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Derecho líquido y derecho volátil: la regulación de las juntas telemáticas en el RDLey 34/2020.

DERECHO LÍQUIDO Y DERECHO VOLÁTIL: LA REGULACIÓN DE LAS JUNTAS TELEMÁTICAS EN EL RDLEY 34/2020.

José Ángel García Valdecasas Butrón, Registrador

Planteamiento.

Aunque la doctrina no se pone de acuerdo acerca de lo que sea el derecho líquido, sí parece, al menos, concretar ese concepto en aquel derecho que surge para atender unas necesidades perentorias y muy concretas, o incluso para casos particulares, de tal forma que las normas emanadas para la solución de dichas necesidades pueden entrar en contradicción con normas dictadas para la generalidad de los casos,  pueden dejar sin regulación aspectos realmente necesitados de la misma, y, pese a su aparente flexibilidad, por la torpeza y falta de cuidado en su redacción, el derecho nacido de esa manera se hace rígido e inflexible.  En definitiva, derecho líquido es el que se adapta, pero pasivamente, al cambio de circunstancias sobrevenidas en un momento dado, siendo por ello una mera emanación del poder que nos puede llevar al desorden y la inseguridad jurídica.

Por su parte derecho volátil o etéreo es aquel que nace de forma tan defectuosa- precisamente por su acuosa formación-, que, en tiempo, a veces récord, es sucesivamente modificado ante necesidades no previstas o problemas surgidos o creados por la misma norma. Por ello, paradójicamente, dichas modificaciones no solucionan los problemas puestos de relieve en su primitiva redacción o  creados por sus nuevas modificaciones. Por eso, aunque el Derecho puede y debe modificarse, debe hacerse teniendo en cuenta el fin supremo que debe perseguir que no es otro que el de la justicia o el interés general y no el del interés particular de determinados grupos sociales.

Todo ello lleva a un gran desencanto, pero no sólo a los juristas, sino también e incluso más a los presuntos destinatarios de la norma y a los órganos jurisdiccionales encargados de su interpretación y aplicación.

Cuando están a punto de publicarse estas notas de urgencia, se publica en el BOE del día 30 de marzo de 2021, la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en cuya DF 4ª se vuelven a modificar, según dice, los apartados 1 y 2 del artículo 40 del RDLey 8/2020, y se añade en su punto tres, la regulación ya establecida en el artículo 3 del RDLey 34/2020. Con ello el legislador riza el rizo de la incongruencia y volatilidad de las normas pandémicas, pues la modificación del artículo 40 se limita a señalar que las medidas establecidas en el mismo se aplicarán durante al año 2020, lo que además de ya establecido (vid. la disposición final 4.1 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio) es imposible por haber transcurrido dicho año, y se añade como nuevo en su número tres, el contenido del artículo 3 del RDL 34/2020, algo que ya estaba en vigor desde el 13 de marzo. Vamos de sorpresa en sorpresa.

 

Real Decreto Ley 34/2020.

Pues bien, ejemplo acabado de este tipo de derecho lo tenemos en lo que ha venido a llamarse legislación para la pandemia o legislación anti COVID-19. Y una muestra cumplida de dicho derecho lo vamos a encontrar en el artículo 3 del RDLey 34/2020, que, aunque ya hemos examinado en esta misma web, lo traemos de nuevo a colación al haber sufrido no sólo una nueva modificación y es la segunda en escasos cuatro meses, sino una interpretación, que no se puede considerar auténtica ni puede tener fuerza de obligar, por parte de la CNMV y del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles.

El Real Decreto Ley 34/2020, de 17 de noviembre, ante la evidencia de que el estado de alarma se prolongaría durante el año 2021, subsistiendo muchas de las limitaciones a la movilidad establecidas en los Reales Decretos de Alarma, en su artículo 3, siguiendo la huella de los artículos 40 y 41 RDLey 8/2020, de 17 de marzo, vino a establecer una serie de medidas aplicables tanto a las personas jurídicas en general como a las sociedades de capital en particular. Señalemos que el estado de alarma y sus sucesivas prórrogas durarán hasta el 9 de mayo de este año, aunque ya suenan rumores de una posible nueva prórroga…

Como decimos este artículo 3, en lo relativo a las sociedades de capital, desde la fecha de su entrada en vigor, el 19 de noviembre de 2020, hasta el día 12 de marzo de 2021, ha sufrido dos modificaciones y una aclaración, por comunicado conjunto del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles y la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Ello es una muestra de la tremenda volatilidad e inseguridad jurídica con la que se ha rodeado el funcionamiento orgánico de las sociedades de capital durante el año largo que llevamos de estado de alarma.

 

Aproximación al  artículo 3 del RDLey 34/2020.

En efecto el artículo 3 citado, en un principio, vino a establecer, en síntesis, todo con carácter excepcional, durante el año 2021, y aunque no estuviera previsto en los estatutos, que   en las sociedades anónimas, se podrá prever en la convocatoria de la junta la asistencia telemática de los socios y el voto a distancia, que en las anónimas también, la junta general podrá celebrarse en cualquier lugar del territorio nacional, y que en las sociedades limitadas sí son posibles las juntas exclusivamente telemáticas.

Ante el olvido por parte del legislador de establecer unas medidas análogas para la celebración de los Consejos de Administración, al artículo 3 que examinamos se le añadió un nuevo apartado, el 4, por el RDLey 2/2021, de 26 de enero. En este apartado 4 se estableció, también de forma excepcional, para el año 2021, y a falta de previsión estatutaria, la posibilidad de celebrar consejos de administración por videoconferencia e incluso por conferencia telefónica múltiple y que para la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión bastará que lo decida el presidente o lo soliciten, al menos, dos de los miembros del órgano. Esta reforma obviamente era obligada pues carecía de sentido el que las juntas generales que de forma obligatoria solo debe celebrarse una anualmente existiera la posibilidad de celebración cuasi telemática o telemática totalmente, y para los órganos colegiados de administración no existiera esa posibilidad.

Pero, pese a la subsanación omisiva que se solucionó con el RDLey últimamente citado, parece que el legislador no quedó satisfecho con las normas dadas para el funcionamiento de las juntas generales de las sociedades anónimas o no quedaron satisfechos sus destinatarios.

 

Modificación del artículo 3 por el RDLey 5/2021.

Consecuencia de lo dicho anteriormente fue que  el Real Decreto-Ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, con entrada en vigor el día 13 de marzo, en su DF 8ª, añade un nuevo inciso al artículo 3 .1 a)  que estudiamos, para aclarar que en las sociedades anónimas, también es posible la celebración de juntas generales exclusivamente telemáticas, pero imponiendo una serie de condiciones para su válida celebración. Por supuesto con carácter excepcional, siendo aplicable, aunque nada de ello digan los estatutos de la sociedad.

Sobre esta última reforma, el Preámbulo del RD Ley 5/2021 de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, se ha visto obligado a aclarar que se “ha considerado imprescindible que todas las sociedades de capital (…) que no hayan podido modificar sus estatutos sociales para permitir la celebración de la junta general o asambleas de asociados o de socios por medios telemáticos, puedan seguir utilizando estos medios durante el ejercicio 2021, garantizando así los derechos de los asociados o socios minoritarios que no pudieran desplazarse físicamente hasta el lugar de celebración de la junta o la asamblea”. Es decir que lo que pretende el RDLey 5/2021 es extender a todas las sociedades y no sólo para las limitadas, la posibilidad de juntas telemáticas. Pero entrando en contradicción con lo expuesto añade a continuación  que para ello se despeja “cualquier duda sobre la posibilidad de celebrar durante el año 2021 juntas exclusivamente telemáticas, con las mismas garantías que se han exigido para la utilización de estos medios durante la vigencia del Real Decreto-ley 8/2020, tal y como se recoge en la disposición final octava”. En nuestra opinión no había duda alguna pues en la primitiva redacción del art. 3 del RDLey 34/2020, lo único permitido para las sociedades anónimas es que en la convocatoria se pudiera prever la posibilidad de votos telemáticos o a distancia, pero no junta sin presencia física de los socios que quisieran asistir a ella, siempre cumpliendo las normas sanitarias vigentes. Por otra parte las garantías que ahora exige para esas juntas telemáticas el inciso añadido al artículo 3.1 a) son muy diferentes a las garantías establecidas en el artículo 40 del RDLey 8/2020, pues son las que se establecieron para las sociedades cotizadas en el artículo 41, para el caso particular de que convocada junta antes de la entrada en vigor del RDL 8/2020 ya hubieran convocado junta general que por el estado de alarma no pudiera celebrarse.

Efectivamente dice ahora el inciso añadido al artículo 3.1 a) del RDL 34/2020, que para las sociedades anónimas el “el órgano de administración podrá acordar en el anuncio de convocatoria la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática”. Aclara el precepto lo que significa celebración telemática diciendo que es aquella junta que se celebra “sin asistencia física de los socios o de sus representantes”.

Exige para poder llevar a cabo esta celebración dos requisitos:

— que en el anuncio se establezcan, “garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto” y

— “se ofrezca la posibilidad de participar en la reunión por todas y cada una de estas vías: (i) asistencia telemática; (ii) representación conferida al Presidente de la Junta por medios de comunicación a distancia y (iii) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia”.

Termina estableciendo la norma dos nuevas reglas:

— que “Los administradores podrán asistir a la reunión … por audioconferencia o videoconferencia”; y

— que “se considerará celebrada (la junta) en el domicilio social con independencia de donde se halle el Presidente de la Junta”.

Como hemos adelantado, se trata de soluciones similares, casi copia literal, de las medidas que el artículo 41 del RDLey 8/2020, estableció en su artículo 41.1,d), durante el año 2020, para las sociedades cotizadas. Ahora bien, dichas medidas o soluciones eran para el caso de que, como consecuencia de medidas sanitarias u originadas por los primeros estados de alarma, la junta ya convocada no hubiera podido celebrarse. En ese caso se permitía al órgano de administración convocar una nueva junta con al menos 5 días de antelación permitiendo la asistencia y la junta exclusivamente telemática si se adoptaban las anteriores prevenciones. Por tanto, lo que se ha hecho ahora ha sido ampliar o extender dichas medidas a todas las sociedades anónimas, cotizadas o no. Por el contrario, y pese a lo que decía el Preámbulo de la Ley ya visto, se omiten otras de las medidas que el art. 40 del RDLey 8/2020 impuso para la celebración de las juntas telemáticas, como es el relativo a que en caso de junta exclusivamente telemática todos los socios “dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico”. De estas exigencias, que son importantes, sólo la relativa a la apreciación de la identidad de los socios se mantiene en el artículo 3 que examinamos.

 

Examen crítico del artículo 3 del RDLey 34/2020.

Pese a las buenas intenciones que sin duda tiene la norma y pese a su finalidad de incrementar la seguridad jurídica de esta clase de juntas, ya aplicable a la generalidad de las sociedades anónimas, su redacción y los requisitos impuestos, no pueden ser más desgraciados de forma que en lugar de solventar problemas pueden ayudar a la creación de dudas y dificultades en la celebración de las juntas.

No obstante, con buen sentido, se corrige el error que ya señalamos en el punto 1 inciso primero de este artículo cuando parecía limitar a solo el consejo de administración la posibilidad de convocar junta. Ahora ya se refiere, como debe ser, al “órgano de administración”, aunque se nos escapa el porqué no se ha aprovechado la reforma para arreglar el inicial error cometido.

Pasemos ahora al examen más detallado del nuevo inciso.

Realmente con la redacción inicial, si bien no estaba prevista la junta exclusivamente telemática, en la práctica podía llegarse a un resultado similar pues si la totalidad de los socios debidamente convocados decidían participar en la junta por medios telemáticos o emitir su voto a distancia,  la junta, salvo por la necesaria constitución de la mesa con su Presidente y Secretario, para cuya designación habría de estarse a lo que dijeran los estatutos y salvo la presencia obligatoria de todos los administradores(cfr. art. 180 LSC), para el resto de los socios que desearan asistir o votar en la junta, no sería necesaria su presencia física en la misma transformándose en telemática. Ahora bien, lo que no se podría impedir, como ya hemos adelantado, es que el socio, que por los motivos que sean, deseara asistir físicamente a la junta, pudiera hacerlo. Es decir que en la redacción inicial del artículo 3 del RDL 34/2020, era posible la junta cuasi telemática, si bien la asistencia telemática no era una obligación del socio sino un derecho que se le concede para su comodidad o para evitar riesgos de contagios.

Y aquí surge la primera paradoja de la nueva regulación. Si la junta se celebra conforme al primer inciso del artículo 3.1, a), que como hemos visto es un híbrido entre junta telemática y presencial, se le aplica el artículo 182 de la LSC. Este artículo, en cuanto a la identidad de los asistentes, viene a exigir que se garantice debidamente “la identidad del sujeto”; en cambio si la junta es exclusivamente telemática lo que exige el artículo 3.1 a) es que “se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto”. Es decir, en un caso debe garantizarse la identidad del sujeto, mientras que en el otro es obligatorio hacer constar en la convocatoria de la junta los medios o formas en que debe garantizarse esa identidad del sujeto. No sabemos ni llegamos a entender porqué se establece dicha diferencia entre una y otra forma de celebración de la junta, que en cuanto a la asistencia telemática de los socios debe tener los mismos requerimientos.

Si el sistema es por videoconferencia, los más comunes sistemas técnicos de celebración de reuniones a distancia,  exigen el correo electrónico del que accede al mismo, y este correo del sujeto que se incorpora a la reunión ya da un primer indicio de quien es el asistente. Es más, para la celebración de la junta telemática deberá incluirse en el anuncio un enlace para la asistencia, salvo que, en el caso de participaciones sociales, o acciones nominativas, se envíe a los socios el enlace a su correo electrónico si se ha hecho uso de la posibilidad que permite el artículo 11 bis de la LSC.

Las posibilidades que pueden darse serán tantas, que será muy difícil establecer a priori cuáles pueden ser esas reglas seguras para asegurar la identidad del sujeto. Quedará al buen sentido del órgano de administración que haga la convocatoria el determinar la forma en que se va a poder identificar a los asistentes a la junta. Unas veces será por el sistema de enlace incluido en el propio anuncio, complementado por lo que ahora diremos, otras será el enlace enviado a los socios a su correo electrónico, otras será la mera identificación directa del socio asistente. Es decir que si el medio utilizado es la videoconferencia al establecerse un contacto visual   entre el socio asistente y el secretario, ese será precisamente el medio de acreditar la identidad del sujeto, bien por conocimiento directo o bien por exhibición de documentos que acrediten su  identidad y por supuesto también de aquellos que acrediten la titularidad de las acciones o participaciones(vid. art. 104, 113 y ss y 179 de la LSC).

Por tanto, pese a las diferencias existentes en el texto de la norma, entre un caso y otro, en la práctica los sistemas de identificación de los socios serán muy similares y dependerán de la estructura subjetiva de la sociedad y de los medios que existan para la comunicación a distancia prevista entre la sociedad y los socios. Quizás la diferencia pueda estar en que en el segundo caso se deba hacer constar en el anuncio de convocatoria cuáles sean los medios utilizados para la identificación del socio.

Otro problema que deja en el aire el nuevo inciso incluido en el artículo 3, es el medio que podrá utilizarse para la celebración de esa junta exclusivamente telemática, que como se encarga de aclarar el precepto es aquella que se celebra “sin asistencia física de los socios o de sus representantes”. Aquí la cuestión parece más clara pues al permitir la norma que los administradores puedan asistir por videoconferencia o por audio conferencia, ambos sistemas servirán para la celebración de la junta. Carecería de sentido que los administradores pudieran utilizar el sistema de audio y ese mismo sistema no se pudiera utilizar por los socios. Además, en todas las normas que durante el estado de alarma se ha dictado sobre celebración de juntas generales, se ha hecho referencia a los sistemas de audio y de vídeo. El mismo artículo en su apartado 2 admite la conferencia telefónica múltiple para la junta general exclusivamente telemática de la sociedad limitada y no existe razón alguna para excluirla de la sociedad anónima. Lo que ocurre es que si debe garantizarse la identidad del socio y ello puede presentar dificultades con el sistema de video conferencia esas dificultades se incrementan si el sistema utilizado fuera el de audio conferencia al no existir contacto visual entre el secretario y los asistentes.  Quizás por ello el sistema de conferencia telefónica múltiple sea de utilización residual para aquellas sociedades de pocos socios y con estrechos vínculos entre ellos que les permita reconocerse de forma exclusivamente auditiva.

Vamos a examinar ahora lo más novedoso, que como hemos visto realmente no lo es tanto, de esta forma telemática en que se pueden celebrar las juntas de las sociedades anónimas.

Dice el precepto que en el anuncio se debe ofrecer a los socios la posibilidad de participar en la junta por “todas y cada una” de estas formas:

— asistencia telemática. Será la forma normal de participar. Si la junta es telemática el socio se incorporará a ella también de forma telemática. No existirá una sede física de celebración de la junta, salvo la necesaria para articular el sistema técnico de asistencia. Incluso ese sistema técnico pudiera ser independiente de cualquier cargo de la junta, incluyendo secretario y presidente, los cuales también se unirán a la junta por el mismo sistema que los socios. A estos efectos lo que debe quedar claro en el anuncio de convocatoria es la forma en que debe articularse esta asistencia telemática con las garantías debidas para asegurar la identidad del asistente;

— por representación conferida al presidente por medios de comunicación a distancia; esta forma de participar en la junta plantea graves problemas: ¿sólo es posible asistir representado por el presidente? ¿solo es posible conferir esa representación por sistemas de comunicación a distancia? ¿no se podrá conferir la representación a un tercero? ¿no se podrá delegar en el presidente de forma simplemente escrita? ¿es un sistema limitativo o sólo ejemplificativo? al decir “por todas y cada una de estas vías” en lugar de decir “por cualquiera de estas vías” ¿quiere indicar que se pueden utilizar dichas vías por el mismo socio de forma simultánea?

Nuestra opinión es que no se trata de un sistema limitativo acerca a la forma de conferir la representación. El mismo artículo habla de que junta telemática es aquella en que no hay asistencia física de socios o sus representantes, con lo que da a entender que el socio puede asistir por medio de un representante de su confianza designado libremente, siempre claro está que se dote a ese representante del medio adecuado para que pueda acreditar debidamente y de forma visual en el momento de constitución de la junta, que es el representante del socio. No se nos escapa que, si en caso de asistir representado, ese representante fuera el presidente, se ganaría en seguridad jurídica pues sería en el presidente de la junta, que es el que debe declarar la válida constitución de la misma, sobre el que recaería la responsabilidad de asegurarse de que la representación recibida es del socio que dice ser. Pero ello supondría tal limitación en los derechos del socio que, dado que se puede también garantizar la identidad del representante y de la representación conferida de forma aceptablemente segura, entendemos que no queda justificada la indicada limitación.

En cuanto a que la representación debe conferirse exclusivamente por medios de comunicación a distancia tampoco lo vemos justificado, ni en las normas sanitarias, ni por la existencia del estado de alarma o por el cierre perimetral de provincias o autonomías. Lo normal será que la representación se confiera a distancia, admitiendo cualquier medio existente para ello como puede ser el burofax, o el correo certificado o correo electrónico con firma reconocida, o la misma página web de la sociedad en su zona de acceso restringido a los socios, si existe. Pero no veo inconveniente alguno en que la presentación se le haga llegar al presidente de forma física si ello le es más cómodo y seguro para el socio. Por tanto, debería ser admisible cualquier forma de conferir la representación que a juicio del presidente que la recibe sea suficiente. Tampoco creemos, pese a la defectuosa redacción del precepto, que se puedan utilizar por el mismo socio varias de estas vías: deberá escoger solo una de ellas;

— finalmente podrá también emitir su voto anticipado por medios de comunicación a distancia. En este punto será de aplicación el artículo 189 de la LSC y por consiguiente ese voto podrá emitirse por “correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto”. La única exigencia que se deriva de la nueva norma es que ese voto lógicamente sea anticipado. No se nos dice con cuánta anticipación deberá llegar al domicilio de la sociedad, pero entendemos que como máximo debe estar en poder del presidente o se debe poder comunicar al presidente, en el momento de constitución de la mesa, sea esta constitución virtual o física. Pero también será necesario especificarlo en la convocatoria de la junta. Aparte de ello también deberá tenerse en cuenta el apartado 3 del citado artículo 189 expresivo de que los socios que emitan su voto a distancia “deberán ser tenidos en cuenta a efectos de constitución de la junta como presentes”.

Ello también indica que en la junta totalmente telemática, la misma debe entenderse constituida por todos los accionistas asistentes o intervinientes, sea en cualquiera de las formas permitidas por el artículo, como si estuvieran presentes en la junta, salvo claro está los debidamente representados.

El artículo sigue diciendo que los administradores podrán asistir a la reunión, (…) por audioconferencia o videoconferencia. Es uno de los párrafos más oscuros y que puede suscitar mayores dificultades. Como sabemos (cfr. art. 180 LSC los administradores tienen obligación de asistir a la junta general, y por tanto este párrafo debe ser entendido en dicha forma. Es decir que partiendo de la obligación ineludible de los administradores de asistir a la reunión podrán escoger si lo hacen por videoconferencia o por audioconferencia.

