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¿Hacia Juntas Generales totalmente telemáticas?

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Indice:
  1. I. Introducción.
  2. II. Propuesta de reforma de la LSC.
  3. III. Reformas propuestas a través de enmiendas.
  4. 1.- Asistencia telemática o voto a distancia.
  5. 2.- Junta exclusivamente telemática. Artículo 182 bis LSC.
  6. Apartado 1. Posibilidad.
  7. Apartado 2. Quorum para la modificación estatutaria.
  8. Apartado 3. Condiciones para la celebración telemática.
  9. Apartado 4. Requisitos del anuncio de convocatoria.
  10. Apartado 5. Derecho de información.
  11. Apartado 6. Lugar de celebración de la junta.
  12. Apartado 7. Aplicabilidad a la sociedad limitada.
  13. 3.- Motivación de las enmiendas.
  14. 4.- Modificación propuesta para las sociedades cotizadas.
  15. 5.- Deber de diligencia de los administradores.
  16. IV. Conclusiones.
  17. ENLACES

¿HACIA JUNTAS GENERALES TOTALMENTE TELEMÁTICAS?

José Ángel García Valdecasas, Registrador

 

I. Introducción.

Desde el pasado mes de marzo de 2020, con motivo de la pandemia provocada por el virus SARS-CoV-2, surge una legislación especial y de urgencia centrada en la idea de minimizar las consecuencias de la restricción de movimientos de personas por el confinamiento domiciliario e igualmente minimizar, dentro de lo posible, la crisis económica que se derivaba de la situación creada.

En el plano societario estas medidas empiezan con el RDLey 8/2020 de 17 de marzo, posteriormente modificado por el RDLey  11/2020 de 31 de marzo.

Estas normas especiales, cuya vigencia terminó el 31 de diciembre de 2020, establecían que, aunque no estuviera previsto en los estatutos de las sociedades, serían admisibles tanto los consejos de administración como las juntas generales por audio, conferencia telefónica múltiple o videoconferencia.

Finalizado el año 2020 y como las restricciones de movimientos por el estado de alarma seguían vigentes, el legislador pandémico se vio obligado en el RDLey 34/2020 de 17 de noviembre  a prorrogar durante el año 2021, la posibilidad de que aunque no lo establecieran los estatutos de las sociedades era admisible para las sociedades anónimas la asistencia telemática de los socios y el voto a distancia y para las sociedades limitadas las juntas totalmente telemáticas, sin que quedara justificada esa diferencia establecida entre unas y otras. Este RDLey olvidó la regulación de facilidades en la celebración de los consejos de administración, cuando ya habían sido reguladas para el año 2020, y reconociéndolo así por el RDLey 2/2021 de 26 de enero se vino a establecer también que durante el año 2021 los órganos de administración de las sociedades de capital, entre otras personas jurídicas, pueden adoptar sus acuerdos por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple.

Cuando resumimos dichas medidas ya comentamos que era sorprendente que no se aprovechara la situación creada por la pandemia para hacer una reforma en profundidad de la materia -juntas generales, consejos de administración- en la Ley de Sociedades de Capital, pues tras más de un año de pandemia y estado de alarma la adopción de acuerdos por vía telemática -telefónica o visual- ya no es excepcional, sino que es o debe ser la forma habitual de tomar acuerdos los órganos colegiados de las sociedades de capital, entre otras personas jurídicas. No obstante, siempre se debe dejar abierta la posibilidad de que los socios en consideración a sus circunstancias personales pudieran excluir esta forma de adoptar acuerdos en estatutos.

 

II. Propuesta de reforma de la LSC.

El 15 de julio de 2020, entra en el Congreso de los Diputados, un Proyecto de Ley por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

Este Proyecto de Ley, según su propio preámbulo, tiene por objeto transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

Pese a lo limitado de su objeto causó cierta extrañeza en los círculos jurídicos y empresariales, que no se aprovechara la ocasión para regular debidamente una forma de adopción de acuerdos, con votos a distancia o de forma telemática, de juntas generales y consejo de administración dado que ambas posibilidades habían funcionado de forma satisfactoria y tenían el apoyo de las organizaciones empresariales desde el ya lejano 27 de marzo de 2020 y además seguiría funcionado durante todo el año 2021.

Entendiéndolo así, por parte del Grupo Parlamentario Socialista se presenta una enmienda de adición al texto del Proyecto de Ley que afecta al artículo 182 del TRLSC, sobre asistencia telemática, y se añade un nuevo artículo al texto de la Ley, el 182 bis, sobre junta exclusivamente telemática.

Al propio tiempo y para coordinar esa reforma con las normas dedicadas en exclusiva a las sociedades cotizadas, se añade igualmente un nuevo apartado 3 al artículo 521 sobre participación a distancia.

También nos parece interesante, que no acertada, la enmienda, también aceptada por la ponencia, del Grupo Parlamentario de Unida Podemos y confluencias al artículo 225.1 sobre el deber de diligencia de los administradores.

 

III. Reformas propuestas a través de enmiendas.
1.- Asistencia telemática o voto a distancia.

La modificación del artículo 182 sería en el siguiente sentido, tal y como lo propone el Grupo Socialista aceptado por la ponencia:

“Artículo 182. Asistencia telemática.

Si los estatutos prevén la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos, que garanticen debidamente la identidad del sujeto, en la convocatoria se describirán los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los socios previstos por los administradores para permitir el adecuado desarrollo de la junta. En particular, los administradores podrán determinar que las intervenciones y propuestas de acuerdos que, conforme a esta Ley, tengan intención de formular quienes vayan a asistir por medios telemáticos, se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de la constitución de la junta. Las respuestas a los socios o sus representantes que, asistiendo telemáticamente, ejerciten su derecho de información durante la junta se producirán durante la propia reunión o por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta”.

La modificación propuesta para este artículo, en relación al antiguo artículo 182 de la LSC, se limita a suprimir la referencia que en el mismo se hace a las sociedades anónimas. Por lo tanto, según su nueva redacción se aplicará también a las sociedades limitadas y a las sociedades cotizadas, sin perjuicio de las especialidades existentes para estas en su regulación específica.

Precisamente en la motivación de la modificación propuesta se alude a su aplicabilidad a las sociedades cotizadas, añadiendo que la posibilidad de los votos telemáticos o a distancia que la legislación excepcional Covid-19 admitió sin necesidad de modificación de estatutos
“han resultado perfectamente compatibles con el cumplimiento de todas las obligaciones societarias, por lo que se propone extender esta posibilidad legal más allá del estado de alarma” pero manteniendo, añadimos nosotros, que la posibilidad exige modificación estatutaria.

Realmente no hay ninguna novedad en la modificación de esta artículo pues para la sociedad limitada la posibilidad del voto a distancia había sido admitido por la RDGRN de 8 de enero de 2018 y para las sociedades cotizadas también le era aplicable por imperio del artículo 521 de la LSC. No obstante debemos reconocer que con la modificación propuesta no sólo se va a admitir el voto a distancia en esas sociedades, sino también la asistencia telemática, en cuyo caso el voto se producirá en la misma junta.

 

2.- Junta exclusivamente telemática. Artículo 182 bis LSC.

La principal novedad está en el nuevo artículo 182 bis de la LSC.

En esta enmienda de adición sí se establece, para todas las sociedades de capital, la posibilidad de celebración de la junta sin necesidad de presencia física, es decir de forma totalmente telemática.

Precisamente el epígrafe que lleva el artículo es el de “Junta exclusivamente telemática”.

Sin perjuicio de transcribir al final la literalidad del artículo, por claridad y dada su novedad, al menos fuera del estado de alarma, vamos a continuación, a diseccionar el artículo que se compone de 7 apartados. En cada uno de sus apartados iremos haciendo un comentario de urgencia con vistas a su posible mejora en el Senado.

Apartado 1. Posibilidad.

Dice que la regulación que se establece es algo adicional a lo que dispone el artículo 182. Nosotros no le vemos así: hay tal diferencia entre el voto telemático o a distancia y la junta exclusivamente telemática que no es algo adicional sino realmente con entidad propia.

A continuación, viene a disponer, y lo ratifica el apartado 2, que lo que deben autorizar los estatutos es la “la convocatoria por parte de los administradores de juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes”. Nos hubiera parecido más correcto que lo que tuvieran que regular los estatutos, respetando lo dispuesto en el propio artículo, fuera la propia junta de celebración telemática.  Una vez regulada la posibilidad de celebración de juntas telemáticas, es obvio que los administradores puedan convocarla.

Pero lo que realmente nos hubiera parecido más progresista y más acorde con la realidad social e incluso con la misma regulación excepcional del estado de alarma, es que la posibilidad de juntas telemáticas se hubiera regulado como una de las posibles formas de celebración de la junta, dejando al arbitrio del órgano de administración el convocar la junta para su celebración física, con admisión de votos telemáticos, o para su celebración exclusivamente telemática. El exigir que la posibilidad de convocatoria de juntas telemáticas conste en estatutos, obliga a que todas las sociedades actualmente existentes los modifiquen con lo que hasta que no lo hagan no podrán hacer uso de esta posibilidad. Como sabemos durante los ejercicios 2020-2021, se podrán convocar juntas telemáticas sin necesidad de constancia estatutaria alguna, y no tenemos noticias de que ello haya sido un perjuicio para la seguridad jurídica de socios.

