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Seminario Registral de Bilbao

Casos Prácticos Seminario Registral Bilbao 2018-2019 Nº 11.

 SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

BILBAO, 2018-2019 Nº 11

Coordina: Asier Fernández Ruiz

 

      En este archivo se recogen algunos casos prácticos del seminario correspondiente a la sesión del día 16 de octubre de 2019.

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NUEVA ETAPA BILBAO

Índice:

1.- Comisario y conflicto de intereses

2.- Naturaleza del período de interés frontal

3.- Ejercicio de facultades reservadas por el promotor

4.- Excepción de empleado en la Ley de Crédito Inmobiliario

5.- Notificaciones en el expediente para la rectificación de superficie

6.- Subcomunidades de portales

Enlaces

 

1.– COMISARIO Y CONFLICTO DE INTERESES

Fallece una persona con cónyuge nombrado comisario y con un hijo menor. Existiendo distribución desigual de bienes, ¿hay conflicto de intereses y debe nombrarse un defensor judicial? o atendiendo a las amplias facultades del comisario, ¿ha de entenderse facultado para ello?

Existiendo un único hijo, en caso de distribución desigual de los bienes, al igual que ocurre en derecho común, existe un conflicto de intereses entre el comisario foral y su hijo menor al que representa en virtud de la patria potestad. A pesar de las amplias facultades del Comisario Foral la existencia del referido conflicto deriva de la valoración de los bienes que son distribuidos de manera desigual entre el viudo y el descendiente, y que puede realizarse en perjuicio de este último. Por ello será preciso que en tal caso se nombre un defensor judicial conforme al artículo 299 del Código Civil que ampare y represente los intereses del menor.

Otra cuestión distinta es que existiendo dos hijos, aunque alguno sea menor, en caso de que se nombre herederos de manera desigual a ellos, o incluso a uno apartando al otro, ello sí debe considerarse que entra dentro de sus facultades como tal comisario foral. Por tanto en este último caso no parecería necesario el nombramiento de defensor judicial.

 

2.- NATURALEZA DEL PERÍODO DE INTERÉS FRONTAL

¿Es el periodo de interés frontal un periodo de interés a tipo fijo a efectos de determinar las comisiones por reembolso anticipado previstas por la ley de crédito inmobiliario?

Dada la variación existente en relación al plazo y cuantía que como comisión por reembolso anticipado permite exigir la nueva ley de crédito inmobiliario resulta una cuestión cuyo análisis merece la pena realizar.

El tipo frontal, en principio no parece suponer un período de interés fijo a estos efectos, sino simplemente un primer período de tiempo en el que las reglas de determinación del tipo de interés quedan fijadas de antemano.

Ahora bien, ello siempre y cuando su duración sea razonable, y no pueda deducirse que esconde (dada una excesiva duración) un período de tipo de interés fijo encubierto.

En todo caso, siendo el tipo de interés variable, el período durante el cual puede solicitarse por el acreedor la referida comisión es inferior al tipo fijo. Y el plazo de cómputo no puede atenderse desde el comienzo de aplicación del tipo de interés variable, sino desde la formalización del préstamo.

 

3.- EJERCICIO DE FACULTADES RESERVADAS POR EL PROMOTOR

Suspendida la inscripción de cláusula estatutaria en la que el promotor se reserva la modificación de descripción de las fincas incluidas las cuotas (ahora presentadas las ventas en Diario) se rectifican las cuotas alegando como facultades dicho artículo estatutario respecto de lo cual el Notario da juicio de suficiencia. ¿Resulta este extremo calificable?

Es criterio de la Dirección General de los Registros y del Notariado, reflejado, entre otras, en resolución de 19 de septiembre de 1994, que no es legal, en términos generales, la reserva de facultades en favor del constructor y enajenante de los pisos y locales en régimen de Propiedad Horizontal, a fin de que él solo en el futuro pueda por sí decidir lo que ha de ser competencia de la Junta de Propietarios. Por tanto no es posible llevar a cabo la rectificación de las cuotas por el promotor por sí solo, una vez enajenados elementos privativos, alegando dicha reserva.

Así, conforme al tradicional criterio mantenido por la Dirección General, la última en resolución de 29 de mayo de 2019, para la inscripción de la referida modificación de cuotas deberá acreditarse el consentimiento de los propietarios actuales.

 

4.- EXCEPCIÓN DE EMPLEADO EN LA LEY DE CRÉDITO INMOBILIARIO

Se plantea consulta por parte de una gestoría en torno a la redacción de una cláusula en orden a excluir la aplicación de la Ley de Crédito Inmobiliario por tratarse de empleado del prestamista.

Se trata de la cláusula que motivó recientemente el envío de la respuesta a la consulta, en la cual se manifestó la procedencia de que se identifique el convenio colectivo.

Como precisión o aclaración a la misma, resulta de interés señalar que parece ser que se quieren incorporar a los préstamos de Laboral Kutxa. En relación con esta entidad, se señala que es costumbre de la misma conceder condiciones favorables a todos los miembros de algunas de las cooperatvas que pertenecen al amplio conglomerado de cooperativas del grupo Mondragón.