Ello es insólito pues si la junta se celebra por videoconferencia, lo lógico es que los administradores utilicen el mismo medio para su asistencia y si se celebrara por audioconferencia que sea este el sistema que utilicen.  Claro que también pudiera ser indicativo de que, dada su obligación de asistencia, para facilitarla, a los administradores se les dé dos opciones. Si el administrador por razones técnicas o de accesibilidad no pudiera utilizar el sistema de videoconferencia, si la junta se celebra de esta forma, pudiera, para cumplir con su obligación, utilizar el sistema de audioconferencia. Pero si ocurriera, al contrario, es decir si la junta se celebrara por una conferencia telefónica múltiple no llegamos a colegir la forma en que el administrador se haga visible y audible por videoconferencia. Es un párrafo que puede suscitar sus dificultades por lo que es aconsejable que en el anuncio de convocatoria se indique la forma concreta de asistencia de los administradores. Finalmente, el párrafo puede ser entendido como que se autorizan ambos sistemas de celebración de la junta, por audio o por vídeo, algo que no aclara el inciso agregado al artículo al contrario de lo que hace el punto 2 del mismo artículo 3 respecto de la junta telemática de la sociedad limitada.

Por último, dice el inciso que la junta se considera celebrada en el domicilio social, sea cual sea el lugar en donde esté el presidente de la junta. Dado que en la junta exclusivamente telemática no va a existir una sede física para su celebración, sino que cada asistente a la junta, lo sea en la calidad en que lo sea, se podrá encontrar en lugares distantes y diferentes, es una presunción clarificadora acerca del lugar de celebración de la junta, que es un requisito que debe constar en el acta de la misma y en las certificaciones que de ella se expidan.

Para estas estas juntas exclusivamente telemáticas la CNMV y el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles(Corpme), se han visto obligados a dar un comunicado conjunto, para solucionar los problemas que tanto cambio, y sobre todo el último por afectar a materia tan sensible como es la convocatoria de la junta, pudiera ocasionar en aquellas sociedades que tuvieran juntas ya convocadas antes de la reforma.

Este comunicado de fecha 18 de marzo de 2021, nos viene a decir, tras una breve introducción explicativa,  que si, a la entrada en vigor de la introducción del nuevo inciso del punto 1 a) en el artículo 3 del RDLey 34/2020, existieran sociedades que hubieran convocado juntas para su celebración de forma exclusivamente telemática, para que las mismas tengan eficacia, deberá confirmarse dicha forma de celebración  “tal como preveía el Real Decreto-ley 8/2020, mediante anuncio complementario con al menos cinco días de antelación a la fecha fijada para la reunión”.

 Es decir, parece que se aplica a todas las sociedades de capital algo que en el artículo 41.1 apartado c) y d) del RDLey 8/2020, solo se aplicaba a las sociedades cotizadas. Dicho apartado venía a decir que aquellas sociedades cotizadas que a la entrada en vigor del RDLey 8/2020, modificado por el RDLey 11/2020, hubieran ya convocado su junta general, que no pudiera celebrarse por razones sanitarias, podrían publicar un anuncio al menos cinco días antes de la celebración de la junta, y prever la asistencia telemática de los socios y el voto a distancia, e incluso la junta telemática, aunque ello no estuviera previsto en los estatutos.

Pero nada de esto es lo que se nos dice en el comunicado conjunto que parece que está dirigido a solucionar algún caso muy particular de junta convocada sin ajustarse a las normas legales. En primer lugar, porque la vigencia del artículo 41 del RDLey 8/2020 terminó con el año 2020, en segundo lugar porque la previsión eran sólo para las sociedades cotizadas, y en tercer lugar porque ese cambio de junta física a junta telemática era solo para juntas convocadas que no pudieran celebrarse por motivos sanitarios.

Pero a partir del año 2020, y hasta la entrada en vigor de la modificación del RDLey 5/2021, el 13 de marzo, a las sociedades anónimas, cotizadas o no, les era imposible convocar junta exclusivamente telemática y si a pesar de ello lo hubieran hecho, pensando equivocadamente que estaban vigentes los artículos 40 y 41 del RDLey 8/2020, la convocatoria estaría mal hecha y si estaba mal hecha difícilmente se podría subsanar con un nuevo anuncio de convocatoria incluyendo las previsiones tanto del artículo 41 citado, como del nuevo inciso del artículo 3 del RDLey 34/2020.  

Por tanto y con pleno respecto a cualquier otra opinión, incluso a la bienintencionada de la CNMV y del Corpme, desde nuestro punto de vista ese comunicado conjunto no puede tener virtualidad alguna, pues como tal comunicado carece de fuerza de obligar y aunque entendiéramos que fuera meramente interpretativo, su interpretación de normas no vigentes y vigentes es tan forzada que lo único que hace es crear más confusión en los operadores jurídicos. Por ello si alguna junta de sociedad anónima se convocó para su celebración de forma exclusivamente telemática antes del 13 de marzo de 2021, dicha convocatoria se puede considerar no ajustada a las normas legales de aplicación. 

Son los inconvenientes del que hemos llamado derecho líquido y volátil, no suficientemente reflexionado antes de su plasmación en el BOE. Sólo las juntas que se convoquen a partir del 13 de marzo podrán serlo de forma exclusivamente telemática.

Podemos no obstante concluir que lo ideal y razonable, como defiende algún catedrático de mercantil,  es que las sociedades de la clase que sean pudieran celebrar juntas exclusivamente telemáticas, sin que lo prevean sus estatutos sociales, en estos tiempos de pandemia, pero no podemos perder de vista que las normas que disciplinan esas juntas, dicen lo que dicen y aunque nos gustaría que dijeran otra cosa, no podemos hacerles decir lo que no dicen.

En esta misma web al comentar el nuevo y futuro artículo 182 bis de la LSC, actualmente en el Senado y que esperemos sea pronto aprobado, el cual permite la regulación en estatutos de juntas exclusivamente telemáticas, hemos propuesto y defendido que esta forma de celebrar junta sea una de las posibles, quedando los estatutos solo para excluir la aplicación de esta forma de celebración de las juntas.

José Ángel García- Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

COVID: Normativa

LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL

MODELOS ESCRITURAS

MODELOS MERCANTILES

PORTADA DE LA WEB

Sierra Nevada desde el Llano de la Perdiz (Granada). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe Mercantil de diciembre de 2020. Copropiedad de acciones o participaciones: ¿Quién ostenta la cualidad de socio?

 

INFORME MERCANTIL DE DICIEMBRE  DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Podemos destacar con interés mercantil la siguiente:

La Ley 6/2020, de 11 de noviembre, sobre los servicios electrónicos de confianza. Deroga la Ley de firma electrónica de 2003, complementando para España el Reglamento (UE) n.º 910/2014, que regula directamente la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, recogiendo principios como el de que sólo pueden firmar electrónicamente las personas físicas. Es decir, las personas jurídicas no podrán tener firma electrónica aunque sí los sellos electrónicas que permiten garantizar la autenticidad e integridad de documentos tales como facturas electrónicas. Ahora bien, las personas jurídicas podrán actuar por medio de la firma electrónica de sus representantes. También regula los efectos jurídicos de los documentos electrónicos, iguales a los que tengan firma manuscrita, la duración de los certificados e identificación de sus titulares, el DNI electrónico y los sistemas de las AAPP, siendo neutral con la fe pública.

La Ley 7/2020, de 13 de noviembre, para la transformación digital del sistema financiero. Regula la seguridad de la innovación financiera basada en las nuevas tecnologías, creando un entorno controlado de pruebas que permita llevar a la práctica proyectos tecnológicos de innovación en el sistema financiero para nuevos modelos de negocio, aplicaciones, procesos, productos o servicios financieros. Es un paso importante en la transformación digital de la economía y del sector financiero.  

— El RDLey 34/2020 de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria. Regula medidas para favorecer la liquidez y la extensión de avales, la ampliación de carencia en préstamos con rebaja arancelaria y exención AJD. Pero lo más interesante mercantilmente hablando este nuevo RDl es la regulación para el ejercicio de 2021 de las juntas con voto telemático o no presencial en sociedades anónimas y las juntas telemáticas de las sociedades limitadas. Sorprendentemente no establece ninguna medida para facilitar la celebración de los consejos de administración a distancia. Pensará el legislador que con el sistema actualmente existente es más que suficiente. También regula los aplazamientos en concursos, en cuanto a la obligación de solicitarlo o inadmisión de concursos necesarios.

Ir al archivo especial con el resumen completo y enlaces

Ver desarrollo crítico de este apartado por José Ángel García Valdecasas.

El Real Decreto 937/2020, de 27 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos. Se prevé que las actuaciones sean principalmente telemáticas, regulando los procedimientos de ingreso y devolución de garantías consistentes en efectivo, avales, seguro de caución o deuda del Estado. Es interesante para aquellos casos en que la LSC impone el depósito de determinadas cantidades, especialmente en el proceso de liquidación y extinción de sociedades.

Ir al archivo especial con el resumen completo y enlaces

Disposiciones autonómicas

— En CATALUÑA el Decreto-ley 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados.

— En las BALEARES la Ley 2/2020, de 15 de octubre, de medidas urgentes y extraordinarias para el impulso de la actividad económica y la simplificación administrativa en el ámbito de las administraciones públicas para paliar los efectos de la crisis ocasionada por la COVID-19.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD:

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: 

La 487, que para un caso de ejercicio de un derecho de opción de compra, existiendo presentado posteriormente una compraventa de fecha anterior del titular registral a otro comprador, decide que en este caso el registrador debe atenerse al estricto criterio de la prioridad registral.

490 y 491, que establecen que en el caso de concurso del hipotecante no deudor, el acreedor que en principio puede ejecutar la hipoteca, si el bien no es necesario para la actividad, tendrá que solicitar previamente ante el Juzgado Mercantil del concurso que se pronuncie si el bien es necesario o no para la actividad. Si el bien es necesario no podrá iniciar la ejecución hasta que se dicte sentencia aprobando convenio o, si transcurrido un año, no se hubiera abierto la fase de liquidación.

Las 505 y 506, que dicen que en las escrituras otorgadas por una sociedad que contengan actos de adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad no es exigible la manifestación o certificación de su representante sobre el carácter de activo no esencial de los bienes objeto de dichas escrituras para su inscripción en el Registro de la Propiedad, aunque el notario deberá pedir dicha manifestación para cumplir con su deber de diligencia.

La 507, que ante un caso de opción de compra que pudiera llevar consigo un pacto comisorio admite la inscripción del pacto que permite al acreedor adjudicarse o vender a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del bien que excluya situaciones de abuso para el deudor. Es el denominado pacto marciano citado en el Digesto.

La 514, que ante una donación con reserva de usufructo y facultad de disponer establece que no es posible la donación inter vivos libremente revocable. Es decir que si el donante no pierde la libre disposición de lo donado mientras viva, y puede revocarla por su sola voluntad, la donación es mortis causa y no es inscribible.

La 516, según la cual para que un divorciado pueda aportar una vivienda a una sociedad no es necesario manifestar si la vivienda transmitida constituye o no vivienda habitual familiar (si estuviera sujeta a algún derecho de uso por divorcio debería ya constar en el Registro).

— La 519, aclaratoria de que la desheredación exige, de acuerdo con el C.C., dos requisitos: 1) que se funde en una causa legalmente determinada por ley, la cual debe ser probada por el testador, o al menos, alegada como fundamento de la privación de la legítima, bien por referencia a la norma que la tipifica (código civil) o mediante imputación de la conducta tipificada. Y 2) la identificación del sujeto legitimario al que se imputa una conducta relevante que le priva de su legítima.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 484, declarando que, aunque la sociedad se constituya en los últimos días del año, si la fecha de comienzo de las operaciones es con el otorgamiento de la escritura, la sociedad está obligada a depositar las cuentas de dicho año, aunque en el mismo no haya realizado operación alguna.

La 489, fijando la doctrina de que, pese a la existencia en el registro de asientos contradictorios relativos a una disolución voluntaria y nombramiento de liquidadores, es inscribible una sentencia firme por la que se declara la disolución judicial de la sociedad y también un nombramiento de liquidadores.

La 496, según la cual en caso de convocatoria de junta por un administrador mancomunado restante conforme al artículo 171 de la LSC, único existente tras el fallecimiento del otro,  es posible no sólo el nombramiento de otro administrador mancomunado sino también el cambio de sistema de administración de mancomunados a administrador único, siempre que así conste en el orden del día de la junta.

La 500, que muestra un gran sentido práctico al establecer que, aunque la convocatoria de la junta general adolezca de defectos, si esa junta se celebra con asistencia de todos los socios y no existen reservas ni protestas al hecho de su válida constitución y celebración, los acuerdos derivados de esa junta son inscribibles.

La 501, que reitera que en la certificación de los acuerdos de consejo de administración es necesario indicar la identidad de los consejeros asistentes por razones de tracto sucesivo y ello, aunque el consejo haya sido nombrado en junta celebrada el mismo día.

La 513, que también reitera que la sentencia que declare la nulidad de unos acuerdos sociales debe señalar con claridad los asientos que, siendo consecuencia de esos acuerdos, deben ser cancelados, salvo que sea palmario cuáles sean esos asientos, bien por lo que resulte del registro o del propio mandamiento.

La 521, que admite que, en caso de escritura presentada telemáticamente, la subsanación de sus posibles defectos se pueda hacer también en la misma forma sin necesidad de acompañar a la subsanación la escritura presentada.

CUESTIONES DE INTERÉS.
Cotitularidad de acciones o participaciones sociales: ¿quién ostenta la cualidad de socio?
Planteamiento del problema.

El artículo 126 de la LSC exige que en caso de copropiedad de acciones o participaciones los comuneros designen un representante para el ejercicio de los derechos de socio y que además “responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones”.

 Sobre la base de dicho artículo planteamos la pregunta que encabeza este breve comentario. Efectivamente en principio pudiera parecer que todos los derechos del socio, sean de la clase que sean, deben ser ejercitados por ese representante en beneficio de la comunidad. Ya veremos cómo, interpretando correctamente la norma, esto no es así, y ello tiene un gran interés pues de esa interpretación va a depender la forma de las concretas relaciones de los comuneros con la sociedad.

Sentencia del TS.

Para la debida solución de estas cuestiones vamos a examinar la Sentencia del TS núm. 601/2020 de 12/11/2020, con número del procedimiento 289/2018, siendo ponente Juan María Díaz Fraile. Esta sentencia nos va a proporcionar unas pautas tanto para la recta interpretación del artículo 126, como para el correcto enfoque  de las diversas cuestiones que se planteen en caso de copropiedad de acciones o participaciones.

La sentencia trata de una reclamación de dividendos por parte de una socia contra la sociedad, socia que es titular proindiviso junto con otros dos socios de la totalidad de las participaciones en que se divide el capital social.

Ante la negativa de la sociedad a su pago, la interesada interpone demanda que se basa en los siguientes hechos:

Unos esposos donan por terceras partes indivisas, las 170 participaciones sociales que conformaban el capital social de la sociedad a favor de sus tres hijos.

Muere un hijo heredando la cuota de las participaciones su hijo el cual a su vez las donó a su abuela.

 Por su parte una de las hijas dona su cuota a su madre. Esta es la que presenta la demanda.

En definitiva y como hemos adelantado lo que nos interesa es saber que el total capital de la sociedad pertenece proindiviso a varias personas.

El juzgado de primera instancia desestimó la demanda por entender que la titularidad de las acciones pertenecía a una comunidad de bienes, por lo que la demandante carecía de legitimación para reclamar los dividendos. Es decir, no entra en el fondo del debate, sino que niega legitimación a la demandante para interponer la demanda.

Por su parte la Audiencia Provincial estima el recurso condenando a la sociedad demandada a pagar a la demandante el dividendo exigido en la demanda. Se basa en lo siguiente:

(i) el derecho de participación en beneficios, una vez nacido por acuerdo de la junta, corresponde a los socios o copartícipes;

(ii) ese derecho no se encuentra regulado en los artículos 90 y siguientes de la LSC que tratan de las acciones o participaciones, sino en los artículos 273 a 277, relativos a la aprobación de cuentas; (iii) no es socia una comunidad de bienes pues estas carecen de personalidad jurídica y de órganos de representación legal. Tampoco es socio el representante de los copartícipes, sino que los socios lo son  “los titulares de las participaciones sociales y, en consecuencia, lo son todos y cada uno de los copartícipes de ellas…”, y ello “sin perjuicio de que los derechos cuyo ejercicio se considere indivisible no puedan ser ejercitados individualmente por uno solo de esos copartícipes”; (iv) correspondía a la demandante como socio “el derecho al efectivo cobro del dividendo social acordado en proporción a su participación en el capital social; (v) el derecho al cobro del dividendo “se desvincula de la relación societaria misma; la sociedad una vez acordado “no puede revocar o modificar su acuerdo, y el socio puede transmitir por cualquier título el derecho al dividendo acordado sin necesidad de desprenderse de la propiedad de sus acciones”.

 La sociedad interpone recurso de casación en su modalidad de interés casacional.

Son dos los motivos que alega, aunque el TS los resuelve conjuntamente dada “la íntima relación jurídica y lógica entre ambos …”.

 El primer motivo se basa en que la Audiencia ha “incurrido en infracción de la normativa aplicable a la cuestión debatida” y en concreto lo previsto en los artículos 90, 91 y 126 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), al negar la condición de socia de una comunidad en proindiviso de participaciones sociales…” y atribuyéndosela a un comunero de forma independiente. A su juicio ello va contra la sentencia TS  314/2015, de 12 de junio y Sentencia 283/1982, de 11 de junio.

El segundo motivo se basa, al amparo del artículo 477.3, en relación con los artículos 477.1 y 477.2.3º de la LEC, en la “infracción del artículo 10 de LEC, al oponerse la Sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sobre la falta de legitimación activa “ad causam” de un comunero, en el marco de una comunidad en proindiviso de participaciones sociales, para accionar cuando no se tiene la condición de representante común y, además, no se actúa en beneficio de la comunidad sino en su exclusivo provecho, contenida, entre otras, en la Sentencia 460/2012, de 13 julio, Sentencia 1275/2006, de 13 de diciembre, Sentencia 570/2004, de 24 de junio, Sentencia 0342/1992, de 8 de abril y Sentencia de 13 febrero de 1987″.

El TS desestima el recurso sobre los siguientes principios

Sobre la legitimación activa de la demandante.

Para negar la legitimación de la socia se alegan los arts. 90 y 91 LSC sobre la indivisibilidad de las participaciones sociales y sobre la atribución de la condición de socio vinculada a la titularidad de una o varias participaciones; y el régimen del art. 126 LSC sobre el ejercicio de los derechos de socio en caso de copropiedad a través de un representante designado al efecto.

Estudia el Supremo la legitimación como “una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar”. Por ello deberá “atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora”. Es decir “habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el «suplico» de la misma”. Y también se admite la “legitimación «ad causam» de la parte demandante cuando ésta ha sido reconocida por la parte demandada dentro o fuera del proceso (sentencias de 12 marzo 1955, 30 junio 1958, 15 marzo 1982 , 7 mayo 2001 y 29 octubre 2004 )».

Lo que se pretende en este caso es “el reconocimiento de la condición de socia de la compañía de la demandante y en la solicitud de condena al pago del importe de los dividendos” acordados.

Por tanto, el problema se centra en determinar si un titular de una cuota indivisa de una serie de participaciones es o no socio, o lo es la propia comunidad romana constituida.

Derecho a los dividendos.

Parte el Supremo de la distinción entre el “derecho abstracto” al dividendo y el “derecho concreto” que surge cuando la junta general acuerda el reparto de los mismos.

 Es decir que “los beneficios generados no forman parte del patrimonio del socio mientras no se declare el derecho del titular de las acciones o participaciones sociales a percibir dividendos en su condición de socio, a tenor del art. 93 a) LSC, lo que únicamente acontece cuando la sociedad acuerda la conversión de ese derecho abstracto en un derecho concreto de crédito”. Ahora bien, se aclara que “en todo caso, los titulares de este derecho son los socios que ostenten esta condición en el momento de la aprobación del acuerdo”.

En conclusión “el derecho al cobro del dividendo, una vez aprobado por la junta, se emancipa de la relación jurídico societaria en cuyo seno ha nacido, y se integra como derecho de crédito independiente en el patrimonio del socio, por lo que éste, cuando lo reclama, no actúa en puridad como tal socio, sino como actuaría un tercero que reclama su derecho de crédito frente a la sociedad”.

Condición de socios de los copropietarios en régimen de proindiviso de las participaciones sociales.

El art. 91 LSC dispone que «cada participación social y cada acción confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos reconocidos en esta ley y en los estatutos». Es decir que el socio es el propietario.

Sigue diciendo el Supremo que la “dificultad surge en aquellos casos en que son varios los titulares de aquel derecho pleno de una participación o de un paquete o grupo de participaciones”.

Sobre la indivisibilidad de las participaciones sociales.

El art. 90 LSC dice que las participaciones sociales son partes «indivisibles» del capital social. Ello se interpreta según la doctrina “como expresivo de dos reglas distintas: una, que una participación o acción no puede fraccionarse en otras de menor valor nominal por decisión de su titular, y dos en la “idea de la inescindibilidad, o imposibilidad de disociación de los derechos que conforman la posición jurídica del socio…”.

Pues bien concluye el Supremo que “ninguno de estos dos aspectos de la indivisibilidad de las participaciones, sin embargo, lleva a la conclusión que postula la recurrente”.