Se dará además la paradoja, de que, si la reforma es aprobada antes de que finalice el año 2021, pese a lo que establece el artículo, se podrán celebrar juntas telemáticas sin necesidad de constancia estatutaria alguna, salvo que se derogue el artículo 3 del RDLey 34/2020, modificado por el RDLey 2/2021. Es decir, parece más razonable, quizás con la exclusión de las cotizadas, que las juntas telemáticas, al igual que las presenciales, sean la norma y no la excepción. Ello además tendría la indudable ventaja de evitar a la generalidad de las sociedades una modificación de estatutos, en momentos como los actuales de crisis económica en que deben evitarse costes a adicionales a las empresas, pues esa modificación supondría, aparte del necesario asesoramiento jurídico, otorgamiento de escritura, inscripción en el Registro Mercantil y publicación en el Borme de la modificación realizada. Es decir, lo adecuado desde nuestro punto de vista sería la posición contraria: que la sociedad que considere que esa forma de celebrar las juntas generales no es la adecuada, pueda excluir la posibilidad de su aplicación en estatutos, sobre todo teniendo en cuenta que será el órgano de administración el que decidirá en última instancia la forma de celebración de la junta.

Termina este apartado diciendo que en lo no previsto estas juntas “se someterán a las reglas generales aplicables a las juntas presenciales, adaptadas en su caso a las especialidades que derivan de su naturaleza”. Realmente el desarrollo de una junta telemática, debe ser muy similar a la de una junta presencial. Una vez identificados debidamente a los asistentes, quizá la cuestión más espinosa y elaborada la pertinente lista, declarado por el Presidente la válida constitución de la junta, su desarrollo, si el sistema de reunión electrónico es el adecuado, puede desarrollarse prácticamente como si fuera una junta ordinaria, sobre todo si en la convocatoria se indica que los socios que deseen intervenir deben ponerlo previamente de manifiesto por escrito a los efectos de que el Presidente proceda a darles paso. No obstante, es una norma que siendo conveniente pudiera plantear algunos problemas en su aplicación práctica, salvo que una reforma del RRM determine en concreto qué aspectos de las juntas presenciales son aplicables a las juntas telemáticas.

Apartado 2. Quorum para la modificación estatutaria.

 La modificación de estatutos que autorice la convocatoria telemática va a exigir la aprobación de “socios que representen al menos dos tercios del capital presente o representado en la reunión”.

Aparte de que para lo aconsejable sería, como hemos defendido, la no necesidad de modificación de estatutos, el establecer un único quorum sin distinguir el tipo de sociedad de que se trate es más que criticable. Es casi un dislate, sobre todo por la referencia que se hace al capital presente o representado en la junta.

Efectivamente para la sociedad limitada se debería haber hecho referencia, dado que son admisibles las participaciones sin voto, a esta circunstancia, y a los quorum exigibles en relación al total capital social, y en las anónimas dado que es posible el juego de la doble convocatoria se debería haber distinguido entre una y otra e incluso para las cotizadas, dada su estructura de capital y el posible abstencionismo de los socios, haber fijado un quorum más reducido.

Por ello lo más adecuado en este punto, y no sabemos porqué no se ha hecho, hubiera sido remitirse a los quorum reforzados del art. 199 de las sociedades limitadas, y al quorum reforzado del artículo 194, en relación con el 201 de las anónimas y si se estima conveniente fijar un quorum especial inferior para la primera y segunda convocatoria de las cotizadas, sobre todo si lo que se quiere es favorecer esta forma de celebración de las juntas por los menores costes que implican. De esta forma se eliminarían los problemas evidentes que plantea este apartado.

Es por tanto un apartado que debe ser reformado en vía de enmiendas presentadas al Senado.

En todo caso si se aceptara nuestra tesis de juntas generales telemáticas como regla general, debería establecerse el quorum para su eliminación por vía estatutaria, que estimamos no debe ser distinto del quorum ordinario dependiendo del tipo de sociedad, para no dificultar su eliminación, si así se desea de los estatutos.

Para un estudio más detallado sobre los problemas que plantea este punto 2 del artículo 182 bis de la LSC, recomendamos el estudio que sobre ello  ha publicado  Alvaro Martin en esta misma web. 

Apartado 3. Condiciones para la celebración telemática.

Las condiciones establecidas para la celebración serán las siguientes:

— Se debe garantizar “la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes”.

— Se debe garantizar “que todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o vídeo, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados”.

— Los administradores deberán implementar “las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de sus socios”.

Las medidas o condiciones establecidas para la celebración de juntas telemáticas son lógicas, pues son también medidas que se deben aplicar cuando las juntas sean presenciales. La identidad y legitimación de los asistentes telemáticos es esencial, así como también el que puedan intervenir y votar como si la junta fuera presencial. El sistema de previo mensaje escrito para intervenir será algo esencial para el debido orden en la celebración. El artículo permite además que los medios sean también por “audio”, aunque ello dificultará la apreciación de  la identidad de los asistentes y aumentará la posibilidad de suplantación de la personalidad de los socios. Cuando se permita este medio se deberá ser muy escrupuloso con lo relativo a las exigencias de identificación y, en su caso de legitimación.

Para las finalidades expresadas en el nuevo artículo parece de interés la utilización de las comunicaciones electrónicas entre la sociedad y los socios a que alude el artículo 11 quáter de la LSC. Es decir, a los efectos de la efectividad de la celebración de las juntas de forma telemática, de interés no sólo para la sociedad sino también para los socios en cuanto facilita su intervención en la junta sin necesidad de desplazamientos, la sociedad y el socio podrán acordar el suministro por parte de este de una dirección del correo electrónico a la cual le llegarán los enlaces para poder participar en la junta. Este sistema también facilitará la identificación del socio y su legitimación.

Apartado 4. Requisitos del anuncio de convocatoria.

El anuncio de convocatoria de la junta telemática, que entendemos es esencial cuando se decida la celebración de la junta de esta forma, deberá indicar “los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta”.

Contiene además una exigencia muy importante que es la relativa a que la asistencia de los socios en ningún caso podrá supeditarse “a la realización del registro con una antelación superior a una hora antes del comienzo previsto de la reunión”.

Los trámites y procedimientos para la asistencia a la junta dependerán de la plataforma informática utilizada para la celebración de la junta: en unos casos será por medio del envío al socio de un enlace previo, en otros por medio del envío de una ID que habrá que introducir en el sistema para la efectiva conexión, en otros a la utilización de un enlace, pero con previo control de acceso por parte de la sociedad, etc.  El plazo de antelación para el registro también es básico, pues no puede esperarse a la hora de celebración de la junta para que se registren los socios asistentes, pues ello podría provocar retrasos en la constitución de la junta. Lo que queda claro en el artículo es que para esa identificación en ningún caso podrá obligarse al socio a que la haga con más de una hora de antelación. Será una decisión del administrador el fijar la antelación con el máximo exigido, a la vista del número de socios que tenga la sociedad.

Para estos “trámites y procedimientos” quizás diera una mayor seguridad jurídica el exigir que consten, al menos en sus líneas generales, en los estatutos o reglamento de junta en el caso de las cotizadas, sin que fuera el órgano de administración el que los decidiera en cada caso.  Y si se adopta la tesis que propugnamos de que para la celebración de la junta telemática no sea precisa modificación estatutaria, que fuera el Reglamento del Registro Mercantil, el que estableciera esos “trámites y procedimientos”.

Apartado 5. Derecho de información.

Aunque el artículo en este apartado sólo se refiere al derecho de información, es obvio que en cuanto la junta exclusivamente telemática implica una asistencia también telemática, a esa junta le será aplicable el artículo 182 en su totalidad.

Por lo tanto, en la convocatoria los administradores también deberán  hacer constar “los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los socios” e igualmente deberá constar que las intervenciones o propuestas que pretendan hacer los socios en la junta “se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de la constitución de la junta”. Para el concreto derecho de información el artículo permite que se cumplimente en la propia junta, “o por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta”.

Apartado 6. Lugar de celebración de la junta.

La junta se considera “celebrada en el domicilio social” aclarando, aunque no hubiera sido necesario, que ello será con independencia de donde se encuentre físicamente el presidente de la junta.  

Apartado 7. Aplicabilidad a la sociedad limitada.

Aunque entendemos que tampoco hubiera sido técnicamente necesario, el legislador ha considerado conveniente aclarar que la posibilidad de celebración de junta telemática es también aplicable a la sociedad limitada. Quizás sea este tipo de sociedad, por su normalmente reducido número de socios, en donde encuentre su máxima utilidad, sobre todo si con ello se consigue, si no eliminar totalmente, sí reducir el número de pseudo juntas universales en estas sociedades.

3.- Motivación de las enmiendas.

En cuanto a la motivación dada por el Grupo Parlamentario Socialista a la modificación del artículo 182 y a la adición del artículo 182 bis, la misma no está muy coordinada con la redacción que se da al artículo 182 bis como veremos. También echamos en falta una enmienda que modificara el Preámbulo de la Ley para hacer una referencia a dichas modificaciones.

