REFLEXIONES SOBRE LA SUSTITUCIÓN EJEMPLAR A PROPÓSITO DEL ANTEPROYECTO DE LEY POR LA QUE SE REFORMA LA LEGISLACIÓN CIVIL Y PROCESAL PARA EL APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA
ALBERTO MUÑOZ CALVO, REGISTRADOR DE MADRID
Redacción actual del Código Civil:
Art. 776: “El ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental. La sustitución de que habla el artículo anterior quedará sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón”.
Redacción proyectada:
(subrayados y en negrita los términos problemáticos)
Art. 776:
1. El ascendiente puede nombrar sustituto al descendiente sujeto a curatela representativa, si bien la sustitución será ineficaz si el descendiente ha otorgado testamento válido, antes o después de dictarse las medidas de apoyo, o si éstas hubieran quedado sin efecto con anterioridad a su fallecimiento.
2. El ascendiente deberá tener en cuenta la voluntad, deseos y preferencias del sustituido.
3. La sustitución ejemplar comprenderá la totalidad de los bienes del sustituido.
4. En el caso de que varios ascendientes hubieran hecho uso de la sustitución, se preferirá la disposición realizada por el ascendiente fallecido de grado más próximo. Si son del mismo grado se atenderá a las disposiciones de todos si son compatibles. Si no lo son, prevalecerá la de cada uno en lo que hubiera dejado al ascendiente, y el resto se entenderá dispuesto proporcionalmente.
Redacción propuesta:
(en negrita, los términos cuya inclusión se propone)
Art. 776:
1. El ascendiente puede nombrar sustituto al descendiente a cuyo favor se hubiera constituido curatela representativa, si bien la sustitución será ineficaz si el descendiente ha otorgado testamento válido, antes o después de dictarse las medidas de apoyo, o si éstas hubieran quedado sin efecto con anterioridad a su fallecimiento, o si el sustituto incumple la obligación de cuidar y proteger al sustituido hasta su muerte.
2. El ascendiente deberá tener en cuenta los deseos, preferencias, trayectoria vital y circunstancias personales del sustituido.
3. La sustitución ejemplar comprenderá la totalidad de los bienes del sustituido.
4. En el caso de que varios ascendientes hubieran hecho uso de la sustitución, se preferirá la disposición realizada por el ascendiente fallecido de grado más próximo. Si son del mismo grado se atenderá a las disposiciones de todos si son compatibles. Si no lo son, prevalecerá la de cada uno en lo que hubiera dejado al ascendiente, y el resto se entenderá dispuesto proporcionalmente”.
Imposibilidad de justificación de la sustitución ejemplar a tenor de la Convención de Nueva York
En la regulación del artículo 776 del Código Civil prevista en el Anteproyecto, la llamada sustitución ejemplar funciona como un verdadero testamento sustitutorio por el que el ascendiente disciplina la sucesión de su descendiente “sujeto a” curatela representativa. Implica, por lo tanto, una declaración de voluntad emitida por el ascendiente en nombre de su descendiente con discapacidad, cuya voluntad es absolutamente suplida ante el supuesto de que no tenga la capacidad jurídica suficiente para otorgar testamento por sí mismo y de que siga gozando de la curatela representativa como medida de apoyo hasta su fallecimiento.
Esta aseveración de lo que verdaderamente implica la sustitución ejemplar (ser un testamento sustitutorio ante la imposibilidad de la persona para otorgar testamento por sí misma), como tal, no la hace el precepto en la nueva regulación proyectada (ni puede hacerla teniendo en cuenta el principio consagrado en el famoso artículo 12 de la Convención, de que las personas con discapacidad tienen igual capacidad jurídica que las demás), pero realmente subyace como presupuesto de hecho que posibilitaría el uso de esta figura, aceptándose como evidente que en muchas ocasiones el notario no pueda emitir válidamente el juicio de capacidad ni autorizar el testamento de una persona si ésta no tiene las suficientes facultades intelectivas y cognitivas necesarias para poder otorgar un negocio jurídico de tanta trascendencia.
Sea como fuere, la sustitución ejemplar es una auténtica sustitución en la toma de decisiones que, en un acto personalísimo como es el testamento, solamente podría incumbir a la propia persona de cuya sucesión se trate.
Sentados estos presupuestos, la institución choca frontalmente con los principios del Tratado Internacional, que son los que han inspirado precisamente la reforma proyectada.
Baste recordar que la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad se aparta de la visión paternalista-protectora hacia la discapacidad, contemplando a estas personas con el único objetivo de reforzar sus derechos, de integrarlas plenamente en la sociedad y de empoderarlas para la consecución de estos fines, reconociéndolas como sujetos activos de derechos y con plena capacidad para ejercerlos autónomamente por sí mismas o con los apoyos necesarios. Reiteradamente el Comité de seguimiento de la Convención ha recalcado la necesidad de abolir cualquier régimen de sustitución en la toma de decisiones, que es precisamente lo que implica el testamento sustitutorio inherente a la sustitución ejemplar.
Así, en las Observaciones finales al segundo y tercer informes periódicos combinados de España, realizadas en el año 2019, se vuelve a recordar, en relación con el artículo 12 de la Convención (“Igual reconocimiento como persona ante la ley”):
“…el Comité recomienda al Estado parte que rechace todas las provisiones legales discriminatorias con la perspectiva de abolir completamente cualquier régimen de sustitución en la toma de decisiones, reconociendo plena capacidad legal de todas las personas con discapacidad e introduciendo mecanismos de apoyo para la toma de decisiones que respeten la dignidad, autonomía, voluntad y preferencias de las personas con discapacidad”.
