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INFORME PARA OPOSITORES
A NOTARÍAS Y REGISTROS
FEBRERO – 2021
José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)
SUMARIO:
INFORME ESPECIAL. [LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (4)]
- Ley del Notariado.
- Vecindad civil. Modificación del artículo 15 CC.
- Nacionalidad.
- Separación y divorcio
- Vivienda familiar.
APUNTES PARA TEMAS.
1.- PODERES. INTERPRETACION: CRITERIOS.
CIVIL. T. 25.
NOTARIAL. T.8 en ambos programas
CRITERIO DE LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA Y LITERAL.
Se trata de un criterio muy extendido en la doctrina y jurisprudencia tradicionales, según el cual procede una interpretación restrictiva y estrictamente literal del texto de los poderes.
Su fundamento es proteger al poderdante o representado porque “el otorgamiento de un poder es, en cierto modo, una autoenajenación de la libertad y capacidad del poderdante, por lo que es una excepción y, como toda excepción, debe ser objeto de interpretación restrictiva”.
Se ha criticado porque -se ha dicho- que se olvida de proteger a quien de buena fe contrata con el apoderado y que menoscaba la confianza y la seguridad jurídica de las relaciones.
CRITERIO DE LA INTERPRETACIÓN ESTRICTA Y CONFORME CON LA VOLUNTAD DEL PODERDANTE.
Si bien procede una interpretación estricta de los poderes que no permite extender la representación más allá de los actos previstos, la interpretación debe ir más allá de la letra para atender principalmente a la voluntad del poderdante y a la finalidad para la que concedió el poder.
Dice en este punto la Resolución que “cuando el legislador al regular el mandato habla de negocios no se está refiriendo en realidad a negocios o actos jurídicos, sino a los asuntos (negocios) del mandante en un sentido lato y vulgar (…) lo que (…) hace el poderdante no es encargar unos actos jurídicos concretos, sino la realización de una empresa: llevar a feliz término la actividad jurídica necesaria para obtener el lucro correspondiente en favor de quien realizó el encargo y le otorgó el poder”.
Así lo ha entendido la Dirección General de los Registros y del Notariado en reiteradas resoluciones (vid., por todas, Resolución de 10 de marzo de 2016) diciendo que «los poderes han de ser interpretados en un sentido estricto, sin extender la representación más allá de los actos previstos en ellos, si bien, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero 2000, «la extralimitación o no ha de determinarse atendiendo no de manera automática y sumisa a la literalidad del poder, sino principalmente a la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para la que lo dispensó y en relación a las circunstancias concurrentes»».
Se alega a favor de este criterio que el poderdante también debe asumir las consecuencias de sus propios actos y que se debe proteger igualmente la confianza de los terceros que de buena fe contratan con el apoderado. En este sentido –se dice- que “si se frustrara esa confianza sería contrario a la buena fe y como se ha señalado en la doctrina «las expresiones dudosas se interpretan a favor del tercero de buena fe”.
Añade la Resolución que han de tenerse en cuenta las reglas de interpretación de los contratos, contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil, concretamente los artículos los artículos 1284, 1285, 1287 y 1288.
2.- COMPLEJO INMOBILIARIO
CIVIL. T. 41.
HIPOTECARIO. Notarias: T.30. Registros: T.34.
Constitución de complejo inmobiliario: autorización administrativa. Para constituir un complejo inmobiliario privado se exige como regla general autorización administrativa pues la finalidad es impedir el establecimiento, en contra del planeamiento, de un asentamiento residencial humano generador de futuros requerimientos o de necesidades asistenciales y de servicios urbanísticos. R. 27 de enero de 2021
Aprovecha también para definir varios conceptos:
1.-Complejo Inmobiliario: es un conjunto de inmuebles, que pueden ser tanto edificaciones, como partes de edificaciones susceptibles de uso independiente, como porciones de suelo, subsuelo o vuelo, e incluso servicios o instalaciones de naturaleza inmobiliaria en el que hay elementos privativos, sujetos a una titularidad exclusiva, y elementos comunes, cuya titularidad corresponde, con carácter instrumental y por cuotas porcentuales, a quienes en cada momento sean titulares de los elementos privativos.