Realmente la motivación dada está pensada tanto para la adición del artículo 182 bis, como para la modificación que se propone al artículo 521 de la LSC, aplicable a las cotizadas y que después veremos.

Habla de la experiencia acumulada en el año de aplicación de similares medidas, las cuales han permitido que la realización de las reuniones a distancia se desarrollen “de manera muy similar a como tendrían lugar de manera presencial”.

Después dice que esa posibilidad es sólo para las sociedades cotizadas, lo que como hemos visto no es cierto; es más quizás sea en las cotizadas en donde existan mayores problemas para implementar juntas exclusivamente telemáticas, por el número elevado de socios de las mismas. Aquí se ve que alude como hemos dicho a la modificación del artículo 521 de la LSC.

A continuación se defiende la necesidad de que esa posibilidad sea aprobada en junta general por el quorum que hemos visto dado que entiende que es algo excepcional. Como hemos visto para nosotros lo adecuado sería exactamente lo contrario: aplicabilidad directa, con la posibilidad de excluir esa posibilidad en estatutos. También alude a la necesaria mayoría de 2/3 del capital social que si cuando se hizo la primitiva propuesta se estaba pensando exclusivamente en la sociedad cotizada, tendría como explicación que en estos casos el quorum de asistencia a la junta, sea en primera o segunda convocatoria, debe ser de al menos los 2/3 del capital que deban votar a favor, pero que técnicamente tampoco se sostiene, pues se debía haber establecido para las anónimas, y las cotizadas lo son, una diferencia de quorum de asistencia y, en su caso de votación, entre 1ª y 2ª convocatoria. Más reforzado en la primera y más laxo en la 2ª.

En cuanto a los requisitos establecidos, dice que son lógicamente superiores a los relativos a la asistencia simplemente telemática en una junta presencial y así se alude a la necesidad de que todos los socios “puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados (que pueden ser escritos, a través de audio y/o mediante vídeo), y que estos medios “deben permitir a los asistentes ejercitar en tiempo real sus derechos de palabra, información, propuesta y voto, así como seguir las intervenciones de los demás asistentes”. Es decir, que lo que se trata es que la junta telemática sea lo más semejante posible a una junta presencial.

Finalmente señala que se exigen dos requisitos adicionales, que salvo error u omisión no figuran en el texto enviado al Senado en el artículo 182 bis, pero sí en el artículo 521.

Estos requisitos son que se permite la posibilidad de votar o delegar a distancia con anterioridad a la reunión, aunque la junta sea exclusivamente telemática a los efectos de permitir “maximizar las posibilidades de participación de los accionistas en la reunión, delegando o votando anticipadamente, si no desean hacer uso de la posibilidad de asistir telemáticamente”. Esta posibilidad obviamente también sería interesante para las sociedades no cotizadas y creemos que será posible pues la aplicación del artículo 182 bis no excluye la posibilidad de aplicación del artículo 182. Se trataría en definitiva de juntas mixtas.

Y el segundo requisito es que el acta de la junta se levante por un notario por ser “una previsión más garantista para los accionistas y la propia sociedad”. Asparte de ello con esta exigencia se elimina la necesidad de aprobación del acta. No obstante, esta última exigencia, adecuada para las cotizadas, no vemos que sea necesaria en las sociedades no cotizadas, al menos hasta un determinado número de socios, pues incrementaría los costes de celebración de la junta

 

4.- Modificación propuesta para las sociedades cotizadas.

Se propone la modificación del artículo 521 de la LSC que lleva el epígrafe de “participación a distancia” añadiéndole un nuevo apartado 3 con la siguiente redacción (para mayor claridad transcribimos el artículo en su integridad):

Artículo 521. Participación a distancia.

1.- La participación en la junta general y el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día de cualquier clase de junta general podrán delegarse o ejercitarse directamente por el accionista mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, en los términos que establezcan los estatutos de la sociedad, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que participa o vota y la seguridad de las comunicaciones electrónicas.

2.- De conformidad con lo que se disponga en los estatutos, el reglamento de la junta general podrá regular el ejercicio a distancia de tales derechos incluyendo, en especial, alguna o todas las formas siguientes:

a) La transmisión en tiempo real de la junta general.

b) La comunicación bidireccional en tiempo real para que los accionistas puedan dirigirse a la junta general desde un lugar distinto al de su celebración.

c) Un mecanismo para ejercer el voto antes o durante la junta general sin necesidad de nombrar a un representante que esté físicamente presente en la junta.

“3.- En el caso de que la junta general de la sociedad cotizada se celebre de manera exclusivamente telemática conforme a las previsiones del artículo 182 bis será preciso además:

a) que los accionistas también puedan delegar o ejercitar anticipadamente el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día mediante cualquiera de los medios previstos en el apartado 1 anterior; y

b) que el acta de la reunión sea levantada por notario”.

La motivación que se da a esta propuesta es simplemente “mejora técnica”. No obstante, como hemos visto, la motivación se incluye en la motivación de los artículos 182 y 182 bis.

A la vista de la modificación propuesta se debería también modificar el epígrafe del artículo que debería ser el de “participación a distancia y junta exclusivamente telemática”.

Debemos reconocer que, para las sociedades cotizadas, normalmente con un considerable número de socios, es más adecuado para facilitar la celebración de la junta el sistema de junta mixta, es decir presencial pero con admisión de votos a distancia, algo además que ya se viene haciendo desde que se modificó este artículo por la Ley 25/2011, de 1 de agosto.

Lo que se hace ahora es admitir con claridad algo que ya estaba prácticamente previsto en el propio artículo 521, es decir junta con asistencia telemática de todos o de algunos de los socios (cfr. art. 521.2). Ahora lo que se hace es admitir junta telemática pero con votos a distancia para aquellos accionistas que no deseen o no puedan estar presentes en la junta el día de su celebración.

Parece que en el caso de las cotizadas sí deben ser los estatutos, o, en su caso, el reglamento de la junta, los que regulen las condiciones y forma de celebración de estas clases de juntas.

Transcribimos a continuación el texto de los dos artículos tal y como llegan al Senado:

Artículo 182. Asistencia telemática.

 Si los estatutos prevén la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos, que garanticen debidamente la identidad del sujeto, en la convocatoria se describirán los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los
socios previstos por los administradores para permitir el adecuado desarrollo de la junta.

 En particular, los administradores podrán determinar que las intervenciones y propuestas de acuerdos que, conforme a esta Ley, tengan intención de formular quienes vayan a asistir por medios telemáticos, se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de la constitución de la junta. Las respuestas a los socios o sus representantes que, asistiendo telemáticamente, ejerciten su derecho de información durante la junta se producirán durante la propia reunión o por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta. ‘

Artículo 182 bis. Junta exclusivamente telemática.

1.- Adicionalmente a lo previsto en el artículo anterior, los estatutos podrán autorizar la convocatoria por parte de los administradores de juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes. En lo no
previsto en este precepto, las juntas exclusivamente telemáticas se someterán a las reglas generales aplicables a las juntas presenciales, adaptadas en su caso a las especialidades que derivan de su naturaleza.

2.- La modificación estatutaria mediante la cual se autorice la convocatoria de juntas exclusivamente telemáticas deberá ser aprobada por socios que representen al menos dos tercios del capital presente o representado en la reunión.

3.- La celebración de la junta exclusivamente telemática estará supeditada en todo caso a que la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada y a que todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o video, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados. A tal fin, los administradores deberán implementar las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de sus socios.

4.- El anuncio de convocatoria informará de los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta. La asistencia no podrá supeditarse en ningún caso a la realización del registro con una antelación superior a una hora antes del comienzo previsto de la reunión.

5.-  Las respuestas a los socios o sus representantes que ejerciten su derecho de información durante la junta se regirán por lo previsto en el artículo 182.

6.- La junta exclusivamente telemática se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de dónde se halle el presidente de la junta.

7.- Las previsiones contenidas en este artículo serán igualmente aplicables a la sociedad de responsabilidad limitada.

 

5.- Deber de diligencia de los administradores.

Finalmente haremos referencia a una enmienda del Grupo de Unidas Podemos y confluencias, que también ha admitido la ponencia.

Se trata de la modificación del artículo 225.1 de la LSC cuya redacción propuesta es la siguiente:

“Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa y, en última instancia, al interés general, de acuerdo con el artículo 128.1 de la Constitución”.

Si lo comparamos con el anterior artículo 225.1(“1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos”), veremos que se le ha agregado la subordinación del interés de los administradores al interés de la empresa “y en última instancia al interés general de acuerdo con el artículo 128.1 de la Constitución”. Este artículo en su apartado 1 dice que “1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general”.

Pues bien, el decir que el interés particular del administrador está subordinado al interés de la empresa, es algo que ya resulta de otros artículos de la LSC dedicados a los administradores. Así el artículo  226, cuando dice que el administrador no debe tener interés personal en el asunto sometido a su decisión, o el 227 cuando añade que el administrador debe obrar en el mejor interés de la sociedad, y si no lo hace tendrá “no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador”. También los artículos 228 y sobre todo el artículo 229 sobre el deber de evitar situaciones de conflicto de interés.

