Comarcal de Manlleu (préstamo hipotecario de 27 mayo 2005 con persona consumidora)

Préstamo con garantía hipotecaria, por importe de 283.000 €, a devolver en treinta años. Se pacta un interés fijo del 3% durante el primer año del préstamo y un interés variable de Euribor más 0,55 puntos para el resto del tiempo de duración pactado. No obstante, se incluyó una cláusula, tercera bis, apartado f), del siguiente tenor literal:

«Las condiciones de interés variable de esta operación se han de pactar entre prestataria y prestadora con el condicionante aceptado expresamente por la primera, que el tipo de interés que resulte de la revisión no podrá ser, en ningún caso, inferior al 3% nominal anual» [STS 24 febrero 2017 la nulidad de la cláusula es consentida, se declara no aplicable la cosa juzgada en perjuicio de la persona consumidora y se obliga a la restitución desde el inicio de la aplicación de la cláusula suelo nula, con los intereses de demora correspondientes].

 

3.- Abanca (préstamo hipotecario de 30 mayo 2008 con personas consumidoras)

El préstamo era de 100.000 €, a interés variable y a devolver en un plazo de treinta años, mediante 360 cuotas mensuales fijas. El contrato contenía la siguiente cláusula:

3º BIS.- TIPO DE INTERÉS APLICABLE

(…)

  1. e) No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al cuatro con treinta y cinco centésimas por ciento (4,35%), ni superior al quince por ciento (15%) [Auto TS 8 febrero 2017 plantea cuestión prejudicial sobre integración cláusula abusiva de vencimiento anticipado en casación SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 14 mayo 2014, rec. 220/2014. No afecta a esta cláusula cuya nulidad se ha consentido sin retroactividad. No aparece en la macrodemanda de ADICAE. La cláusula, en mi opinión, es nula por falta de reciprocidad al ser el suelo más estrecho que el techo].

 

4.- PRÉSTAMO HIPOTECARIO BBVA

CLAUSULA RELATIVA A LA LIMITACION DEL INTERES VARIABLE (CONDICIÓN 3 BIS)

3- la citada cláusula tiene el siguiente tenor «En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea INFERIOR AL 2.25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto [0,70%] determinará el «tipo de interés vigente» en el «periodo de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, SUPERIOR AL 15% NOMINAL ANUAL» [STS 23 diciembre 2015].

 

5.- Caixanova (préstamo hipotecario de 22 junio 2005 con personas consumidoras por subrogación)

En la cláusulas tercera y tercera bis de la escritura, rotuladas «Intereses ordinarios» y «Tipo de interés aplicable», se estableció que, para determinar el tipo de interés aplicable -calculado siempre sobre la base de meses de 30 días y años de 360 días-, el plazo total del préstamo se subdividiría en períodos anuales, el primero al tipo nominal anual del 3,50% (cláusula 3ª) y los demás a un tipo de interés variable trimestral, en función del Euribor incrementado en un margen o diferencial positivo de 0,40 puntos los cuartos primeros trimestres de aplicación y de 0,75 puntos los demás trimestres de la vida del préstamo (clausula 3ª bis), si bien en la propia cláusula tercera bis se contenía un apartado del siguiente tenor:

» e) No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá: ser inferior al TRES CON CINCUENTA POR CIENTO, ni superior al NUEVE CON VEINTICINCO POR CIENTO durante los cuatro primeros trimestres de aplicación de interés variable.

ser inferior al CUATRO POR CIENTO, ni superior al DIEZ CON CINCUENTA POR CIENTO, el resto de la vida del préstamo. [AAP 30 octubre 2015, no se pronuncia porque se sobresee procedimiento por nulidad cláusula vencimiento anticipado].

 

6.- CAJASUR BANCO, antes BBK BANK CAJASUR, antes BBK BANK antes CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CÓRDOBA, CAJA SUR

‘Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable no podrá ser inferior al 3% nominal anual ni superar el 12% nominal anual. Si al cálculo efectuado según el criterio de variación pactado resultan unos tipos inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente, se aplicarán estos últimos’.

«Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada periodo, ya resulta de la aplicación de la referencia inicial o de los sustitutos previstos no podrá será (sic) inferior al 4% nominal anual ni superar el 12% nominal anual». [STS 24 marzo 2015].

