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La formalización en escritura pública de las moratorias de préstamos consecuencia del Covid

LA FORMALIZACIÓN DE LAS MORATORIAS DE PRÉSTAMOS CONSECUENCIA DEL COVID

SEGISMUNDO ALVAREZ ROYO-VILLANOVA, NOTARIO DE MADRID

El RDL 8/2020 reguló la moratoria hipotecaria y el RDL 11/2020 ha modificado esa regulación y ha introducido la moratoria para préstamos personales, con unos requisitos semejantes. He intentado un análisis de la –endiablada- regulación resultante en este post y aquí solo me refiero a la formalización de estas moratorias o suspensiones, a la que el primer RDL no hacía referencia pero que el segundo regula para ambos tipos de moratoria.

1.- Naturaleza de la moratoria y función de la formalización

Es fundamental analizar la naturaleza de la modificación del contrato para ver después qué es lo que se formaliza e inscribe. A pesar de la deficiente técnica legislativa, que regula la moratoria hipotecaria en el RDL 8/2020 y la de préstamos personales en el RDL 11/2020 pero introduce algunas normas comunes -pero no del todo comunes…- en los arts. 16 y 17, la naturaleza es la misma en los dos casos (disculpen por ello las reiteraciones en las citas de artículos)

La moratoria no es un contrato entre deudor y acreedor sino una modificación legal de un contrato sujeta a determinadas condiciones. Por un lado están las condiciones relativas al tipo de préstamo (art. 19 para préstamos hipotecarios y art. 21 para personales, ambos del RDL 11/2020). Por otro las condiciones subjetivas del deudor (la vulnerabilidad) se regulan en los arts. 16 y 18 del RDL 11/2020. El tercer requisito es la solicitud del deudor, que debe ir acompañada de la documentación referida en el art. 17 RDL 11/2020. A pesar de la denominación legal de solicitud, esta no tiene que ser aceptada por el prestamista: no es necesario el consentimiento de la entidad acreedora ni el otorgamiento de contrato alguno. Esto queda claro en la Ley a pesar de que el título de los arts. 13 RDL 8/2020 y 24 RDL 11/2020 hablen de “concesión”: “Una vez realizada la solicitud de la moratoria … la entidad acreedora procederá a su implementación en un plazo máximo de 15 días” (art. 13.1 RDL 8/2020); “Una vez realizada la solicitud de la suspensión … el acreedor procederá a la suspensión automática de las obligaciones derivadas del crédito sin garantía hipotecaria” (art. 24 RDL 11/2020). El legislador vuelve a insistir en el art 13.3 RDL 8/2020 y en el art. 24.2 RDL 11/2020 : “La aplicación de la suspensión no requerirá acuerdo entre las partes ni novación contractual alguna, para que surta efectos”. Ese automatismo del efecto se refuerza en el art 14 RDL 8/2020 que dice ahora: “La solicitud de la moratoria a la que se refiere el artículo 12 conllevará la suspensión de la deuda hipotecaria”.

Parece que la aplicación automática de la medida se produce incluso en el caso de que algunos de los requisitos subjetivos no se cumplieran: el art. 16 RDL 8/2020 establece para ese caso la consecuencia de la obligación de indemnizar, sin que por tanto quede ineficaz la novación.

Por tanto, la modificación del contrato se produce de manera automática con la solicitud -más bien comunicación- y eso es muy relevante a los efectos de la formalización: ésta no es un requisito de validez, ni de prueba, ni de eficacia, pues es evidente que es válida y eficaz desde que el prestamista recibe la solicitud. Ni siquiera existe un contrato, sino una modificación legal cumplidas determinadas condiciones. Que no constituye una novación -acuerdo entre las partes que modifica un contrato- parece confirmado por el art. 13.4 RDL 11/2020 que distingue el supuesto de mera suspensión determinado por Ley del de una novación en la que se pacten otras modificaciones.

Sin embargo, el art. 13 dice que a pesar de producir efectos inmediatos “deberá formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad”. ¿Para qué? No para su validez ni para su eficacia, como reitera el art. 16.ter del RDL 8/2020 que regula la formalización: “No obstante, ello no suspenderá la aplicación de la de la moratoria… se haya formalizado o no aún dicha suspensión en escritura pública”. La finalidad es en primer lugar facilitar la ejecución a través del procedimiento especial de ejecución hipotecaria judicial o extrajudicial: para iniciar esos procedimientos es necesario título ejecutivo inscrito, y dado que la solicitud se presenta en documento privado, se podrían plantear problemas a la hora de emitir el documento fehaciente de liquidación con arreglo al art. 573 LEC. Esta finalidad resulta también del art. 24 RDL 11/2020 que para los préstamos personales exige también formalización cuando el préstamo estuviera garantizado mediante algún derecho inscribible distinto de la hipoteca o hubiera accedido al Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles”. La formalización e inscripción también tienen por objeto la oponibilidad a los acreedores de ulterior rango a la hipoteca o prenda, sin necesidad de su consentimiento, como establece el art. 13.3 in fine RDLey 8/2020. Adicionalmente la formalización e inscripción producirán efectos probatorios (art. 1218 Cc) y de publicidad noticia (útil por ejemplo para la cancelación de la hipoteca por caducidad).

La conclusión es que lo que se pretende es solo la constancia en documento público e inscripción de una modificación ya producida por la solicitud del deudor. Así resulta claramente del art. 13.4 que se ocupa de los efectos de esa formalización e inscripción: “La inscripción de la ampliación del plazo inicial tendrá plenos efectos, en su caso, frente a los acreedores intermedios inscritos aunque no cuente con el consentimiento de estos.” Esto viene a confirmar que se trata de un efecto legal, distinto de una novación, lo que explica que no sea necesario el consentimiento de los acreedores posteriores en rango para que surta efecto frente a ellos.

Esta particular naturaleza de la modificación contractual debe tener efectos sobre el contenido y requisitos de esta formalización.

2.- Contenido y forma de la formalización ¿Es necesario el otorgamiento por el deudor?

