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COADYUVANTES NOTARIALES EN LAS SUCESIONES TRANSFRONTERIZAS
Vicente Martorell. Notario de Oviedo.
Esquema:
- INTRODUCCIÓN
- COADYUVANTES PARA LA PERFECCIÓN DEL TÍTULO SUCESORIO
- COADYUVANTES PARA LA EJECUCIÓN DEL TÍTULO SUCESORIO
1.- INTRODUCCIÓN
El Reglamento europeo de Sucesiones 650/2012 y su preferencia general por la residencia, en defecto de opción por la ley nacional, se impone a todas las sucesiones transfronterizas, causadas desde el 17 de agosto de 2015 por ciudadanos o no de alguno de los Estados miembros, si bien para estos últimos admite el reenvío.
Al propio tiempo crea el certificado sucesorio europeo como mecanismo que permite probar todos o algunos aspectos de las sucesiones transfronterizas en los Estados miembros, bien entendido que:
- Es un documento voluntario que no desplaza a los documentos internos conocidos, ni debería plantear problemas adicionales a los ya existentes[1].
- Es título formal para la inscripción de la adquisición hereditaria en el registro competente de un Estado miembro, sin perjuicio de que deba completarse con el título material[2].
Pero dispongamos o no de tal certificado europeo o de otros nacionales, la adjudicación de una herencia, máxime si es transfronteriza, muchas veces entraña más determinaciones previas, oportunidades fiscales y riesgos inadvertidos que rellenar una simple instancia y presentarla en un registro, en aquellos casos en que supuestamente se admita y por muy tentador que a algunos parezca.
Apuntaremos entonces algunos de los supuestos en que el notario español coadyuva a la perfección y ejecución del título sucesorio, no sin antes hacer breve referencia a la forma de las disposiciones testamentarias, así como a la distinción entre testamento y título sucesorio.
1.1 Forma de las disposiciones testamentarias
El Reglamento europeo de Sucesiones 650/2012 deja a salvo los convenios internacionales que hayan suscrito los Estados miembros en el momento de su adopción y se refieran a materias en él reguladas, salvo los celebrados exclusivamente entre dos o más Estados miembros.
En particular, queda vigente el Convenio de La Haya de 1961 sobre Conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, con lo que a efectos españoles el art. 27 del Reglamento quedaría desplazado por el Convenio en lo que atañe a la validez formal de los testamentos, incluidos los mancomunados pero no los pactos sucesorios; aunque a su vez el art. 3 del Convenio no se opone a las normas actuales o futuras de los Estados contratantes que reconozcan disposiciones testamentarias hechas según la forma exigida por una ley no prevista en los artículos precedentes.
En resumen y en la práctica, para la determinación de la ley o leyes formalmente aplicables al testamento (puede ser independiente de la ley que rija la sucesión), hay que ver para las sucesiones transfronterizas el art. 27 del Reglamento Europeo de Sucesiones (lugar de otorgamiento, nacionalidad al otorgamiento, nacionalidad al fallecimiento, domicilio o residencia habitual al otorgamiento, domicilio o residencia habitual al fallecimiento, radicación para los inmuebles), si bien el art. 75 del Reglamento Europeo de Sucesiones prima la aplicación del Convenio de La Haya de 1961 para los Estados miembros que sean partes contratantes del mismo (como España desde el 10/06/1988 y aunque la nacionalidad de los interesados o la ley aplicable no sea la de un Estado contratante), con los mismos puntos de conexión anteriores; y el artículo 11-1 del Código Civil para las sucesiones internas (lugar de otorgamiento, ley aplicable a su contenido, ley personal, radicación para los inmuebles).
1.2 Testamento y título sucesorio
Debe tenerse presente, además, como ya puso de manifiesto Inmaculada ESPIÑEIRA[3] para la situación anterior al Reglamento europeo de Sucesiones, que una cosa es el testamento y otra el título sucesorio.
Así como el testamento abierto notarial español se caracteriza por su inmediata eficacia, una vez fallecido el testador y acompañado del correspondiente certificado de nuestro Registro de Actos de Última Voluntad, no en todos los ordenamientos jurídicos el testamento, notarial o no, goza de tal inmediata eficacia[4]. Por consiguiente, si los interesados en la sucesión presentan un testamento ante notario otorgado en el extranjero, hay que tener en cuenta que ese ordenamiento puede exigir el cumplimiento de determinados requisitos complementarios para que el mismo sea eficaz, esto es, para ser título sucesorio.
Por ejemplo, en Alemania[5] el testamento notarial precisa de la notificación del Juzgado competente sobre su apertura para que sea título sucesorio suficiente; en Francia, el «acte de notoriété» es el documento notarial que establece la calidad hereditaria de los sucesores reconocidos por ley (abintestato o reservatarios) y de la adquirida bajo los términos de la última voluntad del difunto; en Inglaterra el testamento ha de ser probado judicialmente («Grant of Probate»).
Y de nuevo Inmaculada ESPIÑEIRA nos explicaba hace tiempo que existen ordenamientos en que el título sucesorio, aun cuando el causante haya otorgado alguna disposición mortis causa, puede sustituirse por un acta notarial, una declaración de los interesados o un certificado sucesorio.