La sustitución ejemplar no puede estar más en desacuerdo con el anterior pronunciamiento del Comité al examinar al Estado español. Y, por otra parte (empleando la terminología de la observación que se acaba de transcribir), resulta inadmisible considerar la sustitución ejemplar como un “mecanismo de apoyo” en la formación de la voluntad de la persona con discapacidad que quisiera “tomar la decisión” de testar (entendiendo implícitamente manifestada su voluntad), pues precisamente funciona como un testamento sustitutorio en el que alguien ajeno a la sucesión hereditaria de que se trata manifiesta su voluntad en nombre de la que solo podría en rigor hacerlo por sí misma.
A mayor abundamiento, el propio nombre de la institución, “ejemplar”, deriva del derecho romano y de la legislación de Partidas, en donde se recuerda que “es hecha a semejanza, a ejemplo de la pupilar”, conociéndosela tradicionalmente por esta razón con el nombre de “cuasi pupilar”. Todo ello denota una trasnochada equiparación de la persona con discapacidad con la del menor de edad (más en concreto, con el menor de 14 años, que es el sujeto de la sustitución pupilar), que viene a superar la nueva regulación, recordándose en este sentido cómo la tutela y la patria potestad prorrogada desaparecen en el Anteproyecto como medidas de apoyo a la persona con discapacidad, circunscribiéndose únicamente la tutela como institución de protección en favor de los menores desamparados o no sujetos patria potestad.
Otras consideraciones en contra del mantenimiento de la institución
El carácter personalísimo del testamento
Omitiendo la Convención y con independencia de las consideraciones anteriores, la sustitución ejemplar resulta ya de por sí una institución extravagante en nuestro ordenamiento jurídico, contraria al principio general del derecho civil de sucesiones de que el testamento es un acto personalísimo (artículo 670 del Código Civil). El testamento es el típico acto soberano e individual de manifestación de la voluntad de una persona, un acto unilateral que descansa absolutamente en la voluntad del testador (más aún, al ser un acto de última voluntad alcanza un especial significado el respeto a dicha voluntad, genuina e insustituible por la de ningún otro individuo), constituyendo las sustituciones pupilar y cuasi pupilar o ejemplar las únicas excepciones reales a dicho principio, ya que el supuesto del artículo 831 del Código Civil o el del testamento por comisario que recogen algunas legislaciones forales españolas suponen una quiebra mucho más matizada del personalismo intrínseco al testamento.
En efecto, en el artículo 831 juega en todo caso la voluntad de la propia persona que delega en su cónyuge la facultad de mejorar, como también sucede en el otro ejemplo citado del testamento por comisario, en el que tampoco llega a prescindirse completamente de la voluntad del sujeto concernido, pues el sujeto de cuya sucesión se trata decide voluntariamente, en definitiva, que otra persona ordene su sucesión; sin embargo, en la sustitución ejemplar está ausente la voluntad de la persona con discapacidad, siendo sustituida por la del ascendiente, por más que la redacción del precepto proyectado hable ingenua y desacertadamente, según nuestra modesta opinión y como más adelante se abordará, de la “voluntad del sustituido” como factor a tener en cuenta por el ascendiente a la hora de nombrar sustituto en la herencia de su descendiente con discapacidad.
Apriorismo derivado de la Convención de Nueva York: capacidad intrínseca de toda persona para testar. Similitud con el derecho de voto
En la sustitución ejemplar solo juega la voluntad del ascendiente que dispone de la herencia de otra persona, no existe más que su declaración de voluntad, y es el ascendiente quien realmente testa, lo que resulta inconcebible a la luz de la Convención de Nueva York y de la filosofía que inspira el Anteproyecto, que erige a la persona con discapacidad en protagonista absoluta, reconociéndola como sujeto activo para ejercer los derechos de que sea titular, de modo que ninguna resolución judicial que establezca medidas de apoyo en su favor puede privarla de su capacidad para testar, ni autorizar que otra persona teste en su nombre, como tampoco legalmente se debiera permitir.
Si en la futura regulación desaparece el estado civil de incapacitación y se presume que cualquier persona tiene capacidad para testar, desaparecería también uno de los fundamentos que funcionan tradicionalmente como premisa de la existencia de la institución, que es el de suplir la falta de capacidad testamentaria del sustituido, que ninguna ley ni resolución judicial puede decretar a priori, aunque posteriormente en la práctica se manifieste una falta de aptitud para otorgar testamento cuando el notario, como profesional competente para emitir el juicio de capacidad a estos efectos, así lo juzgue.
Podríamos decir aquí que la solución cuando la persona careciera de aptitud para poder testar válidamente, según el juicio notarial, debería ser análoga a la que ocurriría en otro ámbito diferente, el del derecho de voto, habiendo sido muy frecuente, para ahondar más con esta similitud, que en las sentencias de incapacitación se haya privado simultáneamente tanto del derecho de voto como de la capacidad para otorgar testamento.
Y es que, tras la reforma de la Ley del Régimen Electoral General para adecuarse a la Convención de Nueva York, ninguna persona puede ser privada de su derecho de sufragio, pero si realmente llegado el momento la persona no pudiera votar libremente y con pleno conocimiento, sería inconcebible que otra pudiera hacerlo por ella, como de la misma manera debiera ocurrir si la persona careciera de testamentifacción activa, sin tener que preverse la necesidad de que otro individuo pudiera testar por ella.
Escasos referentes en el derecho comparado de esta antigua institución
En cuanto a los antecedentes históricos, la figura tiene su origen en el derecho romano, donde se consideraba poco menos que indeseable que una persona pudiera morir intestada (el mismo nombre de la sucesión, “intestada”, tiene una connotación negativa y delata que la sucesión regular y prevalente debe ser la testamentaria). En el derecho español, es la legislación de Partidas la que se encarga de recepcionar esta institución.