La Ley dice que se debe formalizar la modificación, y concreta que se debe hacer en escritura pública conforme al art. 16.ter RDL 8/2020 y art 24.6 RDL 11/2020. Entiendo que si alguno de los supuestos del art. 24 que se pueden inscribir mediante póliza se podrá formalizar con ese documento público. Ya hemos visto que la formalización no es requisito para su aplicación: de hecho el RDL se ocupa de aclarar que no solo no es necesario hacerlo de manera inmediata sino que ni siquiera es posible hacerlo “durante la vigencia del estado de alarma y hasta que vuelva a restablecerse plenamente la libertad deambulatoria” (art. 16.ter.2). No está claro que sea necesario que se produzcan las dos circunstancias conjuntamente: entiendo que lo que quiere la Ley es que no se considere esta formalización urgente, por lo que solo podrá realizarse cuando el acceso a las notarías sea normal y no requiera urgencia. En realidad, tampoco parece que sea conveniente hacerla hasta que termine ese periodo pues hasta entonces no podrá saberse si va a ser prorrogado el plazo por el Consejo de Ministros como admite el art. 14.1.

¿Cuál será su contenido? El RDL 8/2020 solo se ocupa del contenido de las verdaderas novaciones, es decir las que incluyan modificaciones “que vayan más allá de la mera suspensión” (art. 13.4). En ese caso ordena que se incorporen, además de estas, “la suspensión de las obligaciones contractuales impuesta por este real decreto-ley y solicitada por el deudor, así como el no devengo de intereses durante la vigencia de la suspensión”. Parece evidente que en las formalizaciones de las modificaciones ordinarias habrá de incluirse esta mención, y también el alargamiento del plazo por tres meses (o por el plazo adicional que establezca el Consejo de Ministros); parece conveniente hacer constar el momento inicial y final de la suspensión y su consecuencia que es la prórroga del plazo por tres meses.

Como consecuencia de lo anterior es evidente que no es necesaria el acta previa de la Ley 5/2019 pues no hay asesoramiento que prestar, ya que la modificación tiene un contenido predeterminado y se ha realizado antes de la formalización (aunque entiendo que ni siquiera es necesaria la presencia del deudor, como veremos más adelante).

En relación con los honorarios notariales y registrales se establece en el art.13.ter una reducción arancelaria del 50%, con mínimo 30 y máximo 75 €uros para la escritura y mínimo 24 y máximo 50 €uros para la inscripción. (Corregido tras apreciación de V. Martorell)

Quizás la cuestión más importante de la formalización es quién la debe otorgar. En principio una novación ha de otorgarse ante notario por las dos partes, como sucede con cualquier contrato. Sin embargo, entiendo que este es un supuesto especial por varios motivos.

El primero es que no es una novación, como se ha visto, sino de la formalización de una modificación contractual legal que ya ha tenido lugar.

Por otra parte, la finalidad de la formalización no es la ordinaria de una escritura pública, en la que el notario se asegura –además de la identidad y capacidad- de que las partes comprenden el contenido de la escritura y lo consienten. La única declaración de voluntad de todo el proceso está en la solicitud del deudor, y su efecto es inmediato, insistiendo el RDL en que no depende del otorgamiento de la escritura. El contenido de la modificación está predeterminado por Ley y por tanto nada puede añadir el asesoramiento notarial, menos a una modificación ya realizada.

Además, el beneficiario de la suspensión es el deudor pero el interesado en la formalización es solo el prestamista, para asegurar la ejecución en su caso.

Desde un punto de vista práctico resulta absurdo exigir la presencia del deudor. En primer lugar, porque supone para él un coste de tiempo y desplazamiento sin que vaya a obtener nada que no tenga ya. Por otra parte, no supone para él ninguna garantía pues por su propia naturaleza la suspensión no puede perjudicarle: simplemente deja de pagar intereses durante 3 o más meses. En el casi imposible caso de que un prestamista formalizara la suspensión sin que exista de hecho la solicitud no haría más que beneficiar al deudor pues en el caso de que se realizara la ejecución se le reclamarían tres cuotas menos en la liquidación. No olvidemos tampoco que los gastos son todos de cuenta del prestamista.

La solución también es mejor para el prestamista pues no ha de reclamar el otorgamiento al prestatario (quien sabe si judicialmente) y el coste de gestión también será mucho menor si no tiene que requerir al deudor y fijar cita en la notaría para cada novación.

La literalidad de la Ley también apoya esta postura: es revelador que reiteradamente habla de “formalización” y no de otorgamiento. Con ello sin duda quiere dejar claro que la modificación ya se ha producido con anterioridad, pero también que no se trata de un verdadero contrato que esté sujeto a los requisitos ordinarios de las novaciones. A la misma conclusión llevaría el criterio interpretativo de la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada la norma: aún después del estado de alarma, parece claro que se seguirán tomando medidas de distanciamiento y de reducción de contacto, por lo que habría que evitar desplazamientos y reuniones inútiles como sería esta comparecencia del deudor.

No obstante, no cabe duda de que para evitar dudas en las notarías y registros y facilitar la vida a prestamistas y prestatarios, convendría que el legislador modificara la Ley, o al menos que la Dirección General interpretara la norma en este sentido.

ENLACES:

Resumen del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo

Resumen del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo

Resumen del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril

Cuadros moratoria y novaciones crediticias Covid 19. Vicente Martorell

¿Cuándo y cómo puedo pedir la moratoria hipotecaria (y no hipotecaria)? Hay Derecho

Ver Moratoria Convencional en el RDLey 19/2020, de 26 de mayo

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LA DISOLUCIÓN DE OFICIO DE LA DT 1ª DE LA LEY DE SOCIEDADES PROFESIONALES: UNA PROPUESTA DE INTERPRETACIÓN

Segismundo Álvarez Royo-Villanova,

Notario de Madrid

En la actualidad existe una grave preocupación derivada de la interpretación que algunos registradores han hecho de la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales (LSP), confirmada por varias resoluciones de la DGRN (pueden ver el intenso debate suscitado por esta cuestión aquí).

La DT 1ª de la Ley dice.

“1. Las sociedades constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley y a las que les fuera aplicable a tenor de lo dispuesto en su artículo 1.1, deberán adaptarse a las previsiones de la presente Ley y solicitar su inscripción, o la de la adaptación en su caso, en el Registro Mercantil, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de ésta.

2. Transcurrido el plazo establecido en el apartado anterior sin haberse dado cumplimiento a lo que en él se dispone, no se inscribirá en el Registro Mercantil documento alguno. Se exceptúan los títulos relativos a la adaptación a la presente Ley, al cese o dimisión de administradores, gerentes, directores generales y liquidadores, y a la revocación o renuncia de poderes, así como a la disolución de la sociedad y nombramiento de liquidadores y los asientos ordenados por la autoridad judicial o administrativa.