Por ello hay que tener en cuenta, que la excepción, como tal, ha de ser objeto de interpretación estricta, de tal forma que ajustándonos al texto de la norma se precisa que sean empleador y empleado. No resultaría por tanto admisible en ningún caso que Laboral Kutxa pretenda excluir las normas de la ley de crédito inmobiliario dadas las condiciones supuestamente beneficiosas a miembros de otras cooperativas, como por ejemplo Eroski.

Ver, al respecto, Instrucción DGRN 20 de diciembre de 2010 (respuesta 5ª).

 

5.- NOTIFICACIONES EN EL EXPEDIENTE PARA LA RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE

Se plantea cuál es el medio en que han de efectuarse las notificaciones a colindantes en el expediente regulado en el artículo 201 de la Ley Hipotecaria, con las especialidades del 203 en caso de pretenderse una rectificación de superficie. Es decir si tiene que ser personal del Notario o basta con una notificación por correo con acuse de recibo.

Del Reglamento Notarial resulta que su artículo 202 regula lo que propiamente se puede conocer como notificación notarial. El artículo anterior, el 201 admite, por su parte la notificación por correo por acuse de recibo.

Atendiendo a García García la ausencia de una previsión específica sobre la forma de hacer las notificaciones en el artículo regulador del expediente ha de interpretarse como una remisión a las normas generales. Ello quiere decir que habrán de intentarse dos notificaciones personales y en caso de resultar infructuosas por edicto en BOE. La forma de efectuar las notificaciones será la prevista en el artículo 202 del Reglamento Notarial, sin perjuicio del artículo 201.

En cuanto cuál de ellos es válido, la Dirección General ya aludió al problema en la resolución de 16 de diciembre de 2013. Así reconoce que la notificación por correo postal con acuse de recibo ha de entenderse como válida, pero solamente la efectuada con las prevenciones del artículo 202 del Reglamento Notarial permite tener certeza del efectivo conocimiento por parte del notificado. De ello parece deducirse que puede entenderse como válida la notificación efectuada por correo certificado con acuse de recibo, pero, en caso de resultar infructuosa, antes de proceder a la notificación por edictos en el Boletín Oficial del Estado, ha de intentarse una notificación con sujeción a las normas del artículo 202 del Reglamento Notarial.

 

6.- SUBCOMUNIDADES DE PORTALES.

Tratándose de un edificio conformado por tres portales constituido como una sola propiedad horizontal se presenta escritura en la que en orden a suprimir las barreras arquitectónicas existentes y que las mismas sean costeadas únicamente por los propietarios de los respectivos portales se faculta a las subcomunidades de los portales para adoptar el acuerdo por mayoría.

Aceptando la doctrina tradicional de la Dirección General de la posibilidad de constitución ulterior de múltiples subcomunidades, se plantea que se alude a unas subcomunidades que no existen en el folio registral. Además, íntimamente unido a ello, y como obstáculo principal, no se reflejan las cuotas de los distintos elementos de las pretendidas subcomunidades, las cuales resultan absolutamente indispensables en orden a computar las mayorías necesarias en esos futuros acuerdos a que se alude. Esta ausencia determina que el acuerdo adolezca del defecto de no cohonestarse con  las necesidades derivadas del principio de determinación registral.

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Septiembre 2019

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

SEPTIEMBRE – 2019

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA/SENTENCIAS:

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en agosto).

  1. Recurso Gubernativo
  2. Obra nueva. Vigencia y caducidad de la licencia
  3. Deber de prestación de la función notarial: excusas.
  4. Procedimiento de apremio fiscal (Agencia Tributaria)
  5. Reanudación del tracto sucesivo mediante certificación administrativa
  6. Ejecución judicial cambiaria.
  7. Propiedad horizontal. Elementos comunes y privativos
  8. Propiedad horizontal: subcomunidad y comunidad funcional.
  9. Propiedad horizontal: división elementos privativos.
  10. Obra nueva por antigüedad: zona de policía de cauce fluvial.

Enlaces

 

NORMATIVA.

Ninguna disposición de especial interés para el temario.

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- RECURSO GUBERNATIVO.

HIPOTECARIO. Notarias: T.20. Registros: T. 23.

Sólo cabe interponer recurso gubernativo ante la DGRN cuando el registrador califica negativamente el título, sea total o parcialmente. No cabe el recurso contra asientos ya practicados.

Resolución de 22 de julio de 2019.

PDF (BOE-A-2019-11750 – 4 págs. – 232 KB)

 

2.- OBRA NUEVA. VIGENCIA Y CADUCIDAD DE LA LICENCIA.

HIPOTECARIO. Notarias: T.16. Registros: Tema 19.

Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, también reflejada en las resoluciones de la Dirección General de los Registro y del Notariado, cabe señalar respecto de la caducidad de la licencia lo siguiente:

1 NO ES AUTOMÁTICA: La caducidad no opera automáticamente sino que exige un acto declarativo tras la tramitación del correspondiente expediente con audiencia del interesado.

2 NO BASTA LA MERA INACTIVIDAD DEL TITULAR: Para su declaración no basta con la simple inactividad del titular, sino que será preciso que del expediente resulte, tras la valoración de los hechos y de las circunstancias concurrentes, la inequívoca voluntad del titular de la licencia de abandonar la obra y su proyecto de construir.

