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Tema 52 Hipotecario Registros. Anotación de embargo, secuestro y prohibicion de disponer.

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TEMA 52 DERECHO HIPOTECARIO. Registros Programa anterior.

Tema 52. Anotación preventiva de embargo. Procedimiento para obtenerla. Efectos que produce. Examen de la prelación de créditos anotados. Las anotaciones preventivas de secuestro y de prohibición de enajenar.

 

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TEMA 52:

TEMA 52. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

  1. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO
  2. PROCEDIMIENTO PARA OBTENERLA
  3. EFECTOS QUE PRODUCE
  4. EXAMEN DE LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS ANOTADOS
  5. ANOTACIONES PREVENTIVAS DE SECUESTRO Y PROHIBICIÓN DE ENAJENAR

 

1.- ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO

ROCA SASTRE define la anotación preventiva como el asiento registral de vigencia temporalmente limitada que enerva la eficacia de la fe pública registral a favor de los titulares de ciertas situaciones jurídicas que no son inscribibles. En este tema en concreto se nos exige el examen de las anotación preventiva de embargo, secuestro y de prohibición de disponer.

En cuanto a la anotación preventiva de embargo el art. 42 apdo. 2 y 3 LH, dispone que:

“Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente:

El que obtuviere a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo en bienes inmuebles del deudor.

El que en cualquier juicio obtuviese sentencia ejecutoria condenando al demandado, la cual deba llevarse a efecto por los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

Pero el art. 141 RH señala que: “La anotación preventiva de que trata el caso tercero del artículo 42 de la Ley no podrá verificarse hasta que, para la ejecución de la sentencia, se mande embargar bienes inmuebles del condenado por ésta, en la forma prevenida respecto al juicio ejecutivo”. (*Este art. 141 RH transforma “la anotación de sentencia ejecutoria” del art. 42.3 LH en “anotación de embargo” derivada de sentencia ejecutoria, lo cual plantea problemas interpretativos).

A – En cuanto a LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA ANOTACIÓN DE EMBARGO, es una cuestión muy discutida en la doctrina:

  1. Una parte de la doctrina, encabezada por ROCA SASTRE, partiendo del concepto de “hipoteca judicial”, entiende que la anotación no sólo publica la existencia de la traba, sino que también constituye una especie de garantía de Registro a favor del crédito que se ejecuta, sujetando al bien anotado a una afección de carácter hipotecario. De ahí que se defienda que la anotación tiene un carácter parcialmente constitutivo, y para la plena existencia del embargo siempre es necesaria su constancia registral.
  2. La mayoría de la doctrina, y también la DGRN, sostienen que las anotaciones de embargo son asientos meramente declarativos, cuya eficacia se limita a conceder oponibilidad erga omnes a una traba que ya tiene existencia jurídica desde el momento en que es decretada por los Tribunales.

SARMIENTO RAMOS entiende que la traba existe desde que se decreta judicialmente y desde entonces el embargo produce todos sus efectos procesales y sustantivos, quedando únicamente supeditado a la anotación en el Registro el efecto de preferencia para el cobro respecto al bien anotado sobre créditos posteriores.

Esta última teoría viene confirmada por el tenor de la LEC 2000, cuyo art. 587 dispone que el embargo se entenderá hecho desde que se decrete por resolución judicial o se reseñe la descripción de un bien en el acta de la diligencia de embargo, aunque no se hayan adoptado aún medidas de garantía o publicidad de la traba. Pero ello se entiende sin perjuicio de las normas que en materia de protección de terceros de buena fe deban aplicarse.

De esta forma, la eficacia de la anotación de embargo se limita a dos planos:

Por un lado, publica la afección real del bien al proceso ejecutivo, impidiendo la aparición deterceros hipotecarios. 

Y por otro, atribuye a la traba una determinada prioridad registral, como vamos a ver en el presente tema.

B – En cuanto a LOS CASOS EN QUE PROCEDE:

El párrafo 1º del art. 140 RH señala que: “Se hará anotación preventiva de todo embargo de bienes inmuebles o derechos reales que se decrete en juicio civil o criminal, aunque el embargo sea preventivo o en procedimiento administrativo de apremio, debiendo observarse las reglas siguientes.

1.ª Si la propiedad de la finca embargada apareciese inscrita a favor de una persona que no sea aquella contra quien se hubiese decretado el embargo, se denegará o suspenderá la anotación, según

los casos. Los Registradores conservarán uno de los duplicados del mandamiento judicial y devolverán el otro, con arreglo a lo prevenido en el artículo 133”.

De acuerdo con este precepto, hay dos tipos de anotaciones:

a) Anotaciones de embargo de origen judicial, como son:

— la decretada en juicio ejecutivo (arts. 613 y 629 LEC);

— la decretada en trámite de ejecución de sentencia, del art. 141 RH;

— la anotación de embargo preventivo (distinta de la anotación preventiva de embargo), que constituye una medida cautelar que puede solicitarse por el actor en toda clase de procedimientos judiciales (arts. 140 RH, y 727.1 y 738.2 LEC);

— la ordenada en concursos de acreedores (art. 17 Ley Concursal, de 9 de julio de 2003);

— las ordenadas de oficio en Procedimientos Laborales (art. 253 del TR de la Ley de Procedimiento Laboral, de 7 de abril de 1995);

— o la decretada en juicio criminal seguido ante la jurisdicción ordinaria. (Ley de enjuiciamiento criminal modificada por la Ley 3/2009 entre otras)

b) Y anotaciones de embargo de origen administrativo, como son:

— las dictadas en procedimientos de apremio de carácter fiscal (reguladas en la Ley General Tributaria de 17 de diciembre de 2003 y en el Reglamento General de Recaudación, de 29 de julio de 2005);

— las ordenadas por la Tesorería General de la Seguridad Social (reguladas en el Reglamento de Recaudación de la Seguridad Social, de 11 de junio de 2004);

— o las recaídas en procedimientos urbanísticos, como permite el art. 65 del RD 1093/ 1997, de 4 de julio.

 

2.- PROCEDIMIENTO PARA OBTENERLA

De esta materia se ocupa la legislación procesal, y en particular la vigente LEC 7-1-2000, cuyo art. 629 (modificado por la Ley de 3 de noviembre de 2009) comienza disponiendo que Cuando el embargo recaiga sobre bienes inmuebles u otros bienes o derechos susceptibles de inscripción registral, el secretario judicial encargado de la ejecución, a instancia del ejecutante, librará mandamiento para que se haga anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad o anotación de equivalente eficacia en el registro que corresponda. El mismo día de su expedición el Secretario judicial remitirá al Registro de la Propiedad el mandamiento por fax, o en cualquiera de las formas previstas en el artículo 162 de esta Ley. El Registrador extenderá el correspondiente asiento de presentación, quedando en suspenso la práctica de la anotación hasta que se presente el documento original en la forma prevista por la legislación hipotecaria.

Por tanto también es posible la remisión por vía telemática conforme a lo dispuesto en el art. 162 de la LEC, en cuyo caso se aplicarán las disposiciones de los artículos 418 y SS RH que se estudian en el tema 25.

Según el art. 206.2.2ª LEC, la resolución judicial que acuerde la anotación revestirá la forma de auto (GARCÍA GARCÍA entiende que podría admitirse que el embargo se decrete por Auto y la anotación preventiva de embargo por Providencia). La práctica de la anotación, una vez solicitada por el ejecutante, será acordada por el letrado de la Administración de Justicia mediante mandamiento; en cuanto a éste, dice el 165 RH que:

“Toda anotación preventiva que haya de practicarse por mandato judicial se verificará en virtud de presentación en el Registro del mandamiento del Juez o Tribunal, en el que se insertará literalmente la resolución respectiva, con su fecha, y se hará constar, en su caso, que es firme”. En este sentido, el art. 524.4 LEC exige que las resoluciones judiciales que den lugar a inscripciones o cancelaciones sean firmes; sin embargo, al ser la anotación preventiva un asiento provisional y no definitivo, y dado el carácter urgente de las de embargo, no es necesaria la firmeza de la resolución que ordene practicar en el Registro una anotación preventiva (aunque sí sería necesaria la firmeza de la resolución judicial que ordene la cancelación de una anotación).

Añade el art. 257 LH que: “Para que en virtud de resolución judicial pueda hacerse cualquier asiento en el Registro, expedirá el Juez o Tribunal, por duplicado, el mandamiento correspondiente, excepto cuando se trate de ejecutorias.

El Registrador devolverá uno de los ejemplares al mismo Juez o Tribunal que lo haya expedido o al interesado que lo haya presentado, con nota firmada expresiva de quedar cumplido en la forma que proceda; y conservará el otro en su oficina, extendiendo en él una nota rubricada igual a la que hubiere puesto en el ejemplar devuelto.

Estos documentos se archivarán numerados por el orden de su presentación”.

  1. Una vez practicado el correspondiente asiento de presentación, el Registrador calificará el mandamiento de acuerdo con los criterios de los artículos 99 ó 100 RH, según proceda.

Dentro de los posibles obstáculos que pudieran apreciarse en la calificación, tanto la legislación hipotecaria como la procesal contemplan expresamente el incumplimiento del tracto sucesivo, diferenciando 3 hipótesis:

1) Si el bien está inscrito a nombre del demandado, debe practicarse la anotación, salvo que existan otros defectos.

2) Si el bien se halla inscrito a favor de persona distinta, debe denegarse la práctica de la anotación,

excepto en el caso del art. 105 RH, que permite suspender la anotación cuando conste o se acredite que la persona contra la que se dirige el embargo es causahabiente del titular inscrito (regla que reproduce el art. 629.2º LEC). No obstante, ha de tenerse en cuenta la regla especial que para procedimientos criminales prevé el párrafo último del art. 20 LH, cuya redacción ha sido recientemente modificada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales:

“No podrá tomarse anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer, ni cualquier otra prevista en la ley, si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento. En los procedimientos criminales y en los de decomiso podrá tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el encausado, haciéndolo constar así en el mandamiento. “

3) Si la finca no está inmatriculada, el art. 140.2º RH dispone que: 2.º” Si la propiedad de los bienes embargados no constare inscrita, se suspenderá la anotación del embargo, y en su lugar se tomará anotación preventiva de la suspensión del mismo” (son también de aplicación, en este caso, los números 3 a 5 del citado precepto). Además debemos recordar la regla general según la cual “la anotación de suspensión”, por esta u otras causas, deberá ser solicitada por los interesados, con la excepción del art. 164 RH, que dice que:

“Cuando en mandamiento judicial o administrativo se ordene tomar una anotación preventiva y no pueda efectuarse por defecto subsanable, se extenderá el asiento, si los interesados lo solicitaren, en la forma prevenida por el artículo 169 (**anotación preventiva de suspensión de la anotación ordenada que adolezca de defecto subsanable**). Cuando se trate de embargos por causas criminales o en que tenga el Estado un interés directo, no será necesaria la solicitud del interesado para que se tome la referida anotación”.

  1. Respecto al contenido de la anotación de embargo

En primer lugar se exige la constancia en ella de las circunstancias generales; dicen los arts. 72 y 73.1 LH que: “Las anotaciones preventivas contendrán las circunstancias que se exigen para las inscripciones en cuanto resulten de los títulos o documentos presentados para exigir las mismas anotaciones. Las que deban su origen a providencia de embargo o secuestro expresarán la causa que haya dado lugar a ello y el importe de la obligación que los hubiere originado”.

“Todo mandamiento judicial disponiendo hacer una anotación preventiva expresará las circunstancias que deba ésta contener, según lo prevenido en el artículo anterior, si resultasen de los títulos y documentos que se hayan tenido a la vista para dictar la providencia de anotación”.

Además, es necesario hacer constar, en la medida en que resultan del mandamiento librado, las siguientes circunstancias:

La identidad del que haya obtenido el embargo a su favor, y la de aquel contra quien se hubiera dictado.

La expresión de quedar constituida la anotación de embargo y la persona a cuyo favor se verifica.

La fecha del mandamiento, con indicación del Juez o Tribunal que lo haya dictado y la expresión de quedar archivado uno de los ejemplares (*así resulta de los números 9 y 10 del art. 166 RH*).

El domicilio del anotante para que puedan practicarse las notificaciones del art. 353 RH, aunque sólo si consta del título. En las inscripciones el domicilio del titular registral debe constar en todo caso. (Art. 51.9 RH)

Además, el art. 166 RH señala en sus párrafos 1 y 3 que: “Las anotaciones preventivas se practicarán en la misma forma que las inscripciones, y contendrán las circunstancias determinadas en general para éstas, haciendo constar, además, las siguientes:

  1. Si se pidiese anotación preventiva de embargo en procedimientos seguidos contra herederos indeterminados del deudor, por responsabilidades del mismo, se expresará la fecha del fallecimiento de éste. Cuando el procedimiento se hubiese dirigido contra herederos ciertos y determinados del deudor, también por obligaciones de éste, se consignarán, además, las circunstancias personales de aquéllos. Si las acciones se hubieren ejercitado contra persona en quien concurra el carácter de heredero o legatario del titular, según el Registro, por deudas propias del demandado, se harán constar las circunstancias del testamento o declaración de herederos y de los certificados del Registro General de Actos de Ultima Voluntad y de defunción del causante. La anotación se practicará sobre los inmuebles o derechos que especifique el mandamiento judicial en la parte que corresponda el derecho hereditario del deudor.
  1. Si se hiciese a consecuencia de mandamiento de embargo o secuestro, o en cumplimiento de alguna ejecutoria, se expresará así, manifestando el importe de lo que por principal y, cuando proceda, por intereses y costas, se trate de asegurar y las circunstancias del que haya obtenido la providencia a su favor y de aquel contra quien se haya dictado”.

También dispone el art. 167 RH que: “La anotación preventiva de diferentes bienes expresará la cuantía del crédito u obligación de que respondan todos ellos o la especial de cada uno, caso de haberse efectuado la distribución”.

(**Esta innecesidad de distribución de la cantidad adeudada entre las diversas fincas que sean objeto de embargo es una diferencia básica en relación con las hipotecas, donde es esencial y obligatoria tal distribución teniendo en cuenta los arts. 119 LH y 216 RH**).