3. Transcurrido el plazo de dieciocho meses desde la entrada en vigor de la presente Ley sin que haya tenido lugar la adaptación y su presentación en el Registro Mercantil, la sociedad quedará disuelta de pleno derecho, cancelando inmediatamente de oficio el Registrador Mercantil los asientos correspondientes a la sociedad disuelta.”

Algunos registradores han interpretado este punto 3 en el sentido de que la sola constancia dentro del objeto social de una actividad relacionada con una actividad profesional permite entender que la sociedad no se ha adaptado en plazo y hacer constar en el registro la disolución de pleno derecho de la sociedad.

Sin embargo, para que se haya producido el incumplimiento de adaptación hay que determinar primero si la sociedad es efectivamente profesional conforme al art. 1.1 de la Ley, que establece dos requisitos:

– En primer lugar, que la sociedad tenga un objeto para cuyo desarrollo sea necesaria una titulación profesional y la inscripción en un Colegio profesional. Esto puede resultar claramente de la descripción del objeto social (por ejemplo, el ejercicio de la abogacía), pero en otras no. Por ejemplo, en la RDGRN de 5 de abril de 2017 el objeto era: “La prestación de servicios de asesoría, administración y gestión empresarial en los ámbitos económico, administrativo, financiero, contable y fiscal, cumpliendo los necesarios requisitos legales”. En la de 2 de marzo de 2017 se trataba de una sociedad denominada “Constructora X” dentro de cuyo objeto se incluía “El asesoramiento, estudio, confección y realización de toda clase de proyectos urbanísticos”. Esa calificación de profesional, por tanto, no siempre deriva claramente del objeto, y además del art 1.1 de la LSP se deduce claramente que lo importante es la actividad desarrollada y no lo que ponga en el objeto social. Por tanto, no está nada claro que este primer requisito pueda ser apreciado fácilmente por el Registrador Mercantil a la vista del objeto estatutario, cuestión que la DGRN no se plantea.

– El segundo requisito es que se realice “el ejercicio común de una actividad profesional” es decir que los actos propios de la actividad profesional sean ejecutados directamente bajo la razón social, atribuyéndose a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la profesión, que será la titular de la relación jurídica establecida con el cliente. De acuerdo con el preámbulo se distinguen de las “sociedades de profesionales” en las que no hay ejercicio común y que son “las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes, las sociedades de comunicación de ganancias, y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente…”.

Por tanto, la distinción entre sociedad profesional o de intermediación deriva no solo que realice una actividad profesional sino de cómo lo hace: depende de si hay ejercicio común de la actividad en los términos que señala la Ley. Los requisitos para que se de ese ejercicio son a mi juicio bastante difíciles de determinar en la práctica: los conceptos de atribución a la sociedad de los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la profesión y de “titularidad” de la relación jurídica serán difíciles de precisar, incluso en los tribunales. No parece suficiente, por ejemplo, que sea la sociedad la que facture para considerar que la sociedad es el “centro subjetivo de imputación del negocio jurídico”. Lo que está claro es que en ningún caso pueden ser apreciados por el Registrador basándose solo en el objeto estatutario. Así lo entendió GARCÍA VALDECASAS en esta misma web (ver aquí), lo que después confirmó la DGRN (resoluciones de 21 de diciembre de 2007, 5 de abril y 14 de noviembre de 2011) . Como señala la de 21 de julio de 2015 en relación con la doctrina anterior la DGRN, esta “concluía que la mera inclusión en el objeto social de actividades profesionales, faltando los demás requisitos o presupuestos tipológicos imprescindibles de la figura societaria profesional, no podía ser considerada como obstativa de la inscripción.”

La DGRN, sin embargo, consideró que debía cambiar de criterio como consecuencia de la doctrina de la STS de 18 de julio de 2012, que resolvía la impugnación de la primera de esas resoluciones. El registrador había denegado la inscripción de parte del objeto social de una sociedad de nueva constitución que se refería a “la gestión administrativa, asesoramiento contable fiscal, laboral y jurídico” y añadía que “si para alguna actividad era necesaria la titulación profesional se realizaría por persona con titulación requerida”. La DGRN revoca la nota por entender que el carácter profesional o de intermediación depende de la actividad real y que la falta de mención de ejercicio directo por la sociedad y el propio hecho de que no se constituya como profesional revela la voluntad de los socios de que sea una sociedad de intermediación -teniendo en cuenta, además, que, al otorgarse ante notario, hay que presumir que están debidamente informados-. El TS, sin embargo, anula la resolución señalando que la LSP es una norma de garantías que obliga a que el ejercicio colectivo de la profesión se realice a través de una SP, y que tiene que existir certidumbre en las inscripciones para que “las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son”. Por todo ello concluye que se debe exigir que las sociedades que se constituyen y que incluyen en su objeto alguna actividad profesional se declaren expresamente como sociedades de medios o intermediación.

La argumentación de la sentencia es breve y deja abiertos muchos interrogantes. Insiste en que la LSP se aplica obligatoriamente y con una finalidad de garantía, pero no está claro qué añade el control registral a esas garantías pues ya la propia ley en su artículo 11 extiende el régimen de responsabilidad solidaria a la sociedad y a los socios frente a terceros en “todos aquellos supuestos en que dos o más profesionales desarrollen colectivamente una actividad profesional sin constituirse en sociedad profesional con arreglo a la Ley”. Además, no hace referencia al efectivo ejercicio común (que es lo que exige la LSP), aunque puede ser excusable porque se está refiriendo a una nueva inscripción y por tanto no existe dicha actividad. En relación con las nuevas sociedades, a mi juicio era acertada la posición anterior de la DGRN de entender que “no podría el registrador exigir una manifestación expresa sobre el carácter de intermediación de la actividad social, que la Ley”. No obstante, puede sostenerse como hace el TS, que tras la LSP y para mayor claridad se exija especificar en la constitución de la sociedad que esa actividad es de mera intermediación.