3. CARÁCTER RESTRICTIVO: Por suponer la caducidad una restricción para el ejercicio de auténticos derechos adquiridos, siempre ha de ser interpretada con carácter restringido.

Caso práctico.

Se escritura la declaración de obra nueva en construcción de una nave agrícola en base a una licencia de 2008, que tiene un plazo de caducidad de dos años para concluir la obra.

La registradora suspende la inscripción porque considera que la licencia está caducada por paso del tiempo, aunque no se haya declarado expresamente, pues a su juicio las licencias de edificación caducan por ministerio de la ley por el transcurso del plazo otorgado en ellas sin necesidad de trámite o declaración administrativa alguna. El interesado recurre, alegando que la caducidad no es automática conforme a numerosa jurisprudencia que aporta. La DGRN estima el recurso.

¿Vencido el plazo para concluir la obra, la caducidad de la licencia de edificación opera automáticamente? NO.

¿Por el hecho de haber transcurrido el plazo pueden notarios y registradores apreciar de oficio la caducidad de la licencia? NO.

Resolución de 22 de julio de 2019. 342.

PDF (BOE-A-2019-11747 – 8 págs. – 256 KB)

 

3.- DEBER DE PRESTACIÓN DE LA FUNCIÓN NOTARIAL: EXCUSAS.

NOTARIAL. Notarias: T.2. REGISTROS: No hay pregunta concreta.

El notario es incompatible para autorizar escrituras en las que él o sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad adquieran derechos. [En el caso debatido se trataba de una escritura de herencia].

No elimina dicha incompatibilidad el que los restantes interesados en la herencia se hayan adherido o ratificado en escrituras separadas y ante otro notario.

 La incompatibilidad conlleva la nulidad de la escritura [Arts. 27 y 28 Ley del Notariado (LN)] y es calificable por el registrador.

Tras la reforma del Reglamento Notarial (RN) [por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero. Ref. BOE-A-2007-1810] al caso del cónyuge se añade la persona con quien tenga “análoga relación de afectividad o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, siempre que reúnan idénticas circunstancias”.

Caso práctico: Se autoriza escritura de partición de herencia en la que el notario autorizante es a la vez heredero; en la escritura se realizan todas las operaciones particionales con adjudicaciones a su favor y a favor de los restantes herederos. Los otros herederos, sus hermanos, no están presentes y se adhieren cada uno de ellos ante otro notario en escrituras independientes.

¿Hay incompatibilidad en el ejercicio de la función notarial? SI.

¿Es nula la escritura? SI.

Comentario.

Junto a otro tipo de incompatibilidades, la que impide autorizar actos y negocios jurídicos concretos se contempla en el artículo 22, 27 y 28 LN y en artículo 139 RN.

Siguiendo dicho artículo cabe señalar:

1 Regla general: Los notarios no podrán autorizar escrituras en que se consignen derechos a su favor, pero sí las que en sólo contraigan obligaciones o extingan o pospongan aquellos derechos, con la antefirma «por mí y ante mí» .

2 Reglas concretas:

– PODRÁN AUTORIZAR: (i) su propio testamento, poderes de todas clases, cancelación y extinción de obligaciones. (ii) También podrán autorizar o intervenir en los actos o contratos en que sea parte su cónyuge o persona con análoga relación de afectividad o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, siempre que reúnan idénticas circunstancias.

– NO PODRAN AUTORIZAR: (i) Actos jurídicos de ninguna clase que contengan disposiciones a su favor o de su cónyuge o persona con análoga relación de afectividad o parientes de los grados mencionados, aun cuando tales parientes o el propio Notario intervengan en el concepto de representantes legales o voluntarios de un tercero. (ii) Tampoco podrá autorizar o intervenir instrumentos públicos respecto de personas físicas o jurídicas con las que mantenga una relación de servicios profesionales – EXCEPCIÓN: Pueden autorizar testamentos en que se les nombre albaceas o contadores-partidores y los poderes para pleitos a favor de los mencionados parientes.

Resolución de 10 de julio de 2019. 325

PDF (BOE-A-2019-11355 – 7 págs. – 249 KB)

 

4.- PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL (AGENCIA TRIBUTARIA).

HIPOTECARIO. Notarias: No hay pregunta concreta. Registros: Tema 39

FISCAL. Notarías: T.8 Registros: T.9

¿Qué ocurre cuando, tramitada subasta en procedimiento de apremio seguido contra bienes del deudor, ésta queda desierta? ¿Cabe acudir al procedimiento de adjudicación directa del bien? NO.

1 A partir del 1 de enero de 2018, fecha de entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 107 apartado 1 del Reglamento General de Recaudación (RGR), se elimina la adjudicación directa como procedimiento posterior y subsiguiente al procedimiento de subasta que haya quedado desierta.

