CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 21

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

• Presentación
• Valor escriturado y prueba en plusvalía municipal
• Conflicto de interés: nadie puede servir a dos señores
• Responsabilidad solidaria del socio de una comunidad de bienes empresarial
• Separación de socio y acta notarial de junta enmendada por grabación oculta
• Enlaces

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR (ir a la matriz de la sección, que incluye el Índice General de sentencias tratadas)

1.- VALOR ESCRITURADO Y PRUEBA EN PLUSVALÍA MUNICIPAL

Primera Sentencia:

La Sentencia núm. 1720/2020, de 14 de diciembre, de la Sala Tercera, Sección 5ª del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:4082, deniega la indemnización solicitada por responsabilidad del Estado por acto legislativo derivada de la inconstitucionalidad de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales declarada en la, a estas alturas, celebérrima Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017 de 11 de mayo.

La reclamación se basaba en que, pese a no existir realmente incremento de valor, se había girado y pagado en 2016 una liquidación por plusvalía que fue impugnada el mismo día de pago por la contribuyente por ser inconstitucionales las normas aplicadas por el Ayuntamiento, que rehusó la devolución, recayendo sentencia firme del Juzgado Contencioso-Administrativo desestimando también la petición.

Dictada posteriormente por el Tribunal Constitucional la sentencia 59/3017, la interesada formuló ante el Consejo de Ministros petición de indemnización basada en el art. 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público, que fue también rechazada, dando lugar al recurso que nos ocupa.

Para justificar la inexistencia de incremento de valor, que es lo determinante en este caso, la reclamación comparaba el valor consignado en la escritura de compra de la vivienda (1990) cuyo precio actualizaba según I.P.C. con los de la escritura de donación (2016) en que figuraba el valor catastral.

La sentencia del Tribunal Supremo no descarta que este tipo de casos puedan originar una responsabilidad del Estado, lo que no es novedad, pero sí que se haya acreditado la inexistencia de plusvalía, siguiendo la doctrina que sobre el particular ha venido dictando la Sección 2ª de la misma Sala Tercera, que es la que se ocupa de la aplicación de los tributos (la competencia de la Sección 5ª deriva de tratarse aquí de responsabilidad patrimonial).

De esta jurisprudencia resulta que “solo resulta posible inaplicar el IIVTNU en la medida en que se someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor” y que “corresponde al sujeto pasivo del IIVTNU probar la inexistencia de una plusvalía real conforme a las normas generales sobre la carga de la prueba previstas en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria («LGT»)” (F.D. TERCERO).

Pero las escrituras de compra y donación que se esgrimen como medio de prueba no son suficientes en este caso.

Dice el F.D. CUARTO.

“….los valores resultantes de las escrituras no son válidos en todos los casos, dado que, como hemos declarado en sentencia de 17-7-2018 (5664/2017) los valores contenidos en las escrituras constituyen un principio de prueba de la inexistencia de incremento de valor a menos que fueran simulados. Introduce por tanto el Supremo, la posibilidad de que los valores consignados en las escrituras de adquisición y transmisión de un terreno no siempre sean un instrumento válido para acreditar la inexistencia de incremento de valor del terreno, en cuanto, por simulación u otra causa, no respondan a valores reales o de mercado. Desde estas consideraciones generales y examinado el caso concreto se observa que la recurrente invoca la correspondiente escritura pública de adquisición del inmueble por los transmitentes de 1990, por un importe en pesetas equivalente a 68.127,73 euros y la de donación en el año 2016, a cuyo efecto se fijó como valor el catastral de 112.207,48 euros (61.788,26 € valor del suelo y 50.419,22€ valor de la construcción). Y sobre tales valores escriturados la parte efectúa los cálculos, para determinar la existencia o no de incremento del valor de los terrenos, actualizando el importe establecido en la escritura de adquisición según el IPC, desde mayo de 1990 a mayo de 2016 (108,2%) así como los tributos y gastos soportados, obteniendo así el valor de adquisición de 152.539,07 euros, que pone en relación con el indicado valor catastral del inmueble escriturado como valor de la donación, resultando así la existencia de un decremento del valor que, referido al 55,066% correspondiente al valor del suelo, supone 22.570,41 euros”………….” resulta justificado el motivo de desestimación formulado por la Administración demandada, dado que la parte efectúa el cálculo de la diferencia de valores tomando en consideración magnitudes de distinta naturaleza, heterogéneas, atendiendo al valor de mercado (incluso actualizado) consignado en la escritura de adquisición de la vivienda por los transmitentes y al valor catastral que se refleja en la escritura de donación, valor catastral que por su propia regulación legal no se corresponde con el valor de mercado”.