Como vimos, el derecho antiguo ahonda en la equiparación de la persona incapacitada con la persona menor de edad, rancia concepción que está en la base de la existencia de estas instituciones (sustitución ejemplar para la persona incapacitada, “a ejemplo” de la pupilar para el menor de edad; en el derecho romano se concebía la cuasipupilar o ejemplar para el “furiosus” o loco, y la pupilar para el impúber), y que resulta a todas luces inaceptable según los cánones actuales.
En Francia, el Código Civil napoleónico, modelo para tantos otros, deroga todo tipo de sustituciones hereditarias, incluyendo por supuesto la ejemplar, que sin embargo mantiene nuestro Código Civil, a diferencia no solo del derecho francés, sino también del derecho italiano o alemán, todas ellas claras referencias en el derecho comparado a las que se acude frecuentemente por la doctrina civilista como fuente de estudio y análisis.
Tan solo el Código Civil portugués constituye un ejemplo de la subsistencia de la sustitución ejemplar en las legislaciones extranjeras, si bien de forma muy restringida, siendo significativo que la llamada “sustitución cuasi pupilar” portuguesa quede en todo caso sin efecto si el sustituido fallece con ascendientes o descendientes, circunstancia que no contempla la actual regulación en nuestro Código Civil ni, tampoco, la regulación recogida en el Anteproyecto.
De modo que podemos afirmar que prácticamente la institución queda como un residuo histórico en el derecho español, en donde se pretende conservar en la redacción del Código Civil, y en donde también encontramos la vigencia de esta figura tanto en el derecho navarro (con muy parca regulación) como en los derechos balear y catalán (estos últimos con una regulación más detallada, siendo destacable que especialmente el derecho catalán ha servido de modelo para el redactor del Anteproyecto).
La utilidad de la sustitución ejemplar se diluye en la práctica por la existencia de otras instituciones legales
En primerísimo lugar hemos de aludir a la sucesión intestada. Es muy normal que cualquier persona pueda fallecer sin haber otorgado testamento; por lo tanto, si una persona con discapacidad intelectual o cognitiva muere sin testamento no se ve en principio razón alguna que justifique que su sucesión no se pueda regir por las reglas de la sucesión abintestato, como la de cualquier otra persona, máxime cuando, como es de rigor, el orden de los llamados a suceder abintestato garantiza que sean los parientes más cercanos a la persona los que vayan a sucederla. En definitiva, parece de sentido común que si una persona fallece sin haber otorgado testamento, con independencia de su condición y circunstancias personales, la consecuencia lógica sea la apertura de la sucesión intestada.
Además, en la práctica forense se constata que cuando se utiliza la sustitución ejemplar lo más habitual es que los sustitutos precisamente se elijan entre las personas que serían en cualquier caso herederos abintestato, siendo normal que en la mente del testador/sustituyente la elección del sustituto se decante en favor de aquellas personas ligadas por vínculos de sangre y afectivos que mejor puedan hacerse cargo del cuidado del sustituido, legítima y razonable preocupación que mueve al ascendiente a otorgar el testamento sustitutorio.
Si a ello añadimos, además, la salvaguarda que supone el artículo 756.7 del Código Civil, introducido por la Ley 41/2003 (que precisamente se preocupa de la protección patrimonial de las personas con discapacidad), nos encontraríamos con suficientes garantías de que en la mayoría de los casos (si bien no en todos, como volveremos a tratar en defensa de la pervivencia de la institución) solo los sucesores abintestato que no hubieran incurrido en causa de indignidad para suceder, por haberse preocupado de la persona con discapacidad, dándole las atenciones debidas (las que constituyen el contenido de la obligación alimenticia: sustento, habitación, vestido y asistencia médica), serían las personas con derecho a la herencia, sin necesidad de que el ascendiente hiciera uso de la discutida sustitución ejemplar.
Por otro lado, si pensamos en el supuesto de hecho subyacente a la existencia de la sustitución ejemplar, esto es, la circunstancia de una persona con discapacidad sin capacidad de otorgar testamento, hemos de presuponer que será mucho más probable que el patrimonio de esta persona (que luego constituirá su herencia en el momento de fallecer) esté conformado por las atribuciones a título gratuito que otras personas hayan realizado a su favor, por vía de donación, aportación a patrimonio protegido, legado o institución de heredero, más que por las ganancias obtenidas por sí misma (pues resulta difícil concebir que carezca de capacidad para testar si la tiene para trabajar o ejercer una actividad profesional, a no ser que la discapacidad sobrevenga con posterioridad a haber obtenido ganancias derivadas de su actividad).
Y todas estas atribuciones a título gratuito ofrecen gran flexibilidad y posibilidades para que el que hace uso de ellas prevea el destino ulterior de los bienes con los que favorece a la persona con discapacidad, sin necesidad de haber utilizado la sustitución ejemplar y produciendo similares efectos.
Ejemplo de ello es la sustitución fideicomisaria, que en su regulación actual incluso permite gravar la legítima estricta del hijo o descendiente judicialmente incapacitado (si bien la regulación futura prevista, de modo inverso y flexibilizando el sistema de legítimas, solo admite disponer de la legítima estricta de los hijos o descendientes en favor del hermano aquejado por una situación física o psíquica que le impida desenvolverse de forma autónoma, con la previsión ulterior de la sustitución fideicomisaria de residuo en favor de aquéllos, lo cual no es óbice para poder seguir gravando al hijo con discapacidad con sustitución fideicomisaria, tanto en lo que respecta al tercio de libre disposición, como también al de mejora, si en este último caso es a favor de descendientes).