Como ejemplo más conocido, en Alemania el certificado sucesorio («erbschein») es un documento judicial en el que se hace constar que determinada persona es heredada por otra u otras y sus porciones; en caso de existir una sucesión sucesiva, bajo qué presupuestos se produce y quien es el heredero sucesivo; y si el causante ha nombrado un ejecutor testamentario, así se indica[6].
2.- COADYUVANTES PARA LA PERFECCIÓN DEL TÍTULO SUCESORIO
2.1 Adveración de los testamentos privados ingleses… y chinos
La sección 9 de la Wills Act de 1837 (aplicable en Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte) admite como forma testamentaria válida el mecanografiado firmado por el testador y dos testigos.
Desde el punto de vista de su admisibilidad en España, la primera consideración es que no debemos confundir «validez» del documento privado (sea un testamento o un contrato) con su «eficacia» (por ejemplo, inscriptoria) y que ésta deriva muchas veces de la autenticidad del documento, ya por la intervención notarial en su confección, ya por un posterior procedimiento en que la autoridad pública le reconoce tal autenticidad.
En consecuencia, dicho testamento ha de ser adverado o probado judicialmente[7]. Que en el Reino Unido dicho procedimiento («Grant of Probate») se dirija más al nombramiento de liquidador que a una verdadera adveración, no es problema nuestro, pues es probable que ese menor rigor probatorio tenga en su Derecho otros contrapesos.
El problema práctico se planteará cuando, por carecer de bienes en el Reino Unido, no pueda obtenerse allí el «Grant of Probate». Dos soluciones, supuesta siempre la competencia notarial española:
- Tramitar nosotros la adveración del testamento conforme al procedimiento previsto para los testamentos ológrafos y orales, pues los 61 y ss. de la Ley del Notariado establecen un procedimiento de adveración de los testamentos privados, con independencia de cualquiera de las posibles leyes formales aplicables al testamento o de la ley sustantiva aplicable a la sucesión.
- Desistir todos los beneficiarios de común acuerdo de tal adveración, precisamente por la no consideración de dicho testamento de título sucesorio inmediatamente eficaz, sin que ello implique renuncia a la herencia, y acogerse con los requisitos generales a una declaración de herederos abintestato tramitada ante notario español, máxime si todos los bienes radican en España. Dicho acuerdo transaccional puede recogerse en el mismo requerimiento inicial por todos los interesados.
Por su parte, la Resolución DGSJFP de 5 de septiembre de 2022, para un supuesto análogo de testamento privado conforme a la ley de Florida (Estados Unidos), donde el causante español tenía su residencia, entiende que “… La manifestación y adjudicación de herencia exige la presentación al notario autorizante del «probate», debidamente apostillado y en su caso traducido, o en su defecto, si fuera necesario, la realización de la prueba de su excepción conforme a la ley aplicable, como única forma de acreditar la existencia del título sucesorio y su regularidad, así como, en su caso, la revocación de testamentos anteriores…”. Se queda a medias la Resolución, pues una vez certificado que no es posible el «probate» el testamento privado sigue careciendo de garantías de autenticidad, lo que haría necesaria su adveración conforme a los arts. 61 y ss. de la Ley del Notariado.
Y es que la anterior solución cabe extenderla a otros Derechos. Por ejemplo, a la creciente comunidad china, pues los arts. 1134 y siguientes del nuevo Código Civil chino de 2020 (en vigor desde el 1 de enero de 2021) contemplan, además de los clásicos testamentos notarial y ológrafo, los testamentos redactados por un tercero, impresos por procedimientos mecánicos y mediante grabación de audio o video, exigiendo en estos últimos tres casos la intervención de dos testigos.
2.2 Traducción notarial parcial del título sucesorio
Un repaso general al tema de la traducción e interpretación en Derecho Internacional Privado español nos lo brinda Ángeles LARA AGUADO[8]. Es sintomático que en un trabajo tan completo las referencias a la traducción en el ámbito notarial y registral ocupen poco, probablemente porque no es una cuestión problemática[9], como señala la propia autora, aunque introduce el matiz de que quizás en ciertas de las modernas funciones jurisdiccionales atribuidas al notariado serían precisas mayores garantías en la traducción, especialmente cuando el notario no conoce el idioma.
Se plantea si la traducción notarial parcial, bajo la forma de testimonio en relación, puede servir de base a una inscripción en el Registro de la Propiedad, único ámbito en el que de vez en cuando se discute tal práctica habitual, incontrovertida en los demás.
Según el párrafo quinto del art. 150 del Reglamento Notarial, “… el Notario que conozca un idioma extranjero podrá traducir los documentos escritos en el mencionado idioma, que precise insertar o relacionar en el instrumento público…”.
Y en el ámbito registral prevé el párrafo primero del art. 37 del Reglamento Hipotecario “… Los documentos no redactados en idioma español podrán ser traducidos, para los efectos del Registro, por la Oficina de interpretación de Lenguas o por funcionarios competentes autorizados en virtud de leyes o convenios internacionales, y, en su caso, por un Notario, quien responderá de la fidelidad de la traducción…”.
Las Resoluciones DGRN de 7 de julio de 2011 y 2 de agosto de 2011 admitieron dicha traducción notarial parcial con aseveración de que lo omitido no modifica ni condiciona lo inserto; de manera que la exigencia de transcripción total solo estaría justificada si en la calificación se hubiera alegado por el registrador que conoce el derecho extranjero y que esa transcripción total es necesaria para comprobar determinados requisitos exigidos por la legislación extranjera aplicable.