Por tanto, esa parte del artículo no es más que una reiteración innecesaria. Y por lo que se refiere a la remisión al interés general conforme artículo 128 de la Constitución, artículo que tiene su inmediato antecedente en el artículo 44 de la Constitución republicana de 1931, puede generar graves problemas a los administradores pues se trata de una formulación, como hemos visto, muy genérica respecto de la cual ni siquiera los constitucionalistas se ponen de acuerdo acerca de su preciso significado. Así se dice que entra en confrontación con el artículo 38 también de la Constitución sobre la libertad de empresa y con el artículo 33.2 y 3, sobre función social de la propiedad que prevé  que nadie puede ser privado de sus bienes y derechos, sino por causa justificada de utilidad pública o interés social mediante la correspondiente indemnización.

En definitiva, que es un artículo discutido en su sentido y alcance sobre todo en lo relativo a la expresión “riqueza del país” de una gran imprecisión, en base a la cual será muy difícil fijar cuál pueda ser la actuación de los administradores subordinando el interés de su sociedad al interés general.

Por tanto, esta modificación admitida por la ponencia, debería ser debatida en el Senado, a los efectos de su posible supresión pues la misma puede generar inseguridad en la actuación de los administradores, lo que en último término puede incidir en la libertad de empresa y en la economía de mercado.

Como justificación de la propuesta, que en este caso sí va acompañada de una adición en el Preámbulo de la Ley, se dice que la modificación “obedece a razones de buen gobierno corporativo y está en línea con los objetivos que persigue la ley, de evitar que las prácticas cortoplacistas y los conflictos de intereses de los administradores perjudiquen el buen hacer y el destino de la empresa”.

 

IV. Conclusiones.

Nos parece acertado que, por fin, tal y como habíamos propugnado en las sucesivas reformas de la celebración de juntas durante la pandemia, se haya establecido la posibilidad de su celebración telemática ya con carácter general en la Ley. Lo que nos seguimos sin explicar es como no se ha hecho lo propio con el consejo de administración, órgano más necesitado incluso que la junta general de celebraciones telemáticas, dada su habitual mayor frecuencia en su necesidad de celebrar sesiones y la mayor urgencia de sus decisiones para la buena marcha de la sociedad.

En todo caso durante su tramitación en el Senado, en donde entró el proyecto de ley el 5 de marzo, debería ponderarse la conveniencia de introducir las juntas generales telemáticas como regla general con posibilidad de exclusión estatutaria, de solucionar el problema de los quorum de votación para su aprobación y de precisar los puntos que hemos puesto de relieve en nuestro comentario, a veces temerario, provisional y de urgencia.

Para terminar señalemos que ya por parte de Luis Jorquera se había propugnado la posibilidad de juntas a distancia, es decir por escrito y sin sesión,  en sus modelos de estatutos aparecidos en esta misma web. Él las rodeaba de estrictos requisitos, dada su carencia de regulación legal, requisitos que ahora habrá que revisar a la vista de las modificaciones introducidas en la norma aplicable y sobre todo habrá que introducir en los modelos, aparte de los votos a distancia, la posibilidad junta exclusivamente telemática o mixta entre presencial y telemática.  

Jose Angel García-Valdecasas Butrón

 

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NORMATIVA COVID

PORTADA DE LA WEB

Montes Dolomitas (Italia). Por JAGV

Directiva (UE) 2019/1151 de Sociedades y su transposición: efectos sobre la escritura pública y la publicación en el Borme.

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Indice:
  1. I. Introducción.
  2. III. Reformas en la constitución de sociedades.
  3. A) Ámbito de aplicación.
  4. B) Concretas reformas.
  5. C) Constitución en línea de sociedades.
  6. D) Modelos en la constitución de sociedades.
  7. E) Administradores inhabilitados.
  8. F) Presentación en línea de documentos.
  9. G) Publicidad del registro.
  10. H) Puntos de acceso y otras normas.
  11. I) Sobre sucursales.
  12. K) Sobre Comité de contacto, tratamiento de datos y anexos.
  13. L) Fechas de transposición e informes.
  14. M) Sobre entrada en vigor.
  15. IV. Conclusiones.
  16. — ¿Se podrán constituir sociedades limitadas sin escritura pública?
  17. — La otra cuestión candente es la siguiente: ¿se puede suprimir la publicación del Borme?
  18. ENLACES:

APROXIMACIÓN AL ESTUDIO DE LA DIRECTIVA (UE) 2019/1151 DE 20 DE JUNIO DE 2019, SOBRE LA UTILIZACIÓN DE MEDIOS DIGITALES EN EL DERECHO DE SOCIEDADES.

JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS, REGISTRADOR

 

I. Introducción.

La Directiva (UE) 2017/1132, sobre derecho de sociedades, es una directiva que codifica todas las Directivas anteriores sobre esta materia dictadas por la CEE y después por la UE, sobre derecho de sociedades desde la primera Directiva del año 1968.

La codificación, totalmente necesaria por la dispersión de normas sobre sociedades de la UE, ha tenido una vida relativamente corta, pues sólo dos años después sufre la primera gran modificación en su contenido por la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 que tiene la finalidad de implementar en toda la Unión los medios y forma de “utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades”.

La reforma tiene como finalidad establecer normas comunes relativas a las materias siguientes:

— constitución en línea de sociedades,

— registro en línea de sucursales,

 — presentación en línea de documentos,

— información por parte de sociedades y sucursales.

En esta aproximación al estudio de la Directiva de 2019, sin perjuicio de aludir a sus distintos aspectos, nos detendremos especialmente en todo lo relativo a la constitución en línea de sociedades y publicidad registral, ya que pueden ser estos los aspectos que presenten mayores dificultades a la hora de su transposición el derecho español, sobre todo en lo relativo a la no presencia física ante ningún funcionario a la hora de constituir una sociedad limitada, por ahora, pero que pudiera hacerse extensiva a otras sociedades de capital.

II. Motivos de la reforma.

Ha sido una preocupación constante del derecho de la UE, desde el momento de su nacimiento, la de facilitar la constitución y funcionamiento de sociedades, aunque sin merma de las debidas garantías, tanto para los socios como para los terceros.

En esta preocupación debemos insertar la Directiva de 2019 pues pretende la utilización de medios digitales para que de forma sencilla, rápida y eficaz en “términos de coste y de tiempo”, se pueda iniciar una actividad económica por medio de una sociedad o se pueda proceder a la apertura de una sucursal de dicha sociedad en cualquiera de los Estados miembros.

Al propio tiempo se pretende también con la Directiva “facilitar información exhaustiva y accesible sobre las sociedades”, pues ello es fundamental para el establecimiento de un “mercado interior competitivo y para garantizar la competitividad y credibilidad de las sociedades”.

Se trata de crear los medios digitales necesarios para responder a los desafíos que presenta la economía global, pero sin que ello suponga una merma, como hemos apuntado, de las “garantías necesarias frente al abuso y el fraude”, fomentando “el crecimiento económico, la creación de empleo” y el atractivo para  “atraer inversiones a la Unión”.

Por ello y dada la disparidad existente en estos puntos entre los distintos Estados miembros “deben establecerse procedimientos para permitir la constitución de sociedades y el registro de sucursales íntegramente en línea”, aunque de forma no obligatoria, salvo que el Estado miembro así lo decida.

A estos efectos los Estados miembros deberán informar sobre los procedimientos de constitución en línea de sociedades y sobre los modelos de escrituras de constitución “en los sitios web accesibles a través de la pasarela digital única” y ayudar a los que quieran utilizar dichos procedimientos.

Ello implica la utilización de medios de identificación electrónica que por razones de seguridad deben ser los que sean conformes con el artículo 6 del Reglamento (UE) nº 910/2014.

De forma rotunda se dice que “Debe ser posible constituir sociedades íntegramente en línea”, aunque los estados miembros pueden limitar dicha posibilidad a determinados tipos de sociedades, en especial aquellas que ofrecen una menor complejidad en su constitución.

 Ese sistema de constitución debe ser rápido y por ello “los Estados miembros no deben supeditar la constitución o el registro a la obtención de una licencia o autorización con anterioridad a que esa constitución o registro pueda completarse, a menos que así se prevea en el Derecho nacional para garantizar que haya una supervisión adecuada de determinadas actividades”.

Además, dentro de las ayudas que deben prestarse a las empresas, en especial las pymes y microempresas, debe incluirse la de poner a disposición de las mismas los modelos que sean necesarios para dicha constitución.

Al propio tiempo el sistema debe tener la flexibilidad necesaria para adecuarse a los distintos sistemas de los Estados miembros “incluso en lo que respecta a la función de los notarios y abogados en cualquier fase de esos procedimientos en línea”.

Pero pese a la facilidad que se pretende en la constitución de una sociedad los procedimientos que se establezcan “deben incluir también controles de la identidad y la capacidad jurídica de las personas que deseen constituir una sociedad o registrar una sucursal, o presentar documentos e información”, dejando libertad a los Estados miembros para “el desarrollo y la adopción de los medios y los métodos para llevar a cabo esos controles”, incluso requiriendo  “la participación de notarios o abogados en cualquier fase de los procedimientos en línea”, pero sin que esa intervención, en su caso, sea presencial.

Sólo excepcionalmente podrá exigirse la presencia física “cuando existan motivos para sospechar una falsificación de identidad o un incumplimiento de las normas sobre capacidad jurídica y sobre el poder de los solicitantes para representar a una sociedad”.