Es cierto que el Supremo en sentencia 314/2015, de 12 de junio dijo en “obiter dicta” que la “exigencia legal de la designación de un representante de los copropietarios de las participaciones para el ejercicio de los derechos del socio es consecuencia de la indivisibilidad de aquellas. Pero no se opone al reconocimiento de la condición de socio a cada uno de los copropietarios en el caso de que las participaciones les pertenezcan en régimen de comunidad proindiviso o romana (a diferencia del caso de las comunidades germánicas, como las hereditarias, como veremos infra)”. Es decir que ni la “indivisibilidad de las participaciones, ni el régimen del art. 126 LSC, atañen a la titularidad de las participaciones, ni al concreto régimen comunitario a que estén sujetas…”.  Y por su parte “la inescindibilidad de los derechos del socio, es predicable de los derechos que al socio correspondan como tal, vinculados a la relación jurídica societaria, pero no a aquellos otros respecto de los cuales el socio actúa y puede ejercitar frente a la sociedad como «tercero«, entre los que figura el derecho a exigir el pago del dividendo ya aprobado…”.

Examen del art. 126 de la LSC.

 Este artículo contiene dos reglas distintas: (i) en caso de copropiedad sobre una o varias acciones o participaciones sociales exige la designación de una persona para el ejercicio de los derechos del socio; y (ii) establece un régimen de responsabilidad solidaria de los copropietarios de las participaciones o acciones respecto de las obligaciones que deriven de la condición de socio. Por tanto, la primera regla lo que establece es lo que llama la doctrina «unificación subjetiva del ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio».

En esa comunidad romana no consta “la existencia de una estructura organizativa, ni la designación de ningún representante común, ni su formal constitución mediante título alguno (ni la obtención de un número de identificación fiscal, dato éste relevante a los efectos que luego se dirán)”.

Por ello no “existe un ente dotado de personalidad jurídica, plena o limitada” ni tampoco de figuras similares” ni tampoco se trata de “una comunidad de bienes proindiviso de las denominadas «dinámicas» o «empresariales», a las que en sentencia del TS 469/2020, de 16 de septiembre, se le “reconoció la existencia de un cierto grado de personalidad jurídica por dedicarse  al “desarrollo de una actividad claramente mercantil, como sociedades mercantiles irregulares de tipo colectivo, con el correlativo reconocimiento de su capacidad para ser parte en un proceso judicial ( art. 6.1 LEC)”.

El fundamento del artículo 126 de la LSC responde a “exigencias eminentemente prácticas de simplicidad y claridad en el ejercicio de los derechos…”.

Las manifestaciones de esta idea es que los comuneros mantienen su condición de socio en la sociedad, y solo se les “limita la forma de ejercicio de sus derechos, pero no su titularidad ni su condición de socios”. Por ello en caso de transmisión de la cuota se aplican en principio, y sin perjuicio del retracto de comuneros, las restricciones previstas estatutariamente a la transmisión de las participaciones entre socios (arts. 107 LSC). Además, un sector de la doctrina aboga por que la sociedad pueda renunciar a la designación de representante ya que la norma está establecida en su beneficio y finalmente dice que la renuncia a la “cuota indivisa no libera de las obligaciones anteriores, obligaciones que son de los comuneros y no de la comunidad y al imponer una responsabilidad solidaria frente a la sociedad por cuantas obligaciones «se deriven de esta condición», alude a la «condición» de socios…”.

Sobre el representante del artículo 126 de la LSC.

Este representante según el Supremo “responde a una relación de mandato, dotada de un régimen especial, y no es asimilable a un representante orgánico”. Es en definitiva «el representante común (…) de todos los socios cotitulares y ostentará el voto de todas las participaciones sociales. El representante vota en nombre de la comunidad”.

Sobre el caso de la cotitularidad hereditaria.

 En caso de cotitularidad de participaciones sociales sobrevenidas como consecuencia del fallecimiento de su titular “se ha declarado que la comunidad hereditaria, comunidad de tipo germánico, y no los coherederos, es la que ostenta la condición de socio de la compañía” (Sentencia 1082/2004, de 5 de noviembre, reiterado en la sentencia 314/2015, de 12 de junio”.

Ahora bien ello es así  por tratarse de una comunidad germánica distinta de la comunidad romana o por cuotas: en la comunidad germánica “(i) cada coheredero tiene derecho al «conjunto que integra el contenido de la herencia, pero no sobre los bienes hereditarios concretos»; (ii) por tanto, ninguno de los coherederos es «titular de acciones», sino mero «titular junto con los demás coherederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones»; (iii) esta comunidad hereditaria «no da lugar a una copropiedad de cada una de las cosas» (tampoco de las participaciones sociales existentes en el haber hereditario); (iv) los derechos de los miembros de la comunidad son «indeterminados»; (v) su «naturaleza es de comunidad germánica»; (vi) la comunidad hereditaria «no está regulada por los artículos 392 y siguientes del Código civil que contempla la comunidad pro indiviso romana, con distinción de cuotas y esencial divisibilidad (artículo 400) que nada tiene que ver con la comunidad hereditaria, germánica»; (vii) la titularidad colectiva derivada de una comunidad hereditaria «no da lugar a derechos autónomos a favor de cada comunero», lo que «impide la disponibilidad individual de las cuotas (…) La cuota-parte no recae sobre un determinado número de participaciones, sino sobre el conjunto del patrimonio».

Actos propios de la recurrente que desvirtúan su recurso y conclusión final.

Por último hace el Supremo una especie de lista de los actos puestos de manifiesto en el proceso en el que la propia recurrente reconoce como socio a la persona física y no a la comunidad: Así ha “procedido a la practicar e ingresar en la Hacienda pública la retención fiscal por el IRPF a cada uno de los tres socios comuneros”, y la hizo por el tercio del dividendo que correspondía a las participaciones sociales, no por el 100% del dividendo correspondiente a dichas participaciones y que la sociedad demandada no ha acreditado haber pagado a nadie el resto del dividendo no ingresado en la Hacienda Pública: ni a la demandante ni a ningún otro eventual «representante» de la comunidad de bienes ante la sociedad […]

 Concluye el Supremo que aceptada “la condición de socios de los copropietarios de las participaciones sociales y su derecho al cobro del crédito por razón de los dividendos aprobados, ha de desestimarse también el segundo motivo, tributario del primero en su fundamento, pues presupuesto lo anterior ninguna duda ofrece la legitimación activa de la demandante y recurrida al ostentar la titularidad del derecho de crédito que reclama”.

Conclusiones de la sentencia.

Dos pudiéramos resaltar: la primera que a efectos del cobro del dividendo la cualidad de socio, en caso de copropiedad de participaciones o acciones, corresponde al partícipe y no a la comunidad; y la segunda, que pese a los términos imperativos en que aparece redactado el artículo 126 de la LSC, la generalidad de la doctrina entiende que es meramente dispositivo al estar establecido en interés de la sociedad.

Respecto de la primera conclusión su consecuencia será que debemos concretar de entre los derechos del accionista, cuáles pueden ser de ejercicio individual y cuáles de ejercicio colectivo pese a estar las participaciones o acciones en copropiedad.

Los derechos mínimos del socio los especifica el artículo 93 de la LSC y son estos:

a) El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación.

b) El de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones.

c) El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales.

d) El de información.

De forma muy breve pues un estudio a fondo de la cuestión planteada requeriría una mayor extensión podemos decir que conforme a la sentencia que hemos resumido tanto el derecho a participar en las ganancias sociales como el de patrimonio resultante de la liquidación serán derechos que corresponderán al socio, sin perjuicio claro está de que puedan ser ejercitados por la comunidad, pero sin que ello pueda ser exigido por la sociedad. En estos casos es como dice el Supremo un acreedor de la sociedad.

Más dudas ofrece el ejercicio del derecho de suscripción preferente y el de impugnar los acuerdos sociales. En cuanto al primero pudiera estimarse que es de ejercicio individual y que en todo caso la renuncia a ese derecho exigirá el consentimiento de todos los partícipes como acto dispositivo que es.  En cuanto al segundo y si no se consigue la unanimidad, parece también, como en el caso de la sentencia, que podrá ser ejercitado por cada comunero. En cambio, tanto el derecho de voto, como el de información, quedarán sujetos a la regla del artículo 126 debiendo ser nombrado un representante de la comunidad para su ejercicio.

En cuanto a otros posibles derechos del socio, derivados de normas de la LSC, como por ejemplo el derecho de la minoría a solicitar auditoría, parece que también es un derecho de ejercicio individual, y así lo consideró la DGRN en resolución de nombramiento de auditores de 23 de enero de 2009, aunque en este caso la petición partía de todos los comuneros y de lo que exime la DG es que, a esos efectos, nombren un representante. Es decir que parece que la petición podrá ser hecha por uno sólo, si su cuota en la comunidad supera el 5%del capital social, y también por la mayoría de los partícipes, en este caso en nombre de la comunidad y por supuesto por todos ellos.

De todas formas, hay que tener en cuenta que el ejercicio del derecho a la verificación contable no entraña facultad de disposición alguna, sino que se enmarca dentro de los actos de gestión y buena administración por ser su finalidad la de conocer la verdadera situación contable, financiera y patrimonial de la empresa.

También es interesante a estos efectos otra resolución de 11 de junio de 2018. En esta resolución que fue una consecuencia de la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de fecha 11 de marzo de 2010, se daba una situación de igualdad de cuotas (50% cada cónyuge) y ante la imposibilidad de nombrar un representante conforme al artículo 126 la DG admitió la legitimación en la solicitud por solo la esposa.

En cambio, en materia de comunidad hereditaria la resolución de 1 de agosto de 2019 estimó que las reglas aplicables a la comunidad hereditaria son las reglas de toda comunidad, es decir las del artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital, que se aplica “a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones”.

Por ello cuando fallezca el socio titular de las participaciones “será de plena aplicación la previsión del artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital en cuanto exige «designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio» pues sólo así se agota el conjunto de intereses presentes en la comunidad (vide sentencia del Tribunal Supremo 50/2005 de 14 de febrero)”. Ello está en consonancia con lo que dice el Supremo en su sentencia.

En cuanto al ejercicio del derecho de separación y su correlativo derecho a solicitar el nombramiento de un experto, parece que se trata del ejercicio de un derecho conjunto pues la sociedad, en principio, no podrá ser obligada a que se ejercite ese derecho sólo por parte de los copropietarios, lo que exigiría en todo caso la disolución de la comunidad.

En cuanto a la otra consecuencia relativa al artículo 126, también requeriría un estudio más por extenso. Nos limitaremos por tanto a apuntar que pese a la opinión doctrinal sobre el carácter dispositivo del art. 126 de la LSC no parece que fuera posible un artículo estatutario que excluyera la aplicación del mismo, pues la redacción de la norma no da esa opción, como hace en otros supuestos. Lo que sí será posible, conforme a dicha doctrina, es que la sociedad, ante casos concretos de cotitularidad de acciones o participaciones, renuncie a que los cotitulares nombren un representante de todos ellos.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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PORTADA DE LA WEB

Informe Mercantil de diciembre de 2020. Copropiedad de acciones o participaciones: ¿Quién ostenta la cualidad de socio?

Estación de esquí de Sierra Nevada (Granada). Por José Ángel García-Valdecasas.

 

Informe abril de 2020. Disolución por pérdidas y Covid-19: responsabilidad de los administradores.

INFORME MERCANTIL DE ABRIL DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

El BOE del mes de marzo ha estado pleno de disposiciones generales motivadas por el estado de pandemia originado por el virus Covid-19. Ver relación completa de normas Covid, publicadas en el BOE.

De ellas y como de mayor interés en el ámbito mercantil destacamos las siguientes:

Decreto Estado de alarma (14/03)

Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Este real decreto declaró el estado de alarma en toda España por quince días, luego prorrogados, en el momento en que se hace este informe, hasta el 26 de abril, sin que se descarten prórrogas posteriores. Se suspenden términos y plazos procesales y administrativos, así como plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones civiles. Las notarías y los registros funcionarán pero el público no podrá acudir salvo contadas excepciones.

IR A LA PÁGINA ESPECIAL DONDE SE INCLUYEN TAMBIÉN LAS MODIFICACIONES DEL DECRETO Y SUS PRÓRROGAS.

Primer RDLey coronavirus: Sareb. Desahucios. Bancos. Baja laboral por Coronavirus (12/03)

Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública. Este RDLey evita que la SAREB tenga que disolverse por pérdidas, es decir por no llegar su patrimonio neto a la mitad del capital social. En el ámbito mercantil se permite que se transformen en bancos las sociedades de valores, entidades de pago y entidades de dinero electrónico.

Ir al archivo sobre seguimiento y consejos sobre el Coronavirus

Segundo RDLey medidas coronavirus. Aplazamiento deudas tributarias (13/03)

Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19. Su objeto son fundamentalmente medidas económicas de tipo sanitario, apoyo financiero, protección de sectores como el turismo, o de apoyo a la familia. Destaca que se podrá solicitar el aplazamiento en el ingreso de deudas tributarias y la celebración de Consejos de Ministros no presenciales.

Tercer Real Decreto Ley Medidas coronavirus. Asiento Presentación. Medidas mercantiles.

Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Es el de mayor interés en el ámbito mercantil pues incluye diversas medidas para facilitar la vida orgánica de las sociedades durante el estado de alarma.

Suspensión del plazo de caducidad de los asientos del Registro. Art. 42.

Ver las concretas medidas mercantiles sobre ACUERDOS DE PERSONAS JURÍDICAS, FORMULACIÓN DE CUENTAS, ETC. en:

Ir a la página especial del RDLey 8/2020. 

Ver amplia modificación de este RDLey incluida en el RDLey 11/2020, de 31 de marzo. Se xtiende su vigencia, en cuanto a las medidas susceptibles de ello hasta un mes después del fin del estado de alarma.

Finalmente también merece ser citada la Resolución de 25 de marzo de 2020, de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de marzo de 2020, por el que se aprueban las características del primer tramo de la línea de avales del ICO para empresas y autónomos, para paliar los efectos económicos del COVID-19. (26-III)

Aquí se pueden encontrar las principales novedades de la  Campaña IRPF y Patrimonio 2019.

Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

Como resoluciones de propiedad de interés mercantil destacamos las siguientes:

La 21, según la cual el juez del concurso es competente para dictar y expedir mandamientos cancelatorios de garantías reales, en fase de liquidación, al objeto de facilitar la enajenación del bien hipotecado en beneficio de los créditos concursales y contra la masa, respecto de aquellos créditos ya extinguidos con anterioridad a la declaración del concurso. El registrador no puede calificar si la intervención de los acreedores con privilegio especial ha sido la adecuada. En este caso el acreedor había intervenido, pero no como titular de la hipoteca que ya se había extinguido.

La 29, que vuelve a reiterar que en un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC y que la dirección de correo electrónico puede ser única para varios prestatarios si consta su consentimiento. Ya sabemos que lo relativo al código identificador en el RCGC ha sido tema muy debatido.

La 33, sobre una adjudicación de legado exigiendo en todo caso su entrega por los herederos legitimarios.

La 36, que vuelve a insistir en su doctrina de que, si existe juicio de suficiencia notarial, el hecho de que el cargo de administrador no esté debidamente inscrito en el RM, no es obstáculo para la inscripción en el Registro de la Propiedad. En este caso el juicio de suficiencia implica un juicio sobre la existencia, validez y vigencia del nombramiento. Esto último es lo novedoso pues en su doctrina previa se exigía que en la escritura se reseñase todas las circunstancias en las que se basab el juicio de suficiencia y que serían calificables por el Registrador Mercantil. Es decir que transformaba al registrador de la propiedad en registrador mercantil a estos efectos.

La 50, que presenta la especialidad de estar un notario implicado en el fondo del asunto, pues en ella se determina que en un poder recíproco entre marido (el notario) y esposa, el primero no puede por sí y ante sí, sustituir el poder de su esposa a favor de un tercero y ello aunque esté facultado para sustituir. Es un caso de incompatibilidad.

La 54, según la cual los documentos privados con fecha fehaciente no pueden equipararse a los públicos, pues no tienen ninguna presunción de autoría, ni de capacidad, ni de validez de los mismos. Por ello si se elevan a público por los herederos que a su vez fueron firmantes de los mismos, en su propio nombre o como apoderados, y hay terceros posibles perjudicados deben de consentir éstos.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 27, en la que se confirma que un apoderado con facultades suficientes para ello, puede nombrar representante natural de la persona jurídica administradora en otra sociedad. Pero es necesaria la aceptación de la persona física representante de la jurídica.

La 37, sobre denominaciones sociales estableciendo que es admisible como denominación social la de “Clorawfila” pese a que exista ya otra sociedad registrada como “Clorofila”.

La 38, sobre sociedades profesionales reiterando su doctrina de que si una sociedad pseudo profesional ha sido disuelta de oficio y cancelados sus asientos, por no adaptación a la Ley 2/2007, no es posible ninguna inscripción salvo las relativas a la liquidación o reactivación, en su caso.

La 39, reiterando su doctrina de que toda hipoteca mobiliaria exige para su inscripción certificado de tasación llevado a cabo por entidad homologada, si ha de servir para su titulización, y por entidad no homologada en caso contrario. Y la tasación pactada no podrá ser inferior al 75% de dicha tasación.

La 43, muy importante en cuanto determina que para que una sustitución de poder lo sea en sentido propio, es decir que implique la revocación del primer poder, es necesario que así resulte claramente del poder conferido con expresa solicitud de su revocación. En el mismo sentido para que el apoderado que sustituye su poder pueda a su vez conferir esa facultad de sustituir, también debe resultar claramente del primer poder.

La 51, de interés para el supuesto tratado, pues establece que para la adopción de un acuerdo que sustituya a otro declarado nulo, será necesario cumplir en su integridad con todos los requisitos exigidos para la adopción de ese acuerdo, debiendo igualmente determinarse la situación en que quedan los acuerdos intermedios afectados por la nulidad del primero.

La 52, también importante pues nos viene a decir que la atribución del derecho de voto a unas participaciones gananciales hecha por su titular al otro cónyuge, no convierte a la sociedad en unipersonal. Es decir que el otro cónyuge, titular del resto de las participaciones, no tiene por ello la condición de socio único.

CUESTIONES DE INTERÉS.
Fecha de la disolución por pérdidas: responsabilidad de los administradores. Fecha de la fianza a estos efectos. Covid-19.
1.- Planteamiento.

La declaración del estado de alarma, para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, hecha por el RD 463/2020, de 14 de marzo, que en la actualidad está prorrogado hasta el 26 de abril, sin que sean descartables otras prórrogas, está provocando grandes pérdidas en numerosas sociedades de todos los tamaños. Esas pérdidas si la sociedad está saneada, o puede ser saneada por aportaciones de sus socios, sean al capital social o no, no traerá problemas a los administradores. Pero si las pérdidas ocasionadas por la paralización provocada por el estado de alarma no pueden ser remediadas, la sociedad podría incurrir en la causa de disolución contemplada en el artículo 363, letra e) de la LSC, es decir cuando esas pérdidas “dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso”. A efecto de esta referencia al concurso aclaremos que insolvencia no puede identificarse con pérdidas. Puede haber insolvencia, aunque la sociedad no esté incursa en causa de disolución y viceversa.

Por ello nos ha parecido interesante tratar en el informe de este mes, de forma breve, dos cuestiones que en ocasiones plantean dudas entre los operadores jurídicos. Se trata de la fecha en que se produce la disolución por pérdidas y de la fecha, que también en caso de disolución por cualquier causa legal, tiene la fianza, en su día prestada a la sociedad por un tercero, a los efectos de que los administradores sean o no responsables de su pago, dependiendo de la fecha de constitución o de la fecha de efectividad, una vez que se ejecute.

El tema es de gran trascendencia pues el artículo 367 de la LSC hace responsables solidarios a los administradores de las obligaciones sociales  “posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución”, si incumplen la obligación de convocar a la junta en el plazo de dos meses “para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución…”. Por tanto, es fundamental conocer esa fecha que es la que va a determinar la responsabilidad de los administradores por no convocar junta, como también es fundamental conocer la fecha de una fianza a estos mismos efectos pues esa fecha puede ser la fecha en que se constituyó la fianza o pudiera ser la fecha en que la misma se hace efectiva por el acreedor ante el impago del deudor.

Y planteamos la cuestión con relación a la causa de disolución legal por pérdidas de la sociedad, es decir la causa de la letra e) del artículo 363, aparte de por las razones de crisis económica antes señaladas, porque la fecha de las otras causas legales de disolución, aun reconociendo que en algunos casos también puede ser imprecisa, no plantean tantos problemas como la ocasionada por pérdidas, que además por desgracia es la más frecuente.

Veamos todo ello.

2.- Fecha de la causa de disolución por pérdidas.

El problema se plantea por la discusión que pudiera suscitarse en cuanto a cuál es la fecha en que el administrador conoce o puede conocer que la sociedad está incursa en la causa de disolución por pérdidas. El Artículo 367 de la LS se limita a decir que los administradores “Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución…” si no convocan la junta en el plazo de dos meses, o en su caso, y si procediera no solicitan la disolución judicial. Por tanto, los administradores responderán si se da este supuesto, de las obligaciones contraídas una vez que haya acaecido la causa de disolución. Por ello es de gran trascendencia, tanto para los administradores, como para los acreedores, el determinar con precisión cual sea la fecha en que se produce la causa de disolución.

Esta fecha puede ser la del cierre del ejercicio social, pues a la vista de la contabilidad cerrada en dicha fecha el administrador puede constatar esas pérdidas, pero también puede ser la de la fecha en que se formulan las cuentas anuales, que es cuando el administrador hace suyas las cuentas mediante su firma, e incluso pudiera ser la fecha de la aprobación por la junta general de las cuentas, que es cuando estas son definitivas y firmes.