Lo que en ningún caso cabe es aplicar esta doctrina a las sociedades ya inscritas como hace la DGRN, pues pretendiendo otorgar certidumbre provoca la máxima inseguridad jurídica. La resolución de 20 de julio de 2015 hace esa traslación sin justificar porqué e incurriendo en contradicciones. Después de glosar la STS de 2012 dice: “cuando se quiera constituir una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar … expresamente [que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación]”. Hasta ahí es coherente con la STS, porque se refiere a la constitución y a la necesidad de certidumbre. Lo que no tiene sentido es, en el párrafo siguiente, entender que la falta de esa mención en una sociedad ya constituida da lugar a la aplicación de la DT y a su disolución, cosa que en absoluto había contemplado en la Sentencia. Esta pretendía favorecer la claridad del registro en la inscripción de una nueva sociedad; aquí se está presumiendo la infracción de una norma por una sociedad inscrita y aplicando la sanción sin ninguna prueba y con la consecuencia gravísima de que aparezca en el Registro Mercantil como disuelta de pleno derecho, muy probablemente sin razón alguna, y en cualquier caso sin posibilidad de alegar nada.

Aparte de los posibles problemas de indefensión e infracción de las normas de procedimiento administrativo que plantea esta doctrina, supone una aplicación incorrecta de la DT. En esta se dice que las sociedades que cumplan los requisitos del art. 1.1 LSP deben adaptarse. Pero ya hemos visto que para determinar si son sociedades profesionales lo importante es que exista ejercicio común de la profesión, que es una cuestión que no puede apreciar el registrador. La DT no establece la obligación de que todas las sociedades aclaren en el plazo legal que son de medios o intermediación, y ni mucho menos castiga esa no aclaración con la disolución. La SAP Barcelona de 21 de julio de 2011 reconoce “la grave dificultad para examinar requisitos tales como el que se expresa en el pfo. 3º del art. 1.1 LSP, esto es, el ejercicio en común de la actividad profesional”, y también que “no es frecuente que la descripción del objeto social sea tan precisa que permita conocer con seguridad si el ejercicio de la actividad se va a desarrollar en común”; añade que el dato de la denominación no es definitivo. Sin embargo, termina decidiendo (como la DGRN) que hay que presumir la infracción cuando el registrador así lo decida porque la DT no permite otra interpretación.

Es evidente que sí cabe otra interpretación: el registrador debe cancelar la inscripción cuando la sociedad esté disuelta de pleno derecho, y esto se produce cuando no haya procedido a adaptarse siendo una sociedad profesional. Por tanto, lo primero que hay que determinar es si es una sociedad profesional, lo que depende del ejercicio común de la profesión y no de la redacción estatutaria del objeto y por tanto no puede ser apreciado por el registrador. La conclusión evidente es que el Registrador solo podrá cancelar una sociedad inscrita cuando por un tribunal se haya declarado que se ha producido ese hecho. ¿Están o no los asientos del registro bajo la salvaguarda de los tribunales?

Es importante destacar también la diferencia de consecuencias entre el supuesto tratado por la STS y el de las resoluciones. En el primer caso, el efecto es o bien la inscripción parcial del objeto, o bien la subsanación por los socios añadiendo que se trata de una sociedad de intermediación.

En el caso de una sociedad ya inscrita, implica la cancelación registral de una sociedad que puede estar desarrollando una importante actividad comercial e industrial y que, con ocasión, por ejemplo, de la inscripción de un poder o una renovación de cargos se encuentra que se publica en el RM que está disuelta y por tanto en fase de liquidación. Esto supone el riesgo de que se declaren nulas todas aquella actuaciones propias del objeto posteriores a la disolución (ver CAMPINS aquí), y es fácil imaginar la alarma que esa declaración provocará en todos los proveedores, empleados o clientes, con un daño económico incalculable.

Estos catastróficos efectos, además, no son fáciles de revertir. La DGRN ha señalado que en un recurso gubernativo solo cabe recurrir la denegación de inscripción y no la práctica de un asiento, aunque sea de cancelación (RRDGRN 20/7/2015, 17/10/2016, 16/12/2016, 5/4/2017, y 2/3/17). Esto parece absurdo pues si -como insiste la DG- los asientos están bajo la salvaguarda de los tribunales, no se entiende bien que el asiento más importante, el de inscripción de la sociedad, pueda ser cancelado por el registrador con base en una errónea interpretación de una desafortunada disposición transitoria. La consecuencia es que la sociedad no tiene más recurso que iniciar un procedimiento declarativo judicial para anular el asiento practicado. La DGRN sostiene en esas resoluciones que también cabe reactivar la sociedad, pero es dudoso a la vista del art. 370 LSC, que prohíbe expresamente la reactivación en casos de disolución de pleno derecho, y en todo caso ese nuevo consentimiento contractual del que habla la DGRN parece que tendría que ser unánime. Además, implicaría el reconocimiento de una infracción ficticia, con el consiguiente riesgo para los actos del periodo intermedio. Las opciones se reducen al máximo pues ni siquiera está claro que manifestando que siempre ha sido una sociedad de medios y cambiando al efecto el objeto se pueda librar de ese destino (RDGRN 20/7/2015).

Los efectos devastadores de esta interpretación no se compensan con el supuesto servicio a la seguridad que ofrece sacar del tráfico a las presuntas infractoras. Es evidente que para evitar el incumplimiento de la LSP no es necesario que los registradores decidan, prácticamente a ciegas, qué sociedad es o no profesional basándose en unos objetos sociales redactados cuando ni siquiera existían ese tipo de sociedades ni era necesario ni posible excluirlas en la redacción del mismo. En primer lugar, porque el propio artículo 11 LSP establece la responsabilidad solidaria como sanción al ejercicio común de la profesión sin actuar externamente como SLP. Además, cualquier socio o interesado podrá acudir a los tribunales a denunciar la infracción y pedir que el juez declare la disolución, lo que es mucho más lógico que declarar disueltas a miles de sociedades, poner bajo sospecha cientos de miles de actuaciones realizadas en los diez últimos años, y obligar a las sociedades a acudir a los tribunales o a iniciar una dudosa vía de reactivación.

La situación creada es gravísima. El ejemplo de la cancelación de una sociedad multinacional industrial del que se habla aquí nos alerta sobre las consecuencias que puede tener para nuestra economía -y para la “marca España”- que se sepa que cualquier sociedad puede ser declarada disuelta como consecuencia de una oscura disposición transitoria de una Ley desconocida. Si este tipo de situaciones trascienden a la prensa el desprestigio de la institución registral y de nuestro sistema de seguridad preventiva en general será total.