Y aquí se cita por el preámbulo de la Directiva la posibilidad de que los controles relativos a la identidad, capacidad o legalidad se puedan realizar por sistemas de “videoconferencias u otros medios en línea que ofrezcan una conexión audiovisual en tiempo real”.

A continuación, y entrando ya en materia de información, la Directiva, en consonancia con lo establecido en las Directivas que se refunden o sistematizan, exige que la información sobre sociedades entre los distintos estados miembros se realice “a través del sistema de interconexión de registros”.

También recuerda el Preámbulo, aunque la obligación ya existía desde 2007, que “a fin de reducir los costes y las cargas para las sociedades, también debe ser posible presentar documentos e información a los registros nacionales íntegramente en línea a lo largo de todo el ciclo de vida de las sociedades”, aunque se puede autorizar la presentación también en papel, debiendo estar la información estructurada a fin de facilitar la interconexión entre registros y, consiguientemente, la información societaria en el ámbito de la UE.

Se alude a continuación al principio de “sólo una vez” que tiene la finalidad de reducir costes, carga administrativa y la duración de los procedimientos para las sociedades. Este principio supone que “las sociedades no tengan que presentar la misma información a la administración pública más de una vez”. Pone el ejemplo de que los datos a publicar en el Boletín de información, en España el Borme, sea suministrado directamente por el registro, o cuando una sociedad quiera abrir una sucursal en otro Estado miembro “debe poder utilizar los documentos o la información previamente presentados en un registro”. Y a efectos de sucursales los datos inscritos en el registro de la sociedad deben suministrarse al registro en el que esté la sucursal por medio del sistema de interconexión de registros.

Este principio de «sólo una vez» puede ser el que ocasione una mayor problemática en cuanto su transposición. Efectivamente el principio se  puede entender en el sentido de que la documentación necesaria para la constitución de una sociedad se facilite sólo una vez por los fundadores, y a partir de esa presentación todo el proceso y todos los departamentos administrativos  que intervengan en el nacimiento de la sociedad, no puedan requerir ningún otro documento, o también pudiera interpretarse, como hacen algunos, en el sentido de que un sólo órgano administrativo o judicial sea el encargado de la revisión de la legalidad y ajuste a las normas de todo el proceso. Por los ejemplos que da el Preámbulo parece más bien que se refiere a la documentación y al proceso en sí.

También en el Preámbulo se incide en que, para mejorar la protección de terceros y de los mismos accionistas, sobre todo de los minoritarios, “debe facilitarse más información de forma gratuita en todos los Estados miembros”.  Información que en todo caso debe incluir el “estado” de la sociedad, la existencia de sucursales y las personas miembros del órgano de administración.

Igualmente debe ser posible abrir sucursales en otros Estados miembros en línea o sea de forma digital y si en ese Estado se cierra la sucursal debe ponerse en conocimiento del Estado en donde esté registrada la sociedad.

Ni que decir tiene que todas las facilidades para la constitución de sociedades incluidas en la Directiva en ningún caso afectarán a las normas sobre prevención del blanqueo de capitales.

III. Reformas en la constitución de sociedades.

A ello se dedica el capítulo III del título I cuyo enunciado se refiere ahora a “Procedimientos en línea (constitución, registro y presentación de documentos e información), publicidad y registros”.

A) Ámbito de aplicación.

Se reforma el artículo 13 de la Directiva de 2017 estableciendo que lo dispuesto se aplicará a las sociedades anónimas, comanditaria por acciones y sociedad de responsabilidad limitada a la que se le aplican específicamente los artículos 13, 13 septies, 13 octies, 13 nonies y 162 bis).

Aclaremos que los procedimientos de constitución en línea sólo será obligatorio establecerlos para las sociedades limitadas, si bien el Estado podrá decidir extenderlo a otros tipos de sociedades, como la anónima o la comanditaria por acciones.

B) Concretas reformas.

Para estas reformas se agregan a la Directiva desde el artículo 13 bis al artículo 13 undecies, de los cuales los que más inciden en la propia constitución de la sociedad son desde el art. 13 septies hasta el 13 undecies.

Estos artículos se ocupan de las siguientes materias

— El artículo 13 bis a las definiciones de las que destacamos la de medio de identificación electrónica que será el que se define en el artículo 3, punto 2, del Reglamento (UE) n.º 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo; el término constitución que es el que abarca desde el otorgamiento de la escritura hasta la inscripción en el registro, y “modelo” al que se utilice para la constitución en línea de las sociedades;

— el artículo 13 ter se ocupa de los medios de identificación para lo que también se remite al  artículo 6 del Reglamento (UE) n.º 910/2014.

— de forma excepcional y por razones de interés público para comprobar la identidad se podrán “adoptar medidas que requieran la presencia física de ese solicitante ante cualquier autoridad…”. Esta presencia física sólo se podrá establecer “caso por caso cuando existan razones para sospechar una falsificación de identidad” aunque incluso en este caso debe asegurarse “que cualquier otra fase del procedimiento pueda completarse en línea”.

— El artículo 13 quater se dedica a las disposiciones generales sobre procedimientos en línea. Así respeta las disposiciones de la normativa nacional que señalen “a cualquier persona u organismo habilitado… para … constitución en línea de sociedades, el registro en línea de sucursales y la presentación en línea de documentos e información”.

También respeta las disposiciones nacionales sobre los requerimientos del derecho nacional en esta materia siempre que hagan posible la constitución de la sociedad o de la sucursal o la presentación de documentos en línea.

Finalmente, también supedita a la posibilidad de que todo el proceso se haga en línea, los requisitos del derecho nacional en materia de “autenticidad, exactitud, fiabilidad y credibilidad y la forma jurídica adecuada de los documentos o información que se presenten…”.

 — El artículo 13 quinquies se dedica a las tasas de los procedimientos en línea exigiendo que sean transparentes, no discriminatorias y que no superen el “coste de la prestación de dichos servicios”.

— El Artículo 13 sexies se ocupa de los pagos necesarios en la constitución de sociedades que también deben poder realizarse en línea, es decir telemáticamente, incluyendo los transfronterizos.

— El Artículo 13 septies nos habla de los requisitos de información. Impone a los Estados miembros que en los sitios web de acceso a la pasarela digital única, “se facilite una información concisa y de fácil consulta” , gratuita, en varias lenguas, para ayuda “en la constitución de sociedades y el registro de sucursales”. Se trata de dar una información sobre todo el sistema telemático, así como de las normas aplicables a los miembros del órgano de administración o de sus inhabilitaciones.

C) Constitución en línea de sociedades.

A ello se dedica la sección 1 A del capítulo que estudiamos:

— El artículo 13 octies trata precisamente de la constitución en línea de sociedades.

Lo fundamental es que la constitución pueda llevarse a cabo en su integridad (los Estados se asegurarán) “sin necesidad de que los solicitantes comparezcan en persona ante cualquier autoridad o persona u organismo habilitado en virtud del Derecho nacional para tratar cualquier aspecto de la constitución en línea de sociedades, incluido el otorgamiento de la escritura de constitución de una sociedad, a reserva de lo dispuesto” para casos excepcionales  que vimos en el artículo 13 ter, y lo dispuesto en el apartado 8 de este artículo, que también impone la presencia física excepcional cuando “se justifique por razón de interés público” para “garantizar el cumplimiento de las normas sobre capacidad jurídica y sobre el poder de los solicitantes para representar a una sociedad” pero sólo de un solicitante caso por caso, ante cualquier autoridad o persona u organismo habilitado en virtud del Derecho nacional para ello.

Para estas constituciones se deben establecer normas detalladas sobre la propia constitución y el uso de modelos procurando (velarán dice la Directiva) de que “la constitución en línea pueda efectuarse mediante la presentación de documentos o información en formato electrónico…”, documentos estos que deben ser autenticados  “por medio de los servicios de confianza a que se refiere el Reglamento (UE) n.º 910/2014, a fin de garantizar que las copias y los extractos electrónicos han sido facilitados por el registro y que su contenido es una copia certificada del documento que consta en el registro o es coherente con la información que figura en él”.

Es decir que lo fundamental para la Directiva es que se pueda constituir una sociedad limitada sin la presencia física de los fundadores, ni ante el notario, ni ante el registro, de forma que los fundadores de forma telemática puedan prestar su consentimiento al nacimiento de la sociedad, mediante firma electrónica reconocida, utilizando el modelo previsto para ello y prestando igualmente su consentimiento a los estatutos que deben regir los aspectos orgánicos de la sociedad, también en base a un modelo preestablecido o a las cláusulas estatutarias que libremente fijen esos fundadores.

A continuación especifica el artículo 13 octies lo que debe incluir el sistema informático preparado para recibir la constitución en línea de sociedades:

a) los procedimientos que garanticen la capacidad jurídica de los otorgantes o en su caso su capacidad para representar a la sociedad;

b) los medios de comprobación de identidad;

c) los requisitos de utilización de los servicios de confianza;

d) los medios para comprobar la legalidad del objeto social;

e) los medios para comprobar la legalidad de la denominación social;

f) los medios para comprobar el nombramiento de administradores.