Otros ejemplos son la aportación a patrimonio protegido o la donación con cláusula reversional, que posibilitan desde un primer momento que los bienes dejados a la persona con discapacidad sigan el destino querido por quien hace la atribución, una vez aquélla haya fallecido, siendo además reseñable que es frecuente que el atribuyente condicione la efectividad de ese destino previsto al cumplimiento de ciertas cargas o condiciones en provecho del donatario o titular del patrimonio protegido, y que el destinatario final de los bienes ha de respetar.
En definitiva, los efectos prácticos perseguidos mediante el uso de la sustitución ejemplar pueden obtenerse igualmente, en muchos casos, ya no solo con el juego de la sucesión intestada, sino también con la suficiente previsión de los padres o ascendientes al regular su propia herencia o al favorecer gratuitamente e “inter vivos” a su hijo o descendiente con discapacidad.
La posibilidad de un uso torticero de la sustitución ejemplar dado el juego amplio de la voluntad del ascendiente según la regulación futura prevista
Si bien más adelante se tratará de forma más extensa sobre este argumento al intentar justificar la pervivencia de la figura en nuestro derecho (supeditada a una redacción más matizada y garantista), lo cierto es que la futura reforma permite al ascendiente, a pesar de existir importantes cortapisas (el respeto en todo caso a la legítima de los herederos forzosos del sustituido del art. 777 del Código Civil, o los propios requisitos recogidos en la configuración del tipo legal según el Anteproyecto), la potestad de designar sustituto soberanamente y a quien quiera que tenga por conveniente.
Sin embargo, no puede presumirse, permítasenos una licencia irónica, que la bondad natural del ser humano vaya a asegurar siempre que la elección del sustituto por el ascendiente se realice solo para salvaguardar los intereses y el bienestar de la persona con discapacidad, y sin ningún afán de perjudicar las legítimas expectativas de unas personas y de beneficiar a otras, por más que en pura hipótesis los injustamente perjudicados pudieran alegar ante los tribunales la doctrina del “abuso del derecho” para intentar la nulidad de la sustitución si fuera el caso.
El fundamento de la sustitución ejemplar:
Una medida de protección de la persona ante la tesitura de que la sucesión intestada no asegura siempre el mejor resultado, desde el plano ético, para la sucesión de la persona con discapacidad carente de la facultad de testar
Entendemos que tras la promulgación de la Convención de Nueva York y de acuerdo con el modelo social imperante, para el que las personas con discapacidad son, sin ningún tipo de restricción, sujetos activos de derechos, el tradicional fundamento de la sustitución ejemplar consagrado en nuestra jurisprudencia (“evitar la sucesión intestada del incapaz”: véase, por todas, la STS de 7 de noviembre de 2008) ha quedado sobradamente superado y constituye un razonamiento muy simplista, discriminatorio en sí mismo, si no es completado en los términos que enseguida veremos, pues no tiene en cuenta verdaderamente los intereses de la persona con discapacidad, que es la protagonista absoluta de la reforma proyectada.
Y es que, en efecto, el que la persona con “severa discapacidad” (vamos a decirlo así, al presuponerse su falta de aptitud para testar) muera sin testamento, con la consecuencia de que se proceda a la apertura de la sucesión intestada, no puede constituir un mal en sí mismo (como tampoco lo sería tratándose de cualquier otra persona que hubiera fallecido sin haber otorgado testamento aun habiendo podido hacerlo), máxime teniendo en cuenta que los sucesores intestados, que en muchos casos son personas muy cercanas a la persona, normalmente habrán atendido a sus necesidades, so pena de poder incurrir además, si son obligados a prestar alimentos, en causa de indignidad para suceder.
La razón última que permite justificar plenamente la existencia de esta institución, que debe ser concebida como una posibilidad excepcional, dado que supone la quiebra de principios fundamentales del “derecho de la discapacidad”, no puede ser otra que solo y explícitamente sea observada como una medida de protección de la persona con discapacidad o, dicho de otra forma y para complementar ya la argumentación de nuestro Alto Tribunal, como una medida que trata de favorecer siempre a dicha persona, evitando que entre en juego la sucesión intestada cuando la misma pueda entrañar consecuencias perniciosas, injustas desde un plano ético, o simplemente menos beneficiosas para ella.
No hay que olvidar que un requisito de esta sustitución es siempre que el sustituido sobreviva al sustituyente y premuera al sustituto, de modo que es el tiempo de vida del sustituido el intervalo temporal determinante al que debe atenderse para saber si se dan los presupuestos de hecho necesarios (inexistencia de testamento del sustituido y subsistencia de la curatela representativa dictada como medida para apoyarle) para que la sustitución prevista por el ascendiente despliegue eficazmente sus efectos, presupuestos entre los que se debería incluir la atención y el cuidado efectivos del sustituido por parte del sustituto designado.
En la excepcional Monografía de Cristina de Amunátegui Rodríguez sobre “La sustitución ejemplar como medida de protección de la persona” encontramos el verdadero fundamento de esta institución y, a mayores, el único fundamento verdaderamente admisible. En palabras de la propia autora, constituiría “un medio de impulsar a ciertas personas a la hora de desempeñar o asumir un comportamiento de cuidado del incapaz (del descendiente amparado por curatela representativa en la futura reforma), distinguiéndolas a la hora de la sucesión del sujeto por encima de aquellas otras que la heredarían por igual en caso de apertura de la sucesión intestada sin haberle prestado atención ninguna”.
También nos da pistas en el mismo sentido la regulación del derecho catalán, donde el artículo 425.12.2 del Código permite prescindir del orden legal de designación de sustitutos previsto en el apartado 1, admitiendo que la sustitución ejemplar pueda ordenarse “a favor de las personas físicas o jurídicas que hayan ejercido la tutela del incapaz o que hayan asumido deberes de cuidado y prestación de alimentos a éste y los hayan cumplido hasta su muerte”, requisito que sin embargo el legislador catalán no impone, entendemos que desacertadamente, a los diferentes órdenes de personas que pueden ser designadas como sustitutas según dicho apartado primero.