En definitiva, se trata de determinar el “dies a quo” a efectos de saber cuándo los administradores deben convocar la junta que decida sobre la disolución de la sociedad.

La doctrina está dividida. Un sector minoritario (Sánchez Calero y Ángel Rojo) abogan por que la fecha sea “cuando los administradores detectan las pérdidas en las cuentas anuales”, es decir en el momento de la elaboración y cierre de las cuentas anuales.

En cambio, la doctrina mayoritaria (Uría-Menéndez, Beltrán o Rodríguez Ruiz de Villa) y la mayoría de la jurisprudencia entienden que “en cualquier momento de la vida social en que se detecten las pérdidas” será cuando surja la obligación de convocar junta general. Es decir que, si en cualquier balance trimestral se detectan las pérdidas, surgirá la obligación de convocar junta. Con esta solución se gana en justicia, pero a costa de una gran inseguridad jurídica. Por ello esta teoría se dulcifica por sus mismos autores en el sentido de señalar el cierre del ejercicio como el momento en que efectivamente se van a detectar las pérdidas, pero que si no lo fueran sería en todo caso el “dies a quo”, el de la formulación de las cuentas anuales por los administradores, o cuando finalice el plazo para esa formulación si las mismas no han sido formuladas. Hoy día debe tenerse en cuenta que con los sistemas informáticos de llevanza de la contabilidad la situación puede ser perfectamente conocida a la fecha del cierre, pero también es cierto que debe darse cierto plazo a los administradores para que tomen conciencia de cuál puede ser el mejor remedio para la sociedad, y convoquen junta con un orden del día determinado.

Los Tribunales entendemos que se inclinarán por una u otra fecha, atendiendo a razones de justicia material, si bien no está de más señalar que en el anteproyecto no nato de Código Mercantil la fecha se fijaba en la formulación de cuentas o finalización de su plazo.

Lo que nosotros vamos a hacer para concretar en algo cuál pueda ser esa fecha, es estudiar una sentencia de nuestro TS, en la que si bien no se discute en concreto cuál sea la fecha, ni se plantea una diversidad de fechas, se da por supuesto que esa fecha es sin duda la primera de las propuestas, es decir la del cierre del ejercicio social.

Se trata de la sentencia de 19/12/2018 en el recurso 3648/2015, número de Resolución: 716/2018, siendo ponente Don Ignacio Sancho Gargallo.

 En ella se discute si es o no procedente imponer responsabilidad al administrador por unas deudas de la sociedad contraídas en los años 2007 y 2008, sujetas a condición suspensiva que se cumple en 2009, cuando la sociedad al cierre del ejercicio de 2008 presentaba unos fondos propios negativos, según las cuentas depositadas en el Registro Mercantil.

Tanto el Juzgado como la Audiencia declaran la responsabilidad del administrador, dando ambos por probado que la causa de disolución se produjo al cierre del ejercicio de 2008, pese a que la sociedad alegó que esos fondos propios negativos no eran por pérdidas sino por un cambio en la forma de contabilizar ciertas partidas.

Además, el juzgado también aprecia la responsabilidad solidaria del administrador pues entendió que la deuda había nacido después de que la sociedad hubiera caído en estado de insolvencia el 31 de enero de 2007, y por tanto antes de que las obligaciones reclamadas hubieran nacido.

En definitiva para el juez de primera instancia, «el nacimiento de la obligación sólo se produjo cuando se cumplió el acontecimiento que constituía la condición (art. 1114 CC)».

La Audiencia por su parte “corrige que el criterio seguido por el juzgado respecto del momento en que habría surgido la causa de disolución, pues este no coincidiría necesariamente con la aparición de la insolvencia, sino cuando, como consecuencia de las pérdidas sufridas, el patrimonio neto contable de la sociedad se redujo por debajo de la mitad del capital social. Y esto, a juicio de la Audiencia, ocurrió al cierre del ejercicio 2008, pues de las cuentas anuales depositadas en el registro afloraban unos fondos propios negativos”. 

El TS sin embargo casa la sentencia, aunque dando por cierto y probado que fue en el cierre de 2008 cuando se produjo la causa de disolución y que ello está debidamente acreditado. No obstante, la revocación de las sentencias de instancia se produce por otras causas que también vamos a reseñar por ser interesantes.

Estima el TS que la obligación, que era por unos trabajos de construcción realizados, sujeta a condición suspensiva negativa se contrae en el momento en que se adquiere la obligación y no en el momento en que se produce el cumplimiento de la obligación. Por tanto, en nuestro caso esas deudas eran anteriores al acaecimiento de la causa de disolución y por ellas no debe responder el administrador.

El administrador funda la casación en la “infracción del art. 1120 CC y de la jurisprudencia que declara la retroacción de los efectos de la condición suspensiva, contenida en las sentencias de 6 de febrero de 1992 y 12 de marzo de 1993”.

El TS dice que se entiende por deudas posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución a las que hubieran nacido después de dicha causa y que las reclamadas eran una consecuencia de trabajos realizados.

En cuanto a la acción individual de responsabilidad el TS, también ejercitada, señala las características que debe tener esta acción y que, según la sentencia del mismo Supremo de 13de julio de 2017,  son las siguientes: «i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero (…), sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero».

No se apreció la conducta dolosa o negligente del administrador a estos efectos y por ello le excusa de responsabilidad.

3.- Fecha de la fianza a efectos de responsabilidad de los administradores.

El problema aquí se plantea, dado que la fianza es un contrato que actúa o puede actuar en un dilatado espacio de tiempo, es la duda de cuál sea su fecha, pues a los efectos de la  posible responsabilidad de los administradores, esa fecha puede ser  la de la firma de fianza, es decir la fecha en la que el fiador se compromete a pagar si el deudor principal no lo hace, o esa fecha puede ser precisamente la  de la negativa o imposibilidad del deudor a satisfacer su obligación y por tanto la fecha en el que la fianza cobra virtualidad pues permite al acreedor reclamar el pago al fiador.

Para verlo vamos a examinar otra sentencia de nuestro TS, en concreto la sentencia de 16 de enero de 2020, en recurso 1520/2017, siendo ponente don Ignacio Sancho Gargallo.

Los hechos de esta sentencia fueron los siguientes:

— Se trata de un matrimonio, en el que el marido es administrador de una sociedad.

— La esposa avala un crédito concedido a la misma, en el año 2005, crédito que, ante el impago por parte de la sociedad, el acreedor reclama a la fiadora.

      — Esta satisface la deuda y reclama a su esposo, del que ya está divorciada, el pago de la deuda basándose en el ejercicio de dos acciones: (i) “incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, estando esta incursa en causa legal de disolución”(art. 367 de la LSC); y (ii) “otra ex art. 241 LSC, la acción individual basada en que el cierre de hecho de la sociedad frustró el cumplimiento de la reseñada deuda social”.

— Es de hacer notar que las “últimas cuentas formuladas, aprobadas y depositadas de la sociedad son las del ejercicio 2006, y el cese en su actividad es posterior a mediados del 2007”.

El juzgado mercantil, distingue los dos tipos de acciones desestimando la del artículo 367 , “por apreciar que la aparición de la causa de disolución (mediados de 2007) era posterior al nacimiento de la deuda social (2005)”. Para ello, entendió que el crédito de la fiadora, ahora demandante, había nacido al asumir la fianza y no al pagar al acreedor principal el crédito afianzado. Y en cuanto a la acción individual también la desestimó “porque no constaba que una ordenada liquidación hubiera permitido la satisfacción del crédito de la demandante”.

— La Audiencia ratifica el criterio del juzgado y se interpone recurso de casación por tres motivos, que como dice el Supremo se reducen a uno solo que se concreta en cuándo se produce “el nacimiento del derecho del fiador a reclamar del deudor principal el importe de lo pagado al acreedor principal”.

El TS no obstante examina por separado los dos primeros motivos pues el tercero se limita a alegar interés casacional por la existencia de sentencias contradictorias sobre el tema debatido.

El motivo primero que denuncia la infracción del art. 367 LSC y la jurisprudencia que lo interpreta, se basa en que la sentencia recurrida no ha apreciado que la obligación reclamada no nace en el momento de la firma del aval, sino que “nace más tarde, cuando la fiadora pagó al acreedor principal”.

El motivo segundo en el mismo sentido “solicita que se establezca «jurisprudencia sobre la fecha en que se considera existente el crédito del fiador contra la sociedad de capital que es deudora principal afianzada a efectos de determinar si el mismo es posterior a la concurrencia de una causa de disolución forzosa de dicha sociedad de capital y, por tanto, obligación posterior a la misma de la que debe responder su administrador social en los términos del artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Ambos motivos son desestimados por las razones que da el Supremo:

— La responsabilidad del artículo 367 de la LSC es respecto de las deudas que hubieran nacido después del acaecimiento de la causa de disolución» (sentencia 716/2018, de 19 de diciembre, antes examinada).

— En el caso debatido la “causa de disolución surgió con posterioridad, a mediados de 2007, de la fianza que es de enero de 2005 y por tanto anterior a la causa de disolución y sin embargo el pago al acreedor principal hecho por la fiadora, como consecuencia del incumplimiento de la sociedad, es posterior a la aparición de la causa de disolución.

— El TS reitera su doctrina de la sentencia citada de 2019 diciendo que «el reproche jurídico que subyace a la responsabilidad del art. 367 LSC se funda en el incumplimiento de un deber legal (de promover la disolución de la sociedad o, en su caso, de instar el concurso de acreedores)”. Para el Supremo la “justificación de esta responsabilidad radica en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente por parte de la sociedad del cumplimiento de su obligación de pago”.

— Sin embargo, en el supuesto enjuiciado la “fiadora asumió sus obligaciones de garante cuando no había causa de disolución”. Para el Supremo “el posterior pago por el fiador no supone contraer una nueva deuda por la sociedad estando ya incursa en causa de disolución que justifique la responsabilidad solidaria del administrador que incumple el deber legal de disolver”, sino que de lo que se trata es de “una modificación subjetiva de la obligación originaria, un cambio de acreedor”.

— Recuerda ahora el TS que según su sentencia 761/2015, de 30 de diciembre, “el fiador que paga la obligación garantizada dispone de dos acciones para hacer efectiva la vía de regreso frente al deudor principal: un derecho de reembolso (art. 1838 CC) y una facultad de subrogarse en los derechos del acreedor (art. 1839 CC)”.

— Sobre ello añade que “tanto la acción de reembolso o regreso como la acción subrogatoria son mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para la efectividad de un principio básico de la regulación de las garantías otorgadas por terceros, como es que el tercero que paga, y se convierte por ello en acreedor del deudor principal, no sufra, en lo posible, un quebranto patrimonial y pueda resarcirse con cargo al deudor principal, que no pagó”.

— Ahora bien lo anterior no autoriza para “hablar del nacimiento de una nueva deuda social, sino más bien de que la existente persiste, sin perjuicio de que ahora sea el fiador el legitimado para reclamarla”. No obstante aclara que quizás sería distinto “en lo que respecta al eventual crédito de indemnización de daños y perjuicios, al que legitima también la acción de reembolso”.

— Para finalizar establece un paralelismo con lo que ocurre en “el tratamiento concursal del crédito garantizado con fianza en el concurso del deudor, previsto en el art. 87.6 LC, en que se reconoce “la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador”. En definitva, que su crédito sigue siendo un crédito concursal y no contra la masa.

— Y finalmente también pone de manifiesto, porque lo alegaba el recurrente, que la solución no puede ser la que se aplicó en la sentencia 151/2016, 10 de marzo, “respecto de la obligación de indemnización de daños y perjuicios consiguiente a la resolución por incumplimiento contractual, pues no existe una identidad de razón”. En ese supuesto la obligación de resarcimiento nacía “de la resolución de un contrato por incumplimiento, era una deuda social nueva y no una modificación o trasformación dineraria de una obligación anterior de distinta naturaleza”.

4.- Conclusiones:

Las conclusiones que podemos extraer de los dos supuestos examinados, son por una parte que, aunque es cuestión debatida, la fecha que debe tomarse a los efectos de iniciar el cómputo para que los administradores, en caso de disolución legal por pérdidas, deban convocar la junta general, es la de la formulación de las cuentas anuales, o finalización del plazo para formularlas, pero sin descartar la fecha de cierre del ejercicio, sobre todo hoy día que con la informatización de la contabilidad dicha situación puede ser conocida por el administrador en cualquier momento y mucho más cuando se cierren las cuentas del ejercicio. Será en definitiva una cuestión a ponderar por los Tribunales, caso de que se suscite contienda, sobre todo porque normalmente el acreedor no va a conocer la situación de pérdidas de la sociedad hasta que se produzca el depósito de cuentas del ejercicio, lo que tendrá lugar unos meses después de la celebración de dicha junta. Hagamos notar no obstante que incluso la segunda sentencia habla de que la causa se produjo “a mediados” de un ejercicio, con lo que parece abonarse a la tesis doctrinal de que se trata de una causa que el administrador puede conocer en cualquier momento y ante ella debe tomar las determinaciones precisas.

Y de otra parte que, en caso de fianza, si la misma se constituyó antes de producirse la causa de disolución, aunque la efectividad o pago por el fiador se produzca con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución, el administrador nos será responsable de dicha deuda, aunque no convoque junta en el plazo preestablecido. No surge con el pago una nueva obligación sino simplemente una modificación subjetiva de una obligación ya existente.

 

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RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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PORTADA DE LA WEB

Informe abril de 2020. Disolución por pérdidas y Covid-19: responsabilidad de los administradores. Fecha de la fianza.

La Nevera en Sierra Nevada (Granada). Por José Ángel García-Valdecasas.

 

Informe mercantil enero de 2020. Juicio de suficiencia notarial y nulidad de contrato por uso abusivo del poder.

INFORME MERCANTIL DE ENERO DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

La Resolución de 27 de noviembre de 2019, de la Secretaría de Estado de Función Pública, sobre el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2020. Este calendario afecta a la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos, a efectos de cómputos de plazos. Ir al Calendario Laboral 2020.

El Real Decreto 736/2019, de 20 de diciembre, de régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago y por el que se modifican el Real Decreto 778/2012, de 4 de mayo, de régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico, y el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Es un verdadero Reglamento que en desarrollo del RDley 19/2018, de servicios de pago, trata sobre el régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago.

La importantísima Orden JUS/1256/2019, de 26 de diciembre, sobre la inscripción en el Registro Mercantil de las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional prestan los servicios descritos en el artículo 2.1.0) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. La Orden se dicta en ejecución de la DA única de la Ley 10/2010, y establece los formularios que deberán utilizarse para la declaración telemática al RM de los profesionales prestadores de servicios a sociedades, así como los formularios para la declaración anual de actividades, tanto de profesionales como de otras personas físicas y jurídicas empresarios.

Ir a la página especial con esquema, comentarios y enlaces.

La Orden ECE/1263/2019, de 26 de diciembre, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago siendo su objeto la regulación de la transparencia de las condiciones de contratación y de los requisitos de información exigibles en la prestación de servicios de pago, de conformidad con lo establecido en el título II del RDLey 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago. Una disposición final modifica la definición del tipo de interés oficial Euribor.

Tribunal Constitucional

Sobre Extremadura existe un recurso de inconstitucionalidad, n.º 6835-2019, contra los artículos 13, letra d); 17.2; 28.6 y 29 de la Ley 6/2019, de 20 de febrero, del Estatuto de las personas consumidoras de Extremadura.

Disposiciones autonómicas

Sólo merece destacarse en Andalucía, la Ley 4/2019, de 19 de noviembre, de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Andalucía. Su única novedad es la introducción del llamado Plan Cameral de Andalucía, con objeto de fomentar y promocionar fuera del territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía bienes y servicios producidos en Andalucía y mejorar la competitividad de las empresas andaluzas.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

Como resoluciones de propiedad, de interés tangencial mercantil, podemos considerar las siguientes:

La 535, reiterando una vez más que el testimonio de un auto judicial de homologación de una transacción no es título inscribible debiendo otorgarse escritura pública para su inscripción registral, lo que ha sido nuevamente criticado por ciertos sectores de la doctrina hipotecarista.

La 543, sobre división judicial de cosa común estableciendo que no es posible modificar (judicialmente) asientos registrales sin el consentimiento del titular registral o sus herederos, o sin que la demanda se haya dirigido contra ellos, o sin inscribir los títulos intermedios. Es decir que para disolver un condominio es necesario demandar a todos los titulares según el registro.

La 552, que viene a decir que las anotaciones preventivas prorrogadas antes de entrar en vigor la LEC, no se pueden cancelar por caducidad sino a través de un mandamiento judicial, salvo que se justifique la aplicabilidad del art 210 de la LH, por transcurso de los plazos establecidos en el mismo, es decir de 20 o 40 años, resolución esta que también ha originado comentarios diversos.

La 554, que permite la inscripción de un usufructo de tipo personalísimo con prohibición de disponer y gravar, pero que si se constituye el derecho a título oneroso dicha prohibición no puede acceder al Registro y no tiene por ello eficacia real, sin perjuicio de que se puede garantizar su cumplimiento con hipoteca.

La 559, interesante pues en una compraventa por un precio único de dos fincas con precio aplazado y garantizado con condición resolutoria, declara que no es necesaria la distribución del precio entre ambas, es decir fijar el precio que garantiza cada finca, si se ha expresado en la escritura el valor de cada una de las fincas, valor que coincide con el total garantizado. En definitiva que en este caso son equivalentes valor y precio.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 538, que en un traslado de domicilio a provincia distinta declara de forma terminante que la certificación literal de traslado no puede ser digitalizada por el notario y remitida de esta forma al registro, sino que dicha certificación debe ser presentada, en tanto no se modifique el RRM, en papel.

La 546, que ajustándose con gran rigidez a lo que exige el RRM, no admite la inscripción de unos acuerdos formalizados por todos los socios en escritura pública, si en ella no ha comparecido la persona facultada para su elevación a público.

La 555, que no permite que un notario en activo constituya una sociedad profesional para el ejercicio de la abogacía. Como sabemos tampoco lo puede hacer para el ejercicio de la función notarial.

La 558, que vuelve a reiterar una vez más que el cierre por baja en el índice de entidades de la AEAT, impide la inscripción de los ceses de administradores.

Cuestiones de interés:
Juicio de suficiencia notarial y nulidad de compraventa por uso abusivo del poder.

Suficiencia del poder. Juicio notarial de suficiencia ¿es posible que, por las circunstancias concurrentes, un poder para actos de riguroso dominio, sea ineficaz porque se haya hecho un uso abusivo del mismo? ¿Estas especiales circunstancias son valorables por el notario autorizante o, en su caso, por el registrador?

El origen de las preguntas que nos hacemos en el informe especial de este mes, tienen su causa en una interesante sentencia de nuestro TS, en la que, aparte de volver a la buena doctrina sobre la innecesariedad de que al conferir poder para ejecutar actos de riguroso domino se especifiquen los bienes concretos sobre los que puede de actuar el apoderado, considera que un contrato celebrado con observancia de las facultades conferidas, y con juicio positivo de dicha suficiencia por el notario autorizante, puede ser nulo pues, atendiendo al contexto de los negocios concluidos usando dicho poder, se pone de manifiesto que el apoderado se había extralimitado claramente en cuanto a los actos realizados en uso del mismo.

Los hechos de esta sentencia, de fecha 27 de noviembre de 2019 (Recurso 876/2017), siendo ponente doña Mª Ángeles Parra Lucán, son los siguientes:

— Una madre confiere poder general a su hijo entre cuyas facultades se incluyen las de vender y enajenar bienes inmuebles y las de tomar dinero a préstamo.

— En uso de dicho poder el hijo, en distinta notaría de aquella en la que se autorizó el poder, concede una opción de compra sobre un piso y plaza de garaje de la poderdante, por precio muy inferior al de mercado, a una tercera persona. En la misma notaria, y usando el mismo poder, confiesa haber percibido de otra persona en préstamo cierta cantidad de dinero. En el acto de la firma también estuvo presente un asesor financiero-inmobiliario.

— En ambas escrituras el notario hace el juicio de suficiencia ateniéndose a la exigencia legal de tener a la vista el poder y de citar los concretos negocios respecto de los cuales se opera, incluyendo la posibilidad de autocontrato o doble o múltiple representación. En suma, un juicio de suficiencia impecable que hubiera resistido a la calificación más rigurosa.

— El hijo muere de forma repentina y tanto la titular de la opción de compra como la acreedora por la confesión del dinero recibido, ejercitan sus derechos.

— Ante ello la madre que fue representada, demanda la nulidad de ambos contratos pues según dice, el poder que le solicitó su hijo fue solamente para la aceptación y adjudicación de la herencia del padre, fallecido años antes, y no para los negocios realizados, por los cuales no ha recibido cantidad alguna. Añade que las escrituras “se otorgaron sin su consentimiento ni conocimiento a través de un ejercicio abusivo de las facultades conferidas” y que además las dos demandadas tenían conocimiento de ello “al haber actuado en las dos operaciones simultáneas, sabiendo que en ninguno de los dos negocios se había entregado cantidad alguna” a la poderdante. Es decir que existió mala fe evidenciada en que las dos escrituras se otorgaron el mismo día, que el poder se hizo en otra notaría, que en la opción se dijo que no era la vivienda habitual de la poderdante lo que era falso y que el precio fue irrisorio.

En definitiva, pide la declaración de nulidad absoluta de todos negocios jurídicos realizados en su representación con relación al derecho de opción de compra, con cancelación de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la nulidad del contrato de préstamo.