  1. En cuanto a la posible ampliación del embargo

Vamos a exponer sintéticamente esta materia (ciertamente compleja) poniendo en relación los correspondientes preceptos de la LEC con los Principios Hipotecarios generales, y analizando igualmente la doctrina de la DGRN y la Jurisprudencia de los Tribunales en este punto:

  1. Uno de los caracteres básicos de la anotación de embargo es la constancia de la cantidad adeudada en concepto de principal, intereses y costas, la cual, EN PRINCIPIO, limita la eficacia de la ejecución frente a terceros adquirentes del bien embargado objeto de anotación.

Dice el art. 613.4 LEC, de forma bastante confusa, que “el ejecutante podrá pedir que se mande hacer constar en la anotación preventiva de embargo el aumento de la cantidad prevista en concepto de intereses y costas, acreditando que unas y otras han superado la cantidad que, por tales conceptos, constara en la anotación anterior”. Esta norma no especifica la clase de asiento que debe reflejar esta ampliación:

mientras que algunos autores entienden que debe ser una nota marginal, otros creen que debe ser otra anotación.

Según RDG de 26 de Septiembre de 2003 (confirmada por RDG de 12 de Febrero de 2005), cabe consignar por nota marginal a la anotación de embargo un exceso decretado por intereses y costas, aunque haya titulares registrales posteriores, mientras no sean los terceros que adquieran el bien trabado en otra ejecución. La resolución de 16 de febrero de 2015 ha aclarado además que dicha ampliación es válida incluso por nuevos importes del principal de la deuda que genera el apremio, siempre que tuviesen el mismo origen que el débito original y que por ello pudiesen ser exigidos en el mismo procedimiento, como ocurre en los nuevos vencimientos de una deuda de duración periódica. Además, hay que tener en cuenta que tal y como señaló la resolución de 28 de julio de 2012, no puede pretenderse, en el caso de los procedimientos de apremio derivados de deudas a la Seguridad Social, que a través de una ampliación de un embargo por débitos de vencimiento posterior a los primitivamente anotados y que han motivado nuevas providencias de apremio, se obtenga la práctica de un nuevo asiento con el mismo rango que correspondía a la anotación inicial. El Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social establece una regulación clara al respecto que se distancia de la contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil (cfr. artículos 610 y 613 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por otra parte, del art. 613.3 LEC resulta que: “…….cuando los bienes sean de las clases que permiten la anotación preventiva de su embargo, la responsabilidad de los terceros poseedores que hubieran adquirido dichos bienes en otra ejecución, tendrá como límite las cantidades que, para la satisfacción del principal, intereses y costas, aparecieran consignadas en la anotación en la fecha en que aquéllos hubieran inscrito su adquisición”. Este precepto sólo se refiere a “los terceros poseedores que sean adquirentes en otra ejecución”, es decir, a los rematantes de otra subasta derivada de anotación de embargo posterior; en consecuencia, se ha de estar a la existencia de la anotación de embargo anterior y a la constancia registral de las cantidades que figuren en la misma, sin que quepa ninguna ampliación por intereses, costas o vencimientos posteriores. GARCÍA GARCÍA sostiene que la interpretación lógica del precepto supone que la ampliación no puede perjudicar a ningún titular registral de hipotecas intermedias, y no sólo a los terceros poseedores adquirentes del dominio, por aplicación de los Principios de la legislación hipotecaria y de otros preceptos de la LEC (*no obstante, esta interpretación puede plantear problemas teniendo en cuenta la doctrina de la DGRN que ahora veremos*). Opina igualmente dicho autor que la limitación consignada en el art. 613. 3 LEC es de aplicación a los “terceros poseedores adquirentes voluntarios”, dada la remisión que el art. 662.3 LEC hace al apartado 3º del art. 613.

c. La DGRN, en Resoluciones de 12 de Febrero, 26 de Abril y 1 de Octubre de 2005 y la de 26 de marzo de 2008 (entre otras), entiende que el límite de la anotación de embargo sólo opera respecto de terceros que adquieren en una ejecución derivada de otra anotación de embargo posterior, pero NO respecto a terceros adquirentes voluntarios que hayan adquirido directamente el bien del titular embargado.

No obstante, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 5 de Febrero de 2004 señala que el tercer poseedor que adquiere voluntariamente NO queda afectado por ulteriores ampliaciones

de embargos anteriores anotados en el Registro, teniendo en cuenta la remisión del art. 662.3 LEC al art. 613.3 de la misma. Concluye dicha Sentencia que “existiendo tercer poseedor de cualquier tipo debe denegarse la ampliación de embargo”.

A pesar de esto, no podemos olvidar la existencia de otras Sentencias que secundan la posición defendida en este particular por la DGRN, como la Sentencia de 6 de Junio de 2006, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Murcia, que confirma la RDG de 26 de Abril de 2005.

Por último, de lo expuesto anteriormente no parece posible aplicar el art. 613.4 a ampliaciones derivadas de otros procedimientos de ejecución. Pero la RDG de 2 de Diciembre de 2004 señala que una anotación de embargo primeramente practicada respecto a un determinado acreedor y por un determinado crédito, puede extender su cobertura a las acumulaciones de otras ejecuciones (*en el caso concreto, los créditos de otros trabajadores por cantidades distintas en el Juzgado de lo Social*), lo cual vulnera los preceptos de la LEC estudiados, el art. 72 LH y el 166.3 RH. En contra de esta doctrina, debe acudirse a la delimitación que de la naturaleza del embargo y de su anotación preventiva se dibuja en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Noviembre de 2004.

Respecto a la duración de la anotación de embargo

Se sujeta a la regla general del art. 86 LH, redactado según la LEC: 4 años, prorrogables por períodos de igual duración máxima, siempre que el mandamiento ordenando la prórroga se presente antes de la caducidad del asiento. Las anotaciones prorrogadas en virtud de mandamientos anteriores al 8-enero-2001 quedan sujetas en cuanto a la duración al art. 199 RH (como ha zanjado, entre otras, la RDG de 30 de Noviembre de 2005, que vuelve al criterio de la Instrucción de 12 de Diciembre de 2000; o la Sentencia de 31 de Enero de 2007, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pontevedra, que anula la RDG de 21 de Julio de 2005). Un estudio más amplio corresponde a otros temas del programa.

  1. En cuanto a la cancelación

Son causas para la misma:

La nulidad del asiento, según el art. 75 LH, que siempre requiere resolución firme.

La terminación del procedimiento por caducidad de la instancia, abandono del procedimiento o porque el Tribunal mandare alzar el embargo anotado, por las causas recogidas en la LEC. En todos estos casos, el título será el correspondiente mandamiento.

La renuncia del anotante que, según el art. 208 RH, debe hacerse mediante solicitud dirigida al

Tribunal que haya ordenado la anotación, que librará el oportuno mandamiento.

Y la adjudicación derivada del embargo anotado, o de ejecución de hipotecas o embargos preferentes.

 

3.- EFECTOS QUE PRODUCE

Siguiendo a la doctrina más autorizada, podemos clasificarlos en GENERALES Y ESPECÍFICOS:

A – En cuanto a LOS EFECTOS GENERALES, cabe citar los siguientes:

a) La anotación atribuye el “ius distrahendi” (o derecho de realización del valor) sobre el bien anotado, pero el anotante no goza de los efectos derivados de los principios de inoponibilidad y fe pública registral.

b) La anotación NO cierra el Registro ni excluye el “ius disponendi” (o poder de disposición) del ejecutado, aunque los actos dispositivos que realice quedan subordinados al resultado de la ejecución.

c) La anotación NO afecta a todo el valor en cambio del bien, sino solamente a la parte equivalente al importe del crédito reclamado que da lugar al embargo, sin perjuicio de lo expuesto acerca de la ampliación del embargo Por ello, la existencia de una anotación de embargo no impide la concurrencia de otros embargos anotados sobre el mismo bien.

d) No atribuye al actor una preferencia absoluta para el cobro, sino únicamente respecto de los créditos posteriores, con arreglo al art. 44 LH.

e) Finalmente, la anotación preventiva no es constitutiva del embargo, pero sí de su eficacia frente a terceros.

B – En cuanto a SUS EFECTOS ESPECÍFICOS, dimanantes de la fecha de anotación:

a) Debemos analizar, en primer lugar, las inscripciones posteriores a la anotación, hechas en virtud de títulos posteriores a ésta:

Según el art. 71 LH: “Los bienes inmuebles o derechos reales anotados podrán ser enajenados o gravados, pero sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotación”.

Surge así la figura del “tercer poseedor de bienes embargados” que, si inscribe su adquisición en el Registro, queda investido de ciertos derechos que varían según que la inscripción sea anterior o posterior a la expedición de la certificación de cargas:

• si es anterior, tiene derecho a ser citado en el procedimiento, a comparecer para que le exhiban los autos y se entiendan con él las diligencias como subrogado en el lugar del deudor;

• si es posterior, sólo tiene derecho a comparecer espontáneamente en el procedimiento (pues al inscribir su adquisición en el Registro ya figuraba en éste “la nota marginal de expedición de la certificación de dominio y cargas”, que presupone un procedimiento de ejecución en curso y, por lo tanto, se tiene al tercer poseedor por notificado en virtud de los pronunciamientos del Registro).

b) En 2º lugar, las inscripciones posteriores a la anotación, practicadas en virtud de títulos anteriores a la misma:

Este era el GRAN PROBLEMA que planteaba la anotación de embargo, y las posturas de los autores eran divergentes:

  1. Para algunos (como GAYOSO), tales inscripciones otorgaban la posibilidad de emplear la llamada “tercería registral”; presentada en autos la Certificación del Registrador que acredita la inscripción, debía sobreseerse el procedimiento.
  2. Para otros, la anotación tenía primacía sobre tales inscripciones al considerar que aquella equivale a una suerte de “hipoteca judicial” (en este sentido, RAMOS FOLQUÉS).
  3. Para un tercer grupo (ROCA y LACRUZ), debía arbitrarse un procedimiento especial para la salvaguarda del derecho del tercer adquirente, con audiencia del anotante y sin admitir la aplicación de “la tercería registral”.

En la actualidad, la cuestión ha quedado resuelta por el art. 175.2 RH, según el cual: “2. Cuando, en virtud del procedimiento de apremio contra bienes inmuebles se enajene judicialmente la finca o derecho embargado, se cancelarán las inscripciones y anotaciones posteriores a la correspondiente anotación de embargo aunque se refieran a enajenaciones o gravámenes anteriores y siempre que no estén basadas en derechos inscritos o anotados con anterioridad a la anotación del embargo y no afectados por ésta (*por ej: la inscripción posterior del dominio a favor del optante en virtud del ejercicio de una opción de compra inscrita con anterioridad a la anotación de embargo*).

La cancelación se practicará a instancia del que resulte ser dueño de la finca o derecho, con sólo presentar mandamiento ordenando la cancelación, expedido de acuerdo con lo previsto en el artículo 1518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

Igualmente, dispone el art. 594 LEC que: “1. El embargo trabado sobre bienes que no pertenezcan al ejecutado será, no obstante, eficaz. Si el verdadero titular no hiciese valer sus derechos por medio de la tercería de dominio, no podrá impugnar la enajenación de los bienes embargados, si el rematante o adjudicatario los hubiera adquirido de modo irreivindicable, conforme a lo establecido en la legislación sustantiva (**ART. 34 LH, para inmuebles; y 464 CC, para muebles**.)

  1. Lo dispuesto en el apartado anterior se entenderá sin perjuicio de las acciones de resarcimiento o enriquecimiento injusto o de nulidad de la enajenación”.

Y el art. 674 LEC establece que: “1. Será título bastante para la inscripción en el Registro de la Propiedad el testimonio, expedido por el Secretario Judicial, comprensivo del auto de aprobación del remate, de la adjudicación al acreedor o de la transmisión por convenio de realización o por persona o entidad especializada, y en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria.

El testimonio expresará, en su caso, que el rematante ha obtenido crédito para atender el pago del precio del remate y, en su caso, el depósito previo, indicando los importes financiados y la entidad que haya concedido el préstamo, a los efectos previstos en el artículo 134 de la Ley Hipotecaria.

  1. A instancia del adquirente, se expedirá, en su caso, mandamiento de cancelación de la anotación o inscripción del gravamen que haya originado el remate o la adjudicación.

Asimismo, se mandará la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores, incluso

las que se hubieran verificado después de expedida la certificación prevenida en el artículo 656, haciéndose constar en el mismo mandamiento que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor y, en el caso de haberlo superado, que se retuvo el remanente a disposición de los interesados. También se expresaren en el mandamiento las demás circunstancias que la legislación hipotecaria exija para la inscripción de la cancelación”.

 

4.- EXAMEN DE LA PRELACIÓN DE LOS CRÉDITOS ANOTADOS

A- Vamos a analizar someramente la evolución legislativa y doctrinal en esta materia:

  1. Con la LH 1861, se procuraba que las anotaciones de embargo tuvieran una eficacia limitada en cuanto a la prioridad, y su preferencia con respecto a otros créditos debía regirse por criterios extrarregistrales. Así se justificaba el mandato del art. 44, que indicaba que los créditos anotados sólo eran preferentes frente a los que tuvieran contra el mismo deudor un crédito posterior.
  2. Más tarde, el Código Civil matizó esta postura: en principio, el art. 1923.4º, regulando los privilegios inmobiliarios, atribuye preferencia a los créditos preventivamente anotados en el Registro

de la propiedad, en virtud de mandamiento judicial, por embargo, secuestro o ejecución de sentencias, sobre los bienes anotados y sólo en cuanto a créditos posteriores (**se deduce de la literalidad del precepto que la anotación no concede preferencia en cuanto a créditos anteriores, aunque no estén anotados**). Pero el art. 1927, al regular la prelación de los créditos, dispone que los refaccionarios, hipotecarios o que hubieran obtenido anotación preventiva, gozarán de prelación entre sí por el orden de antigüedad de las respectivas inscripciones o anotaciones; y esta regla parece seguir el criterio ordinario de prioridad.

Con la LH 1909, no se aclara nada al respecto, ya que se limita a remitirse al Código Civil. Pero

la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia siguieron la tesis tradicional, entendiendo que la anotación sólo podía dispensar prioridad frente a los créditos nacidos después de la propia anotación, pero no frente a los anteriores, aunque no hubieran sido anotados.

Con la reforma de 1944 se confirmó este criterio, reformando el art. 44 LH, que en la actualidad dispone que: “El acreedor que obtenga anotación a su favor en los casos de los números 2, 3 y 4 del artículo 42, tendrá para el cobro de su crédito la preferencia establecida en el artículo 1923 del Código Civil”.

