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Informe Fiscal Septiembre 2015

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Indice:
  1. No se aprecian motivos económicos válidos para la aplicación de los beneficios del régimen especial del Impuesto sobre Sociedades pues el propósito era la división entre los tres grupos familiares y no la reestructuración empresarial.
  2. En la construcción en comunidad la adjudicación a los comuneros no está sujeta a IVA.
  3. No cabe recargo por presentación tardía cuando dentro de plazo la Administración tenía en su poder todos los documentos precisos para practicar la liquidación, presentados por el sujeto pasivo.
  4. La transmisión de los aprovechamientos urbanísticos tributa con arreglo al tipo correspondiente a los inmuebles.
  5. No admisión por el Tribunal  y recriminación  por la Administración tributaria de la alegación por las herederas de que su causante y hermano había gastado el dinero que presumiblemente debía formar parte de su herencia en el pago a prostitutas por razón de sus servicios.
  6. Validez de la notificación practicada en la persona que asumió la obligación de entregarla al destinatario, lo que no hizo por olvido.
  7. No siempre será legalmente necesario que el perito visite el inmueble a valorar.
  8. Cuando está sujeta a ITP un acta de notoriedad complementaria del título de adquisición, no se comprende en la base imponible la construcción ejecutada por el adquirente con posterioridad a la fecha de su título.
  9. En principio, se excluye del activo de la herencia el importe de dos activos correspondientes a inversiones frustradas. Una de ellas corresponde a Forum Filatélico.
  10. La presentación telemática por el notario no equivale a una declaración fiscal.
  11. La percepción por el administrador social de un subsidio por incapacidad temporal no excluye la aplicación de los beneficios fiscales que corresponden a la transmisión de la empresa familiar.
  12. Sujeción a AJD de la distribución del crédito hipotecario entre las fincas de resultado en un expediente de compensación urbanística.
  13. Notificaciones/sanciones de tráfico. Motivos de oposición a la providencia de apremio. Requisitos previos a la notificación edictal o por comparecencia. Es necesaria la diligencia de la Administración para averiguar el nuevo domicilio, aunque no la haya tenido el administrado para notificar su cambio, cuya omisión en este caso no puede perjudicarle.
  14. Hecho imponible del Impuesto del Incremento del Valor de los Terrenos; fiducia de garantía y transmisión; inexistencia de real y verdadera transmisión y de derecho real de goce; recuperación de la propiedad formal. No está sujeta a plusvalía municipal.

Coordina: Joaquín Zejalbo Martín

Notario con residencia en Lucena

  

Sentencias del Tribunal Constitucional.

Sentencias del Tribunal Supremo.

Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional.

Consultas de la Dirección General de Tributos.

Resoluciones del Tribunal Económico-administrativo Central.

Consultas de la Agencia Tributaria de Cataluña.

Resoluciones del Tribunal Administrativo de Navarra.

Sentencias para recordar

 

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL                                 

Sala Segunda. Sentencia 54/2015, de 16 de marzo de 2015. Recurso de amparo 2603-2013. Vulneración de los derechos a la inviolabilidad del domicilio y a un proceso con todas las garantías: entrada en las dependencias de la empresa realizada sin instrucción de derechos; vulneración de la garantía de no autoincriminación.

“La STC 69/1999, de 26 de abril, FJ 2, precisa que las personas jurídicas gozan de una intensidad menor de protección, por faltar una estrecha vinculación con un ámbito de intimidad en su sentido originario; esto es, el referido a la vida personal y familiar, sólo predicable de las personas físicas. De suerte que ha de entenderse que en este ámbito la protección constitucional del domicilio de las personas jurídicas y, en lo que aquí importa, de las sociedades mercantiles, sólo se extiende a los espacios físicos que son indispensables para que puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento que quedan reservados al conocimiento de terceros. En el presente caso, según los hechos probados recogidos en la Sentencia recurrida, los funcionarios actuantes acudieron al domicilio social de la entidad mercantil Chatarras Iruña, S.A., acompañados de un sargento de la Policía Foral y portando una autorización administrativa, que no fue necesario exhibir puesto que el acceso y posterior registro les fue facilitado por los socios administradores habilitados para ello por ostentar la representación legal de la sociedad. Los funcionarios entraron en las dependencias de la empresa y sin que a ninguno de los socios se informara del derecho que les asistía a oponerse a la entrada. Debemos, por tanto, analizar si se han cumplido los requisitos del consentimiento del titular del derecho cuando, como en este caso, el consentimiento actúa como fuente de legitimación constitucional de la injerencia en el ámbito de los derechos fundamentales del art. 18 CE. En este ámbito, hemos afirmado en la STC 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 2, que el consentimiento eficaz del sujeto particular permite la inmisión en su derecho a la intimidad, si bien no precisa ser expreso, admitiéndose también un consentimiento tácito; en supuestos referentes al derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, hemos indicado asimismo que este consentimiento no necesita ser expreso (STC 22/1984, de 17 de febrero) y que, salvo casos excepcionales, la mera falta de oposición a la intromisión domiciliar no podrá entenderse como un consentimiento tácito (STC 209/2007, de 24 de septiembre, FJ 5). Ahora bien, en todos los casos, el consentimiento eficaz tiene como presupuesto el de la garantía formal de la información expresa y previa, que debe incluir los términos y alcance de la actuación para la que se recaba la autorización injerente. Así, en el ámbito del derecho a la intimidad, hemos apreciado la vulneración de dicha garantía en los casos en que la actuación no se ajusta a los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la actuación que se realiza y el objetivo tolerado para el que fue recabado el consentimiento (en este sentido, SSTC 110/1984, de 26 de noviembre, FJ 8, y 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2).”

“Tal como se ha expresado anteriormente, la entrada en las dependencias de la empresa se hizo sin advertencia de derechos al interesado, por lo que, en el contexto de esa normativa, los funcionarios actuantes no podían considerar que la falta de oposición del obligado tributario fuera suficiente, pues su Reglamento de actuación les obligaba a despejar toda duda mediante la instrucción de derechos al interesado, advirtiéndole de la posibilidad de oponerse a la entrada en el domicilio para llevar a cabo la actuación inspectora. Junto a ello, también ha de tenerse en cuenta que los actuarios portaban una autorización administrativa para la entrada que no fue necesario exhibir al ser facilitado el acceso por los socios administradores. Este dato es relevante en este caso pues la advertencia de derechos lógicamente debía incluir este dato, esto es, que portaban una autorización administrativa para el caso de negativa u oposición del obligado tributario, lo cual nos sitúa en una hipótesis de información manifiestamente insuficiente para recabar el consentimiento, pues la autorización administrativa en modo alguno habilita la entrada en los espacios físicos que constituyen el domicilio de la persona jurídica objeto de protección constitucional. En consecuencia, apreciamos en este caso una quiebra esencial de la garantía de información para recabar consentimiento del interesado, que de esta forma resulta viciado, de lo que se concluye que no hay un consentimiento eficaz para justificar la intromisión domiciliaria en el supuesto contemplado y ello determina la apreciación de la lesión del art. 18.2 CE por la entrada en el domicilio social del día 21 de junio de 2006. La apreciación de esta lesión del art. 18.2 hace innecesario el examen de la alegada vulneración del secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE respecto de los datos obtenidos por la entrega de las facturas telefónicas de la sociedad recurrente, puesto que esta actuación trae causa de la entrada, donde se tomaron los datos obrantes en un archivo informático que pretendían corroborarse por la inspección, de manera que esta diligencia derivada resulta viciada por su conexión con la prueba obtenida con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.”

 

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO

Sentencia de 9 de septiembre de 2015, Recurso 2236/2015. Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Comprobación de valores: improcedencia de utilizar como método el de peritos y que estos utilicen el de capitalización de rentas, artº 18 de la Ley 29/1987 y 57 de la Ley 58/2003.

Se trata de “determinar si existe infracción del art. 57.1 a) de la Ley General Tributaria de 2003 por haber decidido la Administración comprobar el valor, a efectos del Impuesto sobre Donaciones, a través del dictamen de un perito, acudiendo al sistema de capitalización de beneficios.”

“El Impuesto de Sucesiones y Donaciones, de naturaleza directa y subjetiva, grava los incrementos patrimoniales obtenidos a título lucrativo por personas físicas, según expresa el art. 1 de la ley 29/1987, de 18 de diciembre, que lo regula. El hecho imponible lo constituye, en lo que aquí interesa, la adquisición de bienes y derechos por donación o cualquier otro negocio jurídico a título gratuito e intervivos (artículo 3.b), viniendo constituida, a su vez, la base imponible por el valor neto de los bienes y derechos adquiridos, o, dicho de otro modo, por el valor real de los bienes y derechos minorizado por las cargas y deudas que fueran deducibles (artículo. 9). …Esto sentado, la redacción del art. 18 de la Ley del Impuesto revela la preponderancia del valor real sobre cualquier suerte de valores objetivos, reconociendo amplias posibilidades a los órganos de gestión para comprobar los valores declarados por los sujetos pasivos. Ahora bien, la remisión que hace la Ley 29/1987 al art. 52 de la ley General Tributaria, en la actualidad art. 57 de la Ley de 2003, implica que si la Administración decide acudir al expediente de comprobación de valores sólo puede utilizar alguno de los medios referidos en el artículo, y en los términos establecidos legalmente. El art. 52 de la Ley General Tributaria de 1963 establecía que el valor de las rentas, productos, bienes y demás elementos del hecho imponible, podrá comprobarse por la Administración Tributaria con arreglo a los siguientes medios: a) Capitalización o imputación de rendimientos al porcentaje que la ley de cada tributo señale, estimación por los valores que figuran en los Registros oficiales de carácter fiscal, b) Precios medios en el mercado; c) cotizaciones en mercados nacionales y extranjeros, d) Dictamen de peritos de la Administración…». No obstante, en la actualidad hay que estar al art. 57 de la ley 98/2003, General Tributaria, que en la redacción dada por la Ley 36/2006. de 29 de noviembre, mantiene el mismo criterio, en lo que ahora nos interesa, al incluirse la capitalización o imputación de rendimientos al porcentaje que la ley de cada tributo señale en el apartado a) y el dictamen de peritos de la Administración en el apartado e). Frente al criterio de la sentencia impugnada, la Xunta de Galicia pretende que declaremos como doctrina correcta que el dictamen pericial, previsto en el art. 57.1 e) permite acudir al sistema de capitalización de beneficios, sin que ello implique desconocer el mandato del art. 57.1 a) de la Ley General Tributaria. Esta doctrina no puede mantenerse porque en la aplicación del sistema de capitalización de beneficios ha de estarse al porcentaje que la ley de cada tributo señale, debiendo reconocerse que la ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones no contiene una regla especial que determine el porcentaje para la valoración por capitalización, esto es, el tipo de interés.

La Xunta sostiene que no se infringe la ley, si a través de la intervención de un perito se realiza la valoración por el sistema de capitalización, ya que no cabe identificar aquel método con el medio de capitalización de rendimientos, al no existir limitación alguna sobre los métodos que pueden utilizar los peritos en sus valoraciones. Sin embargo, no cabe aceptar la interpretación referida pues implicaría, de forma indirecta, eludir el principio de legalidad, al ser imprescindible tener en cuenta el porcentaje a aplicar en el sistema de capitalización, que no puede quedar al arbitrio del perito, ni de la Administración, y, en definitiva, consagrar un sistema mixto de capitalización y peritación que no está expresamente contemplado como método válido…»

Se reitera la doctrina de la STS de 20 de enero de 2012

La cuestión ha sido estudiada por el Abogado del Estado Ricardo Huesca Boadilla en un trabajo titulado “La imposibilidad de acudir al sistema de capitalización de rendimientos del artículo 57.1.A de la Ley General Tributaria como medio de comprobación de valores en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones”, publicado en el Boletín Informativo Tributario de agosto de 2015, páginas 4 a 10.

 

Sentencia de 15 de septiembre de 2015, Recurso 3828/2015. Se reitera la doctrina de que el sujeto pasivo de la hipoteca unilateral es la Administración tributaria.

Sentencia de 7 de octubre de 2015, Recurso 3984/2013. “Recurso de casación contra sentencia que confirma la liquidación como consecuencia de la minoración de los cuotas de IVA deducidas por la entidad recurrente, al tratarse de las soportadas en la adquisición de parcelas de terrenos realizadas en períodos (2004 y 2205), en los que el obligado tributario no era sujeto pasivo del Impuesto, al tratarse de una sociedad patrimonial, dedicada a la mera tenencia de inmuebles sin realizar ninguna actividad empresarial y sin que en el momento de la adquisición tuviera intención de afectar las fincas adquiridas a la actividad de promoción inmobiliaria, iniciada en el año 2006 (Apreciación de la Sala de instancia).”

 

No se aprecian motivos económicos válidos para la aplicación de los beneficios del régimen especial del Impuesto sobre Sociedades pues el propósito era la división entre los tres grupos familiares y no la reestructuración empresarial.

Sentencia de 14 de octubre de 2015, Recurso 2796/2013. 

“La existencia de motivos económicos válidos es una cuestión cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia y que, en consecuencia, está vedado a la vía casacional, salvo que la parte hubiese denunciado, cosa que no ha sucedido, la existencia de una valoración de la prueba irracional, arbitraria o ilógica o cualquier otra de las vías extraordinarias que permitiese a esta Sala entrar a conocer sobre la existencia o no de una finalidad de fraude o evasión en la operación realizada. Además, la actora se limita a disentir de los razonamientos del órgano de instancia respecto de la actividad desarrollada por la entidad S…, cuestión analizada y resuelta, desfavorablemente para la parte actora, en el citado Fundamento, página 22, párrafo 7, de la sentencia, sin acreditar un motivo económico y razonable que explique la operación de autos, más allá de la obtención de ciertas ventajas fiscales.

 En realidad, se procedió simplemente a la distribución del patrimonio de E…. entre tres grupos familiares que integraban su accionariado, Fundamento de Derecho Segundo, página 6, párrafo 1 de la sentencia, sin participar en el capital de todas y cada una de las sociedades los accionistas como beneficiarios, rompiendo así el principio de proporcionalidad. El capital de E… pertenecía a tres grupos familiares, escindiéndose en escritura de 24 de julio de 1998, siendo los socios de las dos entidades recurrentes doña Paulina y sus cuatro hijos, de manera que no se trató de reestructurar las actividades de la entidad, sino de distribuir el patrimonio de E… entre los grupos familiares que integraban el accionariado. En suma, la Administración ha probado que las operaciones realizadas se realizaron con fines de elusión fiscal, y la Audiencia nacional, página 12, in fine, de su sentencia, tras «una valoración global de las circunstancias concurrentes anteriores o posteriores a la escisión» de los elementos probatorios obrantes en autos, ha confirmado esa apreciación, no susceptible de revisión en esta vía.”

 

SENTENCIAS DE TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA

En la construcción en comunidad la adjudicación a los comuneros no está sujeta a IVA.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Sevilla, de 3 de junio de 2015, Recurso 677/2013. 

“Pero aun cuando la comunidad constituida pudiera ser sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido, la duda subsiguiente radica en saber si la asignación de los bienes a los comuneros al tiempo de disolverse la comunidad podía considerarse una entrega de bienes sujeta al citado tributo, cuestión que merece una respuesta negativa. En efecto, esta es la solución asumida por el Tribunal Supremo, entre otras en su Sentencia de 23 de mayo de 1998 (casación en interés de la Ley 2327/1997), en la que el Alto Tribunal rechaza la fijación de la doctrina preconizada basada » .. en considerar, a efectos del IVA, como primera transmisión, la adjudicación a un comunero de la concreción de su cuota indivisa, puesto que el artículo 6 de la Ley 30/85, de 2 de agosto, del IVA decía que «se entiende por entrega de bienes la transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales», y ya hemos establecido que la disolución de la comunidad y posterior adjudicación de un piso o local como concreción de la cuota ideal hasta entonces existente no es un acto traslativo del dominio..», añadiendo que «..a esta argumentación no afecta la circunstancia de que el propio artículo 6, en su apartado 2. 5ª preceptúe, al igual que el artículo 8. dos.2 de la actual Ley del IVA 37/1992, de 28 de diciembre, que tienen la consideración de entrega de bienes las aportaciones no dinerarias efectuadas por los sujetos pasivos del impuesto de elementos de su patrimonio empresarial o profesional a sociedades o comunidades de bienes y las adjudicaciones de esta naturaleza en caso de liquidación o disolución total o parcial de aquéllas, pues el precepto se refiere a la adjudicación de bienes concretos que integraban el patrimonio de las sociedades o comunidades, lo que no es el caso de la transformación de la cuota ideal indivisa sobre el haber partible en cuota concreta sobre uno de los lotes -pisos o locales- resultantes de la división, en los que, como se ha dicho hasta la saciedad, no hay traslación de dominio..». La doctrina puede también verse recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1999 (casación 8138/1998) y también, obiter dictum, en la de 31 de octubre de 2011 (casación 3977/2009). Esta Sala también ha asumido la tesis, por ejemplo en sus Sentencias (Sección 2ª) de 15 de marzo de 2012 (recurso 521/2011 ) o de 15 de febrero de 2013 (recurso 538/2011 ) El Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha venido recogiendo la tesis, entre otras muchas, en su Sentencia de 6 de mayo de 2014 (recurso 1523/2010 ), según la cual, «en el supuesto de una promoción inmobiliaria en régimen de comunidad de bienes la división y adjudicación de la cosa común son actos internos de la comunidad de bienes y no es una transmisión patrimonial propiamente dicha ni a efectos civiles ni a efectos fiscales. En consecuencia, por primera transmisión a efectos del IVA solamente puede entenderse la que tiene como destinatario un tercero. Es decir, la transmisión que realiza la comunidad de bienes promotora a los comuneros no puede revestir el carácter de entrega de bienes a los efectos del impuesto del IVA pues ninguna transmisión puede apreciarse cuando nos encontramos ante la concreción de la cuota que en la comunidad corresponde a cada comunero , partiendo de la base que, al no constar lo contrario, nos encontramos ante una comunidad romana o por cuotas, y que la concreción de esa cuota ideal en bienes materiales no supone operación transmisiva alguna que pueda ser calificada de entrega de bienes a efectos del IVA. De ello deriva que las entregas de inmuebles realizadas por uno de los comuneros a terceros con posterioridad a la previa división y adjudicación de los inmuebles efectuadas por las comunidades de bienes tienen la consideración de primeras entregas de edificaciones, encontrándose sujetas y no exentas del IVA.

En el mismo sentido la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 15 de julio de 2015, Recurso 3844/2011, declaró lo siguiente: “La cuestión controvertida en esta litis queda circunscrita a elucidar si, en los supuestos de copromoción por una comunidad de bienes de la construcción de un inmueble, la posterior adjudicación a cada comunero de un piso o local como concreción de su cuota ideal hasta entonces existente es o no un acto traslativo de dominio. Caso positivo, habrá que considerar que la posterior transmisión por el comunero tendrá la consideración de segunda entrega, que quedaría -en principio- sujeta, pero exenta a efectos de IVA (con lo que estaría sujeta sin exención al ITP). Caso negativo, habríamos de entender que esa ulterior transmisión del comunero tiene el carácter de primera entrega, sujeta y no exenta del IVA. Pues bien, tal cuestión ha sido ya resuelta por la doctrina constante del Tribunal Supremo (véanse, a título de ejemplo, las SSTS de fechas 23.5.1998 -dictada en interés de ley-, 28.6.1999 y 28.10.2009), la que ha venido a considerar que, en los supuestos de promoción inmobiliaria en régimen de comunidad de bienes, la división y adjudicación de la cosa común son actos internos de la comunidad de bienes, no resultando transmisiones patrimoniales propiamente dichas ni a efectos civiles ni a efectos fiscales, con la consecuencia de que por primera transmisión a efectos del IVA sólo cabe reputar la que tiene como destinatario a un tercero. Esto es, la adjudicación que realiza la comunidad de bienes promotora a los comuneros no tiene el carácter de entrega de bienes a efectos del IVA, ya que no podemos calificarla propiamente de transmisión, sino de concreción de la cuota que en la comunidad corresponde a cada partícipe de la misma; de manera que – en definitiva- las transmisiones realizadas por uno de los comuneros a terceros posteriores a la previa división y adjudicación del inmueble construido por la comunidad tienen la consideración de primeras entregas de edificaciones, sujetas y no exentas del IVA. Lo anteriormente razonado conduce, en lógica consecuencia, a la estimación del recurso.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y león, Sede de Valladolid, de 4 de junio de 2015, Recurso 1571/2012.  Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Exenciones de las Cooperativas protegidas. No se extiende a la distribución del crédito hipotecario.

“La alegación de la actora acerca de que debe aplicarse la «exención» prevista en el art. 33.1 de la Ley 20/1990, de 19 de diciembre, sobre Régimen Fiscal de las Cooperativas, a la distribución del crédito hipotecario que se contiene en la escritura pública de 17 de noviembre de 2005 no puede prosperar, toda vez que en ese precepto se establecen los «beneficios fiscales» que se reconocen a las cooperativas protegidas y que se refieren, respecto del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por lo que aquí interesa, a los actos, contratos y operaciones -por lo que ahora importa- siguientes: «b) La constitución y cancelación de préstamos inclusos los representados por obligaciones», no comprendiéndose, por tanto, dentro de esa exención la distribución del crédito hipotecario litigioso. Debe añadirse a esto que no puede aplicarse la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito de las exenciones, como resulta del art. 14 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. En este sentido en que aquí se resuelve -la no aplicación de la exención prevista en el art. 33.1 de la Ley 20/1990 a las escrituras de distribución del crédito hipotecario- se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de 14 de octubre de 2014 (rec. 1455/2011) y la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 17 de marzo de 2004 (rec. 216/001).”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 12 de junio de 2015, Recurso 775/2011. La fecha inicial en el cálculo de la plusvalía municipal que corresponde a los bienes desafectados del dominio público y posteriormente enajenados, se sitúa en la fecha de la desafectación.

“El criterio que debe seguirse es el que han mantenido varios los Tribunales de Justicia y Juzgados del año 2000, 1996, 1999, 2001, 2002, acerca de que el momento que debe tenerse en cuenta para realizar la liquidación es la fecha de la desafectación, momento en el cual el bien inmueble dejó de estar adscrito a un servicio público y dominio público y vuelve a estar en el tráfico jurídico privado. En este sentido se ha pronunciado la Sentencia dictada en este Tribunal, Sección Tercera en el recurso de apelación nº 56/2013 confirmando la sentencia dictada en el Juzgado de lo Contencioso nº 6 de Valencia que estimó el recurso interpuesto por ADIF, contra una resolución del jurado por considerar que el computo del periodo de generación de la plusvalía, no puede iniciarse cuando se adquirió el bien por ADIF o por RENFE, sino cuando se produjo la desafectación del bien pasando de bien de dominio público estatal del Estado a bien patrimonial de RENFE actualmente ADIF, citando una sentencia del TSJ de Andalucía. Sala de Sevilla, de 03/01/2001. Rec 2093/2007 (interpuesto por RENFE contra la liquidación del IIVTNU, practicada por el Ayuntamiento de Sevilla.  La característica esencial de inalienabilidad – reconocida en el art. 132 de la Constitución Española – adorna a los bienes de dominio público mientras se mantuviere la exclusión del comercio -hasta que no se incorporen a la propiedad privada del Estado u organismo autónomo (arts. 340 del CC y 1 de la Ley de Patrimonio del Estado), con posibilidad de enajenación-. No cabe atribuir al terreno un valor a los efectos que nos ocupan, ni por tanto tiene lugar el inicio del periodo en el que manifiesta el incremento de dicho valor, en los términos del art. 108, tercera, de la Ley de Haciendas Locales (LHL). Tal conclusión -la que vincula el valor del terreno urbano al del mercado para concretar el momento inicial de la generación de la plusvalía sería consecuente con el nuevo sistema de determinación de la base imponible del IIVTNU que introdujo la LHL en el que se parte del valor catastral vigente al tiempo de la enajenación. Y como es sabido dicho valor catastral se fija tomando como referencia el valor de mercado de los inmuebles (art. 66.2 de la LHL). Es por tanto el momento de la desafectación del bien de dominio público el inicial de generación del incremento del valor del terreno. Y este mismo es el criterio que esta Sección considera conforme a derecho estimando en consecuencia el recurso de apelación y revocando la sentencia de instancia, por lo que el computo del impuesto objeto de recurso debe computarse desde el 28.4.2006 fecha de la desafectación del bien y de su incorporación al patrimonio de ADIF.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de junio de 2015, Recurso 230/2012. No está sujeta a ITP la fianza prestada al tiempo de la subrogación en el préstamo hipotecario.

“El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la resolución adoptada en fecha 28 de octubre de 2011 por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) mediante la que se estima la reclamación económico-administrativa número NUM000 interpuesta por la representación de la C…….., contra el acuerdo de la Oficina Liquidadora de H…….. por el que se practica la liquidación complementaria por el concepto del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP y AJD) por importe de 1.375’04 euros.

La liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas trae causa de la compraventa con subrogación, ampliación y afianzamiento, formalizada en escritura pública otorgada ante el Notario D. C………. en fecha 10 de enero de 2008 y en el propio documento se pacta una ampliación de hipoteca. Con independencia de la hipoteca que grava la finca, en garantía de la operación de crédito que se formalizaba, Dª Elena, D. Horacio y Dª Marina, afianzan con carácter solidario el cumplimiento de todas las obligaciones y responsabilidades dimanantes de dicha escritura. A la vista de la documentación presentada, la Oficina Gestora, notificó a la entidad prestamista propuesta de liquidación por la cláusula de afianzamiento, en la que figuraba una base imponible de 462.100 euros al tipo del 1%; posteriormente, se dictó la liquidación, idéntica a la propuesta.”

“No se comparte el alegato de la Generalitat cuando mantiene que el supuesto de controversia no es el mismo que el de la Sentencia que recoge el TEARC en la resolución, máxime cuando en nuestra Sentencia de 4 de julio de 2013 antes citada hemos dicho que << de las cláusulas de la escritura resulta que la subrogación supuso una novación subjetiva en la persona del deudor, en la responsabilidad derivada de la hipoteca y en la obligación personal con ella garantizada, lo que conforme al art. 118 de la Ley Hipotecaria desligaba de la obligación al primitivo deudor desde el momento en que el acreedor prestó su consentimiento, no dándose la coexistencia de dos créditos contra dos deudores, y por ello se creó una nueva relación obligatoria respecto a la cual la constitución de fianza sí fue simultánea. La ajeneidad de este negocio jurídico es puesta de manifiesto por el Letrado de la Generalitat, si bien para llegar a una conclusión que no es considerada correcta por esta Sala, porque no se trata de relacionar la inicial constitución del préstamo hipotecario con la escritura de subrogación y constitución de fianza, sino de relacionar la constitución de fianza con la nueva relación obligatoria constituida, esto es el préstamo hipotecario a favor de los adquirientes de la finca; el cual además se configuró como una hipoteca de máximo, carácter que no consta que tuviere la anterior, y con unas condiciones en cuanto a plazo de devolución y cuantía diferentes de aquélla, según se desprende de la escritura incorporada, sea dicho a mayor abundamiento

Esto en cuanto al crédito inicial, y sin necesidad de acudir al razonamiento expuesto en cuanto a la ampliación que es por sí nueva relación como no establecida en el préstamo inicial, operando por tanto la simultaneidad lo que lleva a la exclusión de uno de los dos conceptos a los que, en otro caso, hubiera quedado sujeta la operación, esto es AJD para el prestatario y TP para el prestamista, debiendo quedar excluido, por lo dicho, el concepto de fianza. En tal sentido se pronuncia la sentencia del TSJ de Valencia citada, y la del TSJ de La Rioja, núm. 234/2009, de 3 de julio de 2009, recurso núm. 395/2005. >> En definitiva, en razón de la doctrina de este Tribunal expuesta en el anterior fundamento, la simultaneidad de la fianza se produjo, pero lo fue con el acto de la subrogación de hipoteca, y al haber simultaneidad no procede someter a la fianza a un nuevo impuesto.”  

El Tribunal catalán reitera los criterios ya expuestos en otras ocasiones.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de junio de 2015, Recurso 369/2013. La bonificación por adquisición de vivienda habitual también se aplica al supuesto en que el que el comprador de una parte indivisa adquiere el resto por donación.

 “Mediante escritura de fecha 28 de diciembre de 2010 Don Plácido vende a su hija Doña Sofía, una participación indivisa del 58’72% de la vivienda situada en la CALLE000 NUM001, NUM002, NUM002 de Sabadell y una plaza de aparcamiento en la planta sótano del mismo edificio, y le dona la restante participación del 41’28 %, la vivienda será la habitual de Doña Sofía, adquirente y donataria. La oficina liquidadora de Sabadell, giró liquidación sin admitir las alegaciones de la Sra. Sofía respecto de la aplicación de la reducción prevista en el art 55 de la ley 19/2010, contra la liquidación Doña Sofía interpuso recurso de reposición que fue desestimado, en la reclamación económico administrativa se reiteró por la Sra. Sofía que al final de la operación obtiene la plena propiedad de la vivienda, por lo que el supuesto es subsumible en la bonificación fiscal del impuesto que regula el art 55 de la ley 19/2010 .

El TEAR estima la reclamación por entender que era aplicable en el caso la reducción. Considera que la bonificación tiene como finalidad el incentivar el acceso a la primera vivienda habitual, a los descendientes que cumplan determinados requisitos y al cumplirse en el caso la exigencia legal de la plena propiedad, resultaba incongruente la interpretación restrictiva de la oficina liquidadora, que únicamente aplica la bonificación cuando se dona la totalidad de la vivienda. Interpretación que comportaría una discriminación injusta respecto del descendiente que accede a su primera vivienda, siendo al final de la operación titular de la plena propiedad, por lo que en este caso la Sra. Sofía debía poder beneficiarse en la parte donada, del beneficio que establece la ley, puesto que en el mismo acto resultó titular de la plena propiedad de una vivienda que ha de constituir la primera vivienda habitual. L’Advocada de la Generalitat de Catalunya alega que la resolución del TEARC resulta contraria a derecho, dado que el art 55 de la Ley del Impuesto de Sucesiones y Donaciones exige para la aplicación del beneficio fiscal, que la adquisición de la vivienda en concepto de donación debe de ser de la totalidad de la misma, y en este caso no se donó por el Sr Plácido a su hija la totalidad de la vivienda, sino una participación indivisa del 41’28 %, vendiéndole el 58’72 % restante.”

“El TEARC considera que puesto que la bonificación tiene como finalidad, incentivar el acceso a la primera vivienda habitual de los descendientes que cumplan unos determinados requisitos, mediante la donación que realizan los ascendientes a su favor, debiendo alcanzar la plena propiedad de la vivienda, en este caso se cumple el requisito establecido por la ley de llegar a la plena propiedad y es incongruente la interpretación restrictiva que realiza la oficina liquidadora, de considerar aplicable la bonificación únicamente cuando se dona la totalidad de la vivienda puesto que esto comportaría una discriminación respecto del descendiente que accede a la primera vivienda, siendo al final de la misma operación titular de la plena propiedad. Señala que en este caso se realiza un esfuerzo superior, al adquirir una parte de la vivienda y recibir por el resto la donación, por lo que debe poder aplicarse el beneficio en la parte donada de la vivienda que ha de constituir la primera vivienda habitual. El art 54 permite aplicar la reducción, con los límites máximos que fija, tanto en caso de una donación exclusivamente dineraria como si se combinan donación de vivienda y donación de dinero, por tanto, es aplicable cuando el descendiente alcanza la plena propiedad de la vivienda, mediante la donación de parte del inmueble y en otra parte mediante compraventa. Resultaría de peor condición que el descendiente que adquiere la propiedad de la totalidad de la vivienda mediante la donación de una parte y en cuanto a la parte restante habiendo recibido donación del dinero para comprarla, el descendiente al que se dona una parte de la vivienda y compra el resto mediante su dinero, realizando por tanto un mayor esfuerzo económico. En este caso la Sra. Sofía recibe de su padre donación de una participación indivisa del 41’28 % de la vivienda, y le compra a su padre la participación indivisa restante, del 58’72%. Es acertado el razonamiento que realiza el TEARC en su resolución, esto es, que siendo la finalidad de la reducción que regulan los arts 54 y 55 de la Ley 19/2010, facilitar la adquisición de la primera vivienda por parte de los menores de 36 años que reúnen determinados requisitos, la interpretación restrictiva que realiza la oficina liquidadora resulta contraria a este fin.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede Granada, de 22 de junio de 2015, Recurso 298/2011. En la donación con asunción por el donatario de la obligación de pago del préstamo hipotecario que grava el bien adquirido, cuyo importe es igual a o superior al valor del bien donado, procede liquidar ITP por adjudicación en pago de asunción de deuda.

“En fecha 8 de febrero de 2007 se procede por el demandante a otorgar escritura pública como consecuencia del divorcio y reparto de bienes con la que fue su esposa Dña Rosaura, en relación con la vivienda que ambos adquirieron en la localidad de Vera el 10 de febrero de 2006, entando pendiente de pago prácticamente la totalidad del préstamo hipotecario y demás gastos, acordaron la donación de la esposa a favor del esposo, valorando la mitad indivisa perteneciente a la esposa en 45.000 euros y al estar gravada la finca con un préstamo hipotecario de 153..600 euros, a esta mitad indivisa le correspondería  la mitad de esta cantidad de 76.800 euros. El donatario se subroga en la totalidad de derechos y obligaciones tanto reales como personales del préstamo hipotecario que grava la finca, siendo deudor único del Banco….. SA. El actor presenta autoliquidación por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones devengado con motivo de esta escritura pública otorgada el 8 de febrero de 2007, declarándose como valor de la operación y, por tanto, como base imponible la cantidad de 0 euros al deducir del valor del bien, 45.000 euros, la carga deducible correspondiente a la mitad del préstamo hipotecario de 76.800 euros.

Esta presentación determinó el que por la Oficina Gestora se iniciara procedimiento de verificación de datos que finalizó con liquidación por el concepto de transmisiones patrimoniales al considerar que la operación descrita en la escritura pública era la de adjudicación en pago de deudas, resultando una deuda tributaria a ingresar de 3.507,52 euros. Contra dicho acto administrativo se interpuso reclamación económico administrativa pues mantiene que se trata de una donación y no de pago de asunción de deudas, que fue desestimada al entender el TEARA que de todo ello se deriva la inexistencia de donación en aquellos supuestos en los que la entrega de bienes vaya acompañada de la obligación para el donatario de asumir las deudas con un tercero por un importe equivalente al valor de los bienes entregados. Por tanto, este es el elemento determinante para calificar la operación descrita en la escritura pública, de forma tal que si existe una equivalencia entre lo donado y las deudas que se asumen no podría calificarse como donación , puesto que no existe empobrecimiento del donante ni enriquecimiento del donatario, dado que junto al valor de los bienes entregados y adquiridos, se produce también la transmisión y la adquisición respectiva, de la obligación de pago de una deuda por un importe equivalente, en dicho caso estaríamos en una «adjudicación en pago de asunción de deudas, llegando a la conclusión de que la valoración que se realiza de la mitad indivisa de la finca es inferior a la mitad de la deuda pendiente por préstamo hipotecario.»

– Ha sido reconocida por la jurisprudencia la doble consecuencia que producen negocios jurídicos como el de autos, en que conviven una disposición puramente gratuita que afecta a la parte del bien donado que «no está gravada» y otra disposición de naturaleza onerosa que recae sobre la obligación asumida por el donatario. La diversidad de efectos jurídicos y económicos no atenta contra la configuración del negocio transmisivo como de donación, dado que, entre otras razones, el art. 619 CC admite las donaciones onerosas, que define como aquellas en que el donante imponga al donatario una carga de valor inferior al bien donado, con el efecto de someterlas al régimen de los contratos hasta la concurrencia del gravamen (art. 622). A esta duplicidad de régimen no es ajena a la Ley del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, cuyo art. 29 dispone: «Las donaciones con causa onerosa y las remuneraciones tributarán por tal concepto y por su total importe. Si existieran recíprocas prestaciones o se impusiera algún gravamen al donatario, tributarán por el mismo concepto solamente por la diferencia». El art. 59 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, aprobado por el Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, se pronuncia en idénticos términos. Sin embargo, esta Sala entiende que en el supuesto analizado concurre un supuesto de adjudicación para pago de deuda, razón por la que es de aplicación el artículo 7.2.a) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, como se mantiene por el TEARA y la Administración, por la razón de que la totalidad del bien donado está gravado por el préstamo hipotecario no existiendo exceso alguno entre el valor y el gravamen, siendo este muy superior.

El artículo 17 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, establece que en las donaciones sólo serán deducibles las deudas que estuvieren garantizadas con derechos reales que recaigan sobre los mismos bienes transmitidos, en el caso de que el adquirente haya asumido fehacientemente la obligación de pagar la deuda garantizada; pues bien, este el caso que contemplamos en el presente recurso, constando en la escritura pública de donación con subrogación de hipoteca, la relación que existía entre los otorgantes la donante y el donatario no ofrece duda alguna que la causa del negocio no es la liberalidad de la donante, ya que si analizamos el vínculo existente entre la transmisión del bien y la subrogación en la deuda garantizada con el mismo, permite considerar que el valor del bien donado es inferior a la deuda que este garantizaba excluyendo la mera liberalidad del donante al no existir exceso de valor del bien donado sobre la deuda asumida por el donatario, única transmisión que sería propiamente lucrativa por lo que debemos convenir con la Administración, que el negocio entraña una adjudicación en pago de la asunción de deuda a que se refiere el art. 7.2 A) de la Ley del ITP y AJD . Además, respecto de la parte de deuda que recaía sobre la parte indivisa correspondiente a la esposa, al actor es tercero, ya que la determinación de responsabilidad solidaria en el préstamo hipotecario se contempla frente a la entidad bancaria acreedora, lo cual no es aplicable a las relaciones internas entre los copropietarios, que responderían entre ellos del préstamo por iguales partes.”

 

No cabe recargo por presentación tardía cuando dentro de plazo la Administración tenía en su poder todos los documentos precisos para practicar la liquidación, presentados por el sujeto pasivo.

Sentencia del TSJ de Madrid de 25 de junio de 2015, Recurso 558/2013.  

“Ocurre, sin embargo, en este caso una particularidad que hemos reflejado en el F.J. 2º, apartado c), que nos lleva a considerar improcedente el recargo impuesto, y es que, en el criterio de la Sección, debemos entender que la declaración sin autoliquidación del impuesto fue presentada en plazo con el escrito presentado por la actora ante la Administración con fecha 23 de diciembre de 2009, en el que daba respuesta al requerimiento de subsanación de la petición de suspensión del plazo que la actora había presentado el 17 de noviembre de 2009, ya que en dicha respuesta a tal requerimiento de subsanación la actora, como hemos dejado reflejado, no sólo aportó el DNI y el certificado de defunción del causante, sino también un inventario provisional de bienes del causante con su valoración (inventario no muy diferente, además, del contenido en la autoliquidación luego presentada el 19 de octubre de 2010). Y esta documentación debe considerarse bastante, al amparo del art. 64 del Reglamento del Impuesto , para entender declarado el impuesto y que la Administración pudiera efectuar su liquidación (a resultas de lo que luego resultara con la declaración de herederos en trámite, así como con otros bienes de los que se pudiera tener conocimiento posterior) ya que en el Impuesto sobre Sucesiones puede el obligado tributario optar entre presentar autoliquidación o una mera declaración del impuesto para que sea la Administración la que realice la liquidación ( art. 64 del Reglamento del Impuesto ). Por tanto, con independencia de que la petición de suspensión del plazo para presentar la declaración/ autoliquidación formulada por la interesada al amparo del art. 69 del Reglamento del Impuesto no pudiera prosperar, es lo cierto que en la tramitación de la misma la Administración efectuó un requerimiento de subsanación de dicha petición en respuesta al cual la interesada aportó documentación que puede perfectamente ser considerada como una declaración del Impuesto sobre Sucesiones, pues incluía documentación atinente a la identificación del causante y de su fallecimiento, información sobre la pendencia del procedimiento judicial de declaración de herederos y un inventario provisional de bienes de la herencia con su valoración, extremos éstos suficientes para entender realizada la declaración del impuesto. Razones por las cuales, la demanda debe prosperar, debiendo anularse las resoluciones impugnadas por no ajustarse a Derecho el recargo impuesto a la recurrente por presentación fuera de plazo de la declaración/autoliquidación del Impuesto de Sucesiones derivado del documento nº NUM003.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede Granada, de 29 de junio de 2015, Recurso 638/2011. No existe sujeción a ITP y AJD cuando se pacta en las correspondientes escrituras públicas la igualdad de rango por los titulares de los préstamos hipotecarios aún no inscritos.

“Como resuelve la sentencia del TSJ de Madrid de 10 de diciembre de 2013, que ratifica el criterio ya seguido por el mismo Tribunal en sentencias de 14 de mayo, de 31 de mayo, de 12 de julio, de 27 de julio, de 16 de noviembre de 2011, y de 27 de enero y de 25 de octubre de 2012, y otras): «El rango hipotecario es el orden o preferencia para el caso de ejecución que ostentan las diversas hipotecas que pueden pesar sobre una misma finca, concepto al que se refiere el artículo 227 del Reglamento hipotecario, mediante remisión al artículo 131 de la Ley que hoy debe entenderse efectuada a los artículos 690 y 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ahora bien, dado el carácter constitutivo de la hipoteca que posee la inscripción registral (artículos 1875 del Código Civil y 145 de la Ley Hipotecaria) hasta que se produce el acceso al registro no puede hablarse propiamente de rango de las diferentes hipotecas. El rango o preferencia está determinado por el momento de la inscripción, de acuerdo con el principio de prioridad registral (artículos 24 y 25 de la Ley Hipotecaria). Por tanto, los pactos de posposición, mejora e igualación de rango a que se refiere el artículo 30.1 de la Ley del impuesto exigen la preexistencia de una hipoteca inscrita que resulte afectada por aquel. En otro caso, no se produciría la alteración de rango que grava dicho precepto, sino un acuerdo sobre las condiciones de la hipoteca amparado por la autonomía de la voluntad de los contratantes y que integra el contenido contractual de la garantía. Tal es el supuesto que aquí concurre, en que varios acreedores hipotecarios han convenido en los títulos de constitución de sus respectivas hipotecas que todas ellas gozarán del mismo rango, estipulación que se produce antes de que tales derechos reales hayan adquirido verdaderamente su rango como consecuencia de la inscripción. Dicho convenio, integrado en el contrato de hipoteca, es susceptible de acceder al Registro de la Propiedad, pero no implica la modificación de la preferencia de ningún título preinscrito. Existe, por tanto, una única convención, el contrato de constitución de hipoteca, que genera el pago de un solo derecho conforme al artículo 4 de la Ley reguladora del tributo. La misma solución fue adoptada en la sentencia de La Rioja que cita la recurrente de fecha 20 de junio de 2008 (recurso núm. 384/2007) y en la resolución de 14 de abril de 2009, núm. 00/2948/2007, del Tribunal Económico-Administrativo Central». “Este mismo criterio ha sido seguido por otros Tribunales Superiores de Justicia, como el de Cataluña en sentencia de 14 de octubre de 2011, de Castilla León en sentencia de 27 de abril de 2011, entre otros, siendo el criterio señalado compartido por esta Sala. Procede, en consecuencia, estimar el recurso.”

 

La transmisión de los aprovechamientos urbanísticos tributa con arreglo al tipo correspondiente a los inmuebles.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Granada, de 29 de junio de 2015, Recurso 1783/2009. 

“La demandante sostiene la inadecuación a derecho de los actos impugnados, insistiendo en que el tipo de gravamen aplicable es el 4%, al estimar que la transmisión onerosa no recae sobre bienes inmuebles o sobre derechos reales sobre inmuebles, sino sobre unidades de aprovechamiento urbanístico que no están materializadas sobre una finca concreta, sino pendientes de hacerlo sobre el «excendentario restante» del Sector SUP-ACA-07/802 del Planeamiento de Almería, por lo que debe aplicarse el tipo de gravamen residual del 4% previsto en el artículo 11.1. a) de la Ley del ITP y AJD , en relación con el artículo 51.1, b) de su Reglamento , alegando, al efecto, el criterio sostenido en la consulta V2242-05 D de 3 de noviembre de la Dirección General de Tributos.”

“- La cuestión planteada ha sido resuelta por la Sala en la sentencia nº 2496/2014, dictada en el recurso nº 1199/2009 (en el que han intervenido las mismas partes), en sentido contrario a las pretensiones de la recurrente, por lo que, manteniendo el mismo criterio en ella expuesto, debemos desestimar el presente recurso, reproduciendo, en lo que aquí interesa, la fundamentación jurídica de dicha sentencia:   …..Respecto de la naturaleza de la transmisión de las unidades de aprovechamiento urbanístico, se ha pronunciado la sentencia de la Sala de este TSJA con sede en Málaga de fecha 16 de abril de 2012, en la siguiente forma: «Por lo que respecta al derecho de aprovechamiento urbanístico, tal y como expresa reiterada doctrina científica, sirve para materializar el contenido concreto del derecho de propiedad, repartiendo entre los propietarios y la Administración las plusvalías generadas por el desarrollo urbanístico. El aprovechamiento aparece pues como un derecho que ingresa en el patrimonio del particular en la forma y medida en que marca la propia ley, y está representado por el número de unidades (metros cuadrados construibles) de los que se puede apropiar el sujeto, por expresa declaración legal. Estas unidades de aprovechamientos están llamadas a ser concretadas en una edificación que precisa de un suelo determinado; si bien es un derecho distinto al que se tiene sobre el terreno, que no nace al edificar, sino en un momento anterior, cuando se aprueba el planeamiento. A modo de conclusión podemos afirmar: 1º.- Que el derecho al aprovechamiento urbanístico en cuanto objeto de compra y venta, lo es independientemente del suelo en el que posteriormente se materializará. 2º.- El aprovechamiento nace desde la aprobación del PGOU. 3º.- Cabe la posibilidad legal de su inscripción en el Registro de la Propiedad como derecho real con las consecuencias jurídicas que todo ello conlleva de protección frente a terceros. 4º.- Se articula como una salida alternativa a la promoción del suelo mediante la edificación de viviendas, dado que se pueden vender, comprar, gravar, etc, de forma desligada al terreno, sin necesidad de acudir a soluciones de crédito ajeno para desarrollos inmobiliarios. 5º.- Por consiguiente, como tal derecho real que es, a efectos del art. 334.10 del C. Civil tendrá la consideración de bien inmueble. En definitiva, por las razones expuestas, la Sala concluye en la consideración como inmueble del derecho de aprovechamiento urbanístico que se discute ……….». En atención a dicha definición y concepto, que compartimos, ha de decaer el recurso planteado, siendo irrelevante la forma en que se materialicen los aprovechamientos urbanísticos y sin que sea aplicable la Consulta vinculante alegada, que se refiere a la viabilidad del ITPAJD en estos casos, lo cual no se discute en este litigio.>>

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 29 de junio de 2015, Recurso 1/2014.  El ejercicio anticipado de la opción de compra en el arrendamiento financiero tributa por IVA.

“La parte actora centra la cuestión controvertida en la demanda en si el ejercicio anticipado de la opción de compra debe tributar por el IVA o por la modalidad del ITP y AJD, partiendo del hecho, no cuestionado, recogido en la resolución impugnada de que por escritura pública de fecha 11 de julio de 2012 se ejercitó anticipadamente la opción de compra por el ahora reclamante, relativa al local comercial que se cita y objeto de contrato de arrendamiento financiero de inmuebles suscrito por el mismo con la entidad financiera que se indica, a través de la escritura pública otorgada el 30 de abril de 2010, argumentando la Oficina Liquidadora al practicar la propuesta de liquidación por el ITP y AJD, en concepto de documentos notariales, que el ejercicio de la opción de compra constituye una entrega de bienes sujeta pero exenta de IVA, y que en el caso se cumplen los requisitos para la renuncia con excepción de que el sujeto pasivo de IVA comunique al adquiriente la renuncia; si bien la constancia en escritura pública de que la transmitente ha recibido una cuantía en concepto de IVA, equivalente a la renuncia tácita, debiendo señalarse, en cuanto al ejercicio anticipado de la opción, lo señalado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de junio de 2012 , en el sentido de que «Distinto del caso que nos ocupa es aquél en el que se adelanta.

El ejercicio de la opción de compra en el marco de un contrato de arrendamiento financiero; este ejercicio anticipado de la opción de compra sobre un inmueble resulta inherente a la propia naturaleza de los contratos de arrendamiento financiero, por lo que no habría de aplicarse la exención a efectos del IVA y la consiguiente sujeción de la operación al ITP y AJD. Y ello debido a que el adelanto del ejercicio de la opción de compra de un inmueble correspondiente a un leasing inmobiliario significa, en definitiva, el ejercicio de la misma, y no una segunda o ulterior entrega sujeta pero exenta de IVA y sujeta en consecuencia a la Modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas del ITP y AJD. En esta línea se ha pronunciado además esta Sala y Sección a través de su Sentencia de 14 de julio de 2010 (casación núm. 5415/2005), relativa al régimen tributario al que han de quedar sujetas estas entregas efectuadas en el ejercicio de la opción de compra inherente a un contrato de arrendamiento por parte de aquellas empresas dedicadas habitualmente a realizar operaciones de arrendamiento financiero. A través de la citada Sentencia analiza el Alto Tribunal la cuestión relativa a si un contrato de arrendamiento financiero sobre inmuebles celebrado entre una entidad financiera y una inmobiliaria sobre los que se ejercitó de manera anticipada la opción de compra está sujeta o no al IPT y AJD al estar exenta de IVA, conforme a lo dispuesto por el artículo 20.Uno.22 de la LIVA. A juicio de este Tribunal el artículo 20.Uno.22 de la LIVA establece la excepción a la exención, pero no exige que la opción de compra se ejercite en un determinado plazo, por lo que, cualquiera que sea el momento en que se lleve a cabo, operará sus efectos, y, por tanto, la entrega de las edificaciones estará sujeta al IVA, y no al ITPAJD. Mediante el ejercicio de la opción se pone fin al arrendamiento financiero, ya que éste no solo termina por el transcurso de los plazos, sino cuando, por propia voluntad de las partes, se decide llevarla a cabo. Y, aunque en el supuesto de autos de referencia pudiera pensarse que en el momento de celebración del contrato regía un mínimo de duración de estos arrendamientos, lo cierto es que, cuando se ejercita la opción, este requisito ya no existía legalmente, y nada impedía que los contratantes pudieran anticipar la opción por su propia voluntad. A ello no se opone además el hecho de que la Disposición Transitoria Octava de la Ley 43/1995 entendiera aplicable la legislación anterior a los arrendamientos financieros celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, ya que ello será en cuanto a la aplicación del régimen propio del Impuesto sobre Sociedades, respecto a los límites de gastos y partidas deducibles que se introducen en el artículo 128 y que no se regulaban en la Ley 26/1988. Por otra parte, considera el Tribunal que, en definitiva, nos hallamos en presencia de operaciones realizadas entre empresarios, en las que lo normal es la sujeción al IVA y no al ITP y AJD, de tal forma que el sistema de neutralidad, mediante la aplicación del mecanismo de la repercusión, se vería afectado a través de una interpretación extensiva de la exención, cuyo carácter restrictivo viene impuesto por el artículo 23.3 de la Ley General Tributaria.»

 

No admisión por el Tribunal  y recriminación  por la Administración tributaria de la alegación por las herederas de que su causante y hermano había gastado el dinero que presumiblemente debía formar parte de su herencia en el pago a prostitutas por razón de sus servicios.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 29 de junio de 2015, Recurso 514/2014. 