Sin embargo, la Resolución DGRN de 11 de enero de 2017 se descolgó con que no cabe tal traducción notarial parcial a efectos registrales, frente a la matizada doctrina anterior del propio Centro Directivo.
Un ácido comentario puede verse en Por amor al arte. Crítica a la Resolución de la DGRN de 11 de enero de 2017[10]. También en Traduttore, trabucaire, trapalleiro, traditore. La traducción notarial parcial y el Registro de la Propiedad[11].
Más recientemente, la Resolución DGRN de 5 de octubre de 2018 en una sucesión de nacional holandés[12] pero sujeta al Derecho español común de su residencia, admitió la aceptación a beneficio de inventario realizada por los beneficiarios ante la autoridad holandesa correspondiente a su residencia. En la escritura se hizo constar que la aceptación a beneficio de inventario en Holanda se realizó ante el secretario judicial competente y se acreditó incorporando el acta de aceptación a beneficio de inventario en el Juzgado de la Haya, que la notario tradujo al castellano en lo necesario, sin que a nadie le plantease especiales problemas.
También para la Resolución DGRN de 4 de enero de 2019 “… tal petición [la del registrador sobre la necesidad de traducción extranotarial] de que se acompañe es innecesaria en el presente caso en que el notario manifiesta conocer en lo suficiente la lengua alemana en la sencilla traducción que se realiza de los campos cumplimentados en el concreto Certificado empleado, que suponen el integro título sucesorio, por lo que una mayor exigencia carecería de fundamento…”.
2.3 Asunción por el notario español competente de la actuación extranjera
Como advirtiera Alfonso de la FUENTE[13] en relación al «erbschein», pero cuyas consideraciones son extensibles a los demás documentos sucesorios sustitutivos, ninguno de ellos garantiza que se haya tenido en cuenta el testamento hecho en España, pues el que lo pide está pensando en la sucesión de bienes en el país en cuestión y normalmente omiten el testamento español, usualmente limitado a los bienes aquí radicantes, o cuya existencia incluso desconoce.
Y deben siempre supeditarse a las reglas de competencia españolas, que para las sucesiones transfronterizas causadas antes del 17 de agosto de 2015 son las previstas en el artículo 22-quáter-g) de la Ley Orgánica del Poder Judicial[14], mientras que para las posteriores lo que determine el propio Reglamento europeo de Sucesiones[15]; de manera que correspondiendo la competencia jurisdiccional a las autoridades españolas, tales documentos pueden servir de prueba, pero será precisa la declaración o asunción por la autoridad española[16].
3.- COADYUVANTES PARA LA EJECUCIÓN DEL TÍTULO SUCESORIO
3.1 Determinaciones notariales sobre la ley sucesoria
Pero la existencia de un título sucesorio no agota la total configuración de la relación jurídica, pues las aceptaciones y adjudicaciones de herencias no contenciosas, en las que la competencia depende exclusivamente de la voluntad de las partes, precisan de la previa determinación de la ley sucesoria aplicable.
En tales casos, a veces en un segundo plano que tendemos a dar por supuesto, el notario realiza una serie de comprobaciones de hechos y calificaciones de los mismos.
El Considerando 63 del Reglamento europeo de Sucesiones excluye de la naturaleza jurisdiccional “… la determinación de los herederos y demás beneficiarios establecidos en virtud de la ley aplicable a la sucesión, sus partes alícuotas respectivas y la existencia de legítima o cualquier otro elemento establecido en virtud de la ley aplicable a la sucesión…”.
Al respecto cabe hacer las siguientes consideraciones acerca de esa determinación notarial coadyuvante del negocio jurídico documentado, referidas al notariado español, pues la tipología es diversa:
- Tal exclusión jurisdiccional no puede predicarse de aquellas adjudicaciones de herencia fundadas en declaraciones de herederos abintestato resueltas por notario español[17], pues es una de las actividades jurisdiccionales en materia sucesoria que como tal el Estado español ha comunicado a la Comisión europea[18]. Así lo ha entendido, por ejemplo, la Resolución DGRN de 15 de enero de 2020 en relación a una declaración de herederos abintestato, de la cual sólo se incorporaba a la escritura de adjudicación hereditaria el acta final conteniendo todos los elementos necesarios[19].
Las consecuencias principales[20] serían la reconducción de la calificación registral a la propia de los documentos judiciales (art. 100 del Reglamento Hipotecario y art. 22-2 de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria) y su circulación transfronteriza privilegiada[21].
- Y respecto de las determinaciones notariales fundadas en un título sucesorio no jurisdiccional, apunta Javier OÑATE que las mismas pueden reconducirse al acta de notoriedad del 209 del Reglamento Notarial, según el cual, “… Las actas de notoriedad tienen por objeto la comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales con trascendencia jurídica…”.
Señala mi compañero que es el mismo mecanismo previsto en el art. 82 del Reglamento Hipotecario para determinar en las sustituciones hereditarias los sustitutos no designados nominativamente o la ineficacia del llamamiento sustitutorio. Obviamente no se trata de un numerus clausus sino que su aplicación puede extenderse para dar solución a las necesidades actuales.
Sería incongruente que en las sucesiones transfronterizas no pudiera conseguirse por el normal desenvolvimiento de la función notarial mediante el mecanismo del acta de notoriedad, lo que el mismo notario, en el caso de que fuera competente, podría obtener mediante la simple expedición de un certificado sucesorio europeo.