2.- Diferencia entre complejo inmobiliario y propiedad horizontal tumbada se encuentra en que en esta última se mantiene la unidad jurídica y funcional de la finca, al permanecer el suelo y el vuelo como elementos comunes, sin que haya división o fraccionamiento jurídico del terreno que pueda calificarse de parcelación, no produciéndose alteración de forma, superficie o linderos.
3.- Distribución de competencias Estado-Comunidades Autónomas. Corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, y a la legislación autonómica regular la licencia para poder realizar legalmente el mismo. En este caso ha de tenerse en cuenta, como norma sustantiva, lo dispuesto en el artículo 330,h de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias, según el cual: «1. Están sujetas a previa licencia urbanística municipal las actuaciones que seguidamente se relacionan: (…) h) La constitución y modificación de complejo inmobiliario, salvo en los casos en que legalmente quede exonerada su autorización administrativa».
Sin embargo añade que la constitución o modificación de un conjunto inmobiliario al igual que los actos de división, agregación y segregación de elementos integrantes de un edificio en régimen de propiedad horizontal, requerirán en todo caso la obtención de la correspondiente autorización administrativa, siempre que de los mismos se derive un incremento de los elementos privativos previamente existentes o autorizados en la licencia de edificación. Y ello (parece que lo afirma) con independencia de los que disponga la regulación sustantiva autonómica.
4.- Hay división de terrenos en los casos de constitución de un régimen de propiedad horizontal tumbada en la que se creen nuevos espacios del suelo objeto de propiedad separada, dotados de plena autonomía, que suponen un fraccionamiento de conformidad con el artículo 26.2 del texto refundido de la Ley de Suelo, y por ello sería necesaria la obtención de la licencia correspondiente (ver R. de 21 de Noviembre de 2019).
(Notas de Alfonso de la Fuente en el comentario a la Resolución)
PDF (BOE-A-2021-2091 – 15 págs. – 289 KB) Otros formatos
TEMA DEL INFORME: NOTAS SOBRE DESHEREDACIÓN (Código Civil).
CIVIL. T. 114
Concepto: La desheredación es una sanción o pena civil que el testador impone a los legitimarios que incurren en alguna de las causas tipificadas en el Código Civil.
Requisitos:
FORMA DE LA DESHEREDACIÓN.
La desheredación tiene carácter solemne y sólo es eficaz si se hace en testamento valido (Art. 849 CC).
No se exige una forma testamentaria específica por lo que cabe cualquier forma testamentaria, común o especial, de entre las admitidas por el Código Civil (por ejemplo, testamento abierto, cerrado, ológrafo u otras formas como el militar, marítimo, etc.).
CAUSA DE LA DESHEREDACIÓN:
1 Tipicidad (legalidad) de la causa: Ha de ser una de las causas tipificadas en la ley (Arts. 852 y ss. CC).
Las causas de desheredación están tasadas y, sin perjuicio de que jurisprudencialmente se pueda fijar el alcance de los términos empleado por el Código Civil –como ha ocurrido con el maltrato psicológico- pero no cabe la analogía, ni la interpretación extensiva ni siquiera la argumentación de minoris ad maiorem (VALLET DE GOYTISOLO).
2 Expresión y concreción: La causa de la desheredación ha de quedar expresamente identificada en el testamento, bien porque se describa, bien porque se identifique con la cita del artículo y el ordinal correspondiente.
No cabe una expresión genérica en el testamento o fijarla posteriormente mediante acta notarial, por ejemplo. [Es el caso de la Resolución de 10 de febrero de 2021 testamentario (PDF (BOE-A-2021-2947 – 12 págs. – 286 KB)]
“… en este caso debe negarse eficacia a la desheredación, pues la testadora no menciona de manera expresa la concreta causa legal en que se funda para desheredar a sus hijos (arts. 848 y 849 el Código Civil) y se limitó a indicar que los deshereda «por las causas previstas en el artículo 853 del Código Civil», precepto legal en cual se incluyen muy diversas causas de desheredación y, por ello dicha mención es a todas luces insuficiente según la doctrina del Tribunal Supremo y de esta Dirección General. Esta conclusión no queda empañada por el hecho de que en la escritura calificada se testimonie un acta notarial de manifestaciones de la testadora con dos testigos acerca de determinadas circunstancias con las cuales se pretende dar por probada la certeza de determinada causa legal de desheredación. Y es que la expresión de dicha causa tiene carácter solemne y por ello debe manifestarse en testamento”.