“La pretensión anulatoria del recurso se fundamenta resumidamente en que, a resultas de presentar liquidación del ISD en expediente 12/03613, por una de las hermanas, se practicaron diversos requerimientos para formular declaración complementaria relativa a bienes adicionables que estarían en posesión del causante por un exceso de adjudicación de la herencia de la madre de todos ellos, Doña Marí Trini, fallecida escasos meses antes, siendo así que, en efecto, por Doña Matilde se le habrían entregado en fechas de 14 y 28 de Noviembre de 2.011 al referido Don Luis Francisco , sumas respectivas de 65.000 y 43.000 #, pero que al fallecer este último no se encontraron en lugar ni cuenta corriente alguna, sin constarles el destino que pudiera haber dado al mismo, por lo que practicaron la liquidación del ISD sobre la base de los bienes de que tenían constancia, señalando no obstante el hallazgo de cartas y documentos personales del fallecido que revelaban los encuentros que mantenía con prostitutas, obteniendo información de personas de esos ambientes acerca de que a lo largo del año 2011 y hasta el final del mismo, había dedicado importantes sumas a gastos en locales de ese tipo, con lo que se sostiene en definitiva que, pese a existir la presunción de artículo 31 del Decreto Foral 107/2.001, de 5 de Junio , Reglamento del Impuesto, pueden acreditar que el destino de dicha suma dineraria no han sido sus legítimas herederas, sino terceras personas, y, dado que logró obtener el dinero de la herencia de su madre conociendo el diagnóstico médico de enfermedad que iba a acabar con su vida en pocos días, todo sugiere que decidió gastárselo de ese modo. La oposición de la Administración demandada, sobre la base de los fundamentos del acuerdo del TEAF recurrido, se centra en que no consta acreditado el destino del dinero anticipado al causante Don Luis Francisco fechas antes de fallecer, y que proviene de la herencia de su madre fallecida en julio del mismo año 2.011. La aportación en el proceso de un diario personal con las experiencias intimas del afectado con personas que ejercen la prostitución -calificada de innecesaria y de mal gusto por dicha parte demandada-, resultaría inútil a tal finalidad de acreditar el dispendio apresurado del dinero obtenido, pues las fechas del diario son anteriores a las de la «teórica entrega en metálico» de 108.000 # por parte de una hermana el 14 y 28 de Noviembre de 2.011, fecha ultima ésta en que ya estaba ingresado hospitalariamente y falleciendo el 14 de Diciembre, por lo que mal pudo hacer esa disposición dineraria. Se añade que el préstamo hipotecario (en referencia al mencionado en el escrito obrante como documento nº 16 del escrito de demanda, -f. 152 a 161 de los autos-), lo liquidaba una de las recurrentes al día siguiente de dicho fallecimiento, -15/12/2011-. No se ha desvirtuado en modo alguno, como consecuencia, la presunción de adición del artículo 31 del Reglamento del ISD.”

Para la Administración “lo que exige la disposición aplicable no es que se aireen simples especies sobre la vida privada del finado y conjeturas y suposiciones sobre la reacción de dispendio económico que pudiera haberle provocado la noticia de su terminal enfermedad. Esas alusiones y justificaciones mediante documentos personales, nada acreditan, y menos con la cualificación de fehaciencia requerida, ya sea en general, ya sea en particular durante el período en que las recurrentes lo sitúan, acerca de que dichos bienes del caudal hubieran pasado a poder de terceros, con lo que el alegato se constituye en una desafortunada e indelicada excusa, más allá de que pudiese afectar a la protección de otros bienes jurídicos del causante en el orden de los derechos de la personalidad.”

 

Validez de la notificación practicada en la persona que asumió la obligación de entregarla al destinatario, lo que no hizo por olvido.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 30 de junio de 2015, Recurso 464/2014. 

“Lo decisivo para resolver el presente proceso contencioso-administrativo es comprobar las circunstancias de la práctica de la notificación. El acuse de recibo acredita que la entrega del Acuerdo de declaración de responsabilidad solidaria se realizó a las 11:30 horas del día 6-6-2013 a don Victorio, encargado del café bar «El Litri». En el acuse de recibo, se recoge la hora y día de notificación, que se trataba del segundo intento de notificación, el nombre, apellidos y DNI de la persona mencionada y la condición de «autorizado» en el apartado de relación con el destinatario. Don Victorio ha prestado declaración en el Acta notarial que se acompaña a la demanda. En dicho Acta, don Victorio manifiesta que le fue entregada una carta certificada dirigida a nombre de don Héctor, que procedía de la Agencia Tributaria, firmando el acuse de recibo y haciendo constar su DNI. El motivo por el que el cartero le entregó la carta era debido a que en el mismo bar trabaja doña Andrea, hermana del actor don Héctor. El Encargado continúa declarando que recibió la carta, la metió en un cajón y se olvidó de la misma hasta que fue preguntado por ella en el mes de octubre de 2013.

“Una vez sabido lo anterior, podemos comprobar que no fue posible la notificación personal en el domicilio del recurrente debido a su ausencia, circunstancia que reconoce la parte actora. Sin embargo, estimamos que la notificación se realizó en un lugar adecuado para ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 110.2 LGT, que permite que en los procedimientos iniciados de oficio la notificación se practique en el domicilio fiscal del obligado tributario o su representante, en el centro de trabajo, en el lugar donde se desarrolle la actividad económica o en cualquier otro adecuado a tal fin. Asimismo, la notificación fue recibida por una persona que aceptó y firmó la notificación sin hacer objeción alguna. El servicio de correos procedió a realizar una notificación en forma desde el momento que localizó a una persona -don Victorio – que conocía al recurrente y aceptó la notificación, haciendo constar su nombre, apellidos, DNI y condición de autorizado para recibir la notificación. Así pues, se hizo una notificación efectiva en la persona de don Victorio que no rehusó la misma, conocía que se trataba de una carta certificada remitida por la Agencia Tributaria y la obligación que tenía de hacérsela llegar al interesado. El motivo de que la carta de la Agencia Tributaria no llegase al interesado no fue debido a la falta de una notificación efectiva sino al olvido que sufrió don Victorio, lo que reconoce en el Acta notarial, pero esta circunstancia es ajena al servicio de correos y a la Administración Tributaria, de modo que no puede ser alegada frente a la notificación que fue realizada sin obstáculo y oposición alguna por parte de don Victorio. La parte actora tiene su domicilio en una población de pequeño tamaño donde no es descartable que muchos vecinos se conozcan. En este caso, don Victorio conocía al recurrente por trabajar con su hermana y aceptó la notificación que le entregó el servicio de correos. A partir de ahí era responsabilidad de la persona autorizada que recibió la notificación hacérsela llegar a su destinatario, evitando olvidos y retrasos. La persona que recibió la notificación no rechazó la misma, conocía la importancia que una carta certificada de la Agencia Tributaria puede tener y consintió recibir la notificación. Si la decisión administrativa no llegó al interesado, no fue por una irregularidad en la notificación, sino por la falta de entrega que hizo la persona que la recibió, sin que ahora pueda la parte actora escudarse en esta circunstancia no imputable a la Administración, para no tener por hecha la notificación.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de julio de 2015, Recurso 510/2013. Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Notificación en ausencia. Deber de diligencia en la comunicación a la administración del nuevo domicilio.

“Y es el caso que el actor únicamente pone de manifiesto, en defensa de su tesis sosteniendo la inadecuación de la notificación edictal que se encontraba realizando una rehabilitación en la provincia de Huelva como consecuencia de una operación de cadera que le fue practicada meses antes. Pero lo cierto, es que tal circunstancia no justifica su pretensión de que se declare nula una notificación, la edictal, que está prevista para los casos en que no se pueda realizar la notificación personal. El padre de los actores, conocedor de que tenía pendiente un procedimiento administrativo de carácter tributario y de que iba a estar ausente de su domicilio fiscal durante una temporada debió adoptar medidas tendentes a evitar que se intentara la notificación en su ausencia de la resolución que recayera con las consecuencias que ello le podría acarrear. Así, debió dejar a alguien encargado de la recepción o, al menos, poner en conocimiento de la Administración tributaria un nuevo domicilio para recibir notificaciones, bien fuera el de un familiar, y en el del hotel en donde estaba realizando su rehabilitación. Lo que no cabe es ausentarse de su domicilio fiscal sin poner el hecho en conocimiento de la Administración y pretender la ineficacia de la notificación que se intenta, sin éxito, en dicho domicilio. La falta de recepción de la notificación se produjo exclusivamente por su falta de diligencia. Por ello, teniendo plena eficacia el intento de notificación, la Administración actuó adecuadamente cuando publicó mediante edictos de la liquidación tributaria que llegó a conocimiento del interesado, según el mismo refiere, fuera del plazo para interponer recurso de reposición frente a ella. Habiendo adquirido firmeza, en consecuencia, la liquidación tributaria, este Tribunal no puede entrar en la revisión de la misma por lo que procede, sin más, desestimar el presente recurso jurisdiccional.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 3 de julio de 2015, Recurso 320/2013. No cabe que el conserje o portero sea el empleado a jornada completa previsto para obtener los beneficios en el Impuesto sobre el Patrimonio y las reducciones en el ISD por transmisión del patrimonio empresarial.

“- Por otro lado, el carácter meramente presuntivo de tales requisitos para aplicar la bonificación no es avalado por la jurisprudencia que invoca la actora, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2012 (rec. 2318/2010). La sentencia recayó sobre un supuesto muy diferente al actual, en que la contribuyente defendía la inexistencia de actividad empresarial de alquiler y compraventa de inmuebles a los efectos del IRPF porque no disponía de empleado, pero sí de «un administrador contratado, para la administración el patrimonio y llevanza de asuntos personales, que cuenta con un contrato de Jefe de oficina», y tampoco de un local dedicado «exclusivamente» a la actividad inmobiliaria porque se dedicaba también a otros fines. En esta tesitura, el Tribunal Supremo afirma que los requisitos de empleado a tiempo completo y local exclusivo constituyen un «instrumento para delimitar la actividad empresarial de venta y/o arrendamiento de bienes inmuebles, respecto de la que no tiene tal carácter, lo que no impide que por otros medios distintos de los señalados se llega la conclusión de existencia de actividad económica y no mera tenencia de bienes y rendimientos procedentes de los mismos». Por esta misma razón reproduce la sentencia de 28 de octubre de 2010 (rec. 218/2006) en cuanto afirma: «reducir la actividad empresarial a la necesidad de tener empleados y local y en base a ello a afirmar que como no se tiene no se desarrolla actividad empresarial, no es correcto, ya que la actividad empresarial se define por la actividad que se desarrolla, siendo la existencia de empleados o no un dato a tener en cuenta, pero no lo esencial, que consiste en la ordenación de medios para desarrollar una actividad de beneficio». Dicho de otro modo, esos elementos (empleado y local) son una condición suficiente, pero no imprescindible, para dar por acreditada la existencia de actividad empresarial. Ahora bien, esta conclusión no impide que para la concesión de un beneficio fiscal de entidad como el ahora examinado sea exigida la concurrencia de aquellos. Es decir, aun cuando la causante pudiera actuar de hecho como empresaria en el alquiler de los inmuebles de la CALLE000, para obtener la reducción de la base imponible a efectos del impuesto de sucesiones es preciso que, además, concurran los requisitos que establece el art. 25.2 de la Ley del IRPF. Estamos ante una opción legítima del legislador para fijar las ventajas o beneficios fiscales por motivos de política económica o social, entre las que se hallan las ayudas a las familias o a la subsistencia de la empresa familiar.”

Por otro lado, “de los señalados requisitos para la reducción, el TEAC fundamenta su decisión en la inexistencia del segundo de ellos, es decir, de «una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa», carencia que rebate la actora oponiendo la existencia de un empleado con tales condiciones, que es el conserje de la finca. Este criterio es contradictorio con el mantenido por esta Sección en muchas sentencias, entre las que podemos mencionar las núm. 1109/2010, de 21 de octubre (rec. 208/2008), 1160/2010, de 11 de noviembre (rec. 207/2008), 819/2011, de 15 de septiembre (rec. 261/2008), 237/2012, de 16 de abril (rec. 1122/2009), 389/2012, de 4 de junio (rec. 1711/2009), y 820/2014, de 24 de junio (rec. 158/2012). En ellas dijimos que la persona empleada que exige el art. 25.2 de la Ley del IRPF ha de estarlo en las tareas propias de la actividad empresarial, como tal encaminadas a la ordenación de medios de producción y de recursos humanos, y no puede considerarse que se realicen por quien ejerce el trabajo de conserje, empleado de finca urbana o portero. El Convenio de empleados de fincas urbanas de Madrid, publicado en el Boletín oficial de la Comunidad de 16 de enero de 2002, establece que tales empleados tienen encomendada, a grandes rasgos, la vigilancia, cuidado y limpieza de las fincas urbanas y de cualquiera de los servicios comunes existentes. El art. 17 del Convenio detalla las funciones de los porteros o conserjes de un modo que resulta incompatible con la prestación de los servicios exigidos por una empresa semejante a la que describe la actora.”

 

No siempre será legalmente necesario que el perito visite el inmueble a valorar.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de julio de 2015, Recurso 577/2013. 

La Sentencia recuerda que “el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria, establece en el art. 160.2 sobre los medios de comprobación de valores: «En el dictamen de peritos, será necesario el reconocimiento personal del bien valorado por el perito cuando se trate de bienes singulares o de aquellos de los que no puedan obtenerse todas sus circunstancias relevantes en fuentes documentales contrastadas». Nótese que la individualización de la tasación tiene lugar mediante el análisis técnico de las condiciones físicas, económicas y jurídicas singulares del bien que sean relevantes a tal efecto ( art. 158.3 del mismo texto legal ), lo que es posible obtener en la actualidad por medios distintos a la inspección personal del edificio, tales como el examen de los datos que obran en las escrituras y registros o fuentes de acceso público y de los que dispone la misma Administración autora de la valoración.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de las Islas Baleares de 17 de julio de 2015, Recurso 367/2014. No será necesaria una comprobación del valor cuando el que se declara es superior al fijado por la Administración.

“El núcleo de la cuestión litigiosa consiste en dilucidar, primero, si la comprobación de valores podía ser efectuada por la Inspección de Tributos de la CAIB aunque el valor de la transmisión declarado por la sociedad contribuyente (compradora el 30 de junio de 2006) era superior al resultante de aplicar las reglas señaladas por la Administración Autonómica en la Instrucción 1/2006. Segundo, si el tipo de gravamen de la modalidad AJD era de 1,5% aplicado en la liquidación realizada por la ATIB en lugar del 1% declarado.”

Para el Tribunal “siendo el valor resultante de los criterios señalados por la Administración Autonómica en la Instrucción citada inferior al aplicado por la mercantil interesada en su autoliquidación, como ha acreditado convenientemente ante el órgano de inspección, es evidente que la ATIB infringió el art. 134.1 LGT –que así lo prevé- al iniciar el expediente de comprobación de valores, lo que determina la desestimación del presente recurso contencioso administrativo en este extremo, confirmando el acuerdo del TEAC impugnado en cuanto confirma la base imponible señalada por la contribuyente en su declaración.”

 

Sentencia del TSJ de Madrid de 22 de julio de 2013, Recurso 334/2013. Las aportaciones de los socios para compensar pérdidas no se pueden incluir en el valor de adquisición de las participaciones transmitidas para la determinación de la pérdida patrimonial

“En el ámbito del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en el que nos encontramos no existe norma que ampare la inclusión del importe de las aportaciones de los socios para compensar resultados negativos de la sociedad en el valor de adquisición de las participaciones transmitidas en la determinación de la pérdida patrimonial como hace la recurrente, debemos  llegar, por aplicación de los principios de seguridad jurídica y de igualdad, a la misma conclusión de que las pérdidas de 2003, que tenían su origen en las aportaciones de los socios para compensar resultados negativos de la sociedad, no podían ser compensadas en la autoliquidación de IRPF del ejercicio 2007.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de julio de 2015, Recurso 538/2013. Procedencia de la revisión del ISD con la consiguiente devolución por haber tenido noticias de hechos relevantes con posterioridad.

Los recurrentes, una vez pagado el Impuesto de Sucesiones correspondiente a la herencia de la madre, Doña Estrella, “fueron demandados por su tío, hermano de su madre, don Gumersindo, que reclamaba para sí la legítima propiedad de las 2.323 acciones de la sociedad «H…….. S.A.», que habían sido incluidas en la herencia de doña Estrella, invocando un acuerdo familiar de reparto de bienes del difunto abuelo de los recurrentes, don Romeo y su esposa, celebrado en el año 1984, en el que dichas acciones correspondieron íntegramente a don Gumersindo.” Por Resolución judicial se reconoció dicha obligación, por lo que se solicitó la devolución de los ingresos indebidos en el ISD.

“A la vista de la documentación judicial aportada por los interesados y obrante al expediente, la Administración debió haber estimado dicho recurso extraordinario de revisión por darse el motivo establecido en el art. 171.1.b) LGT de 1963 ( art. 118.1.2ª, LRJyPAC, y art. 244.1.a, de la LGT de 2003 ), al haber aparecido documentos esenciales posteriores a la liquidación firme que evidenciaba el error de dicha liquidación: la demanda civil contra los aquí actores presentada el día 22 de marzo de 2004, por el tío de éstos, don Gumersindo , en la que reclamaba para sí la legítima propiedad de las 2.323 acciones de la sociedad «H…… S.A.», que habían sido incluidas en la herencia de doña Estrella , madre de los recurrentes, invocando un acuerdo familiar de reparto de bienes del difunto abuelo de los recurrentes, don Romeo y su esposa, celebrado en el año 1984, en el que dichas acciones correspondieron íntegramente a don Gumersindo ; la contestación a esta demanda formulada por los aquí actores en la que se allanaban a dicha petición contenida en la demanda presentada por su tío; y la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid de 30 de diciembre de 2004 , en la que se aprobaba dicho allanamiento. Y, en fin, dado el allanamiento producido por los aquí actores en el citado proceso civil, allanamiento que determinó la estimación por sentencia de la citada petición contenida en la demanda, resulta obligado que descartemos que tal proceso civil se haya seguido para preconstituir la prueba que sustente la devolución de ingresos anudada al recurso extraordinario de revisión con el consiguiente fraude de ley. Circunstancia que debe ser descartada en este caso tras examinar la Sala la documentación obrante en el expediente entre la que debemos destacar un acta notarial de requerimiento de fecha 12 de noviembre de 2002, en la que se hace referencia al acuerdo de reparto del patrimonio familiar celebrado en documento privado en el año 1984, que determinó el allanamiento de los recurrentes al que se accedió por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid en su sentencia de 30 de diciembre de 2004. Se trata de un acta notarial que refleja que el tío de los aquí actores, don Gumersindo, requiere al Notario para que envíe a aquéllos por correo certificado con acuse de recibo las cartas que se le entregan en ese acto, fotocopia de las cuales quedan incorporadas al acta, cartas en las que se hace clara y explícita referencia al acuerdo de reparto del patrimonio familiar celebrado en documento privado en el año 1984, entre dicho tío de los recurrentes y su hermana, doña Estrella , madre de los actores y causante de la herencia en la que se ha girado la liquidación de autos, acuerdo por el que se atribuía a don Gumersindo la propiedad de las 2.323 acciones de la sociedad «H…….., S.A.», acciones éstas que, por tanto, habían sido indebidamente incluidas en la herencia de doña Estrella y en la liquidación por el Impuesto sobre Sucesiones que por su herencia se giró a los recurrentes. En consecuencia, procede la estimación del presente recurso,” procediendo la devolución.

 

Cuando está sujeta a ITP un acta de notoriedad complementaria del título de adquisición, no se comprende en la base imponible la construcción ejecutada por el adquirente con posterioridad a la fecha de su título.

Sentencia del TSJ de Castilla y León, Sede de Burgos, de 29 de julio de 2015, Recurso 124/2014.

“En el presente caso, de la prueba aportada a autos consta acreditado que tras la adquisición de la citada finca mediante herencia, se procedió al derribo de la edificación (pajar) que existía sobre la misma en virtud de licencia concedida a la recurrente el 24 julio de 2006, habiendo obtenido en fecha 2 de abril de 2007 licencia de obras para la construcción de una vivienda unifamiliar que obtuvo el certificado de final de obra con fecha 20 de enero de 2009, habiéndose liquidado el oportuno Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras, aportándose con el escrito de demanda copia de las licencias, ICIO y de las facturas de obra y materiales empleados en la construcción del nuevo inmueble en las que consta el IVA soportado, así como Certificado final de obra, constando acreditado asimismo que posteriormente se presentó ante el Catastro declaración de alteración de las circunstancias de la edificación para adecuar la descripción catastral a la realidad.

 Así las cosas, la recurrente ha acreditado fehacientemente que concurre la salvedad contenida en el precepto indicado, en el sentido de que no se comprenderá el vuelo cuando el adquirente acredite que el dominio de la edificación lo adquirió por cualquier otro título, lo que acontece en el presente caso, en la medida que ha probado que la vivienda fue construida posteriormente por la actora y a sus expensas en el suelo de su propiedad.

A tales efectos, no constituye obstáculo alguno a lo hasta ahora expuesto, las referencias contenidas en el Acta de Notoriedad, aclarando la descripción actualizada de la finca en cuanto refiere que figura en el Catastro con una edificación existente en la misma destinada a vivienda, y decimos que no constituye óbice alguno pues ya se advirtió con ocasión de tal circunstancia por parte del Notario de la obligación de otorgar la oportuna declaración de obra nueva de dicha finca, de lo que tuvo conocimiento la Administración al menos desde el otorgamiento del Acta de Notoriedad, a los efectos de comprobación oportunos en cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al que quedaría sometida la declaración de obra nueva. En consecuencia, entendemos que no se puede incluir en el cálculo de la base imponible la nueva edificación, al resultar acreditado que la misma fue llevada a efecto con posterioridad a la adquisición de la parcela en virtud de adjudicación de herencia, considerando que ha de estarse a la situación de la finca en el momento de la transmisión por la que no se tributó en su día, y cuya complementación por el Acta de Notoriedad se somete ahora a tributación.”

 

En principio, se excluye del activo de la herencia el importe de dos activos correspondientes a inversiones frustradas. Una de ellas corresponde a Forum Filatélico.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede de Valladolid, 10 de septiembre de 2015, Recurso 1168/2013. 

“. El pleito se ciñe a determinar si procede minorar las masas hereditarias netas en el importe de los fondos que ambas causantes tenían depositados en las entidades FORUM FILATÉLICO y R…-los administradores de la segunda están encarcelados por estafa-, visto que la vida de ambas entidades ha desembocado en su insolvencia, al menos provisionalmente, siendo incapaces de cumplir sus obligaciones contraídas con los inversores. El interesado declaró en el inventario del impuesto sucesorio que formaban parte del caudal hereditario fondos depositados en las citadas entidades pero redujo su valor al 20% del valor nominal de los mismos, lo que fundamentó en la desdichada evolución, camino de la insolvencia, que presentaron ambas entidades en fechas próximas a las de los fallecimientos de sus dos tías, determinantes de sus dos adquisiciones hereditarias, que si bien se miran las cosas ha sido una sola, pues el actor hereda de Dª Julieta su patrimonio y con él el que ésta ya había adquirido de Dª Estefanía. En cualquier caso, dos han sido las escrituras de adjudicación de herencia y dos las liquidaciones controvertidas, girando la controversia en sede contenciosa exclusivamente respecto a la posibilidad de reducir el valor de los depósitos en las entidades, quebrada y malversada, hasta su 20%, visto que no se ha podido recuperar más que un 10% de lo invertido y no era previsible cobrar ni siquiera otro 10% de lo depositado. El recurso puede estimarse por la sencilla razón de que existen más que serios indicios de la volatilidad de los fondos depositados en las entidades mercantiles indicadas a la fecha del devengo, y tal volatilidad acarrea una más que notable incerteza acerca del valor de la base imponible por el que ha de liquidarse el impuesto, en el sentido que el demandante se ha esforzado en demostrar.”

“La Sala aprecia, al igual que lo hiciera al enjuiciar valoraciones de inversiones en semejantes chiringuitos financieros -cfr. S.T.S.J.C.L. nº 2.44372014, de 27 de noviembre-, que ofrecen altas rentabilidades para inversiones de alto riesgo, tan alto que en ocasiones la inversión se volatiliza y esfuma con el tiempo, que tales fondos deben ser objeto de valoración a la vista de las resoluciones judiciales firmes que recaigan en los procedimientos judiciales, mercantiles y penales, en marcha. Es de la responsabilidad de las Administraciones tributarias la comprobación de la desvalorización efectiva producida, siempre con referencia al momento de la realización del hecho imponible. Ni el interesado ha aportado prueba acreditativa clara de la magnitud de la pérdida de patrimonio de las finadas antes de su fallecimiento ni la Administración ha valorado, por los medios que le autoriza el artículo 57 L.G.T., el valor real de mercado de las inversiones en las entidades mercantiles de referencia. No hay documento que ampare las reducciones de valores pretendidas por el recurrente, si bien existen serios indicios de la desvalorización que denuncia. Tampoco el perito judicial que ha comparecido en el proceso ha sido capaz de determinar si las expectativas de cobro de los derechos de crédito eran o no de un 20% al momento del devengo, por más que fuera razonable cifrarlas en un porcentaje aproximado a éste. Así las cosas, no cabe otra conclusión que entender que los fondos de las finadas en FORUM FILATÉLICO y R…….. formaban parte de su patrimonio, y de las herencias que nos ocupan, al momento de su fallecimiento, por un valor que no se ha determinado con la mínima certeza que exige la fijación de la base imponible del impuesto sucesorio, por lo que deben anularse las liquidaciones practicadas con tan frágil fundamento. Ello no empece a que la Administración Tributaria, con base en las resoluciones judiciales firmes que determinen el alcance del quebranto patrimonial efectivo sufrido por los socios en las entidades de referencia, pueda liquidar, en tanto no prescriba la acción administrativa, la adquisición hereditaria que constituye el objeto de este proceso.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 21 de septiembre de 2015, Recurso 129/2012. Liquidación a cero de una donación con reserva del usufructo y de la facultad de disponer.

“Esta Sala ha dictado la Sentencia nº 421/15 de 25 de mayo (Recurso contencioso administrativo nº. 177/12 ), que al considerar un supuesto igual que el planteado en el presente recurso jurisdiccional, ha resuelto que «el Tribunal Supremo se ha pronunciado en el sentido de entender que en supuestos como el examinado, la llamada donación «no tiene de tal sino el nombre, puesto que la donante no hizo otra cosa que desprenderse de la titularidad formal de los bienes que dijo donar, ya que conservaba no solo el disfrute de los mismos sino que también la administración o disposición durante el plazo de cuarenta años, que teniendo presente su edad -70 años – significa que lo era de por vida y que la dicha donación solo después de la muerte de aquella podría ser efectiva»; en este sentido SS 7-07-1978 , 22-03-1993 ,y TSJCM de 20-11-2002. En conclusión, debe ser estimada la demanda, acertadamente argumentada, encontrándonos ante una donación teórica y, tan sumamente limitada que, en la práctica no pasa de ser una adquisición de bienes a cuya efectividad se halla suspendida la que se entenderá realizada a la fecha en que desaparezcan sus limitaciones.» Por ello la SALA entiende que, en este caso, en que se dona una finca con reserva de usufructo vitalicio y con reserva de facultad de disposición, es una donación teórica, cuya base de liquidación será cero, hasta que no desaparezcan las limitaciones a la donación. Aplicando esta doctrina, que por coherencia y seguridad debe seguirse, se llega a una solución estimatoria de la demanda.”

 

La presentación telemática por el notario no equivale a una declaración fiscal.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 22 de septiembre de 2015, Recurso 31/2015. 

“La única controversia sometida a la deliberación de la Sala es la fecha de presentación de la escritura de partición, aceptación de herencia y aceptación de legados, de fecha 15-11-2011. La parte actora expone en la demanda que la escritura pública fue presentada dos veces en el Registro de la Propiedad de Almendralejo. La primera por vía telemática el mismo día de su otorgamiento mediante la remisión que hizo la Notaría. La segunda al presentarse una copia en papel el día 15- 12-2011. La parte considera que la primera de las presentaciones constituye una verdadera declaración tributaria presentada dentro del período voluntario de declaración del Impuesto sobre Sucesiones al tener entrada en el Registro de la Propiedad, que es la misma oficina que se encarga de liquidar el Impuesto sobre Sucesiones.

 No se discute que dentro del Registro de la Propiedad de Almendralejo se encuentra la Oficina Liquidadora de Almendralejo que es la encargada de liquidar el Impuesto sobre Sucesiones. Ahora bien, no todo escrito dirigido al Registro de la Propiedad constituye una declaración tributaria expresa a efectos de liquidar el tributo. En esta ocasión, se remitió por vía telemática una copia de la escritura de partición de la herencia de doña Zaida al Registro de la Propiedad de Almendralejo el día 15-11-2011. La comunicación no era realizada por los contribuyentes y tampoco consta que se hiciera a efectos de liquidar el Impuesto sobre Sucesiones, sino que la remisión se realizaba por la Notaría en cumplimiento del artículo 249 del Reglamento Notarial.

El artículo 249.2 del Reglamento Notarial dispone lo siguiente: «Tratándose de copias autorizadas que contengan actos susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad o en el Registro Mercantil, de conformidad con el artículo 112 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, a salvo de que el interesado manifieste lo contrario deberán presentarse telemáticamente. En consecuencia, el notario deberá expedir y remitir la copia autorizada electrónica en el plazo más breve posible y, en todo caso, en el mismo día de autorización de la matriz o, en su defecto, en el día hábil siguiente. Se exceptúa el supuesto de imposibilidad técnica del que deberá quedar constancia en la copia que se expida en soporte papel de la causa o causas que justifican esa imposibilidad, en cuyo caso podrá presentarse mediante telefax en los términos previstos en el apartado siguiente. El notario deberá hacer constar en la matriz mediante diligencia la fecha y hora del acuse de recibo digital del Registro correspondiente, sin perjuicio de hacer constar tales extremos, en su caso, en el Libro Indicador». Por su parte, el artículo 112.1 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, establece que «Salvo indicación expresa en contrario de los interesados, los documentos susceptibles de inscripción en los Registros de la propiedad, mercantiles o de bienes muebles podrán ser presentados en éstos por vía telemática y con firma electrónica reconocida del notario autorizante, interviniente o responsable del protocolo. El notario deberá inexcusablemente remitir tal documento a través del Sistema de Información central del Consejo General del Notariado debidamente conectado con el Sistema de Información corporativo del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. El notario deberá dejar constancia de ello en la matriz o, en su caso, en el libro indicador»

“La comunicación que realiza la Notaría al Registro de la Propiedad no se realiza por los obligados tributarios y no constituye una declaración de voluntad dirigida a la Administración Tributaria para liquidar el tributo. La declaración tributaria para que el Impuesto sobre Sucesiones sea liquidado no se produce hasta el día 15-12-2011.”

“La controversia planteada por la parte demandante no versa sobre la diferenciación de funciones en una misma oficina sino en la presentación de una declaración con la finalidad de liquidar el tributo, sin que esta declaración pueda ser sustituida por otra presentación que no tiene una finalidad tributaria y no se realiza por los obligados tributarios. Es más, debemos recordar que es posible la presentación de la declaración o autoliquidación del Impuesto sobre Sucesiones sin necesidad de realizar previamente la escritura de partición de la herencia, de modo que no toda escritura de partición que se presenta para ser inscrita en el Registro de la Propiedad lleva implícita, como pretende la parte actora, una declaración a efectos tributarios para que el Impuesto sobre Sucesiones sea liquidado. La conclusión de todo ello es que la presentación de la escritura de partición de la herencia a efectos de liquidar el Impuesto sobre Sucesiones no se realizó por los obligados tributarios hasta el día 15-12-2011, sin que la anterior presentación telemática que hizo la Notaría tuviera por finalidad la liquidación del tributo. Todo lo anterior nos conduce a la desestimación íntegra del recurso contencioso-administrativo. “

En el Informe correspondiente al mes de agosto de 2008 escribimos la reseña de una sentencia que tiene relación con el fondo del tema debatido:

“Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 19 de octubre de 2007. La presentación que se hace ante el Registro de la Propiedad, que también es Oficina Liquidadora del Impuesto de Sucesiones, de una escritura de protocolización de operaciones particionales, sin solicitud de que se practicase nueva liquidación del Impuesto por adicionarse unos saldos que no constaban en la manifestación de bienes practicada varios años antes, y solo su inscripción, no interrumpe la prescripción.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 31 de octubre de 1995, mantuvo un criterio distinto, al expresar que la presentación de una escritura de aceptación de herencia en un Registro de la Propiedad, que a su vez tiene adscrita la Oficina Liquidadora, interrumpe el plazo de prescripción, aun cuando la presentación se haya efectuado a los solos efectos de practicar su inscripción. Esta Sentencia mereció del Registrador de la Propiedad Jesús Camy Escobar el siguiente comentario, contenido en el Boletín del Colegio de Registradores, Nº 30, septiembre-octubre (2ª época), 1997, página 2676: “Por nuestra parte entendemos que la prescripción debió ser aceptada, pues únicamente puede mantenerse tal efecto interruptivo cuando la presentación se hace no sólo en el Registro de la Propiedad sino también en la Oficina Liquidadora y consta así acreditado con el sello de entrada, pues, aunque ambas oficinas comparten la misma sede, actúan con total independencia. Además, en el presente caso no consta actuación alguna del Registro tendente a la liquidación del Impuesto de Sucesiones y Donaciones”.

La doctrina de la Sentencia del Tribunal murciano puede encontrar apoyo en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de mayo de 1880, citada por Buenaventura Camy Sánchez-Cañete en el volumen I de los “Comentarios a la Legislación Hipotecaria”, tercera edición, Pamplona, 1982, página 271; la decimonónica Resolución declara que “hallándose reunidas en una misma persona las funciones de Registrador de la Propiedad y de Recaudador y Liquidador del Impuesto y siendo voluntaria la inscripción y forzoso y apremiante el pago del Impuesto, debe presumirse que el propósito de los interesados al presentar algún documento en la Oficina de dicho Funcionario es el de cumplir a la vez con la Ley fiscal y la Ley civil, cuya presunción está confirmada en el presente caso por la explícita manifestación del recurrente”.”

La Resolución de la DGRN, Sistema Notarial, de 12 de mayo de 2015 ha declarado lo siguiente: » debe afirmarse, a la vista del artículo 249 del Reglamento Notarial, que la presentación telemática de la escritura en el Registro de Propiedad, no es voluntaria o potestativa para el Notario autorizante. Se configura como una obligación reglamentaría, de la que sólo cabe dispensa por petición expresa de los otorgantes. Esta obligación se establece con carácter general por Ordenamiento Jurídico en defensa de la seguridad jurídica, y, por tanto, por razones de interés público. La presentación telemática de copia electrónica del documento autorizado en el Registro de la Propiedad es obligatoria para el Notario autorizante, quien además debe hacerlo en el plazo más breve posible, y en todo caso en el mismo día de la autorización de la matriz, o en su defecto en el día hábil siguiente. El Notario, además será responsable de los daños y perjuicios que se cause al interesado por el retraso o la no presentación telemática. El Notario debe actuar con arreglo a las normas establecidas por el Ordenamiento Jurídico por razones de interés público. Sólo puede prescindirse de la presentación telemática, en aquellos casos en que el interesado lo solicite expresamente, y sin que el Notario esté obligado a recabar en cada caso concreto si la voluntad del interesado es la contraria a lo establecido con carácter general. Debe prevalecer la actuación prevista en el Ordenamiento Jurídico como obligación general por razones de interés público derivado de la seguridad jurídica.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sede De Santa Cruz de Tenerife, de 25 de septiembre de 2015, Recurso 378/2014. No sujeción a ITP de la compra de oro a particulares realizada por empresarios.

“Constituyendo el objeto del presente recurso determinar si la transmisión o transmisiones efectuadas por particulares de oro o joyas de oro a favor de profesionales o empresarios del sector están o no sujetas al impuesto de transmisiones patrimoniales onerosas como consecuencia de que la transmisión es efectuada por un particular y con independencia de que el sujeto pasivo del impuesto sea un empresario o profesional del sector o por el contrario, y tal como sostiene el recurrente, dicha operación está exenta dada que al adquirir el oro o metal precioso un empresario o profesional se trata de una operación englobada en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, de modo que el art. 7. 5 del RDL 1/93 ha de ser interpretado en relación al 8.a) y declarar no sujeto al impuesto discutido.

 Si bien es cierto que existen pronunciamientos de diversos TSJ contradictorios sobre esta materia, así como que el TEA Central se ha pronunciado en un recurso de alzada en resolución de fecha 8 de abril del 2014 fijando como criterio la sujeción de las operaciones discutidas al ITP AJD en su modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, siendo el mismo criterio que el sustentado por la ATC y por las Consultas vinculantes V1066- 11 de 26 de abril y V0819- 12 de 18 de abril , también es cierto que el Tribunal Supremo dictó una primera sentencia e 18 de enero de 1996, que si bien analizaba la legislación vigente y aplicable a las operaciones objeto de la controversia, se ha  mantenido por el alto tribunal.

Así en aquella sentencia se declaró que las adquisiciones efectuadas por un empresario o profesional en el ejercicio de su actividad, de objetos de oro, plata, platino y de joyería a un particular, no están sujetas al impuesto sobre transmisiones patrimoniales. Y sin perjuicio de que en las sentencias de 15 y 16 de diciembre del 2011 que mantenían que lo tratado en la sentencia del 96 debía ser «entendidas respecto a cualquier bien objeto de transmisión patrimonial onerosa en que el transmitente sea una particular y el adquirente un empresario de un objeto propio para su actividad empresarial».

Finalmente, dicho criterio ha sido reiterado recientemente en el Auto de 13 de noviembre del 2014, recaído en el recurso nº 2801/2014 cuando se señala en el FD 4º segundo párrafo que «sobre la cuestión litigiosa ya se ha pronunciado este Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de enero de 1996 -recurso de apelación 364671991-, cuya doctrina considera vigente al reiterarse en otros pronunciamientos tales como las Sentencias de 15 y 16 de diciembre de 2011 – recursos de casación para la unificación de doctrina 19/2009 y 5/2009, respectivamente-. Existiendo doctrina legal, carece de sentido el recurso de casación en interés de la ley pues, como destaca la Sentencia de esta Sala 5 de marzo de 2004 (LA LEY 1346/2005) -casación en interés de Ley nº 96/2004- «el (recurso) de casación en interés de la ley tiene por finalidad la fijación de doctrina legal cuando ésta no existe y resulta procedente, pero no puede utilizarse para reiterar la doctrina ya declarada “. Por ello, como señala también la Sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2003 (LA LEY 12785/2003) -casación en interés de Ley nº 214/01- «ha de descartarse toda pretensión que propugne el obtener la declaración de una doctrina legal cuya procedencia hubiese sido anteriormente rechazada o que, por el contrario, ya estuviese fijada por este Tribunal Supremo». Y, en esta misma línea, las Sentencias de 8 de junio de 2005 (LA LEY 129564/2005) -casación en interés de Ley nº 21/2004- y 11 de junio de 2008 – casación en interés de la Ley nº 59 / 2006- y Auto de 28 de octubre de 2009 (LA LEY 226406/2009) -casación en interés de la Ley nº 64/2009- vienen a recordar que el recurso carece de sentido cuando ya existe doctrina legal sobre la cuestión de que se trate. Criterio este reproducido por Auto de 1 de marzo de 2007 (LA LEY 9356/2007)- casación en interés de la ley nº 65/2006-.”

En un sentido coincidente con el de la Sentencia reseñada escribe la profesora María Rodríguez- Bereijo León en un trabajo publicado en la revista “Contabilidad y Tributación”, Nº 391. Octubre de 2015, con el título de “La tributación en España de la compra a particulares de objetos de oro por empresarios o profesionales en el marco del régimen fiscal del oro de inversión”, páginas 5 a 42

 

La percepción por el administrador social de un subsidio por incapacidad temporal no excluye la aplicación de los beneficios fiscales que corresponden a la transmisión de la empresa familiar.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 28 de septiembre de 2015, Recurso 263/2011. 

“La cuestión litigiosa de fondo se centra en este recurso en determinar si la recurrente, viuda de D. Estanislao , que falleció el 26 de junio de 2002, dejando en herencia las participaciones (90% del capital social) de la empresa familiar H…, S.L., de la que fue administrador único, puede aplicarse la reducción del 95% por la transmisión de esas participaciones, ya que durante el 1 de enero de 2002 y el 26 de junio del mismo año, no trabajó por encontrarse enfermo, de baja laboral, y ello dio lugar a que el INSS abonara al causante el subsidio de Incapacidad Temporal correspondiente a ese proceso desde el 24-01-2002 al 26-06-2002.”

“Tanto la Abogacía del Estado como la Administración regional consideran que no puede prosperar la demanda, al no concurrir los requisitos para poder disfrutar de la reducción del 95% sobre las participaciones de la empresa familiar, pues entienden que los ingresos que percibió el causante desde el 1 de enero hasta la fecha de su fallecimiento procedían de la Seguridad, sin poder considerarse remuneración de la Sociedad. Sin embargo, en atención a los datos que obran en el expediente y la documentación aportada, considera esta Sala que no es interpretación analógica entender que, puesto que en el ejercicio del IRPF correspondiente al año del fallecimiento seguía en activo en la empresa, no se trataba de un pensionista, y lo que percibió del INSS fue por su Incapacidad Temporal, pero en ese año estaba en activo, percibiendo las prestaciones sustitutivas de sus ingresos normales que representaba más del 50% de sus rendimientos, por lo que procede la reducción. No otra puede ser la consideración que se otorgue a la prestación del INSS durante la baja laboral. Además, para acreditar que estas retribuciones son derivadas de su participación en la sociedad, y que se cumple la finalidad de la norma, debemos tener en cuenta que con la reducción del art. 20.2.c) de la Ley 29/1987, en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, se quiso favorecer exclusivamente a patrimonios empresariales que reunieran ciertos requisitos a través de los que se exteriorizaba su carácter «familiar», con independencia de que se tratara de una empresa individual o de participaciones en entidades. En la propia exposición de motivos de la citada norma, que introdujo el apartado 5 del artículo 20 de la Ley 29/1987, se señala que el objetivo era aliviar el coste fiscal derivado de la transmisión mortis causa de las empresas familiares (en su forma de empresa individual o de participaciones) y de la vivienda habitual, cuando dicha transmisión se efectuase a favor de ciertas personas allegadas al fallecido (sentencia del TS de 23 de septiembre de 2010). Por tanto, en este caso se cumple la finalidad perseguida por la norma, ya que este precepto demuestra una preocupación por la continuidad de las empresas familiares, manifestada por la propia Unión Europea, que en la recomendación 94/1069/CE de la Comisión, de 7 de diciembre de 1994, sobre la transmisión de pequeñas y medianas, puso de manifiesto la necesidad de que los Estados adoptaran una serie de medidas tendentes a tener en cuenta la disminución del valor que se produce en la empresa por el hecho de la transmisión, por lo que se justificaba que se dispensara un trato fiscal adecuado en sucesiones y donaciones, cuando la empresa siga en funcionamiento. El artículo citado, en su apartado 2.c) exige que «el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal», permitiendo que «cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención» . Y el causante ejercía funciones de dirección, aunque estuviera de baja laboral por incapacidad temporal, y dicha actividad constituía su principal fuente de renta. Pues podemos apreciar que, en el año 2001, percibió como rendimientos del trabajo 19.232,39 # de H…., S.L., y 7.886,26 # por su baja laboral, y tan solo 5.121,17 # en concepto de rendimiento del capital mobiliario y 347 # en concepto de imputación de rentas inmobiliarias. Por tanto, los datos que obran en el expediente acreditan la total dependencia económica del causante respecto de la remuneración que percibía de la empresa familiar, pues los ingresos procedentes de la citada empresa familiar H…., S.L. representaron en el ejercicio 2001 más del 50% del total de los ingresos. Tengamos en cuenta que la Ley no exige que haya de ceñirse el cómputo al periodo impositivo, sino que es la Resolución 2/1999, de 23 de marzo, la aplicada por la Dirección General de Tributos en el acuerdo recurrido la tenida en cuenta, pero aunque nada dice al respecto el TEAR, en cualquier caso, la propia resolución no dice que necesariamente haya que atender al periodo comprendido entre el primer día del año y la fecha de fallecimiento, sino que dice que en principio habrá que atender a esas fechas, pero, insistimos la Ley no limita el periodo a tener en cuenta. Pues con la reducción del art. 20.2.c) de la Ley 29/1987, en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, se quiso favorecer exclusivamente a patrimonios empresariales que reunieran ciertos requisitos a través de los que se exteriorizaba su carácter «familiar», con independencia de que se tratara de una empresa individual o de participaciones en entidades. En la propia exposición de motivos de la citada norma, que introdujo el apartado 5 del artículo 20 de la Ley 29/1987, se señala que el objetivo era aliviar el coste fiscal derivado de la transmisión mortis causa de las empresas familiares (en su forma de empresa individual o de participaciones) y de la vivienda habitual, cuando dicha transmisión se efectuase a favor de ciertas personas allegadas al fallecido. El periodo de cómputo no puede realizarse con carácter general, pues podría llegarse a situaciones absurdas como las descritas en su demanda por la actora.”

 

Sujeción a AJD de la distribución del crédito hipotecario entre las fincas de resultado en un expediente de compensación urbanística.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de septiembre de 2015, Recurso 15625/2014. 

“La cuestión de fondo que se somete a estudio en la presente litis, diremos que en la escritura pública de fecha 28 de febrero de 2008, en cuyo otorgamiento intervino por una parte las Cajas de Ahorros d…….., y por otra la entidad actora, se rectificó la escritura de constitución de hipoteca de máximo autorizada en fecha anterior (el 19 de mayo de 2005), aceptando las partes intervinientes que la hipoteca quedase constituida sobre las fincas de resultado mencionadas en la escritura, respondiendo, al igual que en la de constitución de la hipoteca de máximo, hasta un límite de 20 millones de euros de principal, y 2.250.000 # para intereses ordinarios de tres años. Las nuevas fincas gravadas con la hipoteca se trata de las fincas de resultado adjudicadas a la entidad actora en el expediente de compensación urbanística en virtud del cual todas las fincas de origen aportadas quedaron sustituidas por las nuevas de resultado en virtud de la subrogación real que determina la normativa urbanística. Las primeras fueron aportadas a las respectivas Juntas de Compensación de los dos Polígonos del plan Parcial denominada Xunqueira A-2, constituidas en sendas escrituras públicas de 3 de noviembre de 2005, dando lugar a los correspondientes proyectos de equidistribución urbanística aprobados definitivamente por Resolución de la Alcaldía de Concello de Moaña de 30 de diciembre de 2005. Como dice la Letrada de la Xunta de Galicia en su escrito de contestación a la demanda, en la escritura pública de 28 de febrero de 2008 no se produjo una mera rectificación de la de constitución de hipoteca, sino una verdadera redistribución hipotecaria, aunque el reemplazo de unas fincas por otras tenga su origen en una Ley. La realidad material y jurídica es que 88 fincas sobre las que se había constituido la hipoteca fueron sustituidas por las 8 fincas de resultado, lo que dio lugar a que se tuviese que redistribuir la hipoteca entre ellas. De tal manera se produjo el hecho imponible del impuesto de actos jurídicos documentados, pues con la escritura de 28 de febrero de 2008 tuvo lugar una alteración de la responsabilidad hipotecaria, una nueva distribución de la carga hipotecaria, en cuanto se sustituyeron unas fincas por otras sin que se pueda afirmar, como hace en cambio la actora, que en la escritura litigiosa se recoge una simple aprobación y aceptación, por parte de la entidad acreedora, de los expedientes de compensación urbanística, porque no es así. El hecho imponible del impuesto se produce independientemente del origen de la sustitución objetiva operada en las fincas, y por tanto independientemente de si lo ha sido por voluntad del propietario de las fincas o de las partes intervinientes en la escritura de constitución de la hipoteca, o si lo ha sido por disposición legal. Por disposición de Ley lo que se produce es la subrogación real de las fincas (artículos 18 del Real Decreto legislativo 2/2008 de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo, y 118 de la Ley 9/2002 de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia). Además, esa subrogación tiene lugar porque antes las fincas fueron aportadas voluntariamente a las respectivas Juntas de Compensación. Como reconoce la actora en el recurso de reposición, tratándose de cargas hipotecarias sobre las fincas de origen, el efecto de la subrogación real de estas por otras nuevas a consecuencia de la aprobación del correspondiente instrumento de distribución de beneficios y cargas, implica un traslado de la carga hipotecaria sobre las nuevas fincas de resultado; fincas que no son coincidentes con las de origen, ni en número ni en características, ni en valoración, y es por ello por lo que en la escritura litigiosa se determina la responsabilidad hipotecaria a que queda afecta cada una de ellas. No es aplicable a este caso lo dispuesto en el artículo 45 B) 7 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, según el cual » Las transmisiones de terrenos que se realicen como consecuencia de la aportación a las Juntas de Compensación por los propietarios de la unidad de ejecución y las adjudicaciones de solares que se efectúen a los propietarios citados, por las propias Juntas, en proporción a los terrenos incorporados. Los mismos actos y contratos a que dé lugar la reparcelación en las condiciones señaladas en el párrafo anterior. Esta exención estará condicionada al cumplimiento de todos los requisitos urbanísticos «; pues esta exención solo es aplicable en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales. Ni lo dispuesto en el artículo 45.1 B) 13, según el cual están exentas del impuesto » las transmisiones y demás actos y contratos cuando tengan por exclusivo objeto salvar la ineficacia de otros actos anteriores por los que se hubiera satisfecho el impuesto y estuvieran afectados de vicio que implique inexistencia o nulidad «, pues la segunda escritura no tiene por objeto salvar la ineficacia de la primera.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 7 de octubre de 2015, Recurso 15594/2014. La aplicación retroactiva de la normativa de valoraciones no es contraria a la Constitución.

o propio Tribunal Constitucional, na súa sentenza 182/1997, do 28 de outubro, considerou relevante distinguir, como criterio orientador deste xuízo casuístico, «entre a retroactividade auténtica ou de grao máximo, e a retroactividade impropia ou de grao medio. No primeiro suposto, que se produce cando a disposición pretende anoar os seus efectos a situacións de feito producidas con anterioridade á propia Lei e xa consumadas, só esixencias cualificadas de interese xeral poderían impoñer o sacrificio do principio de seguridade xurídica. No suposto da retroactividade de grao medio ou impropia, que se produce cando a Lei incide sobre situacións xurídicas actuais aínda non concluídas, a licitude ou ilicitude da disposición dependerá dunha ponderación de bens levada a cabo caso por caso que teña en conta, dunha parte, a seguridade xurídica e, doutra, os diversos imperativos que poden conducir a unha modificación do ordenamento xurídico tributario, así como as circunstancias concretas que concorren no caso, é dicir, a finalidade da medida e as circunstancias relativas ao seu grao de previsibilidade, a súa importancia cuantitativa, e outros factores similares (STC 126/1987, fundamentos xurídicos 11, 12 e 13, STC 197/1992 , fundamento xurídico 4º e STC 173/1996, fundamento xurídico 3º)» (FJ 11º). A retroactividade impropia que establece a Orde de 28.07.2011 non infrinxe ningún dos dereitos do art. 9.3 CE ( seguridade xurídica/confianza lexítima ) dado o seu limitado efecto: desenvolve unha das previsións do artigo 57 Lei 58/2003. Consonte co artigo 9 Lei 29/1987 a base impoñible do I.Sucesións ven determinado polo VALOR REAL dos bens e dereitos minguado polas cargas e débedas deducibles, e é a este valor real ó que deben atender tanto o declarante na súa autoliquidación coma a propia administración na aplicación dos medios de valoración do artigo 57 citado. En principio resulta indiferente o sistema de comprobación do valor aplicado, xa que o resultado final debería sela determinación do valor real dos bens, polo que o recorrente non sofre míngua nos seus dereitos polo feito de que non puidera aplica-las previsións da Orde de 28.07.2011 no momento de presenta-la autoliquidación ( cuestión que si podería ter relevancia no caso de ser sancionado ). Tampouco sobre míngua ningunha polo feito de que a administración a aplique a un imposto devengado o 05.01.2010. A Orde non afecta, propiamente, a ningunha das variables do artigo 8 Lei 58/2003 senon só á previsión do artigo 57 Lei 58/2003 que determina os medios de comprobación a utilizar pola administración na determinación do valor do ben transmitido, sendo un deles o do PREZO MEDIO DE MERCADO. Sistema que, consonte o artigo 158.2 RD 1065/2007, non esixe, necesariamente, da previa publicidade ( o artigo fala de poderá aprobar e publica-la metodoloxía … ); publicidade que, unha vez feita, ten os efectos do art.157.1.b RD 1065/2007 , sen que esta incidencia afecte ó principio de seguridade xurídica dado que, o propio recorrente puido face-la solicitude do art. 90 Lei 58/2003 e 157.1.a) RD 1065/2007 , para evita-la comprobación do valor. O fundamental é resolver se a liquidación realizada pola administración, en aplicación dalgún dos medios do art. 57 Lei 58/2003, determinou o VALOR REAL do ben transmitido, sen que a este efectos sexa relevante que o prezo medio aplicado pola administración estivera ou non publicado ó tempo do devengo do imposto, xa que falarmos dun medio de comprobación que pode ser posto en cuestión polo administrado, o mesmo que acontecería se a administración utilizara outros dos medios do art. 57 ( ditame pericial, sistema de capitalización … ). Imaxinemos o suposto de comprobación do valor por medio de ditame pericial no que o técnico da administración utiliza, para fundamenta-lo informe, unha publicación técnica ( dun colexio profesional por exemplo ) posterior ó momento do devengo, que fai referencia a valores anteriores ó devengo; ningunha indefensión provocaría ó administrado e non podería falarse de retroactividade. O mesmo, entendemos, acontece no presente caso. A Orde, inclusive coa eficacia retroactiva a xaneiro de 2010, o único que fai é determina-lo prezo medio que a administración lle atribúe ós bens inmobles sitos na CCAA Galega; valoración coa que pode discrepalo administrado de entender que o VALOR REAL é distinto. Estarmos ante un valor con presunción iuris tantum, que pode rebatelo administrado, impugnando tanto a metodoloxía coma o resultado, o que nos leva a considerar que a retroactividade da orde non vulnera o art. 9.3 CE nin o artigo 8 Lei 58/2003>>. (sic) . En aplicación de este criterio al caso que nos ocupa no cabe sino colegir que el motivo de impugnación no puede ser estimado. “

 

CONSULTAS A LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS

Nº de Consulta: V2525-15

Fecha: 01/09/2015

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones.