La consecuencia principal sería que “… La declaración que ponga fin al acta de notoriedad será firme y eficaz, por sí sola, e inscribible donde corresponda, sin ningún trámite o aprobación posterior…”[22].
Nótese que el anterior entrecomillado se corresponde con la redacción tradicional del art. 209 del Reglamento Notarial, la cual fue recogida en la reforma de 2007 y anulada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008… Pero no porque no fuese así sino porque, a juicio del Tribunal, sus afirmaciones eran demasiado «categóricas» y olvidaba que teóricamente había un acta de notoriedad por ahí, la de reanudación del tracto, que precisaba aprobación judicial[23]. Y desde luego, sin refrendar nuestro alto Tribunal la pretensión del Colegio de Registradores impugnante de que tales actas estaban supeditadas a la calificación registral favorable por mor del art. 18 de la Ley Hipotecaria (párrafo primero, por supuesto). Pero es que, además, este Colegio de Registradores reconoció expresamente en dicha impugnación que la calificación registral no puede alcanzar a la declaración de notoriedad de los hechos. Conviene recordarlo. Para más inri, tras la reforma por la Ley 13/2015 dicho expediente es ahora exclusivamente notarial.
3.2 Sustitución del sistema de liquidación
En la práctica anterior al Reglamento europeo de Sucesiones, el que la herencia se rigiese por alguno de los ordenamientos jurídicos del Reino Unido, en que dicho fenómeno se resuelve mediante una liquidación ordenada por un ejecutor o administrador, no estaba planteando demasiados problemas: prescindíamos olímpicamente de ello cuando todos los interesados convenían en la adjudicación directa de los bienes radicantes en España. Y lo hacíamos, además, porque los primeros en inhibirse y acogerse a un principio de territorialidad eran sus propios órganos.
Como dijo la Resolución DGRN de 24 de octubre de 2007, “… Y, por lo que se refiere a la coordinación material de ambas leyes sucesorias, el reenvío de la ley inglesa al Derecho español, por razón de la situación de un inmueble, implica la aplicación del mismo a los aspectos relativos a la validez del título sucesorio (cfr. Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, en vigor en España desde el 10 de junio de 1988), así como a los ligados a la adquisición del dominio sobre inmuebles en el territorio español, referidos a la aceptación, la adjudicación y, en su caso, la partición hereditaria, rigiéndose en lo demás la sucesión por la ley personal del causante, que en lo posible no debe fragmentarse…”.
¿Altera algo la aplicación desde el 17 de agosto de 2015 del Reglamento europeo de Sucesiones 650/2012? Debe presidir esta materia el principio de adecuación que el artículo 57 de la Ley 29/2015 prevé para la ejecución de documentos públicos expedidos o autorizados por autoridades extranjeras; de manera que los notarios y funcionarios públicos españoles podrán adecuar al ordenamiento español las instituciones jurídicas desconocidas en España, sustituyéndolas por otra u otras que tengan en nuestra legislación efectos equivalentes y persigan finalidades e intereses similares.
Pero quizás no deberíamos prescindir con tanta alegría de «executors», «administrators» y demás ralea, sin una previa advertencia sobre las posibles consecuencias y la posibilidad de aceptación a beneficio de inventario.
Muy instructivamente explica Juan ÁLVAREZ-SALA WALTHER[24] que, con independencia de su origen y evolución histórica, la diferencia fundamental entre los sistemas de continuación de la personalidad y los de liquidación de la herencia es la responsabilidad o no por las deudas del causante, se limite o no al patrimonio recibido.
Podría entonces entenderse que prescindir de los mismos equivale a asumir tal responsabilidad, con lo que la siguiente cuestión sería determinar el alcance de tal responsabilidad en función de que se entienda aplicable la responsabilidad «ultra vires» del Derecho común o la responsabilidad «intra vires» de algunos Derechos forales[25].
Claro que si para evitar esta inesperada e indeseable consecuencia se opta por una aceptación a beneficio de inventario[26], en cuanto actividad jurisdiccional, la formación del mismo está sujeta a las atribuciones competenciales del Reglamento europeo de Sucesiones[27], por lo que en el caso de los británicos resultan especialmente interesantes las reglas del artículo 10 para el supuesto de que el causante no tuviera su residencia habitual en un Estado miembro (el Reino Unido no lo era, e Irlanda y Dinamarca no lo son), siendo entonces competentes los tribunales del Estado miembro de su nacionalidad, en su defecto, los del Estado miembro donde hubiera tenido previamente su residencia siempre que no hayan transcurrido 5 años desde entonces y, en su defecto, los del Estado miembro en que se encuentren los bienes y respecto de los mismos.
Con posterioridad a la aplicación del Reglamento europeo de Sucesiones, entiende la Resolución DGRN de 2 de marzo de 2018, certeramente[28] aunque sin plantearse nada de lo anterior:
- Que la «lex rei sitae» conlleva que los procedimientos necesarios para la transmisión de los inmuebles, una vez establecida la sucesión mortis causa, se determinen por la ley del lugar de situación de los inmuebles con las necesarias adaptaciones.
