En virtud del Decreto Legislativo 1/2023, de 28 de febrero, se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha, que fue aprobado en base a la Ley 1/2021, de 12 de febrero, de Simplificación Urbanística y Medidas Administrativas (la cual queda derogada).

Igualmente, y en relación con la norma anterior, resulta de verdadera importancia en esta materia lo establecido en el Decreto 29/2011, de 19 de abril de 2011, Reglamento de la Actividad de Ejecución del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística.

Y, además, hemos de tener presente la regulación establecida por la Ley 5/2020, de 24 de julio, de medidas urgentes para la declaración de proyectos prioritarios en Castilla-La Mancha.

Por último, se recoge la Ley 9/2020, de 6 de noviembre, de patrimonio de la Junta de comunidades de Castilla-La Mancha.

Si bien la competencia en materia del Registro de la Propiedad corresponde al Estado en virtud de nuestra Carta Magna, pretendo mostrar que también existe en la actualidad de alguna forma una regulación del derecho registral a través de la legislación autonómica, y esto es posible gracias a lo establecido en la famosa sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 31 de marzo.

A través del presente texto, se pretende aunar las diferentes regulaciones de Derecho registral en general, y Derecho registral urbanístico en particular, que encontramos en la normativa autonómica de Castilla-La Mancha.

Palabras clave (keywords):

Registro de la Propiedad

Derecho registral autonómico

Planeamiento urbanístico en Castilla-La Mancha

Gestión urbanística

Derecho a una vivienda digna

Rehabilitación, regeneración y renovación urbanas

1.- TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE ORDENACIÓN DEL TERRRITORIO Y DE LA ACTIVIDAD URBANÍSTICA DE LA CCAA DE CASTILLA LA MANCHA

La Ley 1/2021, de 12 de febrero, de Simplificación Urbanística y Medidas Administrativas, en su disposición final primera, autoriza al Consejo de Gobierno para que, en el plazo de un año desde su entrada en vigor, elabore y apruebe un texto único del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística que incorpore las modificaciones introducidas en él por la Ley. En base a ello, el Decreto Legislativo 1/2023, de 28 de febrero, aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística (TRLOTAU).

En el cuerpo del citado Decreto Legislativo se recoge la disposición derogatoria del Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística y las sucesivas modificaciones que ha venido sufriendo hasta el año 2022. Sin embargo, se declaran vigentes en cuanto no se opongan a esta Ley o a sus normas de desarrollo los siguientes:

Decreto 87/1993, de 13 de julio, modificado por Decreto 58/1994, de 21 de junio, sobre catálogos de suelo de uso residencial.
Decreto 242/2004, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Suelo Rústico de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística.
Decreto 248/2004, de 14 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística.
Decreto 235/2010, de 30 de noviembre, de regulación de competencias y de fomento de la transparencia en la actividad urbanística de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.
Decreto 29/2011, de 19 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Actividad de Ejecución del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística (RAE).
Decreto 34/2011, de 26 de abril por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística.
Decreto 86/2018, de 20 de noviembre, de medidas para facilitar la actividad urbanística de la ciudadanía y los pequeños municipios.
Orden 4/2020, de 8 de enero, de la Consejería de Fomento, por la que se aprueba la instrucción técnica de planeamiento sobre determinados requisitos sustantivos que deberán cumplir las obras, construcciones e instalaciones en suelo rústico.

Conceptos urbanísticos básicos.

A continuación, el TRLOTAU en su disposición preliminar, recoge y describe, de manera muy acertada y con carácter definitorio y aclaratorio el significado y alcance de unos conceptos urbanísticos básicos utilizados en la Ley para evitar cualquier tipo de duda en la interpretación o error de conceptos.

En el concepto de unidades de suelo se diferencia entre: 1) Unidad rústica apta para la edificación; 2) Parcela; 3) Solar, al que le impone los requisitos reglados para ser considerados como tal suelo urbano en la anterior Ley del Régimen del Suelo y Valoraciones, y que no son otros que acceso rodado, suministro de agua potable, energía eléctrica, evacuación de aguas residuales a la red de alcantarillado, acceso peatonal, encintado de aceras y alumbrado público; y 4) Unidad final de aprovechamiento, siendo una categoría genérica comprensiva de las de unidad rústica apta para la edificación, parcela y solar.[1]

Y desde una perspectiva jurídica privada, se introduce el concepto de finca como:

2.5. Finca: La unidad de suelo o de edificación, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo, a los exclusivos efectos jurídico-privados y del Registro de la Propiedad, referible, en su caso, a un solar, una parcela o una unidad rústica apta para la edificación.

Por su parte, con relación al concepto de superficie construida en el apartado 18 se establece:

18. Superficie construida: Se entiende por superficie construida de una edificación la suma de cada una de las plantas del edificio medida dentro de los límites definidos por las líneas perimetrales de las fachadas, tanto exteriores como interiores, y los ejes de las medianeras, en su caso. Los cuerpos volados, balcones o terrazas que estén cubiertos por otros elementos análogos o por tejadillos o cobertizos, formarán parte de la superficie construida cuando se hallen limitados lateralmente por paredes; en caso contrario, se computará únicamente el cincuenta por ciento de su superficie, medida de la misma forma. Del cómputo de la superficie construida quedan excluidos los patios y vacíos no cubiertos en cada planta.

Para el cálculo de la edificabilidad y el aprovechamiento urbanístico consumidos por una edificación residencial para la que se certifique la calificación energética A, según las condiciones establecidas en el Código Técnico de la Edificación, que regula las condiciones de Edificios de Consumo Casi Nulo, podrá incrementarse la superficie construida un cinco por ciento respecto de la permitida por el planeamiento, calculada de la forma expuesta en el párrafo anterior, cuando no se incumpla con ello el resto de parámetros de la ordenanza. De igual forma, para las edificaciones residenciales que garanticen mediante certificación de organismo independiente especializado la obtención de un estándar de mínima demanda energética superior a la normativa nacional, podrá incrementarse la superficie construida un diez por ciento respecto de la permitida por el planeamiento, calculada de la forma expuesta en el párrafo anterior, cuando no se incumpla con ello el resto de los parámetros de la ordenanza.

Con respecto a la superficie del vuelo lo define como:

19. Superficie del vuelo: Se entiende por superficie del vuelo de una edificación la superficie comprendida dentro del perímetro formado por la proyección de sus planos sobre un plano horizontal, incluyendo todos los elementos volados que resulten transitables.

También cabe destacar la diferenciación correcta a la vez que sencilla que se hace en los conceptos de las clases de aprovechamientos urbanísticos, los cuales se clasifican en aprovechamiento urbanístico objetivo (o real), aprovechamiento privativo (o susceptible de apropiación), aprovechamiento tipo, aprovechamiento objetivo preexistente y excedente de aprovechamiento:

Aprovechamiento urbanístico objetivo (o aprovechamiento real): la cantidad de metros cuadrados de construcción no destinada a dotaciones públicas, cuya materialización permite o exige el planeamiento en una superficie dada o, en su caso, un solar, una parcela o una unidad rústica apta para la edificación.
Aprovechamiento privativo (o aprovechamiento susceptible de apropiación): la cantidad de metros cuadrados edificables que expresa el contenido urbanístico lucrativo a que tiene derecho el propietario de un solar, una parcela o una unidad rústica apta para la edificación, cumpliendo los deberes legales y sufragando el coste de las obras de urbanización que correspondan. El aprovechamiento privativo es el porcentaje del aprovechamiento tipo que, para cada caso, determina esta Ley.
Aprovechamiento tipo: la edificabilidad unitaria ponderada que el planeamiento establece para todos los terrenos comprendidos en una misma área de reparto o ámbito espacial de referencia.
Aprovechamiento preexistente: la edificabilidad lícitamente realizada sobre una parcela o solar en el momento de la ejecución urbanística.
Aprovechamiento objetivo preexistente: la edificabilidad y el uso establecidos por el planeamiento general municipal vigente sobre una parcela o solar en el momento de la redacción de una nueva ordenación. En aquellos municipios que no cuenten con planeamiento general, se estará a la edificabilidad lícitamente realizada.
Excedente de aprovechamiento: la diferencia positiva que resulta al restar del aprovechamiento urbanístico objetivo el aprovechamiento privativo y el correspondiente a la Administración actuante.

Por otra parte es interesante e importante la diferencia, por su finalidad, establecida en el concepto de unidad de actuación urbanizadora, cuya finalidad es la de obtener las reservas de suelo dotacional por el procedimiento de equidistribución que corresponda y ejecutar nuevas infraestructuras viario o espacios libres que den como resultado la generación de dos o más solares edificables, y el concepto de unidad de actuación edificatoria, cuya finalidad es la edificación, construcción o instalación permitida por la ordenación territorial y urbanística a través de los procedimientos de ejecución de las actuaciones aisladas.

1.1 GESTIÓN URBANÍSTICA Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD

El Decreto Legislativo 1/2023, de 28 de febrero, se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha (TRLOTAU) y el Decreto 29/2011, de 19 de abril de 2011, Reglamento de la Actividad de Ejecución del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística (RAE), son las dos normas de gestión urbanística de mayor valor en la comunidad castellano-manchega.

Analizando ahora sí el articulado propiamente dicho de ambas, encontramos numerosas alusiones al Registro de la Propiedad.

Determinaciones sobre desarrollo sostenible y sociales.

El artículo 14 bis, en su apartado 1.b) recoge la delimitación del ámbito de actuación para fomentar el crecimiento compacto de los núcleos de actuación:

Los instrumentos de ordenación territorial y urbanística regulados en la presente ley […] tendrán los siguientes objetivos: 1. Fomentar el crecimiento compacto de los núcleos de población, y a tal efecto: […] b) Se priorizará la consolidación de los núcleos urbanos existentes, planificando actuaciones de rehabilitación y de regeneración y renovación urbana, con especial atención a la cohesión social, a los espacios urbanos degradados y vulnerables y a la recuperación de los espacios vacíos insertos en la trama urbana y a la rehabilitación, reutilización y puesta en actividad de los inmuebles abandonados o infrautilizados. Delimitando su ámbito de actuación en el Registro de la Propiedad.

Asimismo, este precepto en su apartado 6.b) regula el derecho de reversión al dominio público de superficies desafectadas:

6.b) La ocupación de superficies de dominio público, espacios libres u otras dotaciones públicas, cuando sea indispensable para la instalación de ascensores, rampas, aparcamientos adaptados u otros servicios comunes legalmente exigibles o previstos en actuaciones de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, será causa de utilidad pública para cambiar su clasificación y calificación, así como, en su caso, para su desafectación y posterior enajenación a la comunidad de propietarios o, en su caso, a la agrupación de comunidades, siempre que se quede asegurada la funcionalidad de los espacios públicos resultantes. No obstante, la administración que lo hubiera desafectado será titular de un derecho de reversión al dominio público, con ocasión de la sustitución edificatoria de la finca o fincas que requiriesen la ocupación de la superficie de dominio público en el caso de que hubiera desaparecido dicha necesidad. Dicho derecho de reversión se hará constar en el Registro de la Propiedad de acuerdo con la legislación hipotecaria.

Declaración de edificaciones fuera de ordenación plena o parcial.

En el 42 bis TRLOTAU se obliga a dejar constancia en el Registro de la Propiedad de las situaciones de fuera de ordenación:

1. Los planes expresarán qué edificaciones erigidas con anterioridad a su entrada en vigor han de quedar en situación de fuera de ordenación total, por manifiesta incompatibilidad con sus determinaciones, en las que sólo se autorizarán obras de mera conservación dirigidas a satisfacer los requisitos básicos de funcionalidad, mejora de la eficiencia energética, seguridad y habitabilidad de la edificación en los términos establecidos en la normativa de ordenación de la edificación, siendo posible la implantación de nuevos usos siempre que no sean contrarios con la ordenación territorial y urbanística vigente. 2. Asimismo, los planes deben establecer el régimen transitorio para la realización de obras y actividades en edificaciones en situación de fuera de ordenación parcial que no sean totalmente compatibles con sus determinaciones, y en los que, además de las indicadas en el apartado precedente, pueden admitirse obras de reforma y de mejora y cambios de actividad, siempre que la nueva obra o actividad no acentúe la inadecuación al planeamiento vigente ni suponga la reconstrucción de elementos disconformes con el planeamiento. 3. En los supuestos de los números anteriores, serán autorizables en todo caso medidas que permitan corregir los efectos adversos sobre el medio ambiente de edificios e instalaciones existentes en situación de fuera de ordenación. 4. No obstante lo señalado en los apartados anteriores, si algún edificio o instalación resultara disconforme con las previsiones del planeamiento y no apareciera en la relación expresa de construcciones calificadas fuera de ordenación, el Ayuntamiento resolverá expresamente, de oficio o a instancia de parte, sobre su situación jurídica, previa audiencia al interesado, bien declarando el edificio en régimen de fuera de ordenación o bien ordenando la adecuación de las previsiones del planeamiento por el procedimiento correspondiente. 5. Las actuaciones permitidas en edificaciones en régimen de fuera de ordenación en base a lo dispuesto en los apartados anteriores no supondrán en caso alguno aumento de su valor a efectos expropiatorios ni de ejecución del planeamiento. 6. La declaración de edificaciones en régimen de fuera de ordenación, tanto plena como parcial, se hará constar en el Registro de la propiedad de acuerdo con la normativa que regula éste.

Deberes y cargas urbanísticas.

En su artículo 54 y siguientes TRLOTAU se establece el régimen jurídico del suelo rústico, si bien en su artículo 58 (la formalización e inscripción de los deberes y las cargas urbanísticas) regula expresamente que los deberes y cargas [urbanísticas] previstos en esta Ley en relación con los usos y aprovechamientos urbanísticos en el suelo rústico, así como los que, además, resulten de las condiciones legítimas de las calificaciones acordadas y las licencias otorgadas para la realización o el desarrollo de aquéllos, deberán hacerse constar en el Registro de la Propiedad conforme a la legislación pertinente, siendo por tanto inscribible tanto la resolución administrativa de concesión de las licencias, como las calificaciones urbanísticas o incluso el proyecto de reparcelación que impongan cargas urbanísticas sobre fincas excluidas del área de reparto, y en aquellas que se permitan realizar edificaciones, construcciones, actividades acordes con la naturaleza del suelo.

En la Sección 3ª, donde se regula el régimen del suelo urbano y urbanizable, en su artículo 67 TRLOTAU (régimen del suelo urbanizable sin programar) se recoge que, con carácter excepcional y garantista, sólo se podrán autorizar: a) Obras correspondientes a infraestructuras y sistemas generales; y b) Obras provisionales respecto de las que se haya asumido, con inscripción en el Registro de la Propiedad, la obligación de su demolición, sin derecho a indemnización, en el momento que lo requiera la administración actuante. En estos supuestos es frecuente que, con carácter previo a su autorización, la administración exija la fianza correspondiente para garantizarse la ejecución de la demolición y que se acredite que se haya practicado dicha limitación temporal de la edificación en los libros registrales mediante nota marginal en virtud de la certificación administrativa expedida por la administración competente.

Aprovechamientos urbanísticos.

En cuanto a las reservas de aprovechamiento, el artículo 130. 1 RAE, con motivo de la incorporación anticipada al dominio público de los suelos destinados a uso dotacional público, establece que podrá hacerse reserva para su posterior transferencia del aprovechamiento privativo que le corresponda, debiendo identificarse los terrenos sobre los que se podrá materializar dicho aprovechamiento.

La reserva de aprovechamiento deberá ser aprobada por el Municipio o Administración expropiante y se hará constar en el Registro de la Propiedad al margen de la transmisión de la que traiga su causa, en los términos dispuestos por la legislación hipotecaria.

En este sentido, en los artículos 73 y 74 del TRLOTAU se regula la posibilidad que tienen los propietarios de una parcela o solar, quienes podrán transferir el aprovechamiento privativo a otras parcelas o solares que cuenten con excedente de aprovechamiento; y con motivo de la transmisión al dominio público de terrenos con destino dotacional se podrá hacer reserva del aprovechamiento privativo. En caso de transferencia de dicho aprovechamiento deberá ser aprobada por el municipio y se formalizará en escritura pública con planos adjuntos de la localización y dimensiones de las parcelas implicadas. Tanto en este caso, como en el de la incorporación de terrenos al patrimonio municipal del suelo que conlleve, deberá ser objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad.

Dicho aprovechamiento urbanístico accederá al Registro de la Propiedad bien mediante nota marginal sobre la finca registral a la que pertenezca o bien abriendo folio registral independiente y una vez que se produzca su transmisión o su materialización en una parcela de destino se hará el asiento respectivo. En todo caso, la reserva de aprovechamiento debe ser aprobada por el Municipio o administración expropiante y se anotará en el Registro de la Propiedad al margen de la transmisión de que traiga causa, si bien dicha reserva se cancelará cuando se transfiera su aprovechamiento.

Cuando el aprovechamiento privativo en su conjunto corresponda a los propietarios afectados por un Programa de Actuación Urbanizadora y en su cómputo sean inferior al total de los aprovechamientos de los terrenos comprendidos por éste, el urbanizador que financie la diferencia podrá reservarse el aprovechamiento que ésta tenga atribuida.

El titular de una reserva de aprovechamiento podrá solicitar su expropiación, cuando hayan transcurridos más de tres años desde la constitución de la reserva o el menor plazo que resulte del número 3 del art 149, según se trate de expediente expropiatorios, ordinarios o urgentes.

Bienes del Patrimonio Público de Suelo.

Por su parte, el destino de los bienes que integran el Patrimonio Público de Suelo viene regulados en el artículo 79.4 TRLOTAU, en dicho apartado se hace una clasificación reglada de las condiciones de enajenación que deben reunir, y los destaco:

El sometimiento al derecho de tanteo y retracto regulado en el artículo 83 de esta Ley.
La vinculación, cuando su destino sea residencial en los términos de la letra a) del número 1 de este artículo, a la construcción de viviendas sujetas a algún tipo de protección pública, si bien de promoción privada por el adquirente.
La enajenación, permuta o cesión de los bienes de los patrimonios públicos de suelo deberá efectuarse en condiciones que aseguren, cuando proceda, los plazos máximos de urbanización y edificación y los precios finales de las viviendas e impidan, en todo caso, a los adquirentes tanto de aquéllos como de éstas la ulterior enajenación por precio superior al de adquisición con el incremento derivado de los índices pertinentes.
Los bienes del patrimonio público de suelo no podrán enajenarse, gravarse ni permutarse sin autorización del órgano competente de la Comunidad Autónoma, cuando su valor exceda del 25% de los recursos ordinarios del presupuesto anual del Municipio. No obstante, se dará cuenta al órgano competente de la Comunidad Autónoma de toda enajenación de bienes que se produzca.
Las condiciones recogidas en las letras a), b) y c) anteriores se harán constar en el Registro de la Propiedad de acuerdo a la legislación hipotecaria.

En muchas Comunidades Autónomas y Entidades Locales, Diputaciones u cualquiera otro organismo público, tienen un inventario y un registro administrativo de los bienes que forman parte del patrimonio público del suelo, cuyo control y gestión es asumida por el órgano encargado: la secretaría jurídica de cada Ayuntamiento, el departamento de bienes y patrimonio en las CCAA y de una forma parecida con los servicios jurídicos de la Diputación.

Bienes, terreno o fincas rústicas sujetos a derecho de tanteo y de retracto.

En el Artículo 85 TRLOTAU, al igual que ocurre con los derechos de tanteo y retracto en el ámbito de los contratos de arrendamiento para uso de vivida, se establece que los propietarios de terrenos o edificaciones que se encuentren gravados con derecho de tanteo y retracto que pretender transmitir onerosamente dichos bienes, deberán notificar su intención al órgano de la administración competente a los efectos de que manifieste si hace uso o renuncia a ejercitar dichos derechos. En esta notificación fehaciente se protege a la administración de ese derecho pues en ella se detalla el contenido de la misma, que consiste en los siguientes requisitos:

Identificación indubitada tanto física como jurídica del inmueble objeto de la transmisión.
Título que se ostenta sobre el inmueble y, en su caso, datos de inscripción registral del mismo.
Fórmulas jurídicas previstas para la transmisión.
Condiciones para la transmisión.

Las consecuencias en cuanto a la falta de acreditación de la notificación se recogen en el apartado sexto de este precepto:

La falta de acreditación de haberse notificado la enajenación de bienes afectados por áreas de tanteo y retracto con los requisitos exigidos en los apartados anteriores, producirá los efectos obstativos de la inscripción en el Registro de la Propiedad previstos en la normativa estatal reguladora del mismo, y se considerará un requisito esencial contar con la autorización de la Administración, ya que dichos derechos de tanteo y retracto operan como un auténtica prohibición de disponer dispensada con la autorización de la Administración competente.

Licencias provisionales de actividades. Requisitos de eficacia.

El artículo 172 TRLOTAU, relativo al régimen de autorización provisional de actividades, recoge como requisito para dotar de eficacia a las licencias provisionales, la constancia en el Registro de la Propiedad:

La eficacia de las licencias provisionales quedará supeditada a la aceptación expresa y previa de las condiciones de éstas por parte de sus destinatarios, así como a su constancia en el Registro de la Propiedadde conformidad con su normativa propia.

Legalización de actuaciones clandestinas.

Por su parte, el apartado 3 del artículo 178 TRLOTAU, expone la exigencia de anotación registral en los supuestos de legalización de actuaciones clandestinas:

La Administración Municipal, dentro de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud de legalización, resolverá sobre el carácter legalizable o no de la actuación. En el caso de proceder la legalización de la actuación se seguirán los procedimientos y plazos previstos en la presente ley para la realización de los actos de control que en cada caso sean aplicables. Cuando a juicio de la Administración Municipal no procediera la legalización, se ordenará la demolición del edificio sin más trámite. Podrá otorgarse un acto de legalización parcial o sujeto a condición, en el plazo de un mes, con las condiciones y requisitos previstos para las licencias parciales o sujetas a condición reguladas en el artículo 168, previa verificación de los instrumentos de ordenación, proyectos técnicos y demás documentos a que se refiere el número 2 de este artículo. Deberá comunicarse al denunciante, la incoación del expediente, así como el acto de resolución del mismo. De la resolución que dé inicio al expediente se tomará razón en el Registro de la propiedad mediante anotación preventiva. Dicha anotación se cancelará con el traslado de la resolución que ponga fin al expediente, la cual se hará constar junto con su contenido mediante nota al margen de la inscripción de dominio de la finca en cuestión.

Descalificación de suelos con reserva de vivienda sujeta a algún tipo de protección pública.

El TRLOTAU en su Disposición adicional sexta recoge:

Podrán ser objeto de descalificación como suelo para la construcción de vivienda protegida, a petición de su propietario ante el municipio correspondiente, las parcelas de suelos urbanizados en las que habiéndose sobrepasado el plazo legal para edificar no se haya materializado en forma de edificación la reserva para viviendas sujetas a algún tipo de vivienda protegida prevista en el artículo 24.3 de esta ley. La solicitud de descalificación del suelo se someterá a informe de la consejería competente en materia de vivienda quien, previa acreditación de ausencia de demandantes de vivienda en dicho municipio, inscritos en el registro administrativo correspondiente, podrá autorizar la misma. Es condición para dicha descalificación, el que el promotor ingrese, con destino en el patrimonio público de suelo del municipio, el mayor valor del solar descalificado respecto al que le correspondería de mantener el régimen de viviendas sujetas a algún tipo de protección pública, tasado por el municipio del mismo modo que en los procesos de monetización de aprovechamiento. El propietario deberá comprometerse a solicitar licencia urbanística de obras en el plazo máximo de doce meses desde que, en su caso, se estime su solicitud. La descalificación deberá hacerse constar en el Registro de la Propiedad correspondiente, así como en el Catastro y demás registros públicos.

Entidades Urbanísticas Colaboradoras o de Conservación.

El artículo 22.2 RAE define las Entidades Urbanísticas Colaboradoras, que son las Agrupaciones de Interés Urbanístico constituida por una o varias personas que representen al menos el 50% de la superficie del ámbito, a excepción de aquellos ámbitos que pertenezca todo el ámbito a un solo propietario al carecer de sentido al no existir intereses contrapuestos.

También existen las Entidades Urbanísticas de Conservación de las obras de urbanización.

En ambos supuestos, es requisito esencial para su constitución que se inscriban en el Registro Administrativo y que pueda ser instada por la Administración urbanística actuante o por la propia entidad; adquirirán su naturaleza jurídica en el momento en que resulten adjudicatarios del Programa de Actuación Urbanizadora.

Ahora bien, es preciso diferenciar en cuanto a la inscripción posterior en el Registro de la Propiedad. Mientras que la Agrupación de Interés Urbanístico podrá instar la práctica en el Registro de la Propiedad correspondiente de nota al margen de la finca de quedar afecta a los fines y objeto de la entidad de que se trate; la Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación deberá practicar tal inscripción, sin que por ello tenga carácter constitutivo de la obligación, salvo que ya constare en idénticos términos por haber tenido acceso al Registro de la Propiedad a través del Proyecto de Reparcelación.

En el artículo 27 se regula la Disolución de las Entidades Urbanísticas Colaboradoras. Esta se produce por acuerdo de la Administración urbanística actuante, previo cumplimiento íntegro de todos sus compromisos, fines y obligaciones y acuerdo de la propia entidad.

El acuerdo de disolución de la entidad debe notificarse a las personas propietarias y titulares de derechos afectadas que consten en el Registro de la Propiedad, así como inscribirse en el Registro a que se refiere el artículo siguiente.

Una vez constatada la causa de disolución, se abrirá el período de liquidación en el que la entidad deberá proceder a cancelar todas sus obligaciones y distribuir los bienes y derechos de que aun sea titular, en su caso, entre sus miembros, en la forma prevista en los Estatutos sociales.

Georreferenciación de fincas

La necesidad de definir los planos y la documentación gráfica de forma georreferenciada se recoge en el TRLOTAU en su artículo 30. 6: los planos y la documentación gráfica correspondientes deberán definir con claridad la información y la ordenación que expresen y deberán confeccionarse a la escala y con el grado de definición adecuados a la finalidad que persigan, así como debidamente georreferenciados y metadatados […].

En este sentido, el RAE hace mención a esta exigencia en la regulación de la reparcelación.

Por otro lado, resulta de verdadera importancia lo recogido en la Modificación de la Ley Hipotecaria (Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo), pues a través de la misma se ha establecido un sistema de coordinación entre el Catastro y el Registro de la Propiedad, para que éste incorpore la representación georreferenciada de las fincas registrales, utilizando como base la cartografía catastral.

Artículo 9. El folio real de la finca incorporará necesariamente […] b) Siempre que se inmatricula una finca, o se realicen operaciones de parcelación, reparcelación, concentración parcelaria, segregación, división, agrupación o agregación, expropiación forzosa o deslinde que determinen una reordenación de los terrenos, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices.

Una gran novedad del actual TRLOTAU (DL 1/2023) en materia registral es la inclusión a través de su disposición adicional novena de la regulación de la inscripción y coordinación de las Representaciones Gráficas de acuerdo con la mencionada Ley Hipotecaria.

Así, se recoge que las representaciones gráficas georreferenciadas relativas a la gestión urbanística de las fincas afectadas por las normas contenidas en este texto refundido serán objeto de presentación e inscripción independiente en el folio real de las fincas registrales afectadas, al efecto de lo dispuesto en la legislación hipotecaria y su coordinación con el Catastro.

Por lo tanto, y a través de esta regulación, se legisla la necesidad de inscripción registral de las bases gráficas.

1.2 LA REPARCELACIÓN

De acuerdo con el artículo 92 TRLOTAU, se considerará titular de derechos afectados por la reparcelación a quien con este carácter conste en registros públicos que produzcan presunción de titularidad o, en su defecto, a quien aparezca con tal carácter en registros fiscales, tanto en concepto de titular de derechos de dominio sobre las fincas o derechos de aprovechamiento afectados, como a los que ostenten sobre los mismos cualquier otro derecho real o personal inscrito en el Registro de la Propiedad. Asimismo, de acuerdo con dicho precepto, la acreditación de cualquier titularidad o situación que pueda recaer sobre las fincas originarias se habrá de acreditar a través de certificación del Registro de la Propiedad de dominio y cargas.

Igualmente, y una vez recaída la aprobación municipal, para la inscripción de la reparcelación en el Registro de la Propiedad bastará con la presentación en éste de la correspondiente escritura pública en unión de certificación del acuerdo municipal aprobatorio, pues así lo recoge su artículo 95.

1.2.1 EL PROYECTO DE REPARCELACIÓN

Por su parte, el RAE en su artículo 40 y siguientes regula el proyecto de reparcelación.

Artículo 40. 1. La reparcelación, en cualquiera de sus variantes, se formalizará documentalmente en un proyecto expresivo de su contenido, objeto y determinaciones.

2. El proyecto de reparcelación deberá constar como mínimo de los siguientes documentos:

3. Memoria justificativa que incluirá la referencia al planeamiento para cuya ejecución se realiza, la relación de personas propietarias e interesadas afectadas por la reparcelación, la descripción de las fincas y derechos por ellas aportados, la determinación de las fincas resultantes y una propuesta de adjudicación de las mismas.

4. Memoria económica expresiva de la valoración de los derechos, edificaciones, construcciones o plantaciones que deban extinguirse o demolerse para la ejecución de las determinaciones del planeamiento, que deberá incluir la cuenta de liquidación provisional.

5. Documentación gráfica compuesta, como mínimo, por los planos que se expresan en el artículo 47 del presente Reglamento.

6. Del proyecto de reparcelación y sus sucesivas modificaciones, en su caso, se acompañarán una copia en soporte papel y otra en soporte informático, en formato que contenga georreferenciadas las fincas de resultado y sea compatible con los habitualmente utilizados por el Municipio, el Catastro y el Registro de la Propiedad. Una vez aprobado definitivamente, se aportarán tantas copias del documento final como exija la normativa hipotecaria para su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Personas interesadas afectadas por la reparcelación.

En el artículo 40.2.a) RAE se exige en el proyecto de reparcelación una memoria justificativa que habrá de contener una relación de las personas interesadas afectadas por la misma y que se define en el artículo 42.2: tendrán la consideración de personas interesadas afectadas por la reparcelación, aquellas que consten en Registros públicos que produzcan presunción de titularidad o, en su defecto, las que aparezcan con tal carácter en registros fiscales en concepto de titulares de derechos de dominio sobre las fincas o derechos de aprovechamiento afectados o de cualquier otro derecho real o personal inscrito en el Registro de la Propiedad […].