“… aun tomando en consideración la actualización del valor de la adquisición, incluidos los tributos y gastos soportados con ocasión de la misma, que se realiza por la parte recurrente y cuya justificación no puede compartirse, pues, la STC de 31 de octubre de 2019 no se pronuncia sobre la consideración de los tributos y gastos derivados de la adquisición inicial del bien a efectos de su inclusión como valor de adquisición, limitándose a referir el cálculo efectuado por el interesado que no se discute en el asunto, siendo significativo que, como ocurre en las demás sentencias dictadas sobre la materia, a efectos de calcular la existencia o no de incremento de valor, se toman en consideración las cantidades consignadas en las correspondientes escrituras sin actualización; y, por otra parte, en la sentencia de este Tribunal Supremo de 24 de abril de 2019 que se invoca por la recurrente, tampoco se resuelve ni efectúa pronunciamiento en el sentido de actualización de los importes consignados en las escrituras de adquisición, atendiendo, como el Juzgado de instancia, a las cantidades señaladas en la adquisición por herencia en 2006 de 96.894 € y la valoración de la donación en 2016 por importe de 81.057,89 €, limitándose a señalar que no cabe revisar la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado en relación con el informe pericial presentado por el Ayuntamiento, que rechazaba dicho informe al no tener en cuenta el incremento del IPC”.

Mi lectura es que de esta sentencia cabe deducir que, a efectos de declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por la declaración de inconstitucionalidad de los artículos de la Ley de Haciendas Locales, si el medio de prueba es la comparación entre valores escriturados, estos deben ser homogéneos por lo que no procede comparar precio de compra con valor catastral ; además, la inexistencia de incremento de valor debe resultar directamente de las escrituras , sin ajustar a I.P.C. ni añadir conceptos accesorios.

En otro caso habrá que utilizar otros medios de prueba.

Habrá que ver si esta doctrina, claramente restrictiva, es recibida por la Sección 2ª, que es la encargada de resolver los casos en que se pide directamente de los Ayuntamientos lo cobrado por este Impuesto que, parece mentira, sigue sin recibir la actualización que piden a gritos los Ayuntamientos, los contribuyentes, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, cada vez que tienen ocasión.

Segunda Sentencia:

La STS. Sala Tercera, sección 2ª núm.1.689/2020 de 9 de diciembre confirma, como decía al final de mi anterior comentario, la urgente necesidad de una reforma que constitucionalice por completo el IIVTNU.

La consecuencia de esta sentencia es la siguiente, al menos yo la entiendo así:

Si comparado el valor de adquisición con el valor de transmisión de la escritura (sin posibilidad de actualizar ni con IPC ni de otra manera) resulta un incremento de valor inferior a la cuota tributaria resultante de aplicar las reglas del Impuesto, no procede cobrar nada.

Dice el TS que de la aplicación estricta de la STC núm.126/2019, de 31 de octubre procedería reducir la cuota tributaria en cuanto exceda del incremento de valor. Pero que en ese caso se incurriría en confiscación por privar al contribuyente de la totalidad de la plusvalía. Añade el TS que la sala no es competente para fijar el tanto por ciento que podría aplicarse sobre el incremento en cada caso sin resultar confiscatorio. Por ello opta por estimar la petición del interesado de que se le devuelva todo lo pagado, sin reducción.