Así, el RH sólo permitió la cancelación de las inscripciones o anotaciones posteriores a la anotación de embargo referidas a créditos no preferentes al anotado o nacidos después de la anotación.

Esta situación determinaba una quiebra del sistema de prioridad registral, y provocó una reacción de la doctrina, dirigida a poner de manifiesto la diferencia entre:

La preferencia crediticia, que debe determinarse por normas de Derecho sustantivo.

Y la prioridad registral, que se determina por el momento de acceso al Registro, mediante el asiento de presentación.

Finalmente se acometieron reformas legales: por RD 13-noviembre-1992 se modificó el art.175.2 RH, en los términos que hemos mencionado; y la vigente LEC ordena igualmente la cancelación de los asientos extendidos después de la anotación, aunque lo hayan sido en virtud de títulos de fecha anterior al que dio lugar a la anotación de embargo.

B – En consecuencia, en el sistema actual las reglas de preferencia de créditos sólo pueden tener reflejo sustantivo pero no registral. Si no coincide el rango registral de la anotación de embargo con la preferencia sustantiva de los créditos, cabe distinguir 2 casos:

1) Si se ejecuta la anotación prioritaria, el titular del crédito con preferencia sustantiva, pero que fue anotado después, puede ejercitar una “tercería de mejor derecho”. Dicha tercería no suspende la ejecución, la cual continúa hasta la enajenación de los bienes embargados, dando lugar a la cancelación de la anotación posterior no prioritaria. Pero si la tercería es estimada, determinará el orden en que los respectivos créditos deben ser satisfechos con el metálico obtenido en la ejecución (o el orden de adjudicación de la finca ejecutada, en caso de que la subasta quede desierta).

2) Si se ejecuta la anotación no prioritaria, el rematante o adjudicatario siempre adquiere los bienes con subsistencia de las anotaciones anteriores, aunque los créditos garantizados por éstas no fueran preferentes; pero cabe que el rematante o adjudicatario acuda al proceso declarativo correspondiente y obtenga resolución judicial declarando la extinción de tales créditos por ejecución de otros preferentes, ordenando la cancelación de las anotaciones respectivas.

C – Más importante actualmente es la cuestión de LOS CRÉDITOS PRIVILEGIADOS:

Respecto a los créditos tributarios, sólo los del art. 78 Ley General Tributaria de 2003 tienen preferencia sobre cualquier otro acreedor o adquirente, aunque éstos hayan inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad, por lo que constituyen una auténtica hipoteca legal tácita y NO simplemente un crédito privilegiado (**recordar que se trata de tributos que graven periódicamente

los bienes o derechos inscribibles en un Registro público –por ej: el IBI-, para el cobro de las deudas devengadas y no satisfechas correspondientes al año natural en que se exija el pago y al inmediato anterior**).

Respecto a los créditos laborales del art. 32 del Estatuto de los Trabajadores, constituyen créditos privilegiados pero no hipotecas legales tácitas. En consecuencia, “la anotación de embargo

por créditos salariales” NO puede determinar la cancelación de hipotecas y anotaciones de embargo anteriores; los titulares de créditos salariales del art. 32 ET, para su preferencia en la ejecución de un bien anteriormente hipotecado o sujeto a una anotación de embargo, deberán ejercitar “tercería de mejor derecho”, por lo que no puede cancelarse la hipoteca o la anotación de embargo anterior a “la anotación de embargo de los créditos salariales” por mandamiento judicial en esa ejecución laboral (*ni siquiera acompañando certificación judicial de haber sido declarada la absoluta preferencia del crédito laboral por el Juzgado de lo Social, previa notificación al acreedor hipotecario anterior sin oposición de éste*); es necesario tramitar “tercería de mejor derecho” en procedimiento adecuado (entre otras, RsDG de 3 y 12 de Abril de 1998, y 28 de Junio de 2005).

En cuanto a “las anotaciones de embargo por créditos de la propiedad horizontal”, a que se

refiere el art. 9.1 e) LPH (*créditos a favor de la comunidad por los gastos generales correspondientes a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y a los tres años naturales anteriores. El piso o local estará legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación. Nueva redacción de este artículo tras la modificación introducida en laLPH por la l Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación.

La Sentencia TS (Sala 1.ª) de 22 abril 2015, fija como doctrina que «cuando el deudor de cuotas por gastos de comunidad de propietarios, por obligación propia o por extensión de responsabilidad, no coincida con el titular registral, la reclamación frente a éste solo será al objeto de soportar la ejecución sobre el inmueble inscrito a su nombre».

Entiende GARCÍA GARCÍA que dicho crédito tiene un doble carácter derivado del tenor de los párrafos 2 y 3 del citado artículo:

— por un lado, es crédito singularmente privilegiado;

— y por otro, constituye afección real respecto de adquirentes del piso o local de que se trate.

En todo caso, no podrá anotarse el embargo con el carácter de “crédito singularmente privilegiado respecto a titulares registrales de créditos anteriores”, sin que conste que han sido demandados (*no vale la mera notificación) dichos titulares registrales para que puedan discutir en juicio la preferencia, conforme a la RDG de 26 de Diciembre de 1999, entre otras. Si no se ha demandado a tales titulares registrales anteriores, podría anotarse el embargo sin constancia registral de la preferencia respecto de los mismos, aunque SÍ respecto de los asientos posteriores que se puedan practicar en lo sucesivo.

 

5.- ANOTACIONES PREVENTIVAS DE SECUESTRO Y PROHIBICIÓN DE ENAJENAR.

Dice el art. 42.4 LH que: “Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente:

  1. El que, demandando en juicio ordinario el cumplimiento de cualquier obligación, obtuviere, con arreglo a las leyes, providencia ordenando el secuestro o prohibiendo la enajenación de bienes inmuebles”.

A – La LH asimila LA ANOTACIÓN DE SECUESTRO a la de embargo, tanto en lo que se refiere a su naturaleza como en lo concerniente a su procedimiento. Según ROCA, se distinguen sólo por su finalidad:

la de embargo evita que el demandado frustre la ejecución; la de secuestro, que el bien se desvalorice por una mala gestión.

Se trata de evitar por tanto, mediante la administración judicial de los bienes, que la gestión de los mismos por el demandado pueda resultar nociva para los intereses del demandante

Señalan los arts. 1785 y 1786 CC que: “El depósito judicial o secuestro tiene lugar cuando se decreta el embargo o aseguramiento de bienes litigiosos”.

“El secuestro puede tener por objeto así los bienes muebles como los inmuebles”.

En cuanto a sus efectos son esencialmente los mismos que la anotación preventiva de embargo, pero referidos a su cometido fundamental de mantener el valor económico del bien anotado.

B – En cuanto a LA ANOTACIÓN DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR, es el cauce de las prohibiciones de disponer judiciales y administrativas, del art. 26.2 LH, para cuya enumeración ejemplificativa nos remitimos al tema 17 de DH.

— Respecto al procedimiento para obtenerlas, la única especialidad en relación con las de embargo es que estas anotaciones pueden comprender todos los bienes de una persona o afectar a todo un patrimonio, en cuyo caso no será necesario que el mandamiento describa los bienes sobre los que ha de practicarse la anotación, aplicándose por analogía lo dispuesto en los arts. 73.2 L.H. y 171 R.H.

— Por lo que se refiere a sus efectos, aunque el art. 44 LH asimile sus efectos a las de embargo, no obstante las de prohibición de disponer tienen como esencia producir el cierre registral. Así, dispone

el art. 145 RH, como excepción al 71 LH, que: “Las anotaciones preventivas de prohibición de enajenar, comprendidas en el número 2.° del artículo 26 y número 4.° del artículo 42 de la Ley, impedirán la inscripción o anotación de los actos dispositivos que respecto de la finca o del derecho sobre los que haya recaído la anotación hubiere realizado posteriormente a ésta su titular, pero no serán obstáculo para que se practiquen inscripciones o anotaciones basadas en asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación”.

Tener en cuenta la R. De 26 de febrero de 2008, de la DGRN según la cual, la prohibición de disponer que resulta por préstamo cualificado no impide inscribir una posterior hipoteca.

En cuanto a la duración de estas anotaciones tener en cuenta lo dicho para las anotaciones preventivas de embargo Y se cancelarán cuando se ordene alzar el secuestro o la prohibición de disponer de conformidad al artículo 206.3 RH.

 

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Tema 51 Hipotecario Registros. Anotación preventiva de demanda.

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Tema 51. Anotaciones preventivas de demanda. Acciones personales con transcendencia real. Procedimiento para obtener la anotación y efectos que
produce.

 

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TEMA 51:

TEMA 51. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

  1. ANOTACIONES PREVENTIVAS DE DEMANDA
  2. ACCIONES PERSONALES CON TRASCENDENCIA REAL
  3. PROCEDIMIENTO PARA OBTENER LA ANOTACIÓN Y EFECTOS QUE PRODUCE

 

1.- ANOTACIONES PREVENTIVAS DE DEMANDA

Anotación preventiva de demanda es la anotación mediante la que se hace constar registralmente el ejercicio de una acción que puede provocar una modificación jurídico real de la situación inscrita.

El supuesto está contemplado con carácter general en el Art. 42.1 L.H.:

Podrá pedir anotación preventiva de su derecho el que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real.

Junto a este supuesto paradigmático de la anotación de demanda, existen otros muchos a lo largo de la legislación hipotecaria y sustantiva, entre las que destacan por su objeto:

1 – Ley hipotecaria.

• Validez de un título a efectos de inscripción, art. 66.2 L.H.

• Rectificación del registro, art. 40 L.H.

2 – Reglamento hipotecario.

• Reclamación de las legítimas del art. 15 L.H., arts. 84 y 85 RH.

• Nulidad o cancelación de asientos como complementaria de acciones contradictorias del dominio o de los derechos reales inscritos del art. 38.2 LH, 139 RH.

• Ineficacia o nulidad de cancelaciones, art. 182 R.H.

• Demandas interpuestas por los perjudicados por la inmatriculación por el procedimiento del

art. 205 L.H., art. 298 RH.

• Incoación de expediente de dominio, art. 274 RH

• Demanda interpuesta para ventilar la preferencia de títulos contradictorios que hayan sido objeto de presentación simultánea, art. 422 R.H.

3 – Fuera de la legislación hipotecaria

• Revocación de donaciones, art. 649 C.c.

• Reclamación de legítima o de su suplemento, Libro IV CC. Sucesiones catalán.

• La demanda interpuesta por los titulares perjudicados por el deslinde del demanio marítimo terrestre, que permite el reglamento de costas

• Recurso contencioso interpuesto frente a actos urbanísticos y de la demanda formulada en su seno, que regula en general el capítulo IX del RD 4 de julio de 1997 de normas complementarias del RH en materia urbanística.

Junto a estos casos, deben mencionarse otros que producen efectos similares a los de una anotación de demanda:

• Anotación de sentencia no firme por la que se dispone una inscripción o cancelación, art. 524

LEC.

• Expresión registral de la contradicción que afecte a parcelas no inscritas en actuaciones de concentración parcelaria, art. 194 LRDA.

• Anotación preventiva de deslinde de un monte ordenada por el organismo competente conforme a la legislación autonómica aplicable.

Caracteres de la anotación de demanda.

a) Temporalidad: las anotaciones de demanda, como las demás anotaciones preventivas, son asientos de vigencia limitada, justificada en este caso por la propia transitoriedad de la situación publicada, que es la pendencia de un proceso.

b) El objeto de la demanda susceptible de anotación es una situación jurídica inscrita o inscribible, es decir, sólo cabe la anotación cuando la sentencia, que en su caso se dicte, determine una modificación de la situación registral del inmueble de que se trate. Esto pone límites a la anotación de demandas por acciones personales carentes de toda eficacia real como se verá en el epígrafe siguiente.

c) La finalidad de la anotación es dar publicidad a la pendencia del proceso y, en consecuencia, evitar la aparición de terceros protegidos frente a la sentencia que en su caso se dicte, advirtiendo bien de la posible inexactitud actual del contenido del Registro, bien de la existencia de una situación jurídica que de ser estimada determinará esa inexactitud en el futuro.

Naturaleza

a) Desde un punto de vista procesal, la anotación de demanda es una medida cautelar que tiende a asegurar la efectividad que deba tener una eventual sentencia condenatoria, asegurando que su ejecución se verificará bajo los mismos presupuestos que regían al tiempo de entablarse la demanda judicial.

b) Desde el punto de vista registral, la anotación de demanda da publicidad al ejercicio de acciones contradictorias de derechos inscritos o reveladoras de pretensiones de modificaciones jurídico reales, a cuyo éxito se condiciona la eficacia de los actos dispositivos inscritos con posterioridad, evitando la aparición de terceros protegidos frente a la sentencia favorable al demandante.

 

2.- ACCIONES PERSONALES CON TRASCENDENCIA REAL

El objeto de las anotaciones de demanda, como queda expuesto, es una situación jurídica registrada o registrable, pero se cuestiona si, bajo ese presupuesto objetivo, sólo cabe la anotación cuando se ejercitan acciones reales en sentido propio, o si también cabría la anotación por acciones basadas en derechos personales, pero dirigidas a la transmisión del dominio o constitución de derechos reales.

La doctrina tradicional, y la propia DGRN en una primera etapa, interpretando literalmente, el art. 42.1 L.H., entendieron que sólo era admisible la anotación de las acciones reales en sentido propio, es decir, la acción reivindicatoria, declarativa de dominio, confesoria, etc,

Sin embargo, desde principios del pasado siglo se fue abriendo paso una opinión favorable a la anotación de demandas basadas en un “ius ad rem” o vocación al derecho real (R. 4 julio 1919), para llegar a afirmarse, finalmente, que al amparo del número 1º del art. 42 LH cabe toda demanda basada en acciones personales de las que pueda resultar una modificación jurídico real de la situación inscrita.

De acuerdo con este criterio, la doctrina de la DGRN ha permitido la anotación de la demanda en los supuestos siguientes:

• Elevación a público de documento privado de compraventa.

• Rescisión por causa de lesión o fraude, cuya anotación permite que conste específicamente en el registro la causa de rescisión, perjudicando a los terceros adquirentes a efectos del art. 37 L.H.