Siguiendo a la propia autora citada, la justificación de este tipo de sustitución como medio de buscar el beneficio de la persona con discapacidad tiene igualmente un cierto paralelismo con lo que en el derecho inglés se conoce como “statutory will”, que vendría a ser una suerte de testamento sustitutorio elaborado en el seno de un organismo público, la “Court of protection”, que bajo el canon del “mejor interés” (“best interest”) de la persona con discapacidad se encarga en algunos supuestos de regular la sucesión de la persona, incluso alterando sus propias disposiciones testamentarias si las circunstancias así lo aconsejan.
Numerosos ejemplos podrían ponerse de situaciones en las que la sustitución ejemplar debidamente utilizada sería una solución más aceptable que la de la sucesión intestada.
Piénsese en un hijo con discapacidad soltero cuyos parientes más cercanos, una vez fallecidos sus padres, fueran colaterales de tercer y cuarto grado, que serían los llamados sin distinción a sucederle abintestato, pero que se hubieran despreocupado absolutamente de las necesidades de la persona, o que no todos se hubieran ocupado de ella en la misma medida.
También podría ser el caso de que esa persona tuviera diferentes hermanos, y/o cónyuge, personas todas ellas obligadas a la prestación alimenticia para con ella y que, por lo tanto, podrían ser excluidas de la sucesión intestada si hubieran incurrido en causa de indignidad por no haberle prestado en vida las atenciones debidas, pero aun en este supuesto nos encontraríamos con la dificultad de probar en juicio la existencia de la causa de indignidad, teniendo en cuenta además diferentes factores, como cuáles fueran las necesidades vitales de la persona (sin olvidar el aspecto afectivo), o los medios económicos de los que dispusiera y los de quienes estuvieran obligados a prestarle alimentos y llamados a la sucesión intestada.
Resulta palmario, en definitiva, en palabras una vez más de Cristina de Amunátegui, que “lo que no permite la sucesión abintestato, al igualar a los que se encuentran en el mismo grado, lo propicia la ejemplar al destinar los bienes a quienes se hayan ocupado del incapaz”. Si bien a ello nosotros podríamos añadir que esto solo sería así si efectivamente se previera por el ascendiente testador sustituyente o, mayores, sobre todo porque la ley exigiera siempre expresamente la existencia de esta causa del “cuidado de la persona” como requisito imprescindible de la sustitución.
La causa de la sustitución ejemplar debe tener reflejo expreso en la regulación del tipo legal
Sentado que seguir manteniendo la sustitución ejemplar únicamente puede justificarse si la concebimos como un mecanismo que permite la protección de la persona con discapacidad, en el sentido de que el nombramiento de sustituto quede condicionado a que éste efectivamente se ocupe del cuidado de la persona sustituida, entendemos que este fin debe quedar expresamente regulado, a modo de requisito legal de eficacia de la institución pues, como ya quedó anteriormente expuesto, si no se recoge claramente esta causa de la sustitución, se puede posibilitar una mala utilización de la misma.
Es cierto que los numerosos ejemplos de testamentos tratados por la jurisprudencia en donde figura la cláusula de la sustitución ejemplar nos demuestran la frecuencia con que el ascendiente sustituyente introduce cargas y obligaciones (a modo de institución condicional) impuestas al sustituto para con el sustituido, de cuyo cumplimiento se hace depender la eficacia de la institución, elementos accesorios a la declaración de voluntad que, en definitiva, dotan a la institución de la función tuitiva que debe cumplir.
Parece muy improbable que un ascendiente pueda utilizar la sustitución perjudicando injustamente a la línea de parientes que serían sucesores abintestato, o introduciendo disposiciones extravagantes solo por su mero capricho, privando sin motivo alguno del derecho a la herencia del sustituido a los parientes más allegados o a ramas enteras de parientes.
Lo normal, por contra, será que se utilice la figura para elegir sustituto de entre quienes serían herederos abintestato, pero prefiriendo a algunos por encima de otros, como podría ser el caso de elegir a los hermanos del sujeto con discapacidad antes que a los posibles sobrinos que heredarían por derecho de representación a pesar de no haber prestado ningún cuidado a aquella persona y que, ante tal hipótesis, en la consideración de una inmensa mayoría de personas, no merecerían el premio de heredar.
Pero lo que no cabe presuponer es que siempre vaya a suceder así, dejando al albur de la voluntad del sustituyente el establecimiento de tales cautelas que funcionen como carga o condición de la eficacia de la sustitución, ni pretenderse que éste sea el verdadero espíritu de la ley tal y como está redactado el artículo 776 en el Anteproyecto, que permite sin cortapisa alguna que obre omnímodamente la voluntad del ascendiente a la hora de nombrar sustituto, de tal forma que sería perfectamente posible que su designación perjudicara de modo caprichoso a determinados parientes llamados a la sucesión abintestato, sin realmente haberse buscado la función de beneficio del sustituido (premiando a quienes se hubieran ocupado del cuidado de un sujeto necesitado de protección especial).
La finalidad de proteger a la persona con discapacidad debe ser la causa de la figura, que se vería frustrada si no se articulara en beneficio del sujeto protegible y únicamente para satisfacer las aspiraciones del ascendiente en cuanto al destino de los bienes del sustituido, peligro que posibilita la regulación prevista del art. 776 del Código Civil (al referenciar la facultad que se concede al ascendiente en términos absolutos), pero que quedaría ciertamente más mitigado si aquella causa fuera enunciada por la propia letra de la ley.
Esta causa específica y propia de esta institución, caracterizada eminentemente por su excepcionalidad, ha de ser la de atender al cuidado y protección de la persona con discapacidad, debiendo el legislador poner todos los medios a su alcance para evitar el uso de la figura para fines no tutelables o que no repercutan en la atención del sustituido.