Planos del proyecto.

Es importante reseñar que entre los documentos con los que tiene que conformar el proyecto de reparcelación destacamos los planos, al que conforme el artículo 47.2 a) RAE exige deben elaborarse utilizando, cuando sea posible, las bases gráficas catastrales, de modo que resulten compatibles con el Catastro y los demás instrumentos coordinados con éste, en especial el Registro de la Propiedad, sin perjuicio de la prevalencia de la realidad física plasmada en plano topográfico suscrito por técnico competente, tal como se establece en el número 3 del artículo 51 de este Reglamento.

Actuaciones preparatorias.

El RAE en sus artículos 51 y 52 recoge la importancia del Registro de la Propiedad en las actuaciones preparatorias de la reparcelación:

Artículo 51. Actuaciones preparatorias de averiguación de las circunstancias de las fincas y aprovechamientos afectados.

1. Las personas propietarias de inmuebles y las titulares de derechos afectados por la reparcelación están obligadas a exhibir los títulos que posean y declarar las situaciones jurídicas que conozcan y afecten a sus fincas.

Del mismo modo, estarán obligadas a facilitar cuantos datos resulten necesarios para la valoración de los bienes y derechos que resulten incompatibles con la ordenación.

2. La omisión, el error o la falsedad en las declaraciones a que se refiere el número anterior no podrán afectar al resultado objetivo de la reparcelación. No obstante, si se apreciase dolo o negligencia grave en las citadas declaraciones, deberá exigirse la responsabilidad civil o penal que corresponda.

3. En caso de discordancia entre los títulos y la realidad física de las fincas, prevalecerá ésta sobre aquéllos en el procedimiento de reparcelación.

4. Cuando existan litigios civiles respecto a la titularidad de bienes y derechos que se pongan de manifiesto en el procedimiento de reparcelación, el proyecto deberá calificar la titularidad de dudosa o litigiosa, según proceda, debiendo la Administración actuante velar por la adecuada representación de los derechos e intereses en disputa o litigio a los solos efectos de la tramitación y resolución del procedimiento. Los gastos que sean imputables a las titularidades referidas podrán hacerse efectivos por la vía de apremio en caso de impago.

5. Cuando en la unidad de actuación existan bienes de dominio y uso público no obtenidos por cesión gratuita, el aprovechamiento urbanístico correspondiente a su superficie pertenecerá a la Administración titular de aquéllos. Las superficies de los bienes de dominio y usos públicos ya existentes y obtenidos por entrega gratuita en cumplimiento de deberes legales se entenderán sustituidas por las que resulten como consecuencia de la ejecución del planeamiento urbanístico si aquéllas fueren iguales o inferiores a éstas.

Si fueran superiores, la Administración percibirá el exceso, en la proporción que corresponda, en parcelas edificables.

6. En el caso de que la reparcelación traiga causa de un Programa de Actuación Urbanizadora, Edificadora o Rehabilitadora, las personas propietarias sólo estarán obligadas a dar cumplimiento a lo previsto en el número 1 anterior a requerimiento de la Administración actuante o del Agente responsable de la ejecución o aspirante a serlo. En este último caso, no podrá formular requerimiento alguno sino desde que haya depositado la alternativa técnica del Programa en la Administración actuante.

Artículo 52. Actuaciones preparatorias de determinación de personas titulares afectadas y publicidad frente a terceros.

1. Desde el momento en que quepa promover la reparcelación de conformidad a lo dispuesto en el número 3 del artículo 48 de este Reglamento, la Administración actuante o la persona que lo promueva deberá interesar del Registro de la Propiedad correspondiente, mediante la comunicación pertinente, la práctica, de acuerdo con la normativa hipotecaria vigente, de nota al margen de cada finca afectada por el proyecto, así como la expedición de certificado registral de dominio y cargas.

2. No podrá tramitarse reparcelación alguna sin acreditar haber solicitado lo previsto en el número anterior.

3. La nota marginal tendrá la vigencia y producirá los efectos establecidos en la normativa hipotecaria aplicable.

4. Quien hubiera promovido la práctica de la nota marginal vendrá obligado a cancelar a su costa la misma, en los supuestos en que desista de la tramitación que le hubiere legitimado para solicitar su práctica o hubiere sido rechazada por la Administración actuante. Si así no lo hiciere, se ejecutará por la Administración a su costa.

Tramitación y aprobación del proyecto de reparcelación forzosa.

Conforme a lo establecido en el artículo 53 RAE, cuando la Administración actuante sea el Municipio, la tramitación del proyecto de reparcelación podrá seguir el procedimiento ordinario o, cuando proceda, un procedimiento simplificado, con arreglo a las reglas del citado precepto.

En el procedimiento ordinario el proyecto de reparcelación forzosa, formulado por la Administración municipal, por el Agente responsable de la ejecución o por el aspirante a serlo, será objeto con carácter previo a su aprobación definitiva de los trámites previstos en dicho artículo.

En el procedimiento simplificado el agente responsable de la ejecución podrá impulsar la tramitación del proyecto de reparcelación forzosa por medio de procedimiento simplificado, llevado a cabo con intervención y bajo la responsabilidad de Notario, de acuerdo a las peculiaridades que vienen recogidas en el citado artículo.

Publicidad del acuerdo de aprobación definitiva e inscripción del proyecto de reparcelación forzosa.

En el artículo 57 RAE se recogen las formas de publicidad del acuerdo de aprobación definitiva del proyecto de reparcelación forzosa, el cual será notificado personalmente a todos los afectados y se publicará en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha y uno de los periódicos de mayor difusión. Además, si se trata de un PAU, la copia se depositará en la Consejería competente:

3. Cumplido lo dispuesto en [el párrafo anterior], la Administración actuante procederá a expedir título inscribible que reúna los requisitos exigidos por la normativa hipotecaria aplicable y lo inscribirá en el Registro de la Propiedad, a cuyo fin podrá facilitar la documentación precisa al Agente responsable de la ejecución para que cuide de su presentación en el mismo.

4. El título inscribible acreditará el cumplimiento de lo dispuesto en los números 1 y 2 anteriores mediante certificación expedida por la Administración actuante, que asimismo contendrá la manifestación de que el acuerdo de aprobación es definitivo en vía administrativa, pudiendo acceder desde entonces al Registro de la Propiedad.

5. La Administración actuante podrá aprobar las operaciones jurídicas complementarias que no se opongan al proyecto de reparcelación ni al plan que se ejecute, formalizándolas con los requisitos previstos en este artículo. Además, podrá realizar en cualquier momento cuantas subsanaciones sean precisas en el título inscribible que traigan causa de errores materiales de hecho o aritméticos.

Las demás modificaciones en el proyecto de reparcelación para su adecuación a la calificación del Registro de la Propiedad no podrán dictarse sin que previamente se haya dado audiencia a todas las personas titulares de derechos reales afectados por la subsanación requerida en los términos dispuestos en el número 2 del artículo 54 de este Reglamento.

Tramitación y aprobación del proyecto de reparcelación voluntaria.

Conforme a lo establecido en el artículo 58 RAE en su apartado 5º, recaída la aprobación municipal, para la inscripción de la reparcelación en el Registro de la Propiedad bastará con la presentación en éste de la correspondiente escritura pública en unión de certificación del acuerdo municipal aprobatorio, acreditando haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 57 precedente.

1.2.2 EFECTOS DE LA REPARCELACIÓN

Relativo a la reparcelación, se regula en el Decreto 29/2011, de 19/04/2011, Reglamento de la Actividad de Ejecución del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística.

Efectos jurídicos reales.

A continuación, procederemos a analizar los efectos jurídicos reales de la reparcelación, recogidos en los art. 62 a 66 RAE.

62. Ocupación de terrenos.

Desde la definitiva aprobación del proyecto de reparcelación o en su caso de la normalización de las fincas, la Administración actuante o el agente responsable de la ejecución podrán ocupar los terrenos a los efectos de llevar a cabo las obras de urbanización.

63. Subrogación real de las antiguas parcelas por las nuevas.

La aprobación de la reparcelación producirá, por sí misma, la subrogación con plena eficacia real, de las antiguas fincas o parcelas por las nuevas resultantes, siempre que quede correspondencia entre las aportadas y las nuevas.

Cuando opere la subrogación real, los derechos y las cargas que no fueran incompatibles existentes sobre las fincas o parcelas aportadas, se transferirán por ministerio de la ley a las fincas resultantes adjudicadas, en su mismo estado y condiciones, sin perjuicio de la extinción de los derechos y las cargas incompatibles con el planeamiento.

Cuando no existe plena correspondencia entre las fincas aportadas y las adjudicadas, el acuerdo de aprobación del proyecto de reparcelación constituirá el título de adquisición originaria a favor de las personas adjudicatarias y éstas recibirán la plena propiedad de aquellas, libre de cargas que no se derive del propio acuerdo.

Las mismas reglas se aplicarán en casos de adjudicaciones pro indiviso.

64. Subsistencia de derechos y cargas existentes sobre las parcelas.

En los casos de subrogación real, si existieran derechos o cargas incompatibles con el planeamiento, el acuerdo de la reparcelación deberá declararlo así y fijar la indemnización correspondiente.

Cuando se trata de fincas en las que no opera la subrogación real, la extinción de derechos y cargas se producirá por virtud del acuerdo de reparcelación.

Respecto a los derechos y cargas que deban extinguirse y las plantaciones, obras, edificaciones, instalaciones y mejoras que deban destruirse o demolerse, el acta de reparcelación tendrá el mismo efecto que el Acta de Ocupación a efectos expropietarios.

65. Entrega obligatorias de suelo a la Administración.

La resolución con que se apruebe el Proyecto de Reparcelación determinará la cesión de pleno derecho a la Administración actuante, en pleno dominio y libre de cargas, de todos los terrenos que sean de entrega obligatoria, según el plan, para su incorporación al patrimonio público del suelo o su afectación a los usos previstos en aquél.

Los terrenos dotacionales que el plan contemple como de dominio público quedarán afectados al destino propio de éste.

66. Afección con carácter real de los terrenos al pago de las cargas de urbanización.

Las fincas resultantes que deban responder del pago de los gastos de urbanización quedarán afectadas, con carácter real, y en los términos previstos por la normativa hipotecaria, al pago del saldo deudor que a cada una de ellas se asigne en la cuenta de liquidación provisional del proyecto de reparcelación aprobado y al pago del saldo de la cuenta de liquidación definitiva que, en su día se practique si resultara preciso.

No será preciso afectar las fincas al pago de los costes de urbanización cuando del proyecto de reparcelación resulte que la obligación de urbanizar se ha asegurado íntegramente mediante otro tipo de garantías, que deberán depositarse ante la Administración actuante y ser aprobadas por ésta.

Asimismo, podrá cancelarse la afección siempre que se acredite, en los términos de la normativa hipotecaria y mediante certificación expedida por la administración actuante, la recepción de las obras de urbanización que afecten a la parcela de que se trate y el haber sido íntegramente satisfechos los gastos de urbanización correspondientes.

Efectos económicos.

Si se practicase la cuenta de liquidación definitiva se podrá hacer constar en el Registro de la Propiedad de conformidad con la Ley Hipotecaria, como así lo establece el artículo 67.

1.2.3 LA REPARCELACIÓN INVERSA

Relativo a la reparcelación inversa, se regula en el artículo 59 bis RAE:

Artículo 59 bis. La reversión de la reparcelación.

La reversión de la reparcelación se incoará en aquellos supuestos en que resulte necesario dejar sin efecto las determinaciones contenidas en el proyecto de reparcelación definitivamente aprobado debiendo, en todo caso, ajustarse a las siguientes reglas:

a) Se seguirá el procedimiento previsto para la reparcelación voluntaria o para la reparcelación forzosa cuando la Administración actuante la imponga por ser necesaria para la ejecución del planeamiento.

b) Se elaborará un proyecto en el que las fincas iniciales serán las que se adjudicaron en el proyecto de reparcelación aprobado, incluidos los suelos dotacionales. Las fincas resultantes del proyecto de reversión serán las fincas de origen aportadas a la reparcelación, si bien por razones justificadas, se podrá regularizar su configuración.

c) Será necesaria la intervención de los titulares de derechos y cargas inscritos sobre las fincas resultantes de la reparcelación, para lo que se aportará certificación registral acreditativa de dichas titularidades, y se extenderá nota marginal del inicio del proceso de reversión.

d) En el proyecto de reversión se indicarán las titularidades que deben trasladarse desde las fincas de resultado del proyecto de reparcelación a las nuevamente creadas. Los terceros adquirentes de las fincas resultantes de la reparcelación se integrarán en el proceso de reversión, conforme a lo establecido en el artículo 27.1 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por el Real Decreto-Legislativo 7/2015, de 30 de octubre.

e) Se aplicarán las reglas previstas en la normativa básica del Estado relativas al régimen de las titularidades limitadas y de los derechos y gravámenes inscritos en las fincas de origen, considerándose a tal efecto como fincas de origen las de resultado de la reparcelación, y como fincas de resultado las que se adjudiquen en el proyecto de reversión.

f) El proyecto de reversión contendrá, cuando sea necesario, una cuenta de liquidación con las posibles compensaciones económicas resultantes de la devolución de cantidades abonadas o percibidas durante la reparcelación.

g) Será título inscribible de la reversión de la parcelación en el Registro de la Propiedad, el previsto para las operaciones de equidistribución de beneficios y cargas en la legislación hipotecaria.

h) A las transmisiones de terrenos a los que dé lugar el proceso de reversión de la reparcelación les serán de aplicación las exenciones y bonificaciones fiscales que, para los tributos que graven por cualquier concepto los actos jurídicos documentados y las transmisiones patrimoniales, prevean la legislación general, autonómica y local.

Mediante la introducción de este precepto, la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha fue pionera en su legislación urbanística. Así, se recoge la reversión de la parcelación, siempre con la finalidad de dar respuesta a los desarrollos urbanísticos que no se han materializado o que se han quedado sin terminar como consecuencia de diferentes circunstancias, principalmente por el azote de la crisis económica.

1.3 LA EXPROPIACIÓN FORZOSA

El Decreto legislativo 1/2023 (TRLOTAU) recoge en su Título VI la regulación de la expropiación forzosa. Así, su artículo 143 recoge los supuestos expropiatorios:

1. Sin perjuicio de su aplicación instrumental para la ejecución del planeamiento territorial y urbanístico en los términos de esta Ley, la expropiación forzosa por razón de urbanismo podrá́ proceder, además de en los supuestos previstos por la legislación estatal pertinente, en los siguientes, cuya concurrencia determinará por sí misma la utilidad pública de aquélla:

a) El destino de los terrenos, por su calificación urbanística, al dominio público de uso o servicio públicos, siempre que deban ser adquiridos forzosamente por la Administración actuante, bien por no ser objeto del deber legal de cesión obligatoria y gratuita, bien por existir, en todo caso, necesidad urgente de anticipar su adquisición.

A los efectos de la expropiación se considerarán incluidos en estos terrenos los colindantes que fueran imprescindibles para realizar las obras o establecer los servicios públicos previstos en el planeamiento o que resulten especialmente beneficiados por tales obras o servicios.

b) La constitución o dotación, conforme a esta Ley, de los patrimonios públicos de suelo.

c) La declaración, definitiva en vía administrativa, del incumplimiento de los deberes legales urbanísticos del propietario, cuando la declaración esté motivada por:

1) La realización de actos de parcelación o reparcelación, uso de suelo o edificación legalmente merecedores de la calificación de infracción urbanística grave.

2) La inobservancia de los plazos fijados para la ejecución total del planeamiento, incluido el deber de edificar, o de alguna de las fases en que aquélla haya quedado dividida.

3) La inobservancia de los deberes de conservación y mantenimiento de los inmuebles legalmente exigibles.

d) La inadecuación de los inmuebles a las condiciones de mínimas de salubridad y habitabilidad legalmente establecidas, así́ como la inobservancia del deber de actualizar, en las edificaciones de uso predominantemente residencial y en los términos requeridos por la ordenación urbanística, los servicios e instalaciones precisas para hacer efectiva la accesibilidad prevista por la legislación sectorial pertinente. En este último caso, los beneficiarios podrán ser los propietarios de la edificación en cuestión o quien ostente una mayoría suficiente para ejecutar las obras. El beneficiario deberá́ solicitar la expropiación acreditando tanto que promueve un proyecto que cuenta, o es susceptible de contar, con las autorizaciones administrativas precisas como la imposibilidad de inicio de las obras por no disponer de la totalidad de los bienes y derechos afectados.

e) La declaración o catalogación administrativas formales, conforme a la legislación urbanística o la sectorial aplicable, del valor cultural, histórico-artístico o medioambiental de terrenos o edificios que los haga merecedores de su preservación o especial protección.

f) La obtención de terrenos destinados en el planeamiento territorial y urbanístico a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública, así́ como a usos declarados de interés social.

Se hace referencia a la expropiación forzosa por razón de urbanismo, añadiéndose estos supuestos del artículo 143 a aquellos “previstos por la legislación estatal pertinente”.

En este sentido, sería de aplicación en materia registral el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística (RD 1093/1997). Esta norma recoge así en su Capítulo III la regulación de las expropiaciones urbanísticas y su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Igualmente resultaría de aplicación lo recogido en el artículo 32 del Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario, que recoge las normas establecidas para la práctica de los asientos derivados de procedimientos de expropiación forzosa.

1.4 LA OCUPACIÓN DIRECTA

El procedimiento de ocupación directa se constituye como un modo utilizable facultativamente por la Administración urbanística actuante, generalmente municipal, alternativo a la expropiación. Los artículos 127 y 128 TRLOTAU recogen esta forma de ejecución:

Artículo 127. La expropiación y ocupación del suelo destinado a sistemas generales y locales.

1. Cuando el planeamiento que legitime la actividad de ejecución prevea la obtención del suelo destinado a sistemas generales y locales mediante expropiación u ocupación directa, esta deberá tener lugar dentro de los cinco años siguientes a su entrada en vigor, salvo que se trate de suelos clasificados como rústicos no urbanizables o urbanizables sin programar.

2. Transcurrido sin efecto el plazo previsto en el número anterior, el procedimiento de expropiación forzosa se entenderá incoado por ministerio de la Ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150.

Artículo 128. La ocupación directa de los terrenos destinados a sistemas generales y locales.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el número 1 del artículo 126, los terrenos destinados a sistemas generales y locales no adscritos ni incluidos en un ámbito de actuación urbanizadora, podrán obtenerse mediante su ocupación directa a cambio del reconocimiento a su titular del derecho a integrarse en un sector o unidad de actuación con exceso de aprovechamiento urbanístico objetivo o real.

La ocupación directa requerirá la determinación:

a) Del aprovechamiento urbanístico que corresponda al propietario afectado.

b) De la unidad de actuación en la que deba hacerse efectivo el aprovechamiento anterior.

2. La ocupación directa se producirá por el procedimiento reglamentariamente establecido, que deberá respetar las siguientes reglas:

a) Serán preceptivas la publicación de la relación de terrenos y propietarios afectados, con indicación de los aprovechamientos urbanísticos correspondientes a estos y de las unidades de actuación en las que deben hacerse efectivos, y la notificación personal a los propietarios, con un mes de antelación, de la ocupación prevista y las demás circunstancias relevantes que en ella concurran.

b) En el momento de la ocupación deberá levantarse acta haciendo constar el lugar y la fecha de otorgamiento y la Administración actuante; la identificación de los titulares de los terrenos ocupados y la situación registral de estos; la superficie ocupada y los aprovechamientos urbanísticos que les correspondan; y la unidad de ejecución en la que deben ser estos hechos efectivos.

c) Las actuaciones deberán entenderse con el Ministerio Fiscal en lo que se refiere a propietarios desconocidos, no comparecientes, incapacitados sin representación y propiedades litigiosas.

d) Los propietarios afectados por la ocupación tendrán derecho a la expedición de certificación administrativa acreditativa de todos los extremos del acta levantada.

e) La Administración actuante remitirá al Registro de la Propiedad certificación del acta levantada a los efectos de la inscripción que proceda de conformidad con la legislación estatal aplicable.

f) Transcurridos cinco años desde la ocupación directa sin que se haya aprobado definitivamente el proyecto de reparcelación de la unidad de actuación designada para la materialización del aprovechamiento correspondiente a las fincas obtenidas por ocupación, las personas propietarias de las mismas pueden requerir a la Administración actuante el inicio del expediente de justiprecio, en los términos y con los plazos del número 3 del artículo 149.

De nuevo, la normativa autonómica hace referencia a “la legislación estatal aplicable”, siendo de aplicación lo recogido en el RD 1093/1997.

Cabe mencionar asimismo que, en el supuesto de ocupación directa de terrenos destinados a sistemas generales, es requisito esencial el haberse practicado la notificación personal dirigida a las personas titulares de terrenos y derechos afectados por la ocupación, por lo que, se consideran personas titulares a estos efectos, como señala el párrafo 2º del artículo 120, a quien con este carácter conste en registros públicos que produzcan presunción de titularidad o, en su defecto, a quien aparezca con tal carácter en registros fiscales, tanto en concepto de titular de derechos de dominio sobre las fincas o derechos de aprovechamiento afectados, como a los que ostenten sobre los mismos cualquier otro derecho real o personal inscrito en el Registro de la Propiedad.

1.5 LOS PROGRAMAS DE ACTUACIÓN URBANIZADORA Y EL AGENTE URBANIZADOR

1.5.1 PROGRAMAS DE ACTUACIÓN URBANIZADORA

Efectos económicos.

En el artículo 110 TRLOTAU se regulan los Programas de Actuación Urbanizadora. Expone que los propietarios de terrenos afectados por una iniciativa urbanizadora podrán asociarse como agrupación de interés urbanístico siempre que cumplan los siguientes requisitos:

1º) Tener por objeto competir por la adjudicación de un Programa o colaborar con su urbanizador de forma convenida con él.

2º) Asociar a los propietarios de terrenos que representen más de la mitad de superficie afectada por la iniciativa.

3º) Contar con poder dispositivo sobre los terrenos referidos en el apartado anterior. La afección de una finca a los fines y obligaciones de una agrupación de interés urbanístico podrá ser inscrita en el Registro de la Propiedad.

4º) Haber reconocido el derecho a adherirse como asociado a favor de los terceros propietarios afectados por la iniciativa en las mismas condiciones y análogos derechos a los propietarios fundadores.

La constitución de agrupaciones de interés urbanístico se otorgará en escritura pública a la que se incorporarán sus estatutos y deberá inscribirse en el Registro de Programas de Actuación Urbanizadora y de Agrupaciones de Interés Urbanístico dependiente de la Consejería competente en materia de ordenación territorial y urbanística.

También ha previsto y regulado en el artículo 119 TRLOTAU la forma en la que se le retribuirá al agente urbanizador sus servicios mediante cuotas de urbanización y que tras la aprobación del proyecto de reparcelación, el urbanizador también podrá exigir las indemnizaciones sustitutivas a que se refiere la letra f) del 93, además es importe destacar que las parcelas sujetas a pagos de cuotas de urbanización y de las indemnizaciones se afectarán a dichos pagos, como carga real de las fincas que deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad conforme a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria, por el importe cautelar estipulado en la cuenta de liquidación provisional.

En el Artículo 120 se desarrolla con detalle el trámite de los Programas de Actuación Urbanizadora de iniciativa particular o a desarrollar en régimen de gestión indirecta, por lo que se potencia unos de los principios básicos en el ámbito urbanístico – y que se conoce como participación ciudadana, la cual presentada ante el Alcalde – Presidente de la corporación- la elevará al Pleno la citada propuesta motivada y el Pleno podrá desestimarlo o abrir un periodo de información pública y se admitirán tanto alegaciones como alternativas técnicas y tras la información pública quienes tengan interés en asumir el Programa de Actuación Urbanística deberán presentar sus proposiciones jurídico – económicas.

El promotor designado deberá solicitar al Registro de la Propiedad donde radiquen las fincas, porciones o derechos de aprovechamiento afectados, a fin de que se practiquen las notas al margen de cada finca afecta por la actuación que exprese la iniciación del procedimiento. A dicha solicitud se deberá acompañar la acreditación del inicio del procedimiento ante la Administración competente, la identificación del ámbito de la actuación en relación con las previsiones de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, y una relación de las fincas o derechos afectados por la actuación, así como, en su caso, certificación administrativa acreditativa de su sujeción a los derechos de tanteo y retracto previstos en la presente Ley.

Se considerará titular a quien con este carácter conste en registros públicos que produzcan presunción de titularidad o, en su defecto, a quien aparezca con tal carácter en registros fiscales, tanto en concepto de titular de derechos de dominio sobre las fincas o derechos de aprovechamiento afectados, como a los que ostenten sobre los mismos cualquier otro derecho real o personal inscrito en el Registro de la Propiedad.

Igualmente, el reciente artículo 125 ter TRLOTAU, regula la tramitación de las modificaciones de programas de actuación urbanizadora:

2. Las modificaciones del programa de actuación urbanizadora deberán formalizarse en documento administrativoy serán, en su caso, objeto de traslado a los instrumentos urbanísticos de ejecución correspondientes. Dicho documento constituirá título suficiente para acceder a cualquier registro público.

Por su parte, el RAE, en su artículo 74 recoge que los PAU determinan y organizan la actividad de ejecución en los Municipios que cuenten con Plan de Ordenación Municipal [Plan Parcial] en el suelo urbanizable y en el Suelo Urbano no consolidado respecto a terrenos sometidos a reformas interiores [PERI o ED] y/o delimitados como unidades de actuación, fijando la forma de gestión de aquella y estableciendo de manera definitiva los ámbitos de ejecución concretos y las condiciones de desarrollo del planeamiento y de la gestión necesarias para la completa ejecución de la actuación urbanizadora.

Dentro del procedimiento para la aprobación del programa de actuación urbanizadora en régimen de gestión directa, así como en el caso de presentarse alternativas técnicas en el procedimiento ordinario, conforme a lo que establece los artículos 80.2 y 87 se exige que se será preceptiva la notificación formal e individual a las personas titulares de derechos afectados por la actuación urbanizadora propuesta antes de la primera publicación del anuncio.

Se considerará titular a quien con este carácter conste en registros públicos que produzcan presunción de titularidad o, en su defecto, a quien aparezca con tal carácter en registros fiscales, tanto en concepto de titular de derechos de dominio sobre las fincas o derechos de aprovechamiento afectados, como a las personas que ostenten sobre los mismos cualquier otro derecho real o personal inscrito en el Registro de la Propiedad.

La entidad promotora, la Administración actuante, o en su caso el proponente de la alternativa de ésta, deberá formular solicitud al Registro de la Propiedad en la que consten las fincas, porciones o derechos de aprovechamiento afectados, al objeto de la práctica de nota al margen de cada finca afectada por la actuación que exprese la iniciación del procedimiento.

En el supuesto de los programas de actuación urbanizadora en régimen de procedimiento simplificado o de impulso particular, conforme a lo señalado en el artículo 91, cuando lo prevean las Bases para la adjudicación del PAU, las personas particulares que formulen una alternativa técnica y pretendan la adjudicación de las gestión de su ejecución realizarán por sí mismos las actuaciones ante el Registro de la Propiedad que se regulan en el número 2 del artículo 87 del Reglamento y que hemos mencionado anteriormente.

1.5.2 EL AGENTE URBANIZADOR

Mucho se ha escrito sobre el agente urbanizador, figura que también se regula en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha. En el artículo 104 RAE, se dispone que cuando así se estableciese en el Programa aprobado, el urbanizador adjudicatario de la gestión de la ejecución del Programa de Actuación Urbanizadora, contratará la ejecución material de las obras de urbanización correspondientes al mismo, regulándose en los siguientes artículos las relaciones ente el urbanizador y las personas propietarias, prerrogativas y facultades del urbanizador, derechos de los propietarios y el pago de los servicios del agente urbanizador, mediante pago por cesión de terrenos edificables o mediante cuotas de urbanización.

En el artículo 109 se regula el pago por cesión de terrenos edificables; en su apartado tercero dispone que las adjudicaciones que realice el proyecto de reparcelación al agente urbanizador por este concepto se efectuarán sujetas a condición resolutoria explícita, que asegure su retorno al dueño inicial, la cual deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad. No será precisa la condición si el urbanizador, antes de la aprobación del proyecto de reparcelación, deposita en la Administración actuante garantía financiera prestada con los requisitos exigidos por la legislación reguladora de contratos del sector público.

Y el artículo 110, sobre el pago mediante cuotas de urbanización, dispone que la retribución mediante cuotas de urbanización se adecuará a las reglas siguientes:

c) El procedimiento […] se podrá subsumir en el de tramitación del proyecto de reparcelación, toda vez que éste asigna a cada finca de resultado la cuota de participación en los gastos de urbanización de que debe responder. En todo caso, una vez aprobado el proyecto de reparcelación:

1) El urbanizador podrá exigir el pago de los costes de urbanización ya devengados y también, en su caso, el desembolso de las indemnizaciones sustitutorias a que se refiere el número 2 del artículo 34 y las compensaciones previstas en el número 8 del artículo 60, en ambos casos de este Reglamento.

2) Las parcelas sujetas a pagos de cuotas de urbanización y de las indemnizaciones a que se refiere el número anterior se afectarán a dichos pagos, como carga real que deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad conforme a lo dispuesto en la legislación hipotecaria, por el importe estipulado en la cuenta de liquidación provisional.

Asimismo, considerando la posibilidad que se produzcan aumento en los gastos de urbanización contemplados en la cuenta de liquidación provisional, se regula la opción de que dicho incremento se haga constar en el Registro de la Propiedad a instancia del agente urbanizador.

Artículo 111. Retasación de gastos de urbanización.

5. El incremento que apruebe la Administración actuante de los costes de urbanización contemplados en la cuenta de liquidación provisional podrá hacerse constar en el Registro de la Propiedad, a instancias del Agente urbanizador, sin perjuicio de la afección ya practicada para responder del saldo de la cuenta de liquidación definitiva que en su día se practique.

1.6 INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE EDIFICAR[2]

La importancia y la obligatoriedad que tiene el proceso de gestión urbanística y de su ejecución hace que se establezca un mecanismo para el cumplimiento de los plazos y condiciones en defensa de los propietarios, así como mecanismos de coacción administrativa para lo que no faciliten o participen en la forma adecuada al sistema de gestión aprobado.