Es necesario un cambio de criterio inmediato de la DGRN, y dada la situación actual parece conveniente la intervención del legislador, probablemente con una reforma más profunda de la ley, en el sentido que indica Luis Fernández del Pozo en el primer comentario del post citado. Habrá que confiar mientras tanto en el buen sentido de los registradores mercantiles, y también en su prudencia, pues deben tener en cuenta las enormes responsabilidades económicas en que pueden incurrir por una decisión solo recurrible ante los tribunales que se apoya en una sola Sentencia del TS, dictada para un supuesto distinto.

ENLACES:

ARTÍCULO EN ¿HAY DERECHO?

ARTÍCULO DE JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS SOBRE EL TEMA

RDGRN 14 DE JUNIO DE 2017

ARTÍCULO DE AURORA CAMPINS

STS de 18 de julio de 2012

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Doctrina de la DGRN sobre la necesidad de tasación en la constitución de hipoteca

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DOCTRINA DE LA DGRN SOBRE LA NECESIDAD DE TASACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA

Segismundo Álvarez Royo-Villanova,

Notario de Madrid

Aunque el problema de la relación entre el valor para subasta y la tasación se trató ya aquí, desde entonces dos resoluciones de la DGRN se han pronunciado sobre él por lo que conviene volver sobre él.

En principio, la Ley Hipotecaria no exige que se tase el bien que se va a hipotecar. Solo para las hipotecas que se van a titulizar el art. 7 de la Ley 2/1981, del Mercado Hipotecario , (en adelante LMH) exige que se tasen, y el art. 5 que el importe de estos préstamos no exceda del 60{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la tasación (el 80{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} si es vivienda habitual).

Lo que sí exigen los artículos 682.2 LEC y 129 LH es que se fije un valor o tipo de subasta para que el acreedor pueda acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria (judicial o extrajudicial). La finalidad de ese valor es en principio abreviar ese procedimiento, ya que evita el trámite de valoración del bien por un perito que se realiza en los otros procedimientos ejecutivos. Sin embargo, el tipo o valor de subasta supone también una protección para el deudor si se ejecuta la hipoteca. Así, de acuerdo con el art. 670 de la LEC, si en la subasta la oferta no llega al 70{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del tipo, el deudor tiene un plazo para obtener una oferta mejor, y si ninguna oferta llega al 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, el Secretario puede no aprobar el remate atendiendo a la situación del deudor. Asimismo, en el caso de que no haya postores, el tipo sirve para fijar un valor mínimo por el que el acreedor puede adjudicarse el bien en ese caso (art. 671 LEC). Las sucesivas reformas han ido reforzando esa protección en el caso de adjudicación de vivienda habitual: el RDL 8/2011 lo aumento del 50 al 60 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del tipo, y la Ley 1/ 2013 al 70{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} (o el 60{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} si la cantidad debida era inferior a ese valor).

La Ley Hipotecaria tampoco establecía ninguna vinculación entre tipo de subasta y tasación con carácter general. Solo en el caso de los préstamos que se fueran a titulizar el art. 8.2 del RD 716/2009 –que desarrolla la LMH- exigía que el tipo de subasta no fuera inferior a la tasación oficial. En las demás hipotecas el acreedor podía tasar o no, y en ambos casos fijar un valor de subasta muy inferior al real de la finca. Esto puede facilitar que el acreedor se termine apropiando de inmuebles por un valor muy inferior al real, burlando así la prohibición del pacto comisorio.

Para evitar esas situaciones la ley 1/2013 se estableció una vinculación obligatoria entre tasación y tipo de subasta, fijando en los arts 682 LEC y 129 LH que el valor de subasta debía ser al menos el 75{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la tasación. Aparte de lo absurdo de permitir esa infravaloración (criticada aquí, aquí y aquí) la norma planteaba el problema de si se aplicaba a todas las hipotecas o solo las sujetas a la LMH, ya que hablaba de la tasación realizada “conforme” a esa norma.

La RDGRN de 29 de octubre de 2013 (reiterada por otras de 22 de enero y 24 de marzo de 2014 y 29 de octubre de 2015) resolvió que se debe aplicar a todas las hipotecas, básicamente porque la finalidad de la ley 1/2013 -según su preámbulo- es “perfeccionar y reforzar el marco de protección a los deudores”. El preámbulo también dice que “anteriormente no existía ningún límite para el tipo de subasta”, y como no se puede presumir que el legislador ignore la normativa vigente -el art 8.2-, evidentemente se refería a que no existía ningún límite de carácter general, que ahora se establece para todas las hipotecas. La consecuencia de esta interpretación es que si no existe tasación o no se respeta el límite del 682.2 LEC (y 129 LH), se puede constituir la hipoteca, pero no inscribir la cláusula especial para la ejecución hipotecaria ni en consecuencia acudir al procedimiento especial -aunque sí al ejecutivo ordinario con el trámite de avalúo-.

La misma resolución advierte que esto solo se aplica a las hipotecas de nueva constitución. En las novaciones no solo no es necesario realizar una nueva tasación, sino que el notario debe advertir al deudor del riesgo de volver a tasar si conlleva bajar el valor de subasta, sobre todo en casos de deudores en dificultades para pagar. Puede que le ofrezcan una refinanciación teóricamente favorable (bajada de interés, carencia de capital, etc…), pero, si al mismo tiempo se baja ese valor y el deudor vuelve a tener dificultades de pago en el futuro, su situación ante la ejecución va a empeorar notablemente: el valor de adjudicación a los postores o al Banco puede ser muy inferior, de manera que la deuda pendiente tras la ejecución será muy superior. En determinados casos puede ser mejor ir a la ejecución o tratar de negociar una dación en pago que arriesgarse a quedar sin vivienda y con una gran deuda pendiente.

La interpretación de la DGRN quedó en el aire cuando la ley 19/2015 modificó los artículos 682.2 LEC y 129 LH, pues donde hablaban de tasación “realizada conforme a las disposiciones” de la LMH ahora dicen “que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de” esa Ley. La mención “en su caso” y el cambio de la redacción parecían indicar que el legislador estaba aclarando que esa vinculación solo existía en los préstamos sujetos a la LMH.