Cabría contraargumentar que, en el caso de que la sustitución ejemplar fuera utilizada con fines torticeros, los parientes perjudicados podrían acudir a la doctrina del abuso del derecho para intentar obtener judicialmente la ineficacia de la institución. También, que las legítimas de los herederos forzosos estarían siempre salvaguardadas contra hipotéticos intereses perversos del sustituyente (conforme al art. 777 del Código Civil, cuya redacción no se modifica en el Anteproyecto). Y también, incluso, que la causa de indignidad prevista en el artículo 756.7 del Código Civil permitiría declarar indigno de suceder a quien, pese a haber sido designado como sustituto, no se hubiera encargado de cuidar ni de proteger los intereses del sustituido en el lapso de tiempo transcurrido entre la muerte del ascendiente y la de aquel.
Pero a las consideraciones anteriores cabría oponer a su vez la dificultad de que el Juez pueda decretar la existencia de abuso de derecho cuando el ascendiente hubiera utilizado la sustitución ejemplar espúreamente, pues sería incierto tanto que alguien con seguridad ejercitara la acción judicial como que el Juez apreciara en todo caso el abuso, máxime cuando la regulación legal prevista no impone que el sustituto asuma ninguna función de cuidado.
Por la misma razón, tampoco es salvaguarda suficiente la existencia del artículo 756.7 del Código Civil, tanto por la incertidumbre de que alguien interpusiera la demanda para declarar la indignidad (incluso puede desconocerse la existencia legal de dicha causa por carecerse de conocimientos jurídicos, o la concurrencia de la misma en el sustituto por ignorar su mal comportamiento, o desconocer su derecho a la herencia el posible interesado en alegar la causa de indignidad), como por la dificultad de la prueba en sede judicial.
Además, esta causa solo podría tener juego, en rigor, si los sustitutos designados fueran aquellas personas obligadas a prestar alimentos (cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos).
Por ende, la fuerza de este precepto legal se difumina y resulta un poco insegura por el hecho de que la desatención del art. 756.7 alude únicamente a la necesidad de alimentos (y más aún, en el caso de los hermanos, solo a la necesidad de los auxilios necesarios para la vida, conforme al artículo 143 del Código Civil), mientras que la auténtica carencia del sustituido podría haber sido realmente (por gozar de suficientes medios económicos) de tipo anímico, afectivo o personal.
Consecuentemente, solo el hecho de que determinadas personas hayan cumplido una finalidad de cuidado y asistencia respecto del sustituido debe considerarse la base para poder prescindir de todo el orden de herederos intestados, la misma base que justifica la sustitución ejemplar, esto es, servir de protección a la persona con discapacidad, finalidad que no se puede suponer implícita en la mente del ascendiente si no se establece expresamente. La ley debe subordinar la eficacia de la sustitución ejemplar a un hecho futuro e incierto en el momento en que el ascendiente nombra sustituto, cual es el de que este sustituto haya velado efectivamente por la persona sustituida hasta su fallecimiento, deviniendo en otro caso ineficaz el llamamiento sustitutorio.
Conclusiones: conveniencia de mantener la sustitución ejemplar. Aciertos y desaciertos en la regulación del Anteproyecto.
La conclusión más clara que resulta de todos los anteriores razonamientos es que parece un acierto que el Anteproyecto, después de que en un primer momento se hubiera optado en el seno de la Comisión General de Codificación por su supresión, mantenga la vigencia de esta institución, ya que se demuestra como una eficaz medida de protección de la persona y de previsión de atención de sus necesidades (no solo de tipo económico), allí donde no llegan a alcanzar este fin otras opciones que el legislador prevé, como la sustitución fideicomisaria, la aportación a patrimonio protegido o la misma existencia de la sucesión intestada (aun combinándola con la causa de indignidad del art. 756.7).
Pero para reforzar este fin resulta conveniente que esté recogido explícitamente en la regulación legal, si tenemos también en cuenta el argumento añadido de que la sustitución engloba todos los bienes del patrimonio del sustituido (el ascendiente dispone en realidad del patrimonio de otra persona y, por lo tanto, ha de quedar asegurado o reforzado que la sustitución se realiza solo en interés del sustituido), mientras que en esas otras figuras contempladas en el ordenamiento jurídico, en las que en definitiva el ascendiente dispone de sus propios bienes, resulta justificado que actúe con plena libertad.
Otros aciertos
Es acertado que el legislador zanje definitivamente la cuestión sobre si la sustitución engloba todos los bienes del sustituido o solo los que pueda dejarle el ascendiente, optando por la primera opción según la opinión mayoritaria en la doctrina y la línea jurisprudencial dominante, lo que es lógico habida cuenta que, de seguirse la llamada tesis estricta, cobrarían fuerza los argumentos en contra del mantenimiento de la sustitución, pues sus efectos podrían conseguirse con el recurso de otras instituciones de derecho civil.
Igualmente, si atendemos a cuál debe ser el fundamento de la sustitución ejemplar, es atinado que el legislador no imponga cortapisa alguna al ascendiente en la elección de sustituto, de modo que ésta sea libre y no circunscrita a determinadas personas o líneas de parientes, teniendo en cuenta que la sustitución ejemplar implica que no se abra la sucesión abintestato y que la elección del sustituto debe recaer en quien asuma la protección y cuidado de la persona, circunstancia que no siempre tendrá lugar en su círculo familiar más próximo.
Finalmente, la solución dada a la eventualidad de que varios ascendientes hagan uso de la sustitución, con el modelo evidente que se ha tenido en cuenta del derecho catalán, es también plenamente lógica.