Quienes siguen mis comentarios de aficionado sobre este asunto, tal vez recuerden que en el titulado ACTUALIZACIÓN DE JURISPRUDENCIA SOBRE PLUSVALÍA (13 de abril de 2020) incluí una referencia a este problema: “Quedan muchas cuestiones pendientes mientras llega una cada vez más urgente reforma legal. Aunque no estén los tiempos para debates serenos, baste pensar en la compatibilidad con la Constitución de los casos en que la cuota tributaria absorba, por ejemplo, más del 70 por ciento del incremento de valor acreditado”.

Esa pregunta ha quedado respondida.

22 de diciembre de 2020

2.- CONFLICTO DE INTERÉS: NADIE PUEDE SERVIR A DOS SEÑORES

La Sentencia núm. 613/2020, de 17 de noviembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:3794, estima el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, confirmando la que había dictado el Juzgado Mercantil dando por buenos determinados acuerdos de la junta general de una sociedad anónima.

Esos acuerdos consistían en ejercer la acción de responsabilidad y, consiguientemente, cesar a dos consejeros nombrados por el sistema proporcional de conformidad con los estatutos sociales y rechazar que fueran sustituidos por el socio que los había nombrado.

El fundamento de derecho primero explica con mucha claridad el origen de la discrepancia. Con ocasión de la adquisición por un accionista de un paquete minoritario de acciones se suscribió un pacto de socios que se llevó, matizadamente, a los estatutos sociales en cuya virtud el sistema de administración sería un consejo de seis miembros en el que el nuevo socio designaría dos y que tomaría, entre otros, el acuerdo de formulación de las cuentas anuales con una mayoría reforzada de 5/6.

Entre ambas sociedades existían relaciones económicas cuya liquidación devino problemática razón por la cual los consejeros nombrados por el socio minoritario impidieron que se formularan las cuentas anuales de dos ejercicios. El bloqueo se resolvió, después de que entrara otro socio mayoritario, acordando la junta general con el voto del nuevo socio ejercitar la acción de responsabilidad contra los dos consejeros díscolos, cesarlos y no permitir que sus sustitutos fueran nombrados por el socio minoritario.

Los firmantes del pacto inicial demandaron la nulidad de dichos acuerdos, lo que fue rechazado por el Juzgado Mercantil, pero declarado por la Audiencia al entender que “no existió una razón clara y justificada para que el socio mayoritario Río Negro acordara apartar de la gestión de la sociedad EIA XXI a los consejeros designados por el socio minoritario Duro Felguera y le negara el derecho de representación proporcional fijado en el art. 243 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), en el art. 20 de los Estatutos sociales y en los acuerdos parasociales suscritos por los tres socios en los años 2009 y 2015. Los acuerdos impugnados no respondían a una necesidad razonable de la sociedad y se adoptaron con la exclusiva finalidad de favorecer el interés propio del socio mayoritario y en detrimento injustificado de una minoría muy cualificada, para controlar con absoluta mayoría el consejo de administración”.

Se recurre la sentencia de la Audiencia por tres motivos.

El T.S. descarta que los dos consejeros cesados hayan infringido la prohibición de realizar transacciones con la sociedad del art. 229. 1.a) LSC (primer motivo).

Tampoco considera ilegales las modificaciones estatutarias que se aprobaron con ocasión de la entrada del socio minoritario (tercer motivo):

F.D. OCTAVO:

9.- No procede considerar nulas tales previsiones estatutarias por cuanto que la mera previsión de un derecho de representación proporcional del socio o socios minoritarios y el establecimiento de mayorías reforzadas en el consejo de administración no son, en sí mismas, contrarias al deber de lealtad. En el presente caso, lo que determina esa incompatibilidad con el deber de lealtad son las concretas circunstancias concurrentes. Pero si las acciones de Duro Felguera fueran transmitidas a quien no esté en conflicto de interés con EIA XXI o finalizaran las relaciones contractuales entre Duro Felguera y EIA XXI causantes del conflicto, no existiría ningún obstáculo para la aplicación de las citadas previsiones estatutarias.

Por el contrario, se estima el segundo motivo de recurso basado en la infracción del art. 229.1.f) LSC.

Dicho precepto impone al administrador el deber de evitar desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.