 

7.- Caixabank (préstamo hipotecario con persona consumidora de 22 abril 2009)

La parte demandante sostiene la validez de la cláusula empleada la cual vamos a transcribir aquí:

«F) Límite a la variación del tipo de interés aplicable.

A efectos hipotecarios, tanto respecto de la PARTE ACREDITADA como de terceros, el tipo máximo que puede alcanzar el interés nominal anual aplicable al Crédito, durante la fase sujeta a intereses variables, será del SIETE COMA SETENTA Y CINCO POR CIENTO (7,75%)

A efectos obligacionales tal limitación del tipo de interés no existirá respecto de la PARTE ACREDITADA, cuya responsabilidad, conforme la ley será por tanto ilimitada, a excepción de la primera disposición del Crédito, cuyo tipo máximo y mínimo de interés nominal anual aplicable durante la fase sujeta a intereses variables será del OCHO POR CIENTO (8,00 %) y del TRES PORCIENTO (3,00%) respectivamente.»

Esta cláusula es del tipo que se ha venido a denominar comúnmente como «Clausulas Suelo» cuyo análisis se hizo en profundidad por el Tribunal Supremo en la importante sentencia 241/2013 de 9 mayo. [SSJCA 3 Vitoria-Gasteiz de 1 setiembre y 12 julio 2016, confirma sanción por uso de cláusula suelo abusiva del 3%].

 

8.- Liberbank (subrogación en 2009 y modificación en 28 febrero 2012 de préstamo hipotecario con personas consumidoras)

En la resolución administrativa impugnada se hace constar que la citada cláusula, reseñada en el apartado Tercero Grupo IV de la escritura, establece que «durante la fase sujeta a interés variable, las tipos de interés nominal anual mínimo y máximo aplicables al préstamo serán del 4% y del 15% respectivamente, con independencia de que el tipo resultante por aplicación de las reglas de variabilidad recogidas en la presente estipulación sea inferior o supere los referidos limites”. [SJCA 5 Oviedo, 28 enero 2015 confirma sanción por usar cláusula suelo abusiva].

 

9.- CAJA RURAL DE NAVARRA (préstamo hipotecario con persona consumidora)

Cláusula tercera del préstamo hipotecario: “En ningún caso el interés del préstamo podrá rebasar el dieciocho por ciento anual (18%)”; y la tercera-bis, “TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO.- Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al dos con cincuenta por ciento anual (2,50%)”. [SJM núm. 11 Madrid de 7 abril 2016 y SJC-A Álava 19 setiembre 2012]

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

BBVA NIF A48265169: No.

CAJAMAR NIF F04001475: No.

Cajas Rurales Unidas, F04743175: No.

Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Orense y Pontevedra, G70270293: No.

KUTXABANK – NIF A95653077

CAJASUR BANCO – NIF A95622841

NCG Banco, A70302039: No.

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante: Falta de equilibrio y reciprocidad.

Por el demandado: arts. 8.2 y 82.1 TRLGCU, doctrina jurisprudencial establecida en la STS 241/2013, de 9 de mayo [no la puede invocar a su favor: es acción colectiva].

En 1ª instancia: Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios; STS de 2 de marzo de 2011, STJCE de 3 de junio de 2010, art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas.

En la Audiencia: Implícitamente STS 9 mayo 2013.

Por el Tribunal Supremo: art. 222, apartados 1, 2 y 3 LEC.

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013, STS 23 diciembre 2015.