Materia: “Mantenimiento de la reducción en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones por adquisición «mortis causa» de vivienda habitual en caso de enajenación e inmovilización durante el plazo restante del efectivo recibido o en caso de que solo uno de los coherederos incumpla el plazo sin posterior inmovilización del importe obtenido.”

Se responde que “se perderá el derecho a la reducción practicada si uno de los coherederos incumple el plazo de permanencia.

Por otra parte, tal y como señalábamos en nuestra consulta V2546-06, el epígrafe 1.4.c) de la Resolución 2/1999, de 23 de marzo, de esta Dirección General, relativa a la aplicación de las reducciones en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en materia de vivienda habitual y empresa familiar, señala que el requisito de permanencia establecido en el artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para los casos de transmisión “mortis causa” de vivienda habitual, ha de entenderse en el sentido de que el mantenimiento de la vivienda –sea o no habitual- se produzca “durante” diez años, por lo que la reinversión del valor en una nueva vivienda ha de llevarse a cabo de forma inmediata a la transmisión de la heredada. 

De acuerdo con lo anterior y contestando ahora a la primera cuestión formulada, la inmovilización del importe obtenido por la enajenación comportaría la pérdida del derecho a la reducción practicada en su día.”

 

Nº de Consulta: V2526-15

Fecha: 01/09/2015

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones

Materia: “Reducción de capital en entidad cuyas participaciones fueron objeto de la reducción prevista en el artículo 20.6 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.”  Se pregunta “si la devolución de aportaciones a los socios, en cuanto implica una minoración sustancial del valor, conlleva la pérdida del derecho a la reducción practicada. El importe obtenido se reinvertiría en activos financieros indisponibles durante el tiempo que reste hasta cumplir el plazo establecido por la ley.”

Se responde que conforma a la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio “el donatario no podrá realizar actos de disposición y operaciones societarias que, directa o indirectamente, puedan dar lugar a una minoración sustancial del valor de la adquisición. Dicha obligación también resultará de aplicación en los casos de adquisiciones «mortis causa» a que se refiere la letra c) del apartado 2 de este artículo.

En el caso de no cumplirse los requisitos a que se refiere el presente apartado, deberá pagarse la parte del impuesto que se hubiere dejado de ingresar como consecuencia de la reducción practicada y los intereses de demora.» “Tanto en el epígrafe 1.3. e) de nuestra Resolución 2/1999, de 23 de marzo (B.O.E. del 10 de abril de 1999), referido a transmisiones “mortis causa” pero igualmente aplicable a transmisiones “inter vivos”, como en diversas contestaciones a consultas –de las que se hace eco el escrito de consulta-, este Centro Directivo viene reiterando que la exigencia legal de mantenimiento del valor durante los diez años siguientes en este caso a la fecha de la escritura pública de donación se refiere al simple mantenimiento del mismo durante dicho periodo, por lo que no pueden realizarse actos de disposición que puedan dar lugar a una minoración sustancial del valor de adquisición por el que se practicó la reducción.

En el supuesto del escrito de consulta, la reinversión del importe percibido en activos financieros indisponibles durante el tiempo necesario hasta el cumplimiento del plazo legal plantea el problema, desde la perspectiva del mantenimiento de la reducción, del cumplimiento de la exigencia de exención en el Impuesto sobre el Patrimonio (letra c) del artículo y apartado reproducido). En consecuencia, si no se tiene derecho a tal exención, se perderá el derecho a la reducción practicada con las consecuencias establecidas en el último párrafo del artículo 20.6 de la Ley 29/1987.”

 

Nº de Consulta: V2551-15

Fecha: 03/09/2015

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “La entidad consultante va a adquirir a otra sociedad un solar gravado con una hipoteca. Previa a la transmisión, pero en el mismo acto, la entidad adquirente va a entregar a la entidad transmitente una cantidad destinada al pago de la deuda pendiente para la correspondiente cancelación de la hipoteca.” Se planea la cuestión de la “procedencia de la aplicación del supuesto de inversión del sujeto pasivo a la entrega del solar previsto en el artículo 84.Uno.2º.e), tercer guión de la Ley 37/1992.”

Se responde que “en un supuesto de transmisión de un solar gravado con una hipoteca en el que, previa a la transmisión, pero en el mismo acto, la entidad adquirente va a entregar a la entidad transmitente una cantidad destinada al pago de la deuda pendiente para la correspondiente cancelación de la hipoteca, sería de aplicación el supuesto de inversión del sujeto pasivo del tercer guión de la letra e) del artículo 84.Uno.2º de la Ley 37/1992.” 

 

Nº de Consulta: V2560-15

Fecha: 03/*09/2015

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “El consultante es una cooperativa que va a transmitir edificaciones consistentes en viviendas habiéndose otorgado la correspondiente certificación final de obra y cuyas viviendas dispondrán de los suministros correspondientes, pero que, por motivos de calificación urbanística, tiene paralizada la concesión de la licencia de primera ocupación.”  Se pregunta por la “tributación de la transmisión de las edificaciones por parte de la consultante.”

Se responde que “Este Centro Directivo ha señalado reiteradamente (por todas, consulta de 17 de febrero de 2010, nº V0284-10), que la aplicación del tipo reducido en los supuestos a que se refieren los artículos citados depende de una circunstancia objetiva: la aptitud del edificio o parte del mismo objeto de entrega para ser utilizado como vivienda, con independencia de la finalidad a que los destine el adquirente, entendiéndose que tal edificio o parte del mismo es apto para vivienda cuando disponga de la correspondiente cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación y, objetivamente considerado, sea susceptible de utilizarse como vivienda.

Por consiguiente, en el supuesto de que los inmuebles que van a ser transmitidos por la consultante dispongan en el momento de la entrega de la correspondiente licencia de primera ocupación y, objetivamente considerados, sean susceptibles de ser utilizados como vivienda, la entrega de los mismos tributará por el Impuesto sobre el Valor Añadido al tipo del 10 por ciento o 4 por ciento, según corresponda.

Si, por el contrario, en el momento de la entrega de las viviendas no se cuenta con la licencia de primera ocupación de las mismas, el tipo impositivo aplicable será el del 21 por ciento.”

 

Nº de Consulta: V2572-15

Fecha: 04/09/2015

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “La sociedad consultante es titular de participaciones en otras sociedades y no desarrolla actividad económica alguna, salvo la mera tenencia de bienes. Los dividendos que percibe los invierte en inmuebles (apartamentos y garajes).”

Pregunta por las siguientes cuestiones:

“1.- Deducibilidad de los gastos por mantenimiento de los inmuebles y otros gastos (comunidad, IBI, luz, agua, gas, etc.); deducibilidad de los gastos por financiación ajena (intereses) para adquirir algún inmueble y de los gastos asociados a la adquisición (notaría, registro, etc.).

2.- Deducibilidad del IVA soportado en esos gastos.

3.- Si tiene la consideración de retribución en especie el hecho de que alguno de los socios habita los inmuebles en periodos vacacionales.

4.- Si en un futuro se venden los inmuebles, posibilidad de deducir los gastos incurridos durante el periodo de permanencia en el patrimonio de la empresa (comunidad, IBI).”

Se responde que “las cantidades satisfechas por la sociedad consultante, como consecuencia del ejercicio de su actividad, únicamente tendrán la consideración de fiscalmente deducibles para determinar la base imponible del Impuesto sobre Sociedades si se cumplen las condiciones legalmente establecidas en materia de inscripción contable, devengo, correlación de ingresos y gastos y justificación.

En todo caso, se deberá acreditar la realidad de las operaciones realizadas por cualquier medio de prueba generalmente admitido en derecho, pues únicamente tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles a efectos del Impuesto sobre Sociedades los gastos con origen en operaciones reales, correlacionados con la obtención de los ingresos, que estén contabilizados, imputados temporalmente con arreglo al principio de devengo y justificados en los términos del artículo 106 de la LGT, siempre que no se trate de gastos no deducibles de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 de la LIS y sin perjuicio de la competencia atribuida a los órganos de la Administración tributaria en materia de comprobación.
Por otra parte, la cesión de viviendas vacacionales a los socios podría verse afectada por lo dispuesto en el artículo 18 de la LIS, siempre que el socio posea, al menos, el 25 por ciento del capital de la entidad.”

“LIRPF, establece que “1. Constituyen rentas en especie la utilización, consumo u obtención, para fines particulares, de bienes, derechos o servicios de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado, aun cuando no supongan un gasto real para quien las conceda. 
Cuando el pagador de las rentas entregue al contribuyente importes en metálico para que éste adquiera los bienes, derechos o servicios, la renta tendrá la consideración de dineraria.
(…).”
Por lo tanto, la cesión del uso de los inmuebles por la sociedad a sus socios constituye una renta en especie.

En cuanto a la naturaleza de dicha renta, el artículo 25.1.d) de la LIRPF, califica de rendimientos del capital mobiliario los procedentes de la participación en los fondos propios de cualquier tipo de entidades, a cualquier otra utilidad, distinta de las anteriores –de las previstas en las letras a), b) y c) de ese apartado 1- procedente de una entidad por la condición de socio, accionista, asociado o partícipe, lo cual supone que si la cesión del uso de los inmuebles no constituyera una contraprestación por la prestación de un servicio o una entrega realizados por los socios, debería calificarse de rendimiento del capital mobiliario de los antes referidos.”

Por último, “si la sociedad consultante, tal como parece desprenderse de la breve información aportada, cumple los anteriores requisitos y no realiza actividad económica alguna, limitándose a la simple tenencia de bienes, no tendrá la consideración de empresario o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido ni derecho a deducir, y sus operaciones no estarán sujetas al mismo, sin perjuicio de la tributación que corresponda, en el caso de transmisión de bienes, por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, regulado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993).”  La Consulta se está refiriendo a que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea viene entendiendo “que «la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye una explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, ya que el eventual dividendo, fruto de esta participación, es resultado de la mera propiedad del bien» y que «la mera adquisición en propiedad y la mera tenencia de obligaciones, que no contribuyen a otra actividad empresarial, y la percepción del rendimiento de las mismas, no deben considerarse actividades económicas que confieran al autor de dichas operaciones la condición de sujeto pasivo». “Por tanto, si la consultante no tiene la consideración de empresario o profesional a efectos del Impuesto, no podrá deducir las cuotas soportadas en relación con la adquisición de los inmuebles cuestionados.”

En el caso de los holding a efectos de la condición de sujeto pasivo de IVA la Consulta V1273-14, de 13 de mayo de 2014, expone que “la condición de empresario o profesional de una entidad holding vendrá delimitada por la actividad realizada por la misma, es decir, si se trata de una “holding pura” o mera tenedora de participaciones, o si, por el contrario, se trata de una “holding mixta” con intervención en la gestión de tales participaciones.

De la propia jurisprudencia del Tribunal puede determinarse que la tenencia de participaciones sí supondrá el ejercicio de una actividad económica sujeta al Impuesto, cuando la misma suponga una intervención directa o indirecta en la actuación de la entidad participada, de acuerdo con los siguientes criterios:

1º. Por intervención directa o indirecta en la actuación de la sociedad participada ha de entenderse la prestación de servicios a dicha sociedad, sin que la influencia que una participación societaria suficientemente elevada pueda suponer deba llevar a la conclusión de que efectivamente se produce dicha participación. La existencia de prestaciones de servicios entre el accionista de una entidad y dicha entidad requiere algo más, no siendo suficiente el hecho de que sea el accionista quien decida quienes son los administradores o consejeros de la entidad, o incluso sus directivos.

2º. Las operaciones en función de las cuales se debe apreciar la existencia de prestaciones de servicios tales que permitan atribuir la condición de empresario o profesional a la entidad holding son las operaciones de la citada sociedad holding.

3º. Existiendo dichas prestaciones de servicios, no cabe considerar los dividendos como contraprestación de las mismas. Únicamente en aquellos casos en los que se pudiera acreditar que el accionista ha utilizado su capacidad de influencia en la sociedad participada para alterar la valoración de las operaciones se podría llegar a una conclusión diferente. 
4º. Ha de estarse a la verdadera naturaleza de las operaciones, evitando por tanto que una participación accionarial suficientemente elevada altere, a través de su capacidad de influencia en las decisiones de la entidad participada, dicha naturaleza. 

5º. Los servicios prestados por un accionista a la entidad en cuyo capital participa han de ser servicios en los que se utilice el patrimonio empresarial o profesional. En la medida en que dichos hipotéticos servicios se presten al margen de dicho patrimonio o actividad empresarial, no cabe la inclusión de los mismos en el ámbito de aplicación del tributo.

De los datos aportados en el escrito de consulta resulta que la entidad consultante desarrolla actividades de naturaleza económica, de gestión de participaciones de sus filiales, y de administración de emisiones. La prestación de tales servicios permite considerar a la entidad como una sociedad “holding mixta” con la condición de empresario o profesional.”

 

Nº de Consulta: V2579-15

Fecha: 04/09/2015

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “La persona física consultante es propietaria de distintos inmuebles que actualmente forman parte de su patrimonio personal, aunque se van a afectar a la actividad empresarial de arrendamiento de inmuebles como persona física, contratando para ello a un empleado con contrato laboral y a jornada completa, por lo que dichos inmuebles pasarán de su patrimonio personal a formar parte de su patrimonio empresarial. 

Existe la posibilidad de que, en un futuro, y tras un tiempo ejerciendo dicha actividad de arrendamiento de inmuebles como persona física, se aporte dicha rama de actividad a una sociedad, que sería la que, desde ese momento ejerciese la citada actividad empresarial de arrendamiento de inmuebles.” Se plantea la cuestión de “Cuál es el período de tiempo durante el cual los bienes integrantes de la rama de actividad que podría ser objeto de aportación y que en su día estuvieron afectos a su patrimonio personal, deben permanecer afectos a la actividad empresarial de arrendamiento de inmuebles.

Con reproducción y cita del artículo 87 de la LIS, cuyo párrafo final indica que “se entenderá que no ha existido afectación si se llevase a cabo la enajenación de los bienes o derechos antes de transcurridos tres años desde ésta,” se responde que “el plazo de afectación de tres años es aplicable sólo para aquellos supuestos en los que el elemento patrimonial transmitido haya formado parte previamente del patrimonio personal del contribuyente. En el supuesto de que ello nunca haya sucedido, por cuanto que el bien haya estado afecto a una actividad económica desarrollada por el contribuyente, no será necesario cumplir con el plazo de afectación de tres años establecido en el artículo 28.3 de la LIRPF.

Este Centro Directivo, no entra a valorar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 87 del LIS en relación a la operación de aportación no dineraria de rama de actividad que en el futuro pretende realizar la persona física consultante, el cual debe tener en cuenta la norma de cautela establecida en el artículo 28 de la LIRPF puesto que los bienes han formado parte de su patrimonio personal, debiendo afectarlos a la actividad empresarial durante un plazo de tres años para poder entender que los mismos han formado parte del patrimonio empresarial de la persona física consultante, y en su caso realizar con posterioridad una operación de aportación no dineraria de rama de actividad.

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.”

 

Nº de Consulta: V2632-15

Fecha: 08/09/2015

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones

Materia: “Adquisición «mortis causa» de participaciones en entidad mercantil con aplicación de la reducción prevista en el artículo 20.2.c) de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.”  Se pregunta “si determinadas operaciones posteriores afectan al mantenimiento del requisito de permanencia exigido por la Ley.”

Se responde que “en reiteradas contestaciones a consultas, al igual que en su Resolución 2/1999, de 23 de marzo, esta Dirección General ha señalado, por lo que respecta a la aplicación de la reducción prevista en el artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, que el requisito de mantenimiento de la adquisición se refiere al mantenimiento del valor que se tuvo en cuenta en su momento para la aplicación de la reducción sin que sea preciso que los causahabientes gocen con posterioridad de la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio, como sí se exige respecto del causante y tanto para el donante como para los donatarios en las adquisiciones “inter vivos”.

Se reitera, por tanto, que no es necesario que los causahabientes tengan derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio como requisito de mantenimiento de la reducción practicada (cuestión i). Tampoco afecta a dicho requisito la enajenación de participaciones de una filial de la entidad o la distribución parcial de los beneficios resultantes de dicha venta entre los socios siempre que, tal y como indica el escrito de consulta, se mantenga el valor inicial de adquisición de las participaciones (cuestiones ii y iii).

Por último y en cuanto a la cuestión iv, las fluctuaciones del valor de las inversiones financieras realizadas por la entidad no incidirán en el requisito referido tanto en el supuesto de que el valor de la misma no descienda por debajo del umbral del valor de adquisición (letra b) como en el caso de que así sucediera (letra a), al tratarse en este último supuesto de circunstancias sobrevenidas ajenas al control y voluntad de sus socios y que, en su caso, deberán tener el correspondiente reflejo y justificación contable.”

 

Nº de Consulta: V2638-15

Fecha: 10/09/2015

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones

Materia: “Adquisición «mortis causa» por tres hermanos de vivienda unifamiliar formada por tres pisos diferenciados, no existiendo división horizontal del inmueble.”  Se pregunta por la “procedencia de la reducción prevista en la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, y si por el otorgamiento de escritura de división horizontal se perdería el derecho a la reducción practicada.”

Se responde que “no plantearía problema la aplicación de la reducción en el supuesto de hecho a que se refiere el escrito de consulta, es decir la adquisición “mortis causa” de la vivienda habitual del causante integrada por tres pisos físicamente diferenciados si bien sin haberse realizado la división horizontal.

Si, con posterioridad y dentro del plazo de mantenimiento de la vivienda –diez años en la legislación estatal, cinco en la autonómica gallega- se otorgase la escritura de división, ello no afectará al requisito de permanencia siempre que se mantenga el carácter de vivienda, incluso aunque no fuere habitual para el causahabiente, tal y como se indica en el epígrafe 1.4.c) de la Resolución de esta Dirección General 2/1999, de 23 de marzo, publicada en el B.O.E. del 10 de abril de 1999.”

 

Nº de Consulta: V2648-15

Fecha: 11/*09/2015

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “La consultante es arrendataria de su vivienda habitual desde el año 1984, en virtud de la tercera subrogación del contrato de arrendamiento suscrito por su abuelo en el año 1940. Actualmente ha llegado a un acuerdo con la sociedad propietaria de resolución del contrato a cambio de recibir una indemnización.” Se pregunta por la tributación de la indemnización.

Se responde que “La percepción por el arrendatario de una vivienda de una indemnización por la resolución del contrato de arrendamiento, supone una alteración en la composición de su patrimonio, que da lugar a una ganancia patrimonial, de acuerdo con el concepto del artículo 33.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre).

El importe de dicha ganancia, según la letra b) del apartado 1 del artículo 34 de la citada Ley, será la cantidad percibida por el arrendatario como consecuencia de la resolución del contrato.
La disposición transitoria novena de la LIRPF establece un régimen transitorio para las ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas, o desafectados con más de tres años de antelación a la fecha de su transmisión, que hubieran sido adquiridos antes del 31 de diciembre de 1994.

Dicho régimen transitorio prevé una reducción sobre la parte de la ganancia patrimonial generada con anterioridad a 20 de enero de 2006, entendiendo por tal la parte que proporcionalmente corresponda al número de días transcurridos entre la fecha de adquisición y el 19 de enero de 2006, ambos inclusive, respecto del número total de días que hubiera permanecido en el patrimonio del contribuyente.”

 

Nº de Consulta: V2652-15

Fecha: 11/092015

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Materia: “El consultante suscribió un contrato privado de compraventa de su vivienda habitual el 7 de enero de 1985, efectuándose la entrega de llaves en febrero de ese mismo año, si bien el otorgamiento de la escritura pública de compraventa se efectuó el 22 de septiembre de 1989.”   Se pregunta por la “fecha de la adquisición de la vivienda”

Se responde que “en el presente caso, el consultante manifiesta que la adquisición de la vivienda se formalizó en un contrato privado de compraventa suscrito el 7 de enero de 1985, efectuándose la entrega de llaves en febrero de ese mismo año, por lo que cabe entender que el adquirente tomó el poder y la posesión de la vivienda, entendiéndose realizada la tradición, y produciéndose la adquisición del pleno dominio de la vivienda por el consultante.

No obstante, la acreditación de la tradición deberá probarse por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho, según dispone el artículo 106 de la Ley General Tributaria (Ley 58/2003, de 17 de diciembre), ante los órganos de gestión e inspección de la Administración Tributaria a quienes corresponderá valorarla, en el desempeño de sus funciones de comprobación e investigación, determinando la realidad de las pruebas que, a requerimiento de los mismos, se aporten.”

 

Nº de Consulta: V2660-15

Fecha: 14/09/2015

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones

       Materia: “El 29 de junio de 2013, el consultante presentó junto a su hermano, ante la oficina gestora del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones de no residentes, de la Oficina Nacional de Gestión Tributaria (c/Infanta Mercedes, 49, 28020 Madrid), autoliquidación por el impuesto de sucesiones y donaciones, liquidado previamente el 27 de junio de 2013. El causante (residente en Bélgica), padre del consultante, falleció en Bélgica el 29 de diciembre de 2012 y los dos únicos herederos (residentes en Bélgica), el consultante y su hermano, heredaron en España el saldo de unas cuentas bancarias en el Banco….. en una sucursal en Marbella. En la autoliquidación del impuesto, los herederos aplicaron la normativa estatal del impuesto, por tratarse de sujetos pasivos por obligación real.

Dado que la nueva disposición adicional segunda de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, introducida por la disposición final tercera de la Ley 26/2014 de 27 de noviembre, establece que en la liquidación del impuesto en caso de que el causante haya sido residente en un Estado miembro de la Unión los contribuyentes tendrán derecho a la aplicación de la normativa propia aprobada por la Comunidad Autónoma en donde se encuentre el mayor valor de los bienes y derechos del caudal relicto situados en España (en este caso Andalucía), el consultante y su hermano desean presentar escrito de rectificación de autoliquidación del ISD, aplicando la normativa autonómica en la materia y solicitar devolución de las cantidades indebidamente percibidas como resultado de la rectificación.” Se pregunta “Si en el caso planteado, la normativa autonómica aplicable es la de la Comunidad Autónoma de Andalucía por radicar en ella la sucursal bancaria (Marbella) o la de la Comunidad Autónoma de Cataluña, sede oficial del Banco……..”

Las Conclusiones de la Dirección General de Tributos son las siguientes:

“Primera: En la liquidación del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones correspondiente a causantes no residentes, los contribuyentes tendrán derecho a la aplicación de la normativa propia aprobada por la Comunidad Autónoma en donde se encuentre el mayor valor de los bienes y derechos del caudal relicto situados en España, y, si no hubiera ningún bien o derecho situado en España, la normativa de la Comunidad Autónoma en que resida el sujeto pasivo.
Segunda: A estos efectos, para determinar la normativa autonómica del ISD aplicable en la liquidación del impuesto, debe atenderse al lugar donde materialmente se encuentre el mayor valor de los bienes y derechos del caudal relicto sitos en España; esto es, debe tenerse en cuenta la circunstancia física –la situación de los bienes y derechos– y no circunstancias formales como domicilio fiscal, sede de dirección efectiva o domicilio social de la persona o entidad depositaria de los referidos bienes y derechos.”

 

Nº de Consulta: V2767-15

Fecha: 54/09/2015

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia:” La entidad consultante (X) es titular de un inmueble que actúa como garantía de un préstamo concedido por un banco a la entidad vinculada Y.

Y declaró concurso de acreedores con fecha 19/06/2012 y se dictó el auto de liquidación el 14/12/2012.

La entidad X quiere vender el inmueble. Dicha venta generará una plusvalía contable por diferencias entre el precio de venta y el precio de adquisición. La totalidad del precio de venta se aplicará a la amortización de la garantía que otorgó a la entidad Y.” Se pregunta “si la entidad consultante puede deducir fiscalmente la totalidad del crédito que ostenta ante la sociedad Y en el mismo ejercicio en el que se produzca la venta del inmueble.”

Se responde que en “el escrito de consulta afirma que las sociedades X e Y son entidades vinculadas, por lo que se parte de la presunción de que se encuentran en alguno de los supuestos de vinculación del artículo 18.2 de la LIS. Consecuentemente, la pérdida por deterioro del crédito, que la entidad consultante posee frente a Y, será fiscalmente deducible siempre que se cumplan los requisitos generales de deducibilidad del gasto, puesto que la entidad Y se encuentra en situación de concurso en el cual se ha producido la apertura de la fase de liquidación por el juez, en los términos establecidos en el artículo 13.1.2º de la LIS.” 

 

Nº de Consulta: V2801-15

Fecha: 25/09/2015

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones

Materia y respuesta: “En la medida en que la liquidación dictada por la Inspección de los Tributos de la Administración tributaria de la Comunidad de Madrid a la que se hace referencia en la consulta, tenga la consideración de definitiva respecto al concepto Impuesto sobre Sucesiones por la sucesión de la tía de los consultantes efectuada por marido, causahabiente y fallecido actualmente, tal y como parece deducirse del tenor literal de las actas incoadas, no sería posible la rectificación de la autoliquidación del Impuesto sobre Sucesiones a que se refiere  la consulta que, eventualmente, pudiera dar lugar a un reconocimiento de un posible ingreso indebido, conforme a lo previsto en el artículo 126.2, párrafo segundo del RGAT.”

 

Nº de Consulta: V2827-15

Fecha: 29/09/2015

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “El consultante, persona física, es titular de un derecho de uso sobre un local otorgado por la entidad concesionaria que explota dichos locales. Dicho derecho de uso del local ha venido siendo arrendado por el consultante. En la actualidad se plantea la cesión del derecho de uso que tiene sobre el local.”  Se pregunta por la “sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido de dicha operación.”

Se responde que “El artículo 8, apartado uno de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido dispone que «se considerará entrega de bienes la transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales, incluso si se efectúa mediante cesión de títulos representativos de dichos bienes».

El artículo 11, apartado uno de la misma Ley establece que «a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, se entenderá por prestación de servicios toda operación sujeta al citado tributo que, de acuerdo con esta Ley, no tenga la consideración de entrega, adquisición intracomunitaria o importación de bienes».

El apartado dos del mismo artículo 11, en su número 3º, dispone que, en particular, se considerarán prestaciones de servicios «las cesiones de uso o disfrute de bienes».
En virtud de lo dispuesto anteriormente, la operación objeto de consulta se califica a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido como una prestación de servicios, realizada por un empresario o profesional según el artículo 5.Uno.c) de la Ley 37/1992, que estará sujeta al Impuesto y no exenta toda vez que el citado artículo 11.Dos 3º incluye, en asimilación al arrendamiento del apartado 2º del mismo artículo 11.Dos, la constitución, ampliación y transmisión de los derechos reales de goce y disfrute sobre bienes inmuebles.”

 

Nº de Consulta: V2680-15

Fecha: 16/09/2015

Impuesto afectado: Impuesto sobre Operaciones Societarias

Materia: “Una persona física, residente fiscal en Andorra, va a aportar a la entidad consultante, sociedad andorrana, acciones de una sociedad española en la que más del 50 por 100 de su activo está compuesto por inmuebles situados en España.” Se pregunta por la tributación de la operación en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.”

Se responde exponiendo “si como resulta del escrito de consulta, el aumento de capital se va a realizar por una sociedad con sede de dirección efectiva o domicilio fiscal fuera del territorio español, en este caso en Andorra, no procederá la exigencia del impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD) por el Estado Español, por la modalidad de operaciones societarias, por producirse el hecho imponible de la misma fuera del ámbito de aplicación territorial del Impuesto.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que los supuestos de hecho que constituyen el hecho imponible de las operaciones societarias sujetas a dicha modalidad no están sujetas a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, por lo que cuando, por cualquier causa, no proceda la tributación de dichas operaciones por la referida modalidad de operaciones societarias sí resultará procedente la tributación por la cuota variable del documento notarial, siempre que concurran los requisitos exigidos en el artículo 31.2 del TRLITPAJD. Sin embargo, en el supuesto planteado, el acto o contrato contenido en la escritura, aportación de valores, no reúne la condición de inscribible en ninguno de los Registros a que se refiere el artículo 31.2 del texto refundido, por lo que, ya se formalice la operación en territorio español o en el extranjero, tampoco procederá la aplicación de la cuota variable del Documento Notarial.

Por último, en cuanto a la posible aplicación del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, ésta queda excluida en tanto que la operación planteada no está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD.”

 

Nº de Consulta: V2706-15

Fecha: 21/09/2015

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Patrimonio

Materia: “Si ha de computarse una pensión de viudedad a efectos de determinar la remuneración por el ejercicio de funciones directivas a que se refiere el artículo 4.Ocho.Dos.d) de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio”

Se contesta en los siguientes términos: “En relación con la cuestión planteada, este Centro Directivo informa lo siguiente:

La letra c) del artículo 4.Ocho. Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio establece, como uno de los requisitos de la exención que dicho artículo y apartado regula, que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.

Entre tales rendimientos deberá figurar una pensión de viudedad, que tiene el carácter de rendimiento del trabajo en el IRPF conforme al artículo 17.2.a) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes sobre los Impuestos sobre Sociedades y sobre la Renta de No Residentes y sobre el Patrimonio.”

 

Nº de Consulta: V2722-15

Fecha: 22/09/2015

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “La entidad consultante es un Colegio oficial de Ingenieros Industriales regulado por la Ley 2/1974 de 13 de febrero sobre Colegios profesionales. La operación que se desea realizar consiste en la transmisión gratuita del patrimonio del Colegio a la Asociación de Ingenieros Industriales que no ha sido declarada de utilidad pública. Los colegiados adscritos al Colegio son, a su vez, asociados de la Asociación.

Los motivos económicos por los que se desea trasladar el patrimonio del Colegio a la Asociación son racionalizar la actual estructura económica del Colegio y adaptarlo para su óptimo funcionamiento a las nuevas directrices que regularán en breve, los servicios prestados por Colegios Profesionales y especialmente los de Ingenieros.

El Colegio profesional consultante desarrolla, en la actualidad diversas actividades en cumplimiento de sus fines: ordenar el ejercicio de la profesión de los colegiados, la representación institucional de la profesión de Ingeniero Industrial en su ámbito territorial, y defender los intereses profesionales de los colegiados y la protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados.” Se pregunta por las siguientes cuestiones:

“Cuál sería el tratamiento fiscal en el Impuesto sobre Sociedades, de la transmisión gratuita del patrimonio del Colegio a la Asociación, siendo ambas, entidades parcialmente exentas, conforme a la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

2) Si la operación descrita articulada como aportación no dineraria de rama de actividad, en los términos previstos en el artículo 76, apartados 3 y 4, de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, y/o como aportación no dineraria del artículo 87 de dicha norma, puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre.”

Se responde que “la entidad consultante va a proceder a transmitir de forma gratuita todo su patrimonio a una asociación no declarada de utilidad pública, en la medida en que la mencionada transmisión a título gratuito no se efectúa en cumplimiento de su finalidad específica (ordenar el ejercicio de la profesión y defender los intereses de los colegiados), las rentas derivadas de dicha transmisión estarán sujetas y no exentas en el Impuesto sobre Sociedades.” “La transmisión a título gratuito efectuada, tendrá la consideración de una donación o liberalidad, por lo que el gasto contable registrado, derivado de la misma, no será fiscalmente deducible, tal y como establece el artículo 15 de la LIS.”

“A efectos de determinar la renta derivada de la transmisión a título lucrativo efectuada por el Colegio, los elementos transmitidos deberán valorarse por su valor de mercado, integrando la entidad transmitente en su base imponible la diferencia entre el valor de mercado de los elementos transmitidos y su valor fiscal.

Una vez sentado lo anterior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 111 de la LIS, la base imponible se determinará aplicando las normas previstas en el título IV de la misma Ley, y no tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles, además de los establecidos en el artículo 15.”

“En el caso planteado, se pretende aportar por parte de un colegio profesional todo su patrimonio a una asociación con la finalidad de racionalizar la actual estructura económica del Colegio.
En consecuencia, en la medida en que el patrimonio transmitido determine la existencia de una explotación económica en sede de la sociedad transmitente, que se segrega y transmite a la entidad adquirente, de tal manera que ésta podrá seguir realizando la misma actividad en condiciones análogas, la operación de aportación de rama de actividad a que se refiere la consulta cumpliría los requisitos formales del artículo 76.3 de la LIS para acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la LIS. En el presente caso, de los estatutos del Colegio y el resto de los datos que se derivan de la consulta, parece desprenderse que el patrimonio transmitido constituye una rama de actividad afecta a la actividad económica desarrollada por la consultante, por lo que la operación de aportación no dineraria de rama podría acogerse al régimen de neutralidad fiscal regulado en el capítulo VII del título VII de la LIS. No obstante, se trata de cuestiones de hecho que el sujeto pasivo deberá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho en los términos establecidos en los artículos 105 y 106 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración Tributaria.”

“En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad de racionalizar la actual estructura económica del Colegio y adaptarlo para su óptimo funcionamiento a las nuevas directrices que regularán los servicios prestados por Colegios profesionales y especialmente, los de ingenieros. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.”

 

Nº de Consulta: V2736-15

Fecha:22/09/2015

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones

Materia: “Donación de nuda propiedad de participaciones” Se pregunta por la “aplicabilidad de la reducción prevista en el artículo 20.6 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.” 

Se responde que “en el caso del escrito de consulta existe un grupo familiar titular del total de las participaciones de la entidad mercantil, cumpliéndose, en consecuencia, el requisito de la letra b) del artículo 4.Ocho.Dos.

Sin embargo, del texto del escrito parece desprenderse que, si bien una de las hijas y consultante desarrolla funciones directivas en cuanto administradora mancomunada, es la nieta de la eventual donante la que se toma en cuenta, por así decirlo, a efectos de la percepción de remuneraciones. Dice el escrito que “… solamente que uno de los miembros de los donatarios reciba rentas únicas de la entidad consultante, la exención fiscal por la transmisión “inter vivos”, se aplica a todos los donatarios (al pasar todos ellos a ser socios de dicha entidad)”.

El problema, desde la perspectiva del acceso a la exención del grupo al impuesto patrimonial, es que la persona que percibe las remuneraciones es recepcionista de la entidad y, como es obvio, no ejerce funciones directivas, por lo que se incumple el requisito de la letra c) del repetido artículo 4.Ocho.Dos.

En definitiva y a la vista de lo que expone la consulta no procede la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio y, consecuentemente, tampoco sería de aplicación la reducción prevista en el artículo 20.6 de la Ley 29/1987, que, como antes se indicó, exige aquella como condición previa.”

 

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Resolución de 22 de octubre de 2015, Nº 06347/2014/00/00, Vocalía Duodécima. ITP/IVA. Transmisión de cuotas, de plena propiedad, de nuda propiedad y de usufructo, sobre un terreno arrendado para vallas publicitarias

“.1.- La transmisión de la nuda propiedad sobre un inmueble estaría no sujeta al IVA si, efectivamente, es realizada por quien no tiene la condición de sujeto pasivo a efectos de dicho impuesto por no realizar actividades empresariales o profesionales en los términos del artículo 5 de la Ley 37/1992. Por ello estaría sujeto al ITP y AJD, modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas.

2.- Sin embargo, la transmisión del derecho de usufructo por quien sí es sujeto pasivo del impuesto, determinaría la sujeción al IVA, al realizarse su hecho imponible en los términos del art. 4 LIVA. No estaría exenta porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20.Uno.23º de la LIVA la exención no alcanza a los supuestos de constitución o transmisión de derechos reales de goce o disfrute sobre terrenos utilizados para actividades publicitarias, como es el caso.

3.- La transmisión realizada por titulares de cuotas indivisas del pleno dominio estaría sujeta al IVA por tener la condición de sujetos pasivos como arrendadores. Dado que la aprobación del planeamiento no se produjo hasta después de la fecha de la transmisión, se trata de una entrega exenta, sin que conste haberse renunciado a la exención, por lo que también quedaría sujeta a la modalidad TPO del ITPyAJD.

4.- En general, deben tenerse en cuenta los supuestos de exención establecidos en los artículos 20 y ss. de la LIVA que afecten en cada caso concreto al objeto de entrega y, por otra parte, que están sujetas a la modalidad de TPO del ITP y AJD las transmisiones no sujetas al IVA así como las sujetas, pero exentas”

 

Resolución de 22 de octubre de 2015, Nº 06486/2012/00/00, Vocalía Cuarta.

IVA. Repercusión indebida e ingreso. Exigencia del ingreso del IVA repercutido indebidamente en una factura, aunque la operación no deba tributar por IVA.

“No puede la Administración tributaria exigir el ingreso del IVA repercutido no devengado al amparo del artículo 89 LIVA que regula la rectificación de la repercusión indebidamente efectuada, puesto que la Ley 37/1992 exige declarar e ingresar el IVA devengado, sin hacer mención al IVA repercutido. Nuestra norma interna no contiene precepto alguno que permita exigir el ingreso de cuotas indebidamente repercutidas por no haberse devengado”

 

Resolución de 22 de octubre de 2015, Nº 07939/2012/00/00, Vocalía Octava. ITP y AJD. A partir de la entrada en vigor de la Ley 22/2009, de Cesión de Tributos, sólo el pago ante la Oficina competente por razón del territorio en función de los puntos de conexión que se establecen en el art. 33 de dicha Ley, tendrá efectos liberatorios para el obligado tributario. Exigencia de intereses.

“En lo relativo al pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley de cesión de tributos de 2009 (Ley 22/2009), sólo el pago ante la Oficina competente por razón de territorio en función de los puntos de conexión que se establecen en el Art. 33 de dicha Ley, tendrán efectos liberatorios para el obligado tributario.

Hasta la entrada en vigor de la nueva Ley de cesión de tributos (Ley 22/2009), el error al ingresar en cualquier oficina de cualquier Comunidad Autónoma el ITP causa efectos liberatorios para el interesado (Art. 106 RITP), por las razones de interpretación en la evolución legislativa que en la resolución se exponen.

En el caso analizado el pago ante oficina no competente, se había realizado antes de la entrada en vigor de la Ley 22/2009, consecuencia de ello es que teniendo carácter liberador el pago realizado, no es procedente la exigencia de intereses al obligado tributario”

 

Notificaciones/sanciones de tráfico. Motivos de oposición a la providencia de apremio. Requisitos previos a la notificación edictal o por comparecencia. Es necesaria la diligencia de la Administración para averiguar el nuevo domicilio, aunque no la haya tenido el administrado para notificar su cambio, cuya omisión en este caso no puede perjudicarle.

Resolución de 30 de octubre de 2015, Nº 00110/2015/00/00, Vocalía Duodécima.   

“En las revisiones que se realicen sobre actos de recaudación ejecutiva relativos a los recursos no gestionados en período voluntario por la AEAT consistentes en sanciones de tráfico, cabe exigir para entender válidas y conformes a derecho las notificaciones de las sanciones, de cara a la comprobación del motivo de oposición regulado en el artículo 167.3.c) de la LGT, como requisito previo a la notificación edictal o por comparecencia, una investigación, consulta o indagación en registros y bases de datos de la AEAT”

“La buena fe, sin embargo, no sólo resulta exigible a los administrados, sino también a la Administración. En particular, esta buena fe obliga a la Administración a que, aun cuando los interesados no hayan actuado con toda la diligencia debida en la comunicación del domicilio (bien porque no designaron un domicilio a efectos de notificaciones, bien porque los intentos de notificación en el indicado han sido infructuosos), antes de acudir a la notificación edictal o mediante comparecencia, intente la notificación en el domicilio idóneo, bien porque éste consta en el mismo expediente [ SSTC 76/2006, de 13 de marzo, FJ 4; y 2/2008, de 14 de enero, FJ 3], bien porque su localización resulta extraordinariamente sencilla, normalmente acudiendo a oficinas o registros públicos (SSTC 135/2005, de 23 de mayo, FJ 4; 163/2007, de 2 de julio, FJ 3; 223/2007, de 22 de octubre, FJ 3; 231/2007, de 5 de noviembre, FJ 3; y 150/2008, de 17 de noviembre, FJ 4), especialmente cuando se trata de la notificación de sanciones administrativas ( SSTC 54/2003, de 24 de marzo, FFJJ 2 a 4 ; 145/2004, de 13 de septiembre, FJ 4 ; 157/2007, de 2 de julio, FJ 4 ; 226/2007, de 22 de octubre, FJ 4 ; 32/2008, de 25 de febrero, FJ 3 ; 128/2008, de 27 de octubre, FFJJ 2 y 3; y 158/2008, de 24 de noviembre , FJ 3).”

“Pese a la falta de diligencia del interesado en la comunicación del cambio de domicilio, no debe éste sufrir las consecuencias perjudiciales de dicho incumplimiento porque la Administración sancionadora no ha demostrado ni la diligencia que le era exigible ni tampoco buena fe, porque incluso ante la falta de comunicación del cambio de domicilio por parte del interesado, la localización de otros domicilios distintos del que figuraba en sus registros, le resultaba extraordinariamente sencilla sin más que solicitar dicha información a la AEAT, posibilidad expresamente prevista por la norma.”

 

CONSULTAS DE LA AGENCIA TRIBUTARIA DE CATALUÑA

Consulta Nº 2015/16, de 6 de agosto de 2015. Tributa como donación la rectificación de la escritura de compra de un inmueble en la que el matrimonio compraba por partes indivisas, manifestando que en realidad compraba uno sólo de ellos.

 

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NAVARRA

Hecho imponible del Impuesto del Incremento del Valor de los Terrenos; fiducia de garantía y transmisión; inexistencia de real y verdadera transmisión y de derecho real de goce; recuperación de la propiedad formal. No está sujeta a plusvalía municipal.

Recurso 15-01462. Resolución 02046/15 de 07/09/2015. Estimación. 

“En el negocio fiduciario, el fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto de fiducia; el fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido, salvo el juego del principio de apariencia jurídica y debe devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. El fiduciario adquiere una propiedad provisional y limitada de la cosa confiada; ésta sigue siendo propiedad del fiduciante que asume la carga de haberla dejado en garantía al fiduciario que queda en apariencia de dueño. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 22 de enero de 1994 ha establecido que la constitución de una fiducia en garantía constituye un acto ordinario de gestión de los bienes propios por un comerciante, que tiene causa propia en la prestación de garantía, por lo que la causa del negocio no es la transmisión del bien o compraventa sino la prestación en garantía. Es de destacar, por la importancia decisiva que tiene en la resolución del presente recurso, que, conforme a lo dispuesto en la Ley 463, constituye una más de las formas de garantía real o personal del cumplimiento de una obligación, junto con las arras, la prenda, hipoteca, anticresis, el derecho de retención, depósito de garantía, pacto de retracto, reserva de dominio, condición resolutoria y la prohibición de disponer, que vienen siendo reguladas en los distintos capítulos que conforman el mencionado Título VII, que se cierra con la Ley 487. “

“Con toda claridad expresa el artículo 172.1 de la Ley Foral 2/1995, de 10 de marzo, de Haciendas Locales de Navarra que el impuesto grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de ellos por cualquier título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos.

 La fiducia de garantía constituida no está comprendida en ninguno de los dos supuestos que acabamos de citar. Ya hemos razonado que no consideramos la existencia de una real y verdadera transmisión de la propiedad ni tampoco nos encontramos ante ningún derecho real. En este caso, el hecho de que para garantizar el pago de una deuda se transmita al acreedor la propiedad formal de un terreno sobre el que recae el pacto de fiducia y que, cumplida la obligación garantizada, el transmitente pueda exigir del fiduciario la retransmisión de la propiedad del terreno no significa que haya sido sujeto de transmisión alguna que pueda constituir el hecho imponible. Simplemente, el régimen legal correspondiente prevé que el cumplimiento de la obligación garantizada produce la recuperación por los propietarios de las facultades de que se habían visto privados al constituirse tal derecho, lo que excluye que esta recuperación vaya precedida de transmisión alguna que suponga el devengo del impuesto. Además, en este supuesto, se ha acreditado que se cumplieron las obligaciones y los recurrentes recuperaron la propiedad formal de las fincas. Procede la estimación del recurso de alzada.”  En consecuencia, se estima el recurso contra la liquidación de la plusvalía municipal.

 

SENTENCIAS PARA RECORDAR

Sentencia del TSJ del País Vasco de 23 de octubre de 2013, Recurso 1841/2011. Inadmisión de la objeción de conciencia fiscal.

“Desde luego, el art. 31 de la CE no contempla la «objeción de conciencia», en relación con el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, y según se explica en la mencionada STC 160/87, la invocación al art. 16 CE, por sí misma, no es suficiente para liberar a los ciudadanos de sus obligaciones, en este caso, fiscales.”

 En igual sentido se manifestó la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 22 de enero de 2013, Recurso 1841/2011, que declaró lo siguiente: “La negativa a satisfacer los tributos que atienda a motivaciones pacifistas compromete la salvaguarda del ordenamiento constitucional por las fuerzas armadas (art. 8.1 CE); el derecho de los españoles a defender España (art. 30 CE) y el sostenimiento de los gastos públicos (art. 31.1 CE). En este sentido, la exigencia de la contribución tributaria a quien hoy es parte recurrente se considera adecuada a estos valores o fines constitucionalmente reconocibles y dignos de protección. Por otro lado, a no ser que se ignore el principio de generalidad, según el cual todos contribuyen al sostenimiento de los gastos públicos, no cabe imaginar otra medida que el pago de todos del IRPF y por ello es necesaria constitucionalmente -también- la contribución de la parte recurrente a los gastos generales del Estado que incluyen los correspondientes a la defensa nacional. El sostenimiento de las fuerzas armadas resulta de una decisión parlamentaria expresión de la soberanía nacional y acorde con el principio democrático (art. 1, apartados 1 y 2, CE). La recaudación tributaria que contribuye a tal sostenimiento no conlleva una inmisión en el ámbito personal tan intensa que justifique una objeción equiparable a la reconocida en el art. 30.2 CE, la cual, como se sabe, excepciona una prestación personal -el servicio militar- y no una patrimonial. Por lo que la exigencia del IRPF a quien hoy recurre hay que calificarla de inmisión limitada en su libertad de conciencia y proporcionada con la necesaria salvaguarda de otros fines constitucionalmente dignos de protección. En consecuencia, hemos de desestimar su recurso contencioso-administrativo.” Este criterio ha sido reiterado por el TSJ de la Comunidad Valenciana de 29 de junio de 2015, Recurso 3406/2011.

 

Lucena, a 20 de noviembre de 2015

Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena.

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PORTADA HISTÓRICA

Catedral de Baeza (Jaén) y Fuente de Santa María.

Catedral de Baeza (Jaén) y Fuente de Santa María.

 

 

Jorge López

Informe Notarías Septiembre 2015

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Indice:
  1. DISPOSICIONES GENERALES:
  2. Corrección de Errores Ley Jurisdicción Voluntaria. ^
  3. Contratos de las Administraciones Públicas.  ^
  4. Código Civil Cataluña. ^
  5. Trabajadores Autónomos y Economía Social. ^
  6. SRL: ESCRITURA EN FORMATO ESTANDARIZADO. ^
  7. Aborto: prestación de consentimiento ^ ^
  8. Patrimonio natural y biodiversidad ^
  9. LEY GENERAL TRIBUTARIA  ^
  10. Recurso previo de inconstitucionalidad ^
  11. Accidentes de circulación ^
  12. Carreteras  ^
  13. Sector ferroviario  ^
  14. Instrucción sefardíes ^
  15. DISPOSICIONES AUTONÓMICAS: ^
  16. SECCIÓN 2ª: ^
  17. RESOLUCIONES: ^
  18. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DE LA REPRESENTACIÓN. CALIFICACIÓN REGISTRAL. CANCELACIÓN DE HIPOTECA. CAUSA.
  19. SOCIEDAD ANÓNIMA: RETRIBUCIÓN DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN. PARTICIPACIÓN EN BENEFICIOS. ^
  20. ADJUDICACIÓN DE HERENCIA. FIDEICOMISO DE RESIDUO.
  21. RENOVACIÓN DE CÓDIGO LEI DE UNA ENTIDAD. NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO. ^
  22. SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO POR USUCAPIÓN. ADMINISTRADOR HERENCIA YACENTE. PLAZOS DE RESCISIÓN. DESCRIPCIÓN FINCA. LIQUIDACIÓN IMPUESTOS
  23. HIPOTECA. CERTIFICADO DE TASACIÓN TRATÁNDOSE DE ENTIDADES NO CREDITICIAS.
  24. ENTREGA DE LEGADO HABIENDO FALLECIDO UN HEREDERO QUE DEBÍA EFECTUARLA.
  25. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. RECTIFICACIÓN RÉGIMEN MATRIMONIAL CAUSANTES. APORTA ERBSCHEIN, NO TESTAMENTO.
  26. SOCIEDADES PROFESIONALES. OBJETO DEL RECURSO. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO Y REACTIVACIÓN DE LA SOCIEDAD. ^
  27. LICENCIA SIN VISTO BUENO DEL ALCALDE. CERTIFICADO TÉCNICO POSTERIOR AL OTORGAMIENTO SIN REFERENCIA A LOS DATOS DE LA ESCRITURA.
  28. NO CABE INTERÉS REMUNERATORIO SUPERIOR AL MORATORIO.
  29. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS: PARTÍCULA “ETC”. VALOR REAL. EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN MANCOMUNADO.^
  30. HERENCIA. ADJUDICACIÓN DE BIEN PROCEDENTE DE LEGADO CON SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA.
  31. JUNTA GENERAL CONVOCADA POR DOS DE LOS TRES ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS. NO ES POSIBLE, ^
  32. ES ADMISIBLE E INSCRIBIBLE UN PODER PARA ELEVAR A PÚBLICO DECISIONES DE ÓRGANOS NO COLEGIADOS.
  33. CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA HABITUAL ADQUIRIDA EN ESTADO DE SOLTEROS.
  34. EJECUCIÓN JUDICIAL VIVIENDA HABITUAL: CERTIFICACIÓN DEUDA PENDIENTE
  35. REQUISITOS LEY 2/2009. PRESUPUESTO DE LA HABITUALIDAD DE LA CONCESIÓN DE PRÉSTAMOS O CRÉDITOS.
  36. ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE UNA MITAD INDIVISA DE FINCA GANANCIAL.
  37. NATURALEZA DERECHOS DEL CÓNYUGE VIUDO EXTRANJERO.
  38. RENUNCIA DE APODERADO. NO ES NECESARIA LA NOTIFICACIÓN A LA SOCIEDAD. .^
  39. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS SL. SI AFECTA A SUS DERECHOS INDIVIDUALES ES NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DE TODOS LOS SOCIOS. ^
  40. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. SEPARACIÓN DE ADMINISTRADOR. MAYORÍAS REFORZADAS.
  41. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES. SU DISTINCIÓN DE LA RETRIBUCIÓN POR DESEMPEÑO DE FUNCIONES EJECUTIVAS.  ^
  42. MANDAMIENTO DE EMBARGO SIN LIQUIDAR.
  43. LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE SL. ES POSIBLE SU PRESENTACIÓN FÍSICA SI SE ALEGA JUSTA CAUSA. ^
  44. SUBASTA NOTARIAL DE BIENES DE ENTIDAD CONCURSADA: PUJA CONJUNTA
  45. SENTENCIA DICTADA EN REBELDÍA. CANCELACIÓN DE HIPOTECA.
  46. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. VENTA EXTRAJUDICIAL. REQUERIMIENTO EN DOMICILIO DIFERENTE.
  47. DACIÓN EN PAGO DE DEUDA A UN TERCERO POR DEUDOR HIPOTECARIO. CAUSA.
  48. ACTA DE SUBSANACIÓN INCORPORANDO EL NIE SIN COMPARECENCIA DEL INTERESADO.
  49. OFICINA NOTARIAL: LA CESIÓN EN PAGO DE DEUDA A UN TERCERO NO ACREEDOR
  50. ALGO MÁS QUE DERECHO: MIGUEL DE CERVANTES SAAVEDRA.