- Que del artículo 14 de la Ley Hipotecaria resulta que en nada se hace preciso, en el concreto supuesto que examina [adjudicación hereditaria a los beneficiarios en virtud de testamento «simpliciter» notarial español anterior al Reglamento europeo pero con «professio iuris» tácita], conforme al ordenamiento español y pese a no existir reenvío al mismo, la designación de un ejecutor por el «Probate Service» británico, institución referida a la liquidación de bienes en Reino Unido.
En el mismo limitado sentido la Resolución DGRN de 14 de febrero de 2019 y la Resolución DGSJFP de 1 de octubre de 2020.
Hasta llegar a la Resolución DGSJFP de 15 de junio de 2021, que advertida doctrinalmente del problema de la posible extensión de la responsabilidad[29], dice que “… la viuda, heredera única ejecuta la sucesión, con base en el titulo sucesorio, y conociendo que la aplicación de los procedimientos de la «lex rei sitae» pudiera conducir a la asunción de responsabilidad personal, se adjudica el patrimonio del causante en España…”.
Por último, en el supuesto de causahabientes sujetos por obligación personal, se plantea cómo calcular lo satisfecho en el Reino Unido[30] para gozar en España de la deducción por doble imposición internacional del art. 23-1 de la Ley 29/1987, pues suele aducirse que el pago del tributo se hace allí por el liquidador sobre el total haber hereditario previamente a cualquier reparto entre los beneficiarios. Podría recurrirse a una regla de tres.
3.3 Utilización de los ejecutores hereditarios
Lo anterior no quiere decir que, si contamos con tales ejecutores y administradores hereditarios, no podamos utilizarlos.
El problema es que el «executor» británico es lo que se conoce como un «falso amigo», pues no puede traducirse diciendo que es un «ejecutor», ya que al estar ligado a la liquidación poco se parece a nuestro albacea y contador-partidor.
Cuestión distinta es si, en el típico testamento «simpliciter» para el patrimonio español de un inglés con «professio iuris» por su ley nacional, puede nombrarse un propiamente «executor” y decir (¿o entenderse tácitamente?) que, en defecto de tal consideración, tendrá el estatus[31] y funciones del albacea y contador-partidor, siendo conveniente precisar si ostenta facultades dispositivas. ¿Lo impide la ley sucesoria inglesa aplicable? No lo impide porque ni siquiera piensa en ello. Sería una disposición testamentaria puramente voluntaria cuyo contenido se llena por referencia a una norma extranjera y, en su caso, se completa con las facultades necesarias.
En tal caso si son ellos quien, en virtud de sus facultades legales o testamentarias, proceden a la transmisión del inmueble, considero que su actuación se imputa a la herencia (como patrimonio de destino) y no al causante (cuya personalidad se ha extinguido) ni a los beneficiarios últimos (que pueden no haber aceptado todavía la herencia, que nada deciden sobre la transmisión del inmueble y que lo que realmente van a recibir es el producto de la venta).
En consecuencia:
- Entiendo que, conforme a lo previsto en el 54 RISyD para los fideicomisos, procede una liquidación sucesoria provisional atendiendo al coeficiente que corresponda a cada uno de los llamados, y con arreglo a los valores declarados o comprobados.
- Y el eventual exceso del precio en relación con el valor liquidado provisionalmente, habrá de ser objeto de una liquidación complementaria con arreglo al Impuesto sobre Sucesiones.
- Por último, si dicho exceso se sujeta al Impuesto sobre Sucesiones no puede tener la consideración de ganancia imponible ( 12-3 Decreto-legislativo 5/2004), ni hay obligación de retener el 3%.
Atención entonces al juego fiscal de esta posibilidad en el supuesto del «executor» y «administrator» británicos[32]… y a la advertencia al adquirente sobre afección de los bienes al pago de esa liquidación sucesoria complementaria simultánea a la que proceda por su adquisición; así como su consideración de sustituto en la «plusvalía municipal», tanto por la correspondiente al período que va desde la transmisión al fallecimiento del causante, como la correspondiente al período anterior entre el fallecimiento del causante y la adquisición por éste si no estuviese satisfecha.
Y sin olvidar el juego civil, al facilitar la mecánica de venta, especialmente si concurren menores o personas con discapacidad declarada; y registral, pues en herencias con muchos bienes y llamados puede convenir, por generar tales facultades dispositivas una sola inscripción por finca, en el caso de que interese su publicidad previa conforme al art. 2-3 Ley Hipotecaria. En este sentido puede verse la Resolución DGRN de 18 de julio de 2012 que en relación con la inscripción a favor del fiduciario no exige que se determinen las cuotas indivisas de los fideicomisarios.
Vicente Martorell, notario
10 de febrero de 2023
NOTAS:
[1] Es forzoso remitirse a Isidoro Antonio CALVO VIDAL y su libro El certificado sucesorio europeo [LA LEY, 2015, ISBN 9788490204108]. Del mismo autor, El certificado sucesorio europeo. Perspectiva notarial [Tirant lo Blanch, 2022, ISBN 9788411137812].