Y, en este caso, estima el T.S. realmente existe esa situación de conflicto permanente en la medida en que los cesados eran también altos cargos del socio minoritario y miraban por sus intereses más que por los de la sociedad que administraban:

F.D. SEXTO:

8.- “….conforme a una autorizada doctrina, al conflicto de interés debe equipararse el conflicto de deberes, porque en uno y otro caso, el riesgo de quiebra de la objetividad exigible al administrador y, consiguientemente, el riesgo de menoscabo de la integridad del interés protegido, es similar. Por ello, el conflicto de deberes constituye un conflicto de interés por cuenta ajena”.

9.– “En el caso objeto del recurso, hay un conflicto de interés por cuenta ajena porque los administradores cesados se enfrentaban al cumplimiento de dos deberes que son incompatibles entre sí. Se trataba de dos administradores designados por el sistema de representación proporcional por un socio minoritario, que debían votar acuerdos del consejo de administración en los que existía un conflicto entre la sociedad y el socio que les había designado administradores y en el que ostentaban importantes cargos directivos, conflicto relativo a la liquidación de las relaciones contractuales mantenidas entre la sociedad (EIA XXI) y el socio (Duro Felguera) y la fijación de las deudas de este con aquella. Los administradores cesados debían optar por actuar en interés de la sociedad de la que eran administradores, EIA XXI, respecto de la que tenían un deber de lealtad (art. 227 LSC), o hacerlo en interés de la sociedad que les designó administradores por el sistema de representación proporcional y de la que eran también administradores o altos cargos directivos. La vinculación que esos administradores tenían con Duro Felguera, la persona jurídica en conflicto con la sociedad EIA XXI, era susceptible de interferir en la posición o decisión que un administrador deba tomar en el marco de sus funciones.

10.- En este caso, el conflicto ha sido no solo potencial, sino efectivo. Los administradores nombrados por Duro Felguera manifestaron en las reuniones del consejo de administración de 19 de diciembre de 2013 y 22 de diciembre de 2014 su desacuerdo con la liquidación de los contratos suscritos entre EIA XXI y Duro Felguera y anunciaron que, aunque en ese momento se abstenían de votar por el conflicto de interés existente, votarían en contra de la formulación de unas cuentas anuales de EIA XXI que incluyeran determinados créditos frente a Duro Felguera, con los que no estaban de acuerdo…”.

12.- “…la regulación introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ya no se contenta, como sucedía en la anterior legislación, con que la situación de conflicto deba ser comunicada por el administrador a la sociedad y el administrador se abstenga en la votación del acuerdo en que tenga incidencia ese conflicto. La nueva regulación ha optado por la regla «ningún conflicto», regla preventiva conforme a la cual el administrador de la sociedad ha de procurar positivamente no hallarse en situación de conflicto con ella y evitar encontrarse en una posición tal que sus lealtades se encuentren divididas”.

15.– “La infracción del deber de lealtad por parte de los administradores designados por Duro Felguera, al haber incurrido en la conducta prohibida prevista en el art. 229.1.f) LSC, constituye la justa causa que exige la jurisprudencia de esta sala para que el cese de los administradores nombrados por el sistema de representación proporcional sea lícito ( sentencias 761/2012, de 11 de diciembre, y 609/2014, de 11 de noviembre)”.

17.– “Asimismo, el interés social de EIA XXI no solo justifica el cese de los consejeros que infringieron el deber de lealtad, sino que debe prevalecer sobre el derecho de un accionista en conflicto de interés permanente a designar consejeros por el sistema de representación proporcional. Este derecho debe claudicar ante el riesgo de infracción del deber de lealtad que representa la designación de administradores por el socio en conflicto estructural de intereses con la sociedad, en virtud de su derecho a la designación de administradores por el sistema de representación proporcional”.

18.- “Tampoco puede estimarse la acción de impugnación de los acuerdos sociales con base en que tales acuerdos vulneran el «Pacto de Accionistas», pactos parasociales suscritos en su día por todos los socios y aceptados por Río Negro cuando entró a formar parte del accionariado. Es reiterada la jurisprudencia de esta sala (sentencia 138/2009, de 6 de marzo, y las que en ella se citan) que declara que la impugnación de acuerdos sociales no puede fundarse en que el acuerdo impugnado infringe los pactos parasociales, porque se trata de pactos que «no serán oponibles a la sociedad» (art. 29 LSC)”.