3 Cierta y no contradicha judicialmente, con éxito, por los desheredados: El requisito de la certeza se cumple inicialmente con la simple expresión en el testamento de la causa. El testamento es ley de la sucesión cuya eficacia sólo puede ser desvirtuada por los Tribunales.
Por tanto, dicha certeza no debe ser probada ex ante, sino que sólo deberán probarla quienes resultan favorecidos por la desheredación si los interesados la impugnan en juicio.
4 Existente al tiempo de hacer el testamento: Es en ese momento cuando debe existir la causa de la desheredación y cuando se determina si los desheredados son capaces para resultar imputables.
No pueden ser desheredados (i) personas inexistentes al tiempo del otorgamiento del testamento, (ii) o personas que, de modo patente e indubitado (por ejemplo, un recién nacido) resulte que no tienen aptitud ni las mínimas condiciones de idoneidad para haber realizado o ser responsables de la conducta que se les imputa.
EN CUANTO A LOS DESHEREDADOS.
Los interesados deben quedar identificados en el testamento y ser susceptible de imputación, como se ha dicho en el apartado anterior.
Para la designación de los desheredados se aplicarán los criterios de los artículos 772 y 773 CC siempre que no se albergue duda alguna sobre su identidad.
¿Qué ocurre con los hijos o descendientes del desheredado?: Conforme al artículo 857 CC, los hijos o descendientes del desheredado adquieren desde la apertura de la sucesión un derecho a la legítima mientras los desheredados no impugnen judicialmente, con éxito, la causa de desheredación.
Por tanto, los hijos de los desheredados deben ser considerados como legitimarios y deben intervenir necesariamente en la escritura de herencia (sin embargo, su intervención no es exigible en aquellos casos en que la partición se realiza por contador partidor testamentario).
Esta consideración de legitimarios que tienen los hijos de los desheredados tiene importantes consecuencia prácticas como sucedió la Resolución de 28 de enero de 2021 ( PDF (BOE-A-2021-2094 – 7 págs. – 246 KB) Otros formatos):
En esta Resolución se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia cuya ley sucesoria es un testamento en el que la causante deshereda a una de las hijas e instituyó herederos a los ocho hijos restantes. La desheredada tiene descendientes. En la escritura de herencia comparece la desheredada y se acuerda por todos los hijos, incluida la desheredada, que esta conserve su derecho a la legítima al no poderse probar la causa de desheredación invocada en el testamento.
Según la Resolución, si bien es cierto que todos los interesados en la herencia pueden partir de común acuerdo de modo distinto a lo previsto en el testamento, sin embargo, “respecto de la existencia de legitimarios desheredados (…) la privación de eficacia del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, «a falta de conformidad de todos los afectados», una previa declaración judicial que, tras un procedimiento contencioso instado por quien esté legitimado para ello, provoque su pérdida de eficacia (total o parcial); y ello porque el principio constitucional de salvaguarda judicial de los derechos (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) en conjunción con el valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido (cfr. artículo 658 del Código Civil), conduce inexorablemente a la necesidad de una declaración judicial para privar de efectos a un testamento que no incurra en caducidad ni en vicios sustanciales de forma (Resolución de 13 de septiembre de 2001)…”. Por ello, “en los casos en que la causa de desheredación haya sido contradicha sin utilizar la vía judicial, los hijos o descendientes de los desheredados deben ser considerados como «afectados» a los efectos de prestar la conformidad que evite la resolución judicial; y ello porque se produce la extinción de su acción para la legítima, como consecuencia del acuerdo sobre la falta de certeza de la causa de desheredación (cfr. Resoluciones de 3 de octubre de 2019 y 5 de noviembre de 2020).
INFORME ESPECIAL.
[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (4)]
[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]
LEY DEL NOTARIADO.
Artículo 25.
Uno. Se modifica la letra a) del artículo 23 con la siguiente redacción: «a) La afirmación de dos personas, mayores de edad, que conozcan al otorgante y sean conocidas del Notario, siendo aquellos responsables de la identificación.
Artículo 25.
Se añade un nuevo párrafo al final del artículo 2 con la siguiente redacción: «Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso.»