Por ello, el artículo 132 TRLOTAU regula la expropiación y la ejecución mediante sustitución por incumplimiento del deber de edificar habilitando a la Administración competente y actuante para expropiar la parcela o solar o proceder a la ejecución del planeamiento mediante la sustitución del propietario, para ello es preciso conocer que la declaración de la situación de ejecución por sustitución contenida en resolución que agote la vía administrativa: “a) Deberá ser comunicada, a los efectos que procedan conforme a la legislación aplicable, mediante certificación, al Registro de la Propiedad para la práctica de nota marginal a la inscripción de la correspondiente finca. b) Habilitará para la convocatoria de concurso bien por un particular bien por la Administración actuante dirigido a la ejecución por sustitución por persona que se comprometa a la edificación en condiciones y plazo determinados”.

Igualmente, la edificación de los terrenos en situación apta para ello se ha regulado como un derecho y a la vez como un deber, debiendo cumplirse con las prescripciones técnicas, autorizaciones, permisos y plazos establecidos. De ahí que el legislador, en el propósito de considerar la urbanización y puesta en carga de los terrenos como una plusvalía en beneficio de la sociedad, establece unas consecuencias jurídicas en el supuesto del incumplimiento del deber de edificar. Para ello, el artículo 133 RAE y siguientes regulan de forma clara y precisa dichos extremos y disponen que:

Artículo 133. Expropiación y ejecución mediante sustitución por incumplimiento del deber de edificar.

1. El incumplimiento del deber de edificar habilitará al Municipio para expropiar la parcela o el solar, o proceder a la ejecución del planeamiento mediante sustitución de la persona propietaria. El incumplimiento del deber de edificar deberá declararse mediante resolución expresa en procedimiento dirigido a tal fin.

2.La ejecución del planeamiento mediante la sustitución de la persona propietaria incumplidora del deber de edificar, requerirá de la previa celebración de concurso en que se apruebe un Programa de Actuación Edificadora y se seleccione un agente edificador para llevarlo a efecto.

Artículo 134. Declaración del incumplimiento del deber de edificar.

1. La declaración del incumplimiento del deber de edificar recaerá en procedimiento dirigido a tal fin, que podrá iniciarse de oficio o a instancia de cualquier persona y en el que 116 deberá darse audiencia a las personas propietarias afectadas y a los demás titulares de derechos reales sobre el solar de que se trate.

2. La solicitud de particular para la iniciación del procedimiento previsto en el número anterior, se presentará ante el Municipio y deberá reunir, como mínimo, los siguientes requisitos sustantivos y documentales:

a) Fundamentación suficiente, en su caso, del incumplimiento del deber de edificar por la persona propietaria de la parcela o del solar. En este sentido, la solicitud formulada deberá manifestar que se ha producido el vencimiento de los plazos máximos establecidos, de acuerdo con lo previsto en el número 2 artículo 126 del presente Reglamento, por referencia a la fecha de recepción definitiva de las obras de urbanización correspondientes en el caso de solares resultantes de una actuación urbanizadora, o fundándolo en la condición de solar edificable, para los suelos clasificados originariamente como urbanos.

A estos efectos, cualquier particular tendrá el derecho de recabar la información que conste en los archivos públicos sobre las circunstancias y extremos que permitan identificar los datos señalados. La Administración competente estará obligada a poner en conocimiento de la persona solicitante los citados datos.

b) Memoria comprensiva, como mínimo, de la valoración de las obras de edificación y, en su caso, de las obras de urbanización complementarias, así como de documento acreditativo de la constitución de garantía provisional de ejecución de éstas en cualquiera de las formas admitidas por la legislación de contratos del sector público y por el importe del siete por ciento del total de las obras. El Municipio establecerá con carácter anual un módulo estandarizado del presupuesto de contrata de las obras de edificación más habituales en la localidad en virtud de la tipología y usos globales, con la finalidad de fijar una base común sobre la que aplicar la garantía referida en el párrafo anterior. En caso de su inexistencia, podrán aplicarse los módulos establecidos por los Colegios Oficiales a los efectos de su actuación profesional.

3. En el caso de la declaración de incumplimiento de oficio por el Municipio, el órgano competente del mismo deberá formular la documentación y cumplir los requisitos establecidos en el número anterior, con excepción de la constitución de la garantía.

Para la declaración del incumplimiento del deber de edificar se sigue un procedimiento que se tramitará ante la Administración actuante del municipio donde radiquen las parcelas o solares, e implicará la incoación de procedimiento de expropiación de la parcela o el solar, si así lo contempla expresamente la resolución administrativa.

Artículo 135. Procedimiento de declaración de incumplimiento.

1. En el plazo máximo de quince días desde la entrada de la documentación señalada en el artículo anterior en el Registro del Municipio o una vez ultimada la documentación pertinente en caso de incoación de oficio del procedimiento, la persona titular de la Alcaldía abrirá un período de información pública de veinte días contados a partir de la última publicación del edicto en que se anuncie dicho trámite, realizada, además de por medios electrónicos, en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha y en un diario de amplia difusión en el Municipio con la finalidad de formular alegaciones.

Previa o simultáneamente al anuncio de la información pública, se notificará la apertura del trámite a las personas propietarias y demás titulares de bienes y derechos afectados. A tal efecto, se solicitará del Registro de la Propiedad certificación de dominio y cargas de la parcela o solar correspondiente y se hará constar en él por nota marginal el comienzo del procedimiento para la declaración del incumplimiento del deber de edificar.

2. Ultimado el período de información pública, el Municipio deberá resolver sobre la declaración de incumplimiento del deber de edificar en el plazo máximo de un mes, resolución que deberá fijar el plazo por el que se suspende la concesión de licencias. Procederá la declaración siempre que hayan transcurrido sin efecto los plazos legalmente establecidos para haber solicitado la licencia de acuerdo con el número 2 del artículo 126 del presente Reglamento.

No obstante, previamente a la resolución de incumplimiento y previa suscripción de convenio entre el Municipio y la propiedad, se podrá acordar la convocatoria de concurso de oficio mediante la modalidad exclusiva de aportación y sin aplicación de medidas sancionadoras derivadas del incumplimiento.

3. La declaración de incumplimiento implicará la incoación de procedimiento de expropiación de la parcela o el solar, si así lo contempla expresamente la resolución administrativa. En otro caso, la declaración comportará la situación de ejecución por sustitución de la propiedad y el inicio del procedimiento de concurso correspondiente.

4. Cuando la persona propietaria o las propietarias afectadas así lo ofrezcan en el trámite de audiencia e información pública, el procedimiento regulado en los números anteriores podrá terminarse, sin acuerdo de alguna otra medida por razón del incumplimiento del deber de edificación, si se hubiera concedido licencia para construir la edificabilidad que pueda materializarse en el solar o se hubiera formalizado convenio con las personas propietarias y titulares de derechos reales del solar en el que se convenga la convocatoria, de oficio, de concurso para la ejecución de la edificación exclusivamente en la modalidad de aportación.

5. En caso de inactividad del Municipio, y transcurrido un mes desde la finalización de los plazos establecidos en los números 1 y 2 anteriores, la persona interesada que haya promovido la declaración de incumplimiento del deber, previo requerimiento de actuación dirigido a aquél y con señalamiento de plazo de un mes al efecto, podrá solicitar a la Consejería competente en materia de ordenación territorial y urbanística que prosiga los trámites que resten para completar el expediente y declare la situación de ejecución por sustitución.

Recibida la solicitud, la Consejería llevará a cabo un previo requerimiento al Municipio para que remita copia certificada de todo lo actuado y prosiga el expediente hasta su resolución. Si el Municipio no acreditare haber atendido el requerimiento en el plazo máximo de un mes desde que fuera practicado, no podrá continuar con la tramitación del expediente, el cual se proseguirá por la Consejería hasta su resolución. Será responsabilidad del Municipio realizar las actuaciones subsiguientes a la resolución que se dicte por la Consejería.

6. El plazo para resolver el procedimiento para la declaración del incumplimiento del deber de edificar será de seis meses, si bien la práctica de cualquiera de los requerimientos señalados en el número anterior supone la suspensión automática de dicho plazo.

Y qué consecuencia traerá la declaración de incumplimiento del deber edificar se estipula en el artículo 136 RAE:

Artículo 136. Efectos de la declaración del incumplimiento del deber de edificar.

1. La declaración del incumplimiento del deber de edificar contenida en resolución que agote la vía administrativa:

a) Deberá ser comunicada, a los efectos que procedan conforme a la legislación aplicable y mediante certificación administrativa de la resolución dictada, al Registro de la Propiedad para la práctica de nota marginal a la inscripción de la correspondiente finca.

b) Habilitará para el inicio del expediente de expropiación si expresamente la resolución que declare el incumplimiento acuerda llevarla a efecto conforme a lo dispuesto en el Título VIII de este Reglamento. En otro caso, se entenderá implícita en la resolución que se dicte la declaración de la situación de ejecución por sustitución de la persona propietaria incumplidora del deber de edificar. En este supuesto, la expropiación también podrá llevarse a efecto en el marco del Programa de Actuación Edificadora que se apruebe, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo IV siguiente, y tener como beneficiario al agente edificador adjudicatario del mismo.

2. La declaración de la situación de ejecución por sustitución de la persona propietaria incumplidora del deber de edificar habilitará para la convocatoria de concurso, bien a instancia de particular, bien de oficio por el Municipio, dirigido a la ejecución por sustitución por persona que se comprometa a la edificación en condiciones y plazo determinados por el Programa de Actuación Edificadora que se apruebe. También habilitará, sin necesidad de convocatoria de concurso, para la presentación para su tramitación de éste. La convocatoria deberá producirse como máximo dentro de los seis meses siguientes a la declaración de la situación de ejecución por sustitución. El transcurso de dicho plazo sin que la convocatoria haya tenido lugar, ni haya sido presentado para su tramitación un Programa de Actuación Edificadora, dejará sin efecto la declaración por ministerio de la Ley y sin necesidad de trámite o requisito alguno, no pudiendo la Administración volver a acordar la expropiación o la referida situación dentro de los dos años siguientes, salvo por cambio de las circunstancias que tenga reflejo en la ordenación urbanística de aplicación.

Artículo 137. Convocatoria de concurso para la sustitución de la persona propietaria incumplidora.

2. El Municipio procederá a someter a información pública durante un mes la convocatoria del concurso mediante edicto publicado, además de por medios electrónicos, en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha y, simultáneamente o con posterioridad, en uno de los periódicos de mayor difusión en el Municipio, comenzando a correr el plazo al día siguiente de la última publicación del anuncio.

Antes de la publicación del edicto en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha se notificará la apertura de la información pública a quienes constaran en la información obtenida del Registro de la Propiedad, en el expediente de declaración del incumplimiento del deber de edificar, como titulares de derechos afectados por la actuación edificadora propuesta y las demás personas interesadas personadas en el mismo.

1.6.1 LOS PROGRAMAS DE ACTUACIÓN EDIFICADORA

Los Programas de Actuación Edificatoria determinan y organizan la actividad de edificación de las parcelas o solares en el caso de que se haya declarado la situación de sustitución de la ejecución por incumplimiento del deber de edificar de sus propietarios, estableciéndose las condiciones para su efectivo desarrollo e identificando al agente edificador sustituto del propietario incumplidor.

Definición, objetivos y funciones.

Así se regula en el artículo 140 RAE, el cual dispone que los Programas de Actuación Edificadora deberán comprender la totalidad de la parcela o solar, y habrán de satisfacer, al menos, los siguientes objetivos básicos:

a) La ejecución inmediata de las obras de edificación precisas para la materialización del aprovechamiento previsto por el planeamiento de ordenación territorial y urbanística para la parcela o solar correspondiente y el cumplimiento de los deberes legales de la propiedad, incluso el pago de las tasas e impuestos que graven la construcción, en todo caso.

b) La ejecución simultánea de las obras de urbanización complementarias que, en su caso, estuvieran aún pendientes.

c) En su caso, obtener gratuitamente a favor del Municipio el aprovechamiento que exceda del privativo de las personas propietarias de los terrenos o la compensación económica sustitutiva que proceda.

3. El coste de las inversiones necesarias para cumplir estos objetivos deberá afrontarse por la persona propietaria o propietarias de la parcela o solar, en el modo que se establezca al aprobar el Programa, con la finalidad de cumplimentar el régimen urbanístico de la propiedad y su función social.

4. Los Programas de Actuación Edificadora:

a) Determinarán el proyecto básico de edificación que habrá de ser ejecutado y, en su caso, describirán las obras de urbanización complementarias a realizar con el grado de detalle, al menos, de anteproyecto.

b) Preverán el inicio de la ejecución material de las obras de edificación dentro de su primer año de vigencia y previa aprobación del proyecto de ejecución de la edificación, del proyecto de urbanización simplificado, en su caso, y del proyecto de reparcelación, y la conclusión de la totalidad de las obras antes de los cinco años desde la fecha establecida para su inicio.

Por causas excepcionales, el Municipio podrá aprobar Programas de Actuación Edificadora con plazos más amplios o prórrogas de los que hubiere aprobado.

c) Determinarán el calendario de su desarrollo en sus distintas fases, trabajos y gestiones que integran la actividad de ejecución.

d) Asegurarán el cumplimiento de sus previsiones mediante garantía financiera al primer requerimiento, prestada y mantenida por la persona adjudicataria seleccionada como agente edificador, en cualquiera de las formas permitidas por la legislación de régimen local.

El importe de la garantía provisional será del siete por ciento del coste de ejecución material por contrata, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido o tributo que pudiera sustituirle, de las obras de edificación y urbanización complementarias; mientras que la definitiva será del diez por ciento de la referida cantidad.

5. Los Programas podrán ser promovidos por cualesquiera personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que pretendan ser adjudicatarias de los mismos. Cuando los promuevan el Municipio, la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha o los organismos de ellas dependientes, su ejecución tendrá lugar por gestión directa, con las especialidades que se determinan en las secciones siguientes de este Reglamento.

6. Será de aplicación para la formulación del Programa de Actuación Edificadora lo dispuesto respecto de la obtención de información en el artículo 78 de este Reglamento para los Programas de Actuación Urbanizadora.

Procedimiento para la aprobación de los Programas de Actuación Edificadora.

La exposición pública de la alternativa técnica de los Programas de Actuación Edificadora, audiencia y presentación de alternativas en competencia, se contempla en el artículo 144, en su apartado 2º, que establece:

2. Antes de la publicación del edicto, deberá notificarse la apertura de la información pública y la presentación de alternativas en competencia a quienes constaran en la información obtenida del Registro de la Propiedad, en el expediente de declaración de incumplimiento del deber de edificar, como personas titulares de derechos afectados por la actuación edificadora propuesta y a las demás personas interesadas personadas en el mismo.

Asimismo, se hará expresa referencia a la imposibilidad de la simultánea o posterior tramitación de Programas de Actuación Edificadora por el procedimiento de impulso particular regulado en el artículo 150 de este Reglamento.

Por lo que se refiere a la ejecución de las actuaciones edificatorias, en concreto edificación de parcelas y solares, el artículo 126 RAE, el derecho y el deber de edificar corresponderán a quien sea su propietario. La transferencia del derecho implica legalmente la del deber y así deberá hacerse constar en los actos de transmisión de la propiedad o cesión del inmueble y en el Registro de la Propiedad. A tal efecto, la Administración actuante deberá practicar la pertinente comunicación a este último.

Por otro lado, en el supuesto de la ejecución de los Programas de Actuación Edificadora por el agente edificador en sustitución por incumplimiento del deber de edificar, el artículo 158 y siguientes RAE regula las actuaciones del agente edificador y las relaciones con la Administración derivadas de la adjudicación del Programa de Actuación Edificadora. Concretamente en el artículo 162 se regulan una serie de prerrogativas y facultares del edificador entre las que se destaca:

2. El proyecto de reparcelación que el edificador deberá someter a la aprobación administrativa se redactará y tramitará de conformidad a lo dispuesto en el Título II de este Reglamento, con la salvedad de que podrán constituir fincas resultantes en los términos del artículo 43 de este Reglamento los diferentes pisos o locales que conformen el edificio que se construya conforme al proyecto de ejecución aprobado.

A tal fin, el proyecto de reparcelación, como una operación complementaria más, declarará la obra nueva en construcción y previa su división en el régimen de propiedad horizontal, determinará los estatutos que hayan de regir la comunidad de propietarios resultante y adjudicará las fincas constituidas de acuerdo con éste régimen, haciendo constar la obligación del edificador de ejecutarlas. El proyecto realizará tales operaciones en la forma dispuesta por la normativa hipotecaria aplicable a efectos de su acceso al Registro de la Propiedad.

El pago de los saldos resultantes de la cuenta de liquidación y la ocupación de la parcela o solar para la ejecución de las obras se regirán por lo dispuesto en el referido Título II de este Reglamento. Si la persona propietaria se negare a recibir la compensación económica que, en su caso, se le reconozca, surtirá los efectos del pago la consignación de su importe.

3. En el caso de que el agente edificador adquiera las parcelas o solares afectados, el pago del precio de adquisición o su consignación se acreditarán mediante el levantamiento de acta de ocupación de la finca, levantada en los términos y con las formalidades previstas en la legislación expropiatoria. Su otorgamiento se hará constar en la certificación administrativa que constituye el título inscribible del proyecto de reparcelación, a los efectos de que la adquisición pueda acceder al Registro de la Propiedad.

4. No obstante lo dispuesto en el número 2 anterior, no será preciso aprobar un proyecto de reparcelación si todas las personas titulares afectadas comparecen voluntariamente al otorgamiento de escritura pública en que se materialicen todas las operaciones precisas de modo que puedan acceder al Registro de la Propiedad.

La escritura pública podrá ser sustituida por un convenio urbanístico tramitado y aprobado de conformidad a lo dispuesto en la Sección 1ª del Capítulo III del Título I de este Reglamento, accediendo al Registro de la Propiedad mediante certificación administrativa de su contenido que reúna los requisitos exigidos en la normativa hipotecaria para su inscripción.

Al igual que ocurre con el agente urbanizador, en el caso del agente edificador en sustitución por incumplimiento del deber de edificar, en el artículo 164 se regula el pago mediante la cesión de terrenos edificables u otros inmuebles resultantes:

3. Las adjudicaciones que realice el proyecto de reparcelación al agente edificador por este concepto se efectuarán sujetas a condición resolutoria explícita, que asegure su retorno al dueño inicial, la cual deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad. No será precisa la condición si el edificador, antes de la aprobación del proyecto de reparcelación, deposita en el Municipio garantía financiera al primer requerimiento que asegure el coste de ejecución de la edificación o parte de ésta de que se trate.

Y en el supuesto de pago en metálico de los costes de la actuación edificatoria se ajustará a las reglas previstas en el artículo 165. En este sentido, el agente edificador podrá solicitar, en cualquier momento posterior, que se amplíe la garantía financiera prestada en la cuantía que apruebe el Municipio y, entre tanto, que las fincas adjudicadas a la persona propietaria se afecten el pago de los costes de edificación que no se encuentren garantizados, como carga real que se inscribirá en el Registro de la Propiedad conforme a lo dispuesto en la legislación hipotecaria.

Por otro lado, en el supuesto de que procediera la recepción de las obras de urbanización si éstas forman parte del Programa de Actuación Edificadora, el artículo 167 y con respecto a la edificación, procederá la inscripción en el Registro de la Propiedad de la finalización de la construcción mediante certificación administrativa que surtirá los mismos efectos de escritura de obra nueva terminada.

El artículo 182 dispone que el acta de recepción de las obras de urbanización se podrá hacer constar en el Registro de la Propiedad por nota marginal en las Inscripciones de todas las fincas afectadas.

Dichas obras de urbanización ejecutadas se someterán al plazo de garantía que se hubiere previsto con ocasión de la aprobación definitiva del Programa, o en su caso del convenio por el que se formalice la adjudicación de éste, y no podrá ser inferior a un año a contar desde el día siguiente a la formalización del acta de recepción o desde el día siguiente a aquel en se produzca la recepción tácita. Dentro de dicho periodo de tiempo el urbanizador queda obligado a subsanar las deficiencias que se pongan de manifiesto y que sean consecuencia de una incorrecta ejecución a requerimiento del Municipio, salvo que las citadas deficiencias deban su origen en una acción del Municipio. Transcurrido dicho periodo de tiempo se extingue la responsabilidad del urbanizador salvo las que tengan su origen en vicios o defectos ocultos, en cuyo caso la responsabilidad del citado agente se prolongará durante los 15 años a contar desde la recepción (ex artículo 184). Transcurrido este plazo de quince años sin que se haya manifestado ningún daño o perjuicio, quedará totalmente extinguida la responsabilidad del urbanizador.

En cuanto al deber de conservación de las obras de urbanización, está previsto en el artículo 185 RAE, el cual dispone que:

1. La conservación de las obras de urbanización, incluyendo el mantenimiento de las dotaciones y los servicios públicos correspondientes, incumbe con carácter general al Municipio.

Se exceptúan de esta regla los supuestos de actuaciones urbanizadoras autónomas de uso predominante turístico o residencial de densidad poblacional baja de carácter aislado o consistentes en complejos industriales o terciarios de similar carácter, en los cuales, en virtud de las determinaciones del correspondiente instrumento de planeamiento, la obligación de conservación corresponde a las personas propietarias de terrenos lucrativos, edificaciones e instalaciones, en tanto se mantengan dichas circunstancias.

En este caso, dichas personas propietarias deberán constituir al efecto, y con carácter previo al acto de recepción de dichas obras, una Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación en los términos contenidos en la Sección 4 del Capítulo III del Título I del presente Reglamento.

2. En las Entidades Urbanísticas Colaboradoras de Conservación la participación de las personas propietarias privadas de parcelas lucrativas en la obligación de conservación y mantenimiento de las obras de urbanización, dotaciones e instalaciones de los servicios públicos, cuando no estén a cargo del Municipio, se determinará en función de la participación que tuviesen fijada en el proyecto de reparcelación, o en su caso, en la que se hubiere fijado en la Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación, la cual deberá ser objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad.

Si sobre los solares se hubiesen constituido regímenes de propiedad horizontal, la contribución de las personas propietarias en la referida obligación de conservación y mantenimiento se determinará por la cuota de participación con relación al total del valor del inmueble que tenga asignada en cada comunidad, siendo ésta el sujeto inicialmente obligado.

Hemos de destacar que, conforme al artículo 186, el incumplimiento injustificado del deber de conservación y rehabilitación regulado en el artículo 137 del TRLOTAU, habilitará a la Administración actuante para optar por la sustitución de la persona propietaria incumplidora mediante la formulación de los Programas de Actuación Rehabilitadora, siendo el contenido de tales programas el previsto para los de Actuación Edificatoria regulado en el artículo 141 de dicho Reglamento.

En el artículo 188 se regulan las particularidades a la tramitación de Programas de Actuación Rehabilitadora.

El procedimiento relativo a la convocatoria del concurso, la tramitación del mismo, la adjudicación y las demás circunstancias que definen el Programa de Actuación Rehabilitadora se realizarán de acuerdo a lo establecido para los Programas de Actuación Edificadora, con las siguientes particularidades:

a) Tendrán la consideración de personas interesadas en el expediente las arrendatarias existentes en la finca, a quienes se remitirán las notificaciones que a lo largo del procedimiento deben practicarse.

A estos efectos, se requerirá a las personas propietarias que manifiesten la situación de ocupación de las fincas, sin perjuicio de lo que resulte de la información que debe ser solicitada al Registro de la Propiedad para conocer quiénes sean titulares del dominio y de las cargas de las fincas afectadas.

El legislador junto a la importancia que tiene las obras de edificación y conservación dedica una sección del Reglamento a potenciar la rehabilitación preferente, para ello, el artículo 189 habilita a los Municipios y la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para delimitar Áreas de Rehabilitación Preferente con la finalidad de la recuperación del patrimonio arquitectónico y urbano en ellas existente, así como su rehabilitación social y económica. Además, la gestión de las ARP (Áreas de Rehabilitación Preferente), delimitadas en el artículo 141.2 del TRLOTAU, se determinará y organizará de forma analógica a las Actuaciones de Rehabilitación Integrada, acompañadas, en su caso, de Planes Especiales de Reforma Interior, dedicándose el artículos 190 a la formas de gestión y el 191 a la formulación de las Actuaciones de Rehabilitación Preferente.

1.6.2 EL DEBER DE REHABILITACIÓN Y EL AGENTE REHABILITADOR

En el Capítulo V del TRLOTAU se regula la conservación de obras y construcciones, tanto de las urbanizaciones como edificaciones e inmuebles.

En su artículo 137 se establece que los propietarios de terrenos, construcciones y edificios tienen el deber de mantenerlos en condiciones de seguridad, salubridad, ornato público y decoro, realizando los trabajos y obras precisos para conservarlos o rehabilitarlos, a fin, en todo caso, de mantener en todo momento las condiciones requeridas para la habitabilidad o el uso efectivo.

En conexión con esta obligación-deber de los propietarios, hay analizar el concepto de situación legal de ruina. Así en su artículo 139 determina que procederá la declaración de la situación legal de ruina de una construcción o edificación cuando el coste de las reparaciones necesarias para devolver a la que esté en situación de manifiesto deterioro cuando supere el límite del deber normal de conservación; o bien, cuando se acredite por el propietario el cumplimiento puntual y adecuado de las recomendaciones de al menos los informes técnicos correspondientes.[3]

Corresponderá en este caso [supuesto de acreditación por el propio propietario] al Municipio la declaración de la situación legal de ruina, que conllevará la adopción de las medidas necesarias para evitar daños a personas y bienes, así como la de aquellas medidas y obras urgentes para mantener y, en su caso, recuperar la estabilidad y la seguridad.

En el caso de los bienes de interés cultural (conocidos comúnmente como los BIC), los Municipios, y el órgano de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha competente en materia de patrimonio deberán dictar las órdenes de ejecución de obras de reparación, conservación y rehabilitación de edificios y construcciones deterioradas, al amparo del artículo 140, y en el caso del incumplimiento injustificado de las órdenes de ejecución faculta a la Administración actuante para adoptas algunas de las siguientes medidas: a) ejecución subsidiaria a costa del obligado y hasta el límite normal del deber de conservación, b) imposición de hasta diez multas coercitivas con periodicidad mensual por un valor máximo cada una de ellas de hasta el diez por ciento del coste estimado de las obras y c) sustitución del propietario incumplidor mediante la formulación de Programas de Actuación Rehabilitadora de acuerdo con el procedimiento establecido en los artículo 132 a 134 para la ejecución de actuaciones edificatorias.

Además de lo establecido anteriormente en cuanto al concepto de situación legal de ruina, el legislador ha previsto la situación de ruina física inminente, sin que ello suponga ni presuponga la situación legal de ruina o la adopción de medidas provisionales y de carácter urgente. Así, en el artículo 142, se recoge que cuando una construcción o edificación amenace con arruinarse de modo inminente, con peligro para la seguridad pública o la integridad del patrimonio arquitectónico catalogado o declarado de interés histórico o artístico, [la Administración competente] estará habilitada para disponer todas las medidas que sean precisas, incluso el apuntalamiento de la construcción o edificación y su desalojo. Además, se podrá proceder a su demolición salvo que se trate de un patrimonio catalogado o declarado de interés histórico o artístico, y siempre que dicha demolición resulte estrictamente indispensable para proteger valores superiores y, sobre todo, la integridad física de las personas.

El Municipio será responsable de los daños y perjuicios que resulten de las medidas anteriores sin exonerar de responsabilidad al propietario, y pudiendo dicha administración actuante reclamar el importe de las indemnizaciones satisfechas hasta la cuantía que alcance el deber normal de conservación.

2.- LEY 5/2020, DE 24 DE JULIO, DE MEDIDAS URGENTES PARA LA DECLARACIÓN DE PROYECTOS PRIORITARIOS EN CASTILLA-LA MANCHA

En esta Ley se consideran prioritarios aquellos proyectos que contribuyan de modo especial a la reactivación de la actividad económica de la región o pertenezcan a sectores económicos estratégicos por su especial relevancia para el desarrollo económico, social y territorial de Castilla-La Mancha.

De esta forma, para ser considerados prioritarios, los proyectos deberán superar unos umbrales de inversión y creación de puestos de trabajo, definidos en el Artículo 5 de la Ley.

Aquellos proyectos que sean catalogados como prioritarios disfrutarán de los beneficios de impulso preferente y urgente, calificación urbanística, la declaración de utilidad pública o interés social.

2.1 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

La actual situación socioeconómica sitúa a Castilla-La Mancha en la necesidad de que las fuerzas políticas adopten medidas urgentes para hacer frente a las necesidades de la Comunidad Autónoma. Como consecuencia de ello, el 3 de junio de 2020, las fuerzas políticas suscribieron un acuerdo político para conseguir la recuperación de Castilla-La Mancha post Covid-19. Entre sus medidas se incluía la aprobación de una ley que estableciera la tramitación preferente y la agilización y simplificación administrativa de iniciativas empresariales, con el objeto de atraer y captar inversiones consideradas como estratégicas para la Comunidad; por ello se dicta la presente Ley, para incentivar la dinamización económica y empresarial dentro de su territorio, coordinando y articulando los recursos disponibles del conjunto de la sociedad y de sus empresas y, en especial, de sus emprendedores. Igualmente, para impulsar la atracción de nuevos proyectos empresariales considerados estratégicos, facilitando e impulsando la simplificación administrativa y agilizando los trámites para la implantación de nuevas actividades económicas que redundan en la generación de empleo y mayor crecimiento que apueste decididamente por el desarrollo y la innovación en nuestro territorio.

La presente Ley, en base a lo anterior, no sólo crea los instrumentos necesarios para afrontar los desafíos económicos regionales, sino que, además, se centra en la simplificación administrativa de las actividades económicas. Esto se pone de manifiesto en la eliminación o reducción de trámites burocráticos a la hora de iniciar un negocio, lo que se traduce en evidentes beneficios tanto para la económica regional y local como para el conjunto de la sociedad.

Además, hay que tener presente que ya la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del régimen jurídico del sector público, impone a las administraciones públicas la obligación de respetar en su actuación los principios de simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos.

En virtud del Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha, aprobado por la Ley 9/1982, de 10 de agosto, en su artículo 31.1.12ª, se atribuye la competencia exclusiva en la planificación de la actividad económica y fomento económico de la región dentro de los objetivos marcados por la política económica nacional y del sector público de Castilla-La Mancha; además, el artículo 31.1.2º le otorga la competencia exclusiva en materia de ordenación del territorio, urbanismo y vivienda; y su artículo 32.7 recoge el desarrollo legislativo y la ejecución en materia de protección del medio ambiente y de los ecosistemas.