En este artículo (aquí) sostuve que había que mantener la aplicación general porque la nueva redacción era confusa y porque ese cambio hubiera requerido una manifestación expresa del legislador. La voluntad de mejorar la situación del deudor se expresó con claridad en la Ley 1/2013 (incluso en su título), y no se puede interpretar que ese mismo legislador quisiera después hacer empeorar la situación respecto de la anterior a esa Ley, pero sin expresarlo. Así lo ha entendido la DGRN en las resoluciones de 7/10/2015 y 14/9/2016.

La primera de ellas se refiere a una hipoteca sujeta a la normativa anterior, pero aún así entra a interpretar la nueva redacción. Señala que la remisión del art 682 LEC a la Ley 2/1981 no tiene un carácter subjetivo -en el sentido de limitar su aplicación a las entidades financieras-, sino objetivo. Es decir que se refiere a las operaciones reguladas en dicha ley que son todas las de préstamo o crédito garantizado con hipoteca. Y lo justifica -en la línea de lo que aquí se defendió- en la finalidad de la Ley 1/2013 declarada en su Preámbulo señalando que consistía en “garantizar que la ejecución hipotecaria se realice de manera que los derechos e intereses del deudor hipotecario sean protegidos de manera adecuada; protección que no puede quedar condicionada ni por el tipo de acreedor ni por aptitud o intención de emitir títulos hipotecarios, y que la Ley 19/2015 no ha tenido la intención de menoscabar porque para ello hubiere sido necesario una declaración expresa”. Añade que la Ley 2/2009 de 31 de marzo destinada a regular los préstamos con consumidores concedidos por personas distintas de las entidades de crédito pretendía extender la protección de aquellos a estos préstamos, lo que se burlaría si los requisitos de tasación solo se aplicaran a los préstamos de los Bancos. Cabría añadir que la realidad social a la que ha de aplicarse la norma apoya esta postura, pues justamente en esos préstamos con prestamistas no bancarios es cuando en la práctica hay más riesgo de infravaloración.

La segunda resolución citada (referida ya a una hipoteca posterior a entrada en vigor de la reforma) confirma esta postura. La resolución insiste en el carácter imperativo de la tasación “cualquiera que sea la entidad acreedora”, remitiéndose expresamente a los argumentos de la resolución de 7 de octubre de 2015. Reitera que, si bien inicialmente la tasación era una garantía solo para el mercado hipotecario, la ley 1/2013 añadió la finalidad de protección del deudor, lo que no ha sido modificado por la ley de 2015. En consecuencia “para poder inscribir los pactos de ejecución directa sobre bienes hipotecados o el pacto de venta extrajudicial incluidos en las escrituras de constitución de hipoteca, resulta imprescindible” la tasación.

Es cierto que las resoluciones modalizan esta exigencia general. La primera de ellas dice que no es necesaria la tasación en una hipoteca a favor de la hacienda pública pues dispone procedimiento ejecutivo propio. La segunda entiende que la tasadora solo ha de ser homologada conforme a la Orden ECO/805/2003 si el préstamo va a ser titulizado, “siendo válida en otro caso la realizada por entidades o personas que tengan entre sus funciones profesionales la de tasar”. También dice que ese “es el significado que ha de atribuirse a la expresión «en su caso» a que se refiere el artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tras la reforma operada por la Ley 19/2015”, lo que es un argumento adicional para la interpretación que defiendo.

Esta interpretación no supone, un obstáculo para la concesión de préstamos no bancarios. O más bien lo supone sólo si se trata de casos de préstamos usurarios que fueran un instrumento para apropiarse de los bienes del deudor, lo que debe ser aplaudido. Los demás préstamos hipotecarios no bancarios se conceden normalmente por relaciones de amistad o comerciales entre prestamista y prestatario. Lo que persiguen con la hipoteca es más la preferencia frente a acreedores posteriores que la realización de la hipoteca, por lo que es posible que opten por no tasar, aunque no tengan acceso al procedimiento especial. En este caso hay que tener en cuenta que las RDGRN de 18 de febrero y 12 de septiembre de 2014 han rechazado que se inscriba la hipoteca omitiendo este pacto al amparo de la solicitud genérica de inscripción parcial: “para poder proceder a la inscripción parcial de la escritura, con exclusión de dichas cláusulas tercera, en lo relativo al procedimiento directo de ejecución (…) y cuarta, relativa al procedimiento extrajudicial, se precisa solicitud expresa, por ser dicha estipulación delimitadora del contenido esencial del derecho real de hipoteca (cfr. artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria).”

En conclusión, creo que la DGRN acierta adoptando una postura que es coherente con la tendencia de la legislación a la protección del deudor en la ejecución hipotecaria.

ENLACES:

ARTÍCULO DEL AUTOR PUBLICADO EN 2015

RESUMEN DE LA LEY 19/2015

COMPARATIVA DE ARTÍCULOS

RESOLUCIÓN DE 21 DE NOVIEMBRE DE 2013

RESOLUCIÓN DE 29 DE OCTUBRE DE 2013

RESOLUCIÓN DE 7 DE OCTUBRE DE 2015

RESOLUCIÓN DE 14 DE SEPTIEMBRE DE 2016

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DOCTRINA DGRN SOBRE TASACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA

El Albaicín y la Alhambra en otoño (Granada), por Segismundo Álvarez Royo-Villanova,

¿Seguirá siendo necesaria la tasación oficial en las hipotecas tras la entrada en vigor de la Ley 19/2015?

Deja una respuesta

Segismundo Álvarez Royo-Villanova,

Notario de Madrid

¿Se oculta en la ley una contrarreforma de la ley 1/2013?

En la ley 19/2015, de 13 de julio se modifica el artículo 682.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 129 de la Ley Hipotecaria, que tras la reforma efectuada por la ley 1/2013 de protección de deudores hipotecarios regulaban el valor mínimo del tipo para subasta para los procedimientos especiales de ejecución hipotecaria. Es una modificación aparentemente menor, pero puede afectar a la ejecución hipotecaria, y a la actuación de notarios y registradores en relación con las hipotecas. Veamos cuál es la diferencia (entre paréntesis lo que cambiaria de la redacción actual, después en rojo la redacción que entra en vigor el 15 de octubre de 2015, en negrita lo que cambia);

“Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación (realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario) que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.”