En consonancia con el resto de la legislación, la Ley del Notariado recoge con carácter general y aplicable a toda actuación notarial los medios que garantizan el acceso de las personas con discapacidad al instrumento público, para que sea efectivo el ejercicio de su capacidad jurídica.
Guarda relación el texto con otros artículos, como sucede, por ejemplo, en varios artículos del Código Civil: los artículos 665, 695, 706, 708.
Artículo 54.
Se modifica el apartado 1 del artículo 54, que queda redactado como sigue: «1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.»
Sobre la separación o divorcio ante Notario se modifica la redacción que afecta a los supuestos en que excluido de la intervención notarial. Se sustituye el caso de los hijos con modificación judicial de capacidad por el caso de los hijos mayores de edad respecto de los que se hubieran acordado medidas judiciales de apoyo atribuidas a sus progenitores.
Artículos 56, 57 y 62:
- a) Declaración de herederos (Art. 56.1 párrafo 3).
- b) Protocolización de testamentos cerrados (Art. 57 punto 3 apartado 2).
- c) Protocolización de testamento ológrafo (Art. 62 apartado 3).
En los tres artículos se incluye la misma modificación referida a los casos en que el Notario debe notificar al Ministerio Fiscal:
“Cuando cualquiera de los interesados fuera menor y careciera de representante legal o fuera persona con discapacidad sin apoyo suficiente, el Notario comunicará al Ministerio Fiscal para que inste la designación de Defensor Judicial cuando cualquiera de los interesados “fuere menor de edad o persona con discapacidad sin apoyo suficiente”.
Artículo 70. Sobre reclamación de deudas dinerarias no contradichas.
Se suprime la mención a las personas judicialmente incapacitadas y quedan excluidos del procedimiento con la nueva redacción «c) Las deudas de alimentos en las que estén interesados menores, ni las que recaigan sobre materias indisponibles u operaciones sujetas a autorización judicial.»
Artículo 81. Sobre conciliación.
Se modifica la letra a) del apartado 2 del artículo 81 para hacer constar que son indisponibles: «a) Las cuestiones en las que se encuentren interesados los menores.»
VECINDAD CIVIL. Modificación del artículo 15 CC.
CIVIL. T. 8.
El extranjero que adquiere la nacionalidad española debe optar al tiempo de la inscripción en el Registro civil por una de las vecindades civiles previstas en el artículo.
La nueva redacción contempla que la declaración se formule por el propio optante, sólo o con los apoyos que precise en caso de que se encuentre en situación de discapacidad; o bien se haga por medio de representante legal (supuesto en que queda comprendido el caso de la curatela representativa).
NACIONALIDAD.
CIVIL. T.13.
Opción (Art. 20 CC).
1 Por los menores de 14 años la declaración de opción la formulará su representante legal. La nueva redacción del párrafo primero suprime la anterior referencia al representante legal del incapacitado.
Cuando haya discrepancias sobre la solicitud de nacionalidad entre sus representantes legales, las discrepancias se solventarán mediante expediente de jurisdicción voluntaria.
2 Los menores que son mayores de 14 años formularán la declaración con la asistencia de sus representantes legales.
3 Las personas con discapacidad optarán con los apoyos y ajustes que en su caso precises (nuevo apartado d).
4 El nuevo aparatado e) se refiere al caso de persona con discapacidad sujeta a curatela representativa.
Adquisición por carta de naturaleza (Art. 21 CC).
El apartado c) se refiere al representante legal del menor de 14 años y contempla, igual que sucede en el artículo anterior, el desacuerdo de los representantes legales del menor, caso en que se resolverá mediante expediente de jurisdicción voluntaria.
El apartado d) sustituye la referencia al incapacitado para referirse al interesado con discapacidad, quien actuará personalmente con los apoyos y ajustes necesarios.
Nacionalidad por residencia (Art. 22).
Sustituye la tutela por la curatela.
SEPARACIÓN Y DIVORCIO.
CIVIL. T.86.
Artículo 81 y 82 CC. (separación y divorcio judiciales).
Párrafo primero del artículo 81.
«Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:»
Artículo 82.
«1. (…)
2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos en la situación a la que se refiere el artículo anterior.»
La discapacidad relevante es la del párrafo segundo de la Disposición adicional cuarta del CC, no la cualificada del párrafo primero. Se trata de personas con discapacidad sujetas a curatela sea o no representativa, lo que se justifica por la dependencia que en uno y otro caso tienen respecto de sus progenitores, criterio de dependencia que era el que se contemplaba en la redacción ahora modificada.