El sustituido: el descendiente “sujeto” a curatela representativa
Nos parece un acierto del Anteproyecto objetivar el supuesto de hecho que debe concurrir en la persona del descendiente con discapacidad para posibilitar que el ascendiente pueda hacer uso de la sustitución ejemplar. Esta es una cuestión espinosa, al desaparecer la anterior referencia del art. 776 sobre este particular: “el descendiente mayor de catorce años que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental”.
La circunstancia personal de que el descendiente esté asistido por curador con facultades representativas es la opción más inteligente que podrá aquí utilizar el legislador si finalmente respeta la regulación del Anteproyecto, habida cuenta de que toda persona tiene plena capacidad jurídica y, en principio, está capacitada para testar (la sentencia de provisión de apoyos nunca va a poder privar de este derecho, ni de ningún otro), supeditada como cualquier otra, llegado el caso, al juicio de capacidad que compete al notario.
El precepto, de ninguna manera, podría decir que el ascendiente nombra sustituto al descendiente incapacitado para testar, aunque sea ésta una circunstancia subyacente evidente en la existencia de la sustitución ejemplar, que queda sin efecto ante la existencia de un testamento del sustituido, sea antes o después de dictadas las medidas de apoyo. Pero las personas “sujetas” (en la terminología empleada por el redactor del Anteproyecto) a curatela representativa son las que precisan de un apoyo más intenso y continuado, y se corresponderían en principio con aquellos sujetos con facultades cognitivas e intelectivas gravemente deterioradas que, presumiblemente, llegado el momento, comportarían un juicio notarial negativo de su capacidad para testar.
Completando la lógica de la regulación legal, la previsión de que la sustitución devenga ineficaz si la medida de apoyo (curatela representativa) queda sin efecto con anterioridad al fallecimiento del sustituido es también un acierto, pues entonces se presupone que las facultades volitivas del sustituido han recobrado la fuerza suficiente como para ser capaz de otorgar testamento, entendiéndose que si no lo otorga es porque la persona ha preferido voluntariamente morir intestada.
Ahora bien, lo que consideramos un error, en un texto que escrupulosamente atiende al espíritu de la Convención y hace un uso muy cuidadoso del lenguaje, es el empleo de la palabra “sujeto”, con clara reminiscencia de la legislación que se pretende derogar y superar, y con el matiz de subordinación que entraña este participio adjetival, contrario a la esencia de la curatela representativa, que es siempre una medida de apoyo a la persona con discapacidad, y no una manifestación de potestad sobre un sujeto. La curatela representativa, en cuanto medida de apoyo, debe concebirse en interés de la persona con discapacidad, y no como una medida coercitiva, que es lo que precisamente denota el empleo de la expresión “sujeto a”.
Yerro en la previsión de que “el ascendiente deberá tener en cuenta la voluntad, deseos y preferencias del sustituido”
Es desafortunado y carente de razón que el precepto aluda a que el ascendiente deberá tener en cuenta la voluntad del sustituido, pues si éste tiene realmente voluntad no se entiende cómo no va a poder ser capaz de otorgar testamento por sí mismo, siendo la esencia del testamento el constituir un negocio jurídico que implica precisamente eso: la emisión de una declaración de voluntad.
Si la voluntad es la facultad de entender y querer, la aptitud de decidir y ordenar la propia conducta e intereses, y de realizar algo conscientemente con intención de lograr un resultado determinado, como pueda ser regular la sucesión hereditaria futura, es incongruente que se realice este aserto en el Anteproyecto, cuando además la sustitución ejemplar no es más que el testamento sustitutorio en el que la única voluntad realmente presente es la del sustituyente (en contra de la idea del carácter personalísimo y unilateral que excluye la intervención de cualquier intermediario que pueda ordenar los efectos de la propia sucesión).
Sin duda que aquí al redactor del Anteproyecto le ha pesado el ánimo de la corrección ideológica y el respeto hacia la Convención, cuando en realidad la principal (y fundada) crítica que se puede hacer a la sustitución ejemplar es que no tiene cabida en nuestro derecho si es pasada por el filtro del artículo 12 de dicho Tratado Internacional, que proclama reiteradamente como principio fundamental el igual reconocimiento de la persona con discapacidad ante la ley y su intrínseca e íntegra capacidad jurídica, sentado por contra que en la sustitución ejemplar está ausente en todo momento la voluntad del sustituido (como manifestación de dicha capacidad), que es sustituida por la del ascendiente, produciéndose por tanto una quiebra de aquel principio.
Pudiera parecer que el empleo de esta fórmula en la redacción del precepto es consecuencia lógica de la presencia de la curatela representativa como medida de apoyo del sustituido (que a su vez es presupuesto de hecho necesario para poder utilizar la institución), empleándose aquí miméticamente la misma solución que en el proyectado artículo 280 del Código Civil cuando, hablándose del ejercicio de la curatela, se proclama solemnemente, con un cuidado muy respetuoso hacia la Convención, que:
“El curador asistirá a la persona a la que preste apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica respetando su voluntad, deseos y preferencias”. Pero creemos que no es acertado realizar, en sede de sustitución ejemplar, la transposición de esa declaración solemne, por todas las razones expuestas, y más conveniente habría sido tomar como referencia la regulación del proyectado artículo 248 del Código Civil, en el que, tratando en general de las medidas de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, si bien deja sentado (como luego harán también los artículos 266 y 281, y el citado art. 280) que: “Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera”, sigue diciendo que:
“En casos excepcionales, cuando pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las instituciones de apoyo podrán asumir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que hubiera adoptado la persona en caso de no requerir representación”.