De forma voluntaria también puede incluirse en el sistema lo siguientes:

a) los procedimientos “para garantizar la legalidad de la escritura de constitución de la sociedad, en particular la verificación del correcto uso de los modelos”;

b) “las consecuencias de la inhabilitación de un administrador por la autoridad competente de cualquier Estado miembro”;

c) “la función del notario o de cualquier otra persona u organismo habilitado en virtud del Derecho nacional para tratar cualquier aspecto de la constitución en línea de una sociedad”;

d) la posibilidad de excluir de la constitución en línea los supuestos de constitución de sociedades “en que el capital social de la sociedad se suscriba mediante contribuciones en especie”.

Creemos que en los requerimientos anteriores está la base o el núcleo cardinal al que deberá ajustarse el derecho nacional para la debida transposición de la Directiva.

Efectivamente, el procedimiento para garantizar la capacidad jurídica y la identidad de los fundadores, si no hay presencia física, no puede ser otro que presumir que la persona que utiliza una firma electrónica reconocida es capaz y es la que dice ser, salvo que se articulara algún medio en el que por medio de la videoconferencia o similar, pero siempre audiovisual,  el notario pudiera comprobar la identidad de los otorgantes de la escritura de constitución. Lo que ocurre es que, aunque la Directiva en su Preámbulo alude al medio de videoconferencia, si se impusiera el mismo ya habría presencia física, aunque virtual, y lo único que se habría evitado es el desplazamiento físico al despacho notarial. No parece, en principio,  que esta sea la finalidad perseguida por la Directiva, aunque reconocemos que es realmente difícil garantizar la identidad y capacidad jurídica sin la presencia física, virtual o presencial. Solo cuando se trate de capacidad para representar a una sociedad, esta se podrá garantizar por medio de la consulta al Registro Mercantil, consulta obviamente que debe ser en línea. Sobre estas cuestiones incidiremos con más detalle en el apartado de conclusiones.

En cuanto a los medios que garanticen la legalidad del objeto, del nombre, de la propia escritura, del uso de los modelos, o el nombramiento de administradores, debe atribuirse al último eslabón de la cadena, es decir al registrador mercantil, pues es precisamente con la inscripción cuando la sociedad adquiere personalidad jurídica y termina su proceso constitutivo. Ello puede plantear una posible colisión, si se mantiene la escritura, con el principio de “una sola vez”, si este principio se interpreta de forma subjetiva, colisión que pudiera salvarse con una debida coordinación entre los funcionarios competentes, cuestión ciertamente no sencilla y que pudiera contrariar los deseos del legislador europeo.

En cuanto a la posibilidad de excluir del sistema a las constituciones de sociedad con aportaciones en especie, parece que será obligatorio hacerlo cuando de inmuebles se trate (art. 1280 CC y 3 de la LH), aunque también pudiera ser muy aconsejable con otro tipo de aportaciones.  

— El artículo que resumimos sigue diciendo en su punto 5, que no se puede supeditar la constitución de una sociedad a ninguna previa licencia o autorización, salvo que sea exigida por el derecho nacional para determinadas actividades.

 Esto no es ninguna novedad para el derecho español pues norma similar ya estaba contenida en el artículo 84 del RRM, aunque formulada de forma negativa, es decir que, si la ley exige alguna autorización, sin ella no podrá practicarse la inscripción.

— A continuación, y como consecuencia lógica de todo el sistema se dice que, si para la constitución se exige la acreditación de algún ingreso, ese pago debe poder efectuarse en línea “en una cuenta bancaria abierta en la Unión”. Lógicamente también ese pago se acreditará en la misma forma.

— En cuanto a los plazos en los cuales debe estar completado todo el procedimiento de constitución, es decir inscrita la sociedad en el Registro Mercantil, se fijan en cinco días laborables si se trata de personas físicas y se utilizan los modelos preestablecidos, o de diez días en los demás casos. El plazo se contará desde la recepción de todos los documentos necesarios para la inscripción, incluyendo, en su caso, el pago de la tasa para la publicación en el BORME. Si no es posible completar la inscripción en esos plazos se deberán notificar los motivos del retraso. Como vemos no se mejoran los plazos nacionales establecidos en la Ley de Emprendedores para la constitución de una sociedad limitada telemática con modelo de estatutos. Sí se acortan en los demás casos.

Los plazos son desde nuestro punto de vista bastante generosos. Es más, si el sistema informático que se cree para constituciones ajustadas a la Directiva, tiene o está dotado de suficientes medios y opciones para responder a las distintas necesidades de los fundadores, y cuenta con garantías o salvaguardas que no permitan el envío de la documentación prescrita si no está completa, y se suprimiera la necesidad de previa justificación de pago de impuestos, que se puede hacer a posteriori y de obtención del NIF provisional, que se podría dar en el propio Registro Mercantil, la constitución pudiera estar completada, si se utilizan modelos, prácticamente en tiempo real.

D) Modelos en la constitución de sociedades.

— El artículo 13 nonies trata de los modelos necesarios o establecidos para la constitución en línea de sociedades.

Estos modelos para las sociedades limitadas deben estar en los “en los portales o sitios web de registro accesibles a través de la pasarela digital única”. De forma facultativa se pueden incluir modelos para otros tipos de sociedades.

Los Estados miembros podrán facilitar también modelos en línea para la constitución de otros tipos de sociedades.

Si dichos modelos garantizan “la legalidad de la escritura de constitución de la sociedad, en particular la verificación del correcto uso de los modelos”… “ se considerará cumplida la obligación de disponer de la escritura pública de constitución de la sociedad otorgada en debida forma, cuando no esté previsto un control preventivo, administrativo o judicial, según lo establecido en el artículo 10”. Este artículo 10, de la Directiva de 2017, es el que exige escritura pública si el Estado miembro no prevé en su legislación “un control preventivo, administrativo o judicial, en el momento de la constitución…”. Aunque el precepto es de difícil entendimiento, pues un modelo, estrictamente considerado, no puede garantizar la legalidad del proceso, parece que quiere decir que, si existe un control administrativo antes de la constitución de la sociedad, como es en nuestro caso por la calificación registral, no es necesario que dichos modelos garanticen a legalidad, pero si no existiera ese control, entonces los modelos tendrían la consideración de escritura pública dentro del proceso de constitución.

De todas formas es una norma de complicada intelección aplicada a nuestro sistema en el cual se exige para la constitución de una sociedad tanto la escritura pública, como el control de legalidad (calificación) en el momento de su inscripción en el Registro Mercantil y también es complicado coordinarlo con el principio “una sola vez”, en su interpretación subjetiva, de que nos habla el Preámbulo de la Directiva, pues el notario, como cualquier otro funcionario, está obligado a prestar su intervención con pleno respeto a la normativa vigente.   No sabemos si ello podrá ser interpretado como que el modelo establecido por el sistema informático puede equivaler a la escritura que después se somete al control registral, o como que el notario, aunque intervenga en el proceso, limitará su intervención a la comprobación de la capacidad e identidad por los medios que se establezcan  o como que pueden existir dos controles en todo el proceso, el del otorgamiento de la escritura y el de la inscripción. Creemos que este puede ser uno de los mayores problemas o escollos que presentará la Directiva a la hora de su transposición.

Todos los posibles problemas que hemos planteado se agudizan si tenemos en cuenta que al final se dice que “La presente Directiva no afectará a ningún requisito en virtud del Derecho nacional de otorgar las escrituras de constitución en debida forma, mientras siga siendo posible la constitución en línea a que se refiere el artículo 13 octies”. Parece que si se estableciera algún sistema en virtud del cual el notario pudiera otorgar la escritura sin presencia física, su función seguiría siendo la misma que hasta ahora. Claro que ello afectaría profundamente a las normas sobre comparecencia (art. 156 y ss del RN) y a las normas sobre otorgamiento y autorización (art. 193 y ss) contenidos en el RN, con posible apoyo del artículo 17 bis de la Ley del Notariado.

Finalmente se dice que los modelos, en cuanto a su contenido, se ajustarán al derecho nacional y que al menos estarán redactados en una lengua oficial de la Unión, que será la del Estado de que se trate, en nuestro caso sólo el español. De forma facultativa se podrán insertar en otras lenguas a efectos informativos. Si se utilizaran lenguas cooficiales o regionales creemos que deberán serlo a doble columna por razones de unidad de mercado interno y de la Unión Europea que alude expresamente a la lengua oficial, aunque el Estado puede decidir “que también se pueda constituir una sociedad empleando modelos en esas otras lenguas”. Los modelos que se establezcan deben ser, en nuestro caso, de dos clases: un modelo de escritura de constitución y un modelo de estatutos. Estos últimos deben contener lo estrictamente necesario para la inscripción de la sociedad (art. 23 LSC) junto con alguna opción entre varias alternativas para regular lo relativo a la convocatoria de junta o a la existencia o no de retribución de los administradores y quizás también algún apartado para pactos especiales sujetos a calificación por el registrador. 

E) Administradores inhabilitados.