 

Redactado por Jorge López Navarro,

Notario de Alicante

 

DISPOSICIONES GENERALES:
Corrección de Errores Ley Jurisdicción Voluntaria. ^

Corrección de errores de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

Ir al archivo de la LJV.

PDF (BOE-A-2015-9524 – 3 págs. – 158 KB)   Otros formatos

 

Contratos de las Administraciones Públicas.  ^

Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto, por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

Este real decreto modifica el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas para adaptarlo y desarrollar la reforma que tuvo lugar en 2013 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público en la que se introdujeron diversas modificaciones en la regulación de la clasificación de empresas, así como en la acreditación tanto de la solvencia económica y financiera como en la solvencia técnica o profesional exigible para contratar con las Administraciones Públicas, remitiendo determinados aspectos de la misma a un posterior desarrollo reglamentario.

Estas son sus principales novedades:

1.- Se modifica el artículo 11 adecuando a las nuevas disposiciones legales el sistema de determinación de los criterios de selección del contratista y de acreditación de los mismos por los empresarios, y fijando los medios y criterios a aplicar en defecto de lo establecido en los pliegos del contrato.

2.- Se modifica el artículo 26 dedicado a las categorías de clasificación de los contratos de obras, reajustando los umbrales de las distintas categorías, partiendo de la categoría 1 para contratos de valor anual inferior a 150.000 euros y reajustándose igualmente el patrimonio neto mínimo exigible para el acceso de las empresas a cada categoría de clasificación (art. 35).

3.- Se modifican los artículos 27 y 29 para ampliar a diez años el periodo durante el cual las obras en él ejecutadas serán tomadas en cuenta como prueba de la experiencia de los empresarios como contratistas de obras.

4.- En cuanto a la clasificación de contratos de servicios, que desde la entrada en vigor del presente real decreto deja de ser exigible, se modifica el artículo 37 del Reglamento, manteniendo la estructura general en grupos y subgrupos pero reduciendo significativamente su número.

5.- Se modifica el Anexo II del Reglamento al objeto de delimitar el ámbito de trabajos incluidos en cada subgrupo.

6.- Se modifica el artículo 38, introduciendo una categoría adicional para contratos de anualidad media superior a 1,2 millones de euros.

7.- Se modifican los artículos 39 y 45, ampliando a cinco años el periodo durante el cual los trabajos en él ejecutados serán tomados en cuenta como prueba de la experiencia de los empresarios a efectos de su clasificación como contratistas de servicios.

8.- Varía el artículo 46, suprimiendo la exigibilidad de la clasificación en los contratos de servicios, circunstancia que pasa a ser condición suficiente y medio de acreditación de la solvencia del empresario, alternativo a los determinados en el anuncio de licitación y en los pliegos de cada contrato por el órgano de contratación, o en su defecto a los establecidos en el artículo 11 del Reglamento.

9.- Cambios en el artículo 67 que establece el contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos públicos. Se incorpora la relación de criterios alternativos de selección del empresario, tanto relativos a su solvencia económica y financiera como a su solvencia técnica y profesional, a disposición del órgano de contratación para su incorporación a los pliegos.

Entrará en vigor el 5 de noviembre de 2015, sin perjuicio de lo establecido en sus disposiciones transitorias.

PDF (BOE-A-2015-9607 – 33 págs. – 746 KB)   Otros formatos

 

Código Civil Cataluña. ^

Ley 19/2015, de 29 de julio, de incorporación de la propiedad temporal y de la propiedad compartida al libro quinto del Código civil de Cataluña.

Ver archivo especial

 

Trabajadores Autónomos y Economía Social. ^

Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la Economía Social. 

En España el tejido productivo está compuesto fundamentalmente por trabajadores por cuenta propia y por pequeñas y medianas empresas, De hecho, los más de tres millones de trabajadores por cuenta propia (3.125.806) suponen el 18,5 por ciento del total de los trabajadores dados de alta en la Seguridad Social.

También adquiere cada vez más importancia la denominada Economía Social, donde se engloban las cooperativas y sociedades laborales, los Centros Especiales de Empleo, las Empresas de Inserción, las fundaciones, las asociaciones, las mutualidades, las cofradías de pescadores… Su promoción es, además, un mandato constitucional.

Tanto el autoempleo como la economía social tienen una gran potencialidad para crear puestos de trabajo que, además, suelen ser más estables y de difícil deslocalización.

La E. de M. cita algunas medidas adoptadas a lo largo de estos años al respecto:

– el contrato de Apoyo a los Emprendedores de la Ley 3/2012, de 6 de julio;

–  la Tarifa Plana de 50 euros en la cotización a la Seguridad Social para nuevos autónomos;

–  la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización;

–  el RDLey y la Ley de mecanismo de Segunda Oportunidad.

– la capitalización de la prestación por desempleo.

Ahora -dice la E. de M.- se trata de sistematizar el marco vigente de incentivos al trabajo autónomo y a la Economía Social, reuniendo en un solo texto las medidas e incentivos establecidos en favor de estos colectivos, mejorando, armonizando y ampliando los ya existentes, e implementando otros nuevos. Sin embargo, como veremos, el texto de la Ley únicamente se dedica a modificar párrafos concretos de seis leyes distintas.

Asimismo, en el campo de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, se establece la posibilidad de que, ante determinadas circunstancias que afectan a su actividad profesional y que, en ocasiones, les impide desarrollarla plenamente, puedan contratar un trabajador por cuenta ajena en las situaciones tasadas en la presente norma.

Por otra parte, y en el ámbito de la Economía Social, en el presente texto se incluyen novedades como el reconocimiento de las Empresas de Inserción y de los Centros Especiales de Empleo como entidades prestadoras de Servicios de Interés Económico General lo que permita que reciban subvenciones de hasta 500000 euros y se extiende la posibilidad de reserva en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos a las empresas de inserción.

Y también se incorporan nuevas actuaciones como la creación de un nuevo incentivo para facilitar el tránsito de los trabajadores desde el empleo protegido a la empresa ordinaria así como otras medidas destinadas a fomentar el impulso y mantenimiento del autoempleo en su vertiente colectiva, como la ampliación de las posibilidades de capitalización de la prestación por desempleo para la participación en sociedades cooperativas o las ayudas a la contratación para la sustitución de socios de dicho tipo de sociedades.

En definitiva, las medidas contenidas tratan de impulsar el autoempleo, individual o colectivo; apoyar a que se consoliden los proyectos y avanzar en la mejora de la protección social de los autónomos para reducir la brecha que existe entre los trabajadores por cuenta propia y los trabajadores asalariados.

La ley consta de seis artículos, cada uno de los cuales modifica una Ley.

El artículo primero, el más extenso, afecta a 14 apartados del Estatuto del Trabajo Autónomo. Destacan:

– La autorización a los Trabajadores Autónomos Económicamente Dependientes para la contratación de trabajadores por cuenta ajena en aquellos supuestos en los que la interrupción de la actividad por causas vinculadas a la conciliación de su actividad profesional con su vida familiar pudiese ocasionar la resolución del contrato con su cliente.

– Se determina con mayor claridad la cuota a ingresar por el trabajador autónomo en aquellos supuestos en los que durante el inicio de su actividad, se acoja a la denominada «Tarifa Plana para autónomos», al fijarse no como un porcentaje, sino como una cantidad fija y estable. Además, se prevé la posibilidad de actualización de esta cifra a través de las sucesivas leyes de Presupuestos Generales del Estado.

– Se elimina la barrera de edad para que un trabajador por cuenta propia pueda beneficiarse de la capitalización al 100%  de la prestación por desempleo para destinarla a la inversión necesaria para el ejercicio de la actividad y también se elimina esa barrera para la compatibilización de la prestación por desempleo con el trabajo por cuenta propia durante un periodo determinado en que se suele ingresar menos.

– Se amplía el periodo de suspensión de la prestación por desempleo en aquellos supuestos en los que se realice una actividad por cuenta propia.

El artículo segundo modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, para adoptar medidas que permitan la suspensión de la prestación por desempleo durante un periodo más amplio que el existente hasta la fecha en aquellos supuestos en los que se desarrolle un trabajo por cuenta propia. Pasa de 24 meses a sesenta meses para los trabajadores de más de treinta años, equiparándolos a los jóvenes.

El artículo tercero tiene como objeto la modificación de la Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social, para incluir incentivos a la contratación de personas que, por su situación, tengan un menor índice de acceso al mercado laboral. Además, se unifican en esta norma las distintas medidas de capitalización de desempleo y bonificación en contratos de interinidad previstos para sujetos de la Economía Social. Ver arts. 9 al 12.

El artículo cuarto modifica la disposición adicional quinta del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, para permitir la reserva de la participación en procedimientos de adjudicación de contratos a las empresas de inserción.

El artículo quinto modifica la disposición adicional segunda de la Ley 12/2001, de 9 de julio, relativa a las bonificaciones de cuotas de Seguridad Social para los trabajadores en período de descanso por maternidad, adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural o suspensión por paternidad.

El artículo sexto añade un párrafo al art. 2.5 de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, estableciendo un nuevo incentivo para el supuesto de contratación de personas en situación de exclusión social por empresas que no tengan la condición de empresas de inserción ni de centros especiales de empleo, cuando dichos trabajadores han prestado sus servicios para una empresa de inserción.

Hay dos disposiciones transitorias:

– La primera alude a las medidas de fomento del autoempleo que se vienen disfrutando y que son objeto de modificación, permitiendo, además, a sus beneficiarios el disfrute de las mejoras previstas respecto a la regulación anterior.

La segunda aplica los nuevos plazos previstos para la suspensión de la prestación por desempleo a aquellos beneficiarios que, a la entrada en vigor de la presente ley, tuviesen suspendida dicha prestación por la realización de un trabajo por cuenta propia.

Entrará en vigor el 10 de octubre de 2015.

PDF (BOE-A-2015-9735 – 25 págs. – 379 KB)   Otros formatos

 

SRL: ESCRITURA EN FORMATO ESTANDARIZADO. ^

Orden JUS/1840/2015, de 9 de septiembre, por la que se aprueba el modelo de escritura pública en formato estandarizado y campos codificados de las sociedades de responsabilidad limitada, así como la relación de actividades que pueden formar parte del objeto social.

El artículo 15 de la Ley de Emprendedores trata de la constitución de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura pública y estatutos tipo, pudiendo los fundadores optar por la constitución de la sociedad mediante escritura pública con estatutos tipo en formato estandarizado. El artículo 16 de la misma Ley se dedica a la constitución de sociedades de responsabilidad limitada sin estatutos tipo.

El Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo, regula la escritura pública en formato estandarizado a que se refieren los artículos 15 y 16 de la Ley de Emprendedores y aprueba un modelo simple de estatutos-tipo.

Objeto 1º: modelo. Esta Orden tiene por objeto la aprobación del modelo de escritura pública en formato estandarizado y con campos codificados para la constitución de las sociedades de responsabilidad limitada, mediante el documento único electrónico (DUE) y el sistema de tramitación telemática del Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE).

Se ha optado por un modelo de gran sencillez sin perjuicio de la aprobación futura de otro u otros modelos que incorporen mayor complejidad.

El modelo se recoge en el anexo I de esta Orden. Cada uno de los campos que figuran en el modelo estandarizado deberá contener el dato codificado que corresponde a la numeración situada en el mismo, de acuerdo con la relación contenida en el anexo II de esta Orden.

Ejemplo: El modelo comienza del siguiente modo:

ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA DENOMINADA “<E5.1 Denominación Social>”

“<E5.1 Denominación Social>” es un campo. Para saber cómo rellenarlo, hay que ir a la tabla del Anexo II y buscar E5.1 en su columna izquierda. En la línea correspondiente se dan indicaciones como que es un campo alfanumérico, que no puede estar vacío y que puede provenir de la bolsa de denominaciones.

Los campos serán completados por el notario de forma que la información estructurada sea electrónicamente tratable.

La escritura pública deberá indicar si la sociedad se encuentra en régimen deformación sucesiva.

Objeto 2º: listado de actividades. Se considera, como objeto adicional de esta Orden, la aprobación del listado de actividades económicas que pueden constituir su objeto social el cual se determinará mediante la selección de alguna o algunas de las actividades económicas y de sus códigos -de al menos dos dígitos-, relacionados en el anexo IV. La actividad que se señale como principal se identificará con cuatro dígitos.

La tabla del Anexo IV tiene tres columnas a la izquierda:

– División. La primera columna recoge la DIVISIÓN. Es la categoría más amplia y usa dos dígitos para definir un tipo de actividad. Son 98 posibles, de la 01 a la 98. Ejemplo. 01: Agricultura, ganadería, caza y servicios relacionados con las mismas

– Grupo. La segunda columna recoge el GRUPO. Dentro de cada División, puede haber varios grupos, precisando cada uno tres dígitos. Ejemplo: 01.1: Cultivos no perennes.

– Clase. La tercera columna recoge la CLASE. Dentro de cada Grupo, puede haber varios grupos, precisando cada uno cuatro dígitos. Ejemplo: 01.11 Cultivo de cereales (excepto arroz), leguminosas y semillas oleaginosas.

Así pues, la actividad principal precisa ser definida por división + grupo + clase. En total, cuatro dígitos.

Anexos. Los cuatro anexos dan a la orden una gran extensión:

– Anexo I: Modelo de escritura en formato estandarizado

– Anexo II: Codificación de datos

– Anexo III: formato de Escritura Estandarizado descrito mediante un esquema XSD, XML Schema Definition

– Anexo IV: Relación de actividades que pueden integrar el objeto social por relación a las actividades y códigos de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas

Disposición derogatoria. Queda derogada la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, por la que se aprueban los estatutos tipo de las sociedades de responsabilidad limitada (ver resumen).

La presente Orden se dicta al amparo de las competencias exclusivas que atribuye al Estado el artículo 149 de la Constitución, en materia de legislación mercantil, y en materia de ordenación de los registros e instrumentos públicos, pudiendo ser desarrollada por la DGRN mediante resoluciones e instrucciones.

Entra en vigor el 13 de septiembre de 2015.

Ver resumen del Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo, por el que se regulan los modelos de estatutos-tipo y de escritura pública estandarizados de las sociedades de responsabilidad limitada, se aprueba modelo de estatutos-tipo, se regula la Agenda Electrónica Notarial y la Bolsa de denominaciones sociales con reserva.

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Aborto: prestación de consentimiento ^ ^

Ver informe mensual de la web

 

Patrimonio natural y biodiversidad ^

Ley 33/2015, de 21 de septiembre, por la que se modifica la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.

La Ley del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad establece el régimen jurídico básico de la conservación, uso sostenible, mejora y restauración del patrimonio natural y de la biodiversidad, como parte del deber de conservar y del derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, establecido en el artículo 45.2 de la Constitución.

La Ley en 2007 ya recogió el contenido de acuerdos y protocolos internacionales y de directivas comunitarias. Ahora se pretende mejorar aspectos de su aplicación e incorporar nuevos contenidos de derecho internacional, de Directivas, como las de Hábitats y Aves Silvestres y los principales objetivos de la Estrategia de la Unión Europea sobre la biodiversidad hasta 2020.

Citemos algunas reformas, dejando para el final la que afecta al Registro de la Propiedad:

– Se incorporan como principios los de evitar la pérdida neta de biodiversidad, así como la prevención de los problemas consecuencia del cambio climático. Art. 2

– Se precisan las competencias que corresponden a la Administración General del Estado en lo relativo a la gestión del medio marino, partiendo de la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual el ejercicio de la competencia autonómica sobre espacios naturales protegidos en el mar territorial es excepcional y solo se justifica cuando las propias características y circunstancias del espacio natural a proteger demanden una gestión unitaria.

– La simplificación y agilización de los instrumentos para el conocimiento y planificación del patrimonio natural y de la biodiversidad, regulados en el título I: Inventario Español, contenido de los Informes anuales y Plan Estratégico Estatal.

– Se introduce un nuevo capítulo III, en el título I, relativo a la Estrategia estatal de infraestructura verde y de la conectividad y restauración ecológicas. Tendrá por objetivo marcar las directrices para la identificación y conservación de los elementos del territorio que componen la infraestructura verde del territorio español, terrestre y marino, y para que la planificación territorial y sectorial que realicen las Administraciones públicas permita y asegure la conectividad ecológica y la funcionalidad de los ecosistemas, la mitigación y adaptación a los efectos del cambio climático, la desfragmentación de áreas estratégicas para la conectividad y la restauración de ecosistemas degradados.

– Para mejorar la gestión de los espacios protegidos y, en particular, de los incluidos en la Red Natura 2000, se prevé que las obras necesarias para la conservación y restauración de los espacios protegidos, para la conservación de especies amenazadas, o para la conservación de hábitats en peligro de desaparición, puedan ser declaradas de interés general del Estado.

– En relación con los monumentos naturales, se permitirá la explotación de los recursos cuando sean plenamente coherentes con los valores que justificaron la declaración.

– Respecto a los espacios incluidos dentro de la Red Natura 2000, se permitirán actividades económicas compatibles, se determina con mayor precisión el ámbito geográfico y las especies afectadas por medidas de conservación, y se prevé la aprobación de unas directrices comunes en cuanto a la metodología a aplicar en todo el territorio nacional para la vigilancia y seguimiento de los hábitats y especies de interés comunitario.

– Se refuerza la actuación de las AAPP en la conservación de la biodiversidad: importación de especies alóctonas, reintroducción de especies silvestres extinguidas, planes de recuperación y conservación de las especies amenazadas marinas, estrategias de conservación de especies amenazadas y especies exóticas invasoras. Al respecto, se mejora la incorporación de la Directiva Hábitats, y de la Directiva Aves a nuestro ordenamiento jurídico.

– Se reformula la regulación de los bancos de germoplasma animal o vegetal, teniendo prioridad de intervención las especies en régimen de protección especial, con especial atención a las especies endémicas o catalogadas.

– En la Red española de reservas de la biosfera, se adapta la normativa al programa «Persona y Biosfera» de la UNESCO, dando cumplimiento a lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Constitucional 138/2013, de 6 de junio.

– En cuanto al acceso a los recursos genéticos, se cumple con el Protocolo de Nagoya.

– Respecto al Fondo para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad, se prevé que la Administración General del Estado pueda ejecutar las acciones que se financien con cargo al Fondo.

– En el régimen sancionador (título VI), se incluyen las infracciones asociadas a la utilización de los recursos genéticos.

Otras leyes modificadas:

– la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental. Se aplicará el silencio negativo una vez transcurrido el plazo máximo previsto para la resolución del procedimiento de exigencia de responsabilidad medioambiental. Art. 45.3

– la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera. Se aplica el silencio negativo en el procedimiento para autorizar instalaciones contaminantes, una vez transcurrido el plazo máximo para resolver previsto en la ley. Art. 13.2

Información ambiental en el Registro de la Propiedad:

Es una de las novedades más importantes que introduce la ley, recogida en el nuevo capítulo VI del título II, que contiene un solo artículo, el 53, relativo a la incorporación de la información ambiental en el Registro de la Propiedad.

Según la Exposición de Motivos, “con esta medida, se persigue dotar de mayor seguridad jurídica los aspectos relacionados con el régimen de propiedad de los espacios protegidos, por lo que la información perimetral referida a dichos espacios deberá tener su reflejo en dicho Registro”.

Y continúa más adelante: “Se persigue, por tanto, instrumentar un mecanismo de publicidad que aumente la eficacia y aplicación de las normas reforzando la seguridad jurídica del tráfico inmobiliario. Se trata de una información territorial asociada y que como tal tiene un valor meramente informativo.”

Dice así el artículo 53:

«CAPÍTULO VI. Información ambiental en el Registro de la Propiedad

Artículo 53. Incorporación de la información geográfica al Registro de la Propiedad.

  1. La información perimetral referida a espacios naturales protegidos, Red Natura 2000, los montes de utilidad pública y los dominios públicos de las vías pecuarias y zonas incluidas en el Inventario Español de Zonas Húmedas, integradas en el Inventario Español del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, quedará siempre incorporada al sistema de información geográfica de la finca registral, con arreglo a lo dispuesto en la legislación hipotecaria.
  2. A tales efectos y con independencia de otros instrumentos o sitios electrónicos de información medioambiental que puedan establecer las comunidades autónomas en el marco de sus competencias, el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente mantendrá actualizado un servicio de mapas en línea con la representación gráfica georreferenciada y metadatada, que permita identificar y delimitar los ámbitos espaciales protegidos a que se refiere el apartado anterior, así como la importación de sus datos para que puedan ser contrastados con las fincas registrales en la aplicación del sistema informático registral único. El procedimiento de comunicación entre los respectivos sistemas de información geográfica se determinará mediante orden ministerial conjunta del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y del Ministerio de Justicia.
  3. En toda información registral, así como en las notas de calificación o despacho referidas a fincas, que según los sistemas de georreferenciación de fincas registrales, intersecten o colinden con ámbitos espaciales sujetos a algún tipo de determinación medioambiental, conforme a la documentación recogida en el apartado anterior, se pondrá de manifiesto tal circunstancia como información territorial asociada y con efectos meramente informativos, recomendando en cualquier caso, además, la consulta con las autoridades ambientales competentes.
  4. Igualmente, el Catastro Inmobiliario tendrá acceso a la información a que se refiere el apartado segundo, en los términos previstos en esta ley, de conformidad con lo dispuesto en su normativa reguladora.»

Algunos apuntes derivados de su lectura:

1.- Incorporación al sistema de información geográfica de la finca registral de:

– espacios naturales protegidos,

– Red Natura 2000,

– los montes de utilidad pública

– los dominios públicos de las vías pecuarias

– zonas incluidas en el Inventario Español de Zonas Húmedas

2.- ¿A qué se refiere el Legislador cuando alude a que la información perimetral quedará siempre  incorporada al sistema de información geográfica de la finca registral?

Citemos al respecto dos párrafos del art. 9 de la Ley Hipotecaria, tal como estará vigente el próximo 1º de noviembre:

“A efectos de valorar la correspondencia de la representación gráfica aportada, en los supuestos de falta o insuficiencia de los documentos suministrados, el Registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, otras representaciones gráficas disponibles, que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal de delimitación.

Todos los Registradores dispondrán, como elemento auxiliar de calificación, de una única aplicación informática suministrada y diseñada por el Colegio de Registradores e integrada en su sistema informático único, bajo el principio de neutralidad tecnológica, para el tratamiento de representaciones gráficas, que permita relacionarlas con las descripciones de las fincas contenidas en el folio real, previniendo además la invasión del dominio público, así como la consulta de las limitaciones al dominio que puedan derivarse de la clasificación y calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente.”

Así, pues, estas representaciones gráficas, utilizando el programa informático, deberán relacionarse con folios registrales concretos, generando la información registral asociada a la que se alude en esta Ley y en los artículos 203 y 205 LH, en su futura redacción.

3.- Servicio de mapas en línea. Aunque no se dice expresamente, es de suponer que sea público, sin perjuicio de que, además, resulte interoperable con la aplicación registral homologada. Para ello, se precisa una orden ministerial conjunta.

4.- Publicidad registral medioambiental:

– Dónde: notas simples, certificaciones, notas de despacho y de calificación.

– De qué fincas: fincas registrales que intersecten o colinden con ámbitos espaciales sujetos a algún tipo de determinación medioambiental. Habrá que hacer, para ello, la correspondiente comprobación.

– Contenido: se expresará que colindan o intersectan y se recomendará siempre la consulta con las autoridades ambientales competentes.

– Efectos: sólo informativos.

5.- Catastro. Tendrá derecho a acceder a este servicio de mapas en línea del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y a sus metadatos.

La Ley entrará en vigor el 7 de octubre de 2015.

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LEY GENERAL TRIBUTARIA  ^

Ley 34/2015, de 21 de septiembre, de modificación parcial de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Ir al archivo especial

Ver cuadro comparativo de textos.

Esta es la reforma de mayor calado de la Ley General Tributaria desde su promulgación en 2003 y complementa la reforma fiscal cuyos últimos hitos afectaron al IRPF, Sociedades o al IVA. Sus 65 apartados pretenden mantener el carácter codificador del texto inicial, incorporando, junto a modificaciones meramente técnicas o interpretativas, nuevas figuras sustantivas y procedimentales para cubrir vacíos legales actualmente existentes.

Los objetivos esenciales de la reforma son:

 – reducir la litigiosidad,

– prevenir el fraude fiscal, incentivando el cumplimiento voluntario de las obligaciones tributarias

– e incrementar la eficacia de la actuación administrativa en la aplicación de los tributos.

Principales modificaciones:

1.- Disposiciones interpretativas. Los órganos de la Administración Tributaria que tengan atribuida la iniciativa para la elaboración de disposiciones en el orden tributario, podrán dictar disposiciones interpretativas con carácter vinculante en la aplicación de los tributos, explicitándose de este modo una facultad ya contenida implícitamente en la función. Eximen de responsabilidad infractora a quienes se ajustan a estos criterios. Art. 12.

2.- Conflicto. La figura del conflicto en la aplicación de la norma, evolución del anterior fraude de ley, nació como un instrumento para la lucha contra los mecanismos más sofisticados de fraude fiscal, materializado de ordinario en la utilización de figuras negociales susceptibles de ser calificadas como abusivas. Ahora se permite su sancionabilidad, configurándose un nuevo tipo infractor en la Ley, en el que se integran los posibles resultados materiales de la conducta del obligado así como la desatención por parte del mismo de los criterios administrativos preexistentes que hubiesen determinado el carácter abusivo de actos o negocios sustantivamente iguales. Art. 15.

3.- Derecho a comprobar e investigar. La reforma explicita la diferencia conceptual que existe entre este derecho y el derecho a liquidar, con la finalidad de superar los problemas interpretativos que esta materia ha suscitado en temas como la corrección de determinados créditos fiscales y  la legalidad de la compensación, deducción o aplicación de los mismos.  Arts. 66 bis y 115 entre otros.

– La Ley aclara, a tal efecto, que la prescripción del derecho a liquidar no se extiende al derecho a comprobar e investigar, derecho que sólo tendrá las limitaciones recogidas en la Ley en los supuestos en los que expresamente se señalan en el propio texto legal, específicamente el temporal máximo establecido para el inicio de comprobaciones de cuyo objeto formen parte determinados créditos fiscales, o las que puedan establecerse en la ley propia de cada tributo.

– El derecho de la Administración para iniciar el procedimiento de comprobación de las bases o cuotas compensadas o pendientes de compensación o de deducciones aplicadas o pendientes de aplicación, prescribirá a los diez años a contar desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo reglamentario establecido para presentar la declaración o autoliquidación correspondiente al ejercicio o periodo impositivo en que se generó el derecho a compensar dichas bases o cuotas o a aplicar dichas deducciones.

– Se reconoce explícitamente que la Administración tiene facultades de calificación respecto a hechos, actos, actividades, explotaciones y negocios que, acontecidos, realizados, desarrollados o formalizados en periodos tributarios prescritos en cuanto al derecho a liquidar, hubieran de surtir efectos fiscales en ejercicios o periodos no prescritos. Se ha de tener muy en cuenta lo anterior en la rectificación de autoliquidaciones cuando en la comprobación de la procedencia de la rectificación la Administración deba verificar aspectos vinculados a ejercicios respecto de los que se produjo la prescripción del derecho a liquidar.

4.- Libros Registro.  Una norma reglamentaria podrá regular la obligación de ser llevados a través de medios telemáticos. Art. 29. Se pospone su entrada en vigor hasta el 1º de enero de 2017.

5.- Prescripción en tributos de cobro periódico por recibo. Como especialidad, como con posterioridad al alta en el respectivo registro, padrón o matrícula, no requieren la presentación de declaración ni autoliquidación, el comienzo del cómputo del plazo de prescripción se sitúa en el momento del devengo de dicho tributo. Art. 67

6.- Prescripción de las obligaciones tributarias conexas. La regulación previa puede provocar disfunciones en el juego de las obligaciones relacionadas, tanto a favor como en contra del contribuyente (imposición nula o doble), por lo que ahora se regula el régimen de interrupción de la prescripción de obligaciones tributarias conexas de titularidad del mismo obligado y el cauce procedimental a través del cual la Administración ejercerá su derecho a liquidar, interrumpido conforme a lo anteriormente expuesto. Arts. 68.9, 225 y 230.

7.- Publicación de datos. Son reservados los datos con trascendencia tributaria, por regla general, pero se permite la publicación de información cuando la misma derive de la normativa de la Unión Europea. Art. 95.4

El nuevo art. 95 bis regula la publicidad de situaciones de incumplimiento relevante de las obligaciones tributarias. Hay que relacionarlo con la publicidad de sentencias en materia de fraude fiscal prevista en la Ley Orgánica 10/2015, de 10 de septiembre, pues ambas disposiciones se complementan y responden a finalidades similares.

a) Publicación anual,durante el primer semestre, de listados de personas físicas y jurídicas. Se hará por medios electrónicos, debiendo adoptarse las medidas necesarias para impedir la indexación de su contenido a través de motores de búsqueda en Internet. Los listados dejarán de ser accesibles una vez transcurridos tres meses desde la fecha de publicación. Habrá una publicación antes de terminar 2015 (D. TR. 4).

b) Qué tributos:de titularidad estatal sin delegación de competencias en aplicación, sanción y revisión a favor de las Comunidades Autónomas o Entes Locales. También por deuda aduanera.

c) Requisitos para incorporar a un deudor:ha de tener deudas o sanciones tributarias, no aplazadas ni suspendidas, pendientes de ingreso concluido el periodo voluntario, por un montante superior al millón de euros.

d) Propuesta de inclusión.El interesado será notificado y tendrá diez días para hacer alegaciones antes de adoptarse el acuerdo. Los interesados que consideren no ajustada a derecho la publicación, podrán acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa.

e) Información que se publicará:nombre, NIF y cuantía global pendiente.

f) Dónde. No se dice, pero será por medios electrónicos.

8.- Valor probatorio de las facturas. La Ley niega que las facturas sean un medio de prueba privilegiado respecto de la existencia de las operaciones, por lo que una vez que la Administración cuestiona fundadamente su efectividad, corresponde al obligado tributario aportar pruebas sobre la realidad de las operaciones. Art. 106

9. Obligaciones tributarias con periodos de liquidación inferior al año. En ellas, se podrá realizar una distribución linealde la cuota anual que resulte entre los periodos de liquidación correspondientes cuando la Administración Tributaria no pueda, en base a la información obrante en su poder, atribuirla a un periodo de liquidación concreto, y el obligado tributario, requerido no justifique que procede un reparto temporal diferente. Muy importante en IVA. Art. 108.5

10.- Procedimiento de comprobación y compensación. Los contribuyentes que al inicio del procedimiento de comprobación o investigación hubieran ya aplicado o compensado las cantidades que tuvieran pendientes mediante una declaración complementaria, no podrán dejar sin efecto la compensación o aplicación realizadas en otro ejercicio para solicitar la compensación o aplicación de esas cantidades en el ejercicio comprobado, pues podría alterar la calificación de la infracción eventualmente cometida.

11.- Tasación pericial contradictoria. Cuando se solicite, se suspende el plazo para iniciar o terminar el procedimiento sancionador. Si la sanción ya hubiese sido impuesta se podrá adaptar la sanción a la liquidación resultante tras la tasación sin tener que acudir a un procedimiento de revocación. Art. 135.1

12.- Comprobación limitada. La Ley modifica su régimen jurídico permitiendo al obligado tributario que, voluntariamente y sin requerimiento previo, pueda aportar su contabilidad mercantil para la simple constatación de determinados datos de que dispone la Administración, sin que dicha aportación voluntaria tenga efectos preclusivos. Art. 136.2

13.- Plazo de las actuaciones inspectoras. La reforma incrementa los plazos y hace más previsible el cálculo de su conclusión. El plazo ordinario pasa de 12 a 18 meses, aunque no se hace referencia como antes a su ampliación. Será de 27 meses en los casos que se expresan en el art. 150. Las consecuencias de la superación del plazo del procedimiento inspector serán las actualmente previstas. Se eliminan los periodos de interrupción justificada del plazo del procedimiento inspector, sustituyéndolos por periodos de suspensión

14.- Estimación indirecta. Se completa su regulación, señalando las fuentes de las que pueden proceder los datos: de los signos, índices y módulos si el obligado pudo haberse aplicado el método de estimación objetiva, de la propia empresa, de estudios estadísticos o de una muestra efectuada por la Inspección.

– Se precisa que la estimación indirecta puede aplicarse solo a las ventas e ingresos, o solo a las compras y gastos, o a ambos simultáneamente, atendiendo a los datos ocultados o inexistentes.

– Se admite la deducibilidad de las cuotas soportadas del IVA aunque no se disponga de las facturas o documentos que, con carácter general exige la normativa del Impuesto, siempre y cuando la Administración obtenga datos o indicios que demostraran que el obligado tributario ha soportado efectivamente el impuesto correspondiente.

– Dado que la estimación de bases y cuotas se hace de forma anual, en tributos como el IVA, con periodos de liquidación inferiores al año, la cuota anual estimada se repartirá linealmente entre los periodos de liquidación correspondientes, salvo que el obligado justifique que procede un reparto temporal diferente. Art. 158.

15.- Retraso en Libros Registro. Se tipifica la infracción consistente en el retraso en la obligación de llevar los Libros Registro a través de la Sede electrónica de la Agencia Estatal de Administración Tributaria mediante el suministro de los registros de facturación en los términos establecidos reglamentariamente. Se sancionará con multa pecuniaria proporcional de un 0,5 por ciento del importe de la factura objeto del registro, con un mínimo trimestral de 300 euros y un máximo de 6.000 euros. La utilización de libros y registros sin haber sido diligenciados o habilitados por la Administración cuando la normativa tributaria o aduanera lo exija se sancionará con multa pecuniaria fija de 300 euros. Art. 200. Entra en vigor el 1º de enero de 2017.

16.- Reclamaciones económico- administrativas. La reforma persigue agilizar la actuación de los Tribunales y reducir la litigiosidad. Arts. 229, y ss.

– Medios electrónicos. Se promueven en todas las fases del procedimiento, introduciendo la notificación electrónica para las reclamaciones que se interpongan obligatoriamente por esta vía. Se incorpora la referencia al expediente electrónico y la obligatoriedad de la interposición electrónica en caso de que el acto impugnando fuera de notificación obligatoria por esta vía.

– Reclamantes domiciliados en el extranjero. Se atribuye al Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) la competencia para conocer de las reclamaciones respecto de actuaciones entre particulares, cuando el domicilio fiscal del reclamante se halle fuera de España.

– Unificación de doctrina. El TEAC tendrá la competencia para dictar resoluciones en unificación de criterio. Los Tribunales Económico-Administrativos Regionales (TEAR) podrán dictar resoluciones de fijación de criterio respecto de las salas desconcentradas.

– Acumulación. Se simplifican las reglas de acumulación obligatoria y se introduce la acumulación facultativa.

– Presunción de representación voluntaria. Se reconoce a favor de aquellos que la ostentaron en el procedimiento de aplicación de los tributos del que derive el acto impugnado.

– Costas. En el caso de inadmisión, se precisa el ámbito subjetivo de la condena en costas, vinculando la misma a cada instancia, y supeditando la dictada en primera instancia a su posterior confirmación.

– Plazo para recurrir. Se suprime la regla especial de cómputo de plazo para recurrir en caso de silencio. Si posteriormente a la interposición de la reclamación económico-administrativa se dicta resolución expresa, se notificará concediendo plazo de alegaciones ante los Tribunales Económico-Administrativos, teniéndola por impugnada.

– Plazo para ejecutar. Se determina de forma expresa en norma con rango de ley el plazo del que dispone la Administración para ejecutar la resolución dictada por el TEA en supuestos en los que se resuelva por razones sustantivas o de fondo.

– Eficacia de las resoluciones. Es reconocida expresamente su eficacia ante la Administración Tributaria encargada de la aplicación de los tributos.

– Suspensión. La Ley permite la suspensión de la resolución económico-administrativa en caso de recursos de alzada ordinarios por los Directores Generales en ciertos casos.

– Recurso de anulación. Se concretan los supuestos en los que no procede dicho recurso.

– Nuevo recurso de ejecución. Llamado hasta ahora incidente de ejecución, va contra actos dictados como consecuencia de una resolución estimatoria del Tribunal. Se tramitará con carácter urgente.

– Recurso extraordinario de revisión. El plazo de resolución queda reducido a seis meses.

– Procedimiento abreviado. Se sustituye el procedimiento ante los órganos unipersonales por el procedimiento abreviado para las reclamaciones de menor cuantía en el que el tribunal podrá actuar de forma unipersonal.

17.- Delitos contra Hacienda.

Se añade un TÍTULO VI, con el epígrafe “Actuaciones y procedimientos de aplicación de los tributos en supuestos de delito contra la Hacienda pública”. Arts. 250 al 259.

– Es consecuencia de la reforma de la regulación del delito contra la Hacienda Pública llevada a cabo por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre para establecer un procedimiento administrativo que permita practicar liquidaciones tributarias y efectuar el cobro de las mismas aún en los supuestos en los que se inicie la tramitación de un procedimiento penal.

– Los órganos que llevan a cabo estas actuaciones forman parte de la Administración Tributaria.

– Son dos las autoridades del Estado que intervienen ante una defraudación tributaria de naturaleza delictiva, la administrativa y la judicial, actuando cada una de ellas en el ámbito que le es propio, pero siendo preferente el orden penal en dos aspectos: el juez penal puede suspender las actuaciones administrativas de cobro y ha de ajustarse la liquidación tributaria a los hechos que el juez penal declare probados.

– La regla general será la práctica de las liquidaciones y la posterior remisión del tanto de culpa al Juez o a la Fiscalía y el desarrollo de actuaciones recaudatorias. Se evita así que el presunto delincuente tenga un trato de favor respecto al mero infractor administrativo.

– La Administración Tributaria pueda materializar las actuaciones de cobro de la deuda tributaria liquidada mediante la aplicación de los mecanismos recaudatorios, pero se admite la posibilidad de revisión de las actuaciones recaudatorias mediante los procedimientos administrativos tributarios ordinarios por las causas tasadas en la ley.

– Se ha incorporado en norma positiva el concepto de regularización, definida ésta como el completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria, configurándose como el verdadero reverso del delito. Una O.M. publicará modelo. Se adapta el precepto que establece la no devolución de las cantidades pagadas por las que se regulariza voluntariamente la situación tributaria y que, en virtud de la nueva regulación del delito contra la Hacienda Pública, determinan el pleno retorno a la legalidad.

– El procedimiento mantiene la estructura del procedimiento de inspección en cuanto a su inicio y tramitación, pero incorpora significativas modificaciones en la fase de terminación del mismo respecto de la liquidación vinculada al delito, siendo precisa, para dictar dicha liquidación, la autorización previa del órgano competente para interponer la denuncia o querella.

– Se regula un mecanismo de división, con dos liquidaciones distintas, para los casos en los que una misma obligación tributaria, concepto y periodo, existan elementos integrantes de la misma en relación con los cuales pueda predicarse la existencia de defraudación delictiva y otros que no se vean afectados por ésta.

– Se establece un nuevo supuesto de responsabilidad tributaria basado en la condición de causante o colaborador en la defraudación, cualificada, además, por la necesidad de la condición de imputado en el proceso penal.

– La D. F. 1º modifica la Ley de Enjuiciamiento Criminal para recoger que la mera presentación ante el juez penal de una solicitud de suspensión de la ejecutividad de la liquidación no producirá efectos salvo acuerdo judicial expreso con formalización de garantías.

– La D. F. 3ª modifica la Ley  de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, aclarándose en dicha Ley que, conforme a la actual regulación de este delito en el Código Penal, está excluido del orden contencioso-administrativo el conocimiento de las pretensiones que los obligados tributarios pudiesen plantear al socaire de la actuación administrativa.

18.- Cuestiones prejudiciales. Se reconoce la legitimación de los órganos económico-administrativos para promoverlas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, regulando el procedimiento y estableciendo que su interposición suspenderá el procedimiento económico-administrativo, así como el cómputo del plazo de prescripción. Art. 237.3

19.- Ayudas de Estado. La Ley introduce un nuevo Título VII, “Recuperación de ayudas de Estado que afecten al ámbito tributario”, adaptado a la normativa comunitaria en materia de ayudas de estado ilegales e incompatibles, pues no teníamos procedimiento regulado. Arts. 260 al 271.

– Ahora se desarrollan dos procedimientos. La aplicación de uno u otro dependerá de si la ejecución de la decisión influye o no en la cuantificación o liquidación de la deuda tributaria. Cabe también utilizar el procedimiento de inspección ordinario cuando al obligado tributario se le comprueben también otras obligaciones u otros elementos de la obligación distintos.

– La Administración Tributaria actúa como ejecutor de una decisión que le viene impuesta por la Comisión Europea, debiendo ajustarse a la normativa comunitaria, existiendo especialidades como:

–La posibilidad de modificar actos administrativos firmes, incluso con fuerza de cosa juzgada.

— Las deudas tributarias resultantes no son susceptibles de aplazamiento o fraccionamiento.

— Reglas especiales de prescripción.

20.- Número de Identificación Fiscal. Se explicitan los efectos derivados de su revocación y se extienden dichos efectos a los números asignados a las personas físicas. D.F.6ª

– La publicación de la revocación del NIF asignado en el “Boletín Oficial del Estado“, determinará la pérdida de validez a efectos identificativos de dicho número en el ámbito fiscal.

– Las entidades de crédito no podrán realizar cargos o abonos en las cuentas o depósitos bancarios en que consten como titulares o autorizados los titulares de dichos números revocados, salvo rehabilitación o nueva asignación.

– Cuando la revocación se refiera a una entidad, la publicación determinará que el registro público en que esté inscrita proceda a extender en la hoja abierta a la entidad a la que afecte la revocación una nota marginal en la que se hará constar que, en lo sucesivo, no podrá realizarse inscripción alguna que afecte a esta, salvo rehabilitación del número o si se asigna uno nuevo.

– La admisión de las autoliquidaciones, declaraciones, comunicaciones o escritos en los que conste un número de identificación fiscal revocado quedará condicionada a la rehabilitación u obtención de un nuevo número.

21.- Procedimientos amistosos. Están regulados en la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes. Ahora se establece la suspensión de los procedimientos revisores, tanto en vía administrativa como judicial, que se hayan podido iniciar, hasta que se sustancie el procedimiento amistoso.

22.- Identificación de residentes. Se introducen dos nuevos tipos de infracción, dirigidos a las instituciones financieras en relación con el incumplimiento de la obligación de identificar la residencia de las personas que ostenten la titularidad o control de las cuentas financieras.

23.- No arbitraje entre Administraciones. Se dispone la no aplicación a la materia tributaria de lo establecido en la D. Ad. única de la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de forma que las controversias jurídicas que se susciten entre la Administración Tributaria y entes de derecho público se resolverán por los procedimientos establecidos en la normativa tributaria.

24.- Régimen transitorio. Destacan el referido a la aplicación del nuevo procedimiento de liquidación de deudas tributarias vinculadas a delitos contra la Hacienda Pública, y el de los nuevos supuestos de responsabilidad asociados a posibles delitos.

25.- Otras Disposiciones finales.

– La D. F, 2ª reforma la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando

– La D. F. 5ª modifica la Ley 7/2012, de 29 de octubre, que estableció una limitación a los pagos en efectivo, excluyendo ahora la limitación respecto del cambio de moneda en efectivo por otra moneda en efectivo, que se realice por establecimientos de cambio de moneda, extendiéndose dicha exclusión también a las entidades de pago. También se modifica el régimen jurídico de las notificaciones en el seno de los procedimientos sancionadores.

– La D. F. 6ª afecta a la Ley del Impuesto sobre Sociedades, entre las que cabe destacar la modificación de aquellos apartados que establecen unos plazos específicos de comprobación de créditos fiscales, ya sean bases imponibles negativas, deducciones por doble imposición o incentivos fiscales. También afecta a cooperativas.

– La D. F. 10ª anuncia que, mediante Orden Ministerial, se aprobará el modelo para llevar a cabo la regularización voluntaria de la deuda, determinante, en su caso, de la desaparición del reproche penal por el delito contra la Hacienda Pública.

Entrada en vigor: el 12 de octubre de 2015, excepto las modificaciones en el artículo 29 (llevanza telemática de libros registro) y en el artículo 200 (Infracción tributaria por incumplir obligaciones contables y registrales), que lo harán el 1 de enero de 2017, y la disposición final 2.2 y 3 (contrabando), que entrará en vigor el 22 de diciembre de 2015.

Ver archivo en Futuras Normas, elaborado por Albert Capell.

Ver cuadro comparativo de textos.

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PDF (BOE-A-2015-10143 – 72 págs. – 1.261 KB)   Otros formatos    Corrección de errores

 

Recurso previo de inconstitucionalidad ^

Ver resumen en el informe de la web

 

Accidentes de circulación ^

Ver informe general de la web

 

Carreteras  ^

Ley 37/2015, de 29 de septiembre, de carreteras.

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Se suele considerar que la carretera tiene un triple aspecto, como dominio público, como obra pública y como soporte para la prestación de un servicio público, regulándolos las diversas legislaciones conforme a su momento histórico.

Ahora se deroga la Ley de Carreteras de 1988, tras más de un cuarto de siglo, para una nueva adaptación a los tiempos lo que supone, entre otros aspectos:

– adecuarse a unas mayores exigencias medioambientales, reduciendo en la medida de lo posible su impacto y consumo de territorio,

– armonizar su regulación con el urbanismo que ha de tener sus propias soluciones de comunicación,

– evitar solapamientos y conflictos de competencias con la Comunidades Autónomas y Ayuntamientos,

– desarrollar el concepto de servicio público viario, como base de la gestión de carreteras,

– controlar la excesiva proliferación de accesos a las vías, que han de ser compatibles con el fin principal de la vía,

– redefinir las zonas de protección, creándose la zona de limitación a la edificabilidad e introduciendo el concepto de servidumbre acústica en su delimitación, modificando la distancia de la línea límite de edificación en diferentes tipos de carreteras y elementos de las mismas,

– agilizar el procedimiento para posibilitar los intercambios de titularidad entre las distintas redes, especialmente cesiones gratuitas a Ayuntamientos de tramos que sean travesías urbanas,

– mejorar las garantías en las carreteras en redacción,

– actualizar el catálogo de carreteras del Estado y modificar las categorías de vías.

La Ley consta de 49 artículos en cuatro capítulos:

Capítulo I. Disposiciones generales.

Objeto de la Ley. Es la regulación de la Red de Carreteras del Estado su correspondiente dominio público y zonas de protección.

Dominio público viario. Lo integran, no sólo las carreteras propiamente dichas, sino el viario anexo, sus elementos funcionales y construcciones, las zonas contiguas a las carreteras definidas como zona de dominio público en esta ley y cualquiera otra zona de titularidad del Estado afecta a dichas carreteras.

Clasificación.

– Son carreteras del Estado aquellas cuya titularidad, independientemente de su sistema de gestión, corresponde a la Administración General del Estado.

– Las carreteras del Estado están constituidas por la Red de Carreteras del Estado y su Viario Anexo.

– Constituyen la Red de Carreteras del Estado las integradas en un itinerario de interés general o cuya función en el sistema de transporte afecte a más de una comunidad autónoma. Se clasificará funcionalmente en a) Red Básica, B) Red complementaria.

– El viario anexo estará formado por carreteras del Estado que no formen parte de la Red de Carreteras del Estado, así como los viales y caminos de su competencia. Podrá ser cedido a otras administraciones públicas e, incluso, podrá ser transmitido a otras personas físicas o jurídicas, previa desafectación del mismo al servicio público, al igual que tramos de carreteras que dejen de serlo.

– Se sustituyen la expresión vías rápidas por multicarril.

Capítulo II. Planificación, proyecto, construcción y explotación de carreteras

Planificación de carreteras. Sección 1ª. Se centra en el Plan estratégico de las carreteras del Estado que es el instrumento técnico y jurídico de la política sectorial de carreteras, y debe contener las previsiones y objetivos a cumplir y las prioridades de actuación en relación con carreteras estatales y sus elementos funcionales.

Programas, estudios y proyectos. Sección 2ª. Como principal novedad, se impone la obligatoriedad de llevar a cabo estudios adicionales:

–  análisis coste/beneficio en las actuaciones más relevantes,

– análisis multicriterio para la priorización de actuaciones viarias

– viabilidad o procedencia de utilizar fórmulas de gestión indirecta o colaboración público privada en toda actuación viaria susceptible de explotación diferenciada.

– evaluaciones de impacto y auditorías específicas en las distintas fases de concepción y ejecución.

Se completa la regulación de las obras de emergencia en carreteras, para facilitar su ejecución.

La Ley detalla los procedimientos de coordinación entre el planeamiento viario y la ordenación territorial y urbanística, con silencios positivos si no informan las administraciones en plazo. No podrán aprobarse instrumentos de modificación, revisión, desarrollo o ejecución de la ordenación territorial y urbanística, que contravengan lo establecido en un estudio de carreteras aprobado definitivamente. El incumplimiento de la anterior prohibición comportará la nulidad de pleno derecho del instrumento de ordenación. Ver art. 16.

La aprobación definitiva de los proyectos de carreteras del Estado implicará la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de los bienes, modificación de servicios y adquisición de derechos correspondientes, a los fines de expropiación, de ocupación temporal o de imposición o modificación de servidumbres. Ver también D. Tr. 2ª

Construcción. Sección 3.ª.  El art. 17 se dedica a la expropiación y afección de bienes y derechos, con remisión a la normativa general salvo alguna especialidad. El art. 18 extiende la actual exención de la obligatoriedad de obtención de licencias para la construcción de carreteras a las tareas necesarias para su concepción y realización.

Contribuciones especiales. Sección 4.ª Aunque las carreteras se financien, con carácter general, con cargo a Presupuestos, podrán imponerse contribuciones especiales cuando personas físicas o jurídicas obtengan un beneficio especial por la obra realizada. Ver art. 20.

Explotación. Sección 5.ª. Se refiere a la explotación de carreteras, su contenido y forma de gestión. Se modifican determinados aspectos de la regulación de áreas de servicio y aparcamientos seguros, facilitando la iniciativa particular.

Capítulo III. Uso y defensa de las carreteras.

Zonas de protección de las carreteras. Se establecen cuatro zonas: de dominio público, de servidumbre, de afección y de limitación a la edificabilidad.