Anteriores y posteriores: STS 6 junio 2017, confirma nulidad de la cláusula sin que quepa extender la limitación de efectos restitutorios de lo pagado de más por STS 9 mayo 2013 contra la persona consumidora: no hay ni cosa juzgada ni efecto prejudicial contra la persona consumidora no personada aunque haya sido objeto del llamamiento del art. 15 LEC, salvo que la sentencia lo determine individualmente conforme art. 221.1.1ª LEC [esta excepción no se comparte porque la determinación es sólo a efectos de que el consumidor se pueda beneficiar, como dice literalmente el precepto. Confirma la sentencia de instancia “en sus propios términos”, a saber, la cláusula suelo es nula por contraria a la buena fe en perjuicio de las personas consumidoras ya que “con la excusa de fijar un límite bilateral, se supone para dar seguridad a las partes contratantes, se establece un límite mínimo con altas posibilidades de superarse durante un largo periodo de tiempo, y con prácticamente nulas opciones de que se supere el máximo”, según SJM 2 Bilbao de 10 febrero 2014; SSTS 247 a 249/2017, de 20 de abril, 334/2017 de 25 mayo reiteran la de 24 febrero 2017; STS 24 febrero 2017, la nulidad de la cláusula es consentida, se declara no aplicable la cosa juzgada en perjuicio de la persona consumidora y se obliga a la restitución desde el inicio de la aplicación de la cláusula suelo nula, con los intereses de demora correspondientes para adaptarse a la STJUE 21 diciembre 2016; Auto TS 8 febrero 2017 plantea cuestión prejudicial sobre integración cláusula abusiva de vencimiento anticipado en casación SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 14 mayo 2014, rec. 220/2014 que declaró nula la cláusula suelo sin retroactividad; STJUE 21 diciembre 2016 [la limitación del efecto restitutorio de la nulidad de las cláusulas suelo declaradas abusivas por STS 9 mayo 2013 no es compatible con el Derecho de la Unión]; STC 146/2016, de 19 setiembre [declara vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia) en el archivo de actuaciones en demanda singular por litispendencia de una acción colectiva, resultante de una interpretación irrazonable de la ley procesal y contraria a la doctrina del TJUE]; STJUE 14 abril 2016 [El consumidor tiene el derecho subjetivo a desvincularse de la acción colectiva]; SJM Madrid núm. 11 de 7 abril 2016 [macrodemanda]; AAP 30 octubre 2015, no se pronuncia porque se sobresee procedimiento por nulidad cláusula vencimiento anticipado. Si la cláusula suelo fuera definición del objeto principal del contrato –interés- su nulidad arrastraría la de la cláusula de intereses que también sería nula, sin integración y no se podría cobrar nada por intereses remuneratorios; SSJCA 3 Vitoria-Gasteiz de 1 setiembre y 12 julio 2016, confirma sanción por uso de cláusula suelo abusiva del 3%; SJCA 5 Oviedo, 28 enero 2015 confirma sanción por usar cláusula suelo abusiva del 3%; SSTS 22 abril 2015; 25 marzo y 24 marzo 2015 (SJM 1 Córdoba 16 noviembre 2012; SAP Córdoba 21 mayo 2013); 8 setiembre 2014 [cláusula suelo, información notario en FD 2.9]; SJPI 100 Madrid 5 diciembre 2013; STS 9 mayo 2013; SJC-A Álava 19 setiembre 2012; STJUE 3 junio 2010; STS 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005).

DGRN: Resoluciones 13 setiembre 2013, 19 abril 2006 (dos), 26 octubre y 23 octubre 1987 [límite máximo de responsabilidad].

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: La declara justificada.

Decisión de la Audiencia: No supera el control de transparencia.

Decisión del TS: Es nula por cosa juzgada de la STS 9 mayo 2013.

 

OTRAS CLÁUSULAS SUELO DE BBVA[1]

1.- La referida sentencia de esta Sala nº 241/2013, de 9 de mayo, estableció en el apartado 7º de su Fallo: «Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta sentencia». A su vez, dentro de tales apartados, se incluían las siguientes cláusulas suelo utilizadas por el BBVA (parte condenada en dicha resolución): a) El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12,00 % ni inferior al 2,50 % nominal anual. b) En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2’50 %, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «período de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual. c) En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «período de interés». 2.- A su vez, la sentencia de esta Sala nº 139/2015, de 25 de marzo , en un supuesto de acción individual, confirmó la nulidad de una cláusula suelo de «BBVA» del siguiente tenor: «En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2’50%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «periodo de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual». Es decir, una estipulación idéntica a la modalidad «b» antes transcrita. 3.- Asimismo, la sentencia 222/2015, de 29 de abril, también en un caso de acción individual, confirmó la nulidad de la siguiente cláusula utilizada por «BBVA»: » En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al dos con veinticinco (2,25) por ciento, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «periodo de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al quince (15) por ciento nominal anual». 4.- La cláusula suelo utilizada por el «BBVA» que fue declarada nula por la sentencia ahora recurrida dice: «En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea INFERIOR AL2.25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto determinará el «tipo de interés vigente» en el «periodo de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, SUPERIOR AL 15% NOMINAL ANUAL». Esta condición general es idéntica a la tratada en la sentencia 222/2015.