— El artículo 13 decies se ocupa de los Administradores inhabilitados

Sus normas se refieren a los siguientes aspectos:

a) Deben establecerse normas sobre inhabilitación de administradores, en el propio Estado y en otros estados miembros.

b) El administrador debe declarar que no incurre en causa de inhabilitación.

c) Facultativamente se puede establecer que la persona inhabilitada en otro Estado miembro no puede ser administradora.

d) Se debe facilitar información a todos los Estados miembros sobre personas inhabilitadas. Pudiendo incluir datos sobre “el período y los motivos de la inhabilitación”.

e) Los datos personales de los administradores deben estar protegidos por el Reglamento de Protección de datos, determinado los datos que se puedan publicar. Además, los datos almacenados no podrán serlo por más tiempo del necesario, que en caso de sociedades debería ser el tiempo de prescripción de responsabilidades de la persona de que se trate. Ello deberá tenerse en cuenta, tanto para el cese como en la extinción de la sociedad.

F) Presentación en línea de documentos.

— El artículo 13 undecies va a tratar de la presentación en línea de documentos y de información societarios.

Sobre ello se establece lo siguiente:

a) Presentación en el Registro de forma telemática y sin presencia física de cualquier documento que afecte a la sociedad con las salvedades “de lo dispuesto en el artículo 13 ter, apartado 4, y, en su caso, el artículo 13 octies, apartado 8”. Es decir sólo se exceptúan los casos en que así lo exige el interés público, casos que deben ser excepcionales y que si se mantiene la escritura deberán ser controlados en dicho momento.

b) Debe garantizarse el origen y la integridad del documento.

c) Se puede establecer como forma única de presentación para determinadas sociedades.

d) Se pueden seguir admitiendo presentaciones no telemáticas.

Estas exigencias de la Directiva no deben plantear ningún problema en nuestra patria pues de hecho ya se admiten las presentaciones telemáticas, no sólo notariales, sino en determinados casos de particulares.

G) Publicidad del registro.

— Se da nueva redacción al artículo 16 de la Directiva sobre publicidad del registro.

a) Se reitera la necesaria existencia de un registro mercantil llevado por el sistema de hoja personal.

b) Cada sociedad debe contar con un identificador único europeo(EUID) comprensivo de un Código de país, código de registro, número de registro y un dígito de control según establece el punto 8 del anexo del Reglamento de Ejecución (UE) 2015/884de la Comisión .

c) El registro debe ser totalmente electrónico. Lo presentado en papel debe trasladarse a formato electrónico.

d) Igualmente deben trasladarse a forma electrónico los documentos presentados en papel antes del 31 de diciembre de 2006, al recibir una solicitud de publicidad por medios electrónicos.

e) De todas las inscripciones debe darse publicidad. Además, se puede disponer que se publiquen en un boletín nacional. La publicidad en el boletín debe ser cronológica a través de una plataforma electrónica central.

f) Se debe evitar cualquier discrepancia entre lo publicado y lo inscrito, si se opta por la publicación en el Boletín. Si hay discrepancias prevalece lo inscrito.

g) Se establece el principio de publicidad material, desde la publicación, si se opta por la existencia del Boletín, “salvo si la sociedad demuestra que esos terceros ya tenían conocimiento de ellos”. También se establece que “para las operaciones realizadas antes del decimosexto día siguiente al de su publicación, los documentos e información no serán oponibles frente a aquellos terceros que demuestren que les fue imposible haber tenido conocimiento de ellos” y se concluye que “Los terceros podrán valerse siempre de los documentos e información cuyas formalidades de publicidad aún no se hubieran completado, a menos que la falta de publicidad les privase de efecto”.

Este artículo supone una modificación sustancial en relación el derecho anterior.

Ya no será obligatorio el Borme, ni tampoco un sistema que lo sustituya. En España además dicha función la cumple el FLEI en tiempo real. Si no existiera el Borme los efectos de la inscripción se van a producir desde su fecha, aunque se mantiene la figura del tercero pluscuamperfecto. Para las inscripciones que no sean constitutivas, si el tercero tiene conocimiento de ellas, puede valerse de las mismas.

Es importante señalar que si se debe trasladar a formato electrónico lo presentado antes de 31/12/2006, ello puede significar que lo presentado después es de obligatorio reflejo electrónico. Ello además es lógico y congruente con la legislación de la UE pues desde la modificación de la 1ª Directiva del Consejo,68/151/CEE de 9 de Marzo, por la Directiva 58/2003 de 15 de Julio, o Directiva de Registro Mercantil electrónico, a partir de 1 de Enero de 2007, todos los documentos de cualquier clase que sean, que deban presentarse por las sociedades en los RRMM, lo podrán hacer en doble formato:

— Electrónico.

— En papel.

Y por supuesto desde dicha fecha la inscripción debería haber sido electrónica.

— Se incluye un nuevo artículo, el 16 bis, que es el que va a dar cobertura al nuevo sistema de publicidad.

a) La publicidad puede ser total o parcial y debe poder obtenerse en el momento de la solicitud. Esta puede ser en papel o en formato electrónico.

b) Como excepción a lo anterior se puede disponer que “todos o determinados tipos de documentos e información que hubieran sido presentados en papel hasta el 31 de diciembre de 2006 no puedan obtenerse en formato electrónico cuando haya transcurrido un determinado plazo entre la fecha de presentación y la fecha de solicitud. Dicho plazo no podrá ser inferior a diez años”.

c) El precio de la publicidad “no podrá ser superior a su coste administrativo, incluido el coste de desarrollo y mantenimiento de los registros”. Este era el principio ya existente desde la 1ª Directiva de sociedades del año 1968.

d) Si en la solicitud nada se expresa la publicidad será por certificación. En otro caso será por nota simple en nuestra terminología registral. Para la Directiva copia no certificada.

e) Las copias y los extractos electrónicos de las inscripciones deben ser autenticados con firma electrónica ( Reglamento (UE) n.º 910/2014”, a fin de garantizar que las copias y los extractos electrónicos han sido facilitados por el registro y que su contenido es una copia certificada del documento que consta en el registro o es coherente con la información que figura en él”.

— Se modifica el apartado 1 del artículo 17.

Impone la publicidad genérica en el sistema electrónico  de los efectos que produce frente a los terceros la inscripción en el RM, o en su caso, la publicación en el Borme. Este sistema se puede extender a sociedades distintas de las de capital. Esta publicidad ya estaba establecida.

— También el apartado 1 del art. 18 que se refiere a la obligatoria interconexión de registros como sistema publicitario de toda la UE. El sistema de búsqueda será en todos los idiomas oficiales de la Unión.

— El art. 19 trata de las tasas por publicidad en el sistema de interconexión que no pueden ser superiores a su coste administrativo.

Gratuitamente se podrá disponer en el sistema de interconexión de los siguientes datos:

a) denominación o denominaciones y forma jurídica de la sociedad;

b) domicilio social de la sociedad y Estado miembro en el que está registrada;

c) número de registro de la sociedad y su EUID;

d) detalles del sitio web de la sociedad, cuando consten en el registro nacional;

e) estado de la sociedad, como si ha sido cerrada, suprimida del registro, disuelta, liquidada o está económicamente activa o inactiva, tal como se determine en el Derecho nacional y cuando conste esta información en los registros nacionales;

f) objeto de la sociedad, cuando conste en el registro nacional;

g) datos de las personas que, como órgano o como miembros de tal órgano, estén actualmente autorizadas por la sociedad para representarla en las relaciones con terceros y en los procedimientos jurídicos, y si las personas autorizadas a representar a la sociedad pueden hacerlo por sí solas o deben actuar conjuntamente;

h) información sobre cualquier sucursal de la sociedad en otro Estado miembro, que incluya la denominación, el número de registro EUID y el Estado miembro en que esté registrada la sucursal.

Se trata de una publicidad muy completa sobre la sociedad y que suponemos se dará en extracto, es decir por campos estructurados y normalizados. Aunque en principio la gratuidad sólo está establecida en el sistema de interconexión de registros, por pura lógica esa gratuidad también deberá darse cuando la consulta se haga desde el mismo estado en cuyo registro esté inscrita la sociedad.

Cuando se trate de peticiones entre registros la gratuidad es total, se solicite lo que se solicite.

Finalmente, y no obstante la amplitud de la información gratuita facilitada, los Estados miembros podrán excluir de esa gratuidad, salvo para las autoridades,  los datos relativos al objeto y al sitio web de la sociedad.

— Se suprime el apartado 3 del artículo 20 que se refería a la gratuidad de la información entre registro de las situaciones de disolución y liquidación o insolvencia. Ya está comprendida esa gratuidad en la norma precedente.

H) Puntos de acceso y otras normas.

— El artículo 22, en su apartado 4, se modifica permitiendo a la Comisión establecer puntos de acceso opcionales al sistema de interconexión de registros.

— El artículo 24, que se refiere a los actos de ejecución, también se modifica para adecuarlo a las modificaciones anteriores.

I) Sobre sucursales.

— Se inserta un artículo 28 bis sobre el registro en línea de sucursales.

Se trata simplemente de establecer el mismo sistema ya establecido para la constitución de una sociedad en línea, es decir sin presencia física, al establecimiento de sucursales en otros Estados miembros.

Deben establecerse normas detalladas para ello que al menos comprendan los requerimientos para acreditar la capacidad, identidad de los solicitantes y las condiciones de firma electrónica.