Por ello, esta Ley pretende crear un marco de tramitación preferente y de agilización y simplificación administrativa, para facilitar la captación y atracción de proyectos e inversiones empresariales que se declaren prioritarios, bien porque contribuyan de modo especial a la reactivación de la actividad económica de la región o porque pertenezcan a sectores estratégicos por su relevancia para el desarrollo económico, social y territorial de Castilla-La Mancha.

Para dichos cometidos se ha creado la Unidad de Acompañamiento Empresarial con el objeto de dar apoyo e impulso a los proyectos que pretendan su declaración como prioritarios; así como la coordinación, seguimiento e impulso de los proyectos que hayan obtenido esta declaración.

Considerar un proyecto como prioritario conforme a los requisitos y procedimientos regulados en la Ley conllevará una tramitación administrativa preferente y urgente, con reducción de los plazos administrativos, pudiendo incluso comportar la declaración de utilidad pública o interés social, con los efectos previstos en la Legislación de Expropiación Forzosa, cuando dicho proyecto prioritario afecte a sectores económicos estratégicos. Además, la Ley prevé que se beneficiarán de unas medidas de incentivación económica y financiera, así como en materia de ordenación territorial y urbanística.

Se establecen mecanismos para el adecuado seguimiento y coordinación de los proyectos declarados como prioritarios, encargándose la Unidad de Acompañamiento Empresarial, en coordinación con los diferentes órganos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, de prestar apoyo a la persona promotora; y, además, a dicho organismo le incumbe el seguimiento continuo del proyecto hasta la total implementación, la cual deberá ejecutarse conforme a la solicitud presentada sin perjuicio de las modificaciones que pueda autorizar el órgano que efectuó la declaración de proyecto prioritario.

Para la adecuada implantación y el desarrollo de los proyectos en cada uno de los sectores económicos estratégicos, se ha puesto a disposición de la ciudadanía un visor cartográfico en el que se recogen las condiciones ambientales a que pueda estar sometido su proyecto en función de su ubicación. Asimismo, la Ley establece una clasificación del territorio en función de la regulación ambiental o valor de los recursos y de la aptitud para absorber los condicionantes ambientales de un territorio.

2.2 ARTICULADO INMOBILIARIO E HIPOTECARIO DE ESPECIAL INTERÉS

En su artículo 6, al regular las solicitudes de la declaración de proyecto prioritario, se establece que se deberá presentar por medios electrónicos una serie de documentación, entre la cual se recoge la memoria del proyecto, que incluirá obligatoriamente la localización, titularidad o disponibilidad, delimitación del ámbito y detalle de los terrenos y la estructura de la propiedad. Lo que se acreditará por los medios de publicidad que facilite el Catastro y el Registro de la Propiedad. También contendrá la memoria la solicitud, en su caso, de la declaración de utilidad pública o interés social, identificando la relación de bienes y derechos afectados.

En cuanto a los efectos de la declaración como proyecto prioritario, el artículo 13 establece que la declaración de proyecto prioritario perteneciente a sectores estratégicos podrá incluir la declaración de utilidad pública o interés social con los efectos previstos en la Ley de Expropiación Forzosa, además de la tramitación administrativa preferente y reducción de los plazos administrativos.

En cuanto a los efectos en materia de ordenación del territorio y urbanística:

Artículo 17. Implantación en suelo rústico.

1. Cuando el proyecto prevea su implantación en suelo rústico la declaración como proyecto prioritario implica la obtención de la calificación urbanística prevista en la normativa de ordenación territorial y urbanística, así como, en su caso, la autorización para excepcionar los parámetros de ocupación máxima y parcela mínima previstos en la Instrucción Técnica de Planeamiento.

2. A la actuación propuesta se le aplicará el resto del régimen del suelo rústico a todos los efectos incluido el devengo del canon que, en su caso, proceda por la obtención de la calificación urbanística.

Artículo 18. Planes y proyectos de singular interés.

Cuando la persona interesada hubiera propuesto en su solicitud la utilización de los instrumentos urbanísticos previstos en el Capítulo II del Título III del Decreto Legislativo 1/2010 [ahora Decreto Legislativo 1/2023 TRLOTAU], la declaración del proyecto como prioritario por el Consejo de Gobierno tendrá los efectos de declaración de interés regional previstos en el artículo 33.2 del citado Decreto Legislativo, reduciéndose a la mitad todos los plazos previstos en la regulación del procedimiento de aprobación del correspondiente Plan o Proyecto de Singular Interés.

Por su parte, la Disposición adicional primera establece que la Consejería pondrá a disposición de la ciudadanía un visor cartográfico en el que se especifique los condicionantes ambientales a los que puede verse sometido su proyecto por su ubicación, en función de la clasificación establecida por la disposición adicional segunda de la presente ley.

Como consecuencia de lo anterior en la Disposición adicional segunda se establece la clasificación del territorio en función de la regulación ambiental o valor de los recursos y de la aptitud para absorber proyectos empresariales o industriales. Por ello el territorio de Castilla-La Mancha se clasifica en:

a) Zonas aptas: el territorio de la Comunidad Autónoma no incluido en las otras zonas que cuenta con recursos naturales no sometidos a regulación especial y por lo tanto es apto para la absorción de proyectos empresariales o industriales.

b) Zonas potencialmente aptas, pero con limitaciones ambientales: zonas con recursos naturales de interés general para la protección de determinados valores naturales que deben considerarse aptas para la absorción de determinados proyectos con condicionantes ambientales.

c) Zonas sometidas a regulación específica ambiental: zonas que albergan valores ambientales especialmente sensibles y que se corresponden con áreas declaradas como protegidas por la aplicación de la normativa vigente.

2. La clasificación definida en el apartado anterior se concreta en función de las diferentes figuras de protección y la aplicación de otra normativa de carácter específico:

Zonificación del territorio de Castilla-La Mancha:

a) Zonas aptas: El territorio de la Comunidad Autónoma no incluido en las otras zonas.

b) Zonas potencialmente aptas, pero con limitaciones ambientales: a. Red Natura (cuando el plan de gestión no lo considere incompatible explícitamente). b. Áreas Importantes para la conservación de aves (IBAS). c. Zonas de dispersión del águila imperial y águila perdicera. d. Zonas Periféricas de Protección de Espacios Naturales Protegidos. e. Zonas de presencia estable y reproductora del lince ibérico no declaradas Áreas Críticas. f. Montes de utilidad pública con cubierta forestal. g. Refugios de fauna. h. Reservas de la Biosfera (zonas tampón y núcleo) no incluidas en el apartado siguiente.

c) Zonas sometidas a regulación específica ambiental: a. Parques Nacionales. b. Espacios Naturales Protegidos. c. Red Natura (cuando así lo determine su plan de gestión, en función de la actividad a desarrollar). d. Hábitats y elementos geomorfológicos de protección especial. e. Vías pecuarias. f. Humedales integrados en la Lista Ramsar. g. Áreas críticas para la flora y fauna amenazada h. Dominio Público Hidráulico y su zona de servidumbre i. Inventario de Zonas Húmedas.

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de las limitaciones o condicionantes que vengan establecidas por la normativa sectorial o instrumentos de planificación autonómicos vigentes.

En la Disposición Adicional Décima se aprecia el carácter prioritario de proyectos de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables e instalaciones de transporte y distribución de energía pertenecientes al sector económico estratégico de la energía.

3.- LEY 9/2020, DE 6 DE NOVIEMBRE, DE PATRIMONIO DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA

3.1 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

El Patrimonio de la Junta de Comunidades es una de las instituciones jurídicas previstas en el Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha, aprobado por Ley Orgánica 9/1982, de 10 de agosto. En este sentido, el artículo 43.1 establece que el patrimonio de la Comunidad Autónoma estará integrado por el patrimonio de la Junta de Comunidades en el momento de aprobarse el Estatuto, los bienes afectos a los servicios traspasados y los bienes adquiridos por la Junta de Comunidades por cualquier título jurídico válido. El apartado segundo de ese mismo precepto continúa diciendo que el régimen jurídico del patrimonio, su administración, defensa y conservación serán regulados por una ley de las Cortes de Castilla La Mancha, en el marco de la legislación básica del Estado.

En cumplimiento del mandato estatutario recogido en el artículo 43.2, las Cortes de Castilla-La Mancha aprobaron la Ley 6/1985, de 13 de noviembre, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma, que fue objeto de desarrollo al año siguiente por medio del Decreto 104/1986, de 23 de septiembre, por el que se aprobó el Reglamento para su aplicación.

En la actualidad la realidad institucional, organizativa y competencial -y por tanto patrimonial- de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, es de mucha mayor entidad y complejidad que en el año de 1985, ya que respecto a la materia objeto de regulación, es decir, gestión del patrimonio público, ha sufrido un gran desarrollo y evolución en todo este tiempo, sirviendo de parámetro a estos efectos el nuevo bloque normativo dictado por el Estado, constituido por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, y su Reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto.

El objetivo de esta iniciativa legislativa será dotar a la Comunidad Autónoma de un nuevo marco normativo en materia patrimonial más completo, totalmente renovado y actualizado a las circunstancias actuales, adaptado a la legislación básica y de aplicación general del Estado, y que sea el instrumento idóneo para una gestión eficaz del patrimonio regional, abordando, suficientemente todos los aspectos integrantes de la citada gestión: desde la protección, defensa y conservación del patrimonio, en tanto que soporte material de los fines de uso general, los servicios públicos u otras funciones públicas; pasando por las normas relativas a la utilización y administración de los bienes y derechos por la Administración y los ciudadanos; y abordando los negocios jurídicos patrimoniales, es decir todas aquellas cuestiones de derecho público relativas a la adquisición y enajenación de bienes y derechos por parte de la Junta de Comunidades, estableciéndose las debidas garantías para la seguridad jurídica y la defensa de los derechos e intereses de la misma en el tráfico jurídico; o la necesidad de hacer frente a las especialidades de las empresas públicas de Castilla-La Mancha, asumiendo con plenitud todas las facultades y prerrogativas administrativas en materia patrimonial.

La ley tiene una nueva estructura, que intenta no alejarse de la establecida en la ley estatal básica para facilitar la interconexión e interpretación conjunta de ambos textos.

La ley comienza con un título I que versa sobre las disposiciones generales.

El título II regula la protección y defensa del patrimonio, el capítulo I aborda cuestiones generales, como las obligaciones y deberes de la propia Administración a través de sus órganos y agentes, lo que se hace extensivo a los concesionarios y demás usuarios de los bienes, así como el deber de colaboración de los ciudadanos en general, o la obligación de los registros y los archivos públicos de suministrar información a la Comunidad Autónoma cuando se requiera para la adecuada protección y defensa de sus bienes y derechos. Los capítulos II y III prevén, respectivamente, el Inventario General y el régimen registral.

En relación al régimen registral, además de la ya clásica obligación de inscribir los bienes y derechos, se incorporan en la ley la facultad para instar, cuando concurran los supuestos que se especifican, la cancelación y rectificación de determinadas inscripciones. Los capítulos IV a VII están dedicados a las «facultades y prerrogativas» de las Administraciones Públicas «para la defensa de su patrimonio» previstas en la legislación básica del Estado.

La regulación de las prerrogativas de investigación, deslinde y recuperación de la posesión es más amplia y precisa que la recogida en la anterior Ley de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de 1985.

El título III tiene por objeto el destino de los bienes y derechos en el ámbito de la propia Comunidad Autónoma desde una doble vertiente: la finalista, es decir, la función o servicio a que se destinarán (la afectación), y la subjetiva u orgánica, esto es, los órganos, organismos o entidades de la Comunidad a los que se asignarán para la ejecución de sus competencias (la adscripción). El capítulo I se dedica a la afectación, la desafectación y la mutación demanial. Junto a la afectación expresa se contempla, como novedad, la afectación tácita y presunta, para así poder extender los efectos de la demanialidad a aquellos bienes y derechos que estén, de facto, vinculados al uso general o a los servicios públicos. Asimismo, se importa la figura de la mutación demanial subjetiva, reconocida en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas y acogida por las Comunidades Autónomas que han legislado con posterioridad a dicha ley, por cuya virtud se admitirá la afectación de bienes y derechos del patrimonio regional a otras Administraciones Públicas para el cumplimiento de sus fines y competencias, sin que ello incida en la naturaleza y titularidad del bien. No obstante, esta figura no es completamente nueva en nuestra legislación, puesto que la Ley de Patrimonio de 1985 ya preveía en el artículo 44 la cesión de uso de bienes demaniales.

El siguiente título de la ley, el IV, aborda el régimen de uso y aprovechamiento de los bienes y derechos demaniales (capítulos I a III) y patrimoniales (capítulo IV). El régimen jurídico que se establece es prácticamente nuevo, puesto que la regulación de la Ley de Patrimonio de 1985 sobre el uso y aprovechamiento de los bienes y derechos era muy sumaria.

El capítulo I trata de la utilización de los bienes destinados al uso general, distinguiendo los distintos tipos de uso, que clasifica en uso común, uso especial y uso privativo, mientras que el capítulo II se dedica a los bienes destinados a los servicios públicos, determinando el régimen jurídico general aplicable a los mismos y su excepcional ocupación por terceros. Como corolario, el capítulo III establece de forma pormenorizada el régimen de las autorizaciones y concesiones demaniales, destaca el plazo de duración máxima, que se fija en diez años para las autorizaciones y setenta y cinco para las concesiones (sustituyendo a los actuales plazos de treinta y cincuenta años, respectivamente), y la novedosa reglamentación de los procedimientos de adjudicación de autorizaciones y concesiones. Este título finaliza con el capítulo IV, que trata del aprovechamiento y explotación de los bienes y derechos de derecho privado o patrimoniales.

El título V se ocupa, por primera vez en nuestro ordenamiento patrimonial, de los edificios de uso administrativo, que serán aquellas edificaciones, locales o espacios que se destinen a las sedes, oficinas, servicios administrativos y dependencias auxiliares de las consejerías, organismos y demás entidades públicas de la Junta de Comunidades.

El título VI es el más extenso de la ley, constituyendo una de las razones o fundamentaciones principales de esta iniciativa legislativa. Su contenido son los negocios jurídicos patrimoniales, abordando todas las cuestiones de derecho público relativas a la adquisición, enajenación y gravamen de los bienes y derechos patrimoniales por parte de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

En cuanto al contenido de este título, el capítulo I recoge unas disposiciones generales aplicables a todos los contratos y negocios patrimoniales, cuyo punto de partida será el reconocimiento de la potestad negocial y la proclamación de la libertad de pacto, así como el régimen jurídico aplicable a los negocios patrimoniales, acogiendo la clásica doctrina de los actos separables.

Las particularidades de cada tipología se van desarrollando en los sucesivos capítulos, que clasifica en «negocios jurídicos de adquisición» (capítulo II), «jurídicos de enajenación» (capítulo III), incluida la constitución de cargas y gravámenes, la «permuta de bienes y derechos» (capítulo IV) y el «arrendamiento de inmuebles» (capítulo V).

El último título de la ley, el VII, contiene la regulación del patrimonio empresarial de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en el que tiene especial protagonismo el régimen de las empresas públicas.

En cuanto a las disposiciones adicionales, transitorias, derogatorias y finales, destaca la disposición relativa a los patrimonios de gestión separada, siendo también de especial interés la disposición que aborda los convenios en materia patrimonial o la relativa a las actuaciones de ejecución del planeamiento en las que participe la Junta de Comunidades como titular de bienes o derechos afectados.

3.2 SOBRE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL

Artículo 20. Obligatoriedad de la inscripción en general. Los bienes y derechos del Patrimonio de la Junta de Comunidades que sean susceptibles de inscripción deberán inscribirse en los correspondientes registros públicos, así como todos los actos y contratos referidos a aquellos que puedan tener acceso a dichos registros, de conformidad con su normativa reguladora. No obstante, la inscripción de los derechos de arrendamiento sobre bienes inmuebles en el Registro de la Propiedad será potestativa, conforme a la legislación hipotecaria.

Este artículo establece la obligatoriedad de la inscripción de los bienes y derecho del Patrimonio de la Junta de Comunidades, siendo una de las excepciones frente a la inscripción voluntaria de bienes y derechos en el Registro de la Propiedad, inscripción que con carácter obligatorio deberán promover y rogar los responsables de las Administración Públicas y, cuando tuviera conocimiento de ello, el Registrador de la Propiedad requerirá al órgano competente para que se proceda a practicar su inscripción.

Inscripción que se realizará mediante escritura pública, testimonio de la sentencia judicial o auto, o por resolución administrativa; y, en el supuesto de contrato de arrendamiento sobre bienes inmuebles, deberán constar en escritura pública; y todo ello tras haberse practicado la liquidación efectiva del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados al amparo de lo establecido en el artículo 249.1 de la Ley Hipotecaria.

Hay que señalar que en el caso de que los bienes no estuvieran inmatriculados o para reanudar el tracto sucesivo en el Registro de la Propiedad, se practicará conforme a lo establecido en el artículo 206 de la Ley Hipotecaria al señalar:

Artículo 206. 1. Las Administraciones Públicas y las entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de aquéllas podrán inmatricular los bienes de su titularidad, mediante la aportación de su título escrito de dominio, cuando dispongan de él, junto con certificación administrativa librada, previo informe favorable de sus servicios jurídicos, por el funcionario a cuyo cargo se encuentre la administración de los mismos, acreditativa del acto, negocio o modo de su adquisición y fecha del acuerdo del órgano competente para su inclusión en el inventario correspondiente o, caso de no existir, fecha del acuerdo de aprobación de la última actualización del inventario de la que resulte la inclusión del inmueble objeto de la certificación con indicación de la referencia o indicador que tenga asignado en el mismo, así como de su descripción, naturaleza patrimonial o demanial y su destino en el primer caso o su eventual afectación, adscripción o reserva, en el segundo.

Asimismo, las entidades referidas deberán aportar certificación catastral descriptiva y gráfica de la parcela o parcelas catastrales, que se corresponda con la descripción literaria y la delimitación geográfica de la finca cuya inmatriculación se solicita en la forma establecida en la letra b) del artículo 9. Solo en caso de que la finca careciese de certificación catastral descriptiva y gráfica, podrá aportarse una representación gráfica georreferenciada alternativa, la cual deberá corresponderse con la descripción literaria realizada y respetar la delimitación de los colindantes catastrales y registrales. A la representación gráfica alternativa deberá acompañarse informe del Catastro.

2. En todo caso, será preciso que el Registrador compruebe la falta de previa inmatriculación de todo o parte del inmueble. Si advirtiera la existencia de fincas inscritas coincidentes en todo o en parte, denegará la inmatriculación solicitada, previa expedición de certificación de las referidas fincas, que remitirá al organismo interesado junto con la nota de calificación.

3. Practicada la inmatriculación, el Registrador expedirá el edicto a que se refiere la regla séptima del apartado 1 del artículo 203 con el mismo régimen en ella previsto, incluido el sistema de alertas.

4. Junto al procedimiento registral ordinario, cuando se trate de fincas propiedad de alguna de las entidades referidas en el apartado 1, podrá obtenerse la reanudación del tracto sucesivo interrumpido a través de certificación administrativa, expedida con los requisitos señalados en el presente artículo, que ponga fin al procedimiento regulado en el apartado 3 del artículo 37 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas.

5. Además de ello, mediante certificación administrativa del acto en que así se disponga, podrán practicarse, en los bienes de titularidad de las Administraciones Públicas y de las entidades de Derecho público a que refiere el apartado 1 de este artículo, operaciones registrales de agrupación, división, agregación, segregación, declaración de obra nueva, división horizontal, constitución de conjuntos inmobiliarios, rectificación descriptiva o cancelación, siempre que tales actos no afecten a terceros que no hubieran sido citados en el expediente, se cumplan los requisitos establecidos por la legislación sectorial y se aporte la representación gráfica catastral de la finca o representación alternativa, en los términos previstos en el artículo 10.

Artículo 21. Cuestiones relacionadas con el régimen registral de los bienes inmuebles.

1. La inscripción en el Registro de la Propiedad de los bienes inmuebles y derechos que recaigan sobre los mismos, titularidad de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha,se llevará a cabo por el órgano directivo competente en materia de patrimonio, salvo aquellos que sean adquiridos por expropiación forzosa y los integrantes de los patrimonios de gestión separada a los que se refiere la disposición adicional primera de esta ley. En el caso de los bienes y derechos de titularidad de los organismos públicos o las entidades de derecho público, la inscripción deberá solicitarse por el órgano que se establezca en sus propias normas de creación, organización o funcionamiento, y en su defecto, por sus presidentes o directores.

2. La Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha podrá, mediante certificación administrativa emitida por el órgano competente, instar la cancelación o rectificación de las inscripciones a su favor en los siguientes casos, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación hipotecaria:

a) Cuando quede acreditada la inexistencia actual o la imposibilidad de localización física de un inmueble.

b) Cuando se reconozca la titularidad, mejor derecho o preferencia del título de un tercero sobre un inmueble que esté inscrito a nombre de la Junta de Comunidades o en caso de doble inmatriculación. En estos supuestos, el expediente deberá ser informado por el órgano o unidad que tenga atribuido el asesoramiento jurídico del órgano competente para la expedición de la certificación.

Las comunicaciones que los Registradores de la Propiedad deban efectuar a la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha durante la tramitación de los procedimientos previstos en la legislación hipotecaria, se dirigirán al órgano o entidad que haya instado el correspondiente procedimiento, y en su defecto, a la consejería competente en materia de hacienda.

Deslinde de inmuebles.

Artículo 27. Iniciación e instrucción del procedimiento.

3. En el supuesto de que la finca objeto de deslinde estuviera inscrita, el acuerdo de iniciación se comunicará al Registro de la Propiedad para que tome razónde dicha circunstancia.

El registrador en base a la certificación administrativa preceptiva practicará nota marginal de la afección de la finca en el procedimiento de deslinde, indicando órgano, fecha, procedimiento, fincas afectadas.

Artículo 28. Terminación del procedimiento.

3. La resolución aprobatoria del deslinde, una vez sea firme, se anotará en el Inventario General, se procederá a su inscripción en el Registro de la Propiedad, y habilitará para la ejecución del amojonamiento, con intervención de los interesados que así lo soliciten.

Dicha terminación del procedimiento lo hará constar el registrador mediante la certificación administrativa, fecha, expediente, superficie con la que queda la finca matriz y la superficie objeto del deslinde se procederá a practicar nuevo asiento de inscripción.

Incorporación por supresión del organismo.

Artículo 54. Incorporación por supresión del organismo.

1. Los bienes y derechos de los organismos públicos y entidades de derecho público que sean objeto de supresión se incorporarán al patrimonio de la Administración de la Junta de Comunidades.

3. La inscripción en el Registro de la Propiedad a favor de la Administración regional se practicará con la presentación de la disposición por la que se hubiese producido la supresión del organismo.

Reservas demaniales (art 57).

Artículo 57. Reservas demaniales.

1. La Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha puede reservarse el uso de bienes de dominio público para la ejecución de sus fines y competencias, cuando existan razones de utilidad pública o interés general que así lo justifiquen.

2. La reserva deberá ser acordada por el Consejo de Gobierno, a propuesta de la consejería competente en materia de hacienda e iniciativa de la consejería, organismo o entidad que tenga interés en su adopción. El acuerdo determinará, al menos, los bienes que comprende, los fines y competencias para los que se declara y el plazo máximo, que no podrá exceder del tiempo necesario para la ejecución o cumplimiento de las mencionadas competencias o fines que la justifican. El acuerdo se publicará en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha y se inscribirá en el Registro de la Propiedad.

Derecho de adquisición preferente (art. 72).

Artículo 72. Cuando se acuerde la enajenación onerosa de los bienes patrimoniales a los que se refiere el apartado 4 del artículo anterior, los titulares de derechos vigentes sobre los mismos que deriven de concesiones otorgadas cuando tenían la condición de demaniales, tendrán derecho de adquisición preferente en los términos previstos en los apartados 1 y 3 del artículo 103 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas. El derecho podrá ser ejercitado dentro de los veinte días naturales siguientes a aquel en que se les notifique la decisión de enajenar el bien, con indicación del precio y las demás condiciones esenciales de la enajenación. A falta de notificación, o cuando la enajenación se efectúe en condiciones distintas de las mencionadas en la comunicación, el derecho podrá ejercitarse desde la perfección de la venta hasta que trascurran treinta días naturales posteriores a la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad.

Para que se practique la inscripción es preciso que se acredite haber practicado la notificación fehaciente al titular del derecho del derecho de adquisición preferente las condiciones de la enajenación o que se aporte certificación administrativa en el que el titular del derecho haga renuncia expresa al mismo, pero siendo necesario que se acredite haber practicado la notificación con carácter previo o en su defecto haber transcurrido el plazo de 30 días desde la inscripción del derecho en el Registro de la Propiedad.

Aprovechamiento y explotación de bienes patrimoniales.

Artículo 76. Formalización y subrogación.

1. Los contratos se formalizarán en documento administrativo, salvo que la normativa aplicable al negocio o el acceso al Registro de la Propiedad exijan otra forma distinta.

2. La subrogación de un tercero en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato sólo será posible cuando, estando prevista en las condiciones acordadas, sea autorizada expresamente por el órgano competente para la adjudicación.

Negocios jurídicos patrimoniales.

Se trata el documento administrativo de cesión gratuita con otra Administración pública como título inscribible.

Artículo 89. Formalización de determinados negocios jurídicos sobre inmuebles.

1. Los negocios jurídicos de adquisición, gravamen y enajenación que afecten a bienes inmuebles y derechos reales sobre los mismos se formalizarán en escritura pública, cuando esta forma sea requisito constitutivo del negocio o sea necesaria para la inscripción en el Registro de la Propiedad.

2. Con independencia de lo establecido en el apartado anterior, las cesiones gratuitas de bienes inmuebles o derechos reales que se realicen con otras Administraciones Públicas, organismos o entidades públicas vinculadas o dependientes, se podrán formalizar en documento administrativo, que será título suficiente para su inscripción en el Registro de la Propiedad.

3. En el otorgamiento de las escrituras y la formalización de los documentos administrativos, ostentará la representación de la Administración de la Junta de Comunidades el titular del órgano directivo competente en materia de patrimonio o el titular del órgano o funcionario en quien delegue.

4. El arancel que deba satisfacer la Junta de Comunidades por la formalización de los negocios jurídicos patrimoniales se reducirá en el porcentaje previsto en la normativa arancelaria notarial.

Expedientes de expropiación forzosa.

Artículo 91. Adquisiciones sometidas a legislación específica.

Con independencia de lo establecido en el artículo 84 sobre el régimen jurídico aplicable a los negocios jurídicos patrimoniales, se regirán por su normativa específica:

a) Las adquisiciones de bienes muebles u otros derechos patrimoniales que se encuentren dentro del ámbito del contrato típico de suministro o de cualquier otro de los regulados en la legislación de contratación del sector público.

b) Las adquisiciones que provengan del ejercicio de la facultad de expropiación forzosa, así como su reversión. Los expedientes de expropiación forzosa se tramitarán por la consejería competente por razón de la materia. A la misma consejería corresponderá conocer de la reversión, aunque los bienes y derechos expropiados hubieran sido afectados a otros fines y adscritos a otra consejería, organismo o entidad de la Comunidad Autónoma. De las actas de pago y ocupación, debidamente inscritas en el Registro de la Propiedad, así como de la reversión, se dará cuenta al órgano directivo competente en materia de patrimoniopara su anotación en el Inventario General.

Enajenación onerosa de inmuebles y derechos reales.

Artículo 106. Preparación de la venta.

1. El expediente de venta se iniciará de oficio por el órgano directivo competente en materia de patrimonio, a iniciativa propia, a propuesta motivada de las consejerías, organismos o entidades que tengan adscritos los bienes o derechos, o a solicitud de un particular interesado. En este último caso, se informará al solicitante sobre la decisión que se haya tomado en relación a la iniciación del procedimiento.

2. Será requisito para la venta la previa depuración física y jurídica del bien o derecho real, practicándose su deslinde, si fuera necesario, e inscribiéndose en el Registro de la Propiedad, si todavía no lo estuviese. No obstante, podrá aprobarse la venta sin sujeción a los requisitos establecidos en el párrafo anterior cuando se trate de bienes que vayan a segregarse de otros de titularidad de la Administración, organismo o entidad enajenante, o que estén pendientes de deslinde, o pendientes de inscripción, o sujetos a cargas y gravámenes, siempre que estas circunstancias se indiquen en el pliego de condiciones o, en el supuesto de adjudicación directa, se pongan en conocimiento del interesado y sean aceptadas por este.

3. Preparado el expediente, el órgano directivo competente en materia de patrimonio declarará motivadamente la alienabilidad del bien y elevará propuesta al órgano competente para su aprobación. La motivación de la declaración de alienabilidad será comprensiva, al menos, de las circunstancias previstas en el artículo 101.

Artículo 112. El acuerdo de cesión.

1. El acuerdo de cesión establecerá, al menos, el fin al que obligatoriamente deberá ser destinado el bien o bienes por parte del cesionario, el plazo para el cumplimiento o efectividad inicial del citado destino, que no podrá ser superior a cinco años, y las causas de resolución. Además, la transmisión podrá someterse al cumplimiento de otras obligaciones y sujetarse a condición, término o modo, con arreglo a lo dispuesto por la legislación civil.

2. La cesión se formalizará en los términos previstos en el artículo 89, momento en el que surtirá sus efectos, y se inscribirá en el Registro de la Propiedad por parte del cesionario. En la inscripción se hará constar el fin al que deben destinarse los bienes y las demás cargas y condiciones a las que queda sometida la cesión, y la advertencia de que el incumplimiento de las mismas dará lugar a su resolución. No obstante, el acuerdo de cesión podrá demorar los efectos a la inscripción registral.

3. La cesión, una vez formalizada, se publicará en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha.

Artículo 114. 4.La resolución por la que se acuerde la extinción de la cesión y la reversión del bien al Patrimonio de la Junta de Comunidades será título suficiente para la inscripción de dichos actos en el Registro de la Propiedad.

Convenios de contenido patrimonial inmediatamente ejecutivos con otras entidades públicas como título inscribible

Disposición adicional segunda. Convenios de contenido patrimonial con otras entidades públicas.

1. La Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha podrá celebrar convenios con otras Administraciones Públicas y demás entidades del sector público con la finalidad de ordenar sus relaciones patrimoniales en un determinado ámbito o para realizar las actuaciones comprendidas en esta ley. Los convenios podrán tener un contenido o clausulado meramente orientativo de actuaciones futuras que sólo comporten declaraciones de intención, en cuyo caso se considerarán protocolos, o podrán recoger compromisos de operaciones concretas y determinadas, siendo en este caso inmediatamente ejecutivos y obligatorios para las partes, en los términos que, en ambos supuestos, se prevea en los mismos.