 

 

BIBLIOGRAFÍA

– Trabajos del autor de esta ficha:

4/2017 “11. COMENTARIO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE JUNIO DE 2016 (367/2016). El escolasticismo trata de imponerse en los primeros compases, sin convencer, a la protección del trabajo autónomo en la contratación masiva”, Dykinson, Madrid, 2017 (en prensa).

3/2017 “Ni la responsabilidad patrimonial universal ni la fianza impiden la dación en pago o la limitación de la responsabilidad al precio del piso hipotecado (Comentario de la SJM núm. 10 de Barcelona de 7 de diciembre de 2016)”, en RCDI, núm. 761, 2017, pgs. 60 a 70.

2/2017 “Ni la responsabilidad patrimonial universal ni la fianza impiden la dación en pago o la limitación de la responsabilidad al precio del piso hipotecado. Comentario de la SJM núm. 10 de Barcelona de 7 de diciembre de 2016”, Diario La Ley, Nº 8913, Sección Doctrina, 2 de Febrero de 2016, Editorial Wolters Kluwer (LA LEY 726/2017), en http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAC1OwU7DMAz9GnJE6diOOayt2AVtaASuyG2s1iIkKHa79u8xdJYsW8_vPT9eU07rt_NlQiPQsTsY6GWC2ObeVX87zeihUzyXgKVeFZUsEK_IrrKGx3w7w0wDCOVUQ9m8KATXequ121dPB2tmLKwE90EDJkEz0jC-aMvGB2biFgRcc2k_j-_-cn3Y7a2tTudnwwilH19hQKexpFCCR-CfxcT0pcDb_3nzmQlvjlLApYESjil4XORuUE8imqCTtClMH3XqU2wgYgr37L__ffz-FAEAAA==WKE.

1/2017 “Guía para saber si una cláusula no negociada individualmente es transparente”), en www.notariosyregistradores.com, (portada en 16 junio 2017).

3/2016 “La renegociación del contrato cuando hay cláusulas suelo abusivas”, Boletín del Colegio de Registradores, núm. 34, octubre, (3ª época), pgs. 1605-1606 (6 octubre 2010); y el mismo con resumen en www.notariosyregistradores.org (10 octubre 2016).

2/2016 ¿A quién beneficia la expresión manuscrita?, en www.notariosyregistradores.com, (11 setiembre 2016).

1/2016 “Los consumidores tienen el derecho subjetivo europeo a desvincularse de las acciones colectivas” en www.notariosyregistradores.com, (15 abril 2016).

4/2015 “Inscripción de una cláusula suelo del 0,5%”, en www.notariosyregistradores.com, (21 diciembre 2015).

3/2015 “Con la expresión manuscrita el profesional cumple su deber legal de transparencia”, Breve comentario y resumen de la resolución DGRN 8 octubre 2015, en www.notariosyregistradores.com (publicado el 18 noviembre 2015).

2/2015 “Registro de Condiciones Generales: entre la eliminación y el rescate”, Registradores, núm. 72, abril-junio, (2015), pgs. 51-52; blog.registradores.org, (publicado el 28 julio 2015); y web notariosyrgistradores.com (publicado el 15 noviembre 2015).

1/2015 “La devolución de las cantidades pagadas de más por cláusulas suelo”, en www.notariosyregistradores.com (publicado el 26 mayo 2015).

7/2013 “Suspensión cautelar del cumplimiento de una cláusula suelo” en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 19 octubre 2013).

6/2013 “Esquema breve para estudiar mejor la STS 9 mayo 2013”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 10 julio 2013).

5/2013 “Las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios de financiación de la vivienda. Presentación del resumen de la STS de 9 mayo 2013”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 1 julio 2013).

4/2013 “Prontuario para saber cuándo una cláusula es abusiva”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 27 marzo 2013).

3/2013 “Sanción por usar cláusula suelo abusiva con tipo de interés mínimo del 2,5%”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 20 marzo 2013).

2/2013 “Validez de cláusulas suelo en hipoteca de vivienda celebrada por adhesión a condiciones generales”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 21 febrero 2013).

1/2013 “Nulidad cláusulas suelo-techo sostenida por el Ministerio Fiscal”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 26 enero 2013).

2012 “Nulidad cláusulas suelo-techo”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 13 noviembre 2012).

2011 Sobre las cláusulas suelo en Seminario de Derecho Registral de Bilbao, casos prácticos de la sesión de 19 de octubre de 2010, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 6 de octubre de 2011).