— El juzgado de 1ª Instancia desestima la demanda por los siguientes motivos:

  1. No haberse aportado la escritura de poder, por lo que no es posible acreditar el exceso o extralimitación alegada.
  2.  Que el notario hizo un juicio de suficiencia ajustado a la Ley.
  3.  Que no se ha probado que no fuera voluntad de la poderdante la de realizar actos dispositivos sobre su vivienda habitual, único bien con el que cuenta.
  4.  Que la simple declaración de la demandante de que “nunca tuvo intención de realizar actos dispositivos sobre su vivienda no acreditaba tal extremo”
  5.  Que si bien es cierto que el precio de la vivienda era muy inferior al de mercado lo cierto es que fue el apoderado el que acudió a un intermediario en busca de financiación, presente en el acto de la firma,ante su precaria situación económica, por lo que es razonable pensar que su madre quisiera colaborar con su patrimonio para aligerar la situación económica” de su hijo.
  6.  Que si bien es extraño que el poder se otorgara en la notaría de un pueblo y las escrituras se hicieran en notaría distinta de la capital de la provincia, ello podía estar justificado por la precaria situación económica del apoderado.

 Se apela la sentencia y la Audiencia la revoca en base a los siguientes pronunciamientos:

  1. Que resulta probado que la opción era “la garantía constituida para el cumplimiento de la obligación de devolver el préstamo y que ambos negocios estaban relacionados entre sí”.
  2. Que es notorio que el valor de la vivienda es superior al precio que se fijó para la opción- aproximadamente el 10%-, y que junto con el préstamo no alcanzaba al 50% de su valor.
  3. Que la “demandante no ha autorizado la enajenación de la vivienda y plaza de garaje ni se presume una tácita autorización».
  4. Que pese a la eficacia probatoria de los documentos públicos “es preciso aplicar la jurisprudencia sobre el exceso de poder y que la cuestión controvertida excede de la verificación de la facultad consignada en el poder que autoriza a disponer y gravar inmuebles, al ser exigible una autorización o mandato expreso.
  5. Que el préstamo y la opción están casualmente relacionados y “ no se ha acreditado que por el préstamo la demandante haya resultado beneficiada”.
  6. Que se puede determinar la extralimitación del poder “atendiendo principalmente a la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para el que lo dispensó y en relación a las circunstancias concurrentes”.
  7. Que “cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición es menester que se designen específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercitar dichas facultades, y no es suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante (sentencia de pleno de 540/2010, de 26 de noviembre)”.
  8. Que el mandato para actos de disposición “solo alcanza a un acto concreto cuando este ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada, y no es suficiente referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante (sentencia de 687/2013, de 6 de noviembre)”.

Finalmente, la Audiencia concluye que se ha producido “una extralimitación en el uso del poder por falta de consentimiento” dado que se ha hecho uso de dicho “sin estar expresamente autorizado” y sin que se pruebe que la poderdante fuera “beneficiara del principal del préstamo”.

— Por último  las demandadas interponen recurso por infracción procesal y de casación, que es rechazado por el TS, sobre los siguientes razonamientos:

  1.  Considera que “la suficiencia formal del poder no basta para la validez del negocio celebrado con el tercero”.
  2.  También estima que la “eficacia del juicio de suficiencia realizado por el notario no es materia de infracción procesal, sino en su caso objeto del recurso de casación, por referirse a una cuestión de fondo en función de la interpretación de normas materiales”.
  3.  Que no obstante “es evidente que el juicio de suficiencia de la representación efectuada por el notario tiene reconocida legalmente por sí misma una eficacia que deriva de la dación de fe que se atribuye a este funcionario público”.
  4.  Que “no tiene relevancia cuánto valiera la vivienda, sino que es un hecho notorio que vale mucho más que el precio que se fijó en el contrato de opción”.

Sobre la suficiencia del poder dice:

  1.  Que “la sentencia recurrida, con cita de las sentencias 540/2010, de 26 de noviembre, y 687/2013, de 6 de noviembre, reitera algunas afirmaciones acerca de la interpretación del 1713 CC en relación con las facultades que se confieren al apoderado, que merecen una rectificación”.
  2.  Que la afirmación de que “el poder expreso para enajenar debe especificar el objeto del acto de disposición, los bienes sobre los que el apoderado puede realizar la facultad conferida”, no puede confirmarse ni mantenerse.
  3.  Que en base al artículo 1713 del CC si “el poder se concede genéricamente y “no se especifican suficientemente las facultades conferidas, el apoderado solo podrá realizar «actos de administración», pues es preciso que conste inequívocamente la atribución de facultades para «transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio”.
  4.  Pero que “si en el poder se especifica la facultad de realizar actos de «riguroso dominio» no es necesario que se especifiquen los bienes”, siendo “suficiente que las facultades conferidas se refieran genéricamente a los bienes del poderdante”.
  5.  Que aunque carece de relevancia en la caso planteado añade que debe recordase que «mandato general o especial» (en el que «el primero comprende todos los negocios del mandante» y «el segundo uno o más negocios determinados»), no es equivalente a la distinción entre «general» y «expreso» que utiliza el art. 1713 CC”, pues en el art. 1712 CC se está aludiendo al ámbito de los asuntos o intereses del principal, mientras que en el art. 1713 CC se alude a la naturaleza de los actos, de administración o «de riguroso dominio”.
  6.  Concluye que no puede mantenerse “el criterio de la sentencia 687/2013, de 6 de noviembre, según la cual, «el mandato representativo cuyo poder viene a referirse a un acto o actos de disposición, sólo alcanza a un acto concreto cuando éste ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada”. En definitiva, que no es necesario especificar los concretos bienes sobre los que se pueden ejecutar las facultades conferidas.

Sobre el ejercicio abusivo del poder dice:

  1.  Que “La validez y suficiencia de un poder no impide que los tribunales puedan apreciar la falta de eficacia o de validez del negocio celebrado en representación cuando, en atención a las circunstancias (la relación subyacente existente entre las partes y sus vicisitudes, la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para la que lo dispensó y en relación a las circunstancias concurrentes, el conocimiento que de todo ello tuvo o debió tener el tercero, etc.), se haya hecho un uso abusivo del poder”.
  2.  Que en los hechos hay indicios claros que llevan a esa convicción de que los contratos celebrados “formaban parte de una misma operación financiera en la que los mencionados bienes se ofrecían como garantía del préstamo, si bien por un importe inferior al 50% de su valor de mercado”.
  3.  Que “hubo extralimitación del poder, teniendo en cuenta la intención y voluntad con la que se otorgó”.

    4. que no se ha probado el beneficio en la operación de la poderdante.

    5.  Que independientemente “del precio de mercado exacto de la vivienda”, lo que no ha sido probado, es lo cierto que de forma notoria “su valor es muy superior al que se fijó en el contrato de opción”.

   6. Que no es “irracional la conclusión de la Audiencia en el sentido de que la demandante no pudo querer ofrecer su vivienda como garantía del pago de un préstamo por un importe inferior a la mitad de ese valor que se atribuye a la vivienda, por mucho que pueda admitirse que pudiera querer apoyar a su hijo a solventar su precaria situación económica”.

  7.  Que, aunque no sea aplicable la Ley de usura, todas “esas circunstancias” son las que permiten alcanzar la convicción de que la poderdante no dio su consentimiento para que el hijo dispusiera de su vivienda habitual por un precio irrisorio y en garantía de un préstamo personal cuya finalidad no ha sido puesta de manifiesto”.

  8.  Todo ello conduce a que tampoco hubo buena fe en las demandadas “pues las circunstancias de la operación financiera permitían conocer en el momento de la celebración de los contratos el carácter abusivo del ejercicio del poder”. Para esta apreciación no es obstáculo el que las demandadas sean también mujeres de edad avanzada que solo quieren sacar rentabilidad a su dinero y que fueran representadas por sus hijos, en los que confiaron” pues “la mala fe de quienes las representaron es relevante y se les comunica”.

En conclusión, que “el apoderado realizó un ejercicio incorrecto de las facultades conferidas, por lo que, por falta de efecto útil, procede desestimar el recurso de casación”.

Comentarios: Pocas cuestiones relacionadas con la calificación de poderes habrán sido más polémicas y originado tantas resoluciones como el juicio de suficiencia notarial introducido en el Artículo 98 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, después interpretado en múltiples resoluciones de la DGRN y aclarado en la segunda de las leyes 24, la de 18 de noviembre de 2005.

Pese a ello vamos a ver que la utilización de un poder notarial, pese a que sea meridianamente claro, y en su uso se dé estricto cumplimiento por el notario autorizante, como era en este caso, al citado artículo 98, el registro lo bendiga y provoque la pertinente inscripción, ello no quiere decir que el negocio concluido, usando dicho poder, vaya a ser inatacable.

Lo vemos en esta interesante sentencia de nuestro TS.

De ella destacamos la vuelta a la buena doctrina en materia de suficiencia del poder, pues las sentencias de 2010 y 2013, causaron cierta inquietud en los despachos notariales y oficinas registrales, ya que, si se exigía la especificación de los bienes sobre los que versaba el poder, la práctica totalidad de los poderes que se estaban usando en el mercado inmobiliario devenían ineficaces.

En la práctica la sentencia, pese a crear jurisprudencia, por su falta de adecuación a las condiciones de las transacciones inmobiliarias, no tuvo prácticamente repercusión y se siguió funcionado como siempre lo había sido.

Ahora se vuelve a la buena doctrina, como no podía ser de otro modo, y la tranquilidad retorna a los operadores jurídicos ya que sus poderes seguirán siendo eficaces, aunque contengan facultades de disposición, sin señalar los bienes a los que se refiere. No obstante, no es ocioso señalar que la sentencia de 2013, al versar sobre una donación, quizás su estricta doctrina estaba más justificada que si se hubiera tratado de un acto a título oneroso.

Desde otro punto de vista, también tiene relevancia la sentencia pues pese a que el poder fue debidamente autorizado, el notario hizo el juicio de suficiencia y el registrador lo estimó bastante para la inscripción, ello no va a suponer que el negocio sea válido y eficaz.

Ahora bien, destaquemos que por parte del notario no existió error en el juicio de suficiencia: las facultades de enajenar bienes eran claras y el negocio concluido en base a ellas también. Lo que ocurrió es que en ese negocio confluyeron otra serie de circunstancias que lo hicieron nulo, sin duda con gran sorpresa del notario autorizante y del registrador inscribiente.

Pues bien, lo que nos tenemos que preguntar a la vista de esta sentencia es si el registrador o el notario pudieron o no apreciar esas circunstancias que hicieron de un poder eficaz un poder inservible para la finalidad que presuntamente tenía.

Al registrador le sería difícil apreciar esas circunstancias que revelaran que el apoderado se estaba extralimitando en el uso del poder. Su calificación se centra en el documento presentado, impecable desde el punto de vista registral, y en los datos que surjan del registro. Lo único que le podría haber indicado la existencia de alguna irregularidad, estaría relacionada con el precio convenido para la venta. No sólo por notoriedad, como hace el TS, sino por el precio medio de otros pisos en la zona, el registrador podría sospechar que la venta era poco clara. Pero sobre ello es tremendamente difícil basar una calificación negativa medianamente razonable, pues por el principio de libertad de mercado el precio de los bienes no está tasado y un precio no acorde a otros precios de la zona pues estar motivado por múltiples razones en las que el registrador ni puede ni debe entrar.

En cambio, el notario quizás con un sexto sentido hubiera podido sospechar que, en la opción concedida, junto con el contrato de préstamo formalizado en el número siguiente de protocolo, se encubría una operación de garantía o afianzamiento impropio de forma que hubiera podido al menos alertar a las partes del peligro en que incurrían con la firma de ambos documentos. También al tenerlo presentes en el momento de la firma, junto con un asesor financiero, por la actitud de ambas partes podría haberse reafirmado en sus sospechas. Pero no obstante también es tremendamente difícil para el notario el denegar su ministerio basado en simples sospechas de alguna irregularidad oculta en el poder que se aportaba o más bien en el uso que de él se hacía. Además, tenemos la total seguridad de que en el acto del otorgamiento del poder la poderdante fue debidamente advertida por el notario autorizante de la trascendencia de lo que firmaba y de las consecuencias que podía tener para su patrimonio. Por todo ello esta sentencia es de un cariz tremendamente subjetivo pues aparte de los indicios del precio y la garantía de un préstamo con una opción de compra, casi toda ella se basa en que la poderdante entendió que el poder no se daba para poder enajenar sus bienes sino para arreglar la herencia de su esposo. Y a ello se añadió que el apoderado, por su mala situación económica, se aprovechara del poder para conseguir una financiación de la que estaba necesitado.

De todas formas nos quedamos con lo positivo de esta sentencia: (i) pondera el valor de la escritura pública y el valor del juicio de suficiencia notarial, (ii) autoriza a ver más allá del poder en aquellos casos en que por el notario se pueda apreciar su extralimitación o uso abusivo, (iii) rechaza la doctrina de que sea necesario indicar los concretos bienes sobre los que se proyectan las facultades de riguroso dominio que contenga el poder, (iv) se inclina por solucionar el problema teniendo en cuenta la justicia material frente a la puramente formal, (v) da relevancia a la mala fe, tanto del apoderado, como de las personas que contrataron con el mismo, (vi) aprecia comunicación de la mala fe del apoderado a las poderdantes, (vii) da valor a un hecho notorio sin necesidad de prueba y todo ello sobre la base de una serie de circunstancias personales, ninguna de las cuales forma aislada hubieran sido suficientes para declarar nulo el contrato celebrado.

 

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NORMAS: Resúmenes 2002 – 2019. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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PORTADA DE LA WEB

Informe mercantil enero de 2020. Juicio de suficiencia notarial y nulidad de contrato por uso abusivo del poder.

Los tresmiles de Sierra Nevada. Por José Ángel García Valdecasas.

Informe mayo 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Convocatoria Junta.

INFORME DE MAYO DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, reseñamos las siguientes:

Reforma 2018 Ley Propiedad intelectual.

La Ley de Propiedad Intelectual se adapta a la Directiva 2014/26/UE, principalmente en la gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual. También permite prescindir de la autorización de sus titulares en ciertos casos que favorecen a personas con discapacidad. 

Cartas de servicios del Ministerio de Justicia.

Se actualizan cuatro de las ocho Cartas de Servicios del Ministerio de Justicia, entre ellas, la Carta de Servicios de la Subdirección General del Notariado y de los Registros.

Arrendamiento de vehículos con conductor.

Se trata de reducir el conflicto entre taxistas y los empleados de empresas como Uber y Cabify, determinando la proporción de licencias y la adscripción de la prestación de servicio a una comunidad autónoma en la mayor parte de los recorridos. 

Consulta vinculante a la DGRN sobre caducidad anotaciones de embargo y efectos sobre cargas posteriores.

El registrador solo podrá cancelar las cargas inscritas o anotadas con posterioridad a la anotación de embargo practicada a resultas del procedimiento de ejecución del que deriva el mandamiento cancelatorio, cuando la referida anotación preventiva de embargo esté vigente al presentarse el decreto de adjudicación. El adjudicatario tendrá que acudir a los tribunales para solicitar su cancelación en los casos en que la anotación haya caducado.

 

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

La 140, según la cual no es necesario, en mandamiento de embargo derivado de una sentencia firme, que se exprese que la resolución es firme. También declara que si existen dos calificaciones, el recurso se interpone contra la segunda, desde la que se cuenta el plazo de interposición.

 La 145 sobre publicidad formal, declarando que para expedir nota simple  no es necesario ajustarse a un modelo determinado de instancia, ni que la solicitud esté motivada, ni la firma legitimada, ni acreditar la representación del abogado solicitante. Sí debe expresar el interés del solicitante.

 La 155, que permite la anotación de un mandamiento en el que se hace constar la preferencia del crédito que causó la última anotación que figura en el historial de la finca, frente a la hipoteca previamente inscrita.

Resoluciones mercantil.

La 153 que viene a establecer que las pequeñas diferencias en cuanto a la identidad de los nombrados, no impiden la inscripción si dichas diferencias son fácilmente salvables.

Cuestiones de interés.
Resoluciones sobre convocatoria de junta.

Este mes vamos a resumir las resoluciones de la DGRN, recaídas en recursos contra decisiones  de registros mercantiles en materia de convocatoria de junta general, correspondientes a los meses de julio, agosto y septiembre de 2017.

Han sido las tres siguientes:

CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES EN DOCUMENTO PRIVADO. LEGITIMACIÓN DEL SOLICITANTE.

Resolución de 20 de julio de 2018.

Hechos: Se solicita por un socio convocatoria de junta general conforme al art. 168 de la LSC.

Acredita el requerimiento al órgano de  administración para que convoque y el transcurso del plazo de dos meses desde el requerimiento sin convocar.

La sociedad se opone alegando “que del libro registro de socios no resulta titularidad alguna del solicitante por lo que carece de legitimación para instar el procedimiento; que no puede pretender que el Registro legitime un documento privado cuyas firmas no lo están cuando las adquisiciones de participaciones deben hacerse en documento público  e inscribirse en el libro correspondiente”. 

El socio por su parte insiste en la mala fe del administrador que además fue el vendedor de las participaciones al solicitante, en el carácter no constitutivo del documento público en la transmisión de participaciones y en que el Libro Registro de Socios es un mero registro interno.

El registrador desestima la solicitud del socio por no constar debidamente acreditada su cualidad de socio.

El solicitante recurre.

Doctrina: Dado que la sociedad niega la legitimación del solicitante la DG confirma el acuerdo del registrador.

Se basa para ello en los siguientes principios:

1º. El objeto del expediente que se concreta en determinar si se dan o no los requisitos necesarios para acceder a la convocatoria.

2º. No puede resolver la DG conflictos entre socio y sociedad.

3º. Los requisitos para que se pueda acceder a convocar junta son los siguientes:

— “que la convocatoria sea solicitada por un socio de la sociedad,

— que el registrador de audiencia al órgano de administración y

— que la Junta General ordinaria o estatutaria no haya sido debidamente convocada en el plazo legal o estatutariamente previsto (vide resoluciones de 1 de abril y de 26 de mayo de 2016). En el supuesto del número dos del precepto es igualmente requisito adicional que el órgano de administración no haya atendido la solicitud de convocatoria de la junta general efectuada por la minoría, circunstancia que deberá resultar del expediente”.

4º. Para justificar la legitimación del solicitante es “suficiente la aportación de un principio de prueba por escrito”

5º.Para enervar la legitimación “es necesario que la sociedad aporte, a su vez, prueba que demuestre que no reúne” la condición de socio.

6º. El artículo 106 de la LSC exige documento público para la transmisión de participaciones.

7º. El TS en  la sentencia de 5 de enero de 2012, declaró  que esa exigencia es sólo “ad probationem – y de oponibilidad de la transmisión a los terceros – ad exercitium o utilitatem -, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil”.

8º. Por su parte las Audiencias Provinciales en diversas sentencias han declarado  que “el contrato privado de compraventa produce efectos entre los contratantes, hasta la elevación a público no surtirá efecto frente a la sociedad, de manera que hasta ese momento mantendrá el socio sus facultades y derechos sociales, facultades entre las que se encuentra la de solicitar convocatoria de Junta General (Audiencia Provincial de Huelva. Auto de 12 febrero 2003, Sección 1ª y la  Sentencia núm. 333/2007 de 20 septiembre (sección 8ª), de la audiencia Provincial de Alicante)

9º. Otras sentencia de la Audiencia de Alicante (Sentencia núm. 286/2011 de 1 julio. Sección 8ª), declaró que si bien “el adquirente puede ejercer sus  derechos de socio desde el conocimiento de la transmisión por la sociedad”,  debe señalarse que  , “ante el conocimiento de que se ha producido un negocio jurídico mediante el que se ha producido una transmisión en la titularidad de las participaciones sociales, la sociedad tiene una doble posibilidad: encontrar la transmisión correcta, e inscribirla oportunamente en el libro de socios, o bien puede desconocer la transmisión, por considerar, por ejemplo, que no se han cumplido los requisitos legales o estatutarios”. En este caso será el socio el que deba accionar frente a la sociedad para que se reconozcan sus derechos.

10º. Por todo ello la DG ha declarado que “para que el contrato privado de transmisión de participaciones sociales tenga efectos traslativos de la propiedad, por lo menos frente a terceros, es preciso, conforme a lo previsto en la Ley de Sociedades de Capital que los otorgantes eleven el contrato privado a documento público (cfr. artículo 106 de la Ley de Sociedades de Capital), salvo que la sociedad lo aprecie como legítimo y, en base al mismo, reconozca la condición de socio en la persona del adquirente”.

Comentario: En estos casos de documento privado de transmisión como medio de acreditar la condición de socio es fundamental la actitud que adopte la sociedad frente a dicho documento privado. Si la sociedad reconoce al comprador en documento privado su condición de socio, podrá ejercitar la plenitud de sus derechos, pero si no lo reconoce el socio deberá instar el pertinente procedimiento frente a su vendedor para que proceda a elevar a público el documento privado de compraventa o frente a la sociedad para que le reconozca como socio en base a la validez de la transmisión en documento privado.

Lo que no puede hacer el registrador, ni tampoco la DG, es reconocer la validez del documento privado frente a una de las partes que no lo reconoce. Ello deberá dilucidarse en el procedimiento plenario que corresponda con intervención de todas las partes afectadas.

CONVOCATORIA DE JUNTA. NO PROCEDE CONVOCATORIA REGISTRAL SI LA JUNTA SE HA CELEBRADO PERO SIN ACUERDO ALGUNO.