– En ellas, no podrán realizarse obras o instalaciones ni se permitirán más usos o servicios que aquéllos que sean compatibles.

– La realización de cualquier actividad que pueda afectar a su régimen requiere autorización del Ministerio de Fomento, además de otras posibles.

– También afecta a las carreteras proyectadas y en construcción.

– Serán nulas de pleno derecho las autorizaciones administrativas y licencias que hayan sido otorgadas contraviniendo los preceptos de la presente ley.

1ª.- Zona de dominio público. Art. 28. Constituyen la zona de dominio público los terrenos ocupados por las propias carreteras del Estado, sus elementos funcionales y una franja de terreno a cada lado de la vía de 8 metros de anchura en autopistas y autovías y de 3 metros en el resto.

– Los bienes y derechos reales de titularidad pública afectos al servicio público viario, obtenidos mediante expropiación, cesión o permuta, serán inscritos en el Registro de la Propiedad. La inscripción por la Administración General del Estado de los citados bienes y derechos será gratuita. En el caso de actuaciones promovidas por terceros y debidamente autorizadas, que pasen a formar parte del dominio público viario estatal, la inscripción citada será a cargo del promotor sin que proceda ninguna exención arancelaria.

– En toda información registral que se aporte en relación con fincas colindantes con el dominio público viario estatal, así como en las notas de calificación o despacho referidas a las mismas, se pondrá de manifiesto dicha circunstancia, como información territorial asociada y con efectos meramente informativos, para que pueda conocerse que dicha colindancia impone limitaciones a las facultades inherentes al derecho de propiedad.

Obligación de deslinde y facultad de investigación. Art. 30.

– El deslinde del dominio público viario corresponde al Ministerio de Fomento según el procedimiento que reglamentariamente se determine.

– El deslinde aprobado y reflejado en acta declara la posesión y la titularidad dominical a favor de la Administración General del Estado. Su concreción física se realizará mediante el amojonamiento. El deslinde aprobado e inscrito en el Registro de la Propiedad tendrá preferencia frente a otras inscripciones que puedan incidir sobre el mismo ámbito físico a que se refiere el deslinde, en función de la naturaleza demanial de los bienes deslindados.

– La resolución de aprobación del deslinde será título suficiente para rectificar, en la forma y condiciones que se determinen reglamentariamente, las situaciones jurídicas registrales contradictorias con dicho deslinde.

– Dicha resolución será título suficiente, asimismo, para que la administración proceda a la inmatriculación de los bienes de dominio público cuando lo estime conveniente.

– Cuando se trate de inmatricular por terceros en el Registro de la Propiedad bienes inmuebles situados en la zona de servidumbre, en la descripción de aquéllos se precisará si lindan o no con el dominio público viario. En caso afirmativo no podrá practicarse la inmatriculación si no se acompaña al título la certificación de la Administración General del Estado, en la que se acredite que no se invade el dominio público.

– Los terrenos patrimoniales de titularidad de la Administración General del Estado colindantes con el dominio público viario, o emplazados en sus zonas de servidumbre o afección, que resulten necesarios para la protección o utilización de dicho dominio, no podrán ser enajenados sin previa declaración de no necesidad.

El Ministerio de Fomento tendrá derecho de tanteo y retracto en las transmisiones onerosas intervivos de los bienes colindantes con el dominio público viario, a cuyo efecto deberá ser notificada por escrito por los cedentes, o en su defecto por el notario que intervenga en la transmisión. El derecho de tanteo podrá ejercerse en el plazo de tres meses y el de retracto en el de un año, ambos a contar desde la correspondiente notificación, que comprenderá las condiciones esenciales de la transmisión.

2ª.- Zona de servidumbre. Art. 31. Está constituida por dos franjas de terreno a ambos lados de las carreteras, delimitadas interiormente por la zona de dominio público y exteriormente por dos líneas paralelas a las aristas exteriores de la explanación, a una distancia de 25 metros en autopistas y autovías y de 8 metros en el resto. No podrán realizarse obras o instalaciones ni se permitirán más usos que aquellos que sean compatibles, previa autorización, en cualquier caso, del Ministerio de Fomento, y sin perjuicio de otras competencias concurrentes.

3ª.- Zona de afección. Art. 32. Está constituida por dos franjas de terreno a ambos lados de las carreteras, delimitadas interiormente por la zona de servidumbre y exteriormente por dos líneas paralelas a las aristas exteriores de la explanación, a una distancia de 100 metros en autopistas y autovías y de 50 metros en el resto.

– Para ejecutar en la zona de afección cualquier tipo de obras o instalaciones fijas o provisionales, cambiar el uso o destino de las existentes y plantar o talar árboles, se requerirá la previa autorización del Ministerio de Fomento, sin perjuicio de otras competencias concurrentes.

– En las construcciones e instalaciones ya existentes podrán realizarse obras de reparación o mejora, previa la autorización correspondiente, una vez constatados su finalidad y contenido, siempre que no supongan aumento de volumen de la construcción y sin que el incremento de valor que aquellas comporten pueda ser tenido en cuenta a efectos expropiatorios. Hay causas tasadas de denegación.

4ª.- Zona de limitación a la edificabilidad. Art. 33. Esta zona es nueva. A ambos lados de las carreteras del Estado se establece la línea límite de edificación, que se sitúa a 50 metros en autopistas y autovías y a 25 metros en el resto.

– Queda prohibido en esta zona cualquier tipo de obra de construcción, reconstrucción o ampliación, incluidas las que se desarrollen en el subsuelo, o cambio de uso, a excepción de las que resultaren imprescindibles para la conservación y mantenimiento de las construcciones o instalaciones ya existentes. El Ministerio de Fomento podrá, por razones geográficas o socioeconómicas, fijar una línea límite de edificación inferior aplicable a determinadas carreteras estatales en zonas o tramos perfectamente delimitados.

– Las nuevas actuaciones, conferirán derecho a indemnización a favor de los titulares de derechos reales sobre los terrenos incluidos en la zona de limitación a la edificabilidad así como en los afectados por las restricciones en las zonas de servidumbre acústica que acrediten el menoscabo de sus derechos y no pudieran ejercerlos en otras ubicaciones.

– Será indemnizable la depreciación originada en las fincas contiguas a carreteras que se construyan o actuaciones que se lleven a cabo en las mismas a partir de la entrada en vigor de la presente ley, como consecuencia del menoscabo en el estatuto jurídico de la propiedad, incluida la pérdida de edificabilidad que tuvieran reconocida las fincas sitas en las zonas de protección de dichas carreteras y no pudiera ejercerse en otras ubicaciones.

– La clasificación y la calificación de terrenos incluidos en la zona de limitación a la edificabilidad no podrán ser modificadas en ningún caso si ello estuviere en contradicción con lo establecido en esta ley.

Facultad de expropiación. Art. 34. En las zonas de servidumbre y en la comprendida hasta la línea límite de edificación, el Ministerio de Fomento podrá proceder a la expropiación,  entendiéndose implícita la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación.

Publicidad. Art. 37. Fuera de los tramos urbanos de las carreteras queda prohibido realizar publicidad en cualquier lugar que sea visible desde las calzadas de la carretera, y en general cualquier anuncio que pueda captar la atención de los conductores que circulan por la misma.

Capítulo IV. Travesías y tramos urbanos.

– Se considera travesía la parte de carretera en la que existen edificaciones consolidadas al menos en dos terceras partes de la longitud de ambas márgenes y un entramado de calles conectadas con aquélla en al menos una de sus márgenes. En las travesías de carreteras del Estado corresponde al Ministerio de Fomento el otorgamiento de autorizaciones relativas a la propia carretera o a los terrenos y edificaciones colindantes cuando se afecte a los elementos de la carretera o a la zona de dominio público.

– Se consideran tramos urbanos aquellos de las carreteras del Estado que discurran por suelo clasificado como urbano por el correspondiente instrumento de planeamiento urbanístico y que estén reconocidos como tales en un estudio de delimitación de tramos urbanos aprobado por el Ministerio de Fomento. En los tramos urbanos de carreteras corresponde al Ministerio de Fomento el otorgamiento de autorizaciones relativas a la carretera o a los terrenos y edificaciones colindantes cuando se afecte a los elementos de la carretera o a las zonas de dominio público y servidumbre. Desaparece la clasificación urbanística como fundamento del umbral de partida de dicha definición y también desaparecen los informes vinculantes. Ver D. Tr. 1ª.

Últimas disposiciones. Citemos algunas:

– Catálogo de las carreteras del Estado. Incluye la relación y denominación de las carreteras estatales. D. Ad. 1ª y Anexo II.

– Catastro. Se hace remisión al TRLCatastro para la incorporación de los bienes inmuebles en el Catastro Inmobiliario, así como de las alteraciones de sus características, que deban realizarse como consecuencia de lo dispuesto en esta ley en particular en lo que se refiere a la utilización de la referencia catastral y la certificación catastral descriptiva y gráfica para la identificación y descripción de las fincas. D. Ad. 5ª. Según la EdeM. esta D- Ad 5ª es para “la incorporación al Catastro de los bienes de dominio público viario”.

– Reglamento de la Ley de Carreteras. Mantiene su vigor, en lo que no se oponga a lo dispuesto en esta ley. Pero, en el plazo de un año, el Gobierno aprobará uno nuevo. D. F. 1ª

– Ley de autopistas en régimen de concesión. La D. F. 2º afecta al art. 27 disponiendo que el concesionario podrá contratar, en la forma que los pliegos de la concesión establezcan, la gestión de los servicios complementarios establecidos en las áreas de servicio, pero haciendo salvedades respecto a productos petrolíferos, prohibiendo el encadenamiento de estaciones de servicio de igual bandera.

– Ley del Suelo. La D. F. 3ª modifica la D. Ad. 7ª.1 TRLSuelo

Disposición adicional séptima. Reglas para la capitalización de rentas en suelo rural.

«1. Para la capitalización de la renta anual real o potencial de la explotación a que se refiere el apartado 1 del artículo 23, se utilizará como tipo de capitalización el valor promedio de los datos anuales publicados por el Banco de España de la rentabilidad de las Obligaciones del Estado a 30 años, correspondientes a los tres años anteriores a la fecha a la que deba entenderse referida la valoración.» Antes se utilizaba el rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años

– Competencia del Estado. Esta ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva que atribuye al Estado la Constitución, en sus artículos, sobre el régimen general de comunicaciones y sobre las obras públicas de interés general cuya realización afecte a más de una comunidad autónoma. D. F. 5ª

Entró en vigor el 1 de octubre de 2015.

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Sector ferroviario  ^

Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario.

El objeto de esta ley es la regulación, en el ámbito de la competencia del Estado, de las infraestructuras ferroviarias, de la seguridad en la circulación ferroviaria y de la prestación de los servicios de transporte ferroviario de viajeros y de mercancías y de aquellos que se prestan a las empresas ferroviarias en las instalaciones de servicio, incluidos los complementarios y auxiliares.

La Ley es heredera de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del sector ferroviario, derogada expresamente, y que se apoyó en tres pilares:

– la separación, orgánica y funcional, de las actividades de administración de la infraestructura y de explotación de los servicios de transporte, rompiendo el monopolio de RENFE;

– puso en marcha un proceso de liberalización progresiva del transporte ferroviario;

– creó un órgano regulador, el Comité de Regulación Ferroviaria, al que se encomendaron funciones de supervisión y de resolución de los conflictos.

La nueva Ley se adapta a las numerosas reformas habidas durante estos 12 años e incorpora la Directiva 2012/34/UE.

Tiene siete títulos:

Título I. Disposiciones generales. Incluye el objeto, ya visto y los fines de la Ley.

Título II. La infraestructura ferroviaria. Establece el régimen de su planificación, proyección,  construcción y administración. Se define el concepto de Red Ferroviaria de Interés General, sobre la que el Estado ejerce competencias plenas, y se regulan los procedimientos de inclusión y exclusión de infraestructuras en dicha red. Se impone al Ministerio de Fomento la obligación de aprobar y de publicar una estrategia indicativa del desarrollo, mantenimiento y renovación de la infraestructura ferroviaria de competencia estatal, que ha de desarrollarse con un horizonte temporal no inferior a cinco años. Se publicará antes del 16 de diciembre de 2016.

Es de especial interés el Capítulo III: Limitaciones a la propiedad:

– Artículo 12. Zona de dominio público, zona de protección y límite de edificación. A los efectos de esta ley, se establecen en las líneas ferroviarias que formen parte de la Red Ferroviaria de Interés General, una zona de dominio público, otra de protección y un límite de edificación. Tanto las referidas zonas como el límite de edificación se regirán por lo establecido en esta ley y en sus disposiciones de desarrollo.

– Artículo 13. Zona de dominio público. La forman los terrenos ocupados por las líneas ferroviarias que formen parte de la Red Ferroviaria de Interés General y una franja de terreno de ocho metros a cada lado de la plataforma. Caben excepciones reglamentarias.

– Artículo 14. Zona de protección. Es una franja de terreno a cada lado de las mismas delimitada, interiormente, por la zona de dominio público definida en el artículo anterior y, exteriormente, por dos líneas paralelas situadas a 70 metros de las aristas exteriores de la explanación.

– Artículo 15. Límite de edificación. A ambos lados de las líneas ferroviarias que formen parte de la Red Ferroviaria de Interés General se establece la línea límite de edificación, desde la cual hasta la línea ferroviaria queda prohibido cualquier tipo de obra de construcción, reconstrucción o ampliación, a excepción de las que resultaren imprescindibles para la conservación y mantenimiento de las edificaciones existentes en el momento de la entrada en vigor de esta ley. No se aplica a túneles y líneas soterradas. La línea se sitúa se sitúa a cincuenta metros de la arista exterior más próxima de la plataforma, y a veinte en zonas urbanas. Caben excepciones.

Artículo 16. Otras limitaciones relativas a las zonas de dominio público y de protección.

– Para cualquier tipo de obras o instalaciones fijas o provisionales, cambiar el destino de las mismas o el tipo de actividad que se puede realizar en ellas y plantar o talar árboles, se requerirá la previa autorización del administrador de infraestructuras ferroviarias.

– En las construcciones e instalaciones ya existentes podrán realizarse, exclusivamente, obras de reparación y mejora, siempre que no supongan aumento de volumen de la construcción y sin que el incremento de valor que aquéllas comporten puedan ser tenidas en cuenta a efectos expropiatorios. Tales obras requerirán la previa autorización del administrador de infraestructuras ferroviarias, sin perjuicio de los demás permisos.

– El planeamiento urbanístico podrá calificar con distintos usos, superficies superpuestas, en la rasante y el subsuelo o el vuelo, con la finalidad de constituir un complejo inmobiliario.

Artículo 17. Expropiación de bienes. En la zona de protección hasta la línea límite de edificación, el administrador de infraestructuras ferroviarias podrá solicitar al Ministerio de Fomento la expropiación de bienes que pasarán a tener la consideración de dominio público, entendiéndose implícita la declaración de utilidad pública, y la necesidad de su ocupación y la declaración de urgencia de la misma, siempre que se justifique.

La administración de las infraestructuras ferroviarias. Se trata en el Capítulo IV.

– Objeto. La administración de las infraestructuras ferroviarias integradas en la Red Ferroviaria de Interés General tiene por objeto el mantenimiento y la explotación de aquéllas, así como también la gestión de su sistema de control, de circulación y de seguridad.

– Quiénes. La administración de las infraestructuras ferroviarias y su construcción corresponderán, dentro del ámbito de competencia estatal, a una o varias entidades públicas empresariales adscritas al Ministerio de Fomento que tendrán personalidad jurídica propia, plena capacidad de obrar y patrimonio propio y se regirán por lo establecido en esta ley, en la Ley 6/1997, de 14 de abril, en sus propios estatutos y en las demás normas que le sean de aplicación. Actualmente son ADIF y ADIF-Alta Velocidad (D. Ad. 1ª).

– Régimen tributario. Los administradores generales de infraestructuras quedarán sometidos al régimen tributario propio de las entidades públicas empresariales, con las particularidades que esta ley prevé.

– Infraestructuras ferroviarias de titularidad privada.  Se regulan en el Capítulo IX, arts 40 y 41.

Título III. Instalaciones de servicio y prestación de servicios a las empresas ferroviarias. Se amplía notablemente la relación de instalaciones reguladas, se previene el acceso no discriminatorio a las mismas de todos los operadores, se clasifican con arreglo a lo dispuesto en la Directiva 2012/34/UE los distintos tipos de servicios y se extiende el régimen de autoprestación de servicios por las empresas ferroviarias.

Título IV. El transporte ferroviario.

– Se considera un servicio de interés general y esencial para la comunidad que se presta en régimen de libre competencia, sin otras excepciones que las expresamente previstas en la ley por razones de servicio público. Las disposiciones transitorias prevén una liberalización progresiva.

– La ley adapta la regulación de los derechos de los usuarios a la normativa establecida, con carácter uniforme para toda la Unión Europea, en el Reglamento (CE) 1371/2007 sobre los derechos y las obligaciones de los viajeros de ferrocarril, y recoge el derecho a una asistencia integral para los afectados por accidentes ferroviarios. Arts. 62 y 63.

– Registro Especial Ferroviario. Corresponde a la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria el mantenimiento y gestión del Registro Especial Ferroviario, que carácter público. La regulación de su organización y funcionamiento se hará por Real decreto. En el Registro deberán inscribirse, de oficio, los datos relativos a las entidades y las personas físicas y jurídicas cuya actividad esté vinculada al sector ferroviario y requieran para su ejercicio de la pertinente licencia, autorización, certificado o habilitación o bien así lo establezca expresamente algún precepto legal o reglamentario. Asimismo, en el registro se inscribirá el material rodante. Art. 61.

Título V. La seguridad ferroviaria. Alcanzan valor de ley disposiciones recogidas anteriormente en normas reglamentarias y se ordenan sistemáticamente otras incorporadas mediante el Real Decreto-ley 1/2014, de 24 de enero. La Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria es configurada como la autoridad nacional responsable de la seguridad ferroviaria. Hay un capítulo relativo a la investigación de accidentes e incidentes ferroviarios.

Título VI. Régimen económico y tributario. Se reestructura el régimen de cánones y tasas y tarifas, suprimiéndose la modalidad de canon de acceso.  Las tasas y los cánones ferroviarios se ajustarán a lo establecido en la Ley General Tributaria, y en la Ley de tasas y precios públicos.

Título VII. Régimen sancionador y de inspección. La regulación persigue reforzar el principio de legalidad con una tipificación más precisa y sistemática de las infracciones y una mayor graduación de las sanciones. Se distribuye la potestad sancionadora entre la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria para las infracciones que afectan a la seguridad ferroviaria, el Ministerio de Fomento para las que vulneran las reglas del transporte y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para corregir el incumplimiento de sus decisiones (La D. F. 1ª modifica al respecto la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia).

Entró en vigor el 1 de octubre de 2015.

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Instrucción sefardíes ^

Instrucción de 29 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre la aplicación de la Ley 12/2015, de 24 de junio, en materia de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España.

Ir a página especial.

La Ley 12/2015, de 24 de junio, en materia de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España introduce un nuevo cauce para obtener la nacionalidad española entendiendo que concurren las circunstancias excepcionales a que se refiere el artículo 21 del Código Civil en los sefardíes originarios de España que prueben dicha condición y su especial vinculación con España, con independencia de que tengan o no fijada en nuestro país su residencia.

Como complemento de lo anterior, se reforma el artículo 23 del Código Civil para evitar que al adquirir la nacionalidad española deban renunciar a la previamente ostentada.

La Ley dispone un procedimiento enteramente electrónico. La tramitación de la solicitud se inicia mediante la intervención de notario, quien, tras una valoración inicial, concertará la comparecencia del interesado y emitirá su juicio plasmado en un acta de notoriedad específica para este fin. Finalmente, la resolución del Director General de los Registros y del Notariado, tras informes complementarios, será título suficiente para practicar la inscripción en el Registro Civil correspondiente a su nacimiento.

Esta Instrucción, dictada a punto de entrar en vigor la Ley, establece las reglas necesarias para una correcta tramitación del procedimiento y trata de despejar las dudas que pudiera generar la Ley en su aplicación práctica.

  1. Solicitud. Será electrónica en el portal www.justicia.sefardies.notariado.org. En español. Dará al solicitante un identificador que permitirá seguir el estado de la tramitación de su expediente.
  2. Personas que pueden acogerse. Precisan dos requisitos: probar la condición de sefardí originario de España del solicitante y demostrar una especial vinculación con España.
  3. Capacidad.

– Como regla general la pueden pedir por sí los mayores de 18 años y los emancipados que acrediten serlo.

– Se tiene muy en cuenta el Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996.

– Cobra especial importancia la residencia habitual del menor a los efectos de justificar quién ostenta su representación legal. Han de ser ambos progenitores, salvo que se acredite que sólo ejerce uno la patria potestad. En caso de desacuerdo, resolución judicial.

– Los responsables parentales del menor deberán acreditar dicha condición y los poderes atribuidos, conforme a la ley del Estado de la residencia habitual del menor, para asistirle si es mayor de 14 años, o efectuar la solicitud en su nombre en el caso de que sea menor de dicha edad.

  • El mayor de 14 años hará la solicitud asistido por su representante legal.

– En caso de discapacidad, quien realice la solicitud dependerá de la sentencia.

– El menor de 14 años y, en caso de discapacidad, necesita autorización previa del Encargado del Registro Civil del domicilio del declarante, que la concederá en interés de los mismos, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Art. 21 Cc en relación con el 20. En el caso de no residentes la competencia corresponderá al Encargado del Registro Civil consular correspondiente al domicilio del solicitante previo dictamen del Canciller del Consulado en funciones de Ministerio Fiscal.

– De todos modos, la Instrucción restringe la autorización previa a estos casos:

  1. a) cuando el ejercicio de la responsabilidad parental corresponda a ambos progenitores y la solicitud la efectúe uno solo de ellos;
  2. b) en el caso de que la responsabilidad parental deba ejercitarse por uno solo de los progenitores y no constare el consentimiento expreso del otro a la presentación de la solicitud;
  3. c) en los casos de guarda, tutela o acogimientoy en general, en todos los casos de representación legal distinta a la atribuida a los progenitores.
  4. Documentos que deben aportarse.

Procedimiento:

– Con carácter general, la documentación deberá remitirse telemáticamente junto con la solicitud.

– La DGRN la remitirá telemáticamente al Consejo General del Notariado.

– El CGN designará al notario competente para valorar la documentación aportada teniendo en cuenta las preferencias del interesado si las ha manifestado en la propia solicitud.

– El notario efectuará una primera valoración de la documentación, previa a concertar con el solicitante su comparecencia, evitando su desplazamiento cuando no estime inicialmente cumplidos los requisitos para la concesión de la nacionalidad.

En esquema, los documentos que deberán adjuntarse telemáticamente a la solicitud son:

4.1 Documentos identificativos. Certificado de nacimiento, pasaporte completo o DNI para ciudadanos de la Unión Europea y, si es mayor de edad, certificado de antecedentes penales de su país de origen. Estos documentos son preceptivos y su aportación es indispensable para la continuación del procedimiento. Tendrán que estar debidamente legalizados o apostillados y en su caso, traducidos.

4.2 Pruebas de idioma (DELE A2 o superior) y de conocimientos constitucionales y socioculturales de España (CCSE). En el momento de efectuar la solicitud, deberá acreditarse la superación de las pruebas de idioma y de conocimientos constitucionales y socioculturales, ya que su ausencia impedirá el avance del procedimiento. Se indica quiénes están dispensados. Se encuentran exentos los menores de 18 años y personas con capacidad modificada judicialmente.

4.3 Acreditativos de los requisitos para adquirir la nacionalidad española por carta de naturaleza.

  1. A) Acreditación del origen sefardí. La enumeración no es cerrada, debiendo ser valorados los documentos en su conjunto por el Notario. Se desarrollan dos certificados:
  2. a) Certificado expedido por el Presidente de la Comisión Permanente de la Federación de Comunidades Judías de España.
  3. b) Certificado expedido por el presidente o cargo análogo de la comunidad judía de la zona de residencia o ciudad natal del interesado y certificado de la autoridad rabínica competente reconocida legalmente en el país de residencia habitual de solicitante.

Los restantes documentos citados en la Ley para la acreditación del origen sefardí, hacen referencia al mantenimiento de las tradiciones propias de dicha comunidad, tales como el uso del idioma ladino, certificado por una entidad competente o la pertenencia de los apellidos del solicitante al linaje sefardí de origen español.

  1. B) Acreditación de la especial vinculación con España. Los documentos también serán valorados en su conjunto por el notario autorizante del acta, que dará fe de dicha vinculación. La Instrucción incluye muchos ejemplosde vinculación como: estar casado con un/a nacional español/a, acreditar parentesco en línea directa con un nacional español, tener acciones en una empresa española, tener una vivienda u otros bienes en España, haber cursado estudios de intercambio en una ciudad española, tener un contrato de trabajo en España, ser patrocinador de instituciones españolas que desarrollen actividades benéficas, científicas o culturales, realizar donativos a instituciones benéficas españolas, vivir o haber vivido en España durante al menos seis meses, haber celebrado cursos de diferente naturaleza impartidos en España, tener hijos matriculados en colegios españoles, ser socio de un centro cultural de España en el extranjero o de cualquier club español de diversa índole (deportivo, cultural…).
  2. Legalización de los documentos.La legalización de los documentos aportados en el expediente se exige con carácter general. Cuando estén expedidos por funcionarios de Estados parte del Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961, la legalización se sustituye por el trámite de la apostilla. Otros convenios que eximende legalizar:

– Convenio de Viena n.º 16 de la Comisión Internacional del Estado Civil en relación a las certificaciones plurilingües de actas de nacimiento, matrimonio o defunción,

– Convenio de Atenas n.º 17 de la Comisión Internacional del Estado Civil relativo a documentos que se refieran al estado civil, a la capacidad o a la situación familiar de las personas físicas, a su nacionalidad, domicilio o residencia,

– Convenio de Londres n.º 63 del Consejo Europeo en cuanto a los documentos expedidos por los Agentes diplomáticos o consulares.

  1. Traducción. Los documentos deberán estar traducidos al español. Se indican las traducciones que se consideran válidas. Las efectuadas por un Intérprete Jurado autorizado por el Ministerio de Asuntos Exteriores estarán exentas de legalización.
  2. Validez temporal de los certificados. La fijará el propio documento, a contar desde la fecha de su expedición. Los de antecedentes penales sin fecha, durarán seis meses y han de estar vigentes al hacer la solicitud. No caben prórrogas si no es por la entidad emisora. En los estados federales, ha de ser de todo el conjunto en principio.
  3. Acta de notoriedad.

– Comparecencia del solicitante. Es obligatorio su desplazamiento a territorio español, pudiendo, para elle expedir el Notario un acta notarial de invitación que permitirá al solicitante obtener el visado para el viaje en su caso. El modelo está en el anexo I

– Modelo. La ley prevé un formato uniforme de la copia electrónica del acta de notoriedad que se une a esta Instrucción como anexo II.

– Regulación. A salvo las especialidades del acta reseñadas en la Ley será de aplicación a la misma la legislación notarial.

– Derecho extranjero. El notario podrá solicitar el certificado de ley expedido por el consulado español en el país de origen del interesado o podrá solicitar aseveración o informe de un Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable.

– Queja. Contra la negativa del notario designado a levantar el acta podrá el interesado recurrir en queja ante la DGRN conforme a la legislación notarial.

  1. Tasa.

– Está regulada por la D. Ad. 2ª de la Ley 12/2015, ascendiendo a la suma de 100 euros, devengándose por la mera solicitud, independientemente del resultado.

– Con carácter previo a la emisión del juicio de notoriedad, el interesado deberá justificar su pago.

  1. Resolución de la DGRN. Tras la recepción del acta, la DGRN solicitará de oficio los preceptivos informes de los Ministerios del Interior y de la Presidencia y, una vez recibidos estos, resolverá, en el plazo máximo de doce meses, de manera motivada.
  2. Recursos. En caso de resolución desfavorable cabe recurso potestativo de reposiciónante la propia DGRN y recurso de alzada ante la Subsecretaría de Justicia. Contra esta resolución cabe recurso en vía contencioso administrativaante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
  3. Inscripción.Si la DGRN estima la solicitud, remitirá de oficio una copia de la resolución al Encargado del Registro Civil competente para la inscripción del nacimiento, siendo título suficiente para la práctica de la correspondiente inscripción en el Registro Civil.
  4. Actos posteriores del solicitante. La eficacia de la concesión quedará supeditada a que, en el plazo de un añocontado a partir del día siguiente a la notificación de dicha resolución al interesado, este cumpla ante el Encargado del Registro Civil competente por razón de su domicilio, con las condiciones que se señalan en el apartado 6 del artículo 2 de la Ley(solicitud de inscripción, nuevos penales y jura). Este Encargado comunicará el cumplimiento al competente por razón del nacimiento. La realización de la inscripción se notificará a la DGRN y al interesado a través de la aplicación informática concluyendo así la tramitación del expediente.
  5. Especial consideración a la asignación de apellidos. La Instrucción hace al respecto un amplio análisis casuístico. Destaquemos:

– La regla general es la prevalencia de Ley española conforme a la cual la filiación determina los apellidos (artículo 109 del Código Civil). Si dicha filiación está determinada por ambas líneas, el primer apellido de un español es el primero del padre y el segundo apellido el primero de los personales de la madre, sin perjuicio de la opción de invertirlo, que deberá ejercitarse con carácter previo a la inscripción, ante el Encargado del Registro Civil correspondiente al domicilio.

– Si la filiación no determina otros apellidos, o cuando resulte imposible acreditar la identidad de los progenitores del interesado, se mantendrán los apellidos que viniere usando, duplicando, en su caso, el único.

– El interesado puede solicitar la conservación de los originales siempre que así lo declare en el acto de adquirirla o dentro de los dos meses siguientes a la adquisición o a la mayoría de edad. Podrá hacerlo así constar el solicitante en la instancia inicial, indicando los apellidos con los que desee ser inscrito.

– Se dan indicaciones para los casos en los que los apellidos inicialmente consten en un alfabeto distinto al latino (transliteración).

  1. Anexos.Como ya apuntamos, hay dos:

– Modelo de acta de invitación a fin de tramitar el acta de notoriedad para la acreditación de la condición de sefardí

– Modelo de acta de notoriedad para la acreditación de la condición de sefardí originario español y de la vinculación a España

Entrada en vigor: el 1º de octubre de 2015, al unísono con la Ley 12/2015, de 24 de junio.

Ver Página de solicitud en el Ministerio de Justicia.

Ir a página especial.

Ver resumen de la Ley 12/2015, de 24 de junio, en materia de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España. 

Ver información publicada en su día sobre el proyecto de Ley.

Ver resumen Instrucción Nacionalidad por Residencia.

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DISPOSICIONES AUTONÓMICAS: ^

Ver informe general en la web

SECCIÓN 2ª: ^

Ver informe general de la web

 

RESOLUCIONES: ^

Durante este mes SE HAN PUBLICADO SESENTA Y UNA. 

Indico las, a mi juicio, más importantes

  1. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DE LA REPRESENTACIÓN. CALIFICACIÓN REGISTRAL. CANCELACIÓN DE HIPOTECA. CAUSA.

Resolución de 14 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alzira n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cancelación de hipoteca por razón de insuficiencia de facultades por parte del representante de la entidad acreedora.

Hechos: Se plantea la cuestión de la suficiencia de facultades del apoderado de una entidad bancaria para cancelar una hipoteca, cuando en la misma se indica que 1) el deudor se propone transmitir las fincas hipotecadas sin subrogación por el adquirente en las mismas, y por tanto libre de cargas y b) que la obligación garantizada ha quedado extinguida en cuanto a determinada suma, de la que se da carta de pago y en cuanto al resto ha sido condonada la deuda. Finalmente el apoderado del Banco presta su consentimiento para cancelar la hipoteca, y el notario manifiesta que dicho apoderado tiene facultades suficientes para cancelar la hipoteca.

En definitiva es un hecho corriente, y así lo he formalizado en repetidas ocasiones, en que compareciendo ambas partes, se procede al pago de parte de la deuda que garantiza la hipoteca, por el deudor, que acto seguido vende la finca, y el representante del Banco cancela la hipoteca, en parte por pago y en parte por condonación del resto de la deuda.

Registrador: El registrador alega que si la condonación se produce en la misma escritura (y de hecho así ocurre en muchas ocasiones) el representante del Banco no tiene facultades para ello y si dicha condonación se ha producido con anterioridad se debe acreditar qué persona u órgano ha acordado la condonación para poder comprobar la validez de la misma.

Notario: Para el notario nos encontramos ante un supuesto de renuncia o abdicación al dcho real de hipoteca, con el fin de facilitar el tráfico jco de la finca, lo que da al apoderado libre disposición para cancelar la hipoteca, sin consideración a la causa de dicha cancelación.

Dirección General: Para la DG conforme a Rs anteriores (2 noviembre 1992 y 12 de septiembre y 2 diciembre 2000), es evidente que el puro consentimiento formal no es suficiente para cancelar, en un sistema causalista, como el nuestro, que exige la existencia y expresión de la causa, fundamento de la cancelación. Y aunque considera que hubiera sido deseable que la carta de pago y la condonación parcial de la deuda se hubiera realizado en la parte dispositiva de la escritura  y no en la expositiva, de la correcta interpretación de la misma debe deducirse que la cancelación de la hipoteca se ha producido por causa del pago y de la condonación parcial de la deuda, por lo que habiendo emitido el notario el juicio de suficiencia para cancelar por condonación de la deuda y por pago, el juicio notarial es suficiente, ya que en este caso la causa es compleja, pues se está ante un proceso de reestructuración de la deuda, en el que suele ser frecuente la quita-condonación y aplazamiento, entendiendo que la causa no es la mera liberalidad del acreedor (art 1274 c.c) sino que está conectada con acuerdos transaccionales y de reestructuración de la deuda, que son vistos favorablemente por el legislador (véase RDto 6/2012 sobre protección de deudores hipotecarios sin recursos o RDto 1/2015 sobre mecanismo de segunda oportunidad) Por tanto el acto formalizado corresponde claramente al ámbito de actuación del órgano que otorgó el poder y no al de la junta general, por tanto es correcto el juicio notarial de capacidad. (JLN)

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  1. SOCIEDAD ANÓNIMA: RETRIBUCIÓN DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN. PARTICIPACIÓN EN BENEFICIOS. ^

Resolución de 15 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XVI de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales. (JAGV)

Hechos: La cuestión o problema que plantea esta resolución se centra en determinar si es o no admisible la siguiente forma o sistema de remuneración del órgano de administración de una sociedad anónima: “El cargo de administrador se remunerará con un diez por ciento (10%) de la cifra de beneficio anual de la sociedad antes de impuestos, …..”.

El registrador estima que no es inscribible pues contraviene lo dispuesto en el artículo 218.2 de la LSC, según el cual sólo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y haber reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento o el tipo más alto si lo establecen los estatutos.

La sociedad se limita a alegar que otra escritura con igual contenido  fue inscrita “lo que constituye un atentado contra la seguridad jurídica calificar de forma tan contradictoria”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Tras hacer sus habituales reflexiones sobre la independencia del registrador en su calificación, para el CD la dicción del artículo 218 es clara resultando del mismo que en el caso de sociedad anónima “el precepto establece que el porcentaje ha de respetar la debida compensación de pérdidas (artículo 273.2 de la Ley de Sociedades de Capital), la atención a las reservas legales y otras partidas legalmente obligatorias (artículo 274), reservas estatutarias (artículo 273), y el dividendo mínimo establecido en los estatutos o el que la propia norma determina.

Además añade a continuación que es doctrina reiterada de la misma que el tanto por ciento en que consista la retribución debe constar “con toda certeza, y debe ser también claramente determinable su base, pudiendo o no señalarse un límite máximo de percepción”.

Comentario: Son dos los defectos señalados en la nota de calificación: El primero relativo a la base sobre la que se aplica el tanto por ciento en que va a consistir la remuneración del órgano de administración. Y el segundo relativo a la necesidad de que también conste en estatutos las limitaciones legales a esa retribución, tratándose de sociedad anónima.

Ambos defectos son confirmados: Respecto del primero el tanto por ciento debe aplicarse sobre el concepto de “beneficios líquidos” de donde extrae la DG las limitaciones señaladas relativas a la compensación de pérdidas. Y en cuanto al segundo también confirma la necesidad de que esos límites legales-reservas y dividendo- consten en el precepto estatutario. Es decir no bastará con decir el tanto por ciento y la base, sino que deberá esa retribución quedar sujeta a los límites legales bien por remisión al artículo o por expresión de las limitaciones mismas.

Reseñemos finalmente que la DG vuelve a recordar su doctrina, reiterada, de que el tanto por ciento en que la retribución consista debe constar con toda certeza en estatutos. Esta doctrina de la DG, a nuestro juicio correcta y acertada, es de muy dudosa aplicación con la redacción del artículo 218 de la LSC, que en su apartado 1 nos dice claramente que “los estatutos sociales determinarán concretamente la participación o el porcentaje máximo de la misma” pues si bien esa redacción es prácticamente idéntica a la redacción originaria, la vigente procede de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre y si en ese momento el legislador no aprovechó para aplicar la doctrina del CD está dando a entender que bastará que en estatutos se fija el tanto por ciento máximo(10% para las limitadas) siendo después competencia de la Junta General la fijación del tipo concreto. JAGV. PDF (BOE-A-2015-10262 – 4 págs. – 174 KB)   Otros formatos

 

  1. ADJUDICACIÓN DE HERENCIA. FIDEICOMISO DE RESIDUO.

Resolución de 16 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Llerena, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición y adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho.

En escritura de adjudicación de herencia se adjudican unas fincas sujetas a sustitución fideicomisaria de residuo del siguiente tenor literal: “…Instituye y nombra por su única y universal heredera de todos sus bienes, derechos y acciones, así presentes como futuros, en pleno dominio, a su esposa E. N. M., que podrá disponer libremente de los bienes de su herencia por actos intervivos. En defecto de ella, o para el caso de que a su fallecimiento conservase algunos bienes procedentes de esta herencia, nombra heredero sustituto a su hermano de doble vínculo J. C. G., y en su defecto a los descendientes legítimos del mismo en su representación…”

El orden de fallecimientos fue el siguiente: (i) el fideicomitente falleció en 1981, (ii) el heredero fideicomisario falleció en 1987, sin descendientes, y (iii) la heredera fiduciaria falleció en 2013.

La determinación de quiénes son los herederos depende de la consideración que se le dé al llamamiento de residuo: (i) Si se le considera condicional (criterio del notario), los herederos del fideicomisario de residuo no tienen derecho a heredar pues el fideicomisario fallece antes que el fiduciario, y, por tanto, antes de cumplirse la condición de que haya algo que heredar (art. 759 CC). Desde este punto de vista, la existencia de bienes al fallecimiento del fiduciario es elemento condicionante del llamamiento fideicomisario,  hecho precisamente bajo la condición de que queden bienes a la muerte del fiduciario (si aliquid supererit). (ii) Por el contrario, si se considera que el llamamiento no es condicional (criterio del registrador), los fideicomisarios han adquirido derecho a la sucesión desde el mismo momento de la apertura de la sucesión del fideicomitente (art. 784 CC), de modo que su derecho al fideicomiso pasará a sus herederos, bien por haber aceptado el fideicomisario, bien por derecho de transmisión (art. 1006 CC). Lo único incierto será el quantum pero no el llamamiento.

Doctrina de la DGRN.

La Resolución, tras interpretar el testamento en cuestión, entiende que este llamamiento fideicomisario no es condicional, de modo que el heredero fideicomisario adquiere su derecho desde la muerte del fideicomitente y lo transmite a sus herederos, que deben intervenir en la herencia. Por tanto, el fideicomiso no quedó purificado  por haber premuerto el fideicomisario al fiduciario.

Para llegar a esta conclusión y reconducir la cuestión a un problema de interpretación del testamento, la Resolución hace un detallado examen de la sustitución fideicomisaria de residuo y, de entre las diversas opciones planteadas por la doctrina y la jurisprudencia secularmente, considera que el llamamiento fideicomisario de residuo es una verdadera sustitución fideicomisaria, y que dicho llamamiento no necesariamente es condicional, sino que depende de la voluntad del testador.

Comentario.

Se trata de una resolución de altura doctrinal, tanto por la doctrina del Centro Directivo como por la argumentación y razonamientos del Notario y del Registrador. Por ello, este comentario se reduce a sistematizar su texto.

1 Sobre si el llamamiento fideicomisario de residuo es o no una verdadera sustitución fideicomisaria.

  1. a)Criterio tradicional:

– La doctrina tradicional negó mayoritariamente que las disposiciones de residuo fueran auténticas sustituciones fideicomisarias al dispensar al fiduciario de la obligación de restituir los bienes fideicomitidos. Según este criterio, la obligación de conservación de los bienes por los fiduciarios constituía un elemento esencial de las sustituciones fideicomisarias.

– Ese criterio también prevaleció en la jurisprudencia de la época como atestiguan las SSTS de 13 noviembre 1948, 21 noviembre 1955, 21 noviembre 1956 y 24 noviembre 1968.

  1. b)Criterio actual

– Actualmente prevalece la opinión doctrinal y jurisprudencial que considera las cláusulas de residuo verdaderas sustituciones fideicomisarias, pues lo esencial a cualquier SF es que exista un llamamiento sucesivo, mientras que la obligación de conservar y restituir es un elemento natural cuya extensión depende de la voluntad del disponente.

– Son numerosas las SS citadas en los “vistos” de la Resolución, destacándose por recientes las siguientes: 6 de febrero de 2002, 19 de diciembre de 2006, 7 de noviembre de 2008, 14 de octubre de 2009, 13 de mayo, 22 de junio y 2 de noviembre de 2010, 9 de junio de 2011, 20 de julio y 30 de octubre de 2012, 1 de marzo de 2013 y 6 de junio y 25 de noviembre de 2014.

– Igualmente la DGRN, reseñándose como ilustrativa la de 17 de septiembre de 2003: «…hay un primer llamamiento pleno, total, e ilimitado en vida del beneficiario; el primer llamado es un heredero completo en el tiempo y en las facultades que adquiere, con una sola restricción que operará después de su muerte; la herencia fideicomitida (o el patrimonio fideicomitido ya liquidado, si se aceptó a beneficio de inventario) se integra plenamente en el patrimonio del primer llamado y pasa a responder de las deudas de este como los demás bienes que integran hasta ese momento dicho patrimonio, sin ninguna relación de preferencia entre unos y otros, y esta responsabilidad persiste al fallecimiento de ese primer llamado; el llamamiento al residuo en modo alguno limita en vida las facultades del primer llamado, que es dueño pleno y con plenas facultades de disposición intervivos. Ese llamamiento al residuo lo único que implica es que una vez fallecido el primer llamado y liquidadas sus deudas, los bienes que procedan del fideicomitente, quedan sustraídos a la ley que regulará la sucesión del primer llamado, y seguirán el orden sucesorio predeterminado por el fideicomitente». Otras RR recientes citadas en los “vistos” son: 25 de marzo de 2003, 27 de octubre de 2004, 19 de mayo y 22 de junio de 2005, 27 de mayo de 2009 y 9 de junio de 2015.

2 Sobre si es una sustitución fideicomisaria congénitamente condicional.

La indeterminación del quantum que puede recibir el fideicomisario, que puede ser nada, incluso, según el grado de libertad para disponer permitido por el fideicomitente al fiduciario, hace que se haya discutido sobre si este tipo de sustituciones son esencialmente condicionales. Puede decirse sobre el particular que, al igual que hemos visto en el apartado anterior, también aquí se pueden distinguir dos épocas:

  1. a)Criterio tradicional:

Hasta el año 2000, aproximadamente, el criterio jurisprudencial (que no doctrinal) dominante parece ser el de considerar que estas SF son condicionales. Como ejemplo de tal criterio relaciona la Resolución el siguiente texto de la STS de 22 de julio de 2004:  «que sea cual sea el concepto que merezca el fideicomiso de residuo, no cabe duda que en él, el fideicomisario presunto o en potencia no puede ostentar mayor rango que el de un supuesto heredero, cuyo derecho se supedita a que se cumpla la posterior condición suspensiva a que se subordina su nacimiento, es decir, la de que el fiduciario fallezca dejando bienes procedentes del fideicomitente; esto es, todo lo más, será un heredero sometido a condición suspensiva que, mientras ésta no se cumpla, no tiene más que una simple expectativa de derecho, puesto que, como dispone el artículo 759 del Código Civil “el heredero o legatario que muera antes de que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus herederos, sin que contra dicho precepto pueda prevalecer lo ordenado en el artículo 799, que se refiere al heredero instituido a término incierto, en el cual el día forzosamente ha de llegar aunque se ignore. Como al fideicomisario no le corresponde la herencia hasta que muera el fiduciario, que es cuando hereda y sólo a partir de entonces es heredero, no ha de ser citado para la práctica del inventarío, corno pide el artículo 1057 para los que ya son coherederos».

  1. b)Criterio actual

Fuera de los casos en que expresamente se haya configurado como condicional, la SF no será condicional por el mero hecho de ser de residuo.

– Como dijo la STS 25 abril 1983 (precedente de otras muchas que la siguieron hasta nuestros días, “…los llamamientos de los sustitutos son ciertos desde la muerte del testador ya que a nada están condicionados (…); y lo único incierto es la cuantía de lo que han de heredar si es que queda algo (…) que sólo podrá saberse en el momento del fallecimiento del fiduciario (…), lo que indujo a la jurisprudencia a declarar que hasta entonces los fideicomisarios tienen una simple expectativa a adquirir el concepto de heredero, que se perfecciona cuando dicho fallecimiento tiene lugar –SS. de 28 junio 1947, 13 noviembre 1948, 1 diciembre 1951, 10 julio 1954, 7 enero 1959 y 29 enero 1962, entre otras–…”.

– La STS de 6 de junio de 2014 (que reitera la doctrina de otras anteriores, entre otras la de 12 de febrero de 2002 que expresamente relaciona) dice que los derechos de los fideicomisarios “…tendrán mayor o menor entidad según haya dispuesto la fiduciaria, pero los conceptos esenciales de la sustitución fideicomisaria se mantienen. En el fideicomiso de residuo el fideicomisario es heredero desde la muerte del causante, pero el contenido de la herencia será mayor o menor según haya dispuesto la fiduciaria, que lo puede haber dispuesto del todo (si quid supererit). En este sentido tiene una mera expectativa, pero heredero sí lo es (a no ser que se trate de fideicomiso condicional, que no es el caso); es lo que se ha denominado “postheredero, tras el fiduciario, “preheredero en ordo susesivus…”.

Conclusiones.

1 Las cláusulas de residuo son verdaderas sustituciones fideicomisarias, pues lo esencial a cualquier SF es que exista un llamamiento sucesivo, mientras que la obligación de conservar y restituir es un elemento natural cuya extensión depende de la voluntas del disponente.

2 “… Es posible una sustitución fideicomisaria de residuo en la que la muerte del fiduciario actúe bien como término, bien como condición. Será a plazo si la sobrevivencia del sustituto o la muerte del instituido no fue señalada como evento condicionante de la sustitución, sino que se configuraron simplemente como términos suspensivos de la efectividad de la restitución del residuo que quedare. Si es a término, actúa la muerte del fiduciario como término incierto, por lo que el fideicomisario adquiere el derecho a la muerte del fideicomitente, por aplicación del artículo 784 del Código Civil, porque la sustitución no está condicionada en sí misma sino en su contenido. Si es condicional, lo condicionado no es el contenido del llamamiento sino el propio llamamiento…”.

3 Aunque el heredero fiduciario venga autorizado con las más amplias facultades de disposición, tanto gratuita como onerosamente, “… no por ello deja de tener sentido conceptual la obligación de conservar en lo posible, y conforme al objeto del fideicomiso, los bienes hereditarios en orden al heredero fideicomisario; todo ello de acuerdo a los parámetros de las exigencias de la buena fe en el ejercicio de los derechos, o de la sanción derivada del abuso del derecho o de su ejercicio fraudulento. De esta forma se comprende mejor el juego conceptual de los artículos 781 y 783 del Código Civil. Así, por ejemplo, dentro de la previsión testamentaria, la facultad de disponer deberá entenderse restrictivamente conforme a la finalidad de conservación que informa al fideicomiso de residuo…”. (JAR)

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  1. RENOVACIÓN DE CÓDIGO LEI DE UNA ENTIDAD. NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO. ^

Resolución de 16 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles V de Madrid, por la que se rechaza la renovación del código LEI de una entidad.

Hechos: Se solicita de un Registro Mercantil la renovación del Código LEI de una entidad. Los datos que resultan del formulario normalizado son los siguientes: Identidad de la sociedad, su domicilio en los Países Bajos, su vigente código LEI y el Registro donde se encuentra inscrita la entidad con su número de identificación. También resulta que el representante legal es la persona que actúa como recurrente (sic), rectius solicitante. Al dorso de la solicitud, se encuentra diligencia de legitimación notarial de firma.

El registrador suspende la renovación por considerar que debe acreditarse la vigencia de la sociedad y del cargo de su representante por certificación de su Registro de Comercio o Mercantil. Arts. 6 y 58 RRM.

El interesado recurre alegando que al tratarse de una mera renovación toda la documentación solicitada ya fue presentada en el momento de la inicial solicitud.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Aprovecha la DG, en esta su primera resolución sobre un código LEI, para fijar una doctrina acerca de “la naturaleza de la intervención del registrador Mercantil en la asignación y renovación del código LEI (pre-LEI), y sobre las consecuencias que de ello se derivan”.

Esa doctrina, importante en cuanto clarificadora de toda esta materia, muy huérfana de reglas claras, la sintetizamos en estos puntos:

1º- El Código LEI es una consecuencia de la globalización y de la internacionalización de la economía mundial.

2º. El código LEI es un número que sirve para la identificación de personas jurídicas en relación a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones.

3º. Se regula en la disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 14/2013, de 29 de noviembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de supervisión y solvencia de entidades financieras,

4º. También en el Reglamento (UE) número 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012.

5ª. El Registro Mercantil será el único emisor y gestor en España del código identificador de entidad jurídica.

6º. Por ello el Registro Mercantil del Reino de España se constituye en Unidad Operativa Local (Local Operation Unit, LOU).

7º. Todo el sistema establecido, es un sistema provisional pendiente de que se verifique su correcto funcionamiento por parte de la Unidad Operativa Central (COU), gestionada por una Fundación (GLEIF).

8º. Por tanto técnicamente el Registro Mercantil es un PRE-LOU y los códigos que concede son PRE-LEI.

9º. Se trata de una función que “no debe confundirse con la de calificación que le atribuye el artículo 18 del Código de Comercio”.

10º. Por ello la competencia de generar el código de identificación debe encuadrarse entre aquellas a las que se refiere el artículo 16.2 del Código de Comercio y que vienen desarrolladas en el Título Tercero del Reglamento del Registro Mercantil que expresivamente se denomina «De otras funciones del Registro Mercantil».

11º. Es similar a la relativa al nombramiento de expertos independientes y auditores.

12º. El procedimiento de concesión debe regirse por una ausencia de rigorismo formal, de flexibilidad y por la aplicación subsidiaria de la Ley de Procedimiento Administrativo común.

13º. Lo que el registrador emite por consiguiente no es una calificación sino una resolución o acuerdo que puede ser recurrida por el interesado en los términos previstos en los artículos 107 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sistema de recursos claramente diferenciado de que corresponde a las calificaciones de los registradores.

14º. Aunque el sistema hace recaer en el declarante la responsabilidad sobre la veracidad de los datos declarados, también se afirma el deber de diligencia debida (Due Diligence), de la Unidad Operativa Local (LOU), responsable de la emisión.

15º. El procedimiento no debe estar sujeto a los rigurosos controles que exige el procedimiento registral, cuando una entidad obligada, normalmente entidad de crédito, actúe como solicitante en nombre de sus clientes obligados a solicitar o renovar el código LEI, pues bastará para ello la presentación del formulario estándar de solicitud acompañado de escrito de mandato suscrito por la entidad por cuya cuenta actúa.