2003, “Límites de oscilación del tipo de interés” en “Casos Prácticos II del Seminario Registral del País Vasco. Cursos 2001 a 2006”, Centro de Estudios, Madrid, 2008, pg. 128; y “2. límites de oscilación del tipo de interés”, en Seminario de Derecho Registral, sesión de 13 de mayo de 2003, Bilbao, publicado en www.notariosyregistradores.com.

2001 “Cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 242, (2001), pg. 1840.

 

Otros autores:

– Achón Bruñén, Mª José, “Efectos de la STJUE de 21 de diciembre de 2016: supuestos en que va a ser posible reclamar todas las cantidades indebidamente pagadas por la aplicación de la cláusula suelo y casos en que no”, en Diario La Ley, Nº 8904, Sección Doctrina, 19 de Enero de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 20 pgs. en la edición de internet.

– Adan Domènech, F., “Creación de la Comisión de seguimiento de las reclamaciones extrajudiciales”, en Revista de Derecho vLex, núm. 157, junio 2017.

– Álvarez, S., “La jurisprudencia del TJUE y la necesaria revisión de la doctrina del TS sobre la cláusula suelo”, en Diario La Ley, Nº 8915, Sección Doctrina, 6 de Febrero de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 11 pgs. en edición de internet.

– Amérigo Alonso, E., “¿Protege realmente al consumidor la calificación registral de las cláusulas abusivas?, en notariosyregistradores.com, 17 junio 2017, 8 pgs.

– Blázquez Peinado, M. D., “Cláusulas suelo, Tribunal Supremo español y Tribunal de Justicia de la Unión Europea: en torno a la sentencia del TJ de 21 de diciembre de 2016”, en Revista General de Derecho Europeo, núm. 42, 2017, pgs. 142-159.

– Cámara Lapuente, S., “Doce tesis sobre la STJUE de 21 diciembre 2016: Su impacto en la jurisprudencia del TJUE y del TS, no sólo sobre la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo” en InDret, núm. 1, 2017, 32 pg en la edición de internet.

– Conde Fuentes, J., “El procedimiento extrajudicial para la restitución de las cantidades pagadas en aplicación de las cláusulas suelo”, en Revista de Derecho Civil, vol. 4, núm. 1 (enero-marzo, 2017), 2017, pgs. 219-233.

– Estévez Torres, J. J., “Acción colectiva de cesación, cláusula suelo y función notarial”, en Diario La Ley, núm. 9000, 2017.

– Gómez Lozano, M. M., “La expresión manuscrita”, en https://www.notariosyregistradores.com/CONSUMO/ARTICULOS/2013-ley-deudores-hipotecarios.htm#2-expresion

– “La protección del consumidor en la comercialización de préstamos hipotecarios”, en La protección del deudor hipotecario. Aproximación a la ley de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, Á. Núñez Iglesias (Dir.), Granada, Comares, 2013, 232 pgs.

– Guillén Catalán, R., “El valor de los votos particulares en la extensión del control de transparencia de la contratación entre empresarios. A propósito de la STS 367/2016 de 3 junio”, en Diario La Ley, Nº 8841, Sección Tribuna, 11 de Octubre de 2016, Ref. D-360, Editorial Wolters Kluwer, 3 pgs. en la edición en internet.

– Gutiérrez Moreno, A., “El carácter abusivo de la cláusula suelo: cuestión de equilibrio, no de transparencia”, en www.notariosyregistradores.com, publicado el 15 febrero 2017.

– Herrera Sánchez, J. A., “De la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, al Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, ¿y ahora qué?”, en Diario La Ley, Nº 8928, Sección Doctrina, 23 de Febrero de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 12 pgs. en edición de internet.

– Izquierdo Jiménez, J. y Pernas Ramírez, J., “El Supremo completa su doctrina sobre las cláusulas suelo centrándose en cuestiones de prueba”, en Diario La Ley, Nº 8958, Sección Tribuna, 10 de Abril de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 5 pgs. en la edición de internet.

– Juan Gómez, M. C. “Cláusulas suelo: crónica de una inseguridad jurídica”, en Actualidad civil, ISSN 0213-7100, Nº 2, 2017, pgs. 12-34; y Diario La Ley, Nº 8958, Sección Tribuna, 10 de Abril de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 24 pgs. en edición de internet.