• Retractos legales

• Nulidad del testamento fundada en vicio formal o vicios de la voluntad

• Retorno arrendaticio

• Impugnación de liquidación fraudulenta de sociedad conyugal

• Reclamación de pago de los gastos de comunidad en el seno de la propiedad horizontal a efectos de hacer constar la preferencia ex. Art. 9 LPH

• Oposición al procedimiento de venta extrajudicial ante notario o nulidad del procedimiento judicial de ejecución de la hipoteca.

Esta circunstancia ha determinado que el número 1º del art. 42 LH deje de considerarse sujeto al criterio de “numerus clausus”, si bien exigiéndose como condición indispensable para la admisibilidad de la anotación que la demanda pueda dar lugar a una alteración de la situación registral del inmueble.

Por este motivo, se ha negado siempre la anotación de demandas dirigidas, exclusivamente, a la condena al pago de una cantidad de dinero por deudas o indemnizaciones (R. 21 julio 1998), salvo que, al propio tiempo, se solicitase la declaración de la afección real del inmueble al pago de la deuda, así como la de querellas criminales que no conlleven una posible cancelación o rectificación de asientos registrales por nulidad de los actos inscritos.

 

3.- PROCEDIMIENTO PARA OBTENER LA ANOTACIÓN Y EFECTOS QUE

PRODUCE

  1. Trámites procesales
  2. Demanda y solicitud de anotación preventiva.

Cfr. art. 721 LEC, la anotación no puede acordarse de oficio sino a instancia del actor, salvo lo establecido para procesos especiales.

La solicitud puede hacerse, según art. 139 RH, al tiempo de interponer la demanda o después de interpuesta.

La LEC (art. 730 LEC) permite solicitar al Juez medidas cautelares junto con la demanda principal, pero también:

• antes de interponer la demanda por razones de urgencia o necesidad,

• después de interpuesta la demanda y aún una vez dictada la sentencia estando pendiente de recurso, cuando concurran hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos.

Según doctrina de la DGRN, es posible la anotación respecto de una sentencia firme pendiente de ejecución y de la dictada en rebeldía pendiente de la revisión posible.

  1. Apariencia de legitimidad de derecho y caución

El art. 43.1 L.H. señala que la anotación de demanda se ordenará, en su caso, en virtud de documento bastante al prudente arbitrio del juzgador. Y la LEC (arts. 730 y 732) exige que se justifique cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legales exigidos para su adopción y (art. 735) que la adopción de la medida se ampare en la apariencia de buen derecho.

Además, los arts. 732 LEC y 139 RH, imponen al solicitante de la medida cautelar la obligación de

ofrecer caución bastante para indemnizar los posibles perjuicios causados al demandado en caso de ser absuelto, indicando el tipo de caución y el importe que se propone.

  1. Resolución judicial

Previa audiencia al demandado y celebración de vista con la concurrencia del actor y del demandado,

salvo en los casos exceptuados de dichos requisitos, el Juez resolverá mediante auto fijando, determinando

la medida cautelar adoptada y, en su caso, la caución a prestar por el solicitante (art. 735 LEC).

Prestada la caución, se procederá a la ejecución de la medida adoptada, con arreglo a las reglas del

Registro correspondiente cuando se trate de una anotación preventiva (art. 738 LEC), sin que sea necesaria

la firmeza del auto, dado que el recurso de apelación carece de efectos suspensivos.

  1. Trámites registrales
  2. Título para la anotación.

De acuerdo con el art. 165 RH, será el mandamiento del juez o tribunal, en el que se insertará literalmente

la resolución respectiva, con su fecha, y se hará constar, en su caso, que es firme.

El mandamiento, conforme al art. 257 L.H., se presentará por duplicado:

• Uno de los ejemplares se devolverá, con la nota de despacho, al juez o tribunal que lo haya dictado.

• El otro ejemplar, que también debe incorporar la nota de despacho, se conservará en el registro

archivándose en el Legajo correspondiente.

En caso de anotación derivada de querella, ha señalado la DGRN (RR. 2000) que para la anotación

de la demanda civil derivada del delito cuando tenga efectiva trascendencia real, será preciso que

— Del mandamiento resulte el contenido de la acción real ejercitada,

— O en otro caso, que se adjunte el mismo texto de la querella de la que resulte el correspondiente suplico.

  1. Calificación del mandamiento

Se realizará con la extensión prevista en el art. 100 RH para los documentos judiciales, es decir, limitándose

a la competencia del Juez o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento, a

las formalidades extrínsecas del documento y a los obstáculos derivados del Registro, sin entrar en ningún

caso en los fundamentos que hayan servido de base al Juez para adoptar su resolución.

• Es competencia del Registrador apreciar si la demanda, por razón de su objeto, es susceptible

de anotación al amparo del art. 42,1º LH, rechazándola en caso contrario (R. 26 mayo 1997).

• En cuanto a las formalidades extrínsecas del documento, el centro directivo ha indicado que

las omisiones que afecten a la descripción de la finca y las circunstancias de demandante y demandado no son obstáculo para la inscripción, siempre que puedan quedar salvadas mediante

los propios libros.

• En cuanto a los requisitos fiscales, en principio, debe acreditarse su cumplimiento, si bien teniendo en cuenta que no están sujetas al Impuesto de Actos Jurídicos documentados las anotaciones ordenadas de oficio por el Tribunal, como podría ocurrir en procedimientos penales.

• Respecto a obstáculos del Registro, el principal será el relativo al cumplimiento del tracto sucesivo,

cfr. art. 20 LH.

a) Como regla general, ha señalado la DGRN que sólo cabe la anotación sobre los bienes que sean objeto de la resolución judicial y figuren inscritos a nombre del demandado.

b) Si los bienes figuran inscritos a nombre de persona distinta del demandado, se denegará la anotación, salvo en los supuestos previstos en el art. 105 RH: cuando se alegue o resulte del Registro y de documento que la persona contra la que se decreta la anotación es causahabiente del titular registral, en cuyo caso se suspenderá la anotación y podrá tomarse anotación preventiva de suspensión. La anotación de suspensión, cfr. al art. 169 R.H., se extenderá en la forma en que hubiera debido extenderse la anotación principal, añadiendo que se suspende la anotación por existir defectos, y expresando cuáles son.

c) Si los bienes no figuran inscritos a favor de persona alguna, cfr. art. 20,3 LH se extenderá anotación preventiva por defecto subsanable si el interesado lo solicita.

  1. Circunstancias de la anotación

Art. 166 RH

“Las anotaciones preventivas se practicarán en la misma forma que las inscripciones y contendrán:

— las circunstancias determinadas, en general, para las inscripciones

— las circunstancias determinadas en general para las anotaciones, es decir:

  • expresión de que queda constituida la anotación, clase de ésta y persona a cuyo favor se verifique
  • el documento en cuya virtud se hiciese la anotación y su fecha, con indicación del Juzgado, Tribunal o funcionario que lo haya dictado y expresión de quedar archivado uno de sus ejemplares.

— Las circunstancias específicas de las anotaciones de demanda, esto es:

  • fecha de la resolución judicial que acuerde la admisión de la demanda,
  • objeto de la demanda
  • y, si fueren conocidas, circunstancias del demandante y del demandado.
  1. Vigencia y cancelación de estas anotaciones

La duración de las anotaciones de demanda se sujeta a las reglas generales del art. 86 L.H., modificado por la LEC:

— 4 años a contar desde la fecha de la propia anotación,

— plazo que podrá ser objeto de sucesivas prórrogas por períodos de un máximo de 4 años, ordenadas por el mismo Juzgado que dispuso su práctica a solicitud del demandante, siempre que el mandamiento de prórroga sea presentado en el Registro antes de la caducidad del asiento.

No obstante, con carácter de regla transitoria, las anotaciones prorrogadas en virtud de mandamientos presentados antes del 8 de enero de 2001, fecha de la entrada en vigor de la modificación, quedan sujetas a la doctrina general del art. 199 R.H.: no caducan hasta que recaiga resolución firme que ponga fin al procedimiento en que la anotación y la prórroga se hubieren dictado, teniendo, además, en cuenta el plazo prudencial de seis meses desde la terminación del procedimiento, que había introducido la doctrina de la DGRN. Así resulta de la instrucción de 12 de diciembre de 2000, que es objeto de exposición en otros temas del programa. Posteriormente se declaró que dicha Instrucción, en cuanto condicionaba la independencia del registrador en materia de calificación, carecía de eficacia vinculante, pero su doctrina ha sido reiteradamente aplicada en múltiples Resoluciones por la propia DGRN.

Cancelación

a) Por caducidad. La cancelación, que se realizará mediante nota marginal, podrá practicarse de oficio, ex art. 353.3 RH, o a instancia del titular registral del inmueble.

b) Nulidad del asiento, de acuerdo con el art. 75 L.H., que siempre requiere la correspondiente resolución firme y se practica mediante asiento de cancelación.

c) La terminación del procedimiento por desestimación de la demanda, caducidad de la instancia o abandono del procedimiento, acreditados mediante el correspondiente mandamiento judicial.

d) La renuncia del anotante que, conforme al art. 208 H., debe hacerse mediante solicitud dirigida al tribunal que haya ordenado la anotación, que librará el correspondiente mandamiento al registrador cuando fuere procedente.

e) Regla especial para las anotaciones de demanda de nulidad de la hipoteca que se ejecuta: cfr. art. 131 L.H., en la redacción dispuesta por la LEC, las anotaciones de demanda de nulidad de la hipoteca o cualesquiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que pueden determinar la suspensión de la ejecución sólo quedarán canceladas en virtud del mandamiento de cancelación de cargas a que se refiere el art. 133 LH siempre que sean posteriores a la nota marginal de expedición de la certificación de dominio y cargas.

Salvo en el caso de caducidad, en los demás supuestos la cancelación se practicará en virtud del correspondiente mandamiento judicial y mediante el asiento principal de cancelación, con extensión de nota de referencia al margen del asiento cancelado.

 

Efectos que produce la anotación

  1. Durante la pendencia del pleito.

• Durante la pendencia del pleito, enerva la fe pública de los terceros adquirentes a los que advierte de la posible modificación de la situación registral en beneficio del demandante si obtiene sentencia estimatoria.

• La anotación no produce cierre registral: cfr. art. 71 LH los bienes inmuebles o derechos anotados pueden ser enajenados o gravados, sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotación.

El art. 107.9 LH permite expresamente la hipoteca de bienes litigiosos, incluso después de anotada la demanda, disponiendo el art. 175 RH la cancelación de dicha hipoteca si el deudor fuere vencido en el juicio mediante testimonio de la sentencia recaída.

• La anotación de demanda de acción reivindicatoria o declarativa de dominio suspende las presunciones que, a los efectos de la usucapión secundum tabulas, establece el art. 35 L.H.

• Las anotaciones de acción contradictoria de derecho inscrito impiden, durante su vigencia, que el titular registral pueda acudir, frente al anotante, al procedimiento del art. 41 L.H.

  1. Terminación del pleito.

a) Sentencia desfavorable al demandante

Si el demandado fuere absuelto de la demanda, se cancelará la anotación en virtud de testimonio de la sentencia firme o del correspondiente mandamiento, arts. 206.1 y 207 R.H, quedando consolidados los asientos posteriores.

b) Sentencia favorable al demandante

La anotación, se ha dicho, funciona como una especie de reserva de rango a favor del actor, lo que explica su eficacia cancelatoria respecto de asientos posteriores.

Art. 198 R.H.

Tomada la anotación preventiva de demanda, si ésta prosperase en virtud de Sentencia firme, se practicarán las inscripciones o cancelaciones que se ordenen en ésta.

La anotación de demanda no se convierte en inscripción, sino que se cancelará en el asiento que se practique en virtud de la ejecutoria, poniendo la oportuna nota de referencia al margen de la anotación cancelada.

Respecto de los asientos posteriores a dicha anotación, contradictorios o limitativos del derecho que se inscriba:

a) Extendidos en virtud de títulos de fecha posterior a la de la anotación y que no deriven de

asientos que gocen de prelación sobre el de la misma anotación: pueden cancelarse mediante la misma ejecutoria o mandamiento judicial.

b) Practicados en virtud de títulos de fecha anterior o basados en asientos preferentes: su cancelación podrá ser decretada por el Juez

— si así lo pide el demandante en ejecución de sentencia,

— previa citación de los titulares de tales asientos, conforme a lo prevenido en el LEC, arts. 262 y siguientes,

— si dichos titulares no se opusieran a la pretensión del ejecutante en el plazo de 30 días.

En caso de oposición, se seguirá el juicio por el trámite de los incidentes y no se cancelará la anotación de demanda en tanto no recaiga resolución judicial firme.

• Hay que resaltar que, como ha señalado la DGRN (R. 1997) para la cancelación de los asientos posteriores no es imprescindible el mandamiento, sino que basta el testimonio de la sentencia firme recaída.

• Los asientos anteriores a la anotación quedan inalterados, salvo el caso de que en la propia demanda se hubiera pedido su rectificación demandando a sus titulares.

 

                               Autor: desconocido.

                               Rev. Enrique Maside Páramo, junio 2016.

 

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Tema 50 Hipotecario Registros. Incapacidad.

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Tema 50. Inscripción de resoluciones judiciales que afectan a la capacidad civil de las personas. Anotación preventiva de demanda de incapacidad. Publicidad registral de situaciones concursales. La declaración de concurso. Inscripción del convenio: efectos según sus clases. Aspectos registrales de la liquidación definitiva.

 

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TEMA 50:

TEMA 50. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

  1. INSCRIPCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES QUE AFECTAN A LA CAPACIDAD CIVIL DE LAS PERSONAS.
  2. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DE INCAPACIDAD.
  3. PUBLICIDAD REGISTRAL DE SITUACIONES CONCURSALES. LA DECLARACIÓN DE CONCURSO. INSCRIPCIÓN DEL CONVENIO: EFECTOS SEGÚN SUS CLASES. ASPECTOS REGISTRALES DE LA LIQUIDACIÓN DEFINITIVA

 

1- Inscripción de resoluciones judiciales que afectan a la capacidad de las personas.

Según el Art. 2.4 LH en el Registro de la Propiedad se inscribirán las resoluciones judiciales en que se declare la incapacidad legal para administrar, la ausencia, el fallecimiento y cualesquiera otras por la que se modifique la capacidad de las personas en cuanto a la libre disposición de sus bienes. 

A) FUNDAMENTO. Existen las ss posturas (sobre su inscripción):

– Favorable (DE CASTRO). Ya que protege al incapacitado, pues la incapacitación afecta al poder dispositivo.