16º. Tratándose de entidades inscritas en el RM español el registrador tiene a su disposición los datos del FLEI a los efectos de hacer las comprobaciones que estime pertinentes.

17º. No obstante tratándose de entidades extranjeras inscritas en otros Registros, la emisión de código LEI presenta mayores exigencias derivadas del principio de diligencia debida que no pueden ser cubiertas por la mera declaración del solicitante. Por ello y a la espera de que las previsiones de la Directiva 2012/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de junio de 2012, en lo que respecta a la interconexión de los registros centrales, mercantiles y de sociedades, permita una operativa semejante a la existente en materia de sociedades españolas, al menos en relación a los registros de Estados Miembros, la exigencia de acreditación de la existencia de la entidad jurídica extranjera está plenamente justificada así como la de la representación de la persona que actúe en su nombre.

18º- Ahora bien si se trata de una mera renovación de código LEI y siempre que al registrador Mercantil no le conste lo contrario, carece de justificación la exigencia de acreditar la vigencia de una situación que el registrador Mercantil dio por buena al generar el código. Por consiguiente, si no hay modificación alguna de la que tenga conocimiento el registrador procede la renovación solicitada.

Comentario: Interesantísima resolución en cuanto aclara la verdadera naturaleza de la actuación del registrador como PRE-LOU.

Como vemos se trata de una función ajena a la de inscripción y calificación. De ello se derivan importantes consecuencias pues los defectos del formulario puestos de relieve por el registrador en ningún caso serán recurribles ante la DG, sino que con arreglo a la LPAC deberán ser notificados concediendo un plazo de 10 días para su subsanación con la advertencia de que si no se subsanan se desestimará el expediente. Ahora bien contra esa desestimación del expediente, que no calificación negativa,  sí será posible recurrir y entendemos que ese recurso deberá sustanciarse, en tanto en cuanto no existan norma propias, de una forma similar a como se articulan los recursos en materia de auditores y expertos con  la aplicación subsidiaria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en lo no previsto por una norma específica.

Es especialmente interesante el fundamento de derecho relativo a la petición del LEI por entidades de crédito cuando estas actúan en nombre de un tercero. En estos casos se plantea el problema de cómo se acredita la representación de estos terceros. La DG nos dice, como hemos visto, que bastará un escrito de mandato suscrito por la entidad por cuya cuenta actúa. No aclara si ese mandato debe reflejarse en documento público (según el art. 1280 del CC no sería necesario) pero dadas las afirmaciones que se hacen acerca del menor rigorismo formal que debe presidir toda esta materia y la rapidez y celeridad en que en ocasiones es necesaria la obtención del código LEI nos inclinamos por la negativa. Es decir bastará que la entidad de crédito solicitante del código LEI para otra entidad manifieste en el formulario preparado al efecto que actúa en su representación reseñando simplemente el documento en virtud del cual actúa, el cual puede ser público o privado. Ni siquiera será necesario acompañar dicho documento, sino que, como decimos, bastará la manifestación que hará el solicitante bajo su responsabilidad.

Por lo demás creemos que la resolución es lo suficientemente clara en cuanto a la forma de actuar el registrador y las consecuencias que se derivan de su actuación. Si se trata de entidades españolas, cualquier duda o cuestión que se suscite sobre la existencia de la entidad o las facultades del solicitante, deben solventarse a través del FLEI y si se trata de entidades extranjeras una vez que se implemente la interconexión de los Registro Mercantiles Europeos (cfr. art. 17.5 del CdC), en este ámbito habrá de actuarse de igual manera y en tanto no funcione la interoperabilidad o se trate de entidades ajenas a la UE, deberá acreditarse dichas circunstancias-existencia y facultades del solicitante- por certificación del registro mercantil o de comercio competente. Dada además la ausencia de rigorismo formal predicada por la resolución puede pensarse en que no será necesaria ni siquiera la legitimación de firmas del solicitante por analogía con lo establecido para las certificaciones aprobatorias de las cuentas anuales presentadas para el depósito. (JAGV)

Ver resumen del RDLey 14/2013. de 29 de noviembre.

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  1. SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO POR USUCAPIÓN. ADMINISTRADOR HERENCIA YACENTE. PLAZOS DE RESCISIÓN. DESCRIPCIÓN FINCA. LIQUIDACIÓN IMPUESTOS

Resolución de 17 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Getafe n.º 1 a inscribir la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 8 de Getafe, por la que se reconoce la adquisición del dominio por prescripción.

Hechos: Se presenta a inscripción una sentencia emitida en un juicio declarativo en la que se declara adquirido el dominio de determinada finca por prescripción que consta ya inscrita a favor de determinada persona, ya fallecida.

El registrador encuentra varios defectos: no considera inscribible la sentencia porque a su juicio el procedimiento adecuado es el expediente de dominio para la reanudación del tracto; además añade que en el proceso seguido no se han cumplido determinados trámites: no se ha nombrado administrador judicial de la herencia yacente, no han transcurrido los plazos para ejercitar la acción de rescisión al haber sido demandados los desconocidos herederos, no se describe adecuadamente la finca en cuestión y no se ha presentado a la liquidación municipal del impuesto de incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana (plusvalía).

Los interesados recurren y alegan que la sentencia sí es título adecuado para inscribir, que el registrador se inmiscuye en el fondo del asunto de la resolución judicial, y que  en todo caso han pasado cuatro meses desde su firmeza sin que se haya ejercitado la acción de rescisión.

La DGRN revoca el primer defecto y mantiene los restantes.

En cuanto al primer defecto lo revoca argumentando que la sentencia declarativa de la prescripción sí es título hábil para inscribir en los casos de tracto interrumpido y por ello, de forma coherente, la sentencia declara la cancelación de la última inscripción de dominio, al no ser un título  de la adquisición originaria del dominio.

Respecto del segundo defecto declara que se tenía que haber nombrado un administrador judicial de la herencia, previsto en el artículo 790  y siguientes de la LEC.

Respecto del tercer defecto señala que no ha pasado el plazo de 16 meses previsto para la acción de rescisión y que en todo caso debe de constar en el título el no ejercicio de dichas acciones y transcurso del plazo, conforme a los artículos 502 y 524.4 de la LEC.

Igualmente considera, en cuanto al cuarto defecto, que la finca no se ha descrito correctamente, pues sólo consta la mención de sus datos registrales, pero no su descripción conforme al artículo 51 del RH.

Y respecto del último defecto declara que el título debe de presentarse a liquidación de impuesto en el Ayuntamiento correspondiente, conforme al artículo 254 LH, defecto que hubiera justificado también la no emisión o suspensión de la calificación.  (AFS)

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  1. HIPOTECA. CERTIFICADO DE TASACIÓN TRATÁNDOSE DE ENTIDADES NO CREDITICIAS.

Resolución de 17 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Torrijos, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de hipoteca.

Hechos: Una sociedad constituye una hipoteca sobre una finca de su propiedad en garantía de una deuda contraída con otra sociedad. No se incorpora certificado de tasación.

El registrador suspende la inscripción por cuanto considera necesaria la aportación del certificado de tasación para inscribir la hipoteca.

El notario autorizante recurre y alega que dicho certificado no es exigible al no ser el acreedor una de las entidades prestamistas de la Ley 2/1981 de regulación del Mercado Hipotecario  y que dicho certificado, citando una resolución de 1911, sólo es exigible para agilizar la ejecución de la hipoteca en el procedimiento correspondiente (entonces el judicial sumario), pero que no impide la inscripción de la hipoteca.

La DGRN desestima el recurso declarando que después de la ley 1/2013 la tasación es necesaria para ejecutar la hipoteca por el procedimiento de ejecución judicial directa (artículo 682.2 LEC) y para el procedimiento de venta extrajudicial ante notario (art 129 LH). Sin embargo no es necesaria para acudir al procedimiento de ejecución judicial ordinaria ni para el declarativo ordinario. Recuerda también que cabe solicitar la inscripción parcial del documento, sin la tasación, pero que ello debe de solicitarse expresamente. (AFS)

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  1. ENTREGA DE LEGADO HABIENDO FALLECIDO UN HEREDERO QUE DEBÍA EFECTUARLA.

Resolución de 20 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación de herencia y entrega de legados.

Supuesto de hecho.

Se otorga escritura de adjudicación de herencia y entrega de legados en la que comparecen todos los herederos e interesados a excepción de uno de ellos, que no ha prestado su consentimiento al otorgamiento. Posteriormente, fallece el heredero no otorgante y sus herederos tampoco ratifican la referida escritura.

¿Es inscribible la escritura de herencia y entrega de legados? NO.

Doctrina de la DGRN.

Se precisa la entrega por los herederos del legado. Faltando el consentimiento a la entrega de uno de los herederos, ahora fallecido, corresponderán a los herederos del difunto, por el sólo hecho de su muerte, todos sus derechos y obligaciones. En consecuencia, de acuerdo con el principio de tracto sucesivo recogido por el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, se hace necesario el consentimiento de los herederos del difunto a la escritura de entrega del legado.

Comentario.

Siguiendo la argumentación de la Resolución, pueden destacarse los siguientes aspectos:

1 Aunque no haya legitimarios, el legatario no puede posesionarse del bien legado por si sólo, salvo autorización expresa del testador. Corresponde la entrega a los herederos o albacea facultado para ello.

2 Por tratarse de la entrega de un legado de cosa específica debe distinguirse entre propiedad y posesión del bien legado: (i) Propiedad: El legatario de cosa específica y determinada adquiere la propiedad del bien legado  desde la apertura de la sucesión (art. 882 CC) y tiene derecho a los  frutos y rentas pendientes  desde el fallecimiento,  aunque no a las rentas vencidas y no satisfechas antes de la muerte del testador. (ii) Posesión: Sin embargo, el legatario no adquiere la posesión del bien legado  pues su entrega corresponde a todos los herederos (art. 885 CC). Basta que falte el consentimiento de uno de ellos para que no haya entrega del legado, lo que impide la inscripción de la escritura de entrega.

2 En el legado de cosa específica y determinada queda disociada la posesión y la propiedad de la cosa legada. La propiedad se adquiere desde la muerte del causante pero no se puede poseer si no hay entrega del legado por los herederos (o el albacea autorizado).

3 Por tanto, respecto de la posesión de los bienes del caudal relicto queda patente la diferente posición jurídica de legatarios y herederos, pues estos últimos si adquieren la posesión desde la apertura de la sucesión (art. 440 CC).

4 Acciones que corresponden al legatario en tales casos: ante la negativa de alguno o de todos los herederos a entregar la cosa legada, puede el legatario reclamar judicialmente dicha entrega (acción ex testamento) o ejercitar  la acción reivindicatoria del dominio, solicitando complementariamente la práctica de la anotación preventiva. (JAR)

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  1. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. RECTIFICACIÓN RÉGIMEN MATRIMONIAL CAUSANTES. APORTA ERBSCHEIN, NO TESTAMENTO.

Resolución de 20 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lepe, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación parcial de herencias. 

Tres son las cuestiones que se plantean en este expediente

1ª) La primera cuestión hace referencia a la PRUEBA del derecho extranjero. Conforme a la doctrina de este Centro (vid. las Resoluciones de 15 de julio de 2011 y 2 de marzo y 14 de noviembre de 2012), el Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba en el ámbito notarial y registral. La aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan de la solución que contempla el artículo 281 de la LEC y que se adaptan a las particularidades inherentes al ámbito extrajudicial. Una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta.

La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo, norma que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como señala la RDGRN de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. Según este precepto los medios de prueba del Derecho extranjero son «la aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable». El precepto señala además que «por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles». La enumeración expuesta no contiene un numerus clausus de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados.

Se debe acreditar el contenido del Derecho extranjero y  su vigencia (vid., entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999 y la Resolución de 20 de enero de 2011). No basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país. Asimismo, las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2.º del Reglamento Hipotecario), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, las Resoluciones de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes. En consecuencia, como señaló la Resolución de 20 de enero de 2011, el registrador, pese a que quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de acuerdo a los imperativos expuestos, podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia.

En el presente expediente tanto la parte recurrente como el registrador dan sobrada muestra de conocer la doctrina de este Centro Directivo. La discrepancia no versa en el contenido de la doctrina expresada, sino si, en el supuesto concreto el derecho extranjero ha quedado debidamente acreditado de acuerdo a la misma. Así lo entiende el recurrente que, a causa de una calificación anterior, acompaña por diligencia en la escritura de partición una relación de un conjunto de normas de la legislación alemana que se transcriben en idioma español. Además incluye la siguiente afirmación: «hace constar el notario bajo su responsabilidad el contenido y vigencia del derecho alemán aplicable así como la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto». El registrador por su parte considera que el derecho extranjero no ha sido objeto de prueba por cuanto: «no basta la cita aislada de textos legales extranjeros o su mera transcripción sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país».

El defecto no puede mantenerse pues no expresa los particulares que a la vista del derecho extranjero transcrito requieren una acreditación en cuanto a su sentido, alcance o interpretación. El registrador exige que se acredite su sentido, alcance e interpretación sin explicar cuál es el aspecto concreto del que precisa prueba adicional.

El notario transcribe las normas que considera pertinentes y que se refieren a la ley aplicable y al derecho material relativo al régimen económico matrimonial y al de sucesiones, por lo que no puede fundamentarse el rechazo al hecho de la prueba del derecho extranjero en una afirmación genérica de que se acredite el sentido, alcance o interpretación de todas las normas que ya han sido objeto de prueba. Debe especificarse que aspecto concreto del derecho extranjero lo requiere y porqué de su aplicación no se deriva una consecuencia jurídica como la que consta en el título pues de otro modo la calificación no reunirá los requisitos de globalidad y unicidad que exige el artículo 258.5 de la Ley Hipotecaria y que esta Dirección General ha reiterado en numerosas ocasiones (por todas Resoluciones de 11 de junio y 13 de septiembre de 2014).

La prueba del derecho extranjero debe ser examinada en cada caso concreto pues hay supuestos en que la prueba documental de un texto y su vigencia será suficiente mientras que en otros se exigirá una prueba más extensa.

2ª) Cuestión.- Rectificación del régimen económico matrimonial de los causantes. Unas vez determinado que es heredero de los titulares registrales quien comparece en la escritura pública y quien manifiesta y acredita el contenido erróneo del Registro en cuanto al régimen económico de los titulares por aplicación de las previsiones del derecho material aplicable, debe entenderse suficiente a los efectos de cumplimentar la doctrina de este Centro Directivo.

De acuerdo con dicha doctrina (vid. Resolución de 23 de agosto de 2011), partiendo de la afirmación de que los asientos practicados están bajo la salvaguarda judicial, su rectificación exige bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya a algún derecho -lógicamente siempre que se trate de materia no sustraída al ámbito de autonomía de la voluntad-, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho (cfr. artículo 40 de la Ley Hipotecaria). En los supuestos de sucesión hereditaria, cuando el compareciente agota el conjunto de intereses a que se refiere el contenido del Registro, puede realizar la rectificación del asiento, al no existir otros titulares de derechos inscritos que puedan ser perjudicados.

Lo que no cabe es una manifestación genérica del régimen económico matrimonial que debe sustituir al que resulta del Registro pues la sujeción a uno o a otro régimen no depende de una mera declaración o manifestación de parte.  Es necesario que el notario, en cumplimiento de su deber genérico de sujeción a la legalidad de los actos y negocios que autoriza, a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes -que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico-, despliegue la mayor diligencia al reflejar en el documento autorizado cuál es el régimen económico matrimonial que rige entre los esposos. En tal sentido, establece el artículo 159 del Reglamento Notarial que si dicho régimen fuere el legal bastará la declaración del otorgante, lo cual ha de entenderse en el sentido de que el notario, tras haber informado y asesorado en Derecho a los otorgantes, y con base en las manifestaciones de éstos (que primordialmente versan sobre datos fácticos como su nacionalidad o vecindad civil al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebración o el de la residencia habitual y la ausencia de capítulos -cfr. artículos 9.2 y 16.3 del Código Civil-), concluirá que su régimen económico matrimonial, en defecto de capítulos, será el legal supletorio que corresponda, debiendo por tanto hacer referencia expresa a tal circunstancia -el carácter legal de dicho régimen- al recoger la manifestación de los otorgantes en el instrumento público de que se trate.

No basta una mera manifestación por el heredero del titular registral y ni siquiera es suficiente una diligencia posterior de manifestación complementaria por éste, sino que debe ser una conclusión a la que llegue el propio notario autorizante derivada de aquellas manifestaciones.

Esta doctrina es aplicable al supuesto de titulares registrales de nacionalidad extranjera (vid. la reciente Resolución de 27 de abril de 2015). La determinación de cuál haya de ser la ley material aplicable a un supuesto internacional corresponde a la autoridad del foro, en este caso al registrador, y no debe ser objeto de confusión la falta de obligatoriedad de conocer el Derecho extranjero con la obligatoriedad de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable, conforme al artículo 12.6 del Código Civil, norma que, como señaló la Resolución de este Centro Directivo de 20 de enero de 2011, impone la aplicación de oficio de la norma de conflicto que resulte aplicable al supuesto. En sede de régimen económico matrimonial la norma de conflicto está integrada por el artículo 9.2 del Código Civil.

En este supuesto, el notario, en la diligencia de la escritura, hace constar la norma de conflicto, el derecho material aplicable y la conclusión de que el régimen matrimonial que regía el matrimonio de los cónyuges alemanes fallecidos era el legal de participación en las ganancias. Resultando probado el derecho extranjero aplicable en los términos que se han analizado anteriormente en cuanto a su contenido y vigencia así como sus consecuencias jurídicas y constando el consentimiento del heredero en cuya persona se agotan el conjunto de intereses en juego, resulta debidamente acreditado el conjunto de requisitos precisos para la rectificación del contenido del Registro.

3ª)  Necesidad o no de aportar los testamentos de los causantes. El último defecto versa sobre la necesidad de aportar los testamentos de los causantes debidamente traducidos y apostillados, el recurrente considera que no es precisa dicha aportación pues el título sucesorio alegado y en el que basa su adquisición el compareciente no lo constituyen dichos documentos sino los certificados sucesorios emitidos por el tribunal competente de los que resulta la condición de heredero, y que se han acompañado al título presentado debidamente traducidos y apostillados (Erbschein).

La DGRN se pregunta si es posible aceptar dichos certificados sucesorios alemanes como títulos aptos a los efectos de inscripción en el Registro de la Propiedad español. La respuesta es forzosamente positiva. La escritura pública presentada acredita cuál es la ley aplicable a las sucesiones sucesivas, la alemana, así como que con arreglo al derecho material alemán el certificado sucesorio o «Erbschein» acredita el título sucesorio en el que funda inmediatamente su derecho la persona a favor de la que se solicita la inscripción (vid. Resolución de 14 de noviembre de 2012). Del derecho material alemán acreditado resulta que el certificado sucesorio es un documento público de origen judicial de cuyo contenido resulta la cualidad para suceder así como la adecuación del título sucesorio al derecho material alemán por lo que, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Hipotecaria y artículo 38 de su Reglamento es título inscribible con arreglo a nuestra legislación sin necesidad de aportar el título en que se funda. Además y de conformidad con el Convenio entre España y la República Federal de Alemania sobre Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones y Transacciones Judiciales y Documentos Públicos con Fuerza Ejecutiva en materia civil y mercantil de 14 de noviembre de 1983 («Boletín Oficial del Estado» de 16 de febrero de 1988), dicho documento despliega eficacia en España sin necesidad de reconocimiento (artículos 4, 9 y 10) y sin necesidad de legalización (artículo 16).

El Centro Directivo recuerda que el certificado sucesorio no es un documento extraño al ordenamiento jurídico español, y no sólo por lo dispuesto en el Reglamento 650/2012, de 4 julio, sino también porque el legislador español lo ha incorporado al ordenamiento jurídico interno mediante la reciente reforma del artículo 14 de la Ley Hipotecaria que ha llevado a cabo la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria.

En consecuencia, la Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador. (IES)

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  1. SOCIEDADES PROFESIONALES. OBJETO DEL RECURSO. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO Y REACTIVACIÓN DE LA SOCIEDAD. ^

Resolución de 20 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Córdoba, por la que se rechaza la inscripción de acuerdos adoptados en junta general.

Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de nombramiento de administrador y modificación de objeto de una sociedad cuyo objeto inscrito era el siguiente: «prestación de servicios de asesoramiento, asistencia y ejecución de trabajos administrativos, técnicos, jurídicos y organizativos a personas físicas y jurídicas y, en especial, todas las funciones comprendidas dentro del ámbito de la abogacía”. Hay una escritura de subsanación en la se manifiesta «que la sociedad no ha ejercido nunca su actividad como sociedad profesional».

Como consecuencia de dicho objeto el registrador considera que ha quedado cerrada la hoja abierta a la Sociedad de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria primera de la Ley de Sociedades Profesionales. Es decir que por falta de adaptación a la Ley 2/2007, ha quedado cerrada la hoja de la sociedad y aunque no se dice de forma expresa ha quedado disuelta de pleno derecho. El registrador en su nota, muy completa y explicativa, alega diversas resoluciones de la DG y sobre todo la STS, Sala de lo Civil, de 18 de julio del 2012 poniendo de manifiesto las discrepancias existentes entre los socios pues mientras uno manifiesta que la sociedad es profesional el otro lo niega.

El interesado recurre. Dice que la calificación es contradictoria pues, por un lado, afirma que es ajeno al procedimiento registral resolver cuestiones entre los particulares y, al mismo tiempo, resuelve que la sociedad es profesional y no procede la inscripción y  que se  está tramitando procedimiento ante el Juzgado de lo Mercantil de Córdoba a instancia de la socia minoritaria, siendo su objeto determinar si la sociedad es de intermediación o profesional y también que, de acuerdo a las Resoluciones de 5 de abril y 14 de noviembre de 2011, el mero hecho de que la sociedad tenga en su objeto actividades profesionales no la convierte en sociedad profesional.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Centra la DG el problema exponiendo de forma preliminar que el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación es o no ajustada a Derecho. Por tanto no se pueden tener en cuenta cuestiones ajenas a ello, la conducta de los socios o documentos no aportados la registrador en el momento de la calificación.

Resuelto lo anterior entra en el fondo del recurso Que no es otro que determinar si la sociedad está disuelta de pleno derecho por aplicación de la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales y en consecuencia si procede o no la inscripción de la escritura pública presentada por la que se elevan a público los acuerdos de modificación del objeto social y designación de administrador único.

Tras hacer un decurso sobre su doctrina acerca de las sociedades profesionales, puesta de relieve en las última resoluciones surgidas a partir de la sentencia del TS ya citada (cfr. las Resoluciones de 5 y 16 de marzo, 2 de julio y 9 de octubre de 2013 y 4 de marzo y18 de agosto de 2014), concluye a la vista del objeto inscrito que la sociedad está efectivamente disuelta de pleno derecho. Después examina su doctrina acerca de esta disolución de pleno derecho y cancelación de asientos registrales considerando que es posible su reactivación en base a su doctrina y sobre todo en base a la disposición transitoria octava del vigente Reglamento del Registro Mercantil, al establecer que la cancelación de los asientos correspondientes a la sociedad disuelta por falta de adecuación a las previsiones de las disposiciones del Real Decreto Legislativo 1564/1989 tendrá lugar «sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada».

Finalmente nos dice que “cuando la sociedad está disuelta ipso iure por causa legal o por haber llegado el término fijado en los estatutos ya no cabe un acuerdo social sino que lo procedente, si se desea continuar con la empresa, es la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición. No otra cosa resulta del artículo 223 del Código de Comercio cuando afirma: «Las compañías mercantiles no se entenderán prorrogadas por la voluntad tácita o presunta de los socios, después que se hubiere cumplido el término por el cual fueron constituidas; y si los socios quieren continuar en compañía celebrarán un nuevo contrato, sujeto a todas las formalidades prescritas para su establecimiento, según se previene en el artículo 119». Cobra así sentido la afirmación del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital que lejos de imponer una liquidación forzosa contra la voluntad de los socios, se limita a delimitar el supuesto de reactivación ordinaria, al que basta un acuerdo social, de este otro que exige un consentimiento contractual de quien ostente aquella condición”.

Por ello concluye es preciso proceder “con carácter previo a la reactivación de la sociedad en los términos que resultan de las consideraciones anteriores y su adecuación al ordenamiento jurídico”.

Comentario: Aunque se trata de un tema ya tratado en múltiples resoluciones, a efectos prácticos y de sus fundamentos de derecho, parece desprenderse una clara conclusión: En caso de disolución de pleno derecho, sea por la causa que sea, no es suficiente un acuerdo de junta general, que sí es posible en otros supuestos de disolución, sino que es necesario que los socios presten un nuevo consentimiento contractual. Lo que ya no dice tan claro es si ese nuevo consentimiento contractual, con apoyo en el art. 223 del CdC, es necesario que se preste en escritura pública o si será suficiente el acuerdo de los socios tomado en junta universal y por unanimidad. Nosotros en base al principio de continuidad de la empresa y a que los casos de disolución por falta de adaptación a disposiciones legales no pueden compararse a la disolución por transcurso del plazo, en que existía una voluntad contractual inicial en dicho sentido, nos inclinamos por la segunda solución. Es decir que sólo procede la reactivación de la sociedad y la vuelta a su vida activa si el acuerdo se toma en junta general y universal y por unanimidad y así se certifica y se cumplen los demás exigencias establecidas para la reactivación de la sociedad. En definitiva que no será necesario una nueva escritura pública en la que comparezcan todos los socios prestando su consentimiento a la reactivación de la sociedad. (JAGV)

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  1. LICENCIA SIN VISTO BUENO DEL ALCALDE. CERTIFICADO TÉCNICO POSTERIOR AL OTORGAMIENTO SIN REFERENCIA A LOS DATOS DE LA ESCRITURA.

Resolución de 22 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

Hechos: se otorga una escritura de declaración de obra nueva en Andalucía de una vivienda unifamiliar en la que consta un certificado municipal de la licencia de obras emitido  sin el visto bueno del Alcalde, otro certificado de una licencia de ocupación sin dicho visto bueno tampoco pero en el que el notario mediante una diligencia complementaria da fe de la autenticidad de la firma y de la vigencia en el cargo de la funcionaria que certifica (secretaria accidental). Consta también en la escritura (por diligencia posterior)  incorporado un certificado del arquitecto acreditativo de la descripción de la obra coincidente con la reflejada en la escritura.

El registrador encuentra como defecto que falta el visto bueno del Alcalde en la licencia de obras y que en el certificado del técnico no se hace mención a los datos identificativos de la escritura de obra nueva.

El notario autorizante recurre los dos defectos, argumentando en cuanto al primero que el Visto Bueno del Alcalde tiene por objeto acreditar que el funcionario que certifica se halla en el ejercicio del cargo y que su firma es auténtica. En el presente caso la diligencia notarial complementaria respecto del segundo certificado de la licencia de ocupación salva ese defecto, por lo que se hace innecesaria la licencia de obras y por tanto la necesidad del Visto Bueno alegado como defecto. En cuanto al segundo defecto, que el registrador confunde el supuesto presente al que le es de aplicación el artículo 49.2 del Reglamento Hipotecario de Actos de Naturaleza Urbanística (relativo a la incorporación del certificado del técnico a la escritura) y el 49.3  de ese mismo artículo (relativo a la presentación posterior como un certificado complementario independiente de la escritura ).

 La DGRN revoca los dos defectos.  En cuanto al primero considera que, desde el punto de vista sustantivo, es suficiente la licencia de ocupación para acreditar la legalidad urbanística siendo innecesaria la licencia de obras, y desde el punto de vista formal que el registrador ha admitido su validez al no oponer tacha alguna a dicho certificado de la licencia de ocupación, por lo que tal y como ha sido expresado el defecto no puede mantenerse.

En cuanto al segundo defecto, argumenta ni la letra ni el espíritu de la norma aplicable (artículo 49.2 citado) exigen que en el certificado del técnico incorporado a la escritura deba de hacerse mención a la escritura bastando la coincidencia de la descripción de la obra en la escritura y en el certificado, como ocurre en el presente caso.  (AFS)

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  1. NO CABE INTERÉS REMUNERATORIO SUPERIOR AL MORATORIO.

PRÉSTAMO HIPOTECARIO ENTRE PERSONAS FÍSICAS. CALIFICACIÓN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. SOCIEDADES INTERMEDIAS. INTERESES POR CANTIDADES NO ENTREGADAS. Resolución de 22 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Logroño n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario concedido por los recurrentes, por razón de existir cláusulas abusivas, en concreto un tipo de interés ordinario excesivo y una desproporcionada retención de cantidades del capital concedido.

EL CASO.- Se trata de una escritura de préstamo hipotecario entre personas físicas con la intervención de un intermediario financiero en el que se pacta un interés remuneratorio fijo del 14,99% y se retiene por el intermediario aproximadamente el 38% del capital para el pago de diversos gastos, comisiones e impuestos, cláusulas estas últimas que el registrador de la propiedad calificante considera abusivas. La vivienda hipotecada no es vivienda habitual.

TRES CUESTIONES DISCUTIDAS.- Las cuestiones que se discuten en el recurso son tres: (1) la aplicabilidad del TRLGDCU a préstamos con prestamistas personas físicas que no están dedicados con habitualidad a la concesión de préstamos, (2) la competencia de los registradores de la Propiedad para calificar el carácter abusivo de las cláusulas de los préstamos hipotecarios (3) y si realmente tienen tal carácter los dos indicados pactos denegados en la nota de calificación registral [â saber, estipulación de unos intereses remuneratorios fijos del 14,99% y retención del 38% del capital por diversos conceptos].

1.- APLICABILIDAD DEL TRLGDCU A CONTRATOS ENTRE PERSONAS FÍSICAS NO PROFESIONALES (C2C)

En cuanto a la aplicabilidad del TRLGDCU al caso y si la normativa de protección de los consumidores es también aplicable cuando el prestamista no sea ni una entidad de crédito ni una persona física o jurídica de las que se dedican profesionalmente a la concesión de préstamo o créditos, pero concurre la intermediación de una empresa dedicada profesionalmente a esta actividad.

El art. 4 TRLGDCU establece, al fijar el ámbito objetivo de su aplicación, que para ello es necesario que el prestamista tenga la condición de empresario. Por tanto, dado que los prestamistas son personas físicas que han manifestado expresamente que no están dedicados con habitualidad a la concesión de préstamos, debe tenerse como causa de exclusión de la aplicación del TRLGDCU y paralelamente de la LCCPCHySI y de la Orden EHA 2899/2011.

No obstante, la intervención de la empresa de intermediación «BEP Corporación Financiera, S.L.» provoca la aplicación de la citada LCCPCHySI. Aunque pueda parecer que la normativa de protección de las personas consumidoras no es aplicable al caso por la condición de persona física no profesional del prestamista, concurren aquí circunstancias especiales que teniendo en cuenta que la normativa sobre transparencia y abusividad no debe ser objeto de una interpretación literal sino que debe prevalecer una interpretación extensiva proconsumidor, abogan por la aplicación de ambas normas (TRLGDCU y Orden EHA 2899/2011).

Esas circunstancias son (1) la aportación de una oferta vinculante y una ficha de información personalizada; (2) la concurrencia en el objeto de la empresa de intermediación, también, la actividad de concesión de préstamos y créditos hipotecarios; (3) la indicación expresa en el número 13 de la FIPER de la aplicación al contrato de préstamo del TRLGDCU; (4) la ausencia tanto en la oferta vinculante como en la FIPER de toda referencia a los prestamistas que firman la escritura, de tal manera que la oferta aparece realizada directamente por la intermediaria; (5) y, por último, que las estipulaciones del contrato de préstamo hipotecario están redactadas al modo de los contratos de adhesión, por lo que muchas de sus cláusulas deben presumirse predispuestas y no negociadas.

2.- COMPETENCIA REGISTRAL PARA CALIFICAR CLÁUSULAS ABUSIVAS

Respecto a la cuestión de si la calificación registral se extiende al carácter abusivo de las cláusulas de los préstamos hipotecarios, este Centro Directivo ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas resoluciones.

De este modo, dentro de los límites inherentes a la actividad registral, el registrador podrá realizar una actividad calificadora de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, en virtud de la cual podrá rechazar la inscripción de una cláusula, desde luego cuando su nulidad derive de su oposición a una norma imperativa o prohibitiva, o hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el registrador de forma objetiva.

Por tanto, los motivos del recurso, basados en la no aplicación de la normativa sobre defensa de los consumidores y usuarios y en la extralimitación del registrador en su función calificadora respecto de las cláusulas abusivas, han de ser desestimados.

3.- DENEGACIÓN DE INTERÉS REMUNERATORIO EXCESIVO

Fundamento de Derecho 5. Abordando ahora el primer defecto de fondo de la nota de calificación, el pacto de un interés remuneratorio fijo del 14,99% por considerarlo abusivo al resultar desequilibrante en conjunción con los gastos y comisiones retenidas y notablemente superior al normal del mercado; debe señalarse que, en principio, al constituir el interés ordinario o remuneratorio un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario a los efectos de definir la contraprestación del préstamo y el objeto principal del contrato, queda al margen tanto de la calificación registral como de la ponderación judicial, ya que corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador. El control de los intereses ordinarios queda circunscrito, en consecuencia, al ámbito de las normas de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, que como tal también queda al margen de la calificación registral al exigir su apreciación la ponderación de todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración.

Es cierto que existen algunos tribunales españoles que consideran al interés como elemento accidental del préstamo y que afirman que el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE que impide el control de la definición del objeto principal del contrato no ha sido transpuesto al ordenamiento interno español.

Sin embargo, para la DGRN el criterio del TS es el contrario, que el art. 4.2 de la Directiva Comunitaria ha sido indirectamente transpuesto en España a través de la modificación del art. 10.1.c) de la antigua LGDCU de 1984, por la LCGC de 1998.

No obstante, dice el Alto Tribunal que «el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo», sino que tal cláusula se encuentra sujeta a un doble control, el control de incorporación o de información previa ajustada a la normativa según el tenor del art. 7.1 LCGC y Orden EHA 2899/2011, y el control de transparencia.

Excluida, en consecuencia, la calificación registral, como judicial, sobre la abusividad de la cuantía de un determinado interés remuneratorio por ser definitorio del objeto principal del contrato, lo que sí procede es examinar si en el supuesto objeto del recurso se ha cumplido con el doble filtro de información y transparencia, lo que debe responderse afirmativamente.

Ahora bien, esto no significa, que en nuestro Derecho se admita cualquier tipo de interés remuneratorio en los préstamos, aunque sean muy elevados, sino que el mismo se haya limitado, en primer lugar, en la medida que sea aplicable la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura […] los intereses remuneratorios excesivos podrían llegar a ser declarados como usurarios –no abusivos–, pero sólo en conjunción con una serie de circunstancias añadidas de carácter subjetivo. Pero esta declaración exigirá la práctica de una prueba y una ponderación de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto para apreciar adecuadamente si en el momento de la perfección del contrato estaba dentro de los límites de la «normalidad» atendiendo a esas circunstancias, que hace que no pueda ser calificada por el registrador.

En segundo lugar, pueden existir también supuestos especiales de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios, cuando resulte del propio contrato que los mismos exceden de la función que les es propia, como ocurre en el presente supuesto, en que se pacta un interés ordinario del 14,99% durante toda la vida del contrato y un interés moratorio de «tres veces el interés legal del dinero» (10,50% en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario), ya que por definición el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato.

Es evidente que todo interés de mora –como ya se ha dicho–, por su propia condición de cláusula indemnizatoria o disuasoria tiene que ser superior al interés ordinario que tiene una función meramente remuneratoria, y ambos tipos de interés deben guardar en todo caso una cierta proporción, pronunciándose siempre la Ley en el sentido de que el interés de mora debe calcularse partiendo de los intereses ordinarios previamente pactados o de su asimilado el interés legal del dinero. Así, entre las distintas determinaciones legales acerca de los intereses moratorios caben citar la limitación del art. 4 del Real Decreto-ley 6/2012; o la del art. 576.1 LEC; o la del art. 20 LCCC; o, finalmente, la del art. 114.III LH. En este mismo sentido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015.

4.- RETENCIÓN DE CANTIDADES EXCESIVAS DE CAPITAL

Fundamento de Derecho 6. Por último, en cuanto al segundo defecto de fondo de la nota de calificación, la retención por el acreedor de aproximadamente el 38% del capital concedido para el pago de los gastos de notaría, gestoría y registro de la propiedad e impuesto de Actos Jurídicos Documentados (1.745 euros), gastos de tasación (300 euros), comisión de entrada (130 euros), gastos de estudio, asistencia y prevaloración (480 euros que se desglosan), comisión de intermediación (1950 euros) y dos meses de intereses para ser reintegrados a la cancelación del préstamo (324,78 euros); cláusula que el registrador de la propiedad calificante considera abusiva por suponer un desequilibrio de las partes dado su montante proporcional y por no estar debidamente justificados.

Es práctica relativamente frecuente en los contratos de préstamos hipotecarios que el acreedor retenga ciertas cantidades del préstamo para el pago de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera; por lo que no se puede hacer tacha alguna a esta retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo –lo que concurre en este caso respecto de todos los conceptos–.

Respecto a la determinación de las cantidades específicas retenidas por cada concepto, sólo los gastos de Notaría, gestoría y Registro de la Propiedad e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados carecen de individualización de sus cuantías, pero ello es normal, en cuanto a dichos conceptos, ya que la determinación exacta de las mismas corresponde a operadores independientes, por lo que respecto a estos gastos la cifra retenida tiene la consideración de «provisión de fondos» sujeta a devolución en cuanto a la cuantía sobrante.

En cuanto a la comisión de la intermediadora financiera, que asciende al 15% del capital prestado, tampoco puede ser objeto de apreciación acerca de su abusividad ya que constituye el precio del objeto principal de otro contrato suscrito por el deudor, se han cumplido también respecto al mismo las normas de información y la cuantía de la tarifa no plantea problemas de comprensibilidad.

Queda, por último, el análisis de la retención de «dos meses de intereses para ser reintegrados a la cancelación del préstamo (324,78 euros)», cuya admisibilidad planteas dudas ya que la misma ni responde a un gasto que el propio préstamo hipotecario conlleva ni a un servicio expresamente solicitado por el prestatario y, además, no obstante su retención, dicha cantidad genera intereses como si se hubiera realmente entregado. Así, ni en la escritura de constitución de la hipoteca ni en ninguno de los documentos incorporados a la misma se indica la finalidad de dicha retención ni se contiene información alguna acerca de las razones en que se fundamenta, lo que provoca que deba tenerse por no puesta, ya que al cobrarse intereses por dicha cifra no entregada del capital, la cláusula debe considerarse abusiva por aplicación del principio general recogido en el párrafo inicial del art. 87 TRLGDCU, al determinar una falta objetiva de reciprocidad en el contrato en perjuicio del consumidor.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación del registrador en los términos que resultan de la última consideración de los fundamentos de Derecho quinto y sexto y estimar el recurso y revocar la nota del registrador en cuanto al resto. 

Comentario opinión del autor del resumen (Carlos Ballugera Gómez):

 Dentro de la complejidad de los temas tratados por esta resolución nos detendremos en uno especial, a saber, la denegación de la cláusula de intereses remuneratorios fijos del 14,99%, que ha sido confirmada por la DGRN. Por la importancia de este punto y sin perjuicio del resumen íntegro de la resolución, nos detendremos exclusivamente en él, dejando para otra ocasión las numerosas cuestiones que esta importante decisión plantea.

  Al abordar la sujeción a Derecho de la denegación del registrador de la cláusula de intereses remuneratorios, la resolución hace antes una serie de consideraciones generales sobre la aplicabilidad de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (LCCPCHySI en adelante) al caso del expediente, un préstamo hipotecario entre personas físicas, donde los prestamistas afirman expresamente que no se dedican profesionalmente a la concesión de préstamos.

  A continuación la DGRN hace otras consideraciones generales sobre la competencia del registrador para calificar el carácter abusivo o no de las cláusulas de los préstamos hipotecarios. Dicha competencia se reafirma con distintos argumentos.

  Junto a esas consideraciones generales se añade que el tipo de interés forma parte de la definición del objeto principal del contrato y que queda excluido de la calificación y control tanto del registrador como del juez; que el control de los intereses remuneratorios está circunscrito a la Ley de represión de la usura de 1908; que «el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo», por medio de un doble control de incorporación y transparencia, que la cláusula en cuestión, a juicio de la DGRN, ha superado al cumplir los requisitos de la Orden EHA 2889/2011, en concreto oferta vinculante y FIPER, así como, comprensibilidad real de cláusula.

  Sin embargo, y salvando esa doctrina general, la decisión de la DGRN no es la de revocar la nota denegatoria del registrador, sino la de confirmarla por una serie de razones especiales.

  En efecto dice el Centro Directivo que “En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación del registrador en los términos que resultan de la última consideración de los fundamentos de Derecho quinto y sexto y estimar el recurso y revocar la nota del registrador en cuanto al resto”.

  Estas razones especiales que la DGRN esgrime en este caso se centran en que los intereses remuneratorios fijos del 14,99% no pueden ser, por definición, superiores al interés de demora estipulado, a saber, el triple del interés legal, es decir, el 10,5% al momento de la firma de la escritura.

  Esa decisión se funda en que además de los límites de la Ley de usura, límites de difícil concreción, “pueden existir también supuestos especiales de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios, cuando resulte del propio contrato que los mismos exceden de la función que les es propia, como ocurre en el presente supuesto […] ya que por definición el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato”.

  “Es evidente que todo interés de mora […] por su propia condición de cláusula indemnizatoria o disuasoria tiene que ser superior al interés ordinario que tiene una función meramente remuneratoria, y ambos tipos de interés deben guardar en todo caso una cierta proporción, pronunciándose siempre la Ley en el sentido de que el interés de mora debe calcularse partiendo de los intereses ordinarios previamente pactados o de su asimilado el interés legal del dinero”.

  La argumentación se completa con la exposición de varios módulos de valoración de la legalidad o determinación de los intereses moratorios y, sistemáticamente, está colocada al final del fundamento jurídico, lo que resalta su importancia para fundar una decisión especial que se aparta de las consideraciones generales inmediatamente anteriores.

  Si quedara alguna duda sobre ello tratándose de contratos con personas consumidoras, las dudas han de resolverse conforme a los principios pro adherente y “pro consumatore” que obligan a la prevalencia de la confirmación de la denegación sobre la solución contraria.

  Fundada la denegación en que los intereses remuneratorios son superiores a los moratorios, por lo que “exceden de la función que les es propia” y de la proporción que debe existir entre ellos, eso tiene como importantísima consecuencia el que en los préstamos de vivienda el interés remuneratorio no podrá exceder en ningún caso o deberá ser algo más bajo del triple del interés legal del dinero y, en el resto de contratos, la cláusula de intereses remuneratorios se verá constreñida por la proporción que debe de guardar con el interés moratorio, debiendo este último ser siempre mayor que el remuneratorio.

  Habrá que recordar también que la cláusula nula por abusiva no puede ser objeto de integración, por lo que el contrato de préstamo hipotecario, pese a su carácter oneroso propio mercado actual, seguirá siendo válido en los mismos términos pero sin devengar interés alguno de carácter remuneratorio. @BallugeraCarlos (CB)

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  1. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS: PARTÍCULA “ETC”. VALOR REAL. EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN MANCOMUNADO.^

CÓDIGO DE ACTIVIDAD ECONÓMICA. ES ADMISIBLE LA PARTÍCULA “ETC” EN LA DESCRIPCIÓN DEL OBJETO SOCIAL. ES ADMISIBLE LA EXPRESION VALOR REAL. EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN MANCOMUNADO NO PUEDE SER MODIFICADO EN ESTATUTOS. Resolución de 23 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia a inscribir una escritura de modificación de los estatutos sociales de una entidad.

Hechos: Se trata de una modificación de  los estatutos de una sociedad en los que se incluyen las siguientes cláusulas:

1ª. La sociedad que tiene por objeto las operaciones mercantiles de compraventa de accesorios y toda clase de elementos relacionados con los automóviles y vehículos de motor …., así como repuestos, complementos, accesorios, pinturas, barnices, ruedasetc., relativos a los mismos. Se dice que el CNAE de su actividad principal es el 6151 y 6142

2ª. Para la transmisión de participaciones se establece que “en caso de discrepancia, el precio de adquisición de las acciones será el de su valor real… el cual se determinará por el auditor de cuentas de la sociedad, y si ésta no lo tuviera, por no estar obligada a ello, por el auditor que a solicitud de cualquier interesado designe el Registro Mercantil del domicilio social y, en su defecto, el que designe el Juez competente para ello”

3ª. En lo relativo al órgano de administración se dispone que «la administración de las sociedad corresponde a los administradores conjuntamente,… sin perjuicio de lo cual podrán obligar a la compañía cuando se trate de contraer obligaciones por importe igual o inferior a 6.000 € en cada ocasión, sin que les sea dado trocearlas para quedarse por debajo del expresado límite».

La registradora califica dichos estatutos con los siguientes defectos:

1º. Los CNAE que constan especificados en el artículo 2.º de los Estatutos Sociales, no coinciden con los epígrafes del listado oficial. Art. 20 de la Ley 14/2013 de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización.

2º. La partícula «etc» del artículo 2.º de los Estatutos Sociales no es admisible por incidir en indeterminación contra el artículo 178 del Reglamento del Registro Mercantil y artículo 23,b) de la Ley de Sociedades de Capital y Resoluciones de 19-VII-96 y 26-VI-97 de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

3º. La palabra: «real» del artículo  … de los Estatutos Sociales es contraria al artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital que establece el «razonable.»

4º. Las palabras: «sin perjuicio de lo cual podrán obligar(cada uno) a la compañía cuando se trate de contraer obligaciones por importe igual o superior [sic] a 6.000 € en cada ocasión, sin que les sea dado trocearlas para quedarse por debajo del expresado límite.» no es admisible por no ser posible el establecimiento de un sistema de administración en parte mancomunado y en parte solidario dado que infringe lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley de Sociedades de Capital y 124 del Reglamento del Registro Mercantil.

Todos son insubsanables a excepción del 1º que es subsanable.

Se pide calificación sustitutoria que confirma la anterior calificación-

El interesado recurre diciendo que los códigos se corresponden con los del impuesto de actividades económicas  dado que la Ley de Emprendedores sólo se aplica a ellos. Que la partícula “etc” no provoca   indefinición o indeterminación pues lo que se hace utilizándola es prescindir de enumeraciones que siempre serían incompletas. Que “real” y “razonable” son lo mismo. Y finalmente que dado que el artículo 185 del RRM permite que se establezcan limitaciones a la facultad de los administradores solidarios ello debe ser también admisible cuando son mancomunados.

Doctrina: La DG  confirma el defecto 1º, revoca el 2º y el 3º y confirma el 4º.

La confirmación del defecto primero es clara pues lo que exige el art. 20 de la LE es el CNAE, lo que además es aplicable a todas las sociedades y no el CAE reiterando que “la inscripción de constitución de la sociedad o la inscripción de modificación del objeto social deben contener necesariamente el código de actividad correspondiente a la principal que desarrolle la sociedad, código que debe ser el que «mejor la describa y con el desglose suficiente», cuestiones que debe calificar el registrador.

La revocación del segundo defecto se hace en base a la  Resolución de la Dirección General 4 de enero de 2013 para un caso semejante. Se trata de una expresión que se usa para sustituir el resto de una exposición o enumeración que se sobreentiende o que no interesa expresar.

En cuanto a las expresiones “valor real” y valor razonable, tras explicar el origen de la expresión valor razonable  que  es un concepto propio del acervo común del Derecho sociedades europeo y deriva de la expresión anglosajona «fair value», y entronca con el «juste prix» de la jurisprudencia francesa anterior a la reforma del Derecho de sociedades galo de 1966, acerca de si son sinónimas o no, termina afirmando que la diferencia entre una y otra no tiene entidad suficiente para impedir la inscripción, pues aquella expresión debe ser interpretada en el sentido más favorable para que produzca efecto. Por ello se revoca el defecto.

Finalmente en cuanto al defecto 4º nos dice que el sistema de administración mancomunada viene tipificado legalmente quedando excluido del ámbito de la autonomía de la voluntad, habida cuenta de la trascendencia que ello tiene para los terceros y en general para la seguridad y agilidad del tráfico jurídico”. Art. 210 LSC.

Comentario: El primer defecto era claro y en cuanto al segundo su apoyo en la resolución citada no es literal pues en esta lo utilizado eran puntos suspensivos. De todas formas si la partícula “etc” es el final de una enumeración de diversos elementos nos parece admisible, no si fuera el final de uno o varios objetos principales como sería decir que la sociedad tiene por objeto “la promoción inmobiliaria, etc. Así hemos de reseñar que la doctrina de la DGRN fue totalmente distinta a la ahora expresada en la resolución de 26 de junio de 1997 en la que no admitió dicha partícula, basándose además en otra resolución de 11 de octubre de 1993. Nuestra opinión en este tema es la anteriormente expresada: Dependerá de cada caso.

En cuanto al tercer defecto, aunque las expresiones no son sinónimas, es admisible el criterio de la DG pues se ponga el término que se ponga el valor que se obtenga por el auditor será real o razonable pero será el valor que según sus normas de actuación se atribuyan a las participaciones. Cuestión distinta en la que no entra la nota es que ese valor lo pueda obtener el auditor de la sociedad a la vista del artículo 107.3 de la LSC.

Finalmente en cuanto a la forma de actuación mancomunada era obvio la no admisibilidad de mezclar, dentro de una misma forma de administración, otra u otras. El caso de los administradores solidarios es totalmente distinto y no afecta en ningún caso a terceros. (JAGV)

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  1. HERENCIA. ADJUDICACIÓN DE BIEN PROCEDENTE DE LEGADO CON SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA.

Resolución de 27 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Trujillo, por la que se deniega la inscripción de una escritura de aceptación de herencia.

Supuesto de hecho. Se ordena en testamento un legado con sustitución fideicomisaria en favor de los hijos o descendientes por naturaleza y legítimos de la legataria; en defecto de los mismos a favor del otro hijo de la testadora; a falta de este, a favor de su descendencia por naturaleza legítima. Ahora se otorga escritura de adjudicación del bien legado a favor de la hija de la legataria sustituida, con la particularidad que dicha hija es adoptiva.

¿Al exigirse en la cláusula de sustitución que se trate de descendientes por naturaleza legítimos, cabe la entrega a la hija adoptiva? SI.

Doctrina de la DGRN: La adjudicación es correcta. En caso de duda interpretativa, es correcta la interpretación que conduce a eliminar la desigualdad injustificada cuando la norma aplicable sea susceptible de distintas interpretaciones, debiendo optarse por aquella que elimine la desigualdad. Lo contrario supone vulnerar el principio constitucional de igualdad. 

Comentario 

El testamento que fundamenta la adjudicación del legado es del año 1967; la escritura de herencia es de 1992. La cuestión interpretativa gira en torno a la interpretación que se ha de dar al principio constitucional de igualdad y a las prohibiciones de discriminación contempladas en el art. 14 CE en relación con el art. 39.2 CE.

 La Resolución transcribe parcialmente la STC, Sala Primera, Sentencia 9/2010, de 27 de abril, que por su interés reproducimos parcialmente en este comentario:        

1 El derecho general a la igualdad, constitucionalmente reconocido, no supone una prohibición absoluta de todo trato desigual, sino la desigualdad artificiosa o injustificada, por un lado, y que impliquen consecuencias jurídicas desproporcionadas con la finalidad perseguida, por otro. ¿Qué desigualdades no son injustificadas? Ha de tratarse de desigualdades objetivas admitidas según valores generalmente aceptados y que no resulten desproporcionadas.

“…El principio de igualdad no prohíbe cualquier tratamiento desigual, sino, específicamente, aquellas desigualdades que, de un lado, ‘‘resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados’’, o que, de otro lado, impliquen consecuencias jurídicas que no ‘‘sean proporcionadas a la finalidad perseguida’’, y que, por ello, generen ‘‘resultados excesivamente gravosos o desmedidos (…) El principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida …”.