Se sustituye la mención a los Secretarios judiciales por la de Letrados de la Administración de Justicia, ajustándose a la actual terminología.
El último párrafo del artículo 82 se modifica en consonancia con el artículo 81 referido a la separación y divorcio judiciales, de modo que se excluye de la competencia notarial el caso de que haya hijos mayores de edad con discapacidad que dependan de sus progenitores por ser estos los titulares de las medidas de apoyo, trátese de curatela ordinaria o representativa.
Artículo 91 CC.
Se añade un nuevo segundo párrafo al artículo 91.
«Cuando al tiempo de la nulidad, separación o divorcio existieran hijos comunes mayores de dieciséis años que se hallasen en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, la sentencia correspondiente, previa audiencia del menor, resolverá también sobre el establecimiento y modo de ejercicio de estas, las cuales, en su caso, entrarán en vigor cuando el hijo alcance los dieciocho años de edad. En estos casos la legitimación para instarlas, las especialidades de prueba y el contenido de la sentencia se regirán por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil acerca de la provisión judicial de medidas de apoyo a las personas con discapacidad.»
Artículo 94 CC.
Nueva redacción al artículo 94, que queda redactado así:
«La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.
La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.
No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.
No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.
Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad.»
VIVIENDA FAMILIAR.
CIVIL. T.86 Y 87.
Articulo 96 CC: Se redacta del siguiente modo:
«1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.
A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.
Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.
Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.
2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.
3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.»
1 Caso de acuerdo entre los cónyuges:
El uso de la vivienda familiar se regirá inicialmente por lo que acuerden los cónyuges en el convenio regulador homologado judicialmente en el procese de separación o divorcio. Lo mismo se aplica a los casos de separación o divorcio notarial.
2 A falta de acuerdo:
Cuando haya hijos comunes menores de edad, el uso de la vivienda familiar y el de los objetos de uso ordinario e ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden hasta que todos alcancen la mayoría de edad.
Si entre estos hijos comunes menores de edad hubiera alguno con discapacidad, podrá la autoridad judicial, si lo considera conveniente, (i) acordar la continuidad en el uso de la vivienda familiar después de la mayoría de edad, (ii) fijando el plazo de duración de ese derecho en función de las circunstancias concurrentes.
Si hubiera hijos comunes mayores de edad se aplicará lo dispuesto para el caso de los hijos comunes menores de edad en situación de discapacidad.
3 ¿Qué ocurre en caso de custodia compartida?: Ante el silencio del Código habrá que estar al régimen general visto según haya o no acuerdo entre los cónyuges.
4 Disposición de la vivienda familiar:
La nueva redacción se refiere expresamente a la disposición de todo o parte de la vivienda familiar, mientras que en la redacción anterior se hablaba de disposición de la vivienda familiar. También en la anterior redacción se precisaba que la limitación se producía cuando el uso de la vivienda se había atribuido al cónyuge no titular, precisión que ahora no se hace.
En mi opinión, estas modificaciones no alteran sustancialmente el régimen de la disposición de la vivienda y deben interpretarse en el sentido de que, tanto si la vivienda pertenece a uno solo de los cónyuges como si les pertenece en proindiviso, la disposición de toda la vivienda o de la parte que corresponden al cónyuge no titular del uso exige el consentimiento del cónyuge titular del uso, lo que, pienso, era el criterio aplicable también con la redacción anterior.
Lo mismo sucederá en el caso de la custodia compartida ejercida en la vivienda familiar.
El último párrafo dispone que esta restricción dispositiva “sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe”.
Este último párrafo seguro que dará lugar a comentarios diversos. Por un lado, sobre qué tipo de asiento procede para hacer constar dicha restricción en el Registro, pues si consta en el asiento la atribución del uso de la vivienda familiar parece que tal constancia ya lleva implícita la restricción legal de disponer impuesta en el artículo 96 CC. Por otro lado, la redacción parece que hace obligatoria dicha constancia. Por último, la redacción del ultimo inciso (que es igual al del artículo 1320 CC) parece que está desubicada, pues no cabe la buena fe del tercer adquirente cuando la restricción está inscrita o deriva del derecho de uso inscrito.
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