– Contraria (LACRUZ). EL RP está reservado a los DR inmobiliarios, no a la incapacidad, que debe reflejarse sólo en el RC.

– Ecléctica (ROCA). Impide que surja un tercero protegido por el Art. 34 LH, pero estima preferible que consten por AP o NM. (Anotación Preventiva o Nota Marginal).

B) SUPUESTOS DE INSCRIPCIÓN.

– Art. 10 R.H: Las resoluciones judiciales que deben inscribirse conforme a los dispuesto en el nº 4º Art. 2 L, no son sólo deben las que expresamente declaren la incapacidad de alguna persona para administrar sus bienes o modifiquen con igual expresión su capacidad civil en cuanto a la libre disposición de su caudal, sino también todas aquellas que produzcan legalmente una u otra incapacidad, aunque no la declaren de modo terminante.

– Según ROCA, abarca:

* La incapacidad y la prodigalidad.

[–(No decir)–* La ausencia y el fallecimiento, (art. 89 RH)–].

* El concurso.

C) PROCEDIMIENTO. Se practicará la inscripción:

  • En el Libro de Incapacitados. (Recobrando esta denominación por la STS de 31 de enero de 2001).(Art. 386 RH):
  • Si existen derechos inscritos a favor del sujeto afectado, también se practicará la inscripción de incapacidad en el Libro de inscripciones. (Art 386 RH in fine, 387, 388, 391 RH).

– Contenido de la inscripción de incapacidad. Art. 55 RH: Además de las circunstancias generales de toda inscripción, en cuanto sean aplicables, las resoluciones judiciales en que se declare la incapacidad contendrá las ss:

* Nombre, apellidos y vecindad del incapacitado.

* Declaración de la incapacidad, especie y extensión de la misma y designación de la persona a quién se haya autorizado para administrar, si la resolución la determinare.

* Parte dispositiva de la resolución judicial.

– Nota al pie del mandamiento. Art. 388 RH: Efectuadas las inscripciones y el asiento de que trata el Art. anterior, el Registrador pondrá nota al pie del mandamiento, expresiva de haber llevado a efecto la inscripción, si tuviese bienes la persona contra quien se hubiese expedido, o de que, por carecer de ellos, ha extendido el asiento correspondiente en el Libro de Incapacitados respecto de los bienes que pudiera adquirir en lo sucesivo.

– En el mismo modo se practicará la nota al margen del asiento de presentación (art 389 RH).

– Inscripción de la adquisición de bienes por el incapacitado. Según el Art. 391 RH: Cuando la persona declarada incapaz para administrar sus bienes o disponer de ellos en virtud de alguna Resolución, de que se haya tomado razón en el Libro de incapacitados, adquiera algunos inmuebles o derechos reales, el Registrador, a continuación de la inscripción en que conste la adquisición de los mismos, inscribirá la incapacidad.

– Inscripción de la integración de bienes en un “patrimonio protegido”.

  • Según el Art. 8 Ley 41/2003, [de 18 de noviembre de 2003 sobre protección patrimonial de las personas con discapacidad], cuando el dominio de un bien inmueble o derecho real se integre en un “patrimonio protegido”, se hará constar esta cualidad en la inscripción que se practique a favor de la persona con discapacidad.

D) EFECTOS

– Aspecto positivo: Publican la incapacidad; y anuncian su existencia al Registrador, cerrando el Registro a los actos dispositivos posteriores realizados sin los requisitos legales, (artículo 18, 20 de la Ley Hipotecaria).

– Aspecto negativo: La inoponibilidad del  art. 32 LH se refiere sólo a los títulos relativos a derechos reales, lo cual  excluye las declaraciones judiciales de incapacidad, que perjudican a tercero aunque no estén inscritas. (En este sentido,  la Resolución DGRN de 16 de febrero de 2012, en materia de concurso).

 

2.- Anotación preventiva de demanda de incapacidad.

  • Art. 42.5 L.H: Podrá pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente: El que propusiere demanda con objeto de obtener alguna de las resoluciones judiciales expresadas en el número 4º del artículo 2 de esta Ley.
  • NATURALEZA.

– Procesalmente, asegura el efecto de una Sentencia.

– Hipotecariamente, da a conocer a terceros un dato registral posible.

  • BIENES EN QUE HA DE RECAER.

– Bienes inscritos. Art. 73.2º párrafo LH: Cuando la anotación deba comprender todos los bienes de una persona, como en los casos de incapacidad y otros análogos, el Registrador anotará todos los que se hallen inscritos a su favor.

– Bienes no inscritos. Art. 73.3º párrafo LH: También podrán anotarse en este caso los bienes no inscritos, siempre que el Juez o el Tribunal lo ordene y se haga previamente su inscripción a favor de la persona gravada por dicha anotación.

  • PROCEDIMIENTO.

– Solicitud. Podrá pedirse por las personas legitimadas para interponer la demanda.

– Mandamiento y práctica de la anotación. (Previa solicitud de los interesados o de oficio), si acordare el Juez la anotación, (para asegurar los efectos de la posible Sentencia), según el art. 165 RH: Toda anotación preventiva que haya de practicarse por mandato judicial se verificará en virtud de presentación en el Registro del mandamiento del Juez o Tribunal, en el que se insertará literalmente la resolución respectiva, con su fecha, y se hará constar, en su caso, que es firme. (Hoy en día se trata de Decreto del letrado de administración de justicia-).

– Circunstancias de la anotación. Art. 166.5ª RH: Además de las circunstancias generales de la inscripción, se harán constar las siguientes:

         * La especie de incapacidad.

         * La fecha de la Resolución admitiendo la demanda.

         * (Y) Las circunstancias del demandante y del titular según el Registro.

  • DURACIÓN Y CANCELACIÓN.

– En lo referente a la DURACIÓN: 4 años, prorrogables por iguales períodos máximos desde la fecha de la anotación, conforme al Art. 86 LH.

– En relación con las anotaciones preventivas judiciales PRORROGADAS ANTES de la entrada en vigor de la LEC, (8 de enero de 2001), quedan sometidas a PRÓRROGA indefinida, (en los términos del art. 199.2º párrafo RH).

– La caducidad de la anotación se produce ipso iure una vez transcurrido el plazo sin solicitarse en plazo su prórroga (Resolución DGRN de 3 de diciembre de 2013), [–(PUEDE NO DECIRSE)–debiendo cancelarse de oficio al expedirse certificación o practicarse cualquier asiento relativo a la finca o derecho anotado, (art. 353.3 RH)–].

– También se cancelará la anotación preventiva cuando ejecutoriamente fuese desestimada la demanda, el demandante abandonase el pleito, se separase de él o se declare caducada la instancia, y cuando la persona a cuyo favor estuviere constituida la anotación renunciare a ella. (Art. 206.4º, 6º y 12º RH).

  • EFECTOS.

1- Pendiente la demanda:

– Avisa a los adquirentes, que resultarán perjudicados si prospera la demanda.

– Protege al anotante de los actos dispositivos posteriores, pero no de los anteriores aunque no hubiesen accedido al Registro.

– El titular registral puede disponer de los bienes anotados, pero sin perjuicio de la persona a cuyo favor se hubiere hecho la anotación. (Art 71 LH).

2-Si la demanda declara la incapacidad:  

– Se cancelarán los asientos posteriores de actos dispositivos verificados por el incapaz derivados de títulos posteriores a la anotación. Los derivados de títulos anteriores pero inscritos con posterioridad, pueden cancelarse conforme al procedimiento del art. 198.4º párrafo RH.

3- Si la demanda fuese desestimada, se cancelará la anotación según el art. 206.4º RH, presentando testimonio de Decreto o mandamiento cancelatorio, (art. 207 RH), y los actos de disposición otorgados por el titular registral quedarán firmes.

 

3-. Publicidad registral de situaciones concursales. La declaración de concurso. Inscripción del convenio: Efectos según sus clases. Aspectos registrales de la liquidación definitiva.

La normativa hipotecaria específicamente dirigida a situaciones concursales es escasa:

– El artículo 142.5 RH bajo la rúbrica de “incapacidad” dispone: También procederá la anotación preventiva de que trata el número quinto del artículo 42 de la Ley, en los casos de (suspensión de pagos,) concurso (o quiebra), previos los trámites establecidos en las leyes.

– Los artículos 135 de la Ley Hipotecaria y 143.3 RH [–(Puede NO decirse)—que establece la obligación de comunicación en la ejecución cuando se practique un asiento ulterior de concurso–].

– El artículo 166, apartado 4 RH, (relativa a las circunstancias de la anotación preventiva de concurso).

– El artículo 206.5 RH [–(NO decir)—relativo a la cancelación de la anotación preventiva de concurso si se desestimare la demanda—].

El acceso al Registro de la Propiedad de las situaciones de insolvencia obedece a la necesidad de evitar que adquieran eficacia “erga omnes” las alteraciones que puedan producirse en el patrimonio del deudor con el propósito de deteriorar su solvencia.

La Ley Concursal 22/2003, de 9 de Julio, regula el procedimiento y efectos de la situación de insolvencia del deudor. Ha sido modificada en numerosas ocasiones, entre las más recientes:

  • La Ley de 25 de mayo de 2015 de medidas urgentes en materia concursal
  • La Ley de 1 de octubre de 2015 que aprueba el estatuto del administrador concursal.

La publicidad de las resoluciones concursales se regula hoy en el Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, por el que se regula el Registro Público Concursal, (como desarrollo del artículo 198 de la Ley concursal).

La estructura de este Registro Público Concursal, a cargo del Colegio de Registradores, como establece el artículo 198 de la Ley Concursal), consta de tres secciones.

La sección primera dará la publicidad correspondiente a las resoluciones procesales dictadas durante el proceso concursal y a las que deba darse publicidad de acuerdo con la Ley (artículo 23 Ley Concursal).

La sección segunda contiene las resoluciones registrales anotadas o inscritas en los distintos registros públicos.

La sección tercera, relativa a los acuerdos extrajudiciales de pago, (Título X de la Ley Concursal, introducido por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre).

[–(PUEDE NO DECIRSE)–También en materia de publicidad, los Registradores Mercantiles remitirán al Registro Mercantil Central la información esencial de los asientos practicados relativos a resoluciones concursales, para su constancia en el Registro Mercantil Central y para su publicación en el BORME (artículo 323.1 RRM)–].   

 

ANOTACION   DE   CONCURSO:

Título inscribible (art.323.2, 3 RRM): Sin perjuicio de que se remita al Registro de la Propiedad el testimonio del Auto, así como el mandamiento o decreto del letrado ordenando la práctica de la anotación o inscripción, (artículo 24 de la Ley Concursal), también lo será, siempre que los datos relativos a los bienes sean suficientes, la certificación del Registrador Mercantil competente, (que es el del domicilio del concursado), del contenido de la resolución del Juez Mercantil, que se remitirá al Registro de la Propiedad para la práctica del asiento correspondiente.

La Ley Concursal distingue TRES FASES en el procedimiento:

I.- La fase común o inicial de declaración de concurso.

II.- La fase de aprobación del convenio.

III.- La fase de apertura de la liquidación.

La Ley también regula la conclusión del concurso, (la reapertura del concurso ya concluido), y la posibilidad de los acuerdos extrajudiciales de pago, (Título X de la Ley Concursal introducido por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre), y los acuerdos de refinanciación, (artículo 71 bis), Disposición Adicional 4ª LC).

 

I.- FASE  DE  DECLARACION  DEL CONCURSO.

La declaración del concurso se efectúa mediante Auto que se anotará, (si NO es firme), o se inscribirá, (si es firme), en el Registro de la Propiedad, (arts. 320, 321 RRM y arts. 24.4 LC, 524 LEC, 2, 42 LH), practicándose el asiento en los bienes indicados en el mandamiento, o, si se solicita que lo sea en todos los bienes del deudor, se practicará en todos los que aparezcan inscritos a su favor,  (artículos 73 LH y 391 RH), y se convertirá la anotación preventiva en inscripción cuando se acredite la firmeza.

Además, se practicará el asiento correspondiente, (anotación preventiva o inscripción), en el Libro de Incapacitados (art 388 RH).

Respecto al título para practicar el asiento, nos remitimos a lo dicho.

[–(Puede NO decirse)–Si la práctica de la anotación se ha de realizar sobre bienes gananciales, ha de constar en el mandamiento la notificación del procedimiento al cónyuge del concursado a fin de que éste pueda pedir la disolución de la sociedad de gananciales, según lo previsto en el art. 77 de la Ley Concursal–].

[–(PUEDE NO DECIRSE)–Además de las circunstancias del art 166.4ª RH, deberá constar en el asiento “la intervención o suspensión de las facultades de administración y disposición del concursado”. (artículo 24.4 LC)–].

Duración de la anotación: 4 años prorrogable por iguales plazos de 4 años establecido en el art. 86 LH.

EFECTOS de la anotación de concurso una vez practicada:

1) Efectos frente a actos dispositivos del deudor.

A) Inscripción de actos dispositivos realizados por el concursado posteriores a la declaración del concurso.

Serán inscribibles:

– Los actos de disposición de bienes inmuebles que realice el concursado con la intervención o conformidad de los administradores concursales, en caso de intervención de sus facultades, o realizados por los administradores concursales, en caso de suspensión, (arts. 40.1, 40.2 LC).

– En caso contrario NO se podrán inscribir  hasta que sean confirmados o convalidados  por los administradores concursales, (art.40.7 in fine LC).

-Hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la fase de liquidación es preceptiva la autorización judicial para la enajenación o gravamen de la masa activa, salvo que los actos de disposición sean inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor (art 43 LC).

[–(PUEDE NO DECIRSE)–En el caso de que siendo el negocio dispositivo del deudor posterior a la declaración de concurso pero presentado en el Registro antes que la declaración de concurso y luego ésta posteriormente, debe de tenerse en cuenta la situación de concurso por el registrador para calificar el acto dispositivo, ya que los principios de prioridad y de inoponibilidad no juegan respecto de documentos que se refieren a la situación subjetiva del otorgante, (como es la declaración judicial de concurso, la cual es eficaz y ejecutiva desde que se produce (artículo 21 LC)), (Resolución DGRN de 26 de enero de 2012)–].