2 Conforme a la nueva redacción del artículo 107 RGR, declarada desierta la subasta lo procedente es aplicar la previsión del artículo 109.1 RGR, que de conformidad con el artículo 172.2 de la Ley General Tributaria, dispone que «cuando en el procedimiento de enajenación regulado en la anterior subsección no se hubieran adjudicado alguno o algunos de los bienes embargados, el órgano de recaudación competente podrá proponer de forma motivada al órgano competente su adjudicación a la Hacienda pública en pago de las deudas no cubiertas» -o en caso de no entender procedente esta adjudicación a la Hacienda Pública, iniciar un nuevo procedimiento de enajenación a través de una nueva subasta, conforme al artículo 112.2 del RGR.

3 Efectos registrales de la adjudicación del bien: Es una consecuencia natural del procedimiento de apremio la extinción o agotamiento de la carga que se ejecuta, así como la purga o liberación de las posteriores, en virtud del principio de prioridad (artículo 17 de la Ley Hipotecaria).

(Esta consecuencia natural favorece una interpretación finalista favorable a la inscripción, de modo que “si de la documentación presentada resulta la determinación del órgano actuante de cancelar tanto la carga ejecutada como las posteriores, no puede acudirse a una interpretación exclusivamente literal para suspender la práctica de los asientos cancelatorios procedentes” debiendo hacerse una interpretación integradora del acta y del mandamiento presentados).

Resolución de 10 de julio de 2019. (y otras más en el mismo informe)

PDF (BOE-A-2019-11358 – 16 págs. – 299 KB)

 

5.- REANUDACIÓN TRACTO SUCESIVO (CERTIFICACIÓN AMINISTRATIVA).

HIPOTECARIO. Notarias: T. 28 y 35. Registros: 31 y 40.

Las Administraciones Públicas pueden reanudar el tracto sucesivo interrumpido mediante la certificación del artículo 206 de la LH.

Todo procedimiento de reanudación del tracto sucesivo mediante expediente de dominio (antes judicial hoy notarial, o mediante certificación administrativa), tiene carácter excepcional según reiterada doctrina de la DGRN (arts. 208 y 206.4 LH), lo que exige el examen minucioso por los registradores al calificar (y también los notarios a la hora de optar por este procedimiento) del cumplimiento de los requisitos y exigencias legales para evitar su indebida utilización, que podría vulnerar los derechos de terceros.

Caso práctico.

Se cuestiona si es inscribible una certificación administrativa en la que se solicita la reanudación del tracto sucesivo de dos parcelas tras segregación y posterior agrupación a favor del Ayuntamiento de Madrid. La registradora señala como defectos: «1.º No resulta acreditado fehacientemente que el Ayuntamiento sea dueño en pleno dominio de las parcelas segregadas de las registrales 45.001 y 7.856, y luego agrupadas. Es decir, no se sabe si hay interrupción de tracto o falta de título material de adquisición de las mismas. 2.º No resulta acreditado fehacientemente que la finca resultante de la agrupación descrita en la certificación administrativa sea la misma que la que figura en el certificado catastral. 3.º No resulta acreditado fehacientemente que exista una licencia urbanística que ampare las modificaciones hipotecarias que pretenden inscribirse».

Resolución de 19 de julio de 2019.

PDF (BOE-A-2019-11683 – 7 págs. – 251 KB)

 

6.- EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECA CAMBIARIA.

Adjudicación por debajo del 50% del valor de tasación. Art. 670.4 LEC

HIPOTECARIO. Notarías: T. 62 y 63. Registros: T. 67, 68 y 69.

1 ¿Si queda la subasta desierta cabe que se adjudique la finca al acreedor ejecutante en pago de la cantidad debida por todos los conceptos si la cantidad es inferior al 50% del valor de tasación de la finca? NO. Se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación

2 Caso del art 670-4 “in fine” LEC: Este artículo prevé la posibilidad de aprobar el remate por una cantidad inferior, pero teniendo en cuenta que el Secretario judicial… oídas las partes, resuelva sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor… las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga …y el beneficio que de ella obtenga el acreedor…. Cuando el Secretario judicial deniegue la aprobación del remate, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente».

Caso práctico.

En procedimiento judicial de ejecución de hipoteca cambiaria sobre una VIVIENDA [que no es la HABITUAL, perteneciente a una SL] la subasta queda desierta y se adjudica a la acreedora ejecutante en pago de la cantidad debida por todos los conceptos, la cual es inferior al 50% del valor de tasación de la finca.

Resolución de 22 de julio de 2019.

PDF (BOE-A-2019-11749 – 12 págs. – 279 KB)

 

7.- PROPIEDAD HORIZONTAL. ELEMENTOS COMUNES Y PRIVATIVOS. 

CIVIL. Tema 39

Los edificios en régimen de propiedad horizontal se componen de elementos privativos y elementos comunes.

1 Privativos son aquellos espacios suficientemente delimitados y susceptibles de aprovechamiento independiente, que pueden ser objeto de propiedad exclusiva de cada propietario.

En estos elementos privativos se comprenden los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario. También se incluyen los espacios configurados como anejos en el título constitutivo (artículo 3 LPH).