Este es uno de esos casos en que, aparentemente, David vence a Goliat. La sociedad más importante toma una participación minoritaria de la más pequeña exigiendo unos cambios estatutarios que le permiten controlar la toma de decisiones fundamentales del órgano de administración mediante el desembarco de dos consejeros. Pero, en opinión del socio mayoritario de la sociedad más pequeña, la actuación de dichos dos consejeros está favoreciendo a la que los nombró , perjudicando a la que administran, contra lo que reacciona cesándolos y no permitiendo que la sociedad más importante, pero minoritaria en ésta, repita la jugada, con lo que se incumplen (justificadamente) la Ley, los estatutos y el pacto de socios.

La Audiencia enfocó el problema desde la perspectiva del abuso del mayoritario sobre el minoritario, lo que no deja de ser un punto de vista superficial en este caso, mientras que el Tribunal Supremo, yendo más a la realidad de las cosas, se centra en el abuso de la sociedad más poderosa sobre la más pequeña con la que pretende resolver las discrepancias sobre quién debe dinero a quien por la expedita vía de bloquear la formulación de cuentas, con el consiguiente cierre de hoja registral y dificultad de acceso a fuentes de financiación.

Ahora bien, está claro que los problemas van a persistir en tanto subsista la composición accionarial que impide el normal cumplimiento de los estatutos sociales en cuanto a las renovaciones del consejo porque no deja de ser una anomalía que los mismos no se puedan ejecutar admitiendo el nombramiento por el sistema proporcional, dando lugar, previsiblemente, a sucesivas impugnaciones.

No tendría nada de particular que esto termine con la desaparición de la sociedad más pequeña.

16 de diciembre de 2020

3.- RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL SOCIO DE UNA COMUNIDAD DE BIENES EMPRESARIAL

La Sentencia núm. 662/2020, de 10 de diciembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:4070, casa la sentencia de la Audiencia Provincial y declara la responsabilidad solidaria del socio de una comunidad de bienes y, por tanto, su legitimación pasiva para ser demandado, él solo, por deudas de la C.B.

Cinco hermanos constituyeron una C.B. mediante un documento que definía como objeto de la comunidad, entre otros, la venta de productos alimenticios. Un proveedor insatisfecho inició un procedimiento monitorio contra la C.B. y contra los cinco hermanos, oponiéndose solo uno de ellos, alegando, entre otros motivos, su falta de legitimación pasiva. El proveedor reaccionó demandando en juicio ordinario solo a ese comunero, reclamándole el pago de la total deuda. El juzgado y la Audiencia desestimaron la demanda, en concreto la segunda declara que, aunque exista responsabilidad solidaria, la legitimación pasiva en este caso corresponde conjuntamente a todos los comuneros en cuanto miembros de la C.B.

El Tribunal Supremo acude para resolver el recurso de casación a su propia jurisprudencia que distingue entre comunidad de bienes estática, que es la destinada a la mera administración de unos bienes con finalidad de aprovechamiento y conservación de la que se constituye, como era el caso estudiado, para explotar económicamente un negocio de transformación y venta de todo tipo de productos alimenticios, que se asimila a la sociedad.

Distinción entre comunidad de bienes ordinaria y comunidad de bienes societaria:

-«las comunidades de bienes suponen la existencia de una propiedad en común y proindivisa, perteneciente a varias personas (art. 392 CC), lo que se traduce en su mantenimiento y simple aprovechamiento plural. En cambio, las sociedades [civiles], aparte de la existencia de un patrimonio comunitario, este se aporta al tráfico comercial ya que la voluntad societaria se orienta a este fin principal y directo para obtener ganancias y lucros comunes, partibles y divisibles y, consecuentemente, lo mismo sucede con las pérdidas» (sentencia 108/2009, de 18 de febrero, con cita de la sentencia 797/1993, de 24 de julio).