Resolución de 18 de septiembre de 2017.

Hechos: Se solicita por un socio con el 50% del capital y además administrador mancomunado, convocatoria de junta general. Existe otro socio con el 50% y también administrador mancomunado.

Se hicieran dos requerimientos al administrador y en base a ello se celebra junta a la que asistieron los dos socios  pero en la que no se adoptaron acuerdos por no ponerse de acuerdo sobre el orden el día.

El registrador desestima la solicitud del socio puesto que los socios se reunieron en junta universal celebrada, aunque en ella no se pudieran adoptar acuerdo alguno.

Doctrina: La DG confirma la resolución del registrador.

Tras reiterar su doctrina de que en este expediente no es posible entrar en problemas entre socios, ni mucho menos resolverlos, pues en el mismo lo único procedente es comprobar que se dan los requisitos exigidos en la LSC para proceder a la convocatoria de junta, recuerda cuáles son los requisitos necesarios para proceder a esa convocatoria. Estos son:

— que la convocatoria sea solicitada por un socio de la sociedad,

—  que el registrador de audiencia al órgano de administración y

— que la Junta General ordinaria o estatutaria no haya sido debidamente convocada en el plazo legal o estatutariamente previsto (vide resoluciones de 1 de abril y de 26 de mayo de 2016).Y

— en el supuesto del número dos del artículo 169, es igualmente requisito adicional que el órgano de administración no haya atendido la solicitud de convocatoria de la junta general efectuada por la minoría, circunstancia que deberá resultar del expediente.

El requisito de la audiencia a la sociedad es esencial y se debe llevar a cabo  “aun cuando el órgano de administración de la sociedad se encuentre caducado en base a la doctrina jurisprudencial del administrador de hecho y de la persistencia de su obligación de velar por el interés social”.

Sigue diciendo la DG que la “especialidad del supuesto de hecho que da lugar a la presente consiste en que la sociedad está integrada por dos únicos socios que ostentan cada uno el 50% del capital social y que integran el órgano de administración siendo cada uno de ellos administrador mancomunado. La situación de bloqueo de la sociedad, que reconoce el propio solicitante (que incluso habla de posible concurrencia de situación de disolución), es patente de acuerdo a los hechos que resultan de la documentación aportada”.

Añade que ha tenido lugar el requerimiento preceptivo y que “como consecuencia, el requerido junto con el requirente se han reunido para debatir el orden del día propuesto por este con el añadido propuesto por aquél y en la fecha y lugar señalados”.

Para la DG esta reunión de ambos socios, además en presencia de notario,  equivale a una celebración de junta general y por ello es “indiscutible que la finalidad de la convocatoria, que no es otra que la de llamar a los socios a reunirse, ha sido debidamente cumplimentada”. También es “igualmente indiscutible que ni la convocatoria garantiza que los socios acudan a la reunión ni, mucho menos, que los acuerdos propuestos vayan a ser alcanzados o, incluso, discutidos. Lo que no puede pretender el recurrente es que la junta general realizada como consecuencia de su requerimiento y que ha resultado infructuosa, se considere como no hecha como consecuencia de la falta absoluta de acuerdos entre los socios”.

Comentario: Del relato de los hechos que constan en la resolución, y por tanto con el limitado conocimiento que resulta de ellos, no compartimos ni el acuerdo del registrador ni por ello tampoco la resolución de la Dirección General.

De ese relato no resulta con la claridad que sería necesaria si los dos administradores, solicitante y resistente, se pusieron de acuerdo para convocar junta y ni si la convocaron con un determinado orden del día según lo solicitado. Y por supuesto tampoco resulta si esa convocatoria fue hecha con los requisitos  de forma y antelación que exigen los estatutos de la sociedad o en su defecto la LSC.

Del expediente sólo resulta de forma literal que “se requirió de convocatoria; que el requerido propuso como fecha de celebración el día 22 de febrero de 2017 así como la adición de un punto al orden del día; que mediante el acta de requerimiento de 25 de enero, referida anteriormente, se reiteró el requerimiento incluyendo el punto del orden del día propuesto. Del acta resulta que por diligencia del mismo día se encuentran en el domicilio social los dos socios y administradores mancomunados que acuerdan celebrar junta general y universal, que uno de ellos no está conforme con determinados puntos del orden del día por lo que, al no existir acuerdo entre ellos, la junta no llega a celebrarse y se levanta la reunión”.

A esta reunión que se podría calificar, pese a los requerimientos, de reunión casual o por sorpresa, se califica por la partes, y así es aceptado por la DG, como junta universal. Pero para que esa junta fuera realmente universal, es decir junta celebrada sin convocatoria formal previa, es requisito fundamental que los asistentes estén conformes con el orden del día propuesto pues así lo exigía el antiguo artículo 48 de la LSRL de 1995 al decir de forma literal que es requisito de la junta universal, aparte de la asistencia de todos los socios, que los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión y el orden del día de la misma”. Y aunque este requisito de aceptación del orden del día, por razones desconocidas, haya desaparecido del artículo 178 de la LSC, siguiendo en esto la línea del antiguo artículo 99 de la LSA que no exigía ese acuerdo sobre el orden del día, tanto para la doctrina como para la jurisprudencia ha sido uno de los requisitos cumulativos para estimar que puede celebrarse junta universal. Por tanto si no hay acuerdo en los asuntos a debatir, ni convocatoria formal por los dos mancomunados, es claro que no existe ni junta convocada ni junta universal y obviamente por ello no podrá tomarse acuerdo alguno. Pudiera plantearse que a medida en que se proceda a la celebración de la junta, los socios se pronunciarán sobre si aceptan o no el orden del día que se vaya proponiendo. Pero creemos que esa aceptación debe ser previa y por tanto si al inicio de la junta no hay acuerdo sobre esos puntos simplemente lo que ocurre es que la junta no puede celebrarse. Cuestión distinta es que exista acuerdo sobre esos puntos al inicio de la junta, y una vez en curso su celebración un socio, por no estar de acuerdo con ese punto, abandone la junta. En ese caso la ausencia del socio no afectará a la validez de la celebración de la junta pues ya inicialmente estuvo de acuerdo en tratarlo.

Por consiguiente en el caso de la resolución, repito, por los datos que constan en el relato de los hechos, no parece que hubo convocatoria formal de junta y si no hubo convocatoria de junta con orden del día preestablecido parece obvio que esa reunión de socios que ni siquiera se ponen de acuerdo sobre el orden del día, en ningún caso puede ser considerada junta general universal, ni de otro tipo por falta de convocatoria. Cuestión distinta es que aceptado el orden del día, propuesto por el solicitante, y reunidos los dos socios de conformidad, a continuación no hubiera sido posible acuerdo alguno

Por ello la solución del expediente, desde nuestro limitado punto de vista, debió ser la contraria a la que fue, y el registrador debió convocar la junta con el orden del día propuesto y que después los socios adoptaran las decisiones que tuvieran por conveniente, que no creo, por otra parte, que fueran muy distintas a las adoptadas, pues también del relato de los hechos se deduce un bloqueo de la junta general.

CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. PROCEDIMIENTO. FORMA DE ACTUAR DEL REGISTRADOR.

Resolución de 25 de septiembre de 2017.

Hechos: Se solicita por un socio convocatoria registral de junta. Acredita el requerimiento hecho al único administrador mancomunado existente pues el otro ha sido cesado.

La registradora califica la solicitud en el  sentido de que al ser la convocatoria de junta competencia de los administradores el requerimiento debió hacerse a los dos mancomunados. Y como “se ha cesado a uno de ellos se tiene que nombrar otro administrador mancomunado o cambiar el sistema de administración social”. 

El solicitante recurre diciendo en esencia que la convocatoria siempre se ha hecho por uno solo de los administradores, y que el otro administrador está destituido,  que la nota de calificación no tiene sentido y que “la nota parte de la preeminencia del artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital frente al artículo 168 lo que no es correcto como se desprende del carácter potestativo que aquél otorga a la solicitud de los socios. Que la junta para proveer otro administrador ya está convocada sin que el socio precise del apoyo del registrador mercantil o letrado de la Administración de Justicia para llevarla a cabo. Además, esta junta tiene un orden del día limitado legalmente a la elección de administrador por lo que no podría tratarse ningún otro asunto como el solicitado por el recurrente, lo que implica un retraso innecesario que cercena el derecho del socio minoritario. Por el contrario, si se realiza la junta solicitada en ella sí que se podría tratar el nombramiento o cese de administradores conforme al artículo 223 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Doctrina: La DG revoca la calificación de la registradora.

Se basa para ello, y no vamos a reiterar sus argumentos, en el carácter especial de los expedientes relativos a las nuevas competencias atribuidas a los registradores en la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que no son propiamente competencias de calificación sino lo que se puede encuadrar en otras funciones del registro mercantil y por tanto el procedimiento a seguir en tanto no se apruebe el nuevo RRM será el establecido para el nombramiento de auditores y expertos, teniendo además muy presente lo establecido en la propia LSC, y en especial lo relativo al traslado de la solicitud a la sociedad.

Por ello no entra en el fondo del asunto, salvo en lo relativo a la relación entre el artículo 168 y 171 de la LSC, pues ello está presente en el escrito del recurrente.

Sobre esta cuestión dice lo siguiente: “El ejercicio del derecho que al socio minoritario reconoce el artículo 169.2 implica una falta de cumplimiento del requerimiento previamente realizado. El requerimiento, conforme al artículo 168 de la propia Ley, debe realizarse a los administradores, y es evidente que no puede imputarse al socio que ejercita su derecho la situación derivada de la falta de consenso en el órgano de administración o de la imposibilidad de actuación del mismo. Precisamente cuando esta situación se produce es cuando surge la competencia del registrador mercantil o del letrado de la Administración de Justicia para llevar a cabo la convocatoria de junta. Si el socio agota las posibilidades de requerimiento que la Ley le reconoce en la persona del único administrador mancomunado con cargo inscrito y vigente y si este no puede llevar a cabo la convocatoria requerida por carecer del necesario concurso de otro administrador (vide resolución de 25 de julio de 2015, entre otras), es patente que entre en juego la competencia que a ambos funcionarios reconoce la Ley”.

En definitiva la DG deja sin efecto la resolución de la registradora y retrotrae el  expediente al momento inicial para que se dé traslado a la sociedad.

Comentario: Reitera la DG, como no podía ser de otro modo, su doctrina acerca del procedimiento a seguir en estos expedientes. Aunque al registrador le resulte muy claro la no procedencia del derecho del solicitante, no por eso debe dejar de seguir los trámites procedimentales establecidos. Sólo cuando se cumplan podrá decidir a la vista de las alegaciones de la sociedad lo que estime procedente.

También es interesante la declaración final de la DG acerca de que el socio cumple requiriendo al único administrador existente y que el derecho a solicitar convocatoria de junta es preferente al derecho del administrador restante para convocar junta con el único objeto de recomponer el órgano de administración.

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Informe marzo 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Interpretación finalista de poderes.

INFORME DE MARZO DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

 

Disposiciones de carácter general.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, reseñamos las dos siguientes:

— La Reforma Reglamento Planes y Fondos de Pensiones. Este real decreto adapta dos reglamentos sobre Planes y Fondos de Pensiones a la reforma legal de 2014 que dio la posibilidad de disponer anticipadamente del importe de los derechos consolidados en determinados casos. También se reducen las comisiones máximas.

— La muy importante para notarios y registradores mercantiles Instrucción DGRN sobre Mediador Concursal y Registro Público Concursal. Esta Instrucción busca la instauración de una práctica regular sobre la información que han de recibir los mediadores concursales para aceptar el cargo sin causas de recusación y sobre las características básicas de la situación de insolvencia de que se trate. También especifica los datos iniciales –no documentos- que han de remitir notarios y registradores mercantiles al Registro Público Concursal, a efectos de su publicación en el Portal Concursal.

— También traemos a colación en este informe una muy importante sentencia del TC, Sala Segunda, Sentencia 5/2018, de 22 de enero de 2018 en recurso de amparo 5832-2016, en la que se declara, en una ejecución hipotecaria, la  vulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión al haber hecho el juzgado el emplazamiento mediante edictos sin agotar los medios de comunicación personal,  dado que en la escritura de hipoteca aparece un domicilio alternativo de la demandada, coincidente con su domicilio real habitual, sin que en el mismo se hubiera hecho notificación alguna. En definitiva que antes de emplazar por edictos el juzgado debe agotar todos los medios posibles de hacer una notificación en un domicilio del demandado, señalado además en la escritura de constitución de la hipoteca. Allí tenía que haberse intentado también la notificación.

PDF (BOE-A-2018-2461 – 5 págs. – 184 KB) Otros formatos

 

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

La 63 que en liquidación derivada de procedimiento concursal declara que el Registrador debe calificar si la operación es o no conforme con el plan de liquidación y que, supuesta esa conformidad, es posible que la enajenación se lleve a cabo por subasta electrónica notarial y que se adjudique el bien a un acreedor que ofertó por encima del 50% del valor del bien.

La 64 sobre el ejercicio de un derecho de opción de compra en la que la DG vuelve a declarar que ese ejercicio provoca la cancelación de todos los asientos de dominio y cargas posteriores, si bien como requisito para la cancelación debe ser la consignación del precio a favor de titulares de cargas posteriores, consignación que no procederá, cuando, en cumplimiento de lo pactado -compensación de créditos anteriores-, no exista cantidad alguna a entregar.

La 66 según la cual debe diferenciarse entre el plazo de duración de los derechos o de las medidas cautelares, que será el que establezcan las normas sustantivas administrativas que las regulan, y el plazo de duración del asiento, que en el ámbito registral es el general de 4 años o el que establezca una norma específica. Por tanto la cancelación no procederá hasta que transcurra el plazo registral de caducidad.

La 67 que, nos parece muy acertada dada el origen y la finalidad de la publicidad registral, pues permite la expedición por vía electrónica de una certificación registral sin necesidad de que el abogado solicitante acredite la representación del titular registral y sin necesidad de que su firma esté legitimada o ratificada ante el registrador.

La 78 resolución trascendental en cuanto interpreta el artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria sobre conciliación registral, precepto también aplicable en el orden mercantil pues la controversia puede versar sobre  hechos o actos inscribibles en el Registro Mercantil. La DG hace un completo estudio del artículo en cuanto a sus requisitos y a las consecuencias derivadas de la solicitud de conciliación que no siempre tiene porqué desembocar en un acuerdo que sea inscribible.

—  La 81, muy interesante, en cuanto considera que queda fuera de la calificación la consideración de que determinado interés es usurario, al igual que una comisión de apertura, aunque respecto de esta declara que se deben especificar los servicios concretos que se remuneran con esa comisión y finalmente que un poder general pero con mención de los actos de riguroso domino que puede realizar el apoderado, es suficiente para hipotecar sin necesidad de que se refiera a bienes concretos, bastando con una alusión genérica a los bienes del poderdante.

La 85 que trata del candente tema del levantamiento del velo en sociedades mercantiles apuntando que se podría tomar anotación de embargo contra los bienes de una sociedad por deudas de un socios si en el mandamiento o la sentencia hubiera habido alguna referencia a esa doctrina con señalamiento de las personas que ostentan la titularidad real, las cuales deben ser también demandadas o emplazadas.

 

Resoluciones mercantil

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

La 69 según la cual para crear participaciones privilegiadas con prestaciones accesorias es necesario el consentimiento de todos los socios y que la cláusula estatutaria que las contenga sea clara. En cambio y dado que esas participaciones se creaban en un aumento de capital, rechaza el defecto de violación del derecho de suscripción preferente respecto de los socios que no pudieran o no quisieran realizar las prestaciones accesorias.

La 74 que establece la posibilidad de tomar anotación de impugnación de acuerdos sociales pese a la existencia de asientos de presentación previos y pendientes de despacho dado que no se pueden considerar que sean contradictorios con la anotación.

La 76 que permite la rectificación de una cancelación de reserva de dominio por resultar claramente el error cometido de los documentos judiciales presentados y ello sin consentimiento del titular registral ni de dos anotantes posteriores. La rectificación se admite sin perjuicio de los mismos.

La 80 que en una muy interesante resolución declara que el complemento de convocatoria, si se solicita debe ser acordado por el órgano de administración y que una intervención notarial en la junta, sin que el notario haya sido requerido por el órgano de administración, es una mera acta de presencia pero no un acta de junta.

—  La 83 según la cual en los acuerdos de las sociedades profesionales no puede exigirse que conste la identidad de los socios en la certificación.

La 88, que reitera que los acuerdos sociales aunque sean obligados, como lo puede ser una operación acordeón, deben adoptarse con los quorum reforzados que exijan los estatutos de la sociedad.

La 89 que aborda las diferencias existentes entre consentimiento y poder a la hora de considerar inscribible o no el consentimiento dado por un administrador mancomunado a otro para la realización de determinados actos. Ese consentimiento no sería inscribible pero el poder sí.

La 90 que superando rigideces interpretativos considera como posible la elevación a púbico de unos nombramientos hechos por uno solo de los administradores mancomunados.

 

Cuestiones de interés. 

Como cuestiones de interés, en este informe, traemos a colación una interesante interpretación de un poder realizada por nuestro Tribunal Supremo.

Interpretación poderes como cláusula de estilo ¿Es posible la interpretación finalista de un poder?

Es muy frecuente en las escrituras de constitución de hipotecas y también en las escrituras de constitución de sociedades incluir en la propia escritura en que se constituye la hipoteca o la sociedad, un poder que, para las constituciones de sociedad, está concebido en estos términos o similares: “Las partes se confieren poder recíproco para que cualquiera de ellas pueda subsanar, modificar o complementar la presente escritura y los estatutos a ella incorporados siempre que dichas modificaciones tengan la finalidad de conseguir la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil”.

Cuando se trata de escrituras de hipoteca los términos del poder son muy similares si bien lo normal es que no se trate de un poder recíproco sino de un poder que el deudor hipotecario confiere al acreedor de la misma clase. También es posible y se ve en algunas escrituras que el poder no se da a una de las partes o con carácter recíproco entre ellas, sino que se confiere a un tercero, normalmente el asesor, persona física o jurídica, que ha intervenido en la constitución de la sociedad o al tercero encargado de la gestión de la misma en el caso de las hipotecas.

Pues bien, con relación a un poder de esta clase, es decir, ínsito en una escritura de préstamo hipotecario, es el que se plantea ante nuestro TS, que resuelve el problema en la sentencia de la Sala de lo Civil (recurso 1550/2015) de 16 de octubre de 2017 siendo ponente Francisco Javier Orduña Moreno.

La sentencia tiene como cuestión de fondo la posible extralimitación en el poder de representación conferido al acreedor hipotecario en los mismos términos antes señalados y con la finalidad expresada de conseguir la inscripción en el Registro de la propiedad.

Sobre la base de dicho poder y ante la suspensión de la inscripción de la escritura de hipoteca en el Registro de la Propiedad, se otorga escritura de subsanación en la que se consignan dos datos totalmente necesarios para la inscripción, con relación al procedimiento extrajudicial, y que no son precisamente baladíes. Los datos omitidos y que ahora se añaden son la valoración a efectos de subasta que se fija en la total responsabilidad de la finca, y el domicilio a efectos de notificaciones que se fija en la propia finca hipotecada.

Son datos como decimos esenciales pero también es de reconocer que la subsanación se hace de forma muy prudente pues ambas omisiones se completan con lo que suele pactarse normalmente en las escrituras de hipotecas.

No obstante ello el deudor hipotecario demanda al acreedor -no era una entidad financiera- solicitando la nulidad de la escritura de subsanación y en consecuencia pedía la cancelación registral de la hipoteca.

El juzgado de primera instancia desestima la demanda lo que es confirmado por la sentencia de la Audiencia considerando ésta que “la escritura de rectificación se ajustaba a los términos del poder conferido, pues las modificaciones introducidas tuvieron que realizarse para el acceso registral de la hipoteca, conforme a lo pactado por las partes”.

La recurrente, al amparo del ordinal 2.º del artículo 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en un único motivo.

En dicho motivo, la recurrente denuncia la infracción de los artículos 1259 y 1713 del Código Civil en relación con la doctrina jurisprudencial de la sala sobre los límites del mandato. Alega que la cláusula en que se contiene el poder en la escritura de constitución de hipoteca, “no ampara facultades de la mandataria para establecer unilateralmente el valor de la finca hipotecada y fijar el domicilio para las notificaciones a la entidad deudora, tal y como se hizo en la escritura de rectificación”

El TS desestima el recurso en base a los siguientes argumentos.

  1. El propio TS, en su sentencia 333/2016, de 20 de mayo, con relación a la interpretación del poder de representación, en particular respecto de los formulados en términos muy generales, ha declarado que “el fundamento del contrato de mandato” se basa “en el recíproco vínculo de confianza entre mandante y mandatario” y que también “deben destacarse los deberes de fidelidad y lealtad que constituyen auténticas directrices en el desenvolvimiento de la actividad de gestión que realiza el mandatario”.
  2. Los anteriores deberes tiene su fundamento, “tanto en el principio general de buena fe (artículo 7 del Código Civil), como en su proyección en el artículo 1258 del mismo cuerpo legal (consecuencias que según la naturaleza del contrato sean conformes a la buena fe), y también en el criterio general de la diligencia específica aplicable en los negocios de gestión (artículo 1719 del Código Civil)”.
  3. Los anteriores deberes “implican que el mandatario debe comportarse como cabe esperar de acuerdo con la confianza depositada (servare fidem)”.
  4. Igualmente debe comportarse “diligentemente y en favor del interés gestionado, con subordinación del propio interés”.

Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado llega a las siguientes conclusiones:

  1. La entidad demandada no se extralimitó en el ejercicio del mandato conferido para poder subsanar, modificar o completar la escritura de constitución de hipoteca a los efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad”.
  2. La “rectificación operada (…), a través del poder otorgado, trae causa y viene justificada por el propio objeto y finalidad de la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca”.

 3 Que “era preciso completar dos requisitos formales para que la hipoteca accediera a la inscripción en el Registro, tal y como prevén los artículos 234 y ss. del Reglamento Hipotecario: la fijación del domicilio del deudor para las correspondientes notificaciones que puedan derivarse del procedimiento de ejecución de la hipoteca, y el valor en que se tasa la finca para que sirvan de tipo de subasta”.

  1. Y que no puede afirmarse que “en la concreción de estos datos, necesarios para el acceso registral de la hipoteca, el mandatario haya incurrido en la vulneración de los deberes de fidelidad y lealtad o en una actuación contraria al principio de buena fe en perjuicio del mandante. Fijar el domicilio del deudor en la propia finca hipotecada y el valor en que se tasa la finca, para que sirva de tipo de subasta, en atención al importe correspondiente a la total responsabilidad que garantiza la hipoteca, que no consta que fuese desproporcionadamente bajo respecto del valor de la finca, son prácticas usuales en estos casos”.

Comentario: De esta interesante sentencia de nuestro TS, se pueden extraer importantes consideraciones de aplicación tanto en el ámbito notarial, como en el registral inmobiliario y mercantil.

La primera es la validez de dichos poderes, pues aunque nadie dudara de ello, dado que ya se han convertido casi en cláusula de estilo, tanto en las escrituras de hipotecas como en las de constitución de sociedades, se podía poner en duda de si al ser una condición general del contrato, el consentimiento de las partes y sobre todo la transparencia y conocimiento de las consecuencias de la cláusula eran conocidas por los interesados o al menos por el prestatario en el caso de las hipotecas. En todo caso y, debido a la protección de consumidor que ahora prima, los notarios, como seguro que ya lo hacen, deben explicar, de forma pormenorizada, las consecuencias de la inclusión de dicha cláusula en el documento que se firma.

La segunda es que, si bien su uso está casi limitado a los supuestos antes aludidos, no vemos especial inconveniente en que se utilice también para otros contratos o acuerdos inscribibles en el Registro de la Propiedad y Mercantil siempre que se pongan ciertos límites al uso del poder en estos casos, que en principio debe limitarse a elementos accesorios del negocio documentado.

La tercera en que, si bien lo normal es que el poder sea a favor de una de las partes o con carácter recíproco, no vemos inconveniente en que el poder se dé a un tercero que no intervenga en el contrato o acto inscribible. Es más quizás este tercero pueda actuar con mayor objetividad e independencia en la rectificación o modificación llevada a cabo, que una de las partes sobre todo si esta es la interesada en la inscripción registral.-

La cuarta que el uso del poder debe limitarse a los defectos señalados en la calificación y estar en perfecta concordancia con la misma. No sería válida la utilización de un poder de esta clase para subsanar o corregir defectos de la escritura, que, aunque afecten al contrato celebrado, no sean defectos registrales que impidan la inscripción.

La quinta que el poder se agota una vez que se practica la inscripción de forma que, si después de ella aparecieren otros defectos o problemas no detectados en principio, para su subsanación se deberán seguir las reglas ordinarias de consentimiento de todas las partes implicadas.

La sexta, que la rectificación o subsanación llevada a cabo debe ser la estrictamente necesaria para conseguir la inscripción y siempre con apoyo legal de forma que si se trata de omisión se complete con lo que es normal en estos casos, y si es rectificación la misma se haga de forma tal que siga existiendo la mayor reciprocidad entre las partes y la menor transmisión de intereses entre una y otro, como si de la interpretación de un contratos e tratara (cfr. artículo 1289 CC).

Y, finalmente, por vía de ejemplo podemos señalar la forma en que en concretos supuestos puede hacerse uso de los poderes concedidos en la forma que examinamos. Así en materia mercantil si el defecto afecta al objeto de la sociedad la forma correcta será suprimir la actividad, en su caso no inscribible, sin añadir ninguna otra; si el defecto tiene relación con los quórums de adopción de acuerdos la forma de subsanación debe ser remitirse a los legales; si se trata de limitaciones a la libre transmisibilidad se subsanará estableciendo la legal si de sociedad limitada se trata; si se omite algo que sea esencial en la escritura o en los estatutos la forma de subsanación debe ser el remitirse a las normas que fijan el requisitos omitido, etc. Y si se trata de documento inscribible en el Registro de la Propiedad, aparte del ejemplo que nos da la sentencia examinada, si el defecto afectase a la superficie de la finca se podrá subsanar remitiéndose  a la registral; si se ha omitido un lindero fijándolo en el que conste en el registro; si se omiten los medios de pago, fijándolos en la forma en que usualmente se fijan en la mayoría de las escrituras estos medios y que se deriven del contexto de la propia escritura; si de omisión del carácter de la adquisición en caso de cónyuges, estableciendo el que se deduzca de la comparecencia, etc. De todas formas esta medio de subsanación en cuanto al uso del poder es obvio que estará también sujeta a calificación registral y dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso.

En definitiva, y como regla general, la subsanación o modificación de la escritura que se haga en base a estos poderes, debe estar presidida por la prudencia y lealtad con el poderdante, y no debe en ningún caso ser creativa.

 

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Informe marzo 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Interpretación finalista de poderes.

Picos de Sierra Nevada (Granada). Por José Ángel García Valdecasas.

 

 

Informe enero 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Contrato marco de adhesión y cláusula de arbitraje.

INFORME DE ENERO DE 2018 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.

 

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

 

Disposiciones de interés

Como disposiciones de carácter general de interés para RRMM y de BBMM destacamos las siguientes:

— La Circular 4/2017, de 27 de noviembre, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre normas de información financiera pública y reservada, y modelos de estados financieros. Su finalidad es la adecuación de la contabilidad de las entidades financieras al nuevo marco contable europeo.

Circular 3/2017, de 29 de noviembre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre obligaciones de publicidad a través de la página web de las Empresas de Servicios de Inversión. Se trata de dar unas nuevas normas sobre la información que del gobierno corporativo o de sus remuneraciones tiene que figurar en las webs de las empresas de servicios de inversión. También da nuevas normas contables.

Para ver el resto de disposiciones, y el contenido de la Sección II (concursos, jubilaciones, oposiciones…), acudir al informe general

 

Resoluciones propiedad

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La 539 que traemos a colación en cuanto consagra lo que puede llamarse doctrina de la imposibilidad material en virtud de la cual si un hecho necesario para practicar la inscripción resulta evidente para el registrador y para todos, no es necesario que el mismo sea objeto de acreditación. Es aplicable de forma referente al caso de justificar el fallecimiento de personas que por su fecha de nacimiento es imposible su supervivencia en el momento de practicar la inscripción. Pero también pudiera aplicarse a supuestos similares.

— La 559 que califica, a los efectos de sujetar un acto jurídico societario a la autorización de la junta por tratarse de un activo esencial, como acto complejo la compra venta de un activo de esta clase y la sucesiva hipoteca, aunque lo sea en escritura distinta. Aunque el gravamen no está incluido en el artículo 160 f) de la LSC, dado que implica una futura enajenación, le puede ser aplicable dicho artículo en opinión del registrador. La DG no entra en dicho problema que era lo alegado por el notario recurrente.

— La 564 que trata del interesante tema de la revocación de oficio de los actos administrativo y la rectificación del registro.

— La 572 que considera inaplicable el artículo 160,f. de la LSC sobre activos esenciales, a la venta de un bien realizada por el liquidador de una sociedad.

— La 579 sobre la necesidad de demandar o requerir de pago al tercer poseedor que ha adquirido la finca antes de la ejecución y así se ha hecho constar en la certificación de dominio y cargas.

— La 580 sobre la importancia de la publicación de los nombramientos de administradores en el Borme, pue considera inscribible la venta realizada por el administrador de una sociedad que en la fecha de la escritura ya no lo era pero cuya publicación en el Borme fue realizada con posterioridad.

 

Resoluciones mercantil

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La 529 sobre que las primas de emisión sirven para compensar pérdidas aunque no se diga así expresamente. Basta decir que se compensan las pérdidas con las reservas de la sociedad.

— La 534 que fija la doctrina sobre la constancia en los depósitos de cuentas del dato relativo al plazo medio de pago a proveedores y que según la cual si la sociedad está inactiva, y así se dice expresamente o resulta de la documentación aportada, no es necesario rellenar la casilla prevista para ello.

— Las 541 a 551, según las cuales la casilla en la que se indica el período medio de pago a proveedores es de cumplimentación obligatoria, salvo inactividad de la sociedad, como señala la resolución anterior.

— La 555 que permite la sustitución de un notario por otro cuando dicho notario ha sido designado en expediente de convocatoria de junta como secretario de la misma por el Registro Mercantil, salvo que esa designación lo haya sido con carácter personalísimo. Puede ser aplicable a supuestos similares para caso de imposibilidad de asistencia del notario señalado a una junta a celebrar en un día preciso y determinado.

— La 560 sobre disolución de pleno derecho de sociedades profesionales no adaptadas a la Ley 2/2007, en la que la DG, confirmando la nota, vuelve a reiterar su doctrina sobre la prudencia que debe tener el registrador al aplicar la DT1ª de dicha Ley.

— La 563 según la cual no es posible subsanar un defecto en los estatutos de la sociedad por certificación con firmas legitimadas pues se requiere en todo caso escritura pública.

— La 568 sobre un supuesto muy concreto de denominación social denegada.

— La 575 reiterativa de la doctrina de la DG sobre necesidad en todo caso del informe del auditor designado a instancia de la minoría.

— La 583 que considera válida e inscribible una cláusula de “drag along” si bien su introducción en estatutos exige la prestación del consentimiento de todos los socios, consentimiento que puede ser posterior al acuerdo.

— La 584 a 613 sobre el plazo de pago a proveedores, en las que también se trata la necesaria constancia del estado de patrimonio neto, innecesario si la sociedad puede presentar cuentas abreviadas y ello aunque se apruebe por la junta y así se diga en la certificación.

 

Cuestiones de interés:

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Contrato marco de adhesión y cláusula de sumisión a arbitraje

Dado que las cláusulas de sumisión a arbitraje son muy frecuentas en los estatutos de las sociedades, como cierre precisamente de esos estatutos, y también son muy frecuentas en los modelos de contratos inscribibles en los Registro e Bienes Muebles, traemos a consideración en este informe una interesante sentencia de nuestro TS sobre la determinación de la competencia de los tribunales para decidir sobre una cláusula de arbitraje y sobre la competencia de los árbitros para decidir sobre su propia competencia.

Se trata de la sentencia de nuestro TS, sala de lo civil, en el recurso 3292/2014 de 27 de junio siendo ponente Don Rafael Sarazá Jimena.

Una sociedad demanda a una entidad financiera en reclamación de la nulidad de un “swap apalancado” y de un “put con barrera” es decir dos tipos exóticos de derivados relativamente frecuentes en operaciones crediticias garantizadas.

El juzgado de instancia desestima una declinatoria de jurisdicción planteada por la entidad financiera en base a un convenio arbitral incluido en las condiciones generales de un contrato marco de operaciones financieras y declara la nulidad de la operación de “put con barrera”, no así la del “swap apalancado”, siendo formalizados estos contratos de conformidad con el citado contrato marco-

Lo primero que hace el Tribunal e examinar el principio “kompetenz-kompetenz”, es decir la capacidad del árbitro para examinar su propia competencia según lo establecido en el artículo 22 de la Ley 60/2003 de arbitraje en relación con los artículos 11 de la misma Ley y los artículos 39 y 63.1 de la LEC que prevén que en caso de haberse presentado demanda judicial, la existencia del convenio arbitral deberá plantearse por declinatoria sin que el juez pueda apreciar de oficio su falta de competencia.

Dice que sobre ello existen dos tesis: La tesis fuerte según la cual la actuación del juez, en caso de plantearse declinatoria debe limitarse a realizar un análisis superficial sobre la existencia del convenio, debe estimarla y dejar que los árbitros examinen su propia competencia.

Y la tesis débil según la cual el juez ante una declinatoria debe realizar un enjuiciamiento completo sobre la validez, eficacia y aplicabilidad del convenio arbitral.

El TS se abona a esta segunda tesis pues así se deduce de la propia ley de arbitraje, de la LEC que no pone límites a la apreciación de su propia jurisdicción y competencia, de diversos convenios internacionales como la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras de Nueva York de 10 de junio de 1958, del art. 8.1 de la Ley Modelo Uncitral sobre Arbitraje Comercial Internacional y finalmente del reglamento (UE) 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo.

La segunda cuestión que trata el Tribunal es si la cláusula de arbitraje, incluida en el contrato marco, puede ser aplicable a los contratos swap y put derivados del mismo.

Parte de la base de que tanto la doctrina del TC, como la del propio TS, consideran que el convenio arbitral es aquel que derivando de la voluntad de las partes permite que determinadas controversias se sometan no al conocimiento de los tribunales, sino al conocimiento de unos árbitros.

Como tal convenio contractual, para su interpretación debe tenerse en cuenta la interpretación de los contratos y dada su inclusión en un contrato de adhesión también debe ser aplicable la interpretación “contra proferentem” contenida en el artículo 1288 del CC y 6.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y ello sobre la base de que el artículo 9.2 de la Ley de Arbitraje nos dice que si el convenio arbitral se incluye en un contrato de adhesión su interpretación debe regirse por la interpretación de este tipo de contratos.

Por todo ello concluye en la inaplicación de la cláusula arbitral a litigios sobre contratos distintos de aquel en el que se ha insertado la cláusula de arbitraje. Por eso en ocasiones el Tribunal ha declarado la nulidad de swap, sin que esa nulidad afectara a su contrato marco pues se trata de contratos diferenciados y con entidad propia.

En definitiva que la anulación de los contratos swap y put por error que vicia el consentimiento no puede ser considerado propiamente una controversia o conflicto que derive del contrato marco y que el hecho de que el prestatario “prestara su consentimiento al contrato de adhesión que le fue propuesto, no suponía que hubiera aceptado clara e inequívocamente someter a arbitraje cuestiones que distintas de la interpretación cumplimiento y ejecución de las cláusulas del contrato marco”.

Dos claras conclusiones derivan de esta sentencia: Primera que el juez debe enjuiciar en su integridad el convenio arbitral para comprobar su validez, eficacia y aplicabilidad y que cuando se suscribe un contrato marco, lo que empieza a ser frecuente en el ámbito de operaciones financieras sobre bienes muebles inscribibles, si se pacta una cláusula o convenio arbitral en su seno, ese convenio debe llevarse igualmente a los contratos firmados a su amparo y no en condiciones generales sino precisamente como condiciones particulares de dichos contratos. La cláusula arbitral, aunque pueda ser predispuesta, si queremos que no tenga especiales problemas en su aplicabilidad, debe ser objeto de pacto expreso entre las partes.

 

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Áreas de esquiar en Sierra Nevada (Granada). Por Melissa Ramírez.

Reducción andaluza para cónyuge y parientes directos en las herencias.

REDUCCIÓN ANDALUZA PARA CÓNYUGE Y PARIENTES DIRECTOS EN LAS HERENCIAS: DESDE GALICIA CON AMOR

Vicente Martorell. Notario de Ourense

IR A VARIACIONES FISCALES ANDALUZAS 2020

  1. Legislación, vigor y reseña de su contenido: 19 D-leg 1/2009
  2. Pactos sucesorios: el <<export/import>> de la mejora y apartación gallegas
  3. Tratamiento notarial
  4. Notas
  5. Enlaces

 

1. Legislación, vigor y reseña de su contenido[1]: 19 D-leg 1/2009

Desde el 1 de enero de 2004

Ley andaluza 18/2003, de 29 de diciembre (BOJA 31/12/03), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2004: Establece una reducción en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones de 125.000 €[2] cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente o ascendiente del causante.

– Que el patrimonio preexistente del causahabiente sea inferior al mínimo establecido para la fijación de la cuota tributaria[3].

– Que la base imponible del causahabiente no sea superior a 125.000 €.

Desde el 7 de junio de 2009

  • Decreto-ley andaluz 1/2008, de 3 de junio (BOJA 06/06/08), con entrada en vigor el día 7 de junio de 2008: Eleva la reducción y la base imponible a la que es aplicable a 175.000 €[4]. Introduce, sin embargo, una importante limitación[5]: en los supuestos de adjudicaciones en nuda propiedad[6] dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes[7] objeto de adquisición[8].

  • Ley andaluza 1/2008, de 27 de noviembre (BOJA 11/12/08), con entrada en vigor el día 12 de diciembre de 2008: «Convalida» el anterior Decreto-Ley.

  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009, de 1 de septiembre (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 18/2003 y la Ley 1/2008 (que había «convalidado» el Decreto-Ley 1/2008).

Desde el 1 de enero de 2017

Ley andaluza 10/2016, de 27 de diciembre (BOJA 29/12/16), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2017: Eleva la reducción y la base imponible a la que es aplicable a 250.000 €[9]. Aunque para bases imponibles entre 250.001 y 350.000 €[10] establece una reducción que, sumadas a las estatales del 20 LISyD, no podrá exceder de 200.000 €[11]. Se mantiene que en las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.

 

2. Pactos sucesorios: el <<export/import>> de la mejora y apartación gallegas[12]

Si algún lector de más allá de La Canda tiene la intención de desistir por entender que esto no va con él, muchas de las consideraciones siguientes son trasladables a otras instituciones autonómicas afines[13]… y al mismo Derecho Común para los que se atrevan a recuperar viejas suertes, como la de los arts. 826 y 827 del Código Civil, a las que el oxígeno fiscal puede insuflar nueva vida[14].

Vienen regulados los pactos sucesorios de apartación y mejora en los artículos 209 y siguientes de la Ley gallega 2/2006:

  • El pacto de apartación consiste en que a cambio de la transmisión de presente de bienes concretos se excluye al apartado y su linaje de la condición de legitimario en la herencia del apartante y, si se pacta, también de su sucesión intestada.

  • Por el contrario, el pacto de mejora en favor de un hijo o descendiente no supone tal exclusión, si bien la transmisión puede ser con reserva de ciertas facultades dispositivas o de futuro o a cambio de la asunción por el mejorado de ciertas obligaciones.

Es precisamente su favorable tratamiento fiscal como sucesión “mortis causa”, pues permite la aplicación del régimen tributario sucesorio incluso a transmisiones que se configuran de presente, lo que los hace muy atractivos y utilizados para los cambalaches intrafamiliares y para la inmatriculación de fincas[15]:

Derecho internacional[17]

Tradicionalmente, mejora y apartación requerían nacionalidad española y vecindad civil gallega del mejorante/apartante (arts. 9-8 y 16-1 del Código Civil).

Desde la aplicación del Reglamento europeo de Sucesiones (sucesiones transfronterizas causadas desde el 17 de agosto de 2015), los extranjeros con residencia habitual en Galicia pueden otorgar tales pactos sucesorios (art. 25-1), para lo cual es conveniente la acreditación y documentación en lo posible de dichas circunstancias.

También pueden seguir haciéndolo los españoles con vecindad civil gallega pero residentes en el extranjero, si bien ahora en virtud de la professio iuris por la ley nacional (arts. 25-3 y 22).

Derecho interregional

¿Y los españoles residentes en Galicia, pero sin vecindad civil gallega? El Reglamento europeo de Sucesiones contempla la posibilidad de que cada Estado miembro decida si se aplica o no a los conflictos meramente interregionales (art. 38), que es lo que pasa, a falta de una decisión expresa, en España.

Por ejemplo, un español con vecindad civil catalana residente en Galicia no podría otorgar pacto de mejora o apartación con arreglo a la ley gallega, salvo que llevando más de 2 años en Galicia opte previamente por esta vecindad civil (art. 14-5-1 Código Civil). Y sin perjuicio de que ese español con vecindad civil catalana pueda otorgar los pactos sucesorios que prevén los arts. 431 y siguientes del Código Civil catalán.

Por el contrario, un gallego de origen que llevase más de 10 años residiendo ininterrumpidamente en Madrid o en Almería, al haber adquirido la vecindad civil común por no haber hecho manifestación en contrario durante este plazo (art. 14-5-2 Código Civil), no puede acogerse a pacto sucesorio alguno, prohibidos con carácter general por el art. 1271-2 del Código Civil… aunque repito que convendría explorar la excepción de los arts. 826 y 827 del Código Civil.

La Resolución DGRN de 29 de septiembre de 2016, en el caso de una mejora gallega sobre un inmueble radicante en Cataluña:

  • Niega que sea de aplicación la legislación del lugar de radicación del bien.

  • Rechaza que el Registro de la Propiedad pueda servirse de los datos de que dispone, en su otra condición de Oficina Liquidadora, para denegar la inscripción de una mejora realizada por quien afirma ser de vecindad civil gallega, pero que de tales reservados datos fiscales parece llevar residiendo en Cataluña el tiempo suficiente para inferir que su vecindad civil es la catalana.

  • Afirma que “… El elemento determinante para la adquisición de la vecindad civil es el de la residencia, identificándose el lugar de «residencia habitual» con el de domicilio civil, según el artículo 40 del Código Civil, siendo independiente de la vecindad administrativa o de la inscripción en el padrón municipal o en registros fiscales…”.