Dentro de los elementos privativos puede distinguirse entre: (i) Elementos privativos en sentido estricto, genuinamente los pisos y locales. Dice el artículo 1 LPH que “a efectos de esta Ley tendrán también la consideración de locales aquellas partes de un edificio que sean susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida a un elemento común de aquél o a la vía pública”. (ii) Los anejos. (iii) Los elementos procumunales, que son aquellos pisos o locales respecto de los que se ha establecido un régimen de proindivisión para el servicio o utilidad común de todos los propietarios (Art. 4 LPH). La participación en este proindiviso no necesariamente debe ser la que corresponde por cuota de participación a diferencia de lo que sucede con la participación en los elementos comunes.

2 Comunes: Son aquellos espacios del edificio que, por ser necesarios o convenientes para el uso y disfrute de los pisos y locales, pertenecen a todos los propietarios de los elementos privativos en proporción a la cuota de participación atribuida a cada piso o local en el total inmueble (Art. 3 LPH).

Dentro de los elementos comunes algunos se distingue entre: (i) COMUNES POR NATURALEZA (por ejemplo, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras), que son necesariamente comunes y no pueden quedar desafectados por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio; y (ii) COMUNES POR DESTINO, dentro de los que cabe incluir (a) aquellos que son fijados como tales por los estatutos (b) y aquellos otros que lo son residualmente, por silencio, es decir, por no haber sido configurados de ninguna manera estatutariamente.

Los elementos comunes por destino pueden dejar de serlo y convertirse en privativos, pues hay que tener en cuenta (i) que la enumeración de elementos comunes que hace el artículo 396 CC no constituye «numerus clausus» sino que es enunciativa; (ii) además, la enumeración de elementos comunes que contiene no es, en la totalidad de su enunciación, de «ius cogens», sino de «ius dispositivus. Por ello, se permite que, bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la comunidad de propietarios, pueda atribuirse carácter de privativo (desafectación) a ciertos sobre elementos comunes que, no siendo por naturaleza o esenciales (como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etcétera), lo sean solo por destino accesorios (como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte edificio, etcétera) (STS de 10 de febrero de 1992. También las SSTS de 23 de febrero de 1993 y 3 de febrero de 1994).

3 Terrazas: Como dice la R. de 19 de julio de 2018, hay una sutil pero ampliamente compartida distinción entre los conceptos de terraza y cubierta del edificio:

 (i) La cubierta como elemento necesario de parcelación cúbica o delimitación del vuelo o espacio edificado es siempre elemento común por naturaleza. Por ello, la parte de la terraza que configura la cubierta y el forjado del edificio no puede convertirse en elemento de naturaleza privativa (STS de 8 de abril de 2011)».

(ii) Las terrazas como zona pisable no son elementos comunes por naturaleza sino que lo son por destino, y por tanto pueden ser objeto de desafectación», si bien… «ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa (STS de 8 de abril de 2011).[STS de 30 de diciembre de 2015],

Dentro de las terrazas cabe distinguir, incluso, entre las terrazas superiores (azoteas o terrados) y las terrazas a nivel (propias de las construcciones escalonadas): (i) Las terrazas superiores pueden ser tanto un elemento común de uso común, como un elemento común de uso privativo o, incluso, un elemento de propiedad privativa; y en este último supuesto, como entidad independiente o como anejo de otra entidad privativa (si bien en el caso de que en el título constitutivo no se prevea otra cosa, debe considerarse como elemento común). (ii) Las terrazas a nivel con acceso exclusivo a través del propio elemento privativo al que están vinculados, son de uso, e incluso de propiedad, privativa (SS.TS de 30 de diciembre de 2015, 8 de abril de 2011 y 18 de junio de 2012).

 

8.- PROPIEDAD HORIZONTAL: SUBCOMUNIDAD Y COMUNIDAD FUNCIONAL.

CIVIL. Tema 40.

HIPOTECARIO: Notarías: T.29. Registros: T.33.

1 Subcomunidad: Según el artículo 2 letra d) LPH, son requisitos para la existencia de una subcomunidad los siguientes: (i) que así se prevea en el título constitutivo, bien originariamente, bien tras la correspondiente modificación; (ii) que varios elementos privativos dispongan en régimen de comunidad, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes dotados de unidad e independencia funcional o económica. (R. 22 de febrero de 2017).

2 Comunidad funcional: La comunidad funcional (Art. 68 RH) es una forma de comunidad excepcional que no puede elevarse a categoría general ni aplicarse indiscriminadamente, estando reservada al caso de transmisiones de cuotas indivisas de fincas destinadas a garaje o estacionamiento de vehículo y de fincas destinadas a trasteros (Resolución de 26 de junio de 2018).

Para crear en un elemento privativo una comunidad funcional debe existir algún elemento común adscrito a dicha comunidad funcional, generándose una comunidad de participaciones indivisas que pueden transmitirse sin que ello suponga la división en sentido propio del elemento privativo.

Supuesto práctico.