B) Inscripción de actos de disposición del concursado anteriores a la declaración del concurso que llegan al Registro después de anotada la declaración de concurso.–

1º.- Es procedente su inscripción aunque estén realizados en el período de dos años anteriores a la declaración y aunque al tiempo de la solicitud de inscripción esté ya practicada la anotación de declaración del concurso ya que no son actos nulos ni anulables, sólo rescindibles, (art 71 LC).

2º.- En materia de escrituras públicas de otorgamiento de negocio de constitución de hipotecas de fecha anterior a la declaración de concurso que se presenten al Registro de la Propiedad tras la declaración de concurso, son inscribibles al deberse apreciar la capacidad en el momento del otorgamiento de la escritura y no tener limitada su capacidad dispositiva el concursado en dicho momento, sin perjuicio de que la inscripción de la hipoteca sea constitutiva. (Resoluciones DGRN de 21 de septiembre de 2001, 2 de noviembre de 2011).

3º.- La acción de reintegración o rescisión es anotable al amparo de los artículos 42.1º LH, 71 LC, [–(PUEDE NO DECIRSE)–siendo inscribible la rescisión siempre que la demanda se dirija también contra los titulares de asientos posteriores cuya cancelación se pretende y siempre contra el titular registral del dominio rescindido, (artículos 71, 72.3 LC, Resolución DGRN de 12 de marzo de 2014), salvo que el Juez estime y declare bajo su responsabilidad, en trámite de ejecución de Sentencia y vía incidente, que habiéndose dado los requisitos de la contradicción procesal excluyente de la indefensión respecto de esos titulares registrales, queda superado el obstáculo del tracto registral (STS de 16 de abril de 2013, Resoluciones DGRN de 8 de octubre de 2013)–].

2) Posibilidad de practicar anotaciones de demanda y embargo posteriores a la declaración del concurso.

A) Regla general.-

La anotación del concurso cierra el Registro a las ejecuciones singulares (arts 24.4, 55.1 LC), por lo que debe denegarse la anotación de embargo o de demanda posterior a la declaración del concurso.

Queda suspendida la ejecución de las anotaciones preventivas ya practicadas antes de la declaración del concurso. (art. 55.2 LC).

Excepciones:

1.- Pueden anotarse tras la declaración del concurso,

a) Los embargos ordenados por el propio juez del concurso. (art.24.4. in fine LC)

b) Hasta la apertura de la fase de liquidación, los embargos administrativos en que la diligencia de embargo sea anterior al Auto de declaración de concurso y las ejecuciones laborales en que la traba sea también anterior a dicho Auto, aunque el mandamiento se presente en el Registro después de practicada la anotación declaración de concurso, si bien siempre que haya un pronunciamiento del Juez del concurso acerca del carácter necesario o no de los bienes trabados para la continuidad empresarial o profesional del concursado, (art 55.1.2º párrafo, 56.5 LC, Sentencias del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 3 de julio de 2008, 24 de octubre de 2012, Ress DGRN de 7 de junio de 2010, 14 de junio de 2013).

c) Los embargos decretados sobre bienes gananciales en procedimientos eguidos por deudas del cónyuge del concursado con la debida intervención de los administradores concursales (artículos 49.2, 86.4 LC).

B) Se puede continuar el procedimiento de ejecución ya iniciado a pesar de la declaración del concurso, en los mismos casos acabados de ver y con los mismos requisitos.

3) Ejecuciones de hipoteca tras la declaración de concurso

Regla general.-

Frente a la regla general de NO inicio ni continuación de ejecuciones singulares (art. 55.1 y 2 la Ley Concursal), se admite la ejecución separada de las hipotecas con ciertas limitaciones.

Hay que distinguir:

a) Ejecución de hipoteca sobre bienes necesarios para la actividad empresarial o profesional del concursado (art.56 LC)

1) Se  establece una suspensión temporal para el inicio de la ejecución o para la continuación de la iniciada. La paralización se produce por el hecho y desde el momento de la declaración del concurso y durará como máximo 1 año quedando sin efecto en los siguientes casos:

– Por la aprobación del convenio. [–(PUEDE NO DECIRSE)–No obstante, seguirá suspendida la ejecución si lo impide el propio convenio y el acreedor está vinculado por él)–].

– Por el transcurso del plazo del año sin que se produzca la apertura de la fase de liquidación.

b) Ejecución de hipoteca sobre bienes “no necesarios” para la actividad empresarial o profesional del concursado.

La hipoteca, en este caso, goza del derecho de ejecución separada. No obstante debe de declarase el carácter de que el bien no es necesario para la continuación de la actividad empresarial o profesional por el Juez del Concurso, (artículos 56.2, 56.5 LC (tras la modificación de la Ley 38/2011, de 10 de octubre), Sentencias del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 3 de julio de 2008, 24 de octubre de 2012, Resoluciones DGRN de 6 de junio de 2009, 20 de febrero 2012).

[–(Puede No decirse)—En el caso de que el Decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas, (los cuales han de despacharse en el Registro simultáneamente, según Resolución DGRN de 11 de marzo de  2014), sean de fecha anterior a la fecha de declaración de concurso, cabe la inscripción y la práctica de las cancelaciones correspondientes, (incluso de la anotación de concurso posterior), SIN necesidad de reclamar del Juez del concurso nada, como ponen de relieve las Resoluciones DGRN de 4 de mayo de 2012, 15 de febrero de 2013–].   

La suspensión del inicio o continuación de la ejecución de hipoteca no es aplicable cuando el concursado sea un tercer poseedor (art. 56.4 LC).

4) Cancelación de anotaciones preventivas de embargo, previa audiencia del acreedor, si así se acuerda por el Juez del Concurso para no dificultar la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor, sin que quepa cancelar los embargos administrativos, salvo que aun en este caso sea ello necesario para la continuidad de la actividad empresarial o profesional y así lo acuerde el Juez del concurso con notificación o audiencia de la Administración, (Resoluciones DGRN de 11 de julio de 2013, 1 de abril de 2014).

 

II.- FASE   DE   CONVENIO

 El art. 320 del RRM, indica que será inscribible “El Auto de apertura de la fase de convenio; la sentencia que lo apruebe; la sentencia que declare el incumplimiento del convenio y la sentencia que declare la nulidad del convenio”.

El convenio adquiere eficacia desde la fecha de la Sentencia que lo apruebe, siendo sustituidos los efectos de la declaración de concurso por los del convenio, y el asiento a practicar, según la mayoría de la doctrina, es el asiento de inscripción, debiéndose ser firme el Auto.

La  resolución judicial  también se hará constar en el Libro de Incapacitados,

 

EFECTOS   DE   LA    INSCRIPCION  DEL  CONVENIO

1.- En el asiento se hará constar el contenido del convenio y en concreto las limitaciones, si las hubiera, para el concursado de las facultades de administración y disposición, e incluso prohibiciones, sin que se cierre el Registro a los actos dispositivos posteriores que las contravengan, pero el adquirente posterior no queda protegido frente a las acciones que se ejerciten para la reintegración de los bienes a la masa del concurso (art. 137 LC).

2.- NO caben las ejecuciones singulares, sin perjuicio de instar la apertura de la fase de liquidación por incumplimiento del convenio (Artículos 140, 143 LC)–].

3-. Tratándose de garantías reales sobre bienes afectos a la actividad empresarial o profesional, aprobado el convenio se abre la posibilidad de iniciar o reanudar la ejecución separada, salvo que el acreedor esté vinculado por el convenio y éste impida la ejecución separada, [–(Puede NO decirse)–presumiéndose esto último, la imposibilidad de ejecución, si sólo consta su aprobación y no se aporta al Registrador, (Resolución DGRN de 17 de diciembre de 2012), y sin perjuicio de que la ejecución, en el caso de que se permita, sería ante el propio Juez del concurso (artículo 57 LC)–].

 

III.- FASE DE APERTURA DE LA LIQUIDACION

El art. 320 RRM dispone que será inscribible “El Auto de apertura de la fase de liquidación y el Auto de aprobación del plan de liquidación…”.

El asiento será de anotación o de inscripción, según que la resolución judicial sea no firme o firme.

La apertura de la liquidación tendrá lugar (arts 142, 143 LC):

– por incumplimiento o nulidad del convenio,

– por no haberse llegado a aprobar el convenio, o no presentarse propuestas de convenio, (entre otros casos).

– [–(Puedo NO decir)–a instancia del deudor cuando prevea razonablemente que no va a poder hacer frente a las obligaciones del convenio—].

Los EFECTOS en esta fase son:

1).-Quedan suspendidas las facultades de administración y disposición del concursado siendo sustituidas por los administradores concursales.

Tratándose el concursado de persona jurídica, la apertura de liquidación produce la disolución de la sociedad. (Artículo 145 LC).

2).- Los actos dispositivos se dirigen a satisfacer a los acreedores.

La liquidación se realizará según el plan aprobado por el Juez, (artículo 148 LC), o, en su defecto, según las reglas legales del art 149 LC, [–NO decir)–sin que los administradores concursales puedan adquirir bienes del concursado,  (artículo 151 LC)–].

La enajenación de los bienes se realizará conforme a lo dispuesto en la LEC para el procedimiento de apremio (art 149.1.3 LC). No obstante:

1-.Los bienes afectos a créditos con privilegios especiales en que se realizarán por subasta, o por venta directa o cesión o dación en pago a instancia de la administración concursal o del acreedor con privilegio (art 155.4 LC).

2-. Si la venta se realiza por unidades productivas y la subasta queda desierta, el Juez puede autorizar la enajenación directa, (art 149.1.1 in fine LC)–].

En todo caso, la aprobación judicial del remate o transmisión acordará la cancelación de todas las cargas anteriores y posteriores al concurso, salvo que se trate de crédito con privilegio especial. (Artículo 149.3 LC), si bien si que cabe la cancelación de éstos si se trata satisfacer los créditos hipotecarios con cargo a los bienes afectos mediante su enajenación, de conformidad con el artículo 155 LC, y previa notificación al acreedor, (arts 656, 688 LEC, 132.2 LH), siempre que no se encuentren en ejecución separada reiniciada, y aunque se trate el concursado de tercer poseedor del bien hipotecado, (artículos 56.4, 57.3 LC). (Resolución DGRN de 1 de abril de 2014).

3).- Ejecución de hipotecas:-

No cabe la iniciación, pero si la reanudación de la ejecución hipotecaria, en esta fase, ante el Juez del concurso, (como pieza separada). (Arts 147, 57.3 LC).

La realización de los bienes especialmente afectos a garantía hipotecaria se hará por subasta, con las siguientes excepciones reguladas en el propio art. 155 de la Ley Concursal:

1) A solicitud de la administración judicial, el Juez puede autorizar, previa audiencia de los interesados, la enajenación con subsistencia del gravamen y subrogación del adquirente en la obligación del deudor. También puede autorizar, a instancia de la administración concursal o del acreedor privilegiado dentro del convenio, la venta directa o la cesión o dación en pago, si con ello se satisface el crédito con privilegio.

La autorización debe ser objeto de publicidad, (con objeto de permitir una posible licitación).

 

IV.- CONCLUSION    DEL   CONCURSO  (artículo 176 y siguientes)

Se produce:

  1. a) Por dejarse sin efecto su declaración por sentencia firme.
  2. b) Por auto firme que declare el cumplimiento del convenio, concluida la liquidación, (Entre otros casos), [–(NO decir)—la inexistencia de bienes o derechos, el pago o satisfacción de acreedores, o su desistimiento o renuncia–].

La conclusión exige su declaración en resolución judicial firme.

  1. d) El fallecimiento del concursado NO produce la conclusión del concurso que continuará como “concurso de la herencia” (art 182 LC).

Efectos.–

La conclusión del concurso conllevará la extinción de las limitaciones de las facultades de administración y disposición, salvo las derivadas de la sentencia de calificación (art 178 LC).

[–(Puede NO decirse)—En el caso de conclusión por liquidación o insuficiencia de la masa activa, si es persona jurídica se extinguirá, y si es persona física se condonarán las deudas insatisfechas, si no es culpable el concurso ni condenado el deudor por delito doloso por el concurso, entre otros requisitos–].

[–(NO decir si mal de tiempo)–//REAPERTURA    DEL    CONCURSO ( art. 179 LC)

Se produce en el caso de que la conclusión se deba al agotamiento del patrimonio realizable del deudor y aparezcan nuevos bienes, siendo objeto de publicidad registral.

A) Tratándose de persona física, la reapertura se produce si en el plazo de cinco años siguientes a la conclusión, es declarada otra vez en concurso.

B) Tratándose de persona jurídica, la reapertura se produce en fase de liquidación, [–(NO DECIR)—con la reactivación de su personalidad jurídica–].

 

ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGO:

(Título X LC, introducido por la Ley 14/2013, de 27 septiembre)

Podrán solicitarlos los empresarios personas naturales insolventes o que prevean que no podrán cumplir sus obligaciones exigibles, así como las personas jurídicas insolventes, o cuyo activo arroje posibilidades de lograr un acuerdo de pagos.

Se nombrará un mediador concursal, que procederá a convocar una reunión con los acreedores, (artículos 232 a 234 LC), para lograr un plan de pagos.

Practicada la correspondiente anotación de la apertura del procedimiento, (en el Registro de la Propiedad o de Bienes Muebles), no podrán anotarse embargos o secuestros posteriores a la presentación de la solicitud del nombramiento de mediador concursal, hasta que transcurran tres meses desde el inicio de las negociaciones, (o desde la aceptación del mediador),  salvo los correspondientes a acreedores de derecho público y el inicio o la continuación de las ejecuciones de garantías reales que no participen en el acuerdo extrajudicial. (Artículo 235 LC).

 

ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN:

NO serán rescindibles los acuerdos de refinanciación y sus garantías que amplíen el crédito o el vencimiento de las obligaciones, en base a un plan de viabilidad, y siempre que antes de la declaración de concurso el acuerdo se suscriba por los 3/5 de los acreedores, se informe por un auditor la suficiencia del pasivo y se formalice el acuerdo en instrumento público. (Artículo 71 Bis) LC).

Efectos:

Declarado judicialmente el incumplimiento del acuerdo, los acreedores podrán solicitar la declaración de concurso o iniciar la ejecución, (Disposición Adicional 4ª LC).

 

INHABILITACION   DEL   CONCURSADO

Según el art. 172 LC “La sentencia que califique el concurso como culpable declarará, entre otros efectos, la inhabilitación del afectado por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un periodo de 2 a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo”.