[2] Según resulta del art. 69-5 del Reglamento europeo de Sucesiones, el certificado sucesorio europeo es título formal (en cuanto forma de acreditación del título testamentario, paccionado o legal de la sucesión) para la inscripción de la adquisición hereditaria en el registro competente de un Estado miembro, sin perjuicio de que deba completarse con el título material (en cuanto causa de la sucesión que cada ordenamiento exige para acreditar la producción de efectos jurídicos de carácter real en el ámbito mobiliario o inmobiliario). Así, según la Resolución DGRN de 4 de enero de 2019, “… el sistema registral de los Estados miembros, entre ellos el español, no experimenta modificación alguna tras la aplicación del Reglamento y que el certificado en consecuencia no altera los principios de legitimación, fe pública ni el alcance o validez de los títulos dispositivos susceptibles de inscripción ni sus limitaciones (como es el supuesto previsto en el artículo 28 de la Ley Hipotecaria) por lo que únicamente en los supuestos establecidos por nuestro ordenamiento (como podría ser el supuesto del artículo 79 del Reglamento Hipotecario) si se cumplen los restantes requisitos de la «lex rei sitae» pudiera causar una inscripción directa un certificado que en otro caso será título sucesorio previo a la concreta manifestación, adjudicación o partición hereditaria (artículo 14 de la Ley Hipotecaria)…”.
[3] ESPIÑEIRA SOTO, Inmaculada. Reflexiones practicas sobre la unidad de la sucesión en nuestro Derecho internacional privado, www.notariosyregistradores.com, noviembre 2005.
[4] Dice Alfonso DE LA FUENTE SANCHO [Documentos extranjeros en la Notaría. www.notariosyregistradores.com, informe de oficina notarial de abril de 2019] “… Aunque no es frecuente que se aporten testamentos extranjeros directamente en la notaría española, cada vez resultará más frecuente su presentación directa, pues en las sucesiones internacionales de extranjeros residentes en España con bienes en el extranjero será necesario emitir un Certificado Sucesorio Europeo y para ello habrá que aportar el o los testamentos otorgados en el extranjero. El principio de titulación pública y equivalencia de funciones ha de ser interpretado en este tipo de documentos de forma más estricta. Así tratándose de testamentos provenientes del ámbito anglosajón, (Reino Unido, Irlanda, pero también países nórdicos) que normalmente son testamentos privados o a lo sumo con firma legitimada notarialmente, no serán admisibles directamente pues no superan el principio de equivalencia ya que la legislación en su país de origen exige para su reconocimiento una especie de adveración judicial llamada en Inglaterra “Probate”. Tratándose de testamentos de ámbito germánico habrá que diferenciar, pues si son testamentos ante notario (poco frecuente) serán directamente admisibles, y si son testamentos privados (lo habitual) tendrán que pasar el reconocimiento judicial que acaba con la emisión del certificado sucesorio (denominado “Erbschein” en Alemania). Si son testamentos notariales de ámbito latino no plantearán problemas de equivalencia y serán directamente admisibles…”.
[5] HIDALGO, Ana. Cuestionario sobre Derecho alemán, www.notariosyregistradores.com, febrero 2005.
[6] ESPIÑEIRA SOTO, Inmaculada. El testamento notarial alemán con el protocolo judicial de apertura como titulo sucesorio, www.notariosyregistradores.com, septiembre 2011.
[7] En este sentido puede verse el trabajo de Emilio ESTEBAN-HANZA NAVARRO (Testamentos de británicos otorgados en España sin intervención de notario, www.notariosyregistradores.com, enero 2012). Por su parte, Rafael RIVAS ANDRÉS nos ofrece una relación más completa de sistemas en que el testamento no es título sucesorio en El testamento notarial inglés no se puede utilizar en España sin adveración judicial (un elogio al arte de la copia), Revista Jurídica del Notariado, número 99, julio-septiembre de 2016.
En contra de la necesidad de la adveración se manifiesta el Notario inglés Manuel Jesús DOÑA MARTÍN (Los testamentos ingleses y su acceso al Registro de la Propiedad español como título sucesorio, notariabierta.es, marzo de 2017), con graves fallas en su argumentación:
- Confunde validez del testamento con su eficacia.
- Confunde el valor que pueda tener un certificado acreditativo de cuál sea el Derecho inglés, con el procedimiento y resolución en que ese certificado se hace valer.
- Del menor rigor probatorio del procedimiento inglés, la única consecuencia que podría extraerse es su no homologabilidad cuando se quiera hacer servir en un sistema de titulación auténtica, pero no que tales sistemas deban prescindir también de sus propias garantías.
- Es un tópico que no existan mecanismos procedimentales españoles para tal adveración, cuando por carecer de bienes en el Reino Unido, no pueda obtenerse allí el «Grant of Probate».
[8] LARA AGUADO, Ángeles. La Reforma de la traducción e interpretación oficial en Derecho Internacional Privado español, Revista electrónica de estudios internacionales, nº 32, diciembre 2016.
[9] Tampoco cuando es el propio notario quien traduce o asume la traducción. Evidentemente ello no debe entenderse en menoscabo de la función desempeñada por los profesionales de la traducción, en cuanto que tal actividad notarial se autolimita a los documentos auxiliares (testamentos, certificados de estado civil, poderes, etc.) en los que, por su frecuencia y sencillez, el notario conocedor del idioma, en su doble condición de profesional y funcionario, facilita la operativa, siempre bajo su control.
[10] CABANAS, Ricardo; y BALLESTER, Leticia. Por amor al arte. Crítica a la Resolución de la DGRN de 11 de enero de 2017, Boletín jurídico mensual, 3 de febrero de 2017.
También en contra Inmaculada ESPIÑEIRA, en el comentario publicado el 9 de febrero de 2017 en www.notariosyregistradores.com.
[11] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Traduttore, trabucaire, trapalleiro, traditore. La traducción notarial parcial y el Registro de la Propiedad. El Notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, nº 72, marzo-abril 2017.