De forma facultativa, al igual que sucedía en las sociedades, se pueden establecer normas para diversas comprobaciones legales. El plazo sin embargo para la inscripción de la sucursal es el de 10 días laborables y se establece la obligatoriedad de que “el registro del Estado miembro en que esté registrada esa sucursal notificará al Estado miembro en el que esté registrada la sociedad, a través del sistema de interconexión de registros, que la sucursal ha sido registrada. El Estado miembro en el que esté registrada la sociedad acusará recibo de dicha notificación y consignará esa información en su registro sin demora”.

— El nuevo artículo 28 ter se ocupa de la presentación en línea de documentos e información de sucursales, también de forma muy similar a la establecida en la constitución de sociedades.

— Al cierre de sucursales se dedica el artículo 28 quater.

Establece el sistema de comunicaciones entre registros para el cierre de sucursales.

— El artículo 30 bis establece la obligatoriedad de notificar por parte del registro de la matriz al registro donde esté situada la sucursal de las incidencias más trascendente que se produzcan en dicha matriz. Todo ello a través del sistema de interconexión de registros.

Los datos serán los siguientes:

a) la denominación de la sociedad;

b) el domicilio social de la sociedad;

c) el número de registro de la sociedad en el registro;

d) la forma jurídica.

J) Sobre publicidad de estados contables.

— Al artículo 17 se le añada un nuevo párrafo.

Se limita a disponer que la publicidad de los estados contables de la sociedad se podrá cumplimentar en la forma ordinaria, es decir por los mismos medios que la publicidad de los demás actos afectantes a sociedades.

K) Sobre Comité de contacto, tratamiento de datos y anexos.

— Se suprime el art. 43 de la Directiva de 2017, sobre el Comité de contacto, sin ningún interés para nuestro estudio.

— Se da una nueva redacción al artículo 161.

Dispone simplemente que el tratamiento de datos se hará conforme a lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679.

— El artículo 162 bis, nuevo, se destina a la regulación de los anexos.

Se dispone la obligación de los estados miembros de comunicar a la Comisión de las modificaciones que se efectúan en las sociedades de capital sujetas a la Directiva.

— El nuevo artículo 163 trata de los poderes que la Comisión puede delegar.

— Hay un nuevo anexo II bis con las sociedades afectadas por la Directiva. En nuestro caso la sociedad limitada.

L) Fechas de transposición e informes.

— Finalmente sobre fechas de transposición se fijan las siguientes:

  • La fecha general de transposición es la de 1 de agosto de 2021.
  • Para las normas sobre administradores inhabilitados y la presentación en línea de documentos, así como la de que pueda verificarse electrónicamente el origen y la integridad de los documentos presentados en línea será el 1 de agosto de 2023.
  • Los Estados que experimenten especiales dificultades para la transposición de la Directiva, justificada en razones objetivas, podrán pedir la prórroga de un año respecto del plazo general.

— Termina la Directiva con los informes que deben enviar los Estados miembros a la Comisión, antes de 1 de agosto de 2024 o de 2025, según los casos, para que esta elabore un informe general sobre la misma. En dicho informe se contemplará especialmente lo siguiente:

  • La posible extensión del sistema de constitución en línea todas las sociedades de capital.
  • La posible extensión del sistema de modelos o incluso un modelo normalizado para toda la Unión.
  • La aplicación de las normas relativas a la inhabilitación de los administradores.
  • Sobre los métodos de presentación en línea.
  • Sobre la posibilidad de facilitar más información gratuita o un acceso sin trabas a dicha información.
  • La profundización y posible extensión del principio “sólo una vez”.
M) Sobre entrada en vigor.

— La entrada en vigor de la Directiva será a los veinte días de su publicación que tuvo lugar el 11 de julio de 2019.

IV. Conclusiones.

Aparte de lo ya señalado al resumir las distintas disposiciones de la Directiva, aunque es cierto que de forma muy breve, creemos, a la vista de la modificación que se hace, que los puntos fundamentales sobre los que debe girar la transposición al derecho español de esta Directiva serán los siguientes:

— ¿Se podrán constituir sociedades limitadas sin escritura pública?

Nuestro derecho vigente es muy claro en este punto. El artículo 20 de la LSC exige para la constitución de una sociedad de capital escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil. De la importancia que se da a la escritura en el proceso de constitución es revelador que el artículo 22 exige como mención especial de la escritura de constitución que conste “la voluntad de constituir una sociedad”. Es decir que el legislador, ante la trascendencia que supone el nacimiento de un nuevo sujeto de derecho, lo ha revestido de las máximas solemnidades posibles.

Ahora bien, la Directiva no es lo suficientemente clara a la hora de exigir o no la escritura pública pues, en sus diversos artículos y como hemos visto, alude frecuentemente a la escritura pública y a la intervención notarial, y de forma expresa dice que se respetarán los derechos nacionales sobre la materia. Es claro que la escritura sería obligatoria en los casos excepcionales que se establecieran y a que se alude en el artículo 13 ter 4 y 13 octies 8. También será necesaria la escritura cuando se aporten bienes inmuebles y de forma opcional, si el legislador nacional lo decide así, bienes muebles. Pero fuera de estos casos excepcionales ¿se podrá prescindir de ella?

La Directiva exige que el proceso de constitución en línea sea sin presencia física y el notario es el funcionario que ejerciendo la fe pública notarial, da fe en la esfera de los hechos de la exactitud de los que ve, oye o percibe por sus sentidos y en la esfera del derecho, de la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público redactado conforme a las leyes (cfr. art. 1 RN).

Por tanto, si se mantiene la escritura pública, esta debe cambiar en sus aspectos fundamentales pues al no tener la presencia física de los otorgantes, su función primordial será de imposible cumplimiento.

Segismundo Alvarez Royo Villanova, en la revista el Notario del siglo XXI, número 89, aboga por utilizar los medios que la tecnología moderna pone a disposición de todos, como puede ser el de la videoconferencia. Ello permitiría, a su juicio, mantener “la seguridad y controles actuales” que indudablemente presta la función notarial. Es decir que la actuación notarial se preste a distancia. Para ello añade será “necesario modificar la regulación notarial y en menor medida la societaria” y que si esas modificaciones se hacen bien cree que “es perfectamente posible mantener la esencia de la función aunque no haya presencia física ante el notario ni presentación de documentos en papel, que es lo que pretende la Directiva”.

Siendo estimable la opinión expresada por este autor, no podemos sin embargo olvidar otro de los principios que informan la nueva Directiva. Este principio es el de “solo una sola vez” que, aunque no muy claro, si se interpretara de manera subjetiva, puede querer decir que un solo funcionario sea el que examine toda la documentación necesaria para constituir la sociedad, lo que no se cumpliría si interviene el notario y el registrador mercantil. A este respecto debemos también recordar lo que dice el artículo 10 de la Directiva que ya antes hemos visto y que induce a más dudas sobre la cuestión planteada. Quizás la función notarial deba limitarse a la identidad y capacidad de las partes, muy difícil de garantizar debidamente con sólo la firma electrónica, y los demás aspectos de la constitución de la sociedad serían los que entraran dentro de campo de competencia registral. La solución que se adopte no es fácil pues el deseo de la Directiva es que cualquier persona o grupo de personas, instaladas frente a un ordenador puedan dar lugar al nacimiento de una sociedad. Habrá de ponderar debidamente los principios de seguridad jurídica y de facilidad para hacer negocios.

No es el momento ahora de decantarse por una u otra postura. En los casi dos años que faltan para la transposición, si no se prorroga el plazo, deberá estudiarse con mucho detenimiento la cuestión planteada y adoptar una solución que sin merma de la seguridad jurídica permita el cumplimiento de lo que persigue la Directiva: la facilidad en la constitución de sociedades, su rapidez y el ahorro de costes que va a suponer para el empresario.

— La otra cuestión candente es la siguiente: ¿se puede suprimir la publicación del Borme?

Al contrario de lo que ocurre con la anterior cuestión planteada, aquí hay una mayor claridad de lo pretendido por la Directiva. El artículo 16 reformado nos dice que debe darse publicidad “a los documentos e información mencionados en el artículo 14(todos los actos societarios) poniéndolos a disposición del público en el registro”. A continuación añade que “Además, los Estados miembros podrán exigir también que algunos o todos los documentos e información se publiquen en el boletín nacional designado a tal efecto, o por medios igualmente efectivos”. El anterior artículo 16 lo único que permitía era sustituir el Boletín “por otra medida de efecto equivalente”, pero como vemos el reformado llega más lejos pues ambas publicaciones ahora se transforman en optativas.

Como vemos la publicación en el Borme puede, en cumplimiento de la Directiva, ser suprimida totalmente por el Estado o bien sustituida por otros medios como puede ser el Flei. Ello supondría un ahorro de costes muy considerable, sin merma, en principio, de la calidad de la información. No obstante, será también una medida en la que deba primar la prudencia pues la labor de control y gestión que en la actualidad realiza el Registro Mercantil Central desaparecería con los graves inconvenientes que puede darse en cuanto a posibles errores en la publicación. Por consiguiente, también será un tema que el legislador deberá ponderar de forma muy detenida y cuidadosa poniendo en la balanza por un lado la simplificación y el ahorro de costes para el empresario y en el otro el plus de seguridad que presta el control del RMC.

Jose Angel García Valdecasas Butrón.

Registrador.

 

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