 

[–(NO DECIR) –CANCELACION    DE   ASIENTOS

 Art. 325 RRM:

1.- Las anotaciones preventivas de situaciones concursales se cancelarán, (de oficio o a instancia de parte), una vez transcurrido el plazo de caducidad.

2.- Los asientos relativos al convenio se cancelarán mediante el mandamiento judicial o testimonio del auto FIRME de conclusión del concurso, (por cumplimiento del convenio). (Entre otros casos).

3.- [–(Puedo NO decir) –Los demás asientos relativos a situaciones concursales, serán cancelados mediante mandamiento o testimonio del auto FIRME de conclusión del concurso, salvo los referentes a la sentencia de calificación, que se cancelarán transcurrido 1 mes desde la fecha de finalización de la inhabilitación–].–].

 

                                                           Rev. Enrique Maside Páramo, junio 2016

 

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Tema 49 Hipotecario Registros. Sociedad de gananciales.

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TEMA 49

  1. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.
  2. EXPOSICIÓN DE LOS PRECEPTOS DEL REGLAMENTO HIPOTECARIO EN MATERIA DE ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE BIENES GANANCIALES.
  3. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES EN LIQUIDACIÓN: ACTOS DISPOSITIVOS.

 

1. La sociedad de gananciales y el registro de la propiedad.

Para abordar los problemas que plantea desde la óptica registral la sociedad de gananciales hay que comenzar refiriéndose a su

1- Naturaleza jurídica.

Aludiremos a esta cuestión, pues de la misma depende la adquisición y disposición de los bienes gananciales. Las principales teorías son:

– Sociedad civil universal de ganancias. MAGARIÑOS BLANCO.

– Comunidad romana. GIMENEZ DUART.

– Comunidad germánica. Mayoritaria (ALBALADEJO, DIEZ PICAZO, PEÑA…)

DG R.19 X 1927, 2 II 1983, y 16 X 1986, y el TS S. 23 II 1997. Recientemente, mantienen la teoría de que se trata de una comunidad germánica las RR. De 25 de Marzo de 2004 y 30 de Enero de 2006, sosteniendo ésta última la innecesariedad de que se determinen cuotas, pues la titularidad es conjunta de ambos cónyuges.

  • No obstante, existen variantes:

            * PILAR BENAVENTE, distingue el ámbito interno, donde siempre hay comunidad, y el externo donde pueden aparecer titularidades individuales.

            * CAMARA, distingue titularidad, que es común, y legitimación o poder de disposición, que depende de quien ha intervenido en el contrato de adquisición.

– Comunidad diferida. OLIVARES JAMES, GARRIDO CERDÁ. Los cónyuges mantienen la titularidad de sus bienes; cuando se habla de bienes comunes, se alude a su destino de levantar las cargas del matrimonio, hasta que, a la disolución, aparezcan las ganancias, lo cual explica las limitaciones en su administración y disposición.

Igualmente, hay que tener en cuenta la evolución que se ha producido:

1º El RH de 1947 permitía inscribir los parafernales mediante prueba del origen del precio, no indicándose tal carácter en caso contrario. Se admitía hacer constar la pertenencia de bienes privativa por confesión. Además, el Art.94 RH permitía inscribir actos de disposición sin licencia marital, con tal que el Registrador hiciese constar la falta de la misma cuándo fuera necesaria.

2º La reforma de 17 de Marzo de 1959 adapta el RH a la nueva redacción dada al CC por la Ley de 24 de Abril de 1958: se exige el consentimiento de la mujer para enajenar bienes inmuebles.

3º Las reformas del CC en 1075 y 1981 se trasladan al RH por el RD 12 Noviembre de 1982: se suprimen la licencia, la dote y los parafernales.

 

2- Inscripción de la adquisición de bienes gananciales y privativos.

– El Registrador al practicar la inscripción debe determinar el carácter ganancial o privativo de los bienes con arreglo a las normas sustantivas.

– Como especialidad, el Art. 1357.2 establece que, si la vivienda habitual hubiese sido comprada a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad, ésta no será privativa, sino que se aplicará el Art. 1354 CC.

            – Mientras se pagan los plazos, existe una especie de copropiedad de proporción variable, de complicado reflejo registral. Para facilitarlo, según el Art. 91. 2 y 3 RH:

            * El posterior destino a vivienda familiar de la comprada a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad, no alterará la inscripción a favor de éste, si bien, en las notas marginales en que se hagan constar con posterioridad los pagos a cuenta del precio aplazado, se especificará el carácter ganancial o privativo del dinero empleado

            * La determinación de la cuota indivisa de la vivienda familiar habitual que haya de tener carácter ganancial, en aplicación del Art. 1357.2 CC, requerirá el consentimiento de ambos cónyuges, y se practicará mediante nota marginal.

            La R. 22 de Mayo de 2006 permitió que el comprador de finca la hipotecase a continuación sin el consentimiento del otro cónyuge, siempre que se diese la coetaneidad y se persiguiese financiar la adquisición.

a) Inscripción de bienes gananciales. De los Arts. 93 y 94 resulta que pueden inscribirse:

1- A nombre de ambos cónyuges. Art. 93.1 RH.

2- A nombre de un cónyuge para la sociedad.

  • Según el Art. 93.4 Los bienes adquiridos a título oneroso por un cónyuge para la sociedad se inscribirán, con esta indicación, a nombre del cónyuge adquirente.

– Implica la aceptación, por el RH, de la distinción entre gananciales de titularidad conjunta y de titularidad individual.

– ¿Que efectos produce la declaración de que se adquiere para la sociedad?

            * Según ROCA:

            + En el plano probatorio, es una confesión impropia, con valor sólo testimonial, que no impide la demostración futura de privatividad.

            + En el plano dispositivo, supone una autolimitación del adquirente, pues la disposición debe hacerse por ambos cónyuges, o por uno con consentimiento o autorización judicial.

3- Con carácter presuntivamente ganancial, manifestación del Art. 1361 CC.

– El titular de los bienes sólo es el adquirente.

             * La R. 2 II 1983 afirma que “en la sociedad de gananciales no se es dueño de la mitad de los bienes comunes, sino que ambos esposos, conjuntamente, tienen la titularidad del patrimonio ganancial”. Según ROCA, de aquí se deduce que la comunidad afecta al patrimonio, pero no a cada uno de los bienes gananciales concretos.

b) Inscripción de bienes privativos.

1- Supuesto normal. Los bienes se inscriben como privativos del cónyuge adquirente, si el carácter privativo del precio o contraprestación se justifica por prueba documental pública. Art. 95.1 y 2.

– Prueba de la privatividad. Plantea problemas la contraprestación dineraria.

* La R. 7 XII 2000 dice que la existencia de una donación anterior y la manifestación en ella de que la cantidad donada se empleará en la adquisición de un inmueble no permite, por si la inscripción de dicho inmueble como privativo, si no se acredita por prueba documental pública que la cantidad donada fue la efectivamente empleada para verificar la adquisición; en otro caso rige la presunción de ganancialidad.

* En cambio, en Aragón, según el Art. 213 L. 22 Marzo 2011 Código de Derecho Foral, adquirido bajo fe notarial dinero privativo, se presume privativo el bien adquirido en los dos años siguientes, por cantidad igual o inferior en Escritura autorizada por el mismo Notario o su sucesor, cuando el adquirente así lo declare y no hayan transcurrido 2 años entre ambas escrituras.

2– Bienes privativos por confesión, manifestación del Art. 1324 CC.

– Se expresará esta circunstancia en la inscripción, y esta se practicará a nombre del cónyuge a cuyo favor se haga aquella. Art. 95.4.

La DGRN ha declarado que la confesión a que se refiere el art 95 RH puede hacerse en cualquier momento, no es un acto personalísimo, por lo que, fallecido el cónyuge, la posibilidad de confesar se transmite a sus herederos , sin que exista precepto legal alguno que imponga que se haga dentro de una partición hereditaria. (RDGRN 27 de junio de 2003)

3– Justificación o confesión parcial de privatividad. La inscripción se practicará a nombre de un cónyuge en una parte y a nombre del otro o de ambos, para la sociedad de gananciales, en la parte restante. Art. 95.5.

4– Justificación o confesión posterior de privatividad. Constará por nota marginal, sin perjuicio de la doctrina de los propios actos. Art. 95.6.

– También se admite la justificación  o confesión de la ganancialidad (Art. 1355), constando el bien inscrito como privativo.

* Ello dará lugar a una nueva inscripción si el bien estaba inscrito como privativo o a una nota marginal si lo estaba como presuntivamente ganancial.

c) Conversión de los bienes privativos en gananciales o viceversa. Puede realizarse con arreglo al Art. 1323 CC (negocios entre cónyuges), al 1355 (atribución inicial) o al 1324 (confesión).

– En todos los casos a efectos de la inscripción, es necesario precisar la causa (y en particular su onerosidad o gratuidad).  R. 28 V 1996.????????????????

3- Crisis matrimoniales:

* La nulidad, separación y divorcio, suponen la disolución de la sociedad de gananciales, que luego veremos.

* La separación de hecho. Sólo da lugar a la disolución por decisión judicial, a petición de uno de los cónyuges, si es superior a un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar (Art. 1393.3 CC). Entre tanto, continua la sociedad, por lo que los bienes se inscribirán como presuntivamente gananciales, si no se prueba el carácter privativo del precio o contraprestación. R. 4 V 1978.

 

2. Exposición de los preceptos del reglamento hipotecario en materia de administración y disposición de bienes gananciales.

Art. 93. 1. Se inscribirán a nombre de marido y mujer, con carácter ganancial, los bienes adquiridos a título oneroso y a costa del caudal común por ambos cónyuges para la comunidad o atribuyéndoles de común acuerdo tal condición o adquiriéndolos de forma conjunta y sin atribución de cuotas. En la misma forma se inscribirán los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la sociedad, y siempre que la liberalidad fuere aceptada por ambos y el donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario.

  1. Para la inscripción de los actos de administración o disposición, a título oneroso, de estos bienes será necesario que se hayan realizado conjuntamente por ambos cónyuges, o por uno cualquiera de ellos con el consentimiento del otro o con la autorización judicial supletoria.
  2. Los actos de disposición a título gratuito de estos bienes se inscribirán cuando fueren realizados por los dos cónyuges conjuntamente, o por uno de ellos con el consentimiento del otro.
  3. Los bienes adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges, para la sociedad de gananciales se inscribirán, con esta indicación, a nombre del cónyuge adquirente. Para la inscripción de los actos de disposición de estos bienes se estará a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 y para la de los actos enumerados en el ap 2 del Art. ss, se estará a lo que en él se dispone.

Art. 94. 1. Los bienes adquiridos a título oneroso por uno sólo de los cónyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirán a nombre del cónyuge adquirente con carácter presuntivamente ganancial.

  1. Serán inscribibles las agrupaciones, segregaciones o divisiones de estas fincas, las declaraciones de obra nueva sobre ellas, la constitución de sus edificios en régimen de PH y cualesquiera otros actos análogos realizados por sí solo por el titular registral.
  2. Para la inscripción de los actos de disposición a título oneroso de los bienes inscritos conforme el ap 1 de este artículo, será necesario que hayan sido otorgados por el titular registral con el consentimiento de su consorte o, en su defecto, con autorización judicial.
  3. Los actos a título gratuito se regirá por lo dispuesto en el ap. 3 del Art. anterior

Art. 95: se inscribirán como bienes privativos del cónyuge adquirente los adquiridos durante la sociedad de gananciales que legalmente tengan tal carácter

  1. El carácter privativo del precio o contraprestación del bien adquirido deberá justificarse mediante prueba documental pública.
  2. Todos los actos inscribibles relativos a estos bienes se llevarán a cabo exclusivamente por el cónyuge adquirente, aún antes de proceder a la liquidación de la sociedad conyugal disuelta.
  3. Si la privatividad resultare sólo de la confesión del consorte, se expresará dicha circunstancia en la inscripción y esta se practicará a nombre del cónyuge a cuyo favor se haga aquella. Todos los actos inscribibles relativos a estos bienes serán realizados exclusivamente por el cónyuge a cuyo favor se haya hecho la confesión quien, no obstante, necesitará, para los actos de disposición realizados después del fallecimiento del cónyuge confesante, el consentimiento de los herederos forzosos de este, si los tuviere, salvo que el carácter privativo del bien resulte de la partición de la herencia.
  4. Si la justificación o confesión de privatividad se refiere solamente a una parte del precio o contraprestación, la inscripción se practicará a nombre del cónyuge en cuyo favor se haga aquella en la participación indivisa que se indique en el título y a nombre de uno o ambos cónyuges, según proceda, para la sociedad de gananciales, en la participación indivisa restante del bien adquirido.
  5. La justificación o confesión de la privatividad hechas con posterioridad a la inscripción se harán constar por nota marginal. No se consignará la confesión contraria a la aseveración o a la confesión previamente registrada de la misma persona.

Art 96. 1. Lo dispuesto en los artículos 93, 94 y 95 se entiende sin perjuicio de lo establecido por la Ley para casos especiales y de lo válidamente pactado en capitulaciones matrimoniales.

  1. Las resoluciones judiciales que afecten a la administración o disposición de los bienes de los cónyuges se harán constar por nota marginal.
  • Distinguimos.

a) Bienes gananciales. Los preceptos del RH son desarrollo de los arts. 1375 y ss CC relativos a la gestión de los bienes gananciales.

  • Se distinguen los siguientes supuestos:

1- Bienes inscritos a nombre de marido y mujer, con carácter ganancial.

– Actos administración y disposición a título oneroso. Se requiere actuación conjunta o de un cónyuge con consentimiento del otro o autorización judicial.

* La R. 21 II 1995 permite que la declaración de obra nueva de un inmueble ganancial la haga uno de los cónyuges, pues implica la constatación de un hecho y su acceso al Registro queda al margen del régimen civil sobre los actos de administración y disposición. Cierta doctrina como ROCA, GIMENEZ DUART o GARCIA GARCIA critican en este punto el criterio de la DGRN por la claridad de los Artt. 93. 2 y 94.2 RH.

* La R. 4 IX 2000 entiende que perteneciendo a la sociedad de gananciales la mitad indivisa de un bien, cualquiera de los cónyuges puede ejercitar por sí la actio communi dividundo, en base a la doctrina que legitima a cualquiera de los comuneros a ejercitar acciones que redunden en beneficio de todos y ellos, en conjunción con el disfavor legal respectos de la comunidad ordinaria.