Curiosamente, no parece que esta modificación tenga nada que ver con la subasta electrónica, que es a lo que se refieren los demás cambios introducidos por esa Ley en la LEC. Pero es que además puede ser una vuelta atrás (y por la puerta de atrás, como critico en este post) en la protección de los deudores hipotecarios. Voy a intentar explicar porqué este pequeño cambio puede ser tan relevante y a tratar de proponer cuál debe ser la actuación de notarios y registradores.

Los artículos 682.2 de la LEC y 129 LH en su redacción actual establecen que para poder acceder al procedimiento de ejecución hipotecaria es necesario pactar en la escritura de hipoteca un precio o tipo de subasta no inferior al 75% de la tasación realizada conforme a la ley 2/1981 del Mercado Hipotecario (en adelante LMH)”.

Para comprender la trascendencia de esta cuestión hay que recordar cuál es la función de la tasación y del tipo de subasta, y la relación entre ellos.

La tasación se regula en la LMH, que es la norma que determina cómo los bancos pueden convertir sus créditos en títulos o cédulas hipotecarias para venderlos a terceros. Como una de las garantías a favor de esos terceros, obliga a los Bancos a que un tercero independiente y cualificado (el tasador oficial) tase las fincas que se hipotecan y a que el préstamo no supere el 60% de ese valor, o el 80% si es para vivienda habitual (art. 5 LMH). En principio, por tanto, solo era necesaria para los préstamos hipotecarios que se fueran a titulizar.

Por otra parte, el tipo de subasta fijado en la escritura permite agilizar el procedimiento de ejecución, al no ser necesario en el mismo realizar el avalúo del bien por un perito. Pero además el tipo (que no limita el precio que pueden ofrecer los postores) influye en diversos momentos de la ejecución. Así, de acuerdo con el art. 670 de la LEC, si la oferta no llega al 70% del tipo, el deudor tiene un plazo para obtener una oferta mejor y el acreedor puede adjudicárselo por ese valor, y si ninguna oferta llega al 50%, el Secretario podría no aprobar el remate atendiendo a la situación del deudor y a los efectos que sobre él tendría esa adjudicación. Asimismo, en el caso de que no haya postores, el tipo sirve para fijar un valor mínimo por el que el acreedor puede adjudicarse el bien en ese caso (art. 671 LEC). Esto significa que ese tipo o precio de subasta cumple también una finalidad protectora del deudor, que las sucesivas reformas han ido reforzando: el RDL 8/2011 aumentó el valor por el que se podía adjudicar el bien el acreedor del 50 al 60 % del tipo, y la Ley 1/ 2013 lo fijó en el 70% en el caso de vivienda habitual.

Estos cambios tienen una gran trascendencia: en un momento de caída de precios y de completa paralización del mercado inmobiliario, las subastas terminaban sistemáticamente en adjudicaciones al acreedor por un valor muy inferior a la deuda pendiente por lo que las persones perdían su casa y veían comprometido su futuro económico. El que la adjudicación se hiciera por un 70% del valor de tasación (en vez del 50%) podía suponer un importante alivio de la deuda pendiente.

Sin embargo el tipo no ofrecía una verdadera protección al deudor, ya que ninguna norma vinculaba el precio de subasta al valor real ni a la tasación. Como destacó Gonzalez-Meneses en 2006 anticipando el problema (aquí), la realidad es que el tipo de subasta nunca se negocia y lo fija el acreedor, y era frecuente que fuera muy inferior al valor real. Por ello, y ya en plena crisis de los desahucios y tras la Iniciativa Legislativa Popular de la Plataforma de Afectados por las Hipotecas (PAH), en la tramitación de la ley 1/2013 una enmienda del PSOE propuso establecer el valor de tasación como mínimo del tipo de subasta. Lamentablemente (y a pesar de que se criticó esa opción antes de que se aprobara aquí), el texto final fijó un tipo mínimo del 75% de la tasación. Esto no tiene ningún sentido como han explicado con más detalle Gonzalez-Meneses (aquí) y Matilde Cuena (aquí). Es incoherente subir el porcentaje del tipo por el que ha de adjudicárselo el acreedor, y permitir fijar éste en el 75% del valor de tasación. Por otra parte es absurdo que el acreedor se beneficie de un valor alto de tasación de cara a vender la hipoteca a terceros, pero al mismo tiempo se le permita “prepararse” una adjudicación por un valor inferior, lo que de alguna forma implica que él mismo no confía en que esa tasación refleje el valor real. Esa rebaja frente al valor real favorece que los bancos admitan tasaciones excesivas, en perjuicio no solo de los deudores sino de los que adquieran los préstamos titulizados, cosa que esa misma ley pretendía evitar con otras normas. Finalmente, cabe entender que una cláusula así es abusiva por estar predispuesta y causar un desequilibrio a favor del banco, como lo entendió el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de septiembre de 2014 en una hipoteca constituida antes de la reforma.

Por otra parte la norma planteaba la duda de se si se aplicaba a todas las hipotecas o solo a aquellas que se iban a comercializar en el mercado hipotecario y que por tanto estaban sujetas a la LMH. Dado que el nuevo artículo hacía referencia a esa Ley, podía interpretarse que no quedaban sujetas a la norma las hipotecas entre particulares ni las hipotecas que los bancos no quisieran sujetar a ese régimen. Por lo tanto, incluso aunque se hubiera realizado una tasación, podría no incluirse ésta en la escritura -a lo que solo obliga el art. 8.2 del RD 716/2009 que desarrolla la LMH-, y en ese caso el tipo de subasta se fijaría libremente por las partes. Esta interpretación facilitaría las hipotecas no bancarias, en las que normalmente no se pedía tasación.

Creo que esta interpretación no es correcta por varias razones.