2. Cuando se trate de convenios inmediatamente ejecutivos, la totalidad de las actuaciones previstas se considerarán integradas en un único negocio jurídico complejo, cuya conclusión requerirá, además de la observancia de las normas que sean de aplicación en función de su naturaleza y contenido, el cumplimiento de los requisitos establecidos en esta ley para las operaciones patrimoniales que contemple. La celebración de los convenios corresponderá al órgano que sea competente para decidir sobre las operaciones patrimoniales que constituyen su objeto, previo informe del órgano o unidad que tenga atribuido su asesoramiento jurídico y, cuando afecten a bienes inmuebles o derechos reales, informe del órgano directivo competente en materia de patrimonio. Estos convenios constituirán título suficiente para inscribir las operaciones que contengan en el Registro de la Propiedad y otros registros públicos.

3. Los convenios urbanísticos se regirán por su normativa específica.

4.- A MODO DE CONCLUSIÓN

A través del presente texto, se ha pretendido recoger las diferentes regulaciones de Derecho registral en general, y Derecho registral urbanístico en particular, que encontramos en la normativa autonómica de Castilla-La Mancha, referentes a la gestión urbanística y su relación con el Registro de la Propiedad.

Observamos que el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, que entra en vigor hoy, 20 de marzo de 2023, reviste de especial importancia la figura del Registro de la Propiedad y su relación con la ordenación territorial y el urbanismo. En este sentido, entre las cuestiones más importantes, me gustaría destacar las que siguen:

a) La nota marginal de afección de la actuación urbanizadora a los gastos o costes de urbanización. De esta forma se permite que, una vez se haga constar la nota marginal en el Registro de la Propiedad, cualquier adquirente posterior tenga conocimiento de que tiene que pagar los costes de urbanización, y cualquier titular de un derecho real como, por ejemplo, la hipoteca, sabe que los costes de urbanización son preferentes.

b) La delimitación del ámbito de actuación del planeamiento en el Registro de la Propiedad. Es un desiderátum desde hace muchos años que el planeamiento esté coordinado con el Registro de la Propiedad, dado que es la única forma de conocer con exactitud a qué ámbito de actuación nos estamos refiriendo, fundamentalmente para dotar de seguridad jurídica a cualquier comprador de suelo o bien para aquellos que ejerciten el derecho de tanteo y retracto, o el derecho de reversión, en relación con transmisiones de viviendas en áreas de rehabilitación, regeneración y renovación urbana.

Sin duda, resulta del todo necesario una coordinación planeamiento-Registro de la Propiedad, al igual que ya se ha conseguido la coordinación Catastro-Registro de la Propiedad.

Como podemos observar, si bien la competencia en materia del Registro de la Propiedad corresponde al Estado en virtud de nuestra Carta Magna, pretendo mostrar que también existe en la actualidad de alguna forma una regulación del derecho registral a través de la legislación autonómica. Esto es posible gracias a lo establecido en la famosa Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 31 de marzo.

El derecho registral tiene una variante adjetiva autonómica especialmente importante en el momento en que vivimos, ya que encontramos que en la normativa de las comunidades autónomas se están regulando muchas figuras que tienen que ver con la gestión urbanística y con el Registro de la Propiedad, y que no tienen ninguna regulación estatal.

El interés no es otro que mostrar la importancia de reformar el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que hoy en día no recoge todavía figuras jurídicas del urbanismo principales como la reparcelación inversa o el agente rehabilitador. La trascendencia de este Real Decreto 1093/97 es indiscutible en esta materia pues, en el fondo, sustituye al Reglamento de Gestión de 1978, y resulta de aplicación en todo el territorio nacional, sea cual sea el régimen urbanístico de la comunidad autónoma.

Por todo lo anterior, resulta de especial interés leer con detenimiento este trabajo y concluir la necesidad de que el legislador autonómico impulse con mayor potencia y fuerza la coordinación del Registro de la Propiedad, el urbanismo y la ordenación del territorio, hasta que sea el legislador estatal el que modifique e incluya estas figuras en la norma urbanística española, todo ello con la finalidad de construir viviendas dignas y dotar de seguridad jurídica a todos los ciudadanos de nuestro país.

NOTAS:

[1] Sobre el cambio de uso de una parcela al previsto en el PGOU se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en una interesante Sentencia núm. 1384/2022, ECLI:ES:TSJCLM:2022:1384, con D. Ricardo Estévez Goytre como ponente.

[2] Sobre el incumplimiento del deber de edificar y su regulación en la legislación autonómica castellano-manchega se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (contencioso), Sección 1ª, en su Sentencia de 17 de diciembre de 2012, nº 618/2012, rec. 233/2009, con D. Manuel Domingo Zaballos como ponente.

[3] Sobre la situación legal de ruina y su regulación en la legislación castellano-manchega se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (contencioso), Sección 1ª, en su Sentencia de 17 de julio de 2017, nº 136/2017, rec. 89/2016, con D. José Antonio Fernández Buendía como ponente.

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Sobre la tributación del donante en renta

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SOBRE LA TRIBUTACIÓN DEL DONANTE EN RENTA

Luis F. Muñoz de Dios Sáez, notario de Tarancón (Cuenca)

Índice:

A) Sobre la ganancia del donante

B) Sobre la pérdida del donante

Enlaces

El año 2021 ha resultado pródigo en novedades acerca de la tributación de las ganancias y pérdidas del donante en el IRPF:

1ª, la Resolución del 31 de mayo de 2021 del TEAC (recurso 03746/2020), por la que se excluye de la compensación la pérdida del donante entendiendo por tal la diferencia negativa entre el valor de adquisición del donante y el valor de la donación;

2ª, la ley 11/2021, de 9 de julio, por la que se reforman artículos como el 36.2 Ley IRPF sobre la ganancia tras el pacto sucesorio con transmisión de presente, o el 30 de la Ley del impuesto de sucesiones;

y 3ª, el Real Decreto Ley 26/2021, de 8 de noviembre, por el que se adapta el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, a la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto del Impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana. Y es que si la plusvalía municipal se acerca al IRPF en cuanto que sólo tributa el incremento cuando es realmente tal, quizás también el IRPF ha de tomar de la plusvalía municipal algunos criterios interesantes.

A) Sobre la ganancia del donante:

En 2010 se publica un artículo mío (perdonen la autocita) en la revista el Notario del Siglo XXI titulado la plusvalía del donante en el que criticaba el hecho de que lege lata el donante haya de tributar en su IRPF por la ganancia aflorada al donar, pese a la evidencia de que se empobrece en toda la extensión de lo donado, y proponía que lege ferenda se permitiese a donante y donatario elegir entre:

-ora tributar el donante al tiempo de la donación por dicha ganancia en Renta con actualización del valor de lo donado de cara a la ulterior retransmisión del bien por parte del donatario (como sucedería si el donante en lugar de donar le hubiese vendido al donatario),

-ora posponer la tributación a cuando el donatario vendiese, en cuyo caso la donación no serviría para actualizar el valor de lo donado, de modo que sería el donatario –que no el donante- quien tributaría en su IRPF pero sólo si el valor de lo vendido por el donatario fuese superior al valor por el que adquirió el donante, sin tener en cuenta lo que valía lo donado al tiempo de la donación (como sucedería si, en lugar de donar, el donante y el donatario liquidasen la sociedad conyugal con adjudicación de toda la cosa a uno de ellos).

Así, si el donante adquirió la cosa por 100 y dona por 120 y luego el donatario vende por 130, podrían las partes elegir entre tributar el donante en su IRPF por una ganancia de 20 actualizando así el valor hasta 120, de suerte que el donatario al vender tributaría en su IRPF sólo por 10, o bien tributar únicamente el donatario en su IRPF por una ganancia de 30, librando así al donante de toda tributación por la donación y sin que la donación sirviese para actualizar a 120 el valor del bien.

La opción entre tributar el donante al donar o el donatario al vender (cambio de sujeto, de donante a donatario) se parecería a lo que sucede (cambio de objeto) cuando se muda de fondo de inversión, ya que el inversor puede elegir entre pagar en su IRPF al venderlo por la ganancia producida al vender, aunque luego con el dinero compre participaciones en otro fondo distinto, o bien cambiar de fondo sin peaje fiscal difiriendo el pago a cuando venda el segundo fondo, en cuyo caso se compararán el valor del fondo de cuando adquirió el primero y el de cuando vende el segundo, sin tener en cuenta lo que valió entre medias cuando cambió del primero al segundo fondo.

El art. 94.1.a LIRPF, en efecto, dispone que “cuando el importe obtenido como consecuencia del reembolso o transmisión de participaciones o acciones en instituciones de inversión colectiva se destine, de acuerdo con el procedimiento que reglamentariamente se establezca, a la adquisición o suscripción de otras acciones o participaciones en instituciones de inversión colectiva, no procederá computar la ganancia o pérdida patrimonial, y las nuevas acciones o participaciones suscritas conservarán el valor y la fecha de adquisición de las acciones o participaciones transmitidas o reembolsadas”.

Pues bien, el tiempo ha confirmado que no quedaba tan fuera de lugar la propuesta de lege ferenda antedicha; me refiero a un fenómeno sumamente análogo al de la donación; a saber, el de la tributación de los pactos sucesorios forales con transmisión de presente (como el de mejora gallego, el de definición mallorquina, el de finiquito de las Pitiusas, etc), en los que existe, como mínimo, el citado privilegio de la espera sin actualización: el padre que transmite de presente al hijo queda inmune en su IRPF aunque aflore una ganancia, y se espera para tributar en Renta (la del hijo) a cuando venda el hijo aunque el valor adquisitivo será el de cuando el padre adquirió. Y en el mejor de los casos, el privilegio de la espera se extiende a la actualización del valor: el padre no tributa y el hijo lo hace al vender, pero tomando como valor adquisitivo el escriturado con el pacto sucesorio.

Como explica Javier Máximo Juárez González en esta web, en un principio, la Dirección General de los Tributos para todas las CCAA de régimen común (todas salvo Navarra y País Vasco) equiparaba las atribuciones de presente por pacto sucesorio a las transmisiones lucrativas inter vivos (donaciones), de suerte que la ganancia tributaba en el IRPF del causante (si bien, por lo menos, quedaba actualizado el valor del bien).

La cosa podría haber cambiado desde el 1 de enero de 2004 cuando el legislador estatal ubica los pactos sucesorios en el ámbito de la transmisión mortis causa: la ley 63/2003 redacta el art. 24.1 de la Ley del impuesto de sucesiones: “en las adquisiciones por causa de muerte y en los seguros de vida, el impuesto se devengará el día del fallecimiento del causante o del asegurado o cuando adquiera firmeza la declaración de fallecimiento del ausente, conforme al artículo 196 del Código Civil. No obstante, en las adquisiciones producidas en vida del causante, como consecuencia de contratos y pactos sucesorios, el impuesto se devengará el día en que se cause o celebre dicho acuerdo”. Pero la DGT no se dio por aludida y en Consulta V1691-07 sostiene que, aunque para el adquirente su adquisición queda sujeta al impuesto sucesorio como mortis causa, para el transmitente supone una alteración patrimonial sujeta en su IRPF.

El verdadero cambio llega con el TSJ de Galicia (Sentencia de 8-10-2014, recurso 15044), cuyo criterio ratifican el Tribunal Supremo (sentencia de 9-2-2016, rec. 325/2015), el TEAC (Resolución de 2-3-2016, rec. 2976/2015) y la DGT (consultas V3195-17, V2618-18 y V13067-19, entre otras). Desde entonces, se considera que no existe ganancia patrimonial en el transmitente por tratarse de una transmisión mortis causa. La consecuencia es que no sólo se espera a cuando el adquirente transmita para gravar la eventual ganancia, sino que para calcular ésta el valor adquisitivo será no el de cuando adquirió el padre (en el ejemplo de pacto sucesorio entre padre e hijo) sino el fijado en el pacto sucesorio (donde con toda probabilidad se aprovechará para actualizar el valor de cara a la futura retransmisión por el hijo).

Pues bien, he aquí que en las regiones forales pronto comenzó a practicarse el esquivar el tributo del IRPF por ganancia patrimonial por la vía de los pactos sucesorios con transmisión de presente. Cuando un señor que había adquirido por 100 un piso encontraba comprador que le ofrecía 180, para eludir la tributación en Renta por 80, el dueño interponía a su hijo al que transmitía de presente el piso bajo capa de pacto sucesorio actualizando el valor hasta dichos 180, y era el hijo quien figuraba como vendedor al tercero, de suerte que ni padre ni el hijo pagaban por la ganancia; el padre por la ficción de que estaba muerto (y no tributa en Renta la plusvalía del muerto, art. 33.3.b Ley IRPF), el hijo porque adquiere por 180 y vende por lo mismo.

Obsérvese que, aunque desde el punto de vista civil, la transmisión al hijo no era realmente querida (casi diríamos que se simulaba) o cuando menos, no era deseada por sí misma, desde el punto de vista fiscal, no había evasión ni fraude al IRPF sino mera elusión, es decir, se trataba de un rodeo lícito de dicho tributo; algo así como el que se puede practicar en aquellas CCAA que gravan con el impuesto de donaciones la donación entre hermanos, pero bonifican extraordinariamente la donación entre padres e hijos; el hermano que quiere donar a su hermana circunvala el gravoso impuesto de donaciones, interponiendo al padre, por la vía de donar el hijo al padre y luego, a renglón seguido (incluso sin que tenga que transcurrir un plazo ad hoc, por ejemplo en la CA de Madrid), donar el padre a la hija, ambas donaciones (la ascendente y la descendente) bonificadas.

El caso es que el legislador estatal se ha hartado de verse burlado por la elusión antedicha de los pactos sucesorios con transmisión de presente, y ha reformado el párrafo segundo del art. 36 de la Ley del IRPF para evitar parcialmente el rodeo, con efectos desde 11 de julio de 2021, por medio del apartado tres del artículo tercero de la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, de modificación de diversas normas tributarias y en materia de regulación del juego («B.O.E.» 10 julio). Reitero que en nuestro caso (art. 36.2 LIRPF) no es un problema de fraude sino de mera elusión el que se quiere atajar.

El art. 36.2 LIRPF establece hoy que “no obstante, en las adquisiciones lucrativas por causa de muerte derivadas de contratos o pactos sucesorios con efectos de presente, el beneficiario de los mismos que transmitiera, antes del transcurso de cinco años desde la celebración del pacto sucesorio o del fallecimiento del causante, si fuera anterior, los bienes adquiridos, se subrogará en la posición de este, respecto al valor y fecha de adquisición de aquellos, cuando este valor fuera inferior al previsto en el párrafo anterior”. Por lo que el antedicho criterio de los TTSJ, TS, TEAC y DGT, por el que el padre no aflora una ganancia en su IRPF con el pacto sucesorio con transmisión de presente, existente desde finales de 2014 sólo a nivel jurisprudencial y de doctrina administrativa, pasa desde el 11-7-2021 a verse consagrado legalmente, en la misma Ley del IRPF.

Puede verse el vaso como medio lleno (la citada consagración a nivel legal del criterio) o como medio vacío: porque lo cierto es que desde el 11-7-2021 se recorta drásticamente el privilegio de la espera con actualización: ya solamente cabe actualizar el valor del bien cuando la retransmisión tiene lugar fallecido el primer transmitente (el padre, en nuestro ejemplo) de suerte que se trate de una verdadera plusvalía del muerto la esquivada. Pero en el Proyecto de Ley sólo se contemplaba el caso de retransmisión por el hijo una vez fallecido el padre. En cambio, la Ley definitiva lo extiende a un segundo supuesto: el de retransmisión pasados cinco años del pacto sucesorio, aunque viva el padre y, por tanto, aunque la plusvalía sea de una persona viva (el recorte no es pues tan drástico).

Los cinco años de distancia entre el pacto sucesorio del padre y la venta del hijo parecen más que prudenciales y suficientes para asegurar la operación no busca la elusión fiscal, el enjuague entre parientes para vender a tercero sin el peaje por la ganancia patrimonial. No es normal que el comprador hallado por el padre se espere ni más ni menos que un lustro para realizar la compra con ganancia neta para el vendedor. Como los tres años son bastantes para dejar de acumular las donaciones entre unos mismos donante y donatario; o cuatro entre la donación y la muerte del donante para dejar de acumular la donación a la herencia (art. 30 LISD), al efecto del impuesto de donaciones. Por cierto que dicho art. 30 ha sido reformado por la misma Ley 11/2021 para acumular no sólo donaciones sino también transmisiones de presente por pactos sucesorios. Y es esta equiparación entre ambos fenómenos la que aquí reclamo debería existir lege ferenda al efecto de la tributación de la ganancia del donante en Renta, al menos en lo tocante a la espera (es decir, aunque no haya actualización del valor del bien).

En efecto, lo que desearíamos todos los españoles, también los sujetos al Derecho civil común, es que, como les sucede a los de Derechos Forales que admiten el pacto sucesorio con transmisión de presente, el donante quedase libre de tributación por la ganancia en Renta de lo donado y que la donación (igual que la sucesión mortis causa) pudiera servir para actualizar el valor de lo transmitido. O cuando menos, y dado que no son exactamente iguales la donación entre vivos y el pacto sucesorio con transmisión de presente, el objeto de nuestro deseo es que, aunque no se dé dicha actualización, al menos el donante nunca tribute en Renta y sea el donatario al vender quien lo haga en su IRPF tomando como valor y fecha de adquisición los del donante. Al menos cuando la donación sea entre padres e hijos o entre las personas que en los Derechos Forales pueden protagonizar las atribuciones de presente por pacto sucesorio.

No es pedir demasiado: es sencillamente equipararse todos los españoles en punto al privilegio menor de la espera sin actualización, dejando el privilegio mayor de la espera con actualización para los forales. Una cosa es que cuenten con el privilegio jurídico civil los vecinos de ciertos Derechos forales de poder pactar sobre la sucesión y de poder hacerlo incluso con transmisión de presente (mientras los sujetos al Derecho común sólo podemos testar y donar) y otra es que además les asistan los dos citados privilegios (el menor y el mayor) jurídico-fiscales en el impuesto de la renta.

Se trata de evitar el agravio comparativo injustificado de que en unas partes del territorio español se grave dicha ganancia al pobre donante (el padre que se empobrece al donar y puede carecer de líquido con que pagar el impuesto) y en otras partes sólo se grave la ganancia al donatario (que es lo justo ya que se enriquece al recibir por donación y si vende sin aplazar el pago del precio, tiene liquidez con el que pagar el impuesto), ello por obra y gracia de las divinas palabras “pacto sucesorio”, cuando el fenómeno material es el mismo todo el territorio español (hay una transmisión gratuita de padres a hijos en vida de todos ellos y una venta ulterior con ganancia) y sin embargo, en las regiones forales se viste el muñeco de herencia y gracias al disfraz se difiere el gravamen hasta el momento de la venta ulterior, mientras que en los demás lugares se anticipa el gravamen acaso en el peor momento.

No sólo en Galicia, Mallorca, etc cuando un padre atribuye de presente un bien a un hijo con pacto sucesorio se entiende por los legos en Derecho que “hereda en vida”, sino también en Cuenca, León, etc, cuando un padre dona a su hijo, la sociedad habla de que está heredando en vida. Desde el punto de vista técnico jurídico-civil, no es lo mismo dicho pacto sucesorio que la donación entre vivos, pero no olvidemos que en Derecho civil común ésta es computable junto con lo relicto para calcular las legítimas, que se imputan al pago de las mismas, que se reducen por inoficiosidad legitimaria, que se colacionan en la partición salvo dispensa, que nadie puede dar por donación sino lo que puede dar por testamento, etc. Desde la jurisprudencia de conceptos no se unimisman la donación y el pacto sucesorio de presente, pero sí lo hacen en jurisprudencia de intereses, que es siempre la más realista. El conceptualismo aquí sobra.

Pero sobre todo es que desde el punto de vista tributario y más en particular desde el de la capacidad económica, contributiva o de pago (ex art. 31.1 de la Constitución española: criterio con el que todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos en nuestro sistema tributario), la posición del donante se iguala con la del causante del pacto y la del donatario con la del beneficiario del pacto. Y téngase en cuenta que el impuesto de plusvalía municipal ha caído en inconstitucionalidad, según las al menos tres sentencias del Tribunal Constitucional sobre la materia, precisamente por no respetar dicho principio de la capacidad económica del sujeto pasivo.

El donante, pese a reservarse al donar bienes suficientes para seguir viviendo conforme a sus circunstancias (art. 634 del Código civil), podría no contar con liquidez para pagar en su IRPF por la ganancia y podría preferir no pedirle el dinero al donatario (contradonación), mientras que el donatario que vende ulteriormente, si no se aplaza el pago del precio, contaría con metálico para afrontar en su IRPF la tributación por la ganancia. Bastaría con equiparar donación a pacto sucesorio con transmisión de presente al menos en punto al privilegio menor de la espera sin actualización, para evitar los enojosos enjuagues entre padres e hijo para ver cómo se distribuyen la carga fiscal por la ganancia en Renta.

El citado Real Decreto Ley 26/2021, de 8 de noviembre, por el que se adapta el Impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana a la jurisprudencia constitucional, toma del IRPF el principio de que sólo tributa el incremento cuando es realmente tal. El nuevo art. 104.5 de la Ley de Haciendas dispone al efecto que “no se producirá la sujeción al impuesto en las transmisiones de terrenos respecto de los cuales se constate la inexistencia de incremento de valor por diferencia entre los valores de dichos terrenos en las fechas de transmisión y adquisición”.

Pues bien, el IRPF en punto a las ganancias por transmisión de elementos patrimoniales también debería, a la inversa, mirarse en el espejo del impuesto de plusvalía municipal, con el que coincide en gravar los incrementos de valor dentro de nuestro sistema tributario. Así, por ejemplo, es significativo que (art. 106.1.a de la Ley de Haciendas Locales) es sujeto pasivo del impuesto a título de contribuyente en las transmisiones a título lucrativo de terrenos o de derechos reales de goce, el adquirente, esto es, el donatario, a diferencia del impuesto de la renta en que lo es el donante. Engarza así mejor la plusvalía municipal que el IRPF con el dato inapelable de que es el donante quien se empobrece y el donatario quien se enriquece (incluso en la donación modal, pues el gravamen impuesto siempre ha de ser inferior al valor de lo donado, art. 619 del Código civil). Así, en nuestra propuesta de lege ferenda, el que debe contribuir a las arcas públicas por la ganancia no es el donante cuando dona sino el donatario cuando vende.

En esta línea, resulta curioso un dato: cierto grupo municipal del Ayuntamiento de Málaga se llegó a plantear en 2019 reformar la Ordenanza fiscal en el sentido de eximir a los herederos de pagar el impuesto de plusvalía municipal cuando heredan, de suerte que se esperase a gravar el incremento a cuando vendiesen los herederos. La propuesta no prosperó ni se planteó respecto de las donaciones, pero ahí queda como muestra de sensibilidad social hacia el problema que nos ocupa: el de gravar las ganancias en el momento oportuno y a la parte oportuna.

B) Sobre la pérdida del donante:

El art. 33.5 c Ley IRPF establece que “no se computarán como pérdidas patrimoniales…las debidas a transmisiones lucrativas por actos inter vivos o a liberalidades”, norma que se presta a dos interpretaciones bien distintas: una restrictiva, la otra literal.

La restrictiva la defiende la Resolución de 30 de septiembre de 2019 del Tribunal económico administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, que pone el siguiente ejemplo: “si en el patrimonio del sujeto, cuyo valor es 1000, se dona un elemento (por ejemplo, un inmueble) que vale 100, automáticamente hay una disminución del valor del patrimonio, que se reduce a 900 (pérdida económica de 100); pero eso no significa que, a efectos del IRPF, exista una disminución patrimonial de 100: esto –y no otra cosa- es lo que quiere decir el precepto en cuestión; y ello no tiene nada que ver con que la salida de ese bien (por valor de 100) pueda haber generado un incremento de patrimonio de 60, si su valor de adquisición fue de 40, o una disminución de patrimonio de 15, si el bien se hubiese adquirido por el obligado tributario por un coste de 115”.

En definitiva, se distingue entre pérdida económica (de 100 en el ejemplo) y pérdida fiscal (de 15 en el ejemplo) y sólo la primera se excluye, según el TEAR, de la integración y compensación con ganancias de otros bienes del mismo año fiscal o de los cuatro siguientes ex art. 49.1.b Ley IRPF sobre la renta del ahorro. En cambio, la segunda pérdida sí tiene derecho a compensarla el sujeto pasivo.

En interpretación lógica, el TEAR se pregunta “¿por qué habría de excluirse del cómputo de la pérdida por la diferencia entre el valor de adquisición y el de donación, al padre que dona un bien a su hijo, cuando si el padre vendiese el bien en primer lugar y donase seguidamente el importe a su hijo nadie cuestionaría la pérdida patrimonial y el resultado podría ser muy semejante o, según los casos idéntico? El resultado es prácticamente el mismo y, en función de la fungibilidad del bien donado, podría suceder que fuera idéntico (por ejemplo, padre que vende acciones cotizadas en Bolsa, computando la pérdida existente, le dona el dinero al hijo y éste, acto seguido, compra las mismas acciones)”.

El TEAR despliega un ejemplo clamoroso de cómo sujetar a tributación sólo las ganancias y no también las pérdidas va contra la equidad, el principio de capacidad contributiva y la interpretación teleológica de la norma: “el padre compró 1.000 acciones a 13 euros, otras 1.000 a 8 euros y otras 1.000 a 12,80 euros; dona las 3.000 acciones a su hijo siendo el valor de cotización de 10 euros. Lo cierto es que el valor de adquisición de las 3000 acciones donadas es de 33.800 euros y el valor de transmisión sería de 30.000 euros, lo que supondría una pérdida real de 3.800 euros; sin embargo, de entender que no son computables como pérdidas las debidas a transmisiones lucrativas inter vivos, no debería admitirse ni la pérdida generada en las primeras 1000 acciones (-3.000 euros), ni la generada en las compradas en tercer lugar (-2.800 euros), con lo que el resultado fiscal de la operación sería una ganancia de 2.000 euros sujeta a tributación”.

El Tribunal Regional se atreve incluso a hacer una interpretación sistemática del precepto situándolo frente a lo que sucede con la imposición de la renta en nuestro sistema tributario cuando la obtiene una sociedad o persona jurídica sometida al Impuesto de sociedades, cuya ley (27/2014) sigue admitiendo (como hicieron sus predecesoras) que la transmisión lucrativa de un bien pueda generar tanto un beneficio como una pérdida, con la única particularidad de que los valores de adquisición y transmisión ya no son los del impuesto de sucesiones y donaciones sino los normales del mercado.

El Regional hace un repaso de los antecedentes legislativos desde la primera ley del IRPF (44/1978) hasta la actual -35/2006- (interpretación histórica) y concluye que no ha variado la citada exclusión de compensación de la pérdida económica, que no de la fiscal. Y esgrime una interpretación literal: el art. 33.5 letras b, c y d prevén que no se computan como pérdidas “las debidas” al consumo, a transmisiones lucrativas por actos inter vivos o a liberalidades o a pérdidas en el juego, porque son tres casos en que de forma necesaria e inmediata se produce una disminución del valor del patrimonio, única disminución la necesaria que se excluye de la compensación, que no la eventual que resulte de restar el valor de adquisición del de transmisión.

No obstante, el Director del Departamento de Gestión Tributaria de la AEAT interpuso contra dicha Resolución del TEAR recurso extraordinario de alzada para unificación de criterio, sosteniendo la interpretación literal del precepto, conforme al criterio de la Dirección General de Tributos en varias de sus consultas, entre ellas la V1970-18, de 2 de julio, y el Tribunal Económico administrativo Central en la ya citada Resolución de 31 de mayo de 2021 (recurso 03746/2020) estima el recurso y concluye que “las pérdidas patrimoniales derivadas de transmisiones lucrativas inter vivos no se computan fiscalmente, ni por el importe total del valor de adquisición, ni por la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión”.

Según la DGT en la citada consulta “el objetivo del legislador con esta medida era el de eliminar la posibilidad de que los contribuyentes pudieran incorporar a sus declaraciones pérdidas derivadas de meras liberalidades, es decir, de actuaciones que dependen únicamente de la voluntad del contribuyente. No podemos perder de vista que estamos ante un impuesto, por lo que no es posible incorporar cualquier pérdida voluntaria del contribuyente, no relacionada con ninguna actividad generadora de recursos”.

En mi opinión, se falta a la verdad, ya que 1º, tan a la voluntad del contribuyente está generar pérdidas compensables mediante donaciones como mediante ventas; 2º, la donación es actividad generadora de recursos porque si aflora ganancia es renta del ahorro gravada con el impuesto; 3º, los valores en las transmisiones lucrativas no son los escriturados libérrimamente por las partes sino los del impuesto de sucesiones y donaciones, sin que puedan exceder del valor de mercado, conforme al art. 36.1 Ley IRPF.

En todo caso, el TEAC destaca que ha cambiado el criterio legal con las sucesivas leyes del IRPF, ya que la ley 44/1978 (art. 20.3) admitió la pérdida por transmisión lucrativa por la diferencia entre el valor de adquisición y transmisión, que no por la disminución total del patrimonio, pero eliminó dicha mención la Ley 18/1991 y se consolidó el nuevo paradigma con la Ley 40/1998, de modo que en la actualidad la reducción sólo se recoge cuando la transmisión lucrativa satisface algún fin considerado de interés general, como sucede con los donativos a asociaciones de utilidad pública.

El TEAC aplica el principio de que donde la ley no distingue, tampoco deber distinguir el intérprete, pues, a su juicio, la norma es clara, precisa e inequívoca. Reconoce que el art. 17.5 de la Ley 27/2014 regula la integración en la base imponible de las pérdidas patrimoniales producidas en una transmisión lucrativa, pero estamos ante regulaciones distintas propias de impuestos también distintos. Expone que la razón del art.33.5.c Ley IRPF ha de encontrarse en el intento de evitar situaciones de riesgo de planificación de mecanismos de elusión fiscal y de difícil control mediante el uso de donaciones con pérdidas voluntarias, que pueden esconder intenciones nada altruistas ni generosas.