– “la sociedad, como situación dinámica, ordenaría su explotación con arreglo a una organización económica de sus medios (empresa), y con la finalidad preferente de lograr unas ganancias para partirlas entre sus partícipes. Por contra, la comunidad ordenaría su explotación, de forma estática, con arreglo a la mera utilización y aprovechamiento consorcial de los bienes, conforme a su función productiva y a la finalidad de conservación o mantenimiento de los mismos” (sentencia 471/2012, de 17 de julio).

Distinción entre comunidad de bienes societaria civil y mercantil o empresarial:

-“la jurisprudencia mantiene la tesis que distingue las sociedades civiles de las mercantiles (que no sean de capital, a las que son aplicables el principio de mercantilidad por la forma ex art. 2 LSC) atendiendo al criterio de la materia, el objeto social, o su finalidad, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio («ejercicio del comercio»), y civiles cuando no concurra tal circunstancia. Por ello, no cabe considerar civil a la sociedad cuando su dedicación es una actividad comercial (sentencia 1177/2006, de 20 de noviembre).

– «desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones que la sociedad había de desarrollar, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad» […]». Y aclara que el carácter irregular de la sociedad, por la falta de la inscripción en el Registro Mercantil ( art. 39 LSC) «no desnaturaliza tal carácter mercantil en las relaciones mediantes entre los socios … siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las de las colectivas” (sentencia 919/2002, de 11 octubre con cita de la sentencia de 8 de julio de 1993).

Régimen jurídico de la C.B. societaria de tipo mercantil :

“esta Sala en Sentencia de 21 de junio de 1983 admitió la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio, tal como establece también la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 junio 1985 al decir que «es insuficiente la voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico«.

Añade la Sentencia 1280/2006, de 19 de diciembre que «la sociedad irregular con actividad mercantil ha de regirse por las normas de la sociedad colectiva respecto de terceros y por sus pactos entre los socios ( Sentencias de 21 de abril de 1987, 20 de febrero de 1988, 16 de marzo de 1989, etc.) y en cuanto ha enfatizado que el carácter irregular de la sociedad no puede ser invocado por los socios para impedir el cumplimiento de las obligaciones contraídas (Sentencias de 17 de septiembre de 1984, 13 de marzo de 1989)».

Por último en el extenso resumen jurisprudencial que el magistrado ponente, Don Juan María Diaz Fraile, ha querido incluir en los fundamentos jurídicos, destaca la sentencia de pleno de la misma Sala Primera de 16 de septiembre de 2020 que reconoce a la comunidad de bienes dinámica o empresarial “algunos de los efectos propios de la personalidad jurídica…. entre estos efectos debe incluirse el del reconocimiento de su legitimación y capacidad procesal cuando la acción que ejercite (art. 6.1. LEC) o frente a la que se defienda ( art. 6.2 LEC) esté vinculada a alguno de los derechos u obligaciones cuya titularidad ostente..”

El resultado es, como anticipaba al principio, que siendo aplicable al caso el artículo 127 del Código de Comercio: “no se puede negar la legitimación pasiva del demandado, como socio de dicha entidad, pues no estamos en el caso de una comunidad de bienes sometida, también en las relaciones externas frente a terceros, al régimen del condominio de los arts. 392 y ss CC, en las que esta sala ha mantenido la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario que obliga a demandar a todos los comuneros cuando la demanda afecte o se dirija contra la comunidad ( sentencias de 28 de julio de 1999 y 336/2005, de 13 de mayo), en defecto de lo cual se produciría la consecuencia prevista en el art. 420.3 LEC, con anulación y retroacción de las actuaciones a la audiencia previa; sino que nos encontramos ante una relación jurídica asimilable a la de una sociedad irregular de tipo colectivo, en la que es predicable el régimen de responsabilidad solidaria propio de este tipo social”.

Aviso a navegantes

Esta sentencia abre la vía directa a los acreedores de una comunidad de bienes empresarial por razón de su objeto, contra cualquiera de los comuneros sin necesidad de demandar a los demás socios ni a la propia C.B. para reclamar el cumplimiento de obligaciones regularmente asumidas por la comunidad.