  • Reconoce la dificultad de la materia y que la única presunción, en caso de duda, lo es en favor de la vecindad civil correspondiente al lugar de nacimiento.

  • Y se remite a los específicos procedimientos de resolución de conflictos tributarios entre Administraciones autonómicas, para el caso de que mediante la utilización de la mejora gallega se hubiese pretendido, como dice el Registrador en su nota de calificación, acomodar el negocio jurídico a una legislación civil fiscalmente favorable en fraude de la prevista en Cataluña, que admite una modalidad de pacto sucesorio idéntica desde el punto de vista de la transmisión, pero legalmente equiparada a la donación.

 

3. Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición, que implica ya una opción informada de los intervinientes por alguno de los posibles regímenes aplicables, así como una simplificación que habrá de ponderarse en cada caso:

«Declaraciones fiscales.- Manifiestan los sujetos pasivos o sus representantes:

1º.- Que designan como domicilio para la práctica de las notificaciones fiscales que procedan el de ***la Comparecencia/Intervención; para sujetos pasivos no residentes en España como representante ante la Administración tributaria en relación con sus obligaciones por el Impuesto sobre Sucesiones, sin que por ello asuma responsabilidad solidaria o subsidiaria (Resolución DGT de 6 de febrero de 2013) a ***; en su defecto advirtiendo a los sujetos pasivos no residentes que la no designación de representante en España constituye infracción tributaria.

Residentes andaluces (hasta 2009) 2º.- Que la Hacienda competente es la andaluza correspondiente a la permanencia mayoritaria del causante durante el año anterior a su fallecimiento; y la normativa aplicable la andaluza correspondiente a la residencia habitual del causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento y a la residencia española de los causahabientes.

Residentes andaluces (desde 2010) 2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la andaluza correspondiente a la residencia fiscal española del causante, con mayoría de días durante los cinco años anteriores a su fallecimiento en Andalucía; y a la residencia fiscal española de los causahabientes.

Residentes españoles (hasta 2009) 2º.- Que la Hacienda competente es la *** correspondiente a la permanencia mayoritaria del causante durante el año anterior a su fallecimiento; y la normativa aplicable la *** correspondiente a la residencia habitual del causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento *** salvo vascos y navarros (en el caso de causantes valencianos y causahabientes no, la STC de 18 de marzo de 2015 ha declarado inconstitucional la norma autonómica discriminatoria) y a la residencia española de los causahabientes.

Residentes españoles (desde 2010)  2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la *** correspondiente a la residencia fiscal española del causante, con mayoría de días durante los cinco años anteriores a su fallecimiento en *** salvo vascos y navarros (en el caso de causantes valencianos y causahabientes no, la STC de 18 de marzo de 2015 ha declarado inconstitucional la norma autonómica discriminatoria)  y a la residencia fiscal española de los causahabientes.

Residentes UE-EEE o extra UE-EEE  (hasta 2014)  2º.- Que, conforme a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2013 y, de manera inexcusable, tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014 que condena por discriminación al Estado español, si bien está por ver su implementación práctica, la Hacienda competente es la estatal y la normativa aplicable es la *** correspondiente a la radicación de los bienes. Sin perjuicio de que, si los causahabientes tienen residencia española, la sujeción sea personal, y si tienen residencia extranjera, la sujeción sea real. ***franceses Y tratándose de causahabientes con residencia francesa, además, por aplicación del Convenio de 1963.

Causante residente UE-EEE (desde 2015)  2º.- Que, conforme a la disposición adicional segunda de la Ley 29/1987, tras su reforma por la Ley 26/2014 en adecuación a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014, es aplicable a la sucesión de los bienes en España la Hacienda estatal y la normativa autonómica correspondiente a la radicación de los bienes de mayor valor, por tratarse de causante residente UE-EEE y causahabiente residente o no en España.

Sin perjuicio de que, si los causahabientes tienen residencia española, la sujeción sea personal, y si tienen residencia extranjera, la sujeción sea real.

Causante residente España y causahabiente residente UE-EEE (desde 2015)  2º.- Que, conforme a la disposición adicional segunda de la Ley 29/1987, tras su reforma por la Ley 26/2014 en adecuación a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014, es aplicable a la sucesión de los bienes en España la Hacienda estatal y la normativa autonómica correspondiente a dicha residencia del causante, por tratarse de causante residente en España y causahabiente residente UE-EEE, por sujeción real.

Resto  (desde 2015)  2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la estatal correspondiente ***a la residencia española del causante y residencia extra UE-EEE del causahabiente (en este caso por sujeción real) *** a la residencia extra UE-EEE del causante y residencia española del causahabiente (en este caso por sujeción personal) ***a la residencia extra UE-EEE del causante y no residencia española de los causahabientes (en este caso por sujeción real); advirtiendo que la no aplicación de los beneficios autonómicos podría contravenir las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2013 y la 3 de septiembre de 2014.

Si se ha liquidado antes 3º.- Que, sin perjuicio de las posibles exenciones y prescripción, ya han presentado esta herencia a liquidación, sin que las valoraciones contenidas en esta escritura, referidas a la fecha de la adjudicación, pretendan desplazar a las contenidas en esa primera declaración, referidas a la fecha del devengo; advirtiéndoles que deberán acompañar el correspondiente documento acreditativo a las copias que de la presente se expidan para su admisión en los Juzgados, Tribunales, Oficinas y Registros públicos, y que es criterio de la Resolución DGRN de 6 de mayo de 2014 la exigencia de acreditación de nueva presentación ante la oficina tributaria competente de la escritura pública otorgada.

Si se quiere añadir la identificación de la liquidación (práctico en el caso de herencias seguidas de compraventa) 3º bis.- Que los datos de identificación de tales liquidaciones son:

– La herencia de ***  se liquidó el día *** (***) ante ***.

– La herencia de ***  se liquidó el día *** (***) ante ***.

Si está prescrita 3º.- Que, dado el tiempo transcurrido desde el fallecimiento del causante, entienden prescrito el Impuesto sobre Sucesiones.

Si está exenta por parentesco (en Andalucía 175.000 -169.902 por el ajuar- desde el 07/06/08, exigiéndose patrimonio preexistente mínimo; 250.000  -242.718 por el ajuar- desde el 01/01/17, exigiéndose patrimonio preexistente mínimo) 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible y la correspondiente reducción estatal/autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante, entienden que la base liquidable correspondiente a los mismos es cero.

En defecto de la anterior y desde el 01/01/17, si la base imponible está entre 250.001 y 350.000 (242.719 y 339.805 por el ajuar), exigiéndose patrimonio preexistente mínimo 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible, se acogen a la correspondiente reducción autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante que, sumadas a las estatales del artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones, asciende a 200.000 €.

Si está exenta por discapacidad (en Andalucía 275.000 -266.990 por el ajuar-  desde el 01/01/05, exigiéndose patrimonio preexistente mínimo para Grupos III y IV desde el 09/07/10) 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible y la correspondiente reducción estatal/autonómica para causahabientes discapacitados, entienden que la base liquidable correspondiente al mismo es cero.

401.678,11 € conforme al IP. Computa lo que se recibe por liquidación de gananciales. Según la Resolución DGT de 24 de noviembre de 2006 computan los llamados «bienes exentos» en el IP  planes de pensiones, bienes empresariales y 300.000 € de la vivienda habitual), lo cual es discutible pues no conforman la base imponible (a diferencia de la reducción general de 700.000 €) 4º.- Que, en cualquier caso, su patrimonio preexistente es inferior al mínimo establecido para la fijación de la cuota tributaria.

Si hay reducción por  vivienda habitual causante andaluz 5º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción en la base imponible del 95{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} (para los causantes andaluces desde el 1 de enero de 2003 dicho porcentaje es del 99,99{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} siempre que, además, la vivienda transmitida haya constituido la residencia habitual del adquirente al tiempo del fallecimiento del causante; desde el 1 de enero de 2007 desaparece este requisito; y desde el 2 de agosto de 2016 dicho porcentaje va desde el 95 al 100{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en función del valor de lo adquirido y sin sujeción a límite) del valor correspondiente, prevista en el artículo 20-2- c) de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para la adquisición “mortis causa” de la vivienda habitual del causante, comprometiéndose el adjudicatario a mantener tal adquisición durante los 10 años siguientes al fallecimiento del causante (para los causantes andaluces desde el 1 de enero de 2007 dicho plazo es de 5 años; y desde el 2 de agosto de 2016 dicho plazo es de 3 años).

Si hay reducción por patrimonio empresarial causante andaluz 6º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción en la base imponible del 95{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del valor correspondiente o del 99{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en el caso de que el domicilio fiscal o social estuviera en territorio andaluz, previstas respectivamente en el artículo 20-2- c) de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y, según la fecha de fallecimiento, en la Ley andaluza 12/2006 (entre el 01/01/07 y el 31/12/07), en la Ley andaluza 23/2007 (entre el 01/01/08 y el 09/09/09), en el Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 (entre el 10/09/09 y el 18/03/10), en el Decreto-Ley andaluz 1/2010 (entre el 19/03/10 y el 23/07/10) y en la Ley andaluza 8/2010 (a partir del 24/07/10), para la adquisición “mortis causa” de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del causante, comprometiéndose el adjudicatario a mantener tal adquisición durante los 10 años siguientes (desde el 1 de enero de 2007, para los causantes andaluces dicho plazo es de 5 años) al fallecimiento del causante y, en su caso, dicha domiciliación fiscal o social andaluza.

Si hay reducción por explotación agraria 7º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción andaluza en la base imponible del 99{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} prevista, con efectos desde el 2 de agosto de 2016, en el artículo. 22-quáter Decreto-legislativo andaluz 1/2010, añadido por Decreto-ley 4/2016, cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que a la fecha de fallecimiento el causante ejerciese la actividad agraria de la explotación personalmente o, en caso de jubilación o incapacidad, a través del causahabiente.

– Que el causahabiente sea cónyuge o descendiente del causante; o siendo agricultor profesional, tuviese un contrato laboral con el causante a jornada completa directamente relacionado con la explotación y con una antigüedad mínima de 5 años.

– Que el causahabiente mantenga la adquisición durante 5 años, salvo fallecimiento.

Si quieren pagar con el dinero de las cuentas 8º.- Conforme al art. 80-3 del Decreto 1629/1991 aprobatorio del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, se solicita de la oficina gestora competente para la liquidación, que autorice a las entidades financieras para enajenar valores depositados en las mismas a nombre del causante y, con cargo a su importe, o al saldo a favor de aquél en cuentas de cualquier tipo, librar los correspondientes talones a nombre del Tesoro Público por el exacto importe de las citadas liquidaciones. Asimismo, conforme a la práctica imperante para las autoliquidaciones, se solicita de las entidades financieras que procedan a la transferencia directa a la Hacienda competente de la cuota resultante.

9º.- Que no consta la existencia de otros conceptos que deban adicionarse a la base imponible o alteren la misma, tales como pactos sucesorios o indemnizaciones por seguros de vida».


[1] Puede verse Variaciones fiscales andaluzas en la operativa notarial, de actualización continua, en levanteNotarial. Y sin aceptar ninguna responsabilidad por las acciones o inacciones de quienes actúen o dejen de actuar en función de alguna información contenida u omitida en esta publicación.

[2] Lo que determinaría una base liquidable de importe cero.

[3] «… Que su patrimonio preexistente esté comprendido en el primer tramo de la escala establecida en el artículo 22 de la citada Ley 29/1987, de 18 de diciembre…«, es decir, 402.678,11 €uros.

Debe tenerse en cuenta, según este precepto:

  • Que se incluye en el patrimonio preexistente el valor de los bienes que el cónyuge que hereda percibe como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal. Siguiendo la Resolución DGT de 26 de enero de 2007 (V0194-07), según la Circular 1/2013 ATAndalucía, «… la mitad de gananciales que no forma parte de la herencia y que se adjudica al cónyuge supérstite, se valorará según las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio [por el mayor valor entre el catastral, el comprobado fiscalmente o el de adquisición], sin que se pueda valorar atendiendo al valor que esos mismos bienes hayan tenido a efectos de sucesiones por la restante mitad que forma parte de la masa hereditaria…«. Ello puede dar lugar a la exclusión del beneficio fiscal cuando los bienes gananciales se hubiesen adquirido por un precio alto durante el boom inmobiliario, aunque su valor actual a efectos sucesorios sea mucho menor.

  • Que no se incluye en el patrimonio preexistente el valor de los bienes por cuya adquisición se haya satisfecho el impuesto como consecuencia de una donación anterior realizada por el causante, aplicándose la misma regla en el caso de acumulación de donaciones.

El problema se plantea en la remisión a las reglas de valoración del Impuesto sobre el Patrimonio:

  • Según las Resoluciones DGT de 24 de noviembre de 2006 (V2352-06) y 26 de enero de 2007 (V0194-07), «…. El hecho de que en el ámbito de este último impuesto determinados elementos patrimoniales gocen de exención en atención a determinadas circunstancias y, en consecuencia, no tributen por el mismo, no obsta a que tales elementos sigan formando parte del patrimonio del causahabiente en cuanto obligado tributario y hayan de ser valorados…«. Tal es el criterio también de la Circular 1/2013 ATAndalucía y la Resolución TEAC de 11 de junio de 2015.

  • Por mi parte, entiendo que no deben incluirse los llamados «bienes exentos» (fundamentalmente planes de pensiones, bienes empresariales y 300.000 € de la vivienda habitual), que no conforman la base imponible, pero que por lo mismo no son de aplicación las reducciones en la base imponible (la general de 700.000 €).

[4] Si es superior no hay reducción alguna. Como en <<las siete y media>>, hay que tener cuidado entonces con pasarse pues el precepto habla de base imponible, por lo que al valor de los bienes heredados habría que sumar (además de los eventuales seguros de vida) el ajuar doméstico (valorado al 3{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, salvo prueba en contrario, lo que en la práctica determina que el valor no pueda exceder de 169.902 €) y sin que operen todavía las reducciones estatales (por parentesco, minusvalía, acumulación de sucesiones, percepción de cantidades por seguros de vida para caso de muerte, transmisión de la empresa familiar y transmisión de la vivienda habitual).

[5] Aplicable también al supuesto del art. 30 de la Ley estatal 29/1987 de acumulación de las donaciones otorgadas por el causante al causahabiente dentro de los 4 años anteriores al fallecimiento.

[6] Recordemos que en tal caso, según el art. 26 de la Ley estatal 29/1987 y el art. 51 de su Reglamento, el adjudicatario en nuda propiedad tributa por el tipo medio efectivo de gravamen, es decir, el que correspondería (por una regla de tres y expresado con dos decimales) a una cuota íntegra (antes de la aplicación del coeficiente multiplicador por parentesco y patrimonio preexistente) en la que su base liquidable (después de la aplicación a la base imponible de las reducciones correspondientes, aunque el Reglamento sólo habla de las reducciones por parentesco) se hubiese determinado tomando el valor íntegro de todos los bienes (los adjudicados en nuda propiedad y los adjudicados en pleno dominio).

[7] En causantes con vecindad civil común el testamento suele contener una institución de heredero en favor de los hijos y un legado del usufructo universal al cónyuge viudo (complementado con la llamada «cautela socini»), lo que en la práctica determina muchas veces adjudicaciones en nuda propiedad a aquéllos (también en las sucesiones intestadas, si bien limitado el usufructo legitimario viudal a la tercera parte). Puede entonces pasar que, si bien el valor de la nuda propiedad adjudicada no excede de 175.000 € (en la práctica 169.902 €), el valor íntegro resultante de la suma de la nuda propiedad y del usufructo sí, lo que determina la no aplicación de la reducción autonómica.

Posibles figuras a considerar:

  • La renuncia parcial al legado del usufructo respecto de determinados bienes ( 889 del Código Civil)… siempre que la herencia no esté prescrita, pues en tal caso el art. 28 de la Ley estatal 29/1997 y el art. 58 de su Reglamento lo consideran fiscalmente como donación.

  • La conmutación del legado de usufructo por un legado del tercio de libre disposición ( 820-3 del Código Civil), de manera que los hijos serían herederos en 2/3.

  • El ejercicio de la «cautela socini», de manera que los hijos pasarían a ser legitimarios de 2/3 y el cónyuge viudo heredero en 1/3; y eventual conmutación del usufructo legitimario viudal que grava el tercio de mejora por una cantidad en dinero.

  • La conmutación del usufructo legitimario viudal por una cantidad en dinero o por determinados bienes ( 839 y 840 del Código Civil). Precisamente, a propósito de estos preceptos, dicen las Resoluciones DGT de 4 de julio de 2012 (V1462-12) y 18 de julio de 2012 (V1545-12) que «en el caso de que el cónyuge viudo reciba su haber legitimario –es decir, su parte de la legítima– en forma o concepto distinto del usufructo, no resultan aplicables las reglas generales aplicables a la desmembración y consolidación del dominio recogidas en los artículos 49 y siguiente del RISD, precisamente porque no se produce desmembración del dominio alguna por este concepto, ya que el cónyuge sobreviviente recibe bienes en pleno dominio en lugar del usufructo sobre determinados bienes…«. Y así lo entiende al fin la Circular 1/2015, de 17 de marzo, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

Pero, ojo, que en este último caso estamos hablando de la conmutación del usufructo legitimario (sea la sucesión testada o intestada), no del usufructo voluntario universal que en favor del cónyuge viudo suele ordenarse en testamento. Las consecuencias son, según la Sentencia del TSJ Andalucía de 23 de diciembre de 2015, que el tratamiento fiscal favorable a la conmutación del usufructo ex arts. 839 y 840 del Código Civil y art. 57 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones solo se predica del legitimario no del voluntario universal… sin perjuicio de que para este último pueda acudirse a alguno de los expedientes anteriores u otros que se nos ocurran.

[8] Podemos entonces empezar a discutir:

  • Si a los efectos de dicha limitación conjunta se computan o no los otros bienes adjudicados en pleno dominio. Un posible argumento en favor de que a tales efectos sólo deben computarse los bienes adjudicados en nuda propiedad (se sobreentiende que la suma del valor de los bienes adjudicados en nuda propiedad y en pleno dominio no excede del límite legal) es que el Decreto-Ley 1/2008 y su Ley convalidante 1/2008 hablan de «… los bienes que serán objeto de adquisición…«, con lo que el empleo del futuro de indicativo parece dar a entender que se refiere sólo a los bienes cuyo pleno dominio se adquirirá y no a los ya adquiridos. También es verdad que en el Decreto-Legislativo refundidor 1/2009 el futuro de indicativo es sustituido por el presente de subjuntivo ¿?

  • Y si admitimos que para la valoración de esta limitación adicional se atiende únicamente al valor íntegro de los bienes adquiridos en nuda propiedad (o que serán/sean adquiridos después/eventualmente en pleno dominio), también hay que admitir que no se computarán aquellas partes indivisas adjudicadas ya en pleno dominio (muy frecuentemente en sucesiones intestadas).

[9] Como en el <<blackjack>>, hay que tener cuidado entonces con pasarse pues el precepto habla de base imponible, por lo que al valor de los bienes heredados habría que sumar (además de los eventuales seguros de vida) el ajuar doméstico (valorado al 3{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, salvo prueba en contrario, lo que en la práctica determina que el valor no pueda exceder de 242.718 €) y sin que operen todavía las reducciones estatales (por parentesco, minusvalía, acumulación de sucesiones, percepción de cantidades por seguros de vida para caso de muerte, transmisión de la empresa familiar y transmisión de la vivienda habitual).

[10] 242.719 y 339.805 por el ajuar.

[11] Para el tramo de base imponible comprendido entre 250.001 y 350.000 €, empìeza a jugar la compatibilidad con la reducción por parentesco estatal del art. 20 LISyD, prevista en la legislación anterior pero que por definición no entraba en juego al coincidir reducción autonómica y base imponible, si bien entre ambas más las demás previstas en dicho precepto no puede exceder de 200.000 €. Evidentemente, para tramos superiores a 350.000 serán de aplicación tales reducciones estatales.

[12] Para una ampliación puede verse La mejora y apartación gallegas en la práctica, www.notariaponteourense.com [de actualización continua].

[13] Atendí una vez la consulta de un compañero mallorquín, interesado en extrapolar el régimen fiscal de la <<apartación>> a la <<definición>>.

[14] Para el andamiaje civil puede verse el libro del profesor Manuel ESPEJO LERDO DE TEJADA, La Sucesión Contractual en el Código Civil, Universidad de Sevilla, 1999.

[15] La Resolución DGRN de 6 de febrero de 2014 niega que pueda servir de título inmatriculador una mejora con reserva del usufructo y de las facultades dispositivas, por entender que el mejorado adquiere un dominio formal desprovisto de todas las cualidades que integran el mismo. Sería como si en un restaurante pides pollo… y te traen las plumas.

[16] En el resumen facilitado por el Colegio Notarial de Galicia de la conferencia impartida el 13 de enero de 2016 por el Jefe del departamento de ATRIGA en A Coruña Juan Antonio Mosquera, se nos avisa de que habría cerrado entre todas las partes interesadas un nuevo texto normativo favorable a la acumulación de los pactos sucesorios y que entraría en vigor en breve.

[17] La app “Caronte: herencias transfronterizas”, descargable gratuitamente para Ios y Android, ofrece una aproximación civil y fiscal a esta materia. Mientras que una actualización continua del documento que le sirve de base puede verse en www.notariaponteourense.com.

 

Vicente Martorell, notario

17 de enero de 2017.

 

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