Hasta aquí la lege lata. Lo que propongo lege ferenda es que:

a) si prosperase la propuesta lege ferenda de que el donante no tribute por la ganancia en Renta (sino sólo el donatario al vender), entonces tampoco debería el donante poder compensar en Renta lo perdido al donar, de suerte que, como sucede con la sucesión mortis causa, que es neutral para el causante tanto en ganancias como en pérdidas (art. 33.3.b LIRPF: “no existe ganancia o pérdida con ocasión de transmisiones lucrativas por causa de muerte del contribuyente”), así, en la donación, al donante no se le tendrían en cuenta ni sus ganancias ni sus pérdidas.

b) En cambio, si no prosperase el pedimento principal, esto es, si el donante continúa teniendo que tributar en Renta por las ganancias, entonces, subsidiariamente, parece de impecable lógica, justicia y simetría que, cuando menos, ¡qué menos!, pueda compensar también las pérdidas fiscales cuando lo donado vale menos al donarse que al adquirirse.

6 de diciembre de 2021.

Luis F. Muñoz de Dios Sáez, notario de Tarancón.

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Plaza de España de Horcajo de Santiago (Cuenca). Por Malopez 21.

Poder sin cláusula de subsistencia por discapacidad (don´t ask, don´t tell?).

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PODER SIN CLÁUSULA DE SUBSISTENCIA POR DISCAPACIDAD (DON´T ASK, DON´T TELL?)

Luis F. Muñoz de Dios Sáez, notario de Tarancón (Cuenca)

Sumario:

Caveat.

I Una sospecha: la cláusula de subsistencia ya no se considera necesaria.

II La subsistencia, en todo caso.

III En Derecho español común hasta la Ley 8/2021, la incapacidad no extingue el poder, la incapacitación sí.

IV La incapacitación hasta la Ley 8/2021 extingue, salvo cláusula de subsistencia.

V La incapacidad hasta la Ley 8/2021 congela el poder.

VI El peligro de la no congelación.

VII. La incapacidad hasta la Ley 8/2021 congela el poder, salvo cláusula en contra.

VIII La no fácil interpretación de las diversas cláusulas de subsistencia.

IX La banalización de la cuestión en la práctica.

X La cuestión en la Ley estatal 8/2021.

XI La cuestión en el Derecho Catalán.

XII Una situación análoga: el poderdante ausente.

XIII Excepciones a la congelación del poder.

XIV La sentencia 344/2018, de 7 de junio Sala 1ª del Tribunal Supremo.

XV. Los poderes anteriores a 20 de noviembre de 2003.

Conclusión.

Enlaces

Caveat:

la Ley estatal 8/2021, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, maneja nuevos conceptos/términos, los de discapacidad y provisión judicial de apoyos, que presentan cierta cercanía con los antiguos de incapacidad e incapacitación, respectivamente. Como quiera que expongo tanto el estado de cosas anterior como el posterior a 3 de septiembre de 2021 (entrada en vigor de dicha Ley), en ocasiones empleo los viejos términos; pido disculpas si la nueva sensibilidad hacia la discapacidad se ve ofendida por ello. Cuando use el término discapacidad, me refiero solamente a la discapacidad mental o psíquica (nunca a la meramente física o sensorial), esto es, la que, en la fórmula tradicional del Código Civil español (Cc), inhabilita al que la sufre para regir su persona y bienes (por sí solo, es decir, sin apoyos).

I Una sospecha: la cláusula de subsistencia ya no se considera necesaria.

Hace ya tiempo que no se ve en las escrituras públicas (por ejemplo, en las que se vende una finca) la que en un pasado no tan lejano era una cláusula de estilo cuando intervenía un apoderado: los notarios le hacíamos declarar a éste (y quedaba reflejada esta declaración en la intervención del instrumento) que su poderdante seguía vivo y con plena capacidad para el acto (la compraventa) en que era representado. La desaparición de dichas afirmaciones del apoderado y del notario puede no ser casual, ni insignificante; según mi hipótesis, no se trataría de un cambio meramente formal en los modelos de las escrituras notariales por superación de la necesidad de explicitar algo que se sobreentiende (que el poderdante ha de seguir estando vivo y con discernimiento –capaz, diríamos antes- al tiempo en que es representado).

Por el contrario, la elipsis podría ser elocuente de una nueva concepción, sustantiva o de fondo, de la naturaleza del apoderamiento, antes tributario del mandato subyacente en este punto, el del discernimiento (la capacidad) del mandante, punto del que ahora se abstraería y separaría el poder, de modo que habría pasado a ser indiferente para la heteroeficacia del poder la subsistencia o no de la aptitud de obrar del poderdante para el acto en el momento en que se otorga la escritura del mismo, ello aunque no existiese en la escritura de apoderamiento cláusula de subsistencia del poder más allá de la pérdida de discernimiento (incapacidad) del mandante. Lo único que se exigiría ahora al tiempo del acto representativo sería el discernimiento (la capacidad) del apoderado, ya no el doble discernimiento (de poderdante y apoderado). Holgaría, pues, que el notario indagase sobre la persistencia del discernimiento en el poderdante interrogando oralmente al respecto al apoderado, así como holgaría que el notario denegase la autorización en caso de que el apoderado confesare que ha perdido el discernimiento el poderdante o le constase tal estado de falta de discernimiento al notario.

Toda una paradoja: precisamente sucede lo dicho en los tiempos recientes y actuales, en que desde 2003 en Derecho común se estilan los poderes con cláusula de continuación más de allá de la incapacitación (art. 1732 Cc); de 2010 en adelante, el Código Civil catalán regula los poderes en previsión de la pérdida sobrevenida de capacidad; y a partir del vigor de la Ley 8/2021 de nuevo en Derecho común, hay siete artículos (256 a 262) del Cc que regulan los poderes y mandatos preventivos de la propia discapacidad como nueva medida voluntaria de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Nunca antes de las dos últimas décadas el Derecho ha dado tanto juego a la autonomía de la voluntad de la persona que contempla el horizonte de su posible discapacidad futura, a la que se adelanta, confiriendo poder a un tercero. Y mira por dónde, es ahora cuando optamos por dar por buenos poderes -pese a la discapacidad sobrevenida- en los que el poderdante, aparentemente al menos, ni se ha planteado la posible sobrevenencia de su discapacidad.

II La subsistencia, en todo caso.

Josef Hupka en su obra “la representación voluntaria en los negocios jurídicos” [1] se pronunciaba en los siguientes términos en lo tocante a la cuestión que nos ocupa: “de la misma manera que la incapacidad del apoderado no extingue el poder, [2]tampoco origina su extinción la pérdida total o parcial de la capacidad de obrar del poderdante. Del hecho de que el principal no sea ya en un momento dado capaz de celebrar por sí mismo los negocios de que se trate, ni de otorgar válidamente un poder para celebrarlos, no se sigue como consecuencia que el poder válidamente otorgado ya quede en adelante sin vigor. Por el contrario, la capacidad de obrar es, por naturaleza, mero requisito para el nacimiento, pero no condición para la subsistencia de la disposición de apoderamiento”.

A la objeción de que “el poderdante pierde, al mismo tiempo que la capacidad de obrar, la posibilidad de revocar libremente el poder”, Hupka responde que, “en los casos en que la situación hace necesaria o deseable la recogida de los poderes otorgados, estará presto seguramente el representante legal, pues para ello tiene facultades, a revocar el poder si éste fuera revocable”. Y a la objeción de que “es posible que el tutor no actúe, por excepción, oportunamente, y esto origine un perjuicio al poderdante, perjuicio que acaso se habría evitado si el poderdante hubiera gozado todavía su capacidad de obrar”, redarguye que “sólo en poquísimas ocasiones se protegería realmente al principal” (con la extinción ipso iure del poder por la incapacidad sobrevenida del poderdante), “mientras que, en la mayor parte de los casos, se iría precisamente contra el interés que él mismo había reconocido y perseguido al otorgar el poder”.

Hupka presume, pues, 1º, que todo incapaz será incapacitado y sometido a tutela, dotado con un tutor que velará por el interés del primero, revocando el poder cuando sea indeseable (en nuestro país, fueron hasta 2021 muy pocos, se estima que un diez por ciento los incapaces que resultaban incapacitados). 2º, que el tutor puede revocar el poder (en nuestro Derecho, sólo podía y puede –art. 258 último párrafo Cc– impetrar del Juez que extinga el poder subsistente o preventivo); 3º, que casi siempre será del interés del poderdante la subsistencia del poder, aunque no la haya ordenado el poderdante al dar el poder en el tenor del mismo. Hasta el punto de que este autor no contempla siquiera la posibilidad de que el poderdante pueda en el propio poder disponer la claudicación del poder por incapacidad sobrevenida del poderdante.

III. En Derecho español común hasta la Ley 8/2021, la incapacidad no extingue el poder, la incapacitación sí.

Por incapacidad nos referimos no a la histórica incapacitación judicial (luego llamada modificación judicial de la capacidad, hoy provisión judicial de apoyos) sino a la que se decía incapacidad de hecho o natural del mandante/poderdante, la que se produce extrajudicialmente y que hoy se llama discapacidad necesitada de apoyos.

El art. 1732 Cc enumera, se supone que exhaustivamente, el elenco de causas por las que se acaba el mandato, o, como entiende la doctrina, de las causas por las que se extingue el poder. Pues bien, nunca este artículo ha expresado literalmente que el mandato se acabe por la incapacidad (hoy discapacidad) del mandante:

1º, en su versión de 1889 a 1996 (pasando por la de 1984 que elimina la referencia a la interdicción del mandante como causa de acabamiento del mandato) no se alude ni por asomo a ello;

2º, en cambio, desde 1996 (por Ley orgánica 1/1996) hasta 2021, se contempla la incapacitación del mandante como causa de extinción del mandato y, desde 2003 (por Ley 41/2003) hasta hoy, se añade innecesariamente el adjetivo “sobrevenida” al sustantivo “incapacitación” (del mandante).

3º, la Ley 8/2021 suprime incluso en dicho artículo la referencia a la incapacitación del mandante como causa de acabarse el mandato, en coherencia con el hecho de que se ha abolido la incapacitación de los discapacitados.

Si bien, el párrafo 5º del 1732 establece hoy que el mandato se acaba “por la constitución en favor del mandante de la curatela representativa como medida de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, a salvo lo dispuesto en este Código respecto de los mandatos preventivos”. Y es que estos mandatos (art. 262 Cc) como los poderes preventivos (art. 258.1 Cc) “mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si éstas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado”.

Esto (que la incapacitación o la nueva cuartela representativa del mandante acabe con el mandato) es lo más cerca que ha estado nuestro Cc de hablar de la incapacidad sobrevenida del poderdante como causa de ineficacia del poder (en este caso por extinción), convirtiéndose en el único asidero existente en Derecho positivo para aquellos autores y Jueces que defendieron la extinción del poder por tal causa -la incapacidad (hoy discapacidad) del mandante-.

Y es que lo cierto es que no cuenta el Derecho español común al respecto con normas explícitas como las que vemos en otros Códigos Civiles, como el argentino: art. 1963.4º, el mandato se acaba por incapacidad sobreviniente al mandante. [3]

El 1263.2 Cc establece que no pueden prestar consentimiento (contractual), en su redacción de 1889 y 1973, los locos o dementes y sordomudos que no sepan escribir; pero desde 1996 (por la misma LO 1/1996) habla de los incapacitados; y por la Ley 26/2015, 28 de julio, se refiere a los que tienen su capacidad modificada judicialmente, en los términos señalados por la resolución judicial. En el proyecto de ley que desembocó en la Ley 8/2021 dicho 1263.2 Cc establecía lege ferenda que las personas con discapacidad que cuenten con medidas de apoyo podrán contratar sin más limitaciones que las derivadas de ellas. Y la ley 8/2021 deroga el párrafo 2º y ahora el 1263 sólo alude a los menores no emancipados, de suerte que, con Rodrigo Tena Arregui, [4]hoy “en ningún lugar se dice que un discapacitado no pueda contratar”.

Así que, desde 1996 hasta el 3-9-2021, si cometemos el error de interpretar el Cc contrario sensu, resultaba que los incapaces (no incapacitados) podían contratar por sí mismos y podían hacerlo por medio de sus apoderados previos, ya que la llegada de la incapacidad no extinguía los poderes. Salta a la vista –al menos, a la de los notarios- que lo anterior nunca has sido cierto porque ni un incapaz podía contratar por sí sólo ni podía hacerlo por medio de apoderado, a menos que el poder contuviese cláusula de subsistencia, como veremos.

IV La incapacitación hasta la Ley 8/2021 extingue, salvo cláusula de subsistencia.

Desde 2003, el último párrafo del art. 1732 Cc dispone que “el mandato se extinguirá…por la incapacitación sobrevenida del mandante, a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste”.

Por tanto, a partir de dicho año, dicha causa de acabarse en mandato que es la incapacitación sobrevenida del mandante en el ordenamiento español la convierte (junto con la norma del 1732 Cc in fine) el legislador en Derecho dispositivo, dejando de ser norma imperativa: ya sólo se acaba el mandato si nada ha previsto en contra el mandante. Al poderdante se le permite disponer la pervivencia del poder pese a su incapacitación; y cuando el poder se da con carácter preventivo no es que haya continuación-subsistencia sino entrada en vigor del poder llegada la incapacitación.

Es lo que llamamos en el título de este trabajo “cláusula de subsistencia”, concretamente de subsistencia tras la incapacitación sobrevenida del mandante/poderdante. Y produce el conocido como poder preventivo, que puede ser de dos modalidades: el poder subsistente, llamado a surtir efectos desde su mismo otorgamiento y a subsistir tras la incapacitación; y el poder preventivo propiamente dicho, llamado a surtir efecto sólo cuando llegue la incapacidad. En este trabajo nos centramos en el primero: el poder subsistente, que es con mucho el más frecuente en la práctica (apenas se ven poderes conferidos solo para cuando llegue la incapacidad de hecho: personalmente sólo he escriturado uno).

Pues bien, la posibilidad legal abierta en 2003 (de dar poder con cláusula de subsistencia tras la incapacitación) tenía algún sentido si por incapacitación entendíamos –como antes apuntamos- la judicial, que era la incapacitación propiamente dicha: el poderdante podía desde 2003 contar con dos tipos de representantes si llega a ser incapacitado: el legal o tutor, atado de pies y manos ante el Juez y Fiscal; y el voluntario o apoderado, liberado de la fiscalización de Juez y Fiscal, a menos que lo hubiese sujetado expresamente el poderdante al régimen de la tutela, lo que nunca he visto en la práctica.

Y es que tal sujeción al régimen de tutela carecía de utilidad, ya que, para ese viaje, no hace falta la alforja del poder preventivo o subsistente, bastando con la de la autotutela. En efecto, el poderdante, también desde 2003 y por la misma ley 41/2003 puede designar al que será su tutor (autotutela, art. 223 Cc), ordenando al Juez quién haya de ser nombrado tal (a menos que el Juez no lo vea de interés para el poderdante); desde 3-9-2021, puede designar a su curador (autocuratela, art. 271 Cc).

Así, como ejemplo de la utilidad de evitar la sujeción del poder subsistente al régimen de la tutela (hoy curatela), un tutor (hoy curador) no puede enajenar (antiguo art. 271.2º, hoy art. 287 Cc) un inmueble del tutelado sin autorización judicial, en expediente en que interviene el Ministerio Fiscal, para comprobar que es de necesidad o conveniencia del tutelado el proyecto de enajenación, mientras que el apoderado con facultad para disponer de inmuebles puede ejercitarla extrajudicialmente, sin intervención de Juez y Fiscal.

Por ello, hoy el art. 259 Cc dispone que “cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el otorgante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda sólo para ese supuesto, y comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto al régimen de la curatela, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa”.

El Código Civil Catalán (Cccat), art. 222-44.3, en la misma línea, dispone que “el apoderado, de acuerdo con el art. 222-2.1, necesita autorización judicial para los mismos actos que el tutor, salvo que el poderdante la haya excluido expresamente”. Alude la ley catalana al poder en previsión de la pérdida sobrevenida de capacidad que afecta tanto a poderes generales como especiales preventivos, a diferencia del Cc español que, como hemos visto, sólo lo refiere a este respecto al poder general, si bien los preventivos suelen ser generales en la práctica.

Más bien, la norma debería ser la inversa: no necesitar de autorización judicial sino en el raro caso de que se la imponga el poderdante expresamente. Por ello es peor la norma catalana que la de Derecho Común (por alcanzar también a los poderes especiales). Como ha aconsejado con razón Fernando Gomá Lanzón, [5]es del todo aconsejable en la mayoría de los casos, en adelante, eximir de dicha autorización judicial al apoderado para todos o algunos de los actos del nuevo art. 287 Cc.

Pero, al menos la disposición transitoria tercera de la Ley 8/2021, aplicable a los poderes preventivos anteriores al 3-9-2021, tras sujetarlos a la nueva ley, prescribe que, cuando sean generales (los del art. 259), quedarán excluidos los arts 284 a 290 del Cc, lo cual es de agradecer y hace justicia al hecho de que antes de dicha fecha, poderdantes y notarios no podíamos ni imaginar que una futura ley encorsetase retroactivamente con restricciones judiciales los poderes preventivos.

En todo caso, la posibilidad abierta en 2003 para el poderdante de poder prever la subsistencia del poder más allá de su incapacitación tenía el doble de sentido si se entendía en su acepción impropia de la llegada de la incapacidad de hecho, aunque no hubiese sido declarada en sentencia, pues durante la incapacidad natural carecía de representante legal (tutor) el poderdante (a lo sumo podía tener uno o varios guardadores de hecho), por lo que al menos contaba con un representante voluntario (el apoderado) que cuidase de los intereses del primero. Así pues, la cláusula de subsistencia en el caso de incapacidad era de verdadera necesidad (la de ser representado) para el poderdante, en tanto que en el supuesto de incapacitación lo era sólo de mera conveniencia (de contar con una representación adicional, más ágil en su caso que la tutelar, hoy curatelar).

V. La incapacidad hasta la Ley 8/2021 congela el poder.

En Derecho español común anterior a la Ley 8/2021, el poder subsistía por la incapacidad de hecho del poderdante, –en el sentido de que no se extinguía por dicha incapacidad-, y ello, aunque no contuviese cláusula de subsistencia, como probaba que el 1732 –con razón- no contemplase la incapacidad como causa de acabarse el mandato (de extinguirse el poder). Pero la cuestión de la incidencia de la incapacidad del poderdante sobre el vigor del poder se ha enfocado por la doctrina, los tribunales y los demás operadores jurídicos –también, los notarios-, como un problema de extinción o no extinción del poder (cuestión binaria en la que tertium non datur), lo que puede tratarse de un enfoque erróneo.

Y es que el poder subsiste y sin embargo ello no quiere decir necesariamente que continúe activo. Antes bien, puede sucederle al poder que se congele, interrumpa, suspenda, desactive, o hiberne, llegada la incapacidad (discapacidad) de hecho. Salvador García Guardiola, [6]no ve razonable sostener que el poder siga incólume pese a la incapacidad sobrevenida de hecho del poderdante. Más sensato le resulta que bien que se extinga el poder bien que se suspenda. Me he expresado en el mismo sentido en otra ocasión. [7]

La congelación obedece a la propia naturaleza del apoderamiento como generador de representación voluntaria, a diferencia de la incapacitación como causa de representación legal.

El esquema clásico del binomio representación legal/representación voluntaria era (¿sigue siendo?) el siguiente: en la legal, por definición, el representado (por menor de edad o incapaz) carece de capacidad de obrar en el instante en que el representante (padres o tutor) actúa con pretensión de heteroeficacia (sólo actúa el representante, nunca el representado). En la voluntaria, en cambio, el representado sólo ensancha mediante el apoderamiento sus posibilidades de actuación, de modo que suma a sus propios actos (autoeficacia) los de sus apoderados (heteroeficacia), de tal suerte que, en positivo, puede hacer por medio de éstos los mismos actos que puede hacer por sí solo, y en negativo, no puede hacer por mediación de sus apoderados lo que no puede hacer en persona por sí.

Dicho paradigma tradicional se ha venido en parte abajo desde el momento en que: por un lado, desde 2003, la representación voluntaria se hace inmune contra la incapacitación del poderdante, de suerte ésta ya no impide que el apoderado siga actuando heteroeficazmente siempre que exista cláusula de subsistencia (la representación voluntaria se acerca a la legal, en que puede que sólo pueda actuar el representante). Y por otro lado, desde el 3-9-2021 con Rodrigo Tena Arregui [8], los discapacitados provistos de curatela representativa pueden actuar por sí solos o con los apoyos precisos, si cuentan con el debido discernimiento o, en su caso, apoyo en el acto concreto de que se trate, sin que se lo impida el hecho de que cuenten con curador representativo. Y se supone que desde el 3-9-2021, los antiguos incapacitados ya pueden actuar por sí solos o con los apoyos precisos, sin que empezca para ello la sentencia de incapacitación (la representación legal toma de la voluntaria la duplicidad de que pueden actuar tanto el representante como el representado). Se desdibujan pues las diferencias de siempre entre ambas especies de representación.

Además, con la nueva ley, la representación legal queda circunscrita a los menores (sujetos a patria potestad o, en su defecto, a tutela), siendo así que los antiguos incapaces (discapacitados) se someten a curatela, pero, por un lado, subsiste la representación en los casos más graves de discapacidad (la llamada curatela representativa) y, por otro lado, en los demás casos (en que la curatela es meramente asistencial), se sigue cumpliendo el dato de que el curatelado carece de capacidad de obrar por sí solo, a diferencia de la representación voluntaria en que el poderdante sí que puede actuar por sí o por medio de apoderado.

Con todo, creemos que el añejo andamiaje conceptual de la representación que distingue entre la legal y la voluntaria sigue en pie, aunque ya no lo esté absolutamente. Continúa vigente al menos al efecto que nos ocupa: el poder de representación voluntaria sin cláusula de subsistencia no subsiste activo, de modo que llegada la discapacidad decae, aunque no haya provisión judicial de curatela. Desde que ya no puede actuar por sí el poderdante, deja de poder hacerlo por medio de apoderado, pero no porque el poder se acabe, sino sólo porque se congela, es decir, con apertura a la posibilidad de que recupere la capacidad de obrar (hoy discernimiento) el poderdante, en cuyo caso se descongela el poder, se reactiva, sale de su hibernación y, sin necesidad del otorgamiento de un nuevo poder, el apoderado puede seguir ejercitando el que, medio tempore, durante la incapacidad natural, no pudo ejercitar.

La congelación del poder no la establece ningún art. del Cc, ni nuestra jurisprudencia es clara al respecto, pero si de ello se quisiera derivar la conclusión de que el poder ni se extingue ni se congela por la incapacidad, llegaríamos al peligro de la existencia de un poder desbocado (runaway power), que se evita precisamente mediante la congelación.

VI. El peligro de la no congelación:

En el caso de subsistencia de un poder (subsistente) tras la incapacitación del mandante, como en el caso de poder (preventivo) eficaz sólo al llegar la incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste, el 1732 in fine del Cc hasta la Ley 8/2021 disponía que “el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor”; por lo que el peligro para el interés del poderdante que entrañaba la existencia de un poder (de representación voluntaria) paralelo (a la representación legal) y descontrolado (por Juez y Fiscal) quedaba mitigado por la posibilidad efectiva de terminación del mismo poder por orden del Juez, que podía producirse sólo si hubiera habido incapacitación del poderdante, que no antes.

En cambio, en el caso de subsistencia del poder tras la mera incapacidad de hecho del poderdante, ya no sucedía -hasta la Ley 8/2021- solamente que el poderdante ya no podía revocarlo (como apuntaba Hupka) sino que, además, tampoco podía el Juez disponer inmediatamente la remoción del poder, por muy peligroso que se hubiera vuelto para el interés del poderdante, pues el 1732 in fine Cc supeditaba dicha competencia del Juez, como vimos, a la llegada de la incapacitación. Lo que constituyó un error -¿un lapsus?- del legislador, que no quedaba compensado del todo por la posibilidad que abrían los antiguos arts. 228 y 303.1,1 Cc de instarse judicialmente la incapacitación del poderdante (cuando se tuviese conocimiento de que una persona debía ser sometida a tutela) o de que el Juez dictase medidas de control y vigilancia sobre el apoderado que fuera, a la vez, guardador de hecho.

Hasta la ley 8/2021, por tanto, representaba un mayor riesgo para el poderdante la subsistencia del poder tras la incapacidad no declarada, que la subsistencia tras la incapacitación: en ambos casos, el poderdante (incapaz o incapacitado) no podía revocar el poder, pero en el primero no contaba con un tutor o/y Fiscal que velasen por el buen uso del poder y que pudiesen impetrar del juez la remoción del poder por conducirse mal el apoderado en su desempeño.

En cambio, no hay mayor riesgo, sino el mismo, desde la Ley 8/2021, pues el art. 258.3 Cc dispone que “cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos, y el curador, si lo hubiere, podrán instar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador”. Que serán las del art. 278 Cc (por ejemplo, conducirse mal en el desempeño). Por lo que ya no es preciso lograr judicialmente primero la provisión de apoyos y luego la remoción del poder, sino que directamente puede solicitarse del Juez la extinción del poder por peligroso para el poderdante, obteniendo así una inmediata y más rápida protección de éste.

VII. La incapacidad hasta la Ley 8/2021 congela el poder, salvo cláusula en contra.

No obstante dicho peligro (el de la no congelación), los notarios hemos entendido -quizás con excesiva alegría y licencia interpretativas- que la permisión del legislador de 2003 ha sido no sólo la de poder inmunizar el poder frente a la contingencia de la incapacitación (el 1732 literalmente sólo se refirió hasta la Ley 8/2021 a la incapacitación, como vimos) sino también la de poder blindarlo desde antes, ya desde el advenimiento de la incapacidad de hecho, aunque aún no haya sido constatada por el Juez en sentencia (nota bene que esta segunda posibilidad nunca figuró en el tenor literal del 1732).

Tengo para mí que esta cláusula anticongelación la hemos inventado principalmente los notarios, si bien los demás operadores jurídicos, como los jueces y los registradores, por ejemplo, han respetado y secundado esta interpretación notarial extensiva y casi analógica de la posibilidad legal abierta en 2003. Se razona que, si cabe abstraer el poder de la incapacidad declarada, debe de poderse separar también de la no declarada, incluso con mayor razón, dada la situación de necesidad (de ser representado el poderdante), antes vista. Igual que el poder se extingue por la incapacitación del poderdante a menos que haya cláusula de subsistencia-continuación-no extinción (1732 Cc hasta la Ley 8/2021), análogamente, el poder se congela por la incapacidad del poderdante, salvo que exista cláusula que no será de genuina subsistencia sino de no congelación (no suspensión) de un poder, que claro que subsiste. Si el poderdante puede evitar la extinción por incapacitación mediante cláusula ad hoc, parece que no debe impedírsele que pueda asimismo impedir la congelación por incapacidad mediante la correspondiente cláusula.

En todo caso, la cláusula (de no congelación) ha de ser expresa, incluso explícita, ya que para el poderdante supone, como vimos, un cierto salto en la oscuridad, que requiere para darlo de una fiducia reforzada, de un plus de confianza en el apoderado (superior al que supone todo apoderamiento) por parte del poderdante, semejante al que entraña la cláusula de no extinción por la incapacitación. Y parecido al de otras cláusulas, como la de poder sacar copias del poder, o la de autocontratación o múltiple representación. Salto que en principio ha de dar el poderdante en el propio apoderamiento, aunque el Tribunal Supremo en la sentencia de 2018 que luego veremos le permite darlo posteriormente al otorgamiento del poder, en cualquier momento entre el conferir el poder y su ejercicio, especialmente si es cercano en el tiempo a su ejercicio.

El caso es que los notarios empezamos, desde 2003, primero unos pocos y casi tímidamente, y luego, con el andar de los años, casi todos y ya con más soltura y atrevimiento a incluir como cláusula casi de estilo, rutinariamente, que el poderdante autoriza la subsistencia del poder más allá no sólo de su incapacitación sino incluso de su incapacidad de hecho, o, sin más especificación, más allá de la incapacidad.

Para hacernos a la idea de la osadía, imaginemos que de pronto los notarios empezásemos a dar por inmunes al fallecimiento o declaración de fallecimiento del poderdante poderes otorgados por éste con cláusula de subsistencia post mortem, sin ley que ampare expresamente semejante extralimitación. Cierto que el atrevimiento en el caso de la incapacidad de hecho no es tan intenso (dada la dudosa base del 1732 Cc), pero atrevimiento es en todo caso.

Así, en Derecho español común hemos desembocado en un estado de cosas similar al de la Uniform Probate Code (1969) de EE. UU., para el que el poder no es subsistente (durable), a no ser que contemple la subsistencia expresamente. Y la misma línea sigue el Uniform Durable Power of Attorney Act de 1979.

VIII. La no fácil interpretación de las diversas cláusulas de subsistencia

La casuística puede ser variada:

Si en el poder (primer supuesto) se dice que “subsiste tras la incapacitación del art. 1732 Cc” (como se ve en tantas escrituras en la práctica), puede defenderse que, incluido lo uno (la incapacitación), excluye lo otro (la incapacidad), de suerte que el poder, vigente desde su otorgamiento, se desactivaría (congelación) con la incapacidad y se reactivaría con la incapacitación. Con todo, acaso resulta demasiado riguroso interpretar que el poderdante desee la subsistencia del poder sólo tras la incapacitación y no entre la incapacidad y la incapacitación por más que la cláusula de subsistencia prevea la inmunidad del poder sólo tras la segunda.

Si en el poder (segundo supuesto) no se menciona el art. 1732 Cc sino que se limita a prever la “subsistencia tras la incapacitación”, entonces quizás resulte excesivo interpretar que el poderdante quiso hibernar el poder desde la incapacidad hasta la incapacitación, para descongelarlo sólo desde ésta; muy seguramente el poderdante, que quiere la trascendencia del poder más allá de cuando se constate por un Juez su incapacidad, deseará que no haya una solución de continuidad en la eficacia de su apoderamiento, que no existan tres períodos, 1º del otorgamiento a la incapacidad, 2º de la incapacidad a la incapacitación y 3º desde la incapacitación hasta el día en que pretende ejercitarse el poder; no querrá que el segundo período (el intermedio) constituya una isla (de ineficacia) en medio de dos tiempos de eficacia. A fin de cuentas, el término incapacitación en sentido vulgar también significa la llegada de la incapacidad, aunque no haya sido aún constatada por Juez.