En la escritura cuestionada la Sociedad propietaria de la finca registral 45.170 (departamento número sesenta y cinco, planta cubierta o terrazas, en la que inicialmente estaban situadas dos viviendas para los porteros del inmueble), y así consta en inscripciones anteriores, realiza las siguientes operaciones: (i) Declara que desde el año 1973 este departamento se halla totalmente construido y dividido de hecho y materialmente en una vivienda y dos oficinas, además de las dos viviendas de los porteros de ambos edificios. (ii) Realiza una descripción nueva y actualizada de este departamento número sesenta y cinco, fijando una nueva superficie. Además, se dice que las viviendas de los porteros fueron objeto de ampliación en su fachada norte por lo que ha aumentado su superficie. (iii) Se declara obra nueva de una vivienda y dos oficinas. (iv) Se constituye con estas nuevas construcciones una comunidad funcional o de intereses.

Varias cuestiones se plantean en esta compleja operación: por un lado se declaran nuevas construcciones en un elemento privativo, lo que supone la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal; además, las nuevas viviendas suponen la materialización de un derecho de vuelo que, sin embargo, es un elemento común salvo que estatutariamente se diga lo contrario, o se haya desafectado (lo que no ocurre en el caso debatido). Se declara que existe una división material del elemento privativo y se constituye una comunidad funcional o de intereses con las nuevas construcciones.

Conclusiones:

1 NO hay subcomunidad de viviendas porque No hay varios propietarios de elementos privativos que dispongan en régimen de comunidad de ciertos elementos o servicios comunes que sean independientes, diferenciados respecto de otros de la misma división horizontal,

2 Para que dándose los requisitos dichos hubiera tal subcomunidad debería constituirse una «subdivisión horizontal».

3 Tampoco hay una comunidad funcional: primeramente por lo dicho sobre su carácter excepcional, que no permite extender dicho régimen más allá de los garajes y trasteros. Pero, además, porque no hay elemento común alguno que justifique tal comunidad funcional o de intereses.

9.- PROPIEDAD HORIZONTAL: DIVISION DE ELEMENTOS PRIVATIVOS.

CIVIL. Tema 39

HIPOTECARIO: Notarías: T.29. Registros: T.33.

La división de elementos privativos exige autorización de la comunidad de propietarios y la correspondiente autorización administrativa siempre que se produzca un incremento de los elementos privativos previamente existentes o autorizados en la licencia de edificación (artículo 10.3 “b” LPH en relación con el artículo 26.6 de la Ley del Suelo de 2015).

El completo comentario de Emma Rojo a esta Resolución puede verse en el Informe del mes de agosto

R.19 de julio de 2019.

PDF (BOE-A-2019-11684 – 18 págs. – 312 KB)

 

10.- OBRA NUEVA POR ANTIGÜEDAD.

Dentro de la zona de policía de cauce fluvial.

En los casos de obras nuevas declaradas por antigüedad y que se encuentran ubicadas dentro de la zona de policía de cauces fluviales, o bien consta que en el Plan General municipal el Organismo de Cuenca participó e informó, o bien ha de obtenerse autorización del Organismo de Cuenca, que es independiente de la licencia municipal de edificación.

El artículo 78 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril (Reglamento del Dominio Público Hidráulico) exige para las construcciones en la zona de policía de los cauces fluviales autorización previa del organismo de cuenca, a menos que el correspondiente Plan de Ordenación Urbana hubiera sido informado por el organismo de cuenca y hubiera recogido las oportunas previsiones formuladas al efecto. Añade que ello era también exigible con la normativa anterior a ese reglamento.

Al no constar que en el caso debatido se hubiera informado por el Organismo de Cuenca el Plan General del municipio, es necesario obtener su autorización para la inscripción de la edificación.

Resolución de 19 de julio de 2019,

PDF (BOE-A-2019-11685 – 17 págs. – 305 KB)

 

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Seminario Registral de Bilbao

Casos Prácticos Seminario Registral Bilbao 2018-2019 Nº 10.

 SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

BILBAO, 2018-2019 Nº 10

Coordina: Asier Fernández Ruiz

 

 

      En este archivo se recogen algunos casos prácticos del seminario correspondiente a la sesión del día 2 de octubre de 2019 (el primer caso es de la sesión anterior de 11 de septiembre).

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NUEVA ETAPA BILBAO

Índice:

1.- Legatario de legítima y partición.

2.- Tratamiento de las solicitudes de publicidad formal por correo electrónico con certificado de firma reconocido. 

3.- Prohibición de alquirer para apartamentos turísticos, pero no de temporada.

4.- Deudas de las Comunidades de Propietarios.

5.- Segregación con un pasillo como resto. Subcomunidad. 

Enlaces

 

1.- LEGATARIO DE LEGÍTIMA Y PARTICIÓN.

Se ha dictado por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (SAP Guipúzcoa 13 mayo 2019) una sentencia en relación con la interpretación de los testamentos otorgados antes de la nueva LDCV 2015 por la que se posiciona expresamente en contra del criterio de la DGRN. Interpreta la AP que el legatario de legítima debe intervenir en la partición y debe ser satisfecho de la parte que le corresponde.

Resulta de enorme interés la sentencia expuesta, por lo que se agradece enormemente la puesta a disposición de la misma.

Esta sentencia junto con la reciente resolución de 4 de julio de 2019 nos ayudarán, sin duda, a perfilar las dudas que en torno a esta materia se han suscitado tras la publicación de la ley de derecho civil vasco de 2015.