2 El derecho de igualdad debe complementarse con las prohibiciones específicas de discriminación contenida en el art. 14 CE, que suponen un reforzamiento del principio general de igualdad.

 “… A diferencia del derecho general a la igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad sino sólo la razonabilidad del criterio que funda la diferencia de trato y la proporcionalidad de las consecuencias que de ella se derivan, la prohibición de discriminación por las causas específicas contenidas en el art. 14 CE implica, por una parte, ‘‘un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex Constitutione, que impone como fin y generalmente como medio la parificación, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad (…)  también resulta que en tales supuestos la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan genéricamente dentro de la cláusula general de igualdad del art. 14 CE, al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el art. 14 CE concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación, como ocurre con el sexo, la raza, la religión, el nacimiento y las opiniones…”.

3 La no discriminación por razón de la filiación  se encuadra en las prohibiciones de discriminación del art. 14 CE. Cualquier discriminación de los hijos por razón de nacimiento está expresamente prohibida por el art. 14 CE, ya que la filiación no admite categorías jurídicas intermedias

“… Dentro de la prohibición de discriminación del art. 14 CE y, más concretamente, dentro de la no discriminación por razón del nacimiento, este Tribunal ha encuadrado la igualdad entre las distintas clases o modalidades de filiación (…) de modo que deben entenderse absolutamente equiparadas éstas. Y directamente conectado con el principio constitucional de no discriminación por razón de filiación …)  se encuentra el mandato constitucional recogido en el art. 39.2 CE, que obliga a los poderes públicos a asegurar ‘la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la Ley con independencia de su filiación’ (…) de manera que toda opción legislativa de protección de los hijos que quebrante por sus contenidos esa unidad, incurre en una discriminación por razón de nacimiento expresamente prohibida por el art. 14 CE, ya que la filiación no admite categorías jurídicas intermedias (…)

4 La STC 154/2006, de 22 de mayo, subraya la importancia de la interpretación sistemática de los arts. 14 y 39 CE como consecuencia del principio de unidad de la Constitución

“… el art. 14 CE opera aquí con el trasfondo del art. 39.2 y 3 CE, ’’ que, por lo que aquí interesa, ‘‘obliga a los poderes públicos a asegurar la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación’’ (FJ 4)…”.

5 Se trata de normas de aplicación directa, cuya inobservancia por los tribunales (y por extensión de los diversos órganos de la administración pública, incluidos notarios y registradores) implican una vulneración del art. 14 CE.

 “… d) Por último, respecto de las consecuencias específicas que se derivan de lo anterior para los órganos judiciales, también hemos afirmado que éstos ‘‘pueden vulnerar el art. 14 CE cuando aplican las normas jurídicas con un criterio interpretativo que produzca, o no corrija, el trato discriminatorio en relación con otras situaciones válidamente comparables, siempre que la norma a aplicar sea susceptible de distinta interpretación que, siendo admitida en Derecho, conduzca a eliminar la desigualdad injustificada que en aquel caso se produce, lo cual supone que si existe esa alternativa de interpretación más conforme con la igualdad su no utilización equivale a una aplicación de la norma que el art. 14 CE no consiente (por todas, STC 34/2004, de 8 de marzo, FJ 3)’’ (STC 154/2006, de 22 de mayo, FJ 8)». Y, concluye manifestando: «En principio, la cuestión relativa a la aplicación de las normas sobre la interpretación de los testamentos pertenece al ámbito de la legalidad ordinaria, de modo que al Tribunal Constitucional no le corresponde revisar, en vía de amparo, la apreciación que de las misma hayan realizado los órganos judiciales, a menos, claro está, que sea dicha interpretación la que lesione el contenido de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución. Pues bien, esto es, precisamente, lo que ocurre en este supuesto en relación con el derecho reconocido en los arts. 14 y 39.2 CE. En efecto, no ha sido el causante al formular en su día la disposición testamentaria en el ejercicio de su libertad de testar, sino el órgano judicial al interpretar una expresión ambigua y, por tanto, en el ejercicio de la jurisdicción, quien ha creado un tratamiento jurídico discriminatorio a partir de un criterio como el relativo a la filiación adoptiva, que resulta expresamente prohibido por el art. 14 CE en relación con el art. 39.2 CE. A este resultado se llega por aplicación de la doctrina constitucional, a la que ya se ha hecho referencia, en virtud de la cual los órganos judiciales pueden vulnerar el art. 14 CE cuando interpretan las normas jurídicas con un criterio que produzca ‘‘el trato discriminatorio en relación con otras situaciones válidamente comparables, siempre que la norma a aplicar sea susceptible de distinta interpretación que, siendo admitida en Derecho, conduzca a eliminar la desigualdad injustificada que en aquel caso se produce, lo cual supone que si existe esa alternativa de interpretación más conforme con la igualdad su no utilización equivale a una aplicación de la norma que el art. 14 CE no consiente’’ (SSTC 34/2004, de 8 de marzo, FJ 3; 154/2006, de 22 de mayo, FJ 8)…”.

Conclusión. Si hay dudas al interpretar un testamento, procede aquella interpretación admitida en Derecho que lleve a eliminar la desigualdad injustificada cuando la norma aplicable sea susceptible de distintas interpretaciones, debiendo optarse por aquella que elimine la desigualdad. Lo contrario supone vulnerar el principio constitucional de igualdad. (JAR)

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  1. JUNTA GENERAL CONVOCADA POR DOS DE LOS TRES ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS. NO ES POSIBLE, ^

Resolución de 27 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Ciudad Real a inscribir determinados acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.

Hechos: Se trata de la junta general de una sociedad convocada sólo por dos de los tres administradores mancomunados de la misma.

La registradora deniega la inscripción por el siguiente motivo: La junta debió convocarse  “por la totalidad del órgano de administración, artículo 166 LSC y RDGRN de 28 de octubre de 2013, no pudiendo aceptarse su conversión en Junta Universal por no constar el acuerdo de los socios sobre su celebración y la aceptación del orden del día. Art. 178.1 LSC.

Se recurre alegando que según estatutos en caso de administradores mancomunados será necesaria la actuación de sólo dos ellos y que supondría un abuso de derecho el que la discrepancia de un solo administrador obligue a una convocatoria judicial de junta. Cita varias sentencias de audiencias provinciales- Así las Sentencias de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª) núm. 153/2000 de 30 de mayo, de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3.ª) núm. 31/2012 de 27 de enero y de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28) núm. 252/2012.  

Doctrina: La DG recordando sus recientes resoluciones sobre esta cuestión confirma la nota de calificación. Por todas ver la resolución

Comentario: Similar a la de 28 de enero de 2013  resumida bajo el número 64/2013. A su comentario nos remitimos. JAGV.

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  1. ES ADMISIBLE E INSCRIBIBLE UN PODER PARA ELEVAR A PÚBLICO DECISIONES DE ÓRGANOS NO COLEGIADOS.

Resolución de 27 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid a inscribir una escritura de poder.

Hechos: Se trata de si es posible la inscripción de una escritura de poder en la cual se confiere a un apoderado facultades para elevar a público decisiones de órganos no colegiados de la sociedad, es decir de los administradores solidarios, de los administradores mancomunados, del consejero delegado, del administrador único de la sociedad o, en su caso, del socio único.

El registrador en una  extensa y muy fundamentada nota suspende la inscripción por los siguientes motivos que resumimos:

1º. Infracción del art. 108.3 RRM, que sólo permite la elevación a público de acuerdos de órganos colegiados.

2º. El artículo 107 del RRM sólo se refiere a elevación a público de acuerdos de las juntas o asambleas generales y de los órganos colegiados de administración,

3º. Del estudio conjunto del art. 107 y 108 del RRM, resulta con claridad que un apoderado únicamente está facultado para elevar a público acuerdo de la junta general y de órganos de administración colegiados.

4º.  En consecuencia, hablar de elevar a público acuerdos o decisiones sociales, igualándolas a decisiones adoptadas por órganos de administración no colegiados, es incongruente, ilegal y antirreglamentario.

5º. Se trataría de otorgar poder en documento privado, lo que infringe el artículo 1280 del Código Civil y toda la doctrina de la Dirección General en esta materia, que puede resumirse en lo siguiente: «Uno de los principios generales del sistema registral es el de la necesidad de titulación pública para la práctica de cualquier asiento en el Registro, salvo los casos expresamente exceptuados (cfr. artículos 18.1 del Código de Comercio y 5 del Reglamento del Registro Mercantil), dada la especial trascendencia de los asientos registrales.

6º. En aplicación concreta de tal principio, los artículos 94.1.5.º y 95.1 de dicho Reglamento exigen expresamente que la revocación de los poderes otorgados por la sociedad conste en escritura pública para su inscripción en el Registro.

7º. Para otorgamiento de poder o para la realización de cualquier otro acto o negocio jurídico ha de comparecer ante el notario el administrador único, cualquiera de los administradores solidarios, o los administradores mancomunados en la forma de actuación conjunta establecida en los propios estatutos, para otorgar una escritura en las que tomen decisiones como la de conferir poderes, revocarlos o trasladar el domicilio social dentro del mismo término municipal, de manera que el fedatario público pueda enjuiciar no sólo la capacidad jurídica, sino también la natural de las personas que comparecen a otorgar la citada escritura y la libre expresión del consentimiento.

8º. El mismo Reglamento, en su artículo 108, autoriza para elevar a público a cualquier administrador siempre que se le faculte expresamente en la reunión, lo que da a entender que en su más amplia interpretación, sólo puede referirse al supuesto de la junta general y de los órganos colegiados, únicos que se reúnen para adoptar acuerdos, los cuales se llevan al preceptivo libro de actas (arts. 15.2, 202 y 250 de la Ley de Sociedades de Capital, y art. 26 del Código de Comercio).

9º- Hay que distinguir entre los órganos que son colegiados y que adoptan acuerdos y los que no lo son y toman decisiones, aun cuando estos últimos sean pluripersonales (por ejemplo varios administradores solidarios). En congruencia con todo ello y viendo que el artículo 109.3 es un supuesto único que admite la norma, de la existencia de un libro de actas, para decisiones del socio único, igualándolo normativamente al libro de actas de las juntas de socios.

10º.  Finalmente es de tener en cuenta que  el servicio de legalización de libros de los Registros Mercantiles no conoce la legalización de libros de actas de órganos no colegiados (administradores únicos, solidarios, mancomunados o consejeros delegados). Es defecto subsanable.

El notario interpone recurso. Explica que la elevación a público de un acuerdo social es el otorgamiento de una escritura en la que se recoge una voluntad social y se ratifica ante el notario; es la repetición en forma pública de lo que ya se hizo privadamente y eso puede hacerse por apoderado. Y no hay razón para que en actos societarios pueda hacerse con acuerdos de órganos colegiados pero no con decisiones de órganos no colegiados. Señala la nota de calificación que la decisión del administrador único de conferir un poder sería un poder en documento privado que infringiría el art. 1280 C.c.; y efectivamente es así, como también lo infringe la compraventa otorgada en documento privado. Pero ambas infracciones, al no tratarse de una forma exigida como sustancial, se subsanan con la elevación a público.

Doctrina: La DG, con un solo fundamento derecho, pese a la complejidad del problema planteado, revoca la nota de calificación.

Dada su concisión trascribimos de forma literal dicho fundamento: “la elevación a instrumento público de acuerdos de una sociedad, en tanto en cuanto comporta una manifestación de voluntad relativa a un negocio o acto preexistente que se enmarca en el ámbito de actuación externa de aquélla, compete «prima facie» al órgano de representación social, que podrá actuar directamente o mediante apoderado con poder suficiente (cfr. las Resoluciones de 3 de septiembre de 1980 -relativa a un supuesto de administradores mancomunados-, 15 de mayo de 1990, 18 de enero de 1991, 28 de octubre de 1998 y 7 de abril de 2011). Así lo confirma el artículo 108.3 del Reglamento del Registro Mercantil, que no distingue según el sistema o la estructura del órgano de administración. Por ello, ningún obstáculo puede oponerse a la posibilidad de que el acuerdo o la decisión de órganos de administración no colegiados que consten por escrito alcancen forma pública mediante escritura otorgada por apoderado en los términos permitidas por el citado precepto reglamentario. El criterio contrario conduciría a formalismo que no añadiría garantía sustancial alguna a tales decisiones o acuerdos y a su reflejo tabular (algo en suma beneficioso para la seguridad del tráfico mercantil, pues no lesionan ningún interés legítimo)”.

Comentario: No podemos compartir, sea dicho con todos los respetos, la tesis manifestada por el CD en esta resolución.

Parece que son dos los apoyos que tiene la DG para tomar su decisión:

Uno: Que la elevación a público de un acuerdo social compete al órgano de administración y este puede actuar por sí o debidamente representado.

Dos: Que el artículo 108.3 del RRM no distingue según el sistema o estructura del órgano de administración.

La primera afirmación es cierta, pero no aplicable a estos supuestos, y la segunda afirmación, se mire como se mire el artículo 108.3 del RRM, no es acertada y por tanto no puede servir de apoyo a esta argumentación. 

De forma muy breve y sin perjuicio de que esta decisión de la DG sea analizada con más detenimiento, queremos dejar constancia en este escueto comentario de las siguientes normas que a nosotros nos parecen claras:

1ª. El artículo 107 del RRM, primero que se dedica a esta cuestión, habla claramente de elevación a público de “acuerdos de Junta o Asamblea”  o “acuerdos de órganos colegiados de administración”.

2ª. El artículo 108 distingue claramente entre la elevación a público de acuerdos sociales, de la elevación a público de las decisiones del socio único que en ningún caso confunde con las decisiones del administrador único.

3ª. El apartado 3º del mismo artículo 108 sigue hablando de acuerdos y es más deja fuera de la elevación a público por apoderado el caso de que esa elevación se haga sobre la base de acta o de testimonio notarial de la misma y ello porque el apoderado no tiene facultades directas para certificar de los acuerdos sociales sino sólo de elevarlos a público.

4ª. El artículo 109 en su punto 1 sigue hablando de “acuerdos de órganos colegiados”.

5ª. El artículo 112 sigue insistiendo en las certificaciones de órganos colegiados, en ningún caso de decisiones de órganos no colegiados de administración como el administrador único o los solidarios. Cuestión distinta y con un criterio amplio puede ser la actuación de los administradores mancomunados en la que no entramos ahora.

6ª. El artículo 106 sólo habla de libro de actas de “órganos” no de libro de actas de otros órganos de administración.

7º. El artículo 99 habla igualmente de aprobación del acta de junta o asamblea o del órgano colegiado de administración.

De todos los preceptos citados parece claro que en el concepto del RRM y mientras no sea modificado, solo es posible la elevación a público por persona facultada según el mismo RRM o por apoderado facultado para esa elevación a público, de los acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades.

Para terminar queremos dejar constancia de lo que significa la palabra acuerdo y de algunos de sus sinónimos: Un acuerdo es un convenio entre dos o más personas resultado de un debate y aunque el Diccionario de la RAE después de decir que acuerdo es una resolución de las sociedades añade que puede ser también una resolución de una persona o varias, si nos vamos al significado de la palabra resolución vemos que es cosa que se decide y en este sentido es en el que puede hablar se puede hablar de resolución de una persona y como hemos dichos de esas decisiones o acuerdos o resoluciones de una sola persona no se pueden expedir certificaciones y elevarlas a público por apoderado, dejando aparte el caso de socio único.

Y como sinónimos de la palabra acuerdo señalamos los siguientes: alianza, concordancia, connivencia, contrato, convención, convenio, transacción, pacto y como antónimo el de desacuerdo y el de discrepancia. Vemos por tanto que difícilmente se puede hablar de acuerdos en el caso de que se trate de una sola persona.

Aparte de todo lo dicho la tesis sostenida por la DGRN puede llevar a resultados insospechados como sería la venta de un inmueble por una sociedad en la que no compareciera en la escritura el administrador de la sociedad, sino un apoderado para elevar a público su decisión que constará en un mero escrito, sin reflejo en libro alguno de actas, y con su firma simplemente legitimada. Puro o maquillado sistema anglosajón. No sé si semejante venta de inmueble sería inscribible en el Registro de la Propiedad. JAGV.

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  1. CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA HABITUAL ADQUIRIDA EN ESTADO DE SOLTEROS.

Resolución de 27 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Olmedo, por la que se deniega la inscripción de una adjudicación derivada de un convenio regulador en un divorcio de mutuo acuerdo.

Supuesto de hecho.

En convenio regulador homologado judicialmente en proceso de divorcio, y cuya inscripción se pretende, se adjudica a uno de los cónyuges una finca adquirida por ambos, aún solteros, por mitad y pro indiviso. En el convenio manifiestan que constituye la vivienda habitual del matrimonio; consta, además, que en la compraventa se subrogaron los dos en el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda

¿Tal liquidación forma parte del contenido propio del convenio regulador como título inscribible? SI.

Doctrina de la DGRN.

1 La liquidación de los bienes adquiridos por los esposos en consideración a su vida común forma parte del contenido propio del convenio regulador como título inscribible. 

2 La adjudicación de la vivienda familiar es el caso paradigmático de bien vinculado a la vida en común, por lo que su liquidación es contenido propio convenio regulador. Esta adjudicación puede ser en propiedad aun cuando el art. 90 CC se refiera a la atribución del uso.

3 Si el convenio regulador tiene poner fin liquidar las relaciones patrimoniales que tienen su causa en la vida en común, es lógico que se liquide cualquier titularidad conjunta de bienes aunque no sean gananciales, siempre que sea patente su causalización familiar. 

4 En el caso concreto, los cónyuges ratifican en el convenio que la vivienda adquirida  por mitad  y estando solteros constituyó la vivienda familiar. Consta, también, que ambos se subrogaron los dos en el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda. Por tanto, de los datos objetivos concurrentes, no cabe duda que tal liquidación forma parte del contenido propio del convenio regulador

Comentario.

En los últimos años se han publicado numerosas resoluciones sobre el alcance como título inscribible del convenio regulador aprobado judicialmente en procedimiento de separación o divorcio.

La argumentación general de todas ellas gira en torno a los siguientes principios: (i) La calificación registral se centra en la aptitud del convenio regulador como título inscribible (art. 100 RH), sin entrar en el fondo de la decisión judicial. (ii) El convenio regulador tiene un contenido mínimo necesario que es objeto de homologación judicial stricto sensu, y entre este contenido obligado se encuentra la atribución de la vivienda familiar. Dicha atribución no se limita necesariamente al uso, sino que puede resolver sobre la propiedad de la vivienda. (iii) Teniendo en cuenta la finalidad que se persigue con el convenio regulador, puede comprender la liquidación de cualquier titularidad conjunta aunque no sea ganancial, siempre y cuando se patentice la vinculación del bien a la vida familiar. 

 Este contenido obligado del convenio regulador no impide que puedan incluirse otros pactos o convenciones que no tengan por objeto poner fin a las relaciones patrimoniales de la vida en común. Lo que sucede en tales casos es que el convenio es un documento privado entre partes que no tiene acceso al Registro, pues a tales pactos no se extienden los efectos de la homologación judicial. (JAR)

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  1. EJECUCIÓN JUDICIAL VIVIENDA HABITUAL: CERTIFICACIÓN DEUDA PENDIENTE

DESGLOSE DE CANTIDADES. INEXISTENCIA DE SOBRANTE. CERTIFICACION DE LA DEUDA PENDIENTE. OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN. D.T 4ª. Resolución de 28 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la Propiedad de Granada n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Se presenta decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución hipotecaria y el Registrador alega tres defectos:

1.- Dado que se ejecuta hipoteca que grava dos fincas, es necesario que se desglose para cada finca y por cada concepto las cantidades por las que se ha despachado ejecución ya que de otro modo se impide la calificación relativa a que el valor de la adjudicado no exceda la cantidad reclamada ni la respectiva cobertura hipotecaria. La Dirección rechaza este defecto ya que en este caso las fincas han sido adjudicadas por un valor que es inferior a su respectiva responsabilidad hipotecaria por principal e igualmente inferior a la cantidad reclamada por principal por lo que no cabe la posibilidad de que el valor de lo adjudicado exceda ni lo reclamado ni lo garantizado por la hipoteca y el desglose en nada contribuye a aclarar la existencia de sobrante.

2.-   Entiende el Registrador que debe acompañarse de una CERTIFICACIÓN DEL TRIBUNAL ACREDITATIVA de la imputación del valor de lo adjudicado por los distintos conceptos garantizados (especialmente relevante en materia de costas, al tratarse una de las fincas de la vivienda habitual de los ejecutados) y ACREDITATIVA, IGUALMENTE, DE LA DEUDA PENDIENTE POR TODOS LOS CONCEPTOS, tal y como exige el artículo 654.3 LEC. En este caso confirma el defecto: de acuerdo con los  arts.654.3, 671.1, 681 de la LEC redactados por la Ley 1/2013, la Ley exige para el supuesto de inexistencia de sobrante que se expida una certificación que asegure al deudor ejecutado que pierde el dominio de la finca hipotecada el importe exacto que le queda por pagar a su acreedor y que este solo podrá exigirle por otras vías distintas a la ejecución hipotecaria. De este modo, en base a la obligatoriedad de dicha certificación si no se acredita su expedición no debe inscribirse la adjudicación pues la misma no estaría completa, al no acreditarse a las partes cuál es el importe exacto que ha quedado pendiente, importe que no puede quedar al arbitrio de la parte acreedora, con la correlativa indefensión de la parte ejecutada.  Además señala que hay que tener en cuenta el art. 579.2, aplicable a la ejecución de la vivienda habitual, donde  se dispone “b)En el supuesto de que se hubiera aprobado el remate o la adjudicación en favor del ejecutante o de aquél a quien le hubiera cedido su derecho y éstos, o cualquier sociedad de su grupo, dentro del plazo de 10 años desde la aprobación, procedieran a la enajenación de la vivienda, la deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enajenación se verá reducida en un 50 por cien de la plusvalía obtenida en tal venta, para cuyo cálculo se deducirán todos los costes que debidamente acredite el ejecutante. Si en los plazos antes señalados se produce una ejecución dineraria que exceda del importe por el que el deudor podría quedar liberado según las reglas anteriores, se pondrá a su disposición el remanente. El Secretario judicial encargado de la ejecución hará constar estas circunstancias en el decreto de adjudicación y ordenará practicar el correspondiente asiento de inscripción en el Registro de la Propiedad en relación con lo previsto en la letra b) anterior” . Por tanto la inscripción debe realizarse cumpliendo todas las garantías legalmente establecidas y difícilmente podrían tener operatividad si la certificación de deuda pendiente prevista en el art 654.3 no se hiciera constar en la inscripción de la adjudicación, al objeto de posibilitar calificaciones futuras que permitan acreditar el cumplimiento de las previsiones que en favor del deudor establece el citado art 579.2.

3.- Por último entiende aplicable la Disp. Trans. 4ª del RD-ley 11/2014 y exige que le acredite que: o bien a la fecha de entrada en vigor ya se había puesto en posesión del inmueble al adjudicatario o que en el plazo de un mes no se puso recurso de apelación o se dicto resolución que no afecta a la eficacia del remate. En este caso rechaza el defecto ya que hay una diligencia de adición de 10 de marzo de 2015 afirmando que el decreto es firme ya que una vez transcurrido con holgura el plazo para interponer el recurso de apelación, el registrador debe pasar por esta declaración, sin exigir mayores aclaraciones de los posibles incidentes procesales que hayan podido tener lugar en el procedimiento ; y además el hecho de que el secretario afirme que se planteo oposición a la ejecución y se inadmitió refuerza la tesis anterior, ya que la declaración de firmeza se hace teniendo en cuenta que en su día se promovió oposición. (MN)

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  1. REQUISITOS LEY 2/2009. PRESUPUESTO DE LA HABITUALIDAD DE LA CONCESIÓN DE PRÉSTAMOS O CRÉDITOS.

Resolución de 28 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Llanes, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario concedido por el recurrente, por razón de no acreditarse el cumplimiento de los requisitos de la Ley 2/2009, por parte del prestamista.

Supuesto de hecho.

El prestamista, persona física, es titular de otra hipoteca en garantía de un préstamo concedido cinco meses antes. Se discute si el hecho de existir este préstamo hipotecario anterior es indicio objetivo suficiente para considerar el ejercicio profesional o habitual en la actividad de concesión de créditos por parte del prestamista, siéndole, en consecuencia, aplicable las disposiciones de la Ley 2/2009, y ello no obstante la manifestación vertida en la escritura por el propio interesado (cláusulas undécima y final) negando el citado ejercicio profesional de la actividad de prestamista.

¿Basta con acreditar que el prestamista ha concedido un único crédito anterior para aplicar la Ley? SI.

¿Es suficiente para excluir la aplicación de dicha Ley que el acreedor haga constar expresamente que no se dedica de manera profesional a la concesión de préstamos hipotecarios? NO

Doctrina de la DGRN.

1 Determinación del número de créditos o préstamos concedidos por una persona para entender habitualidad: “… Ciertamente es difícil establecer objetivamente cuántos créditos son necesarios para considerar que existe habitualidad en su concesión, pero la prevalencia en este ámbito del principio de protección de los consumidores y la aplicación del artículo 8 de la repetida Ley que establece que «corresponde a las empresas -acreedores- la prueba del cumplimiento de las obligaciones que les impone esta Ley», lleva a considerar que constituyen indicio suficiente acerca de la cuestión debatida y justificación adecuada para exigir bien el cumplimiento de los requisitos legales o bien una prueba satisfactoria de su no necesidad…”.

2 La protección de los consumidores principio esencial: “…El cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13/CEE ha erigido, como principio esencial del ordenamiento jurídico de la Unión Europea (artículo 169 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), el de la protección de los legítimos intereses de los consumidores, que actúa frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos para conseguir eliminar situaciones de desequilibrio contractual en perjuicio de los consumidores; y provoca, como se ha señalado, unos derechos irrenunciables por parte del consumidor -artículo 2 de la Ley 2/2009- y que la carga de la prueba, tanto del cumplimiento de los requisitos legales o su no necesidad –artículo 8 de la Ley 2/2009– como de la negociación individual de las cláusulas de los contratos en que intervenga un consumidor -artículo 82, número 2, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios-, corresponda al acreedor.

3 Prueba de la no habitualidad: “…respecto a la forma de llevar a cabo esa prueba negativa del no ejercicio habitual de la actividad de concesión de créditos, que el recurrente tacha de diabólica, es evidente que presenta ciertas dificultades, pero eso no implica su imposibilidad, y así se podría acreditar, como indica el registrador calificante, mediante un acta notarial de notoriedad por aplicación analógica de lo dispuesto para acreditar la inexistencia de sustitutos hereditarios (cfr. R. 21 de mayo de 2003, R. 13 de Diciembre de 2007 y R. 24 de Octubre de 2008); acta que en este supuesto concreto podría ir dirigida a la acreditación de la amistad existente entre los deudores y el acreedor y al estado de necesidad de los primero que operaría como causa de la concesión excepcional del préstamo…”.

Comentario.

El prestamista persona física que concede  dos créditos en cinco meses debe probar que no es profesional. No basta con su manifestación.

La mera afirmación del prestamista no entidad de crédito de no dedicarse profesionalmente a la concesión de créditos únicamente será suficiente por sí sola si queda confirmada con la búsqueda negativa en las bases de datos.

Por notarios y registradores se debe supervisar  a los prestamistas, obteniendo para ello  aquellos datos que necesiten para evaluar de manera fiable  el cumplimiento de los requisitos exigidos (Ley 2/2009, de 31 marzo y Directiva 2014/17/UE, del Parlamento y Consejo Europeo de 4 de febrero). En el caso de la calificación registral serán las bases de datos registrales  (Servicio de Interconexión entre los Registros).

Este deber de supervisión tiene su razón de ser en la obligación que incumbe a los notarios y registradores un debe de control sobre el cumplimiento de las obligaciones que impone la legislación citada, concretamente: información precontractual, transparencia de las condiciones de los contratos, tasación, compensación por amortización anticipada, etc. (JAR)

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  1. ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE UNA MITAD INDIVISA DE FINCA GANANCIAL.

Resolución de 28 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Tui, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo sobre la mitad indivisa de dos fincas. 

Reitera la Dirección su doctrina sobre los embargos de bienes gananciales cuando la sociedad esta disuelta y no liquidada, en el sentido de que no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa de todos y cada uno de los bienes que la integran sino que  la participación se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo. De modo que  distinguir tres hipótesis diferentes: el embargo de bienes concretos de la sociedad en liquidación, que requiere que las actuaciones procesales respectivas se sigan contra todos los titulares ;  En segundo lugar, el embargo de la cuota global que a un cónyuge corresponde en esa masa patrimonial, embargo que, por aplicación analógica de los arts 1067 CC y 42.6 y 46 LH, puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor, y cuyo reflejo registral se realizará mediante su anotación «sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor» (art 166.1, ‘‘in fine’’, RH); Y en tercer lugar, el teórico embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial, una vez disuelta la sociedad conyugal, En este caso, teniendo en cuenta que los cónyuges, o el cónyuge viudo y los herederos del premuerto, puedan verificar la partición, como tengan por conveniente, con tal de que no se perjudiquen los derechos del tercero, en el caso de la traba de los derechos que puedan corresponder al deudor sobre bienes gananciales concretos, puede perfectamente ocurrir que estos bienes no sean adjudicados al cónyuge deudor y la traba quedará estéril; por lo que se entiende que el objeto embargado carece de verdadera sustantividad jurídica y debe rechazarse su reflejo registral. Lo que no cabe nunca es el embargo de mitad indivisa del bien, pues mientras no esté liquidada la sociedad de gananciales y aunque haya disolución por divorcio de los cónyuges, no existen cuotas indivisas sobre bienes concretos. (MN)

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  1. NATURALEZA DERECHOS DEL CÓNYUGE VIUDO EXTRANJERO.

COMPETENCIA DGRN. RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. INTERPRETACIÓN DEL ART. 9.8 CC “IN FINE”. Resolución de 29 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de disolución de gananciales, manifestación y adjudicación de herencia y donación.

Se pretende la inscripción a nombre de los dos únicos hijos de la causante, por donación que realiza el cónyuge supérstite, de la nuda propiedad de un inmueble inscrito a nombre de la difunta con carácter privativo, inscripción que se considera errónea; todos los interesados son de nacionalidad belga.

 En base a las capitulaciones celebradas por los cónyuges en Bélgica en 1975 que contienen un pacto matrimonial, anterior al título que motivó la inscripción, en el que no constaba este extremo, la inscripción debería haberse practicado para la sociedad de adquisiciones entre los esposos preexistente entre ellos completada con el pacto –conforme al Derecho belga- de atribución íntegra al supérstite de los bienes conyugales en caso de disolución del matrimonio por fallecimiento. Además conforme a la declaración notarial de herederos de fecha 29 de enero de 2010 testimoniada y apostillada se señala expresamente: “que hay una escritura de donación entre cónyuges de 19 de febrero de 1975” que no se ha presentado en este Registro y podría tener efectos si se tratara de una donación mortis causa o contrato sucesorio, además concluye que el esposo es titular de la sociedad ganancial por el pacto de supervivencia: “que falleció ab intestato y que en virtud de pacto de sobrevivencia contenido en las capitulaciones matrimoniales (art. 5) la sociedad le corresponde en su totalidad a su esposo (…)” dejando sin efecto una escritura de declaración de herederos anterior de fecha 16 de noviembre de 2009, dejando entrever una incerteza del título al no aportarse un certificado de actos de última voluntad que acredite que la presentada es la última realizada.

 Los defectos alegados por el registrador son los siguientes:

1.º) Siendo indispensable según la legislación belga aplicable en toda adquisición de bienes el consentimiento de ambos cónyuges en caso de sociedad de gananciales, no se acredita el consentimiento del cónyuge sobreviviente para la rectificación de la inscripción de la titularidad de la nuda propiedad a un régimen ganancial pactado en capitulaciones matrimoniales.

2.º) No se acredita conforme a la ley aplicable que la documentación presentada sea el título sucesorio completo y válido. No se justifica que el acta de herederos sea la última, ya que se revoca otra anterior; las capitulaciones matrimoniales de fecha 28 de enero de 1975 son aportadas sin justificar de algún modo admitido en derecho que sean las últimas vigentes. No se aporta la donación.

3.º) Una vez acreditada la validez del título sucesorio completo presentado, no se acredita que se ajuste al pacto sucesorio y al acta de herederos, la escritura de herencia otorgada por el notario. No consta que se haya disuelto la sociedad por causa distinta al fallecimiento o que se haya revocado o renunciado al pacto de supervivencia contenido en dichas capitulaciones.

4.º) Incongruencia del juicio de suficiencia emitido que se limita a las operaciones de formalizar (parece parcialmente) la liquidación de sociedad conyugal, aceptación de herencia y donación. El poder especial no incluye entre las facultades, la rectificación y ejecución del pacto, ya que se limita respecto de la finca 2.165 única y exclusivamente a los derechos que al poderdante pudieran corresponder en la herencia de su esposa fallecida pero no a sus propios derechos sobre la finca, que de rectificarse el régimen y ejecutarse el pacto sería suya la nuda propiedad de toda la finca.

 La DGRN resuelve que la escritura calificada presenta una cierta confusión entre el ejercicio del pacto conyugal por fallecimiento de la esposa; la adjudicación de la herencia mediante reenvío al Derecho español y la aplicación al caso concreto del Derecho catalán.

 Dejando al margen que el Estado, a día de hoy, no haya desarrollado normas de conflicto internas para los no españoles, lo que constituye una laguna legal en la aplicación de la normativa internacional (artículos 36 del Reglamento [UE)] número 650/2012 y 19 del Convenio de La Haya de 1 de agosto de 2009 sobre ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte, del que España no es parte) es lo cierto que salvo en este contexto internacional no existe ad intra solución normativa a la designación de una unidad territorial determinada en los casos de reenvío desde la ley de origen.

 El Derecho belga (artículo 78 de la Ley de 16 de julio de 2004) prevé un eventual reenvío para los inmuebles situados en otros Estados, a las normas del lugar de su situación (lex rei sitae); más dicho reenvío, como ha señalado la Resolución del Centro Directivo de 13 de agosto de 2014, no puede conducir a la ruptura de la unidad de la sucesión.

 No establece el Derecho belga un derecho familiar previo a la liquidación del consorcio familiar que permita detraer la posición del viudo del conjunto de la herencia, sino por el contrario, los derechos conyugales sucesorios incluso por predetracción, o pacto conyugal se sitúan en sede sucesoria (artículo 745 bis del Código Civil Belga, en redacción dada por Ley de 4 de mayo de 1981)

 Se ha discutido el carácter familiar de los derechos del cónyuge viudo – (9.8.3CC) que conducirían a la aplicación de los artículos 9.2 y 9.3 del Código civil– o su carácter sucesorio (aplicación 9.8 CC); la primera postura fue mantenida por la Sentencia del Tribunal Supremo (única) de 28 de abril de 2014, en la que valorando el equilibrio entre la posición de una viuda española frente a los derechos sucesorios de los herederos de su causante, italiano, argumentó a favor de la aplicación literal del artículo 9.8 in fine, ligando al régimen económico matrimonial la posición sucesoria de ésta.

Esta interpretación es distinta a la que este Centro Directivo ha seguido en sus Resoluciones, que se dirigían a la integración de esos derechos del cónyuge en la sucesión de su consorte, a excepción de las mortis causa capiones.

El Reglamento (UE) número 650/2012, aplicable en España desde el 17 de agosto de 2015, incluye, con claridad, los derechos del cónyuge viudo, en las herencias internacionales, entre los elementos de la ley aplicable a las sucesiones mortis causa (artículo 23.2 b). Por su parte, la propuesta (COM 8160/11) de Reglamento del Parlamento europeo y del Consejo relativa a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de régimen económico matrimonial, excluye de su ámbito todo elemento sucesorio, que se regirá por el Reglamento 650/2012.

 Por lo tanto para las herencias internacionales causadas el día 17 de agosto de 2015 y en adelante, no cabe duda acerca de la aplicación de la ley sucesoria a la posición del cónyuge viudo ni de la aplicación directa del Derecho de la unidad territorial (artículo 36.2 del Reglamento) cuando se trate de sucesiones de no españoles, cuya residencia habitual (en los términos establecidos en la norma europea) conduzca a dicha unidad territorial, a reserva de que el Estado en ejecución de sus competencias, dicte normas de conflicto distintas.

 Con ello, desde tal momento, la interpretación del artículo 9.8.3 realizada en la sentencia citada, se circunscribirá, como la totalidad del precepto, a las herencias en que exista exclusivamente un conflicto interno.

 En el presente caso dado que la sucesión se abrió con anterioridad a la aplicación del Reglamento, habrá que estarse, conforme a los artículos 12.1 y 9.8.3 del Código Civil, en interpretación de la sentencia del Tribunal Supremo citada, a la calificación como derecho familiar ligado al régimen económico matrimonial de la sucesión del cónyuge y considerar por tanto, que la sucesión del supérstite en la totalidad del inmueble se produce a consecuencia del pacto conyugal y no de la sucesión. Solución, por otra parte coherente, con el Derecho de origen conforme al cual la totalidad del bien debe ser atribuido al consorte.

 Cuestión distinta será, de futuro, la calificación de estos pactos como sucesorios en el ámbito de los artículos 35 y 36 del Reglamento 650/2012, lo que aquí evidentemente no se plantea.

 Por lo tanto, el titulo sucesorio presentado es insuficiente en cuanto la declaración de herederos belga pues no se acompaña de los correspondientes certificados de Últimas Voluntades de los Registros belga y español como labor previa a la calificación del supuesto conforme al artículo 12 del Código Civil, en los términos vistos.

Recuerda que el hecho de que el poder haya sido otorgado en otro Estado, no exime al Notario de su juicio sobre el mismo, bajo su responsabilidad de conformidad con el artículo 98.2 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, modificada por el artículo trigésimo cuarto de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, debiendo hacerse aun con una mayor diligencia en su valoración.

 En el presente caso, hubiera sido necesario que por el notario y bajo su responsabilidad, se hubiera emitido un juicio de suficiencia de las facultades de los dos donatarios a fin de instar una rectificación, que permitiera, salvando el tracto sucesivo, la inscripción a su favor del bien inscrito.

 En consecuencia, la Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador, excepto en la necesaria aportación de un documento de donación que se mencionaba en la declaración de herederos al concurrir todos los interesados, y en los términos expresados en los anteriores fundamentos de Derecho. (IES)

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  1. RENUNCIA DE APODERADO. NO ES NECESARIA LA NOTIFICACIÓN A LA SOCIEDAD. .^

Resolución de 30 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles I de Málaga a inscribir la renuncia de poder otorgado por varias sociedades.

Hechos: Se presenta a inscripción una escritura de renuncia de un apoderado de una sociedad. El notario en diligencia da fe de que ha enviado cuatro cartas certificadas con acuse  de recibo y que las cuatro han sido devueltas por desconocido.

La registradora suspende la inscripción pues si las cartas han sido devueltas “no se ha producido la notificación, sin que se haya practicado otra notificación conforme al segundo de los modos de efectuar las notificaciones de conformidad con el artículo 202 del Reglamento Notarial, como establece la Resolución de la D.G.R y N, de fecha 30 de enero de 2012”.

El interesado recurre diciendo que el caso de la renuncia del apoderado es distinto de la renuncia del administrador y por tanto tampoco le es aplicable la doctrina de la resolución citada en la nota de calificación.

El notario informa en el mismo sentido concluyendo que la notificación a la sociedad se realiza a efectos de pura cortesía para que la sociedad pueda disponer lo que estime procedente ante la renuncia del apoderado

Doctrina: La DG, cambiando su anterior doctrina, revoca la nota de calificación.

Reconoce la DG que en sus  Resoluciones de 26 de febrero de 1992 y 21 de mayo de 2001 “exigió para poder inscribir en el Registro Mercantil la renuncia del apoderado, que por éste se notificara a la sociedad dicha renuncia en aplicación del artículo 1736 del código civil, al confluir la misma circunstancia justificativa que no era otra que el conocimiento que de la renuncia deba tener la sociedad, para adoptar las medidas adecuadas a la nueva situación producida”. No obstante sigue diciendo que esta doctrina debe ser revisada pues el artículo 147 del RRM ninguna exigencia hace en ese sentido. Aparte de ello hace notar que el nombramiento de administrador exige su aceptación mientras que la inscripción de nombramiento de apoderado no la exige por lo que los requisitos para hacer constar su renuncia no deben ser iguales y ello sin perjuicio “de la conveniencia de poner en conocimiento del poderdante la renuncia, al objeto de poder adoptar las precauciones precisas al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1736 del Código Civil, en evitación de posibles responsabilidades”.

Comentario: Interesante resolución en la que con valentía simplifica y elimina costes para la inscripción de la renuncia de  un apoderado de la sociedad. Aunque el defecto era la insuficiencia de la notificación realizada, el CD, yendo un paso más adelante, entra de lleno en si es necesaria o no la notificación de la renuncia llegando al convencimiento de que se puede inscribir sin necesidad de notificación alguna.

Lo que cabría plantear, a la vista de esta nueva doctrina de la DG, es qué documento será necesario para la inscripción de la renuncia. Si conforme al artículo 147 del RRM para la inscripción de la renuncia de un administrador basta el escrito con la firma legitimada del mismo, ¿no sería bastante también un escrito con firma legitimada para la inscripción de la renuncia de un apoderado? Creemos que no pues, utilizando la misma argumentación que utiliza la DG para cambiar su doctrina, al no estar previsto en el RRM el documento preciso para la inscripción de la renuncia, sería plenamente aplicable el artículo 5 del RRM según el cual la inscripción exige escritura pública salvo que se disponga lo contrario. Por tanto exigencia de escritura pública en la que el apoderado renuncie pero sin necesidad de notificárselo a la sociedad. (JAGV)

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  1. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS SL. SI AFECTA A SUS DERECHOS INDIVIDUALES ES NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DE TODOS LOS SOCIOS. ^

Resolución de 30 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVI de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Hechos: En acuerdo de modificación de estatutos se establece que el reparto de dividendo o de prima de emisión se podrá pagar total o parcialmente en especie siempre que se trate de alguno de los bienes o valores «incluidos en los acuerdos privados que se alcanzaron en el año 2005» y no se distribuyan por un valor inferior al que tengan en el balance de la sociedad), y, que  en caso de reducción de capital social por devolución de aportaciones, el pago también se haga en especie cuando se den las mismas condiciones señalada anteriormente. El acuerdo se toma en junta general universal con el voto a favor del 70% del capital social y el voto en contra del otro socio.

El registrador suspende la inscripción por ser necesario el consentimiento del otro socio por aplicación de los artículos 292 de la LSC que establece que «cuando la modificación afecte a los derechos individuales de cualquier socio de una sociedad de responsabilidad limitada, deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados». En el mismo sentido el art. 329 de la LSC establece que «cuando el acuerdo de reducción con devolución del valor de las aportaciones no afecte por igual a todas las participaciones será preciso el consentimiento individual de los titulares de esas participaciones». Además, conforme al artículo 29 de la LSC, «los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad». Por ello considera que los nuevos artículos modificados afectan a derechos individuales de los socios que precisan su consentimiento.

Se recurre alegando la   resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 25 de septiembre de 2014 (BOE de 7 de noviembre de 2014) y defendiendo que en este caso no se trata de derechos individuales de los socios.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

La DG con cita de su resolución de 21 de mayo de 1999, considera que en la LSC y por lo que se refiere a la sociedad limitada, existe  una intensa tutela del socio y de la minoría, con  límites al poder mayoritario de la Junta general en caso de modificaciones estatutarias.

Dado  que la modificación estatutaria cuestionada afecta a los derechos individuales de los socios, en cuanto que atañe al contenido del derecho participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio afectado por la restitución del valor de las aportaciones sociales, se exige el consentimiento de todos los socios.

Comentario: A la vista de esta y otras resoluciones siempre que en acuerdo de modificación de estatutos se trate de los derechos esenciales de los socios, deberá calificarse muy cuidadosamente el sentido de la modificación acordada, pues si quedan afectados dichos derechos el acuerdo deberá tomarse en junta universal y por unanimidad. Es decir no podrá modificarse por mayoría ningún artículo que afecte o pueda afectar directa o indirectamente a los derechos consagrados en el artículo 93 de la LSC u otros como el derecho a percibir el dividendo en dinero, sin contar con la unanimidad.  (JAGV)

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  1. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. SEPARACIÓN DE ADMINISTRADOR. MAYORÍAS REFORZADAS.

Resolución de 30 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVIII de Madrid a inscribir una escritura de acuerdos sociales.

Hechos: Se trata de una sociedad en cuyos estatutos se dispone que para la separación del administrador será necesaria la mayoría reforzada de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. Ahora en junta convocada judicialmente y con la asistencia del 51% del capital social, se modifica dicho artículo y se dispone que para el cese del administrador basta con la mayoría del capital social. A continuación se cesa a la antigua administradora y se nombra nuevo administrador.

El registrador deniega la inscripción entendiendo, tremenda lógica,  que  si para la separación del administrador se exige  una mayoría reforzada de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, “el mismo quorum  debe exigirse para la modificación de la propia cláusula; pues derogar la previsión estatutaria con una mayoría inferior implicaría hacer inútil el quórum especial de separación”.

El interesado recurre. Dice en su escrito que tal interpretación contraría la autonomía de la voluntad de los socios, expresada en Estatutos, y excede de las facultades del Registrador mercantil. La voluntad determinó que, si bien para el cese de administrador se exigiese una mayoría reforzada, esa misma mayoría no se reclamase para la modificación de los estatutos. Cita una sentencia del  Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santander, de fecha 19 de febrero de 2014 en que admite quórums diferentes para la modificación de estatutos y para el cese del administrador.

El notario informa en sentido similar.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Tras recordar y citar nuevamente su resolución de 21 de mayo de 1999 sobre el respeto a los derechos individuales de los socios concluye, tras algún fundamento de derecho algo confuso en el que parece inclinarse por la opinión del registrador,  que “no cabe entender que la modificación estatutaria cuestionada afecte de modo directo e inmediato a los derechos individuales de los socios”. Se apoya que si bien el reforzamiento del quorum para el cese del administrador puede responder a los intereses de parte de los socios, debieron ser esos mismos socios los que previeran también el reforzamiento del quorum para la modificación de dicha cláusula estatutaria. “A falta de esta cautela, y dado el carácter que los estatutos tienen como norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad, debe respetarse forzosamente la norma estatutaria que permite la modificación de estatutos con el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social”.

Comentario: La cuestión planteada en esta resolución es vidriosa y de incierta solución.  Como hemos apuntado el CD en principio parecía inclinarse a favor de la tesis del registrador en base a la protección de los socios que habían establecido el quorum reforzado para el cese de los administradores. Pero al final su conclusión es distinta y sobre la consideración de no estar reforzada en estatutos la modificación de los mismos acepta la inscripción de la modificación estatutaria y el cese del administrador.

Por nuestra experiencia el reforzamiento del quorum del cese de los administradores, sin ser muy frecuente, se da en algunas  sociedades, pero si mi memoria no me falla en ninguna de ellas he visto que de forma paralela se reforzara el quorum para la modificación de estatutos en general o para la modificación del artículo en particular. Por otra parte el interpretar la norma con total rigidez extrayendo de ella una consecuencia no establecida expresamente por los socios, cuando pudieron hacerlo, puede llevar a la paralización de la sociedad como hubiera sucedido en este caso. Por tanto, desde un punto de vista puramente utilitario y que mira a la conservación de la empresa nos parece acertada la decisión de la DG. El socio no asistente, en su caso, podrá proceder a la impugnación de los acuerdos sociales pero la sociedad seguirá en funcionamiento y en definitiva serán los tribunales lo que decidan lo procedente. En definitiva no podemos hacer decir a los estatutos lo que los estatutos no dicen, pues el caso planteado más que de protección de derechos individuales de los socios es un puro caso de forma de adopción de acuerdos sociales y en este sentido se soluciona por nuestra DG. (JAGV)

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  1. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES. SU DISTINCIÓN DE LA RETRIBUCIÓN POR DESEMPEÑO DE FUNCIONES EJECUTIVAS.  ^

Resolución de 30 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVIII de Madrid a inscribir una escritura de modificación de estatutos sociales de una entidad.

Hechos: Se trata de una modificación de estatutos en los que después de establecer el sistema de retribución del órgano de administración se dispone lo siguiente: Adicionalmente, y con independencia de la retribución arriba señalada, los miembros del Consejo de Administración que desempeñen funciones ejecutivas percibirán por este concepto: (i) una cantidad fija y (ii) una cantidad variable en función de cumplimiento de objetivos de acuerdo con lo que figure en sus respectivos contratos, los cuales preverán asimismo las oportunas indemnizaciones para el caso de cese en tales funciones o resolución de su relación con la Sociedad. Adicionalmente, en la medida en que resulte adecuado para garantizar una adecuada compensación por sus funciones, su retribución se verá complementada con: (i) aportaciones a un plan de pensiones, (ii) póliza de seguro por fallecimiento e invalidez y (iii) seguro médico personal y para los familiares a su cargo que convivan con ellos. Sin perjuicio de lo anterior, en caso de que la Sociedad esté regida por un Consejo de Administración, los miembros del Consejo de Administración, así como, en su caso, el Secretario y el Vicesecretario no consejeros de la misma, percibirán dietas por asistencia a las reuniones del Consejo de Administración o, en su caso, a Comisiones o Grupos de Trabajo creados en el seno del mismo, cuya cuantía, que será idéntica para todos ellos, será aprobada por la Junta General. La Sociedad tendrá vigente en todo momento una póliza de seguro de responsabilidad civil a favor de los Administradores para cubrir la responsabilidad civil por daños que puedan derivarse del funcionamiento de la Sociedad»

El registrador suspende la inscripción de la cláusula pues entiende que de conformidad con el art. 217 LSC se exige la determinación del sistema de retribución de los administradores pero dado que existen “unos complementos «en la medida en que resulte adecuado para garantizar una adecuada compensación por sus funciones…”  dicha frase “no determina la retribución, sino que la deja pendiente de esa adecuación, que es imprecisa tanto en las circunstancias que la determinen como en quién debe apreciar su concurrencia. Pueden verse las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado R. 12.11.2003, R. 16.02.2013, R. 07.03.2013 y R. 17.06.2014, según las cuales el régimen legal de retribución de los administradores exige que se prevea en estatutos la determinación de uno o más sistemas concretos para la misma, de suerte que en ningún caso quede a la voluntad de la junta general su elección o la opción entre los distintos sistemas retributivos, que pueden ser cumulativos pero no alternativos». Lo contrario supone una falta de seguridad «para los socios actuales o futuros de la sociedad, como para él mismo administrador cuya retribución dependería de las concretas mayorías que se formen en el seno de la junta general”.

El interesado en un extenso y muy fundamentado escrito hace diversas alegaciones centrando todas ellas en la existencia en la LSC, tras la reforma  por la Ley 31/2014 de mejora del gobierno corporativo, de dos clases de remuneraciones diferenciadas: una para los administradores «en su condición de tales» prevista en el art. 217.2 y 3 LSC, y otra para los consejeros ejecutivos por sus funciones específicas, regulada en el art. 249.3 y 4 LSC”. Y para estas últimas entiende que no existe reserva estatutaria y que por tanto su inclusión en estatutos lo que hace es dar transparencia a la retribución de los consejeros ejecutivos como medio de protección de los socios.

Añade que “la misma distinción entre consejeros y su diferente remuneración se ha incluido, de manera más clara si cabe, en sede de cotizadas” pues “los artículos 529.septdecies y 529.octodecies LSC regulan la remuneración de los consejeros «en su condición de tales», de un lado, y la de los consejeros que desempeñan funciones ejecutivas, de otro.”

Por ello sigue diciendo que “la retribución de la función de determinación de políticas y estrategias generales y la función de control y supervisión de los órganos delegados, en tanto que es inherente al cargo de consejero, debe alojarse en el art. 217 LSC. Sin embargo, la retribución de la función ejecutiva, en tanto no es inherente al cargo, no debe alojarse en el art. 217 LSC, sino en sede de delegación de funciones (ahora, tras la Reforma, en el art. 249.3 y 4 LSC para las sociedades de capital, en general, y en el art. 529.octodecies LSC para las sociedades cotizadas, en particular) y, por tanto, no debe quedar sometida a la exigencia de cobertura estatutaria”.