En primer lugar porque esto supondría que la situación para los deudores sería peor que antes de la reforma. Si la norma solo se aplica a las sujetas a la LMH, lo que habría hecho la ley es rebajar la exigencia, porque el art. 8.2 del RD 716/2009 que desarrolla la LMH ordena también que las hipotecas sometidas a esta norma deben fijar como tipo de subasta el valor de tasación, es decir el 100% del mismo. Si la finalidad de la Ley 1/2013 es “perfeccionar y reforzar el marco de protección a los deudores”, como dice su preámbulo, no se debe admitir una interpretación de la reforma que deje a los deudores una situación peor que la anterior. Como además dice que “anteriormente no existía ningún límite para el tipo de subasta”, y no se puede presumir que el legislador ignore la normativa vigente -ni por tanto el 8.2 citado-, evidentemente se debe referir a que no existía ningún límite de carácter general, que ahora se establece para todas las hipotecas. En este sentido la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) en resolución de 29 de octubre de 2013 (reiterada por otras) entendió que si la reforma persigue la protección del deudor el requisito del 682.2 se impone a “toda hipoteca”. Por tanto si no existe tasación o no se respeta el límite del 682.2 LEC o 129 LH, se puede constituir la hipoteca, pero no inscribir la cláusula especial para la ejecución hipotecaria ni en consecuencia acudir al procedimiento especial -solo al ejecutivo ordinario con el trámite de avalúo-. Si esto es así, el 682.2 es la norma general, y el art. 8.2 del RD 715/2009 ha de considerarse norma especial, que por tanto se sigue aplicando a las hipotecas sujetas a la LMH.

Con esta interpretación – y a pesar del absurdo límite del 75%- algo se había avanzado con la reforma: los préstamos bancarios en su mayoría seguirían aplicando la regla del 100% para asegurarse la posibilidad de titulización, y al menos había un mínimo para los demás préstamos. Cabría añadir que desde el punto de vista práctico no tiene sentido añorar la situación anterior porque facilitaba los préstamos entre particulares, como parece sostenerse aquí. La gran mayoría de los préstamos hipotecarios entre particulares son concedidos por prestamistas profesionales y usureros, y el fijar un tipo bajo de tasación es un simple instrumento para apropiarse de la vivienda en caso de impago, burlando la prohibición del pacto comisorio (casos como estos). En los supuestos –muy escasos- en que entre otros particulares o empresas se hacen estos préstamos, la función de garantía (preferencia) suele ser mucho más importante que la de realización de la hipoteca, por lo que si la tasación supone un coste o dilación no asumible, tampoco debería ser un problema no tasar y no tener acceso al procedimiento especial.

Pues bien, parece que todo esto puede cambiar el 15 de octubre, cuando entre en vigor la ley. Al pasar la redacción de “tasación realizada conforme a” a “tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de”, no parece que mi interpretación -ni la de la DGRN- pueda sostenerse ya. La mención “en su caso” y el cambio de tiempo verbal indican que la tasación no se va a realizar en todo caso, y parece que la única interpretación posible es que solo se realizará cuando así lo exija la LMH. Además, la mención de una tasación “conforme a” la LMH parecía indicar que la referencia a esta norma era para determinar los requisitos de esa tasación y no los supuestos en que se aplicaba, como interpretó la RDGRN de 21 de noviembre de 2013; sin embargo ahora la ley habla de tasación “que se hubiere realizado en su caso en virtud de” la LME, es decir solo cuando la tasación venga impuesta por dicha Ley.

Esta modificación tiene además un grave efecto colateral que se deduce de lo explicado antes: el ámbito de aplicación del 682.2 LEC y 129 LH pasa a ser el mismo que el del artículo 8.2 citado, que por tanto no puede considerarse norma especial y queda derogado por la nueva ley.

En conclusión, tanto los Bancos como los prestamistas/usureros podrán ahora prescindir totalmente de la tasación, facilitándose a estos últimos la utilización las hipotecas como forma de apropiarse de los inmuebles. Y además a los Bancos se les rebaja la exigencia del tipo de subasta en relación a los préstamos titulizables y se les facilita la adquisición de bienes a bajo precio en el caso de que vuelvan los fallidos.

Creo sin embargo que hay que buscar otra interpretación. En el debate posterior al post citado, un comentarista señaló: “la nueva expresión «en su caso» admite que la tasación que se incorpore a la escritura podría ser otra distinta a la efectuada por un tasador independiente… Esta es una interpretación posible y razonable, y además avalada por la existencia de, al menos, un ejemplo que puede servir para corroborarla… la resolución de 21 de noviembre de 2013”. En esta resolución se reitera la finalidad de protección del deudor del la norma pero se concluye que el valor máximo de venta como VPO de la finca ha de considerarse una tasación “conforme” a la LMH, pues se realiza por un organismo que tiene competencias para valorar y que es independiente. Por tanto, la reforma estaría previendo que la tasación pueda no ser aquella a que se refiere la LMH si existe otra norma que determine un valor para la finca.

Es cierto que esta interpretación encaja con dificultad en la literalidad de la norma, por el lugar en el que está colocado el “en su caso” y sobre todo con la sustitución de la expresión “realizada conforme” por “se hubiere realizado en virtud de” que ya he comentado.

Pero creo que se puede –y además se debe- defender esta interpretación. Primero porque el argumento sintáctico tampoco es definitivo: ¿Cómo vamos a confiar en la coherencia sintáctica de una frase que incluye casi en la misma línea “en ningún caso” y “en su caso”? En segundo lugar porque si esa hubiera sido de verdad la intención, debería haberse expresado en el preámbulo. Hay que tener en cuenta que en la Ley 1/2013 que ahora se modifica sí se dijo que se trataba de establecer un límite al tipo de subasta por primera vez. Si se sostiene que ahora el límite no se aplica a todas las hipotecas, nos encontraríamos en una situación peor que antes de esa ley como hemos visto. Estaríamos admitiendo que el mismo legislador que quería mejorar la situación de los deudores –declarándolo así no solo en el preámbulo sino en los medios de comunicación- haría ahora lo contrario sin justificar el cambio de criterio. No parece que como intérpretes de una norma podamos admitir una voluntas legislatoris consistente en la intención aviesa de desmontar a escondidas y en beneficio de Bancos y usureros las reformas realizadas para proteger a los deudores hipotecarios en una situación de crisis. Finalmente una interpretación conforme a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada sin duda avala esta postura, pues la situación de sobre endeudamiento familiar subsiste, como podemos apreciar en las novaciones que se siguen realizando en nuestros despachos.

En conclusión, parece obligado interpretar que la nueva reforma no modifica las anteriores y que sigue siendo aplicable la doctrina de la DGRN citada, y por tanto notarios y registradores debemos seguir exigiendo la tasación y la fijación del tipo de su basta no inferior al 75% de la misma si el acreedor quiere acceder a los procedimientos de ejecución hipotecaria especiales.

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