[12] Ya sé que ahora hay que decir Países Bajos y neerlandés, pero los futboleros no nos acostumbramos.
[13] DE LA FUENTE SANCHO, Alfonso. Herencia en España y certificado sucesorio alemán (erbschein), www.notariosyregistradores.com, noviembre 2004.
[14] El artículo 22-quáter-g) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tras su reforma en 2015, atribuye a los órganos jurisdiccionales españoles la materia sucesoria cuando el causante hubiera tenido su última residencia habitual en España; o cuando los bienes se encuentren en España y el causante fuera español en el momento del fallecimiento; o cuando las partes se hubieran sometido a los Tribunales españoles, siempre que fuera aplicable la ley española a la sucesión; o respecto de los bienes de la sucesión que se encuentren en España, cuando ninguna jurisdicción extranjera sea competente.
No obstante, es de advertir que se discute si tales reglas competenciales tienen carácter excluyente.
[15] Según el art. 4 del Reglamento europeo de Sucesiones, la potestad jurisdiccional corresponde a los tribunales del Estado miembro en el que el causante tuviera su residencia habitual, salvo en alguno de los casos siguientes:
- Que el causante hubiese optado por su ley nacional, ésta sea la de un Estado miembro y todas las partes interesadas se sometan a sus tribunales (art. 5).
- Que el causante no tuviera su residencia habitual en un Estado miembro, siendo entonces competentes los tribunales del Estado miembro de su nacionalidad (art. 10-1-a), en su defecto, los del Estado miembro donde hubiera tenido previamente su residencia siempre que no hayan transcurrido 5 años desde entonces (art. 10-1-b) y, en su defecto, los del Estado miembro en que se encuentren los bienes y respecto de los mismos (art. 10-2).
- Que, respecto de los bienes situados en un tercer Estado, se estime a instancia de alguna de las partes que la resolución no vaya a ser reconocida como ejecutiva en este tercer Estado (art. 12-1).
- Que todas las partes interesadas limiten el alcance del procedimiento en virtud de la Ley del Estado miembro del tribunal que conozca del asunto (art. 12-2).
[16] Ahora bien, siendo competentes las autoridades alemanas y no resultando contradicho por el Registro de Actos de Última Voluntad español, según la Resolución DGRN de 20 de julio de 2015, no es necesario aportar junto con el «erbschein» el testamento en que se funda. En el mismo sentido la Sentencia AP Baleares de 15 de julio de 2002.
Y así lo entienden también las Resoluciones DGRN de 21 de marzo de 2016 y 11 de enero de 2017 para sendos certificados notariales sucesorios holandés y belga.
[17] Insiste Javier MICÓ [A propósito de la STJUE de 16 de julio de 2020 (C-80/19). La función del notario español en la UE. Consecuencias. Ejes estratégicos. La Notaría, Colegio Notarial de Cataluña, número 1-2, octubre 2020] en que la STJUE de 23 de mayo de 2019 y la STJUE de 16 de julio de 2020 niegan que los notariados polaco y lituano, respectivamente, tengan el carácter de tribunal a efectos del Reglamento europeo de Sucesiones, pues carecen de la facultad de resolver en caso de controversia, lo cual no se predicaría respecto del notariado español para las declaraciones de herederos abintestato, como resulta del art. 55 de la Ley del Notariado.
[18] Información disponible en https://e-justice.europa.eu/content_succession-380-es-es.do?.
[19] No obstante, la muy pobre Resolución DGSJFP de 30 de julio de 2021 exige que se acompañe a la declaración de herederos abintestato un testamento puramente revocatorio en el que se contenía la «professio iuris» en favor de la ley nacional holandesa, sin que baste el control y aseveración notarial. Bastante más fundamentado es el recurso de la notaria recurrente María de los Reyes SÁNCHEZ MORENO, cuya lectura se recomienda.
[20] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Funciones jurisdiccionales del notariado español en materia sucesoria, www.notariosyregistradores.com, abril 2021.
[21] Como dice el Considerando 22 del Reglamento europeo de Sucesiones, “… Los actos expedidos por notarios en materia de sucesiones en los Estados miembros deben circular de acuerdo con el presente Reglamento. Cuando los notarios ejercen funciones jurisdiccionales, están vinculados por las normas de competencia, y las resoluciones que dicten deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de resoluciones. Cuando los notarios no ejercen funciones jurisdiccionales, no están vinculados por las normas de competencia, y los documentos públicos que expidan deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre estos…”.
[22] Curiosamente la Resolución DGSJFP de 28 de agosto de 2020 estima una calificación registral negativa que entendía que la ley aplicable a una sucesión transfronteriza testada de residente español era otra distinta a la determinada notarialmente en una escritura de adjudicación hereditaria. Argumenta que, como la eficacia del acto es meramente interna (sic), es de aplicación el art. 18 LH. Para a continuación añadir que “… Cuestión distinta será la aceptación del documento notarial en otro Estado miembro (artículos 59 y 60 y considerandos 59 a 61) o la expedición del certificado sucesorio europeo en base al documento notarial (disposición final 26.ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, en redacción de la disposición final 2.ª de la ley 29/2015, de Cooperación jurídica internacional); ahí el notario, como autoridad internacional –siempre que realice los correspondientes juicios y bajo su responsabilidad–, determina la ley aplicable solo sujeto a las eventuales acciones judiciales sobre sus elementos instrumentales o su contenido dispositivo, como lo es la selección de la ley…”. Por el contrario, la Resolución DGSJFP de 1 de octubre de 2020 reconoce que en las “… herencias no contenciosas ante notario español… actúa como autoridad sucesoria…”.