Concluye que “la ratio fundamental sobre la que descansa esta argumentación es que debe existir una correlación entre potestad de nombramiento y potestad de fijación de la retribución y, en consecuencia, la potestad del consejo para delegar funciones debe corresponderse con una potestad para negociar también sus condiciones y, entre ellas, su retribución”.

El notario autorizante asume en su integridad la fundamentación que hace el interesado en su recurso.

Doctrina: La DG revoca la nota del registrador.

Partiendo del dictamen de la Comisión de Expertos en materia de gobierno corporativo, que en cuyo informe de 14 de octubre de 2013 proponía distinguir entre la retribución de los administradores en su condición de tales, de la retribución de esos administradores por sus funciones ejecutivas como consejeros delegados o por virtud de algún título contractual, y de la literalidad del artículo 249 de la LSC, concluye que es “en el  contrato en el que deberá detallarse la retribución del administrador ejecutivo” y que si bien “el artículo 249.4 exige que la política de retribuciones sea aprobada, en su caso, por la junta general”…. “esa política de retribuciones detallada, como exige el registrador, no necesariamente debe constar en los estatutos”.

Comentario: Aunque pueda no estarse de acuerdo con la doctrina emanada de esta resolución de nuestra DG, parece claro que a los efectos de la inscripción en el registro del sistema de retribución de los administradores, si en los estatutos  se contempla una retribución específica para los consejeros ejecutivos, esa retribución específica no es necesario que conste con detalle en estatutos así como  tampoco tiene que constar detallada la política de retribuciones. En principio bastará con que conste en sus líneas generales pues será después, y por acuerdo del consejo, cuando se fijen con precisión todos los conceptos retributivos. En definitiva que en esta materia se crea una especie de vacío para los socios pues estos no podrán conocer con detalle los distintos conceptos por los cuales se podrá remunerar  a los consejeros ejecutivos y dado que la resolución no distingue entre sociedades cotizadas o  no cotizadas el sistema se aplicará a ambas. (JAGV)

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  1. MANDAMIENTO DE EMBARGO SIN LIQUIDAR.

Resolución de 28 de agosto de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 6 a practicar una anotación preventiva de embargo.

Por mandamiento se ordena la práctica de anotación preventiva de embargo sobre determinada finca registral.  

El Registrador suspende la calificación y despacho del documento, pues considera que el hecho, acto o negocio está sujeto al Impuesto de AJD, no pudiendo admitirse ni surtir efecto en el Registro de la Propiedad hasta que se justifique la presentación de la obligatoria autoliquidación ante la Administración tributaria competente para exigirlo, mediante la aportación de cualquier soporte original o copia del mismo acreditativa de dicha presentación, del pago del tributo o la alegación de no sujeción o exención correspondiente (arts. 254, 255 y 258.5 de la Ley Hipotecaria, 54.1 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y 122 y 123 de su Reglamento). Dicho cierre registral demora la calificación.

Se interpone recurso por el administrador concursal de la entidad mercantil acreedora, una SL, reconociendo que “no existe, a fecha actual, disposición de fondos y dinerario suficiente para afrontar el gasto que la autoliquidación del impuesto comporta; además de tener esta parte que sujetarse al orden de pago legalmente establecido en los referidos artículos. Debe establecerse como no necesaria la autoliquidación referida, debiendo procederse sin más a la anotación del embargo o, en todo caso, a añadir a dicha inscripción la advertencia del deber del pago del tributo, de conformidad al orden establecido en la legislación concursal. En cualquier otro caso se causará indefensión a esta parte,” citándose el art. 24 de la Constitución Española.

El Centro Directivo confirma la calificación registral, haciendo constar que “imponer al registrador la calificación de la sujeción o no al Impuesto de ciertos actos contenidos en la escritura supondría obligarle a realizar inevitablemente declaraciones tributarias que (aunque sea con los limitados efectos de facilitar el acceso al Registro de la Propiedad) quedan fuera del ámbito de la competencia reconocida a este Centro Directivo, de modo que, aunque es posible que el registrador aprecie la no sujeción de determinado acto a las obligaciones fiscales, ha de tenerse en cuenta que si para salvar su responsabilidad exigiere la correspondiente nota de pago, exención, prescripción o no sujeción, habrán de ser los órganos tributarios competentes los que podrán manifestarse al respecto al recibir la comunicación impuesta por ley, sin que corresponda a esta Dirección General el pronunciarse, a no existir razones superiores para ello.”

En el presente caso la Dirección General constata que el documento calificado es un mandamiento por el que se ordena la práctica de una  anotación, y lo que está sujeto a Impuesto no es el mandamiento sino la práctica de la anotación. Sin embargo, lo anterior no desvirtúa el cierre registral previsto en los artículos 254 de la Ley Hipotecaria y 54 del Texto Refundido de la Ley de ITP y AJD, pues – añade la DGRN- que el  artículo 122 del Reglamento del Impuesto dispone que “los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de la Propiedad Industrial no admitirán, para su inscripción o anotación, ningún documento que contenga acto o contrato sujeto al impuesto, sin que se justifique el pago de la liquidación correspondiente, su exención o no sujeción”.

Aquí efectúa la Resolución una distinción entre la obligación formal y la obligación material: “La obligación formal impone al registrador, como regla general como ha quedado expuesto, exigir la previa presentación del documento en la oficina liquidadora competente, aunque el devengo no se haya producido todavía, o como en el supuesto del presente caso de anotaciones de embargo en que el hecho imponible se produce precisamente en el momento de practicarse la anotación, pero para cuya práctica de la anotación se exige la previa presentación. Ciertamente podrá presentarse el documento en la correspondiente oficina liquidadora sin ingresar cuota, alegando no sujeción, exención en su caso, o falta de devengo del impuesto, pero el registrador debe dar cumplimiento al mandato expreso contenido en el artículo 122 del Reglamento del impuesto de Transmisiones Patrimoniales.”

En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la calificación.

NOTA FISCAL. Nada tendríamos que añadir desde un punto de vista fiscal a la presente Resolución si no se hubiese producido una nueva redacción del artículo 54.1 del Texto Refundido del ITP en virtud de la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, por la que se suprime el gravamen del Impuesto sobre el Patrimonio, se generaliza el sistema de devolución mensual en el Impuesto sobre el Valor Añadido, y se introducen otras modificaciones en la normativa tributaria,  BOE  núm. 310  de 25 de diciembre de 2008, página 52021, en el que literalmente se dice que “Ningún documento que contenga actos o contratos sujetos a este impuesto se admitirá ni surtirá efecto en Oficina o Registro Público sin que se justifique el pago de la deuda tributaria a favor de la Administración Tributaria competente para exigirlo, conste declarada la exención por la misma, o, cuando menos, la presentación en ella del referido documento. De las incidencias que se produzcan se dará cuenta inmediata a la Administración interesada.” En la redacción anterior el precepto decía que “Ningún documento que contenga actos o contratos sujetos a este Impuesto se admitirá ni surtirá efecto en Oficina o Registro Público sin que se justifique el pago, exención o no sujeción a aquél, salvo lo previsto en la legislación hipotecaria.”  Fácilmente se colige de la comparación de ambos textos que en la actualidad ha desaparecido la mención a la no sujeción, siendo la nueva redacción, que es Ley especial, más conforme con la literalidad del artículo 254.1  de la Ley Hipotecaria: “Ninguna inscripción se hará en el Registro de la Propiedad sin que se acredite previamente el pago de los impuestos establecidos o que se establecieren por las leyes, si los devengare el acto o contrato que se pretenda inscribir.” Igualmente el nuevo texto guarda correspondencia con la redacción del artículo 61.3 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas y ciudades con Estatuto de Autonomía: “3. Las autoridades, funcionarios, oficinas o dependencias de la Administración del Estado o de las Comunidades Autónomas no admitirán ningún tipo de documento que le sea presentado a fin distinto de su liquidación y que contenga hechos imponibles sujetos a tributos que otra Administración deba exigir, sin que se acredite el pago de la deuda tributaria liquidada, conste declarada la exención por la oficina competente, o cuando menos, la presentación en ella del referido documento. De las incidencias que se produzcan se dará cuenta inmediata a la Administración interesada”.  Obviamente, la presentación aludida del documento se ha de referir a los que contengan actos o contratos sujetos, estén o no exentos, pues sólo a ellos se refieren los reproducidos artículos 54 del Texto Refundido y 61.3 de la Ley 22/2009.  Un principio clásico del derecho administrativo es la que las disposiciones reglamentarias no pueden exigir para el ejercicio de los derechos más requisitos de los que se establezcan en la Ley para ello.

  En consecuencia, la disposición reglamentaria contenida en el artículo 122 del Reglamento, que no deje de ser un desarrollo del texto legal, ha de ser considerada derogada tácitamente en cuanto a la mención de la no sujeción, ya no prevista legalmente. Por lo tanto, en el caso de la Resolución, al no estar sujeto a AJD el mero mandamiento ordenando la anotación, se debería haber practicado la anotación sin exigencia fiscal alguna, que sólo tiene lugar a partir del momento de la práctica de dicha anotación, sujeta en este caso a AJD. Sobre la derogación tácita de los Reglamentos podemos citar la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de marzo de 2014, Recurso 38/2014, en la que se declaró en los fundamentos jurídicos lo siguiente: “Cuando dos normas se encuentran relacionadas por el principio de jerarquía normativa, como lo están las leyes y los reglamentos ejecutivos, la reforma o modificación no retroactiva de la ley en cuya ejecución se ha dictado el Reglamento impugnado conllevará normalmente la derogación tácita del Reglamento en aquello que se le oponga, a partir del momento en que ésta produzca efectos.” A dicha Sentencia añadimos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de  28 de diciembre de 1998, recurso 33/1998, en la que se declaró “ahora bien, se plantea la cuestión de que el Rto. 2641/1986 esté derogado, ya que desarrolla el R.D. Legislativo 1301/1986 derogado expresamente por la Ley 30/1995, lo cual, en virtud del principio de jerarquía normativa, implicaría la derogación tácita del Reglamento por ser de rango inferior a la Ley, que es el rango que tiene un Real Decreto Legislativo. Sin embargo tal tesis no es nunca tan radical ya que cuando se dicta una nueva Ley, a no ser que se prevea expresamente, el Reglamento conserva su validez en todo lo que no la contradiga de forma palmaria y manifiesta.”  Lo último  ocurre en el caso estudiado.

Dentro de la doctrina el Notario Javier Máximo Juárez expone en “Todo Transmisiones 2015”, página 171, que “en las anotaciones preventivas, en nuestro criterio, el gravamen documental se devenga por la práctica de la anotación preventiva por el Registrador, que como tal tiene fecha fehaciente conforme al artículo 1227 del Código Civil.  Por lo tanto no es de aplicación en este caso el cierre registral previsto en el artículo 54 del T.R., dado que el documento sujeto no es el que provoca el hecho imponible, sino la anotación preventiva en sí misma.  Sin embargo, en la práctica se autoliquidan antes para evitar el cierre registral, en este caso, como ya se ha apuntado, improcedente”  

Constatamos que en la Resolución se está siguiendo la tesis de nuestro compañero de notariosyregistradores.com Joaquín Delgado, que distingue entre la obligación formal y la material, expuesta en el número 23 de los Cuadernos del Seminario Carlos Hernández Crespo, Julio-Septiembre de 2009, Casos Prácticos, voz Impuestos, que es compartida por dicho Seminario. Para dicho Notario y Registrador “se deben distinguir los siguientes conceptos:

A) Por un lado, la obligación formal (general e incondicionada) de presentar el documento a la oficina liquidadora (junto con copia y una autoliquidación efectuada por el interesado). Tal obligación formal del ciudadano ha sido, además, convertida legalmente en requisito previo para que se pueda admitir calificar y despachar en el Registro.

B) Por otro, la obligación material o sustantiva de ingresar el impuesto devengado, si es que se ha devengado, pues el momento del devengo del hecho imponible contenido en el documento puede no haberse producido todavía (ej: pactos sujetos a condición suspensiva; el propio caso del mandamiento de anotación de embargo en que el devengo no se produce con el mandamiento, sino cuando se anote; etc).

Por tanto, registralmente hay que exigir siempre que el documento y su copia consten presentados junto con su autoliquidación ante la Administración tributaria competente, con independencia del contenido de tal autoliquidación, en la cual el interesado podrá expresar que no está sujeto, o exento, o que por no haberse devengado todavía el impuesto, no hay todavía cantidad a ingresar, o lo que guste alegar; y expresar, que no es competencia registral calificar la realidad de estos hechos.

Una vez que conste registralmente tal presentación en la Oficina Liquidadora, se levanta el cierre registral, y será la Administración Tributaria la que apreciará el momento del devengo, y demás circunstancias tributarias relevantes. Si se quiere colaborar con ella, se debería poner en su conocimiento, cuando se produzca, el hecho de haberse practicado la anotación que ocasiona el devengo; y si la misma es el propio Registro, se procederá a practicar la correspondiente liquidación complementaria.”

La consecuencia de nuestra exposición es la de que el Registrador para aplicar el cierre registral deber calificar, a estos exclusivos efectos, si el acto o contrato está sujeto o no al Impuesto sobre ITP y AJD, algo para lo que está suficientemente preparado. Esta facultad del Registrador para calificar la no sujeción está reconocida por la DGRN en la misma Resolución estudiada. El mandamiento no está sujeto, lo que está gravado es la anotación a partir del momento en que se practique, surgiendo en ese momento los treinta días hábiles para el pago del impuesto de AJD.

Llama la atención en el texto de la Resolución la alegación del Administrador de la entidad acreedora de la falta de medios para pago del Impuesto. Dicho extremo ya fue resuelto en un sentido negativo por la Resolución de la DGRN de 8 de enero de 1886 en la que se expresó que “la declaración de pobreza no lleva consigo la exención del derecho fiscal.” En la actualidad la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita no prevé ninguna medida en relación con el tema expuesto, aparte de que dicha Ley no es aplicable a las sociedades mercantiles, sino sólo a las personas físicas y jurídicas que detalla. Sólo destacaremos que el artículo 6, dentro de su ámbito de aplicación, reduce en un 80 por ciento los derechos arancelarios por la práctica de las anotaciones que se practiquen en el Registro de la Propiedad y Mercantil, “cuando tengan relación directa con el proceso y sean requeridos por el órgano judicial en el curso del mismo, o sirvan para la fundamentación de la pretensión del beneficiario de la justicia gratuita.”

Por último tratándose de inscripciones constitutivas, a efectos fiscales no es ocioso reproducir la doctrina contenida en la Sentencia del TS de 25 de abril de 2013, Recurso 5699/2010: “En lo que ahora interesa, cabe decir que una escritura pública que no contenga acto registrable no está sujeta al impuesto. Desde luego el hecho imponible no es el acto o contrato contenido en el documento, sino su documentación en sí de actos jurídicos, siempre que reúna los requisitos legalmente previstos antes transcritos. En principio, pues, el documento existe y es eficaz desde que se formaliza, con independencia de que el acto o contrato que se formaliza o documenta en él sea ya eficaz o no. Sin embargo conviene recordar que si bien con carácter general la inscripción registral no tiene carácter constitutivo, sentencia de la Sala Primera de Tribunal Supremo, de 12 de mayo de 2006 (casación 3719/99 , FJ 9º), esta regla se excepciona en aquellos negocios jurídicos en los que de manera expresa el acceso al registro les confiere validez y eficacia, como en los derechos reales de hipoteca, sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1993 ( casación 2190/90 ,FJ 2º). En el presente caso se ha de partir del carácter constitutivo de la inscripción registral para dotar de eficacia la hipoteca que garantiza el préstamo. La hipoteca no nace ni existe hasta que se inscribe, y sólo en cuanto a lo que se inscribe. Tratándose de un préstamo garantizado con hipoteca, por tanto, la inscripción se configura como requisito esencial para que se produzcan los efectos que le son propios a estas convenciones, artº 1875 del CC y 145 del LH , en cuyo caso el término inscribible adquiere un contenido concreto en referencia al acto que debe tener acceso registral, no ya cabe entender dicho término con la amplitud de que sea potencialmente inscribible aunque no se llegue a inscribir -como es obvio cuando la denegación de la inscripción es por motivos meramente formales-, sino que la imposibilidad de su acceso registral da como resultado, desde el punto de vista tributario, que no se produzca el hecho imponible del impuesto de actos jurídico documentados, en tanto que estaríamos simplemente ante una escritura pública que contiene una convención que no puede inscribirse en el Registro, puesto que no es susceptible de acceso al Registro, como es el caso de aquellos documentos que por su contenido le es denegada la inscripción por el Registrador, no por meros motivos formales, sino sustantivos o de fondo; el Registro queda cerrado para su inscripción. En el caso concreto que nos ocupa, si la hipoteca no es susceptible de inscripción, en exclusividad nos encontramos ante un préstamo, no inscribible registralmente, y por tanto sin que se produjera el hecho imponible. Que en el caso que nos ocupa la posible duda sobre que el acto no era susceptible de inscripción, por tanto la duda sobre su potencialidad para ser inscrito, desaparece desde el punto y hora que fue la Registradora responsable de calificar el título y de determinar qué actos son susceptible de inscripción, la que rechazó o denegó su inscripción por razones sustantivas, al no superar la calificación.”  En un sentido análogo la Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Granada, de 25 de octubre de 2010, Recurso 164/2003, declaró que “el TEARA confirmando el acto de liquidación determinado por Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados con causa en la anotación preventiva de embargo ordenada por la autoridad judicial, advierte al final de sus razonamientos jurídicos que, aún siendo bastante para el devengo del tributo la mera posibilidad de la anotación del acto inscribible en el Registro de la Propiedad, si por cualquiera de los medios de prueba quedara acreditada la negativa del encargado del Registro a practicarla por causa legal que lo impida, el hecho imponible así producido se desvanecería en su apreciación y, caso de haberse realizado el ingreso tributario correspondiente, debería ser objeto de devolución.

Pues bien, la mercantil demandante ha incorporado a los autos a través del correspondiente ramo de prueba certificación de la titular del Registro de la Propiedad Número 3 de Granada dejando constancia de que la anotación de la finca registral número 80.609-B (la que trae causa de estos recursos), fue denegada por constar inscrita dicha finca a nombre de terceras personas, es decir, que se acredita por la parte actora de forma suficiente, la existencia de un reparo legal para que la ordenada inscripción por la autoridad judicial competente de la citada finca, se hubiera podido llevar a término, y siendo así que, conforme al razonamiento de la resolución del TEARA arriba citada, cuando ello sucede es razón suficiente para entender por no producido el hecho imponible del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados y, en su caso, proceder a la devolución de lo ingresado por ese concepto, por indebido, siguiendo el mismo criterio expuesto por el órgano económico-administrativo, debe concluirse que en el caso de autos el hecho imponible del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados no se ha producido por lo que no existe deuda exigible alguna por tal concepto.”.

La inexistencia declarada de esta deuda determina la falta de legitimación del procedimiento ejecutivo seguido para su recaudación por carecer de objeto, y, en consecuencia, de la providencia de apremio dictada por el Servicio de Recaudación de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía en Granada, con fecha 22 de marzo de 2002, confirmada por resolución del TEARA de 24 de septiembre de 2003, expediente número 18/2696/02 y objeto del recurso contencioso- administrativo 108/2004, resolución administrativa que, al igual que la anterior, ha de quedar anulada.”   En igual sentido la Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 23 de marzo de 1998, Recurso 2599/1995. 

En relación con la dimensión  fiscal es oportuno cerrar estas notas con la reseña de la importante Sentencia del TS de 12 de diciembre de 1972, Recurso 300375, en la que el Alto Tribunal sobre la base de una redacción legal igual a la actual – se trataba del Texto Refundido de 1967-  se planteó uno de los problemas que estamos tratando: “la cuestión primordial se reduce a decidir si está sujeta a tributación por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados el mandamiento ordenando la anotación preventiva de embargo dimanante de juicio ejecutivo, presentado en el Registro de la Propiedad, como se hizo constar en el Libro Diario del Registro de la Propiedad de Guernica, siendo retirado posteriormente sin haberse practicado la anotación preventiva de dicho embargo, como sostiene la Administración, o si por el contrario dicha presentación constatada en el Libro Diario, no seguida de anotación preventiva, no está sujeta al referido impuesto, como afirma la recurrente.”

Para el TS “no cabe aceptar la tesis de la Administración ya que de una parte la letra clara del artículo 100, número primero f) del texto refundido del Impuesto General de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados grava con este último tributo “las anotaciones preventivas que se practiquen en los Registros públicos», por lo que teniendo que interpretarse *las normas tributarias conforme a su sentido jurídico, según el artículo 23 segundo de la Ley General Tributaria , y teniendo el término “anotación preventiva» empleado en aquel texto tributario un sentido preciso conforme a la vigente legislación hipotecaria no cabe extender el gravamen ordenado para las anotaciones a los asientos de mera presentación en el Libro Diario, ya que esto implicaría la extensión analógica del hecho imponible en contra del artículo 24 número primero de la citada Ley General Tributaria.”  Añadiendo “que por otra parte la naturaleza y fines de ambos asientos regístrales, de anotación preventiva y de presentación difieren profundamente como se reconoce por la doctrina y la Jurisprudencia, bastando comparar la finalidad de garantía de las anotaciones preventivas, como la presente, de embargo de bienes, que confiere al acreedor anotante la preferencia del artículo 1.923 del Código Civil según dispone el artículo 44 de la Ley Hipotecaria , es decir, la preferencia sobre los créditos posteriores a la anotación, efecto fundamental que no operaba el mero asiento de presentación si no va seguido de la anotación preventiva, por ,lo que es clara la diferencia fundamental entre ambos asientos regístrales lo que determina que mientras la anotación esté sujeta al tributo no lo esté la mera constancia de la presentación, según el criterio que el legislador fiscal ha estimado más acertado y que se refleje en el citado texto refundido.” (JZM)

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  1. LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE SL. ES POSIBLE SU PRESENTACIÓN FÍSICA SI SE ALEGA JUSTA CAUSA. ^

Resolución de 31 de agosto de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia, por la que se rechaza la legalización de libros solicitada.

Hechos: Se solicita la legalización de libro diario y de libro de inventario y cuentas anuales de una sociedad correspondiente al ejercicio iniciado el día 1 de enero de 2014 y finalizado el día 31 de diciembre del mismo año.

La registradora suspende la legalización “conforme al artículo 18.1 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización” pues la legalización de dichos libros se debe hacer telemáticamente.

El interesado recurre alegando el auto de 27 de abril de 2015 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que suspende la aplicación de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de febrero de 2015 y que por tanto los libros podrán seguir legalizándose en formato papel.  

Doctrina: La DG confirma el criterio de la registradora.

Comienza diciendo que “la entrada en vigor de la reforma el día 29 de septiembre de 2013 (disposición final decimotercera de la Ley 14/2013), y la ausencia de una previsión transitoria específica llevó a esta Dirección General (Resolución citada), a afirmar que la nueva normativa era de aplicación obligatoria exclusivamente a ejercicios sociales iniciados con posterioridad a la fecha indicada” y por tanto a los in y tras citar de forma literal la parte de su consulta de fecha 23 de julio de 2015 en lo que afecta a la cuestión debatida concluye que dado que “no se ha alegado justa causa por la que no sea posible la presentación en formato electrónico” los libros en papel no pueden ser legalizados.

Finalmente añade que “no obstante, el defecto será fácilmente subsanable alegando justa causa que impida la legalización en formato electrónico de los libros de llevanza obligatoria o de alguno de ellos, conforme a lo dispuesto en la norma vigesimocuarta de la Instrucción de esta Dirección General de 12 de febrero de 2015”.

Comentario: Interesante resolución pues, aunque no queda muy claro en la resolución, parece que la alegación de justa causa para la no legalización de libros electrónicos en forma telemática no va a tener una limitación temporal sino que será aplicable a todos los ejercicios sociales venideros. Nos parece acertada esta interpretación en lo que se refiere a la presentación física pero no en la que se refiere a la posible presentación en papel. La presentación física de contabilidad electrónica facilitará la vida de muchas micro empresas a las cuales, por los motivos que sean, les resulta mucho más fácil y económico la legalización de sus libros presentándolos de forma física a legalización. Es decir que la llevanza electrónica debe ser obligatoria para todos los empresarios a partir de los ejercicios iniciados a partir de la vigencia de la Ley de Emprendedores, no así la presentación telemática si se  alega justa causa. No obstante y dadas las ventajas de la legalización telemática y de los libros electrónicos, en pocos años el papel en la contabilidad de los empresarios será un mero residuo histórico sin apenas incidencia en el ámbito general de la contabilidad. (JAGV)

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  1. SUBASTA NOTARIAL DE BIENES DE ENTIDAD CONCURSADA: PUJA CONJUNTA

Resolución de 2 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29 a la inscripción de una escritura de venta de un inmueble mediante subasta notarial.

A) Hechos:1) En una liquidación concursal,se procede a la subasta notarial de una finca sobre la que recae una hipoteca a favor de varias Entidades de Crédito (parece que con igualación de rango, y cada banco por su propio porcentaje, no a partes iguales entre ellos.)

2) En el pliego de condiciones de la subasta se señala que el acreedor hipotecario, podrá pujar con el importe del crédito con privilegio especial que ostenta sobre el inmueble, y si ninguna de las ofertas alcanza el tipo de licitación fijado, o no existieren ofertas por encima del 50% del referido tipo, el/los acreedores hipotecarios podrán pedir, en el mismo acto, la adjudicación del bien por el 50% del tipo de licitación.

3) En la subasta únicamente concurren los Bancos, que hacen una oferta PROPIA y conjunta, por partes iguales entre ellos (no en proporción a sus % del préstamo hipotecario ¿sindicado?).

B)El registradorcalifica negativamente por entender que NO caben Postores Plurales (los acreedores hipotecarios);

C) La SA adjudicataria recurrealegando que nada impide una adjudicación conjunta y por partes iguales a favor de cualquier postor (sean o no el/los acreedores hipotecarios).

D) La DGRNestimael recurso, y revoca la calificación, señalando, conforme a la St.TS de 23 de julio de 2013 y a los 149 y 155 de la Ley Concursal, que debe inscribirse la adjudicación, dado que la misma se ha realizado al licitador que ofreció mayor precio (los acreedores hipotecarios) y del pliego de condiciones no resulta prohibición alguna de las posturas presentadas por los acreedores hipotecarios, sin que tampoco exista limitación o prohibición de posturas presentadas conjuntamente por varias personas o entidades NI se diga que las pujas hayan de ser individuales. Efectivamente, en el pliego de condiciones se posibilita la presentación de pujas, incluidas la de los acreedores hipotecarios, que pueden ser inferiores al 50%, si bien éstos se reservan la facultad de adjudicarse la finca por el 50% del tipo de la licitación para el caso de que sean las pujas de otros inferiores al 50%, como mejor garantía de su derecho. (ACM).

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  1. SENTENCIA DICTADA EN REBELDÍA. CANCELACIÓN DE HIPOTECA.

Resolución de 3 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Marbella n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una sentencia dictada en rebeldía.

Se reitera la abundantísima doctrina según la cual para que puedan inscribirse sentencias dictadas en rebeldía es preciso que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde a que se refiere el art. 524.4 LEC. La LEC señala tres plazos para el ejercicio de la acción de rescisión de las sentencias dictadas en rebeldía: 20 días, para el caso de que se hubiera notificado personalmente; un segundo plazo de 4 meses, para el caso de que la notificación no hubiera sido personal, y un tercer plazo extraordinario máximo de 16 meses para el supuesto de que el demandado no hubiera podido ejercitar la acción de rescisión de la sentencia por continuar subsistiendo la causa de fuerza mayor que hubiera impedido al rebelde la comparecencia. Además el transcurso de tales plazos debe resultar del propio documento presentado a la calificación o bien de otro documento que lo complemente.  (MN)

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  1. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. VENTA EXTRAJUDICIAL. REQUERIMIENTO EN DOMICILIO DIFERENTE.

Resolución de 4 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a la inscripción de una escritura de venta extrajudicial de un inmueble hipotecado en ejercicio de la acción hipotecaria.

Hechos: En un procedimiento de  ejecución extrajudicial de hipoteca ante notario el deudor (una sociedad) no es hallado para notificarle en su domicilio, pero después comparece debidamente representado por su administrador ante el  notario y se presta voluntariamente a recibir el requerimiento de pago. Además, una vez acabado el procedimiento, otorga la escritura de venta.

El registrador suspende la inscripción porque entiende que al no ser hallado el deudor en su domicilio el notario debió de suspender el procedimiento.

El notario autorizante recurre y argumenta que la cuestión ya fue resuelta por la DGRN  en Resolución del sistema notarial de 17 de Septiembre de 2012 en contestación a una consulta en la que concluyó que el domicilio pactado para el requerimiento no es algo sacramental, sino algo funcional encaminado a que el deudor tenga conocimiento de la reclamación, si bien exige que en tal caso  se  identifique al deudor debidamente. Añade que la reciente Resolución de 20 de Mayo de 2015 resolvió en el mismo sentido un supuesto similar con el mismo registrador y notario.

La DGRN revoca la calificación, manteniendo su doctrina anteriormente expuesta, afirmando que no sería congruente provocar la terminación del procedimiento por la imposibilidad de realizar la notificación el domicilio señalado, cuando no se plantea ningún problema en torno a la protección de los derechos del deudor, quien en el presente caso fue debidamente identificado, notificado y requerido de pago en forma personal a través de la correspondiente actuación notarial, y que no sólo admitió la notificación sino que consintió con las consecuencias de la ejecución como resulta del otorgamiento de la escritura calificada.

Comentario: Llama la atención no sólo que el registrador mantenga un criterio formalista y poco razonable, (pues el deudor tuvo conocimiento personal del requerimiento de pago y otorgó la escritura de compraventa, consintiendo por tanto en la ejecución hipotecaria y su resultado), sino también que en el momento de interposición del recurso ya tenía conocimiento personal de una Resolución de la DGRN ante un supuesto similar y de su doctrina revocando una nota suya de calificación y ante ello, en vez de revocar su calificación, dio trámite al recurso apartándose de la doctrina de la DGRN, razón por la cual ésta se lo reprocha en la presente Resolución con fundamento en el artículo 327 LH.  (AFS)

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  1. DACIÓN EN PAGO DE DEUDA A UN TERCERO POR DEUDOR HIPOTECARIO. CAUSA.

Resolución de 4 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de El Campello, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión en pago de deuda.

Hechos: Se otorga una escritura que se califica de dación en pago de deuda, en virtud de la cual el deudor A de un Banco B da en pago de dicha deuda la vivienda a C, que es una sociedad inmobiliaria de dicho Banco, que también comparece. En la cláusula segunda, sin embargo, se dice que el “precio” de esa dación va a ser destinado por C a la cancelación de la deuda.

El registrador encuentra el defecto de que no hay causa adecuada en el negocio jurídico, pues se califica de dación en pago de deuda, y sin embargo el adquirente no es el titular de dicha deuda sino un tercero.

La sociedad adquirente recurre y alega que es un negocio complejo en el que intervienen tres partes, y que la causa sí existe, declarando que el negocio entre deudor y adquirente es una compraventa con retención del precio para el pago de la deuda.

La DGRN confirma la calificación. Admite la posibilidad teórica de un negocio complejo con tres partes y diversas variantes, pero considera que en el caso presente la causa no está debidamente expresada pues hay una contradicción entre lo dicho en la cláusula primera (dación en pago de deuda), que no es posible pues el acreedor no es el adquirente y nada más se expresa en cuanto al acreedor, y lo dicho en la cláusula segunda (que es una compraventa con retención del precio).

Comentario.- Es posible que la falta de claridad o incluso contradicción del negocio jurídico documentado desde el punto de vista civil derive de una cuestión fiscal.

Como es sabido recientemente se han reformado dos normas para hacer menos onerosa la carga fiscal para el deudor hipotecario. Así  el art. 33-4-d de la Ley 35/2006 del IRPF, con efectos 1 de Enero de 2014, establece que están exentas las posibles ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto “con ocasión de la dación en pago de la vivienda habitual del deudor..”:

Igualmente en el ámbito de la plusvalía municipal el art. 105-1-c del Decreto-legislativo 2/2004 de  la Ley de las Haciendas Locales, establece una exención similar.

Por otro lado es sabido que las entidades bancarias poseen sociedades patrimoniales que canalizan la adquisición de bienes inmuebles en estos casos, por lo que  quizá éste sea el origen de que la escritura titule el negocio,  en  su afán por encajar dentro de la letra de la norma, “dación en pago” cuando  en realidad es una compraventa con retención del precio.

Es probable que ello esté motivado porque determinados Ayuntamientos si la escritura no se titula  Dación en Pago no apliquen la exención y giren una liquidación al deudor, que además de perder la casa tiene que pagar la plusvalía y sólo le quedará recurrir, en su caso.

La Resolución de la DGT de 29 de Enero de 2015 ha admitido la dación en pago en favor de terceras personas  distintas del acreedor, si bien exige como requisito que el acreedor imponga al deudor dicha dación en pago a un tercero y que la acepte como extintiva de la obligación, en base a lo dispuesto en los artículos 1162 y 1163 del Código Civil.

Como solución práctica me parece, mientras no haya alguna reforma legislativa que extienda la exención a la compraventa por sociedades filiales de los bancos acreedores, que el negocio debe de ser y titularse de Dación en Pago para no tener problemas fiscales, pero desde el punto de vista civil debe de quedar claro en la escritura que esa dación en pago se hace porque el acreedor (la entidad bancaria) así lo quiere y porque con ello queda extinguida la deuda. En tal caso lo ideal es que comparezca la entidad acreedora debidamente representada y así se manifieste, o bien, al menos, que se incorpore un certificado de dicha entidad acreedora en ese sentido, con mención en ambos casos al artículo citado 1162.  (AFS)

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  1. ACTA DE SUBSANACIÓN INCORPORANDO EL NIE SIN COMPARECENCIA DEL INTERESADO.

Resolución de 5 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 8, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compra por una británica que no tiene NIE. Días después lo obtiene y el notario, mediante una diligencia de subsanación, por sí y ante sí, incorpora dicho NIE subsanando esa omisión.

El registrador considera que para aportar el NIE es necesario que preste su consentimiento  y comparezca la compradora, y que el notario no puede subsanarlo por sí mismo.

El notario autorizante recurre y alega que el NIE fue omitido en la escritura, y por tanto el notario puede subsanar el error por sí una vez aportado dicho documento, añadiendo que no tiene ningún sentido el consentimiento de la interesada a la subsanación, que además viene exigida por la normativa.

La DGRN revoca la nota. Considera también que conforme al artículo 153 RN el notario puede subsanar la escritura mediante diligencia porque es la constatación de un hecho y porque no afecta a la declaración de voluntad de los interesados, por lo que no es necesaria su comparecencia. (AFS)

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OFICINA NOTARIAL: LA CESIÓN EN PAGO DE DEUDA A UN TERCERO NO ACREEDOR

PLATEAMIENTO DEL PROBLEMA: La cuestión a que se refiere este pequeño comentario, está centrada en la Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de fecha 4 de septiembre de 2015 (BOE 30 septiembre 2015), relativa a la cesión por parte del deudor hipotecario de un Banco, de la finca hipotecada, pero no a favor al Banco Acreedor, sino a favor de  la Entidad Inmobiliaria del mismo, de la que aquel era socio único, y que era titular de los activos inmobiliarios de la referida Entidad de Crédito.

  En la escritura comparece el deudor, la Entidad de Crédito y la Inmobiliaria del Banco, y en la escritura que se otorga y califica de dación en pago de deuda, el primero da en pago de la deuda su vivienda a la Inmobiliaria, con la ratificación por parte de la Entidad de Crédito, y en la cláusula segunda se dice que “el precio” de esa dación va a ser destinado a la cancelación de la deuda.

  La escritura se califica negativamente por el Registrador ya que la finca se transmite a un tercero, con consentimiento del acreedor, pero no a éste, por lo que no se produce la tradición ni se acredita la causa de la transmisión a favor del adquirente, a pesar del consentimiento del Banco Acreedor.

  Planteado el recurso contra dicha calificación, la DG rechaza el mismo ya que “en Nuestro Sistema Jco el solo acuerdo de voluntades, aun cuando vaya seguido de la traditio, carece de virtualidad para provocar la transmisión del dominio”, pues se precisa para ello un título material oneroso o gratuito, que ponga de manifiesto la contraprestación o la liberalidad en cuya virtud se opera la transmisión y cuyo título ha de ir seguido de la tradición,  aunque indica la DG que “pueden existir relaciones jurídicas entre el tercero adquirente y acreedor hipotecario que causalicen la adjudicación realizada, por lo cabría estar ante un “negocio complejo, en el que previamente el acreedor hubiera cedido su crédito hipotecario a quien posteriormente se le adjudica el inmueble en pago de su deuda”. Y además la DG muestra este rosario de posibilidades para solventar el problema:

   La adjudicación de bienes al tercero por el que se le ceden los bienes asumiendo, no la deuda, pero sí la obligación de pagarla, supuesto que puede presentar diversas variantes, según el destinatario lo adquiera definitivamente, mediante una compraventa, en la que el acreedor retiene parte del precio para el pago de la deuda al acreedor hipotecario; o bien se trata de  una transmisión fiduciaria, en el mandato o encargo que asume el cesionario de pagar tales deudas; o puede realizarse una cesión el pago de asunción de deuda que hace el cesionario quedando liberado el cedente, asunción que quedará perfecta, una vez se haya adherido expresa o tácitamente a ella los acreedores, surgiendo un nuevo deudor o subrogado, a cambio de la adquisición de bienes, semejante a una comprador cuyo precio o contraprestación está en la asunción del débito.

  En mi muy modesta opinión, yo creo que, en base a lo antes dicho, y lo que vengo a señalar ahora, creo que es posible, con la comparecencia, por supuesto del deudor, del Banco y de su Sociedad Inmobiliaria, la dación en pago de la vivienda a favor de esta última, con el concurso del Banco y en pago de la deuda que el primero mantenía con éste.

   Son argumentos a favor de esta postura los siguientes:

  1) El muy fundamental artículo 1163 del c.c. cuyo párrafo segundo dice “Será válido el pago hecho a un tercero en cuanto se hubiere convertido en utilidad del acreedor”.

  Es este un supuesto curioso, dado que para considerar hecho el pago, no se precisa ni la comparecencia, ni la ratificación del Banco, sino únicamente que el pago, hecho a la Inmobiliaria, haya sido útil al Banco acreedor. Es decir (Cristóbal Montes) que aunque la deuda se pague por persona distinta del acreedor, no autorizado al efecto, nos hallamos fuera del campo del pago de lo indebido. No se trata de que la ley legitime al tercero (Inmobiliaria) para el cobro, ni se está ante un equivalente de la ratificación, por cuanto incluso no se precisa de la intervención del acreedor, ni tampoco es una convalidación, sino de una hipótesis que formula la ley sobre la base de consideraciones pragmáticas: la ley estima que si el acreedor (Banco) aunque sea por la vía indirecta de la actuación de un tercero no autorizado, ha visto satisfecho su interés , el pago debe considerarse válido, porque sería injustificable dejar sin efecto la entrega efectuada. Por tanto, si mediante el pago al tercero, el acreedor percibe la misma utilidad que habría obtenido, caso de ser directamente el destinatario del cumplimiento, la obligación se extinguirá íntegramente la deuda y la liberación del deudor será total. Por lo demás para que el pago al tercero se considera válido, se requiere identidad e integridad. Se trata de una validez sobrevenida, ya que pago inicialmente inválido, se convierte en válido, al resultar útil al acreedor.

    2).- El segundo argumento se puede ver a simple vista, y es la situación, a todas luces y a mi juicio absurda, que se produce cuando un deudor, que comparece en una Notaría para formalizar una escritura de dación en pago y hacer entrega de su vivienda al Banco, se encuentra, de pronto, con que está formalizando una compraventa a favor de una Inmobiliaria que desconoce, que es la que se subroga en su deuda hipotecaria, y la que paga al Banco mediante el transmisión  y cobro de la deuda.

   Alguna Entidad Bancaria, siguiendo la solución que expone la Resolución de la DG citada, ha empleado la siguiente fórmula, que, mi parecer, supone la triunfo de la formalidad sobre la realidad de los hechos, y que al otorgar la escritura dejó al deudor perplejo y, seguramente,  preocupado. Cómo iba a entender que la forma de una simple dación en pago se convirtiera en una compraventa a favor de la Inmobiliaria del Banco, con asunción de su deuda, y pago posterior al Banco, siendo el precio la cancelación de la deuda

  Expongo literalmente, la fórmula empleada por el Banco, en esa escritura de dación en pago de deuda:

“Que DON XXX VENDE Y TRANSMITE la plena propiedad de la finca descrita en el Antecedente I de esta escritura, a la compañía mercantil XXXXX (o sea la Inmobiliaria del Banco) que la COMPRA Y ADQUIERE con todos sus derechos inherentes y accesorios, libre de arrendatarios y ocupantes, al corriente de gastos e impuestos y libres de toda carga y obligación, a excepción de la hipoteca constituida a favor del Banco a que está afecta la finca, en cuyas obligaciones se subroga la sociedad compradora según seguidamente se dirá y por el precio de XXXX que es la deuda del crédito hipotecario con dicha entidad de  crédito.

A los efectos de los dispuesto en el artículo 160, apartado f), de la Ley 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de sociedades de Capital, manifiesta la parte adquirente que el inmueble objeto de la presente escritura no tiene la consideración de activo esencial, en los términos recogidos en dicho precepto.

   El precio de esta compraventa es retenido por la parte compradora con consentimiento y aprobación expresa de la parte vendedora, y con plena asunción de deuda, para satisfacer la deuda pendiente del crédito y/o préstamo hipotecario que grava la finca directamente a la entidad acreedora( BANCO ***)  por razón del crédito hipotecario relacionado anteriormente; cuyos pactos y condiciones declara conocer y aceptar en su integridad la parte compradora, sin excepción ni limitación alguna, subrogándose la parte compradora en la condición jurídica de parte deudora exclusiva por lo que a dicho crédito se refiere, asumiendo en consecuencia, la obligación personal contraída inicialmente por la parte prestataria en la citada escritura de crédito hipotecario. La parte vendedora otorga a favor de la compradora, la más firme y eficaz CARTA DE PAGO del total precio de la compraventa.  

La presente escritura tiene el carácter de tradición instrumental, por lo que la sociedad compradora adquiere en este acto la plena y pacífica posesión jurídica y de hecho sobre la finca objeto de transmisión.”

  3).- Finalmente hay un argumento fiscal. La Dirección General de Tributos que podemos considerar exige una limpieza y claridad absoluta en cuestiones fiscales, ha admitido plenamente la cesión en pago, directamente, por parte del deudor del inmueble hipotecado a favor de la Entidad Inmobiliaria del Banco Acreedor, considerándola como dación en pago de la deuda al Banco, a todos los efectos (Impuesto de Plus Valía, Impuesto de Renta y demás).  Las Consultas de la DGT son las V0324-15 de 29 de enero de 2015.  Y dicen en extracto lo siguiente: 

“En el caso objeto de la consulta es necesario analizar si las transmisiones de la vivienda habitual del deudor hipotecario a favor, no de la entidad acreedora, sino de un tercero (sociedad gestora de activos), pueden considerarse a estos efectos daciones en pago y por ello resultar beneficiarias de las referidas exenciones establecidas en el IIVVTNU y en IRPF.

  Pues bien puede sostenerse que la dación en pago no queda desnaturalizada ni muda su naturaleza por el hecho de que se haga a favor de un tercero, distinto del acreedor hipotecario, siempre que sea éste el que imponga tal condición para acceder a la dación y la acepte como extintiva de la obligación. Este éste precisamente el caso planteado: el acreedor hipotecario accede a la dación y obliga al deudor a transmitir el inmueble a un tercero por él designado, posibilidad admitida por el c.c. para el pago de obligaciones (arts 1162 y 1163). Por otra parte, la redacción literal de la exención, permite sostener tal interpretación, porque no limita taxativamente a favor de quien ha de hacerse la dación, sino que exige tres requisitos que no obstarían a esa interpretación: que la dación lo sea de vivienda habitual del deudor o su garante; que la dación se realice para la cancelación de deudas garantizadas con hipoteca que recaiga sobre la vivienda habitual; que esas deudas hipotecarias se hayan contraído con entidades de crédito o cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

  Como puede observarse, no se exige que la transmisión en que consiste la dación se haga a favor de esa misma entidad de crédito, por lo que no debe excluirse la posibilidad de que esa misma acreedora admita o imponga, sin alterar el carácter extintivo de la dación, la transmisión a un tercero designado a su voluntad. Para mayor abundamiento l párrafo segundo del artículo 105.1.c) del TRLRHL y del art 33.3.d) de la LIRPF se señala también que opera la exención en las ejecuciones hipotecarias, en las que como consecuencia de las mismas se produce una transmisión a favor de un tercero que no será la entidad financiera acreedora, en la mayor parte de los casos.

Por todo ello no apreciándose impedimento en la previsión legal y siendo lo más acorde con la finalidad de la norma, s e considera que esas transmisiones o daciones en pago a favor de tercero autorizado e impuesto por la entidad acreedora, deben ser objeto de la nueva exención prevista en el artículo 105.1.c) del TRLRHL y 33.3.d) de la LIRPF, lógicamente siempre que se cumplan los demás requisitos establecidos en dichos preceptos.”

 

ALGO MÁS QUE DERECHO: MIGUEL DE CERVANTES SAAVEDRA.

EL QUIJOTE “CAPITULO ONCE, DE LO QUE SUCEDIÓ A DON QUIJOTE CON UNOS CABREROS”.

   El Quijote ha sido siempre uno de los libros que ha ocupado un lugar preferente en mi biblioteca. Hoy que tanto se habla de la nueva Ley de Educación y de los problemas que está ocasionando, recuerdo, que, con nueve años, en el curso que entonces se conocía como “Ingreso” (que era el paso previo al Bachillerato), todos los componentes del curso nos reuníamos en un corro y cada uno iba leyendo un pasaje del Quijote. Bien es verdad que era un libro abreviado, donde se recogían los capítulos más asequibles para nosotros, pero que poco a poco fueron creando en nosotros (al menos en mí) un afán por la lectura, que luego he conservado toda mi vida. Tan sólo hubo una parte que no comprendía bien, con mi mentalidad infantil, y era cómo a Sancho Panza, se le había designado Gobernador de la Ínsula de Barataria. Más tarde y durante un verano de vacaciones (siendo ya un poco más talludito) me leí El Quijote entero, de cabo a rabo, junto con algunas de las llamadas “Novelas Ejemplares” y el inasumible libro (según mi padre) de “Los trabajos de Persiles y Segismunda”.

 Uno de los capítulos con el que más disfruté fue éste, del que ahora cojo ciertos párrafos, en el que Don Quijote expone un mundo irreal, pero que verdaderamente es una ficción maravillosa:

      “Fue recogido (Don Quijote)  de los cabreros con buen ánimo, y habiendo Sancho lo mejor que pudo acomodado a Rocinante y a su jumento, se fue tras el olor que despedían de sí ciertos tasajos de cabra que hirviendo al fuego en un caldero estaban; y aunque él quisiera en aquel mismo punto ver si estaban en sazón de trasladarlos del caldero al estómago, lo dejó de hacer porque los cabreros los quitaron del fuego, y tendiendo por el suelo unas pieles de ovejas, aderezaron con mucha priesa su rústica mesa, y convidaron a los dos…. Sentóse Don Quijote, y quedábase Sancho en pie para servirle la copa, que era hecha de cuerno. Viéndole en pie su amo, le dijo: porque veas, Sancho, el bien que en sí encierra la andante caballería, y cuán a pique están los que en cualquiera ministerio de ella se ejercitan, de venir brevemente a ser honrados y estimados del mundo, quiero que aquí a mi lado, y en compañía de esta buena gente, te sientes, y que seas una misma cosa conmigo que soy tu amo y natural señor, que comas en mi plato y bebas por donde yo bebiere…. No entendían los cabreros aquella jerigonza de escuderos y de caballeros andantes, y no hacían otra cosa que comer y callar y mirar a sus huéspedes, que con mucho donaire y gana embaulaban tasajo como puño. Acabado el servicio de carne, tendieron sobre las zaleas gran cantidad de bellotas avellanadas, y juntamente pusieron un medio queso, más duro que si fuera hecho de argamasa. No estaba en esto ocioso el cuerno, porque andaba a la redonda tan a menudo, ya lleno, ya vacío, como arcaduz de noria, que con facilidad vació un zaque de dos que estaban de manifiesto. Después que Don Quijote hubo bien satisfecho su estómago, tomó un puño de bellotas en la mano, y mirándolas atentamente, soltó la voz a semejantes razones:

   “ ¡Dichosa edad y siglos dichosos aquellos a quien los antiguos pusieron nombre de dorados, y no porque en ellos el oro, que en esta nuestra edad de hierro tanto se estima, se alcanzase en aquella venturosa sin fatiga alguna, sino porque entonces los que en ella vivían ignoraban estas dos palabras de tuyo y mío! Eran en aquella santa edad todas las cosas comunes; a nadie le era necesario, para alcanzar su ordinario sustento, tomar otro trabajo que alzar la mano, y alcanzarle de las robustas encinas, que liberalmente les estaban convidando con su dulce y sazonado fruto. Las claras fuentes y corrientes ríos, en magnífica abundancia, sabrosas y transparentes aguas les ofrecían. En las quiebras de las peñas y en los huecos de los árboles formaban su república las solícitas y discretas abejas, ofreciendo a cualquiera mano sin interés alguno la fértil cosecha de su dulcísimo trabajo…Todo era paz entonces, todo amistad, todo concordia: aún no se había atrevido la pesada reja del corvo arado a abrir ni visitar las entrañas piadosas de nuestra primera madre, que ella sin ser forzada, ofrecía por todas partes de su fértil y espacioso seno lo que pudiese hartar, sustentar y deleitar a los hijos que entonces la poseían. Entonces sí que andaban las simples y hermosas zagalejas de valle en valle, y de otero en otero, en trenza y en cabello, sin más vestidos de aquellos que eran menester para cubrir honestamente lo que la honestidad quiere y ha querido siempre que se cubra; ..Entonces se decoraban los conceptos amorosos del alma simple y sencillamente, del mismo modo y manera que ella los concebía, sin buscar artificioso rodeo de palabras para encarecerlos. No habían la fraude, el engaño ni la malicia mezcládose con la verdad y la llaneza. La justicia se estaba en sus propios términos, sin que la osasen turbar ni ofender los del favor y los del interés, que tanto ahora la menoscaban, turban y persiguen. La ley del encaje aún no se había sentado en el entendimiento del juez, porque entonces no había qué juzgar ni quién fuese juzgado. Las doncellas y la honestidad andaban, como tengo dicho, por donde quiera, solas y señoras, sin temor que la ajena desenvoltura y lascivo intento las menoscabasen, y su perdición nacía de su gusto y propia voluntad. Y ahora en estos nuestros detestables siglos no está segura ninguna, aunque la oculte y cierre otro nuevo laberinto como el de Creta; porque allí por los resquicios o por el aire, con el celo de la maldita solicitud, se les entra la amorosa pestilencia, y les hace dar con todo su recogimiento al traste…”

   Toda esta larga arenga (que se pudiera muy bien excusar) dijo nuestro caballero, porque las bellotas que le dieron le trujeron a la memoria la edad dorada, y antojósele hacer aquel inútil razonamiento a los cabreros, que, sin respondelle palabra, embobados y suspensos le estuvieron escuchando. Sancho asimismo callaba, y comía bellotas y visitaba muy a menudo el segundo zaque, que porque se enfriase el vino lo tenían colgado de un alcornoque..”

 

Alicante Octubre 2015 (JLN)

OFICINA NOTARIAL 

INFORME GENERAL DEL MES

Puesta de sol en las salinas de Santa Pola (Alicante). Por Enrique Íñiguez Rodríguez

Puesta de sol en las salinas de Santa Pola (Alicante). Por Enrique Íñiguez Rodríguez