Ver Sentencia SAP Guipuzcoa legítima en Word

Ver importante comentario de Javier Oñate al final.

 

2.- TRATAMIENTO DE LAS SOLICITUDES DE PUBLICIDAD FORMAL POR CORREO ELECTRÓNICO CON CERTIFICADO DE FIRMA RECONOCIDO. 

Se plantea una duda en torno a las posibles solicitudes de publicidad formal a través de correo electrónico con firma electrónica reconocida, si estamos obligados a aceptarlas o no.

Se pone de manifiesto la existencia de unas prevenciones al respecto enviadas desde la Vocalía del Colegio encargada de la materia de protección de datos. En dicha comunicación se señalaba que a efectos de dar cumplimiento a la normativa relativa a la protección de datos, el sistema de publicidad vía FLOTI sí resulta seguro tanto para que se presenten solicitudes como para remitir la publicidad al solicitante. En relación a los correos electrónicos, se señalaba que a efectos de solicitar información, sólo era admisible tal medio si contaba con firma electrónica reconocida, y que la remisión por correo electrónico de la publicidad resultado de la misma sí infringe claramente la normativa de protección de datos, por lo que no es oportuno realizarla.

Atendiendo por tanto a que, en nuestras normas reguladoras, los medios previstos para la solicitud de publicidad formal son la solicitud directa en el propio Registro o bien el sistema FLOTI, y a que la comunicación anteriormente expuesta se refiere a la normativa de protección de datos, parece quedar al criterio del Registrador, dentro de su competencia de gestión de la oficina, la determinación de si se admiten o no solicitudes de publicidad formal por correo electrónico, siempre que se cumpla la normativa de protección de datos de carácter personal.

 

3.- PROHIBICIÓN DE ALQUILER DE APARTAMENTOS TURÍSTICOS PERO NO DE TEMPORADA.

Se plantea la posibilidad de prohibir los apartamentos turísticos en un edificio en régimen de propiedad Horizontal, que es un edificio situado en una zona de veraneo y que se utiliza por sus propietarios para veranear ellos mismos o alquilar por vacaciones a otras personas.

El problema estriba en cómo redactar la norma estatutaria que prohíba los apartamentos turísticos, pero permitiendo el alquiler de verano “tradicional” (por años, meses o incluso quincenas)

En los estatutos ya consta la prohibición de destinar los pisos a hospederías.  

El problema es que en la Ley 13/2016 de Turismo del País Vasco en el artículo 53.1 se establece que “son viviendas para uso turístico las que se ofrezcan como alojamiento por motivo turístico o vacacional de forma habitual“ y el artículo 53.7 dispone que “se presumirá la habitualidad cuando se facilite alojamiento por un periodo de tiempo continuo igual o inferior a 31 días dos o más veces dentro del mismo año”, situación esta última que suele ser frecuente en las viviendas que se arriendan para vacaciones de verano y/o Semana Santa.

En el 53.4 se dice “quedan fuera del ámbito de aplicación de esta ley las viviendas que se arrienden según lo establecido en la Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos”.

Y el artículo 3 de la LAU establece que “tendrán la consideración de arrendamiento para uso distinto del de vivienda los arrendamientos de fincas urbanas celebrados por temporada, sea está de verano o cualquier otra” y el artículo 1 de la misma ley entiende que se les aplica la LAU.

¿Creéis que la solución sería hacer constar en los Estatutos que se permiten los arrendamientos vacacionales sometidos a la Ley de Arrendamientos urbanos pero NO los de uso turístico? 

El principal problema en esta materia se encuentra en diferenciar el denominado arrendamiento turístico, surgido recientemente, del más tradicional “arrendamiento de temporada”. Ha de tenerse en cuenta que el arrendamiento de temporada, al igual que el resto de arrendamientos, supone una obtención de frutos civiles, mientras que el denominado arrendamiento turístico supone una actividad económica propiamente dicha.

Son múltiples las soluciones legislativas que se han ido dictando al respecto. La ley de Arrendamientos Urbanos señala que tienen consideración de arrendamientos distintos de vivienda, pero indudablemente, sujetos a la ley, los arrendamientos de temporada. A continuación en el artículo 5 letra e) excluye lo que para ella deja de ser arrendamiento de temporada para ser alquiler turístico: cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística.

Estos últimos son los que permite prohibir en estatutos el nuevo artículo 17.12, ya que se remite directamente al 5e de la ley de arrendamientos urbanos. Del mismo resultan como notas caracterizadoras de los mismos: estar equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística, finalidad lucrativa, que tengan un particular régimen jurídico en la normativa turística.

Por su parte la normativa autonómica vasca señala para determinar si un arrendamiento es turístico, que al menos se alquile a lo largo del año en dos períodos inferiores a 31 días. Ello no quiere decir que en virtud de la norma autonómica de turismo, en cuanto se dé este requisito, el alquiler de temporada pasa a ser turístico, sino que se añade como requisito adicional, dentro de los términos de la legislación sectorial a que aluden tanto en 17.12 de la Ley de Propiedad Horizontal y 5 e de la Ley de Arrendamientos Urbanos. Como argumento de refuerzo se puede señalar que la propia Ley Vasca, tal y como se señala en el encabezamiento, excluye de su ámbito a los arrendamientos sujetos a la Ley de Arrendamientos Urbanos, y los de temporada, calificados por la propia Ley como arrendamiento para uso distinto de vivienda, sí se encuentran sujetos a la misma, por lo que no pueden verse regulados por la ley de turismo de Euskadi.