[23] Lo que mi padre siempre me recuerda que hizo decir al mismísimo ROCA SASTRE que se trataba de un «instrumento herido de muerte en su cuna».
[24] ÁLVAREZ-SALA WALTHER, Juan. Pasado y futuro del albaceazgo, ponencia de las jornadas sobre el Cientocincuentenario de la Ley del Notariado, La Toja, junio de 2012.
[25] En Aragón (art. 355 del Decreto-legislativo 1/2011), Navarra (ley 318 de la Compilación de 1973) y País Vasco (art. 21-2 de la Ley 5/2015), la responsabilidad de los herederos es «intra vires hereditatis» y no «ultra vires». Cuestión distinta es que esa responsabilidad pueda ser «cum viribus (limitándose la responsabilidad por las deudas de la herencia a los bienes de la herencia) o «pro viribus» (extendiéndose la responsabilidad por las deudas de la herencia, hasta el límite del valor de lo heredado, a los bienes del heredero, particularmente cuando hubiese enajenado o consumido los bienes heredados).
[26] En el Derecho catalán (art. 461 de la Ley 10/2008) el plazo para aceptar a beneficio de inventario es de 6 meses y no el ridículo de 30 días del Derecho común.
[27] Y sólo después entrarían en juego las normas de competencia funcional y territorial de los artículos 1010 y siguientes del Código Civil y los artículos 67 y 68 de la Ley del Notariado en favor del Notario territorialmente competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o en donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores.
[28] Carlos JIMÉNEZ GALLEGO (Circular nº 8 de mayo de 2018, Comisión de Cultura del Colegio Notarial de Baleares) entiende que acierta con el resultado pero no con el razonamiento y considera, tanto para herencias anteriores como posteriores al Reglamento europeo de Sucesiones, que solo si hay un testamento español sin designación de «executors» propiamente dichos, puede interpretarse dicho testamento, así como la sucesión sujeta al Derecho inglés, en el sentido de que los herederos y legatarios son los «beneficiaries» y que corresponden a los herederos testamentarios las facultades que corresponderían al «executor».
[29] Por ejemplo:
- MARTORELL GARCÍA, Vicente. Liquidando al liquidador. Executors y administrators en las herencias británicas. El Notario del siglo XXI, mayo-junio 2018, nº 79.
- ESPIÑEIRA SOTO, Inmaculada. Dibujando los contornos entre la ley sucesoria y la ley de situación de los bienes en el contexto del Reglamento (UE) nº 650/2012, Revista de Derecho Civil, Volumen V, Numero 2, abril-junio 2018.
[30] Según el resumen gubernamental de la Inheritance Act 1984 (aplicable en Inglaterra, Gales, Escocia e Irlanda del Norte), las reglas generales son las siguientes:
- No hay Impuesto de Sucesiones si se deja todo al cónyuge (también pareja de hecho) o a instituciones benéficas.
- En otro caso hay una reducción de 325.000 £, que se incrementa hasta 500.000 £ si se deja la vivienda a los descendientes. Lo que exceda tributa al 40%.
- Debe tenerse en cuenta que, si el beneficiario es el cónyuge o pareja de hecho, a la muerte de éste sus beneficiarios pueden utilizar la parte de reducción que correspondía al premuerto.
[31] Me refiero a si su responsabilidad se limita también, algo que preocupa a los abogados españoles dedicados a ello.
[32] O del «testamentsvollstrecker» alemán. Teniendo en cuenta que de este «superalbacea» alemán encargado de la ejecución testamentaria no puede prescindirse por acuerdo de los herederos (Resolución DGRN de 29 de junio de 2015). Parece que otro tanto ocurre en Suiza. En este caso no parece que las posteriores Resoluciones de 2 de marzo de 2018, 14 de febrero de 2019, 1 de octubre de 2020 y 15 de junio de 2021 autoricen a prescindir de ellos, pues a lo único que autorizan es a prescindir de la designación de un ejecutor por el «Probate Service» británico, institución referida a la liquidación de bienes en Reino Unido.
ENLACES:
- Reglamento europeo de Sucesiones 650/2012
- Funciones jurisdiccionales del notariado español en materia sucesoria. Vicente Martorell.,
- Reflexiones prácticas sobre la unidad de la sucesión en nuestro Derecho Internacional Privado. Inmaculada Espiñeira.
- Herencia en España y certificado sucesorio alemán (erbschein). Alfonso de la Fuente.
- Cómo sobrevivir al «Ius Transmissionis»
- Documentos extranjeros en la Notaría. Alfonso de la Fuente..
- El testamento notarial alemán con el protocolo judicial de apertura como titulo sucesorio. Inmaculada Espiñeira.
- Testamentos de británicos otorgados en España sin intervención de notario. Emilio Esteban Hanza Navarro.
- Posesión civilísima y saisine hereditaria: confusiones, contradicciones y diversidad de funciones en los sistemas español y francés. Revista de Derecho Civil, Naiví Chikoc Barreda. 2016.
- APP Caronte para transmisiones transfronterizas
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