– Magro Servet, V., “Consecuencias de la sentencia del TJUE sobre cláusulas abusivas. Retroactividad de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo”, en Diario La Ley, Nº 8901, Sección Tribuna, 16 de Enero de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 2 pgs. en edición de internet.

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– Monestier Morales, J. L., “Modelo de reclamación frente a la negativa de la entidad financiera por existir un «preacuerdo sobre cláusula suelo» con los prestatarios”, en Diario La Ley, Nº 8986, Sección Práctica Forense, 24 de Mayo de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 4 pgs. en edición de internet.

– Pazos Castro, R., “Retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo: A propósito de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (Gutiérrez Naranjo)”, en La Ley Unión Europea, Nº 44, 31 de Enero de 2017, Año V, Editorial Wolters Kluwer, 4 pgs. en edición de internet.

– “La retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo según el TJUE: luces y sombras STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15: Gutiérrez Naranjo y otros”, en La Ley Unión Europea, Nº 45, 28 de Febrero de 2017, Año V, Editorial Wolters Kluwer, 16 pgs. en la edición de internet.

– Pérez Beltrán, S., “Importancia de la acción colectiva de los consumidores en la lucha contra las cláusulas abusivas”, en www.notariosyregistradores.com, publicado el 21 junio 2013.

– Pertíñez Vílchez, F., “Falta de transparencia y carácter abusivo de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario”, en Indret, núm. 3, (2013), pgs. 1 a 28 en la edición de internet.

– Robles Bujalance, P., “Mediación en conflictos derivados de límites a la variación del tipo de interés —cláusula suelo— en préstamos y créditos hipotecarios a interés variable”, en Diario La Ley, Nº 8938, Sección Tribuna, 10 de Marzo de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 5 pgs. en edición de internet.

– Ruiz Martínez, F. A., “La ineficacia de las cláusulas suelo en contratos de préstamo con empresarios: un estudio jurisprudencial”, en Diario La Ley, Nº 8967, Sección Doctrina, 25 de Abril de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 14 pgs. en la eed.

– Sánchez Álvarez, E., “In claris non fit interpretatio: una rápida reflexión respecto a la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (cláusulas suelo)”, en Diario La Ley, Nº 8900, Sección Doctrina, 13 de Enero de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 10 pgs. en edición de internet.

– Sánchez Ruiz de Valdivia, I., “Cláusulas suelo en la contratación, con condiciones generales, entre empresas (autónomos, microempresas y pymes)”, en RCDI, núm. 748, (2015), pgs. 681-732.

– Soler Solé, G., “Cláusulas suelo. TJUE, TS, cosa juzgada y responsabilidad del Estado”, en Diario La Ley, Nº 8905, Sección Tribuna, 20 de Enero de 2016, Editorial Wolters Kluwer, 13 pgs. en edición de internet.

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– Santos Urbaneja, F., “Urge una ley de acciones colectivas para la defensa de los consumidores y usuarios”, en www.notariosyregistradores.com, publicado el 30 mayo 2013.

– Tapia Hermida, A. J., “Cláusulas suelo: la retroactividad de las declaraciones judiciales de nulidad, por abusivas, de dichas cláusulas al momento de la contratación de los préstamos. STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15: Gutiérrez Naranjo y otros”, en La Ley Unión Europea, Nº 45, 28 de Febrero de 2017, Año V, Editorial Wolters Kluwer, 10 pgs. en edición de internet.

– Vela Torres, P. J. “Condiciones generales de la contratación”, Diario La Ley, Nº 8969, Sección Comentarios de jurisprudencia, 27 de Abril de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 3 pgs. en edición de internet. [Defiende análisis individualizado y no estereotipado de un estereotipo o condición general].

– Vilaplana Ruiz, J., “Espejismos normativos: apuntes críticos al Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de Cláusulas Suelo”, en Diario La Ley, Nº 8928, Sección Tribuna, 23 de Febrero de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 5 pgs. en la edición de internet.

– Zejalbo Martín, J., “Fiscalidad de las devoluciones por cláusula suelo abusiva”, en www.notariosyregistradores.com (4 enero 2017).

 

 

Links:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

Guía para saber si una cláusula define el objeto principal del contrato

 

 

 

[1] Vid. aquí las cláusulas controvertidas: https://www.notariosyregistradores.com/CONSUMO/ARTICULOS/STS-9-5-13-clausulas.doc.