Apuntamos que la dicción de este precepto nos parece desacertada solo en el punto en que se incluye la imposibilidad de determinar los deseos y preferencias de la persona equiparándola a la imposibilidad de determinar su voluntad como causa que permite el juego de la curatela representativa, pues entendemos que la voluntad implica la facultad de entender y querer, en la que están presentes la razón y la lógica, más allá de toda consideración afectiva o apetencia personal, como ocurre con los deseos y preferencias del individuo (por otra parte perfectamente respetables). No debería haber rubor ninguno en reconocer que en la sustitución ejemplar se prescinde, por más que se quiera pretender lo contrario, de la voluntad de la persona con discapacidad sustituida; siendo presupuesto de hecho en la sustitución ejemplar la existencia de la curatela representativa como medida de apoyo a la persona con discapacidad, el propio art. 248 establece meridianamente que es la imposibilidad de determinar la voluntad de la persona la que conlleva que el curador asuma funciones representativas.
Puesto que ello resulta incontrovertido, por contra sí sería plausible exigir al sustituyente que tome en consideración los deseos, preferencias, circunstancias personales y trayectoria vital del sustituido, de modo que en la elección del sustituto el axioma para el ascendiente testador fuera atender en la medida de lo posible a la expresión de los deseos del sustituido y, ya que dispone de los bienes del sustituido, al menos lo hiciera pensando como debiera pensar o habría pensado éste, pero sin pretenderse por ello que su voluntad sea expresión de una voluntad ajena (en tanto que la voluntad es una condición inalienable y privativa de cada individuo).
Sería conveniente que el Anexo II del Reglamento Notarial, que se ocupa del Registro General de Actos de Última Voluntad, contemplara la forma de proceder en el caso de que una persona (ascendiente) quisiera hacer uso de la sustitución ejemplar; el notario requerido, en tal caso, debería comprobar la inexistencia de testamento del sustituido, y además que éste dispusiera como medida de apoyo de la curatela representativa, siendo ambas condiciones que, en el caso de no concurrir, harían inviable el otorgamiento del testamento sustitutorio pretendido. Igualmente y a la inversa, si el sustituido otorgara testamento, o dejara de estar vigente la curatela representativa, se produciría la ineficacia sobrevenida de la sustitución ejemplar, produciéndose una suerte de revocación del testamento sustitutorio que hubiera otorgado el ascendiente sustituyente, revocación en este caso producida ex lege por considerarse acertadamente que, de modo tácito, tales circunstancias implican la voluntad del sustituido en este sentido (el testamento posterior revoca al anterior, máxime si el acto de última voluntad ha sido realizado previamente por un sustituyente de la toma de decisiones que incumben a la persona con discapacidad; o el deseo de la persona se sobreentiende que es morir intestada en el caso de perder vigencia la curatela representativa).
Lo que sí es frecuente en la praxis notarial (y así debería consagrarse reglamentariamente) es que, en el caso de que se otorgue por el ascendiente este “testamento sustitutorio”, el notario remita al Registro General de Actos de Última Voluntad el parte correspondiente como si realmente hubiera sido la persona sustituida quien hubiera realizado tal otorgamiento, para lo que es esencial tanto que el notario verifique la identidad de la misma como que, además, pueda comprobar la concurrencia de las circunstancias a que anteriormente se ha hecho alusión (la inexistencia de testamento y la vigencia de la curatela representativa).
La conditio iuris esencial que falta en la regulación del Anteproyecto:
La sustitución ejemplar debe ordenarse a favor de las personas que hayan asumido deberes de cuidado y protección hacia el sustituido, y los hayan cumplido hasta su muerte
Si recapitulamos todas las críticas e inconvenientes que hemos expuesto que desaconsejan mantener en vigor esta vetusta institución (conculcación de la Convención de Nueva York; trato desigual respecto de cualquier otra persona que muera sin haber hecho testamento, al no regirse la sucesión de la persona con discapacidad en ese caso por las reglas de la sucesión intestada; choque contra el principio de que el testamento es un acto personalísimo, al admitirse este verdadero “testamento sustitutorio”, etc.), es inevitable concluir que el verdadero fundamento de la sustitución debe ser, y así ha de quedar explícitamente manifestado en el Código Civil, el velar por los intereses y bienestar de la persona sustituida.
Seguramente la intención del redactor del Anteproyecto al mantener la sustitución ejemplar sea concebirla como una medida de protección de la persona, pensada en su propio beneficio; empero, no se acaba de concretar satisfactoriamente esta causa tuitiva en la letra de la ley, que sí quedaría reforzada si se estableciera como conditio iuris o presupuesto de eficacia indispensable en la sustitución.
Aunque ciertamente esta previsión tampoco evitaría un posible uso torticero de la sustitución ejemplar, por lo menos se minimizarían los riesgos de que ello ocurriese, limitándose la discrecionalidad del juez a la hora de averiguar cuál pueda ser la finalidad de la norma ante la hipótesis de que tuviera que juzgar si ha habido o no abuso de derecho en la elección del sustituto (que en la redacción proyectada puede efectuarse libérrimamente por el sustituyente). Dejar claro en el precepto que, solo si se ha materializado efectivamente el cuidado de la persona con discapacidad podrá surtir efecto el llamamiento sustitutorio, es la mejor forma de eliminar cualquier margen de interpretación, evitándose la coyuntura de que los tribunales dieran soluciones diferentes a casos semejantes.
Por consiguiente, ha de ser intrínseco a la naturaleza de esta institución el deber de protección hacia la persona sustituida, sin cuyo cumplimiento efectivo la sustitución ejemplar no debiera producir efectos jurídicos; estatuir este deber como verdadera condición o imperativo legal, independiente de la voluntad del sustituyente (al que podrían mover otras razones ajenas a la de velar por el cuidado de su descendiente), es la mejor opción para el legislador para tratar de justificar la pervivencia de la sustitución ejemplar y su evidente utilidad práctica.
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