Teniendo en cuenta ello y dado que la prohibición de alquiler turístico, al ser una limitación, ha de interpretarse de manera restrictiva, con el voto favorable de tres quintos a que se refiere el artículo 17.12 sólo pueden ser prohibidos los arrendamientos turísticos propiamente dichos, y no los de temporada sujetos a la LAU. En cuanto a la redacción, buscando precisamente esa distinción, parece adecuada la propuesta presentada, sustituyendo “vacacionales” por “de temporada”, evitando así los posibles conflictos entre los vecinos en relación al alcance la norma introducida.

 

4.- DEUDAS DE LAS COMUNIDADES DE PROPIETARIOS.

Una comunidad de propietarios resulta acreedora por cuotas de comunidad de un local, con embargo sin anotar, notificaciones por edictos a herencia yacente, auto de fin de monitorio ordenando embargo.

 Otra comunidad es acreedora por cuotas de un piso, los titulares registrales fallecidos, en la casa vivía un hijo que recoge la demanda. Hay resolución de fin de monitorio condenando a pagar, el embargo está anotado a favor de la comunidad.

 Se plantea, en ambos casos el resultado de la subasta, necesidad de nombramiento de administrador de la herencia. Si queda desierta la subasta, se plantea si se va a levantar el embargo sin posibilidad de nuevo embargo. Si se adjudican los inmuebles las comunidades, por cuanto es la adjudicación mínima, y el modo de hacer constar a nombre de la comunidad los inmuebles.

En relación con ambos embargos parece que lo oportuno sería pedir la administración judicial. En el primer caso resulta meridianamente claro. Más dudoso puede resultar el segundo. No obstante, de los datos que se proporciona dice que se ha notificado a un hijo que vivía en la casa, pero ello no quiere decir que dicho hijo sea heredero, más en nuestra Comunidad Autónoma en que se puede apartar de la herencia a los descendientes. Por tanto no puede entenderse, en tanto no resulte clara su cualidad de heredero, que nos encontramos ante una de las excepciones a la administración judicial de la herencia resultan de la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

En el previsible caso de que la subasta quedase desierta podrá la Comunidad de Propietarios adjudicarse la finca, conforme a doctrina reiterada de la Dirección General. Por ello, pese a no tener personalidad jurídica, y prever el artículo 11 del Reglamento Hipotecario que no se practicará inscripción a favor de entidades de personalidad jurídica, sin que tal norma se exceptúe para las adjudicaciones en el 9 e) de la Ley Hipotecaria, podrá obtener la inscripción de la fina a su favor.

En cuanto a si la adjudicación se hará por todos los conceptos que se le deban, aún siendo inferior al 50%, o deberá ser por el 50% del valor de la finca, se pone de manifiesto la disparidad de soluciones que al respecto resultan de las resoluciones de la Dirección General y de las sentencias que se pronuncian al respecto. Desde el punto de vista de justicia material se pone de manifiesto que siendo normalmente las deudas a la comunidad de propietarios de escasa cuantía en relación al valor de la finca, la adjudicación por el valor de la deuda siendo notoriamente inferior al 50% del valor de la finca, puede suponer una injusticia manifiesta.

 

5.- SEGREGACIÓN CON UN PASILLO COMO RESTO. SUBCOMUNIDAD. 

Sobre un local se procede a la segregación, con la preceptiva licencia, de diversos garajes y trasteros, distribuyéndose la cuota en la propiedad horizontal. efectuadas las segregaciones queda la siguiente finca resto: «pasillo, local de acceso a los trasteros y garajes, …… tiene una superficie … linda….. Participa con un dos con diecisiete pro ciento en los elementos comunes».

Es decir queda como resto de la finca el pasillo común de los elementos segregados, la cual quedaría inscrita a nombre del que efectúa la segregación para el resto de los tiempos. ¿se puede exigir la constitución de una subcomunidad, en la cual este pasillo sea elemento común, que en el fondo es lo que es?

La definición del resto de la matriz como pasillo resulta contradictoria con el hecho de que sea un elemento privativo con cuota, y que esté asignado a un titular. Así el pasillo debe entenderse siempre como un elemento común por destino dentro de la propiedad horizontal.

Debe valorarse por otro lado al calificar si los distintos elementos segregados tienen o no acceso a la via pública o a un elemento común del edificio, ya que en otro caso no podrán constituirse como elementos independientes.

Además no constituyéndose un título hábil, para pasar por ese pasillo, como es la constitución de subcomunidad, el titular si lo desea podrá prohibir el paso por el mismo a los propietarios. Por otro lado, teniendo cuota de participación, el impago de la misma podrá motivar el embargo y ejecución del denominado “pasillo” amén de otras deudas que pueda tener el titular registral.

 

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