Aspecto este que convendría ponderar a la hora de aconsejar o constituir C.B. como sucedáneos espurios de sociedades mercantiles. En particular si se está dudando entre constituir una sociedad limitada o limitarse a firmar el documento de la comunidad de bienes todo el mundo debe ser consciente de que, desde el punto de vista de la responsabilidad por las deudas sociales, las futuras consecuencias de inclinarse por una u otra pueden tener enorme importancia para el patrimonio personal de los partícipes.

4 de enero de 2021

4.- SEPARACIÓN DE SOCIO Y ACTA NOTARIAL DE JUNTA ENMENDADA POR GRABACIÓN OCULTA

La Sentencia núm. 663/2020, de 10 de diciembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:4108 desestima el recurso de casación interpuesto, declarando el derecho de los demandantes a separarse de una sociedad limitada por falta de distribución de dividendos (art. 348 bis LSC).

Se trata de un caso sometido a la versión inicial de este derecho que introdujo en la LSC la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Una de las condiciones de ejercicio era que el socio hubiera votado en la junta general a favor de la distribución de una parte de los beneficios sociales, oponiéndose la mayoría.

Los socios demandantes sostenían que habían  cumplido este requisito (y todos los demás) en una junta de la que se levantó acta notarial. Ante la negativa de la sociedad a acordar el precio de las participaciones que debería satisfacer a los que comunicaron su decisión de separarse acudieron al RM para que nombrara auditor. El RM denegó el nombramiento por no considerar cumplido ese requisito dado que “en la junta general no se solicitó reparto de dividendos, según resultaba del acta notarial”. Recurrieron en alzada ante la D.G. que les dio la razón y se hizo el nombramiento, pero la sociedad impugnó esa Resolución y consiguió que se anulara judicialmente.

En esta tesitura los socios demandaron el reconocimiento del derecho a separarse de la sociedad, que les fue reconocido en primera y segunda instancia.

La cuestión discutida era si había quedado suficientemente probado que los demandantes exigieron el reparto de dividendos en la junta general. Al parecer no resultaba con claridad del acta notarial, pero el mismo notario, al que se aportó una grabación del desarrollo de la junta de la que no tenía noticia extendió, siete meses después de su celebración, un acta complementaria de la que resultaba claramente solicitado el reparto de dividendos por los actores.

Dice el F.D. TERCERO:

“2.– Además, en cuanto a la validez del acta notarial, habida cuenta la remisión expresa que hace el art. 102 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM) a la legislación notarial, hay que tener en cuenta que el art. 198.1, reglas 3ª y 4ª, del Reglamento Notarial, permite la extensión de diligencias posteriores al acta, incluso por parte del notario en su estudio sin intervención ni presencia de los interesados; lo que corrobora expresamente para este tipo de actas el art. 103.1 RRM.

De donde cabe colegir que tampoco habría inconveniente alguno en completar la primera acta notarial con una segunda en la que el notario transcriba una grabación que se pone a su disposición y que considera concorde con lo que presenció y oyó en la junta. Máxime, cuando la Audiencia Provincial se pronunció expresamente sobre la licitud de esa grabación y su decisión al respecto no ha sido combatida por la ahora recurrente”.

La sentencia considera que no era necesaria con la redacción vigente cuando se celebra la junta, que es la que hay que tener en cuenta, que se votara a favor de la distribución de dividendos. Bastaba la oposición a la decisión de la mayoría de no repartirlos:

“3.– El precepto transcrito concedía a los socios el derecho de separación cuando la junta general acordara que el resultado, pese a concurrir los requisitos legales para ello, no se aplicara, por lo menos en un tercio, a la distribución de dividendos; pero no exigía, pese a su aparente literalidad, que debiera haber existido un voto expreso favorable a dicha distribución por parte del socio que pretendiera ejercer su derecho de separación.

Entre otras cosas, porque quien redacta el orden del día de las juntas de socios, con carácter general, es el órgano de administración, que puede no incluir una mención específica a la distribución de dividendos y hacer solo una mención genérica a la aplicación del resultado. Como ocurrió en este caso.

La ratio del precepto es que el socio minoritario tenga una vía de reacción ante la falta reiterada de distribución de dividendos mediante acuerdos sistemáticos de la junta general de aplicar los beneficios repartibles a reservas………..”.