Con todo, en ambos supuestos, primero y segundo, estamos ante una quaestio voluntatis del poderdante, de modo que puede haber indicios intrínsecos o extrínsecos al poder que lleven a la interpretación, en cada caso concreto, bien de que sólo quiso la eficacia del poder en los lapsos temporales primero y tercero, bien de que no hubiese una solución de continuidad del poder.

Pero si en el poder se dice (tercer supuesto) que “subsiste tras la incapacidad o la incapacitación”, entonces inequívocamente nunca se desactiva, ni al llegar la incapacidad, ni con la ulterior incapacitación.

Lo mismo (cuarto supuesto) si sólo prevé que subsista “tras la incapacidad” (sin mencionar la incapacitación), pues ésta sólo es la constatación judicial de dicha incapacidad que persiste tras ser declarada en la sentencia.

Hoy tras la Ley 8/2021, una cláusula idónea pues ser la de “este poder subsistirá aun en los casos de discapacidad mental del poderdante o de constitución de curatela para el mismo”.

IX. La banalización de la cuestión en la práctica.

Pues bien, se ha generalizado desde 2003 el uso de la cláusula de subsistencia en sus diversas modalidades (las cuatro vistas u otras posibles, y ya sea de no extinción, ya de no congelación), hasta el punto de quedar convertida casi en cláusula de estilo. De modo que curiosamente, si en el pasado no tan remoto la cláusula de estilo era la de las escrituras del acto representativo (de ejercicio del poder, por ejemplo, escritura de compraventa) consistente en que el poderdante conservaba la capacidad para el acto, ahora la cláusula de estilo es la que se da en las escrituras de apoderamiento –principalmente en los poderes generales-, consistiendo en la subsistencia del poder tras la incapacidad o la incapacitación.

Dicha generalización ha banalizado drásticamente la cuestión, y unida al dato ya apuntado de que el 1732 sólo ha previsto desde 1996 la extinción del mandato (poder) por la incapacitación del poderdante y en ninguna parte del Derecho positivo, ningún art. del Cc, establece la citada congelación por la incapacidad, han podido estar en el origen del aparente cambio de mentalidad (apuntado en el segundo epígrafe de este trabajo), por el que hemos llegado a pensar que todo poder sigue siendo operativo per se –aunque no contenga cláusula de subsistencia-, a pesar de la incapacidad de hecho, a menos (claro está) que el propio poderdante disponga lo contrario en el poder (la claudicación del poder en caso de advenimiento de la incapacidad del poderdante, previsión que no he visto jamás en la práctica).

Habríamos así llegado en Derecho español común al mismo estado de cosas del Uniform Power of Attorney Act de los EE. UU. (2006) [9] que dispone en su section 104 que “a power of attorney created under this (act) is durable, unless it expressly provides that it is terminated by the incapacity of the principal” (todo poder subsiste, a menos que expresamente prevea su terminación por la incapacidad del poderdante).

Lo cual constituye un craso error y una desviación respecto de la recta doctrina, por la que en Derecho Común español el poder subsiste, pero se congela con la discapacidad, salvo cláusula anticongelación.

Don´t ask, don´t tell fue una política de las Fuerzas Armadas de los EE. UU. desde 1994 hasta 2011, por la que al Ejército le estaba prohibido preguntar acerca de la orientación sexual de sus aspirantes o miembros, y a éstos decir que eran homosexuales o bisexuales. Fue una superación de la política anterior que vedaba el acceso de homosexuales y bisexuales al ejército. Desde 2011 se sigue sin inquirir por parte de las autoridades, pero ya no está prohibido a los miembros hablar abiertamente de su sexualidad.

Pues bien, algo parecido a dicha política intermedia parece estar produciéndose entre nosotros los notarios en el tema que nos ocupa: no es que esté prohibido preguntarle al apoderado si el poderdante sigue teniendo su facultad cognitiva incólume, si bien (mejor no preguntes) vivimos como aconsejable no inquirir sobre el particular (don´t ask) y el hecho es que no le preguntamos, para no complicarnos; y tampoco está prohibido que el apoderado nos confiese la falta de discernimiento del poderdante, pero preferimos que no nos diga nada sobre el estado cognitivo del mismo (don´t tell). Por lo que la incapacidad (léase discapacidad mental) sobrevenida de los poderdantes no está impidiendo en la práctica el otorgamiento de escrituras por poder, aunque no exista cláusula de subsistencia.

El siguiente paso sería superar el no preguntes, ni digas (la praesumptio hominis que, supongo que, sin darnos cuenta, hacemos los operadores jurídicos de que el poder subsiste mientras el poderdante no haya establecido su claudicación) por la vía de establecerse legalmente la praesumptio iuris tantum de eso mismo (el poder subsiste mientras no se diga lo contrario). Nunca llegaremos a la presunción iuris et de iure (el poder subsiste siempre, sin posible prueba en contrario, sin admitirle al poderdante que establezca su claudicación), pues el espíritu de la Convención de la ONU de 2006 y de la Ley 8/2021 sobre discapacidad es que prevalezca siempre la voluntad, deseos y preferencias del discapacitado.

X. La cuestión en la Ley 8/2021 de discapacidad

La Ley 8/2021, que aspira a adecuar la legislación española a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad (Nueva York, 13 de diciembre de 2006, subscrita por España), con el art. 256 Cc, viene a reconducir al Derecho común por la buena senda, al disponer que “el poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad”. Se trata del primero de los siete artículos que el Cc dedica a los poderes y mandatos preventivos, pero cabe interpretarlo referido a todo apoderamiento, de modo que un poder cualquiera únicamente será un poder subsistente (y, por ende, preventivo en sentido lato) si cuenta con cláusula de subsistencia expresa. O, dicho en negativo, cualquier poder sin cláusula de subsistencia decae cuando el poderdante se ve necesitado de apoyos. No tiene sentido que del art. 256 se interprete el “podrá” como potestativo: antes bien debe entenderse como “deberá” incluir la cláusula si el poderdante quiere que subsista.

La palabra subsistencia empleada por el art. 256 Cc no es la más afortunada. En realidad, quiere decir no congelación, puesto que la misma Ley 8/2021 imprime nueva redacción al art. 1732 Cc que sigue sin contemplar la discapacidad de hecho como causa de acabarse el mandato. Por lo que la cláusula de subsistencia lo es de no congelación tanto en caso de provisión judicial de apoyos como en el de necesidad extrajudicial de apoyos-. Sólo así se compadecen los nuevos 256 a 262 por un lado y el 1732 por otro lado.

Por tanto, cualquier poder sin cláusula de subsistencia decae cuando el poderdante se vea necesitado de apoyos: durante la discapacidad queda hibernado y, llegada la provisión judicial de curatela se extingue (art. 1732 Cc). En cambio, en caso de poderes preventivos, art. 258.1 Cc “los poderes a que se refieren los artículos anteriores mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tantos si éstas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado”.

Nótese que el 256 Cc no habla de la eventualidad de que en el futuro el poderdante se vea constituido en curatela, es decir, no contempla el momento judicial de la provisión de apoyos como supuesto por el que subsiste el poder (si hay cláusula de subsistencia) o no subsiste (si falta tal cláusula). Sino que, para el art. 256 Cc, el umbral para juzgar la subsistencia o no del poder (en función de que haya o no cláusula de subsistencia, respectivamente) se halla en la eventualidad de que en el futuro el poderdante sea vea necesitado de apoyo en el ejercicio de su capacidad, es decir, en el advenimiento extrajudicial de la discapacidad natural, haya o no resolución judicial de apoyos. En esto se separa la ley 8/2021 respecto del anterior Cc cuyo art. 1732 miraba únicamente a la incapacitación sobrevenida (judicial) del poderdante como causa de extinción del poder (si no hay cláusula de subsistencia) o no extinción del poder (si se da tal cláusula).

En caso de recuperación del discernimiento (antigua capacidad de obrar) por parte del poderdante, declarada por el apoderado al notario dicha recuperación, el poder se descongela y reactiva, precisamente porque previamente sólo se congeló (no se extinguió) por discapacidad sobrevenida y por no contar con cláusula de no congelación. [10]

Cuando un poder decae por falta sobrevenida de cognición, ¿vale al menos como delación informal de autocuratela?, ¿sirve como designación de asistente (de los del art. 226 Cccat) o como elección voluntaria de apoyo, que podrá cuando menos asistir al poderdante en sus actos? Parece evidente que no podrá representarle ni con representación voluntaria ni legal, pero sí asistir, sobre todo, cuando además de ex apoderado, sea guardador de hecho del discapacitado.

XI. La cuestión en el Derecho Catalán.

Del art. 222-2 Cccat, que data de 2010, por Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, regulador del llamado “poder en previsión de la pérdida sobrevenida de la capacidad”, también se desprende la citada doctrina por la que el poder decae, salvo cláusula en contra, llegada la incapacidad de hecho.

En su párrafo 2º establece que “el poderdante puede ordenar que el poder produzca efectos desde el otorgamiento, o bien establecer las circunstancias que deben determinar el inicio de la eficacia del poder. En el primer caso, la pérdida sobrevenida de capacidad del poderdante no comporta la extinción del poder. El poderdante también puede fijar las medidas de control y las causas por las que se extingue el poder”.

Repárese en que la pérdida sobrevenida de la capacidad del poderdante no comporta la extinción del poder pero sólo si el poder se confiere caracterizado como “poder en previsión de la pérdida sobrevenida de la capacidad”, que es como reza el título del art. 222-2. A mayor abundamiento, el 222-2.1 habla de haberse “nombrado a un apoderado en escritura pública para que cuide de sus intereses” pero subraya que haya sido “a tal efecto” nombrado, esto es, para el caso en que “por causa de una enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico, no puedan gobernarse por sí mismas”.

Luego, sensu contrario, los demás poderes (no preventivos ni de subsistencia de efectos) decaen. Sólo que decaen por extinción, que no por suspensión, pues el 222-2.2 habla de extinción expresamente, a diferencia del Derecho Común anterior a la Ley 8/2021 (en ésta el art. 256 alude a que el poder subsiste, pero, coordinándolo con el 1732, parece referirse a que subsista activo, es decir, que no se congele).

Las tres normativas (Cc hasta 2021, Cc tras 2021 y Ccat) coinciden en el patrón de que el poder decae ya desde la incapacidad, salvo que el poderdante disponga otra cosa.

XII. Una situación análoga: el poderdante ausente.

Para las personas ausentes el 183 Cc, por un lado, amplía de uno a tres años desde las últimas noticias o, a falta de éstas, desde la desaparición, el plazo para considerar en situación de ausencia legal al desaparecido de su domicilio o de su última residencia, en función de no haya dejado o haya dejado encomendada a un apoderado la administración de todos sus bienes. Lo cual va en la misma línea que el Cccat antes visto cuyo art. 222-2.1 dispone que “no es preciso poner en tutela a las personas mayores de edad que, por causa de una enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico, no pueden gobernarse por sí mismas, si a tal efecto han nombrado a un apoderado en escritura pública para que cuide de sus intereses” [11]. Cuando el ausente cuenta con quien –como apoderado- le gestione su patrimonio, huelga la representación legal, a menos que la ausencia se prolongue más de tres años, como al incapaz no le era hasta la Ley 8/2021 imprescindible un tutor si disponía de un representante voluntario que lo guarde, como al discapacitado no le es necesario un curador (ni asistencial ni representativo) cuando cuenta con apoderado, al menos, con poder general. Así, con el art. 249 Cc tras Ley 8/2021 las medidas legales o judiciales de apoyo a las personas con discapacidad “sólo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate”.

Por otro lado, el 183 Cc dispone in fine que “inscrita en el Registro central la declaración de ausencia, quedan extinguidos todos los mandatos generales o especiales otorgados por el ausente”. En realidad, según alguna doctrina, basta con la resolución judicial de ausencia, sin tener que esperar a la inscripción en el Registro Civil y donde dice mandatos léase poderes. Lo que recuerda al 1732 cuando decía hasta la Ley 8/2021 que la incapacitación (la resolución judicial, aunque aún se no se hubiese inscrito en el RC) extinguía el mandato (léase el poder), o recuerda al actual 1732 por el que se acaba el mandato no preventivo cuando se constituya en favor del mandante la curatela representativa (de nuevo, aunque aún no se haya tomado razón de ésta en el RC). El 183, a diferencia del 1732, no contempla la posibilidad de que el poderdante haya inmunizado su poder, al otorgarlo, frente al riesgo de ausencia o declaración de ausencia mediante una cláusula de subsistencia; ni siquiera que pueda el poderdante prolongar más allá de tres años (por ejemplo, a diez años) la vida de su poder. Y es que no parece dispositiva (sino imperativa) la regulación de la ausencia en el Cc, de suerte que una persona tampoco puede disponer (p.ej. en escritura pública a inscribir en el RC) que sea preciso el transcurso de más de tres años (por ejemplo, diez) para que se le considere en situación de ausencia legal cuando desaparezca. ¿Podemos imaginar que los notarios empezásemos atrevidamente a poner en los poderes cláusulas de subsistencia más allá de los tres primeros años de ausencia a poderdantes que se embarcan en navíos para travesías arriesgadas o que van a guerras en países remotos? Pues algo parecido es lo que hemos venido haciendo los notarios hasta el 3-9-2021 con las cláusulas de subsistencia más allá de la discapacidad de hecho, no declarada judicialmente.

Antaño la doctrina concebía al ausente declarado como un estado civil, es decir, como circunstancia modificativa de la capacidad de obrar de la persona en el sentido de suspenderla, quedando suplantado el ausente por su representante legal, de modo que la ausencia se emparentaba directamente con la incapacidad; pero desde Díez Picazo se separa la ausencia de la incapacidad y ya no se habla de estado civil sino de situación transitoria en que se hace preciso guardar los bienes del ausente, que no ve congelada su capacidad de obrar, que conserva intacta de modo que puede seguir obrando válidamente allí donde se encuentre (si es que aún vive), como parece desprenderse del 188.2 Cc (“si se presentase un tercero acreditando por documento fehaciente haber adquirido, por compra u otro título, bienes del ausente, cesará la representación respecto de dichos bienes, que quedarán a disposición de sus legítimos titulares” (lo que es aplicable tanto a las ventas que hizo el ausente antes como las realizadas durante su desaparición).

En realidad, con la evolución de la doctrina, la ausencia pasa a relacionarse más con la muerte que con la incapacidad. A diferencia de la mera desaparición, con la ausencia ya no sólo hay ignorancia de ubi sit (dónde está la persona desaparecida), sino de ubi sit et an sit (dónde está y si está), es decir, se empieza a sospechar que esté muerto el ausente, y la muerte extingue sin género de dudas todo poder. Aquí (en la sospecha de fallecimiento) se fundamenta la antedicha imperatividad del régimen de la ausencia, la razón por la que no le cabe al poderdante prolongar la vigencia de su poder (si fuese la ausencia una cuestión de falta de discernimiento, el régimen sería dispositivo, como vimos).

¿Y quid iuris, qué sucede en Derecho con el ausente no declarado judicialmente (han transcurrido ya tres años de la desaparición)? Con mayor razón que con el ausente declarado, si vive y conserva el discernimiento podrá –dondequiera que se encuentre- 1º, seguir actuando por sí (188.2); 2º, si tiene dado poder, podrá incluso revocarlo y enviarles copia de la escritura de revocación tanto al ex apoderado como a los terceros con los que éste pueda contratar, así como al Registro Civil que tiene inscrito un poder preventivo (art. 223 Cc, art. 46 ter LRC 1957 y art. 77 LRC 2011) y en caso de ser empresario individual, también al Registro Mercantil. Y, 3º, si prefiere conservar el poder ¿podrá seguir actuando por medio del apoderado? Con el 183 Cc podríamos pensar que a los tres años se suspende el poder, pero sólo declarada la ausencia por el Juez (o sólo inscrita la declaración) se le tiene por extinto. ¿Puede/debe un notario dar por bueno el poder general conferido por un desaparecido, haciendo más de tres años de la desaparición, incurso ya por ende en situación de ausencia legal, en caso de no haberse declarado judicialmente ésta o en caso de no haberse inscrito tal declaración? Creemos que sí: si nos atenemos al 183, no hay congelación ni extinción del poder a los tres años de la desaparición, sino que sigue en pie y activo, por más que se dude de si sigue vivo el poderdante (no debería caber un poder de efectos post mortem; todo poder decae con la muerte del poderdante sin que quede convertido en albaceazgo). Por ello, creemos que, con todo, el ausente no declarado puede continuar obrando válidamente por medio de su apoderado pese a que hayan pasado tres años de su desaparición, mientras no haya sido declarado ausente.

A diferencia del discapacitado no declarado, que ni puede actuar por sí (sin el debido apoyo), ni puede revocar el poder, ni actuar por medio de apoderado (el poder está congelado, a menos que haya cláusula anticongelante). Luego como vemos no existe en efecto, tanta analogía entre ausencia e incapacidad.

XIII. Excepciones a la congelación del poder.

1ª, No se congela no sólo si hay cláusula anticongelante (de subsistencia para tras la discapacidad), sino tampoco si, no habiéndola, el poder se confirió como irrevocable, a menos que el poderdante prevea, junto a la irrevocabilidad, la claudicación del poder por discapacidad, lo que no será frecuente. El TS en su antes aludida sentencia de 2018 que veremos se muestra generoso a la hora de apreciar la voluntad anticongelante del poderdante aunque no exista cláusula explícita al respecto, luego, formalismos aparte, parece que también puede inferirse de la cláusula expresa de la irrevocabilidad dicha voluntad de subsistencia del poder como activo pese a la discapacidad sobrevenida del poderdante tanto si suscitan la provisión de apoyos como si no. Da igual que el poderdante no pueda revocar el poder, ya sea por devenir discapacitado, ya por haber configurado el poder ab initio como irrevocable (renunciando a la facultad de revocarlo). Así que, siendo irrevocable el poder, el notario habrá de autorizar la escritura del acto representativo, aunque conozca de la discapacidad sobrevenida del poderdante y éste no haya establecido cláusula de subsistencia, tanto si se judicializa un apoyo como en caso contrario.

2ª, Otra posible excepción hasta la Ley 8/2021 venía por razón de la utilidad del acto representativo para el poderdante guardado de hecho, de modo que la actuación del apoderado guardador de hecho resultaba inatacable, ello, aunque existiera discapacidad sobrevenida del poderdante y no hubiese cláusula de subsistencia. Y es que el 304 Cc anterior disponía que “los actos realizados por el guardador de hecho en interés del presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad”.

Pero por grande que fuese la apariencia de utilidad para el presunto discapacitado que presentase el acto que pretendía realizar ante notario el guardador de hecho, no creo que el notario pudiera juzgar la existencia de dicha utilidad (siempre sería un prejuicio, antes que un verdadero juicio) ni en consecuencia autorizar la escritura del acto, ni siquiera advirtiendo de la eventual impugnabilidad del acto en caso de prueba de su inutilidad.

Y no sólo quedaba impedida la actuación notarial para con el guardador de hecho, sino que también resultaban disuadidos los terceros que quisieran contratar con el guardado de hecho, porque, como señalan los Notarios Manuel Lora-Tamayo Villacieros y Carlos Pérez Ramos, “paradójicamente una exigencia bienintencionada que parece a priori que beneficia al guardado puesto que impone que sólo surtan efectos en su esfera jurídica los actos y negocios que le beneficien, acaba redundando en su contra porque ¿quién se va a arriesgar a contratar con el guardador si luego el negocio a lo mejor no surte efectos?”. [12]

La Ley 26/2015 reformó el art. 303 del Cc estableciendo que “cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores”, con lo que ya en 2015 se potenció la figura del guardador de hecho y dio juego ante notarios, porque éstos –dejando de lado la cuestión de la utilidad o no de la actuación del guardador de hecho- ya podíamos interactuar con éste por medio de la resolución judicial que le confería facultad representativa. Aunque en los cortos seis años de existencia de dicho precepto (fue derogado por la Ley 8/2021), no tuvo aplicación práctica, al menos permitía en Derecho positivo que el poder no preventivo congelado por la discapacidad sobrevenida del poderdante (por no haber cláusula de subsistencia) y conferido al guardador de hecho tuviese aplicabilidad notarial.

Y ésta es la línea en la que ha profundizado la Ley 8/2021 con el guardador de hecho, elevando aún más la potencia de esta figura: téngase en cuenta que tantas veces el apoderado no preventivo y sin cláusula de subsistencia es precisamente quien guarda de hecho al poderdante discapacitado. Pues bien, el vigente art. 264 Cc prevé que “cuando excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, éste habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria…podrá comprender uno o varios actos… y no será necesaria cuando realice actos jurídicos sobre bienes…que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar”.

3ª, La otra excepción viene del 1738 Cc español, que protege al apoderado y al tercero cuando son ambos de buena fe, desconocedores de la discapacidad sobrevenida del poderdante; y aunque lo hace para el supuesto de acabarse el mandato, o sea, de extinción del poder, también, y con mayor razón, habrá de aplicarse cuando haya una mera congelación (suspensión) del poder.

El 1738 requiere en efecto de la doble buena fe, del apoderado y de los terceros, y así lo sanciona nuestro TS en sus últimas sentencias al respecto[13], a diferencia de otros ordenamientos que sólo exigen ora la buena fe de los terceros (art. 1967 CC argentino, en relación a terceros, cuando ignoren sin culpa la cesación del mandato, el contrato será obligatorio para el mandante, sus herederos y representantes, salvos sus derechos contra el mandatario si éste sabía de la cesación del mandato”), ora la buena fe del apoderado (art. 2008 Cc francés: lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es válido).

Habida cuenta de la cercanía para con el poderdante que suele mantener el apoderado, sea por razones familiares, sea de amistad, en Derecho Común español no les será difícil al poderdante o su curador o los causahabientes del poderdante probar la mala fe ya del apoderado ya del tercero; la buena fe de ambos parece que ha de presumirse, de modo que la carga de la prueba en contra recae sobre el poderdante. [14]Es por ello que la cuestión de si el poder continúa operativo tras la discapacidad no salvada mediante cláusula de subsistencia cobra una altísima importancia práctica en Derecho Común, pues será raro que venga mitigada la inoperancia del poder (si se sostiene que queda congelado) por esa norma de protección del tráfico que es el 1738 Cc español.

En todo caso, el 1738 Cc no da juego a notarios y registradores (plano extrajudicial), pues no pueden los primeros autorizar escrituras conociendo de la discapacidad sobrevenida del poderdante, basándose en la ignorancia de la misma por parte del apoderado y el tercero contratante. Obviamente, si el notario sabe que el poderdante ha perdido su facultad cognitiva, con mayor razón en la práctica estará al tanto el apoderado. La incumbencia del 1738 a nuestro caso se ciñe al mundo judicial.

XIV. La sentencia 344/2018, de 7 de junio Sala 1ª del Tribunal Supremo

Edurne, esposa de Abel, tiene poder notarial de éste, con facultad para segregar y donar (suponemos que era un poder general), conferido en 1971. El 9 de agosto de 2010, teniendo Abel anuladas sus facultades intelectivas y volitivas, Edurne, en uso del poder, otorga escritura pública de segregación y donación de una finca de Córdoba a Federico, nieto de ambos (poderdante y apoderada). Abel fallece ese mismo día, posteriormente al otorgamiento de la escritura. Tres o cuatro semanas antes de fallecer, Abel se personó en la notaría para gestionar las consecuencias de su fallecimiento y expresó su voluntad de hacer dicha donación. Y, mientras se encontraba consciente en el hospital durante su última enfermedad, le pidió a su esposa que fuera al notario para el otorgamiento de la escritura. La demora en otorgar la escritura vino dada por la imposibilidad de realizar inmediatamente la segregación previa a la donación (barruntemos que no disponían aún del certificado de la licencia de parcelación). Covadonga (imaginemos, a falta de datos, que es hija de poderdante y apoderado, y heredera del poderdante) demanda la declaración de nulidad de la segregación-donación por, a su juicio, haberse extinguido el poder al encontrarse el poderdante en situación de incapacidad natural al tiempo del ejercicio del mismo. Obviamente, el poder, dado el año de su otorgamiento (1971), no estaba blindado con cláusula de subsistencia.

El juzgador de primera instancia desestima la demanda, de modo que da por válidas la segregación y donación realizadas por medio de apoderado, pero 1º, “no acude, como ratio decidendi de la sentencia, a exigir para la extinción del mandato la incapacitación judicial del mandante”, es decir, no excluye que la incapacidad natural del poderdante también puede hacer decaer el mandato-poder (como la incapacitación), sin entrar a plantearse ni concretar si la decadencia es por extinción o por suspensión; 2º, tácitamente entiende que el poder no decae, sin embargo, aunque sobrevenga la incapacidad natural, en caso de voluntad probada del poderdante hacia la subsistencia del poder; y deduce dicha voluntad de los citados hechos probados de que, de un lado, “tres o cuatro semanas antes de su fallecimiento, Abel se personó en la notaría para gestionar las consecuencias de su hipotético fallecimiento” y “expresó su voluntad positiva” de donar al nieto; y, de otro lado, “mientras se encontraba consciente en el hospital durante su última enfermedad le pidió a su esposa que fuera al Notario para el otorgamiento de las escrituras”.

Así que lo novedoso del caso es que se estima que dicha voluntad de subsistencia del poder puede resultar no sólo del tenor-texto del poder (cláusula expresa de subsistencia en la escritura de apoderamiento), sino también de cualesquiera medios intrínsecos o extrínsecos de prueba, e incluso de actos del poderdante posteriores al otorgamiento del poder (1971) y anteriores al acto representativo (2010), que evidencien que el poderdante quería la subsistencia del poder pese a la incapacidad. Yo creo que el juez más bien presume (praesumptio hominis) la voluntad (presunta) de Abel de subsistencia de su poder más allá de su capacidad de obrar, infiriéndolo de la voluntad de Abel de donar y de donar por medio de su esposa la apoderada. Como si el fin (donar) justificase –a toda costa- el medio (subsistencia del poder pese a la incapacidad del poderdante).

La sentencia de primera instancia afirma lo dicho “llevándose a cabo una interpretación sociológica del art. 1732 CC vigente al tiempo del otorgamiento del poder (1971), conforme al art. 3.1 CC”, es decir, con arreglo a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicado el 1732. Pero dicho tiempo no es 1971 sino 2010, un tiempo en que los poderes pueden ser inmunizados por el poderdante en el propio poder frente al riesgo de decadencia por incapacidad sobrevenida del poderdante, lo que no cabía en 1971. Con ello, el juzgador parece querer decir que, con los poderes anteriores al 20 de noviembre de 2003 (entrada en vigor de la Ley 41/2003 que permite la citada inmunización), el intérprete ha de ser más generoso que para con los otorgados desde entonces en punto a la apreciación de una eventual voluntad del poderdante de subsistencia del poder más allá de su incapacidad o incapacitación, porque los anteriores poderdantes y notarios no podían imaginar que el legislador permitiría a los primeros dicho blindaje del poder frente a la eventualidad referida, por lo que no pudo expresar su voluntad de subsistencia por medio de cláusula ad hoc en la propia escritura de poder. Lógicamente, dicha amplitud de miras sólo puede tenerla un Juez o Tribunal, que no un notario ni registrador, sobre todo si la voluntad antedicha se pretende probar por medios extrínsecos y/o posteriores a la escritura de apoderamiento.

La segunda instancia también desestima la demanda. Afirma que la sentencia de instancia (primera instancia) “viene a dar a este poder…el mismo tratamiento que nuestra legislación da a los denominados “poderes preventivos” introducidos tras la reforma operada por la Ley 41/2003, que, modificando el artículo 1732 del Código Civil, permite que la incapacitación sobrevenida del mandante no sea causa de extinción de éste cuando el mandante haya dispuesto su continuación a pesar de la incapacitación, y sin perjuicio de que dicha extinción pueda ser acordada por el juez en el momento de constitución de la tutela sobre el mandante o, en un momento posterior, a instancia del tutor”. Acierta la Audiencia Provincial cuando afirma que el poder se tiene por subsistente tras la incapacidad igual que o análogamente a los poderes preventivos con efectos inmediatos que subsisten tras la incapacitación, como acierta, pero sólo a medias cuando dice que “tampoco cabe derivar del art. 1732 Cc la extinción del poder en cuanto que habla de incapacitación, no de incapacidad” (a mi juicio, la incapacidad no extingue el poder pero tampoco lo conserva intacto y activo, sino que lo congela).

El recurso de casación se basa en un único motivo: la vulneración del art. 1732.2 Cc y la existencia de interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias provinciales: unas consideran (como la recurrente) que la incapacidad natural también (como la incapacitación) extingue el mandato, frente a otras que exigen la declaración judicial de la incapacidad para que se extinga el mandato (sólo la incapacitación extingue). El TS no se moja en favor de una u otra: rechaza la tesis de la AP de que la incapacidad mantiene incólume el poder (no lo extingue, porque sólo la incapacitación extingue) pero no por sí misma (no por falsa) sino porque perjudicaría a la actora-apelante (reformatio in peius) más todavía que la sentencia de primera instancia. Para defender la donación (el acto representativo) no necesita decir que la incapacidad conserva íntegro el poder: le basta con decir que, aunque lo extinguiese o suspendiese (el poder), habiendo voluntad de subsistencia, subsiste el poder (como dice la sentencia de la primera instancia). El Supremo desestima el recurso y con éste la demanda, que decae por ende tanto en las dos instancias como ante el Alto Tribunal.

Crítica merece para notarios y registradores la doctrina de esta sentencia si se trata de aplicarla en el plano extrajudicial: la voluntad de subsistencia (de no congelación) del poder ha de resultar (literosuficiencia) del propio tenor del poder (constancia intrínseca) dado en escritura pública, que no de medios extrínsecos, que sólo pueden apreciar con plena cognición Jueces y Tribunales en el plano judicial, cuando se ventile el asunto de la validez o nulidad del supuesto acto representativo. Y menos aún podemos los funcionarios encargados de la seguridad jurídica preventiva valorar la voluntad sobrevenida del poderdante –v.gr. 40 años después de otorgado el poder- de blindarlo frente a la discapacidad ulterior del mismo, sino que habría de dar un nuevo poder con dicha cláusula de inmunidad.

XV. Los poderes anteriores a 20 de noviembre de 2003.

Vista la sentencia antedicha, ¿los poderes anteriores a 20 de noviembre de 2003, especialmente los generales en favor del cónyuge o pariente, subsisten pese a no contener –porque no había pie en el Cc de entonces para que existieran- cláusula de subsistencia o de no congelación? ¿Cabe y debemos presumir que el poderdante quiso la no congelación, al menos mientras no se pruebe una voluntad de claudicación por incapacidad sobrevenida?