“4.- En este caso, la Audiencia Provincial considera probado que los socios demandantes votaron en contra de la aplicación del resultado a reservas voluntarias y manifestaron su deseo (exigieron, según la transcripción de la grabación de la junta que se hace en el acta notarial) de que se aplicara a dividendos. Por lo que cabe apreciar que hubo una declaración de voluntad expresa de los socios en la junta general de que el resultado se aplicara a la distribución de dividendos, que es a lo que, con mejor o peor redacción, se refería la versión original del art. 348 bis LSC”.

Si hay un artículo de la legislación societaria que haya tenido una vida azarosa se trata, sin duda del art. 348 bis LSC. Entró en vigor el 2 de octubre de 2011 y se mantuvo vigente hasta el 23 de junio de 2012. A partir del 24 de junio de 2012 su vigencia fue suspendida, primero hasta el 31 de diciembre de 2014 (por la Ley núm. 1/2012, de 22 de junio), y después hasta el 31 de diciembre de 2016 (por la Ley núm. 9/2015, de 25 de mayo). Recobró vigencia el 1 de enero de 2017 pero el artículo 40.8 del Real Decreto-ley 8/2020 dictado como consecuencia de la declaración del estado de alarma demoró el ejercicio del derecho de separación en todos los casos, incluido éste, hasta que finalizara dicha situación excepcional, y aún dicho apartado fue reformado de nuevo por el Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio para introducir un segundo párrafo en este número 8 que convierte el mero aplazamiento de ejercicio en una verdadera suspensión del derecho: “No obstante, el derecho de separación previsto en los apartados 1 y 4 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, se suspende hasta el 31 de diciembre de 2020”.

Por lo demás la redacción vigente del art. 348 bis ha cambiado los requisitos de ejercicio, entre otros extremos, en lo que se refiere a la conducta exigida al socio que quiera separarse. Lo explica así la DGSJFP en Resolución de 15 de febrero de 2020 (no publicada en el B.O.E. por no ser consecuencia de recurso gubernativo contra la calificación registral):

“(…)a diferencia de la exigencia de la redacción anterior no basta con que el socio vote en contra de la propuesta de aplicación del resultado. Como reiteró esta Dirección General (resoluciones de 4 y 22 de diciembre de 2017, 8 de enero, 12, 13, 22 y 28 de febrero de 2018), el ejercicio del derecho de separación contemplado en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital entonces vigente, exigía únicamente que el socio no hubiera votado a favor de una propuesta que no contemplase el reparto, en forma de dividendo, del resultado obtenido en el ejercicio en la proporción mínima que dicho precepto contemplaba. En definitiva, que resultase patente la voluntad del socio de no aceptar una propuesta de aplicación del resultado que no destinase al reparto de dividendo, al menos, la cantidad exigida por la redacción entonces vigente.

La redacción vigente no pone la atención sobre el sentido del voto del socio en el acuerdo de aplicación del resultado, sino en la expresión de protesta que debe constar en el acta de la junta sobre la insuficiencia que resulta del acuerdo adoptado. De la lectura del artículo legal resulta con claridad la distinción entre el acuerdo por el que la junta decide la no distribución del dividendo en la proporción exigida y la acción del socio de dejar constancia en el acta su protesta sobre dicha circunstancia. Se trata de momentos y de requisitos distintos: por un lado, el momento de adopción por la junta general de un acuerdo sobre la propuesta de aplicación del resultado (artículo 273 de la Ley de Sociedades de Capital), siendo requisito que la junta haya adoptado un acuerdo determinado sobre la distribución del beneficio y, por otro, el momento de elaboración del acta de la junta general (artículo 272 de la propia Ley), siendo requisito que el socio haya emprendido la acción de dejar constancia de su protesta sobre el sentido de aquél.

  Es en consecuencia la concurrencia del requisito de constancia de la protesta el que determina la pertinencia de ejercicio del derecho de separación sin cuya acreditación en el expediente de designación de experto no procede la estimación de la solicitud del socio”.

18 de enero de 2021

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