Los hechos preteribles como los futuribles son complicados de afirmar.[15] ¿Cuántos poderdantes anteriores a 2003 habrían blindado sus poderes frente al riesgo de discapacidad de hecho sobrevenida de haber sabido que podían hacerlo legalmente? Mi experiencia como notario en activo es que casi ningún poderdante de poder general a favor de cónyuge o hijos rechaza prorrogarlo expresamente más allá de su discapacidad, por más que le advierta del riesgo inherente de no poder controlar entonces el buen uso que se haga del poder. Casi todos prefieren dar ese salto en la oscuridad, pero creo que lo hacen porque, igual que nadie piensa en morirse (se mueren los demás, no yo), nadie piensa que le va a suceder que pierda el uso de la cabeza realmente. Quizás por respeto a ese potencial poderdante que no habría deseado que el poder siguiera operativo tras la discapacidad, debemos equiparar los poderes anteriores a 2003 a los posteriores a 2003, de suerte que, si no se desprende del tenor del poder la voluntad de subsistencia, no deberán tenerse por operativos, al menos en el plano extrajudicial de notarios y registradores. Otra cosa es el plano judicial como hemos visto en la sentencia de 2018 del TS antes expuesta.

Conclusión:

La sobrevenencia de la discapacidad natural del poderdante en Derecho común –tanto el vigente como el anterior- no extingue, pero congela el poder, salvo que exista cláusula en contrario –anticongelante-, la cual, sin embargo, no ha de ser sacramental, sino que puede inferirse del tenor del apoderamiento.

Conforme al art. 1259.1 Cc “ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por ley su representación legal”, y no está autorizado quien tiene poder congelado. Y art. 1259.2 Cc “el contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante”. El discapacitado sobrevenido podrá ratificar por sí si recupera el discernimiento. Parece que, si es provisto judicialmente de apoyo a su capacidad jurídica, puede ratificar por medio de su curador representativo o asistido por su curador asistencial. [16]

Por razón de dicha nulidad del 1259 (acto in fieri), lo cierto es que cuando al notario le consta que el poderdante ha perdido el discernimiento y no existe cláusula de subsistencia, debe abstenerse de autorizar o intervenir el documento del acto representativo (por ejemplo, el contrato). Y es que, por mucho que por razones formales el TS Sala 3ª, sección 6ª en sentencia de 20 de mayo de 2008 haya anulado la norma del art. 145 del Reglamento Notarial “el notario, en su función de control de la legalidad, no sólo deberá excusar su ministerio, sino negar la autorización o intervención notarial cuando a su juicio…3º.. la representación del que comparezca en nombre de tercera persona natural o jurídica…no le corresponda por las leyes. No obstante, si el acto documentado fuera susceptible de posterior ratificación o sanación el notario podrá autorizar el instrumento haciendo la advertencia pertinente conforme al artículo 164.3 de este Reglamento, siempre que se den las dos circunstancias siguientes: a) que la falta de acreditación sea expresamente asumida por la parte a la que pueda perjudicar y b) que todos los comparecientes lo soliciten”. Ya que el mismo artículo 145 sigue en pie en su párrafo 1º cuando dispone que “la autorización o intervención del instrumento público implica el deber del notario de dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que…el otorgamiento se adecua a la legalidad.”

Conviene que en la reseña de la representación ex art. 98 Ley 24/2001, el notario (y el registrador vele por ello) deje constancia de que el apoderado declara la persistencia del discernimiento del poderdante, además de que sigue vivo. Se trata sin más de retomar la sana tradición que hemos abandonado inconsciente y acaso interesadamente los notarios.

[1] Josef Hupka (1875-1944), Profesor de la Universidad de Viena, en su obra “la representación voluntaria en los negocios jurídicos”, página 364 de la edición española, editorial “Revista de Derecho Privado”.

[2] Hoy, por Ley 8/2021 española. el nº 4 del art. 1732 del Código Civil dispone que se acaba el mandato “por el establecimiento en relación al mandatario de medidas de apoyo que incidan en el acto en que deba intervenir en esa condición”.

[3] Y, art 1984 del Código Civil Argentino, la incapacidad del mandante…que hace terminar el mandato, tiene lugar siempre que…pierde, en todo o en parte, el ejercicio de sus derechos. O el uruguayo, art. 2086.7º, el mandato se acaba por la incapacidad sobreviniente de uno u otro (mandante y mandatario). Otros Códigos hablan de interdicción del mandante como causa de acabarse el mandato (art.2163 del chileno; art. 2189 del colombiano; art. 2595 del mejicano), si bien la interdicción alude a la incapacitación antes que a la incapacidad.

[4] Rodrigo Tena Arregui, Notario, en su artículo “el juicio notarial de valoración del consentimiento tras la Ley 8/2021 para el apoyo a las personas con discapacidad”, página 52, de la Revista El Notario del Siglo XXI nº 99.

[5] Fernando Gomá Lanzón, Notario, en la Revista “el Notario del siglo XXI” nº 99 (septiembre-octubre 2021, “el poder preventivo tras la ley de apoyo a las personas con discapacidad”).

[6] Salvador García Guardiola, Notario en su colaboración (Tema 10, “el mandato”) a la obra colectiva Instituciones de Derecho Privado, promovida por el Consejo General del Notariado.

[7] Luis F. Muñoz de Dios Sáez, artículo “¿y si el poderdante deviene incapaz de hecho?”, Revista “el notario del siglo XXI”, número de marzo-abril de 2006 https://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revista-6/3031-y-si-el-poderdante-deviene-incapaz-de-hecho-0-16408657949798422

[8] En el artículo citado en la nota 4 de pie de página.

[9] Uniform Power of Attorney Act de los EEUU, completada en 2006 por la National Conference of Commissioners on Uniform State Laws y recomendado a los diversos Estados, pero aún no asumida ampliamente.

[10] El 258.2 Cc prevé otra causa de decaimiento de los poderes distinta de la sobrevenencia de falta de discernimiento: “cuando se hubieren otorgado” –los poderes preventivos o subsistentes- “a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de éste”. Y dicha causa de extinción rige también para los poderes y mandatos preventivos (y subsistentes) otorgados con anterioridad a la entrada en vigor” de la Ley 8/2021 (el 3 de septiembre de dicho año) ya que, por la transitoria tercera de la misma ley “quedarán sujetos a ésta”. Va en la línea del art. 102.2º Cc desde 1981, por el que “admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio”, “quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro”; y “a estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil”. La línea es parecida pero no igual, ya que, en punto a los poderes preventivos, al Cc le importa la separación de hecho (y no tanto la judicialización de la misma) y se aplica no sólo a parejas casadas sino también a las more uxorio. El caso es que hoy cuando una persona emparejada pretenda usar de un poder preventivo dado por su pareja, habremos de que recoger en el instrumento la declaración responsable del apoderado de que no ha cesado su convivencia con el poderdante. De modo semejante a cómo en los poderes no preventivos (sin cláusula de subsistencia) deberíamos los notarios continuar con la tradición de plasmar en el documento la manifestación bajo su responsabilidad del apoderado de que no ha perdido el discernimiento el poderdante, tal como reivindico en este artículo.

[11] si bien el 222-2.3 deja abierta la posibilidad de que “en interés de la persona protegida” llegue “a constituirse la tutela”, en cuyo caso “la autoridad judicial, en aquel momento o con posterioridad, a instancia del tutor, puede acordar la extinción del poder”. Es decir, con un “poder en previsión de pérdida sobrevenida de capacidad”, que es el título de dicho art. 222-2, se hace innecesaria la tutela, pero no se prohíbe su constitución.

[12] los Notarios Manuel Lora-Tamayo Villacieros y Carlos Pérez Ramos, en su artículo “La guarda del hecho tras la nueva regulación de la Ley 8/2021”, en el nº 99 de la Revista El Notario del Siglo XXI.

[13] SS. Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2008, 13 de febrero de 2014, 22 de enero de 2015 y 19 de julio de 2018).

[14] La buena fe del apoderado y del tercero podrá debatirse en los Tribunales, pero notarial y registralmente debe presumirse, según la Resolución de 20 de septiembre de 2021 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

[15] La primera ley del divorcio de nuestra democracia, la de 7 de julio de 1981, en su disposición adicional décima (segunda regla), se refiere a “quienes no hubieran podido contraer matrimonio, por impedírselo la legislación vigente hasta la fecha, pero hubieran vivido como tal”, es decir, al hombre y mujer unidos de hecho more uxorio que no pudieron divorciarse del matrimonio de uno o ambos convivientes, presumiendo sin posible prueba en contra que, de haber podido divorciarse, se habrían divorciado y casado de nuevo, por lo que “acaecido el fallecimiento de uno de ellos, el otro tendrá derechos a los beneficios de la Seguridad Social (la pensión de viudedad). El notario Rodrigo Tena, antes de la Ley de julio de 2005 del matrimonio entre personas del mismo sexo, se planteaba si los homosexuales unidos more uxorio pudieran casarse, cuántos lo harían y cuántos seguirían en unión de hecho. ¿Cabe aplicar la disposición adicional décima antes vista a dichas uniones de hecho homosexuales con muerte de uno de ellos/ellas antes de entrar en vigor la Ley de 2005?

[16] Luis F. Muñoz de Dios Sáez, en el citado artículo “¿y si el poderdante deviene incapaz de hecho?”, Revista “el notario del siglo XXI”, número de marzo-abril de 2006, he defendido que los contratos del discapacitado hechos por sí mismo son anulables, a menos que haya tal falta de intelección-volición en el discapacitado que no pueda hablarse en absoluto de consentimiento (ni viciado ni no viciado) en cuyo caso habría nulidad de pleno derecho. El Cc en su art. 1301.4º (por Ley 8/2021) sólo contempla la nulidad relativa: “los contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas cuando fueran precisas” son anulables en los cuatro años desde la celebración del contrato. Lo creo aplicable tanto al discapacitado provisto de apoyos de los que prescinde para contratar por sí, como al discapacitado desprovisto de apoyos que igualmente contrata por sí. Con todo, del 1261.1º Cc se sigue que no hay contrato si no concurre el consentimiento de los contratantes.

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ARTÍCULOS DOCTRINALES

MODELOS NOTARIALES: DE ADAPTACIÓN A LA LEY 8/2021 – POR MATERIAS – LISTADO CRONOLÓGICO

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Tarancón, Ayuntamiento, Palacio del Duque de Riánxares (Cuenca). Por Malopez 21

La gestación subrogada: amenaza para el aborto de 2010.

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LA GESTACIÓN SUBROGADA: AMENAZA PARA EL ABORTO DE 2010.

Luis F. Muñoz de Dios Sáez,

Notario de Tarancón (Cuenca)

El 7 de octubre de 2020, la Ministra de Igualdad anuncia en sede parlamentaria la intención del Gobierno de llevar a cabo una reforma del régimen del aborto -entre otras cosas, para permitir a las menores de edad abortar sin permiso paterno-, reforma que considerará la gestación por sustitución (GpS) como explotación reproductiva y un tipo de violencia sobre la mujer. Relaciona, pues, Irene Montero aborto y GpS, como denotando que ésta es enemiga de aquél.

Y Beatriz Gimeno, Diputada de Podemos en la Asamblea de Madrid, en el blog de “El Público”, abortista nada convencida de la bondad de la GpS, apunta en este mismo sentido que regular la GpS “sin tener en cuenta su vinculación con el derecho al aborto, puede significar dejar entrar un caballo de Troya en este derecho”, a su juicio, “tan fundamental para las mujeres”.

Ambas políticas olvidan que el aborto o, si se prefiere, el abortismo suministra a los partidarios de la GpS una considerable coartada teórica para defender la gestación para otros: la prensa se ha hecho eco de que unas cuantas mujeres apoyan a los miembros -generalmente hombres- de la asociación “son nuestros hijos” -promotora de la GpS-, frente a las feministas de la asociación “no somos vasijas” -integrada por mujeres contrarias a la GpS-, reivindicando las primeras, en línea con el axioma “nosotras parimos, nosotras decidimos”, que, “si podemos abortar, podemos gestar para otros”.

Y un aborto extremo -sin tener dar razón alguna la mujer que aborta, como el hoy vigente desde 2010, a diferencia del aborto de 1985-, en apariencia, legitima una GpS extrema -tanto la altruista como la remunerada, tanto para ayudar a tener hijos a parejas de hombre y mujer que no pueden gestar como para procurar descendencia a cualesquiera otros “usuarios”, gestando tanto con gametos o embrión de los comitentes como de donantes o ¿por qué no? incluso de la gestante y su marido, etc-.

El razonamiento parece impecablemente lógico: quien puede lo más -terminar con la vida del feto-, puede lo menos -dárselo a un tercero-; si no fuera porque la premisa resulta falsa: nadie debería poder abortar, sin perjuicio de la exclusión de la responsabilidad penal en determinados supuestos: los de violación, riesgo para la vida de la gestante o riesgo grave para la salud física de la gestante.

El silogismo no funciona a la inversa: no cabe sostener que, si una mujer puede gestar para otro, también ha de poder abortar, porque moralmente no se pueden equiparar la generación de una vida humana –aunque se realice por un medio discutible y discutido- con la eliminación adrede de una vida humana en ciernes.

Por ello, en la práctica, el aborto no favorece precisamente a la GpS sino que se muestra como su enemigo. Los aspirantes a subrogantes pueden verse disuadidos de embarcarse en una GpS sabiendo que corren el riesgo de que la gestante aborte.

Bajo el régimen del aborto de 1985, la mujer gestante sólo podía -en teoría, porque de hecho se ha abortado sin límite alguno entre 1985 y 2010 en España- abortar en supuestos que suponían incumplimientos algo “justificados” del convenio de GpS.

Entrecomillo la palabra justificados, porque ¿acaso se puede hablar de incumplimiento injustificado del convenio de GpS cuando el propio convenio no está justificado? Y es que el propio acuerdo de GpS aún hoy en España no alcanza la categoría de contrato, dada su ilicitud -así entiende la Sala 1ª del Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de febrero de 2014 y Auto de 2 de febrero de 2015 el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida-, de ahí que se le llame convenio sin más. Si no cabe convenir la GpS, ¿qué más da que lo acordado –la gestante se compromete a gestar y entregar el niño a otros- se incumpla -vía aborto-?

Con todo, aun quedando el convenio de GpS fuera del comercio y del Derecho, los comitentes de hoy pueden comprender en el plano moral que la embarazada aborte para salvar así su vida, o su salud psíquica o física. El supuesto de la violación no es realmente dable, a menos que –raro caso- el propio comitente haya violado a la gestante -en la mayoría de los casos de GpS se acude a la inseminación artificial o la fecundación In vitro-. Y las malformaciones del feto pueden ser aceptadas por parte de los comitentes como causas del aborto por parte de la gestante, incluso puede haber connivencia entre ambas partes para abortar, o tratar de imponerlo los comitentes; aunque también puede pasar que prefieran quedarse los comitentes con el hijo aun con taras o enfermedades, especialmente si es suyo genéticamente.

En cambio, con la vigente regulación del aborto, desde 2010, la gestante puede abortar sin explicación alguna, incumpliendo así el convenio de GpS sin “razón” alguna, frustrando plenamente las expectativas de los comitentes. Éstos difícilmente admitirán que la gestante aborte sin alegar un motivo adecuado, o que aborte aduciendo, sin más, que ejerce alguno o algunos de los derechos fundamentales que según la Ley orgánica 2/2010 sostienen el nuevo régimen del aborto: por ejemplo, que está desarrollando libremente su personalidad, o que su libertad ideológica se lo permite, o que actúa en su intimidad. Imagínense si además resulta que los gametos o embrión no son siquiera de la gestante sino de donantes. Y qué decir si uno o ambos comitentes han puesto tales gametos o el embrión.

Por ello, un subrogacionista -partidario de la GpS- declarado como Antonio-José Vela Sánchez, Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla, en su libro de 2012 “la maternidad subrogada: estudio ante un reto normativo”, se atreve a “proponer que se impidiera el aborto libre en estos casos de maternidad subrogada y así se hiciera constar expresamente en la LO 2/2010”, “dado el interés público” (sic) “de la finalidad del convenio de maternidad subrogada, esto es, afrontar la infertilidad y favorecer la maternidad o paternidad biológica o, en su caso, la legal”, así como “por sus estrictas formalidades” -las del convenio-, “por los presupuestos comprobados y severos que conlleva –entre ellos, la precisa información a la madre gestante y su consentimiento voluntario- y por la intervención notarial que garantiza el cumplimiento de todo lo que antecede”. Aboga este autor por prohibir, en caso de GpS, no todo aborto sino sólo el libre (ad libitum).

La GpS amenaza, pues, con retrotraer el abortismo a 1985: a la exigencia de justificación del aborto, al menos, cuando se gesta un hijo que no es de la gestante sino de otro/s, ya sea ajeno sólo desde el punto de vista legal, ya sea legal y genéticamente un hijo ajeno. Mujeres defensoras de la GpS, según Beatriz Gimeno, propugnan que “para abortar un hijo que no es suyo hace falta una buena razón y no por capricho; un embarazo es un asunto muy serio; las mujeres no somos veletas”.

Bajo el vigente régimen de la GpS en España, la gestante puede abortar porque, a fin de cuentas, el embrión-feto es hijo legalmente suyo hasta que el Juez aprueba la adopción a favor de la comitente, si es que llega a darse dicha aprobación por ser de interés para el menor, ello aunque el óvulo sea de donante -y no de la gestante-, y peor aún, ello aunque el óvulo lo haya puesto la comitente.

En cambio, si algún día llegase a entrar en vigor una ley de GpS por la que los comitentes sean reputados legalmente padres desde la concepción, sin necesidad de adopción (la Proposición de Ley de la Asociación para la gestación subrogada en España –PL AGS-, de 2016, y la Proposición de Ley del grupo parlamentario de Ciudadanos –PL CC-, de 2017, acogen dicho paradigma neosubrogacionista, por el que “en ningún momento se establecerá vínculo de filiación entre la mujer gestante por subrogación y el niño o niños que pudieran nacer”), la gestante no debería poder abortar a un hijo legalmente ajeno, a menos que exista una razón adecuada; más aún si la gestante tiene prohibido poner el óvulo -como sucede con la PL CC-; y más todavía si el o los comitentes deben aportar algún gameto -como sucede con la PL CC-. Perdonen la autocita, pero traté de denunciar la contradicción de dichas Proposiciones de ley al atribuir la paternidad a los comitentes desde el origen y, sin embargo, conceder a la gestante el derecho a abortar, en mi artículo “aborto voluntario en la gestación subrogada (según la Proposición de Ley de Ciudadanos)”, publicado en 2018 en la web notariosyregistradores.

Además, lege data, siendo ilícito el convenio de GpS en España, los comitentes no serán oídos cuando reclamen ante los tribunales que la gestante que aborte les indemnice los daños sufridos (nemo auditur propriam turpitudinem allegans, principio general del Derecho que inspira los artículos 1305 y 1306 del Código Civil), y si la gestante ha percibido dinero, sea resarcitorio, sea remuneratorio, no pueden los comitentes reclamar la devolución (in pari causa turpitudinis, melior est conditio possidentis). En cambio, cuando, lege ferenda, el convenio de GpS sea lícito contrato, si llega el caso, los comitentes ya podrán exigir ante los tribunales que la gestante que aborte les indemnice los daños sufridos si falta dicha razón adecuada y si se lleva a cabo el aborto sin el consentimiento de los comitentes (¿cabrá el consentimiento anticipado en el propio contrato de GpS?).

La PL AGS en su artículo 5.3 prevé que “si durante la gestación subrogada se produjese alguna de las circunstancias previstas para la interrupción del embarazo en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, la mujer gestante por subrogación podrá libremente adoptar la decisión que estime oportuna en el marco de la ley”. Pero, artículo 5.4, “si la mujer gestante por subrogación se acoge a la interrupción del embarazo por las causas previstas en el artículo 14 de la referida Ley orgánica 2/2010, deberá devolver cualquier cantidad que hubiese recibido de los progenitores subrogantes e indemnizarles por los daños y perjuicios causados; esta decisión de la mujer gestante por subrogación supondrá su exclusión del Registro nacional de gestación por subrogación”. El art. 6 exige prever en el contrato -a “celebrar” ante notario- la “compensación económica que percibirá la mujer gestante por subrogación, y forma y modo de percepción”, luego permite la PL la gestación remunerada.

Los dos apartados se refieren a supuestos bien distintos: el 5.3 a la interrupción del embarazo “por causas médicas” del art. 15 de la Ley orgánica 2/2010, es decir, por grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada, graves anomalías en el feto, o anomalías fetales incompatibles con la vida, o enfermedad del feto extremadamente grave e incurable. En cuyos casos, tiene la PL AGS por justificada la decisión de abortar tomada por la mujer y, en consecuencia, renuncia la Proposición a exigirle a la gestante la devolución de dinero, ni la indemnización a los comitentes. En cambio, el 5.4 alude a la “interrupción del embarazo a petición de la mujer” dentro de las primeras catorce semanas, en que no hay que aducir razón alguna, en cuyo caso no se justifica el aborto y la consecuencia es la señalada: la abortante reintegrará económicamente a los comitentes.

En cambio, la PL Ciudadanos establece, art.5.1. que “la gestación por subrogación no podrá tendrá carácter lucrativo o comercial, sin perjuicio de la compensación resarcitoria que podrá percibir la mujer gestante”, compensación que regula estrictamente el apartado 2 del mismo artículo. Como se ve, la PL AGS habla de compensación económica –que comprende remuneración e indemnización-, donde la PL CC lo hace de compensación resarcitoria -mera indemnización-. Y la PL CC art. 6.2 prescribe que “las disposiciones de la presente Ley ni modifican, ni derogan los derechos que a la mujer le reconoce la legislación general, en particular, la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo”, remitiendo al derecho al aborto vigente, sin distinguir entre el aborto ad libitum del art. 14 -en el que la indemnización es indubitadamente exigible-, y el de causas médicas del art. 15 Ley orgánica 2/2010 -en el que no cabe pedir resarcimiento-.

La mayoría de los subrogacionistas abogan, pues, para que, para abortar un hijo ajeno, la gestante deba una de tres: o contar con la anuencia de los comitentes, o justificar su decisión -con razón adecuada- o indemnizar. Razonan de modo que, ya que no se le puede prohibir el aborto a la gestante bajo la Ley vigente de 2010, y ya que no parece que se puede volver al régimen del aborto de 1985 –abortar sólo si hay justa causa-, que al menos que le resulte –económicamente- prohibitivo abortar a la gestante.

En cambio, Beatriz Gimeno, en el citado blog, sostiene, con radicalidad ultraabortista, que la mujer debe poder abortar no ya sólo sin necesidad de asentimiento de los comitentes, ni sin explicación alguna sino sin tener siquiera que indemnizar a nadie. En particular, en el caso de GpS, según ella, ningún daño ha de resarcir a los comitentes, ni daño económico, aunque hayan desembolsado mucho dinero en la gestación –especialmente, si la GpS es remunerada-, ni daño moral, aunque hayan puesto ambos o uno de ellos gametos. La bloguera decreta que la cuestión “no tiene nada que ver con la composición genética del embrión o del feto” porque la mujer también aporta biología al gestar. Según ella, de lo contrario, el derecho al aborto está en peligro, al menos, para las mujeres que no sean ricas.

En esta línea, Ignacio F. Benítez Ortúzar, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Jaén, en su artículo “Maternidad subrogada e interrupción voluntaria del embarazo”, incluido en la obra colectiva “Gestación subrogada, principales cuestiones civiles, penales, registrales y médicas; su evolución y consideración (1988-2019)”, editado por Dykinson,SL. propone que la GpS en España lege ferenda únicamente pueda ser altruista, no sólo por la mercantilización que supone del cuerpo de la mujer la GpS remunerada, sino también porque, de ser remunerada, la gestante podría verse constreñida a no abortar a fin de poder cobrar la remuneración aplazada al término del embarazo o de no tener que devolver la remuneración ya percibida.

Repárese en que si ha de justificarse el aborto en caso de GpS -como exigen los defensores de la GpS-, entonces deberá justificarse siempre y en cualquier otro caso, es decir, también en el de embarazo por coito ordinario o por técnica de reproducción asistida sin GpS. Y es que si sólo hubiese de darse una justa causa para abortar en las gestaciones para otros, quedaría demasiado a las claras y sin tapujos la incómoda vergüenza de que en este país sólo se defiende la vida de los concebidos cuando interesa a los adultos implicados -la gestante y los comitentes-; es decir, que dicha vida del nascituro sólo tiene un valor extrínseco -el que le quieran dar dichos adultos interfectos-, que no en sí mismo y por sí mismo. En otras palabras, que sólo quien tiene padrino, se bautiza. Pero, ¿acaso tiene mayor dignidad humana un feto gestado para otros sino que el gestado para sí?. Beatriz Gimeno ve esta misma deriva cuando señala que “una vez que admitimos que para abortar hace falta “una buena razón”, que la voluntad de la gestante ya no es suficiente, entonces “¿qué más da que sea un contrato mercantil –sic- o que haya de justificarse ante una autoridad religiosa o política?”.

Para calibrar la magnitud de la contrarreforma que supondría en nuestra nación la vuelta al abortismo de 1985 por obra del subrogacionismo, no debe olvidarse que todo un Ministro de Justicia hubo de dimitir por atreverse a plantear la reforma del régimen del aborto en España en punto sólo al supuesto eugenésico, para colocar en pie de igualdad a los discapacitados con los capacitados, de modo que los primeros sólo pudieran ser descartados a petición de las gestantes vía aborto durante las primeras 14 semanas de embarazo en lugar de las 22 actuales -y las 40 semanas de todo embarazo si la enfermedad es extremadamente grave e incurable o la anomalía es incompatible con la vida-. Tamaña osadía fue todo un casus belli.

Además, la propuesta subrogacionista de tener la abortante que indemnizar a los comitentes si le falta razón adecuada para abortar, tendría un calado mucho más hondo de lo que parece: Beatriz Gimeno lo señala cuando afirma que “si se asume que quien ha puesto material genético en el embarazo puede exigir ante un tribunal que se le indemnice por daños y perjuicios, esto obviamente es aplicable a cualquier padre genético y deja a las mujeres a merced de éstos respecto a su voluntad de autorizar o no el aborto, o, como poco, de dificultárselo, de judicializar el tema”. Como se ve, una GpS lícita podría dar al traste no ya con el aborto del hijo gestado para otros (GpS), sino con todo aborto, también del gestado por una mujer para sí. Pone de manifiesto el tan inexplicable ninguneo legal del varón en el aborto del hijo de una mujer casada o de una mujer que conviva en unión de hecho more uxorio con un hombre, es decir, el olímpico desprecio actual hacia el presunto o presumible padre de la criatura.

Ahora bien, la defensa de la vida humana en ciernes de un embrión o feto no puede quedar a merced de los adultos implicados –al albur de que asientan o no al aborto los comitentes en la gestación para otros, o haga lo propio el padre biológico en la gestación para sí; o de la disuasión para abortar que entraña el derecho de los comitentes o del padre biológico a ser indemnizado con dinero- sino que debe ser un fin en sí mismo, y la única vía para garantizarla es la vuelta al régimen penal del aborto de 1985, eliminando el eugenésico -por ofensivamente discriminatorio para los discapacitados- y el del riesgo para la salud psíquica de la gestante -por no ser razón suficiente y por haber supuesto un coladero desde 1985 hasta 2010-, un retorno que la GpS está poniendo en evidencia que resulta mucho más razonable que el ultraabortismo vigente de 2010 -nótese que el artículo 145 del Código Penal impone una mera multa a la mujer que aborta en la semana 39 sin aducir siquiera causas médicas-. Ha de ser el Ministerio Fiscal el que asuma la protección del derecho fundamental de “todos” a la vida –artículo 15 de la Constitución española- cuando los demás adultos involucrados no velan por el concebido.

En su magnífico artículo “del horror a la complacencia”, el notario Manuel González-Meneses, denuncia la absoluta trivialización de la acción de abortar que ha traído consigo la ley de 2010 (el paso de un aborto de supuestos a un aborto de plazos), al negar el otro término del conflicto (la vida del concebido), negando así el conflicto moral en que se debería debatir toda gestante (vida del hijo versus vida de la propia gestante, o versus dignidad de la gestante vulnerada por una violación, etc), abandonando la visión trágica del asunto que estaba presente en la famosa sentencia del Tribunal Constitucional (1985) que avala la ley de ese mismo año: resolución que parte de la consideración de la vida humana desde su inicio en la concepción como un bien jurídico que debe ser protegido necesariamente por el ordenamiento con la sanción penal; no obstante, declara el TC que en determinadas situaciones excepcionales en que este valor entra en conflicto con otros valores también protegidos constitucionalmente está justificada la exención de la responsabilidad penal.

El Tribunal Constitucional, con su ominoso silencio de más de diez años al negarse a resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la ley de 2010, está tácitamente refrendando como acorde con la Constitución dicho nuevo paradigma legal: no se explica si no cómo deja pasar un día más sin pronunciarse explícitamente; cuando lo haga, si llega a hacerlo, seguramente desmentirá que esté cambiando de hecho su propia jurisprudencia, con la fútil excusa de que la ridícula información que ha de recibir la gestante –ex artículo 14 Ley 2010- tres días antes de abortar sobre los “derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad” entraña suficiente garantía para el bien jurídico que es la vida del concebido, sin necesidad de respuesta penal alguna, y aunque no haya invocación de conflicto alguno por parte de la gestante al tomar la decisión de abortar. Benítez Ortúzar, en su citado artículo, propone lege ferenda que dicha información previa se extienda a recordarle a la gestante en caso de GpS acerca del contrato que ha firmado, como si la gestante tuviese tan mala memoria que pudiese haberse olvidado de que gesta para otros.

La GpS constituye, a mi juicio, un mal en sí misma, mas no hay mal que por bien no venga y, como he tratado de exponer, está ayudando a desenmascarar la maldad aún mayor que supone el vigente abortismo de 2010.

Luis F. Muñoz de Dios Sáez. Madrid, a 24 de octubre de 2020.

ENLACES:

GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: DOCTRINA DGRN Y TS. JUAN MARÍA DÍAZ FRAILE

EL ABORTO VOLUNTARIO EN LA GESTACIÓN SUBROGADA

PROPOSICIÓN DE LEY EN PDF

PROPOSICIÓN DE LA ASOCIACIÓN POR LA GESTACIÓN SUBROGADA EN ESPAÑA

LEY ORGÁNICA 2/2010, de 3 de marzo

LA DOBLE MATERNIDAD