– Actos de disposición a título gratuito. La falta de consentimiento de uno de los cónyuges no puede ser suplida con autorización judicial, ya que hace el acto radicalmente nulo conforme al art. 1322.2 CC.

2- Bienes inscritos a nombre de uno de los cónyuges, para la sociedad de gananciales.

– Actos de disposición a título oneroso o gratuito. Se aplican las mismas reglas que para el caso anterior.

– Actos de “riguroso dominio”: agrupaciones, segregaciones, divisiones, declaraciones de obra nueva, división horizontal y actos análogos.

* Según CAMARA la realización material de estos actos, requieren actuación conjunta de los cónyuges, pues implican disposición. En cambio, su formalización en documento público, como paso para obtener su inscripción, podrá otorgarse sólo por el titular registral.

– Actos de administración. Serán otorgados por sí, por el cónyuge titular registral, pues el que puede los más (actos de riguroso dominio) puede lo menos (actos de administración).

3- Bienes inscritos a nombre de uno sólo de los cónyuges, con carácter presuntivamente ganancial.

            – Actos de disposición a título oneroso. Se realizarán por el cónyuge titular, con el consentimiento del otro o autorización judicial.

            – Actos de disposición a título gratuito. No se admite autorización judicial.

            – Actos de riguroso dominio y administración. Igual que en el caso anterior.

4- Cancelación de hipoteca. Como regla complementaria y común a los casos de bienes inscritos a nombre de uno de los cónyuges para la sociedad de gananciales o con carácter presuntivamente ganancial, según el art. 178.5 R.H. bastará el consentimiento del cónyuge a cuyo nombre aparezca constituido el crédito para la cancelación por pago de la hipoteca que lo garantice, aun cuando conste inscrita para la sociedad conyugal.

– Esta norma se basa en el art. 1385.1 CC, que permite ejercitar los derechos de crédito por aquél de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos.

b) Bienes privativos.

  • Regla general. Todos los actos inscribibles se realizan por el titular.
  • Bienes confesadamente privativos.

– Se aplica la misma regla, mientras viva el confesante.

– Fallecido el confesante, se necesitará para los actos de disposición, el consentimiento de los herederos forzosos, salvo que la privatividad resulte de la partición hereditaria. Así, la R. de 13 de Junio de 2003 exige el consentimiento de los legitimarios del marido para inscribir la adjudicación a nombre de la heredera-viuda.

– Ahora bien, según la Res. 15 Octubre 2003, cuando los herederos forzosos son los legitimarios de la legislación catalana no es necesario su consentimiento para que el cónyuge supérstite pueda enajenar el bien inscrito a su favor como privativo por confesión de su consorte, ya que estos legitimarios no tienen un verdadero derecho sobre los bienes hereditarios sino que sólo se les atribuye un valor patrimonial como acreedores del heredero.

* Además de esta regulación que, en tanto viva el confesante, posibilita la aparición de terceros hipotecarios, el art. 144.2 exige, para que sea anotable el embargo de tales bienes, que la demanda se haya dirigido contra el cónyuge a cuyo favor aparezcan inscritos, sea o no el deudor.

  • Como regla especial, en la disposición de bienes privativos hay que tener en cuenta la disposición de la vivienda habitual, conforme al Art. 1320 CC y 91 RH; se estudia en el tema anterior.

c) Reglas comunes. En relación con el Art. 96, hay que tener en cuenta:

* El Art. 1387 CC atribuye la administración y disposición de gananciales al cónyuge tutor o representante legal de su consorte y el Art. 1388 CC permite a los Tribunales conferir la administración a uno solo de los cónyuges cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar el consentimiento, hubiere abandonado la familia o existiere separación de hecho.

* Según la R. 31 III 2000 dentro de estas resoluciones judiciales se incluyen las de nulidad, separación y divorcio y la atribución el uso de la vivienda al cónyuge no titular conforme al Art. 96 CC que es un derecho real temporal, siendo necesaria su inscripción para que perjudique a terceros.

 

3. La sociedad de gananciales en liquidación: actos dispositivos.

  • Disolución. La sociedad de gananciales se disuelve:

– Por ministerio de la Ley, conforme al Art. 1392 CC.

– Por decisión judicial a petición de uno de los cónyuges, conforme al Art. 1393.

La Res. De 27 de Enero de 1998 y la STS de 24 de Abril de 1999 consideraron que , a salvo los acreedores y el Registro, el acuerdo de separación produce efectos inter partes a efectos de evitar la ganancialidad desde que hay acuerdo, aun no aprobado el mismo judicialmente.

  • Naturaleza jurídica. Según la R. 16 X 1986, es un patrimonio separado colectivo, en que se distinguen los bienes concretos, (en que subsiste una comunidad germánica), y el patrimonio en su conjunto (sobre el que existe una comunidad romana). Este criterio fue confirmado por la S.T.S. 31 Diciembre 1998.
  • Actos dispositivos. La R. 28 II 1992 distingue:

1- Disposición de la cuota abstracta de cada cónyuge. Puede realizarse libremente, sin consentimiento del otro, dando lugar al retracto del A. 1067 CC.

* Reflejo registral. Aunque es discutido, según CAMY podría hacerse constar la enajenación por anotación preventiva, por analogía con el derecho hereditario. A. 46 LH.

2- Disposición de bienes concretos. Se exige consentimiento de ambos cónyuges o, en su caso de sus herederos (Rs. de 10 de diciembre de 2012 entre otras).

* Se extinguen las típicas potestades orgánicas de cada cónyuge en la sociedad de gananciales (As. 1375 y ss), que en lo sucesivo tendrán las propias del régimen de comunidad ordinaria.

* Su inscripción se practicará con arreglo a las normas generales. No obstante, es discutido si a los efectos del tracto, es necesario que conste previamente la disolución de la sociedad de gananciales, para inscribir la adquisición a favor del adquirente; CHICO estima que no, como sucede con los bienes de la comunidad hereditaria. A. 209 .1 RH.

  • Constancia registral de la liquidación. Hay que distinguir la causa de disolución.

– Si la sociedad se disuelve por mutuo acuerdo, será necesaria EP otorgada por ambos cónyuges.

– Si la sociedad se disuelve por fallecimiento, se precisan los documentos del      Art. 76 RH, junto con la Escritura de liquidación de gananciales otorgada por el cónyuge sobreviviente y los herederos del premuerto

* Aunque, como se estudia en otro tema, la DG admite que la liquidación se realice por el sobreviviente y el Contador-Partidor, sin concurrencia de los herederos.

– Si la sociedad se disuelve judicialmente, hay que distinguir:

            * Si es por mutuo acuerdo, la R. 25 II 1988 entiende que basta, para su inscripción, con el testimonio judicial de su existencia y aprobación, sin que sea necesaria su elevación a Escritura pública.

            *  Si es contenciosa, será preciso testimonio judicial de la Sentencia.

– No obstante lo anterior, la liquidación no será precisa si uno de los cónyuges renuncia en documento público a su parte de gananciales, si un cónyuge es heredero universal del otro, o si los llamados a la sucesión de ambos cónyuges son los mismos y por las mismas cuotas.

 

Rev. Diego Vigil de Quiñones Otero, febrero de 2011.

                                Rev. Enrique Maside Páramo, mayo de 2016.

 

 

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Tema 23 Hipotecario Registros. Calificación Registral.

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Tema 23. El principio de legalidad. La calificación registral: sus caracteres. Ámbito, medios y plazo para calificar. Efectos de la calificación. Faltas subsanables e insubsanables. La calificación y la legislación de los consumidores.

Temas más cercanos en los nuevos programas:

Registros: tema 22

Notarías: tema 19

 

  1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
  2. LA CALIFICACIÓN REGISTRAL: SUS CARACTERES.
  3. ÁMBITO, MEDIOS Y PLAZO PARA CALIFICAR.
  4. EFECTOS DE LA CALIFICACIÓN.
  5. FALTAS SUBSANABLES E INSUBSANABLES.
  6. LA CALIFICACIÓN Y LA LEGISLACIÓN DE LOS CONSUMIDORES.
  7. Enlaces

 

1.- El principio de legalidad.

Según Roca Sastre este principio es el que impone que los títulos que pretendan su inscripción en el Registro de la Propiedad sean sometidos a un previo examen, verificación o calificación, a fin de que en los libros hipotecarios solamente tengan acceso los títulos válidos y perfectos.

En un sistema en que los asientos registrales se presumen o reputan exactos y concordantes con la realidad jurídica, es lógica la existencia de un previo trámite depurador de la titulación presentada a Registro. De lo contrario, como dice Jerónimo González, los asientos sólo servirían para engañar al público, favorecer el tráfico ilícito y provocar nuevos conflictos.

El principio de legalidad actúa a través de una doble vertiente:

  1. La titulación auténtica. Artículo 3 de la Ley Hipotecaria: Para que puedan ser inscritos los títulos expresados en el artículo anterior deberán estar consignados en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico expedido por Autoridad judicial o por el Gobierno o sus Agentes, en la forma que prescriban los reglamentos. Objeto del tema 19.
  1. La calificación del Registrador. 18 LH, que pasamos a examinar

 

2.- La calificación registral. Sus caracteres.

Según Ángel Sanz se define como el examen que el Registrador hace de los títulos o documentos presentados en el registro con el fin de comprobar que reúnen todos los requisitos establecidos en las leyes para su validez e inscribibilidad, y como consecuencia de ello, resolver si son, o no, inscribibles.

Su naturaleza es controvertida. Existen distintas teorías al respecto que ya estudiamos en el tema anterior al tratar de la naturaleza del procedimiento registral, tan sólo apuntar, que para la DG (RSS 27 y 29-10-2001) la actividad pública registral se aproxima, desde el punto de vista material, a la jurisdicción voluntaria, si bien formalmente no es actividad jurisdiccional (pues el Registrador está fuera de la organización judicial), y, en todo caso, es una actividad distinta de las propiamente administrativas pues se rige por normas civiles y no está sujeta al recurso Contencioso-Administrativo. Excepcionalmente el TS ha admitido el recurso Contencioso-Administrativo contra las resoluciones en las que se ventilen cuestiones administrativas, como son las urbanísticas (STS 15-2-2000).

La importancia de la calificación registral es distinta según los diferentes sistemas, tal y como se expone en el Tema 2 del programa, al cual me remito.

Caracteres.

Es una función jurídica que debe realizarse sobre la base de disposiciones legales y reglamentarias aparte de la jurisprudencia y la doctrina del Centro Directivo.

Es una función de control de legalidad, como decíamos.

Es una función rogada, a petición de los interesados (los que señala el artículo 6 de la Ley Hipotecaria), si bien, va implícita en la presentación del título en el registro (art. 353 RH).

Es una función inexcusable u obligatoria.

Tiene carácter personalísimo. El Registrador no puede delegar su función.

Es una actividad imputable. Según el artículo 18 de la Ley Hipotecaria: los Registradores calificarán bajo su responsabilidad… El artículo 296 de la Ley Hipotecaria regula la responsabilidad de los Registradores por los daños y perjuicios que ocasionen en su actuación, como se estudia en el tema 82.

Es independiente e imparcial, como se estudia en el tema siguiente. Únicamente advertir que la DG en RES 9 y 13 de marzo y 4 de abril 2012 reinterpreta su doctrina al respecto, volviendo a la doctrina clásica que sostiene la independencia del registrador en su función calificadora tanto respecto de las calificaciones efectuadas por el mismo o incluso respecto del mismo documento por otro registrador, como respecto de las res de la DG.

Ha de ser global. El artículo 258, párrafo 5 de la Ley Hipotecaria dice: 5. La calificación del Registrador, en orden a la práctica de la inscripción del derecho, acto o hecho jurídico, y del contenido de los asientos registrales, deberá ser global y unitaria. No obstante, la DG ha señalado que el Registrador debe añadir defectos no expresados en la primera nota de calificación, pero apreciados en un momento posterior, aunque sea de manera extemporánea, aun a riesgo de corrección disciplinaria y de sus posibles responsabilidades, pues ha de prevalecer el principio de legalidad. R. 28 de Diciembre de 2004, R. 2 de Abril de 2005 , R. 18 de noviembre de 2005, R. 11 de Julio de 2013, R. 5 de Marzo de 2014, R. 13 de septiembre de 2014, R. 7 de septiembre de 2015.

Es revisable. Ya por otro Registrador a través de la calificación sustitutoria; ya vía de recurso gubernativo cuya resolución será susceptible de impugnación judicial; ya por vía de demanda directa ante el Juzgado de Primera Instancia de la capital de la provincia, como se estudia en otros temas.

Tiene que ser motivada de forma suficiente. R. 21 de Marzo de 2007, R. 25 de Octubre de 2007, R. 1 de Diciembre de 2007, R. 3 de Diciembre de 2007, R. 3 de Diciembre de 2007, R. 8 de mayo de 2010, R. 10 de mayo de 2011, R. 10 de julio de 2014.

No supone excepción de cosa juzgada: Artículo 108, párrafo primero del Reglamento Hipotecario: Transcurridos los plazos durante los cuales producen sus efectos los asientos de presentación o las anotaciones preventivas de suspensión, sin haberse practicado el asiento solicitado, podrán presentarse de nuevo los títulos correspondientes, los cuales serán objeto de nueva calificación.

 

3.- Ámbito, medios y plazo para calificar.

Ámbito.

El ámbito viene determinado por el artículo 18, párrafo primero, de la Ley Hipotecaria: “Los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro”.

La calificación en los documentos administrativos y judiciales es más limitada, así la RH dispone:

Respecto de los documentos administrativos: Artículo 99 del Reglamento Hipotecario. “La calificación registral de documentos administrativos se extenderá, en todo caso, a la competencia del órgano, a la congruencia de la resolución con la clase de expediente o procedimiento seguido, a las formalidades extrínsecas del documento presentado, a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, a la relación de éste con el titular registral y a los obstáculos que surjan del Registro”.

Al respecto, debemos tener en cuenta que, según la DG:

El Registrador puede calificar la competencia del órgano administrativo. R. 9 de Marzo de 2006, R. 29 de Noviembre de 2006, R. 29 de Noviembre de 2006, R. 29 de Noviembre de 2006, R. 22 de diciembre de 2006, R. 24 de Enero de 2007, R. 6 de Marzo de 2007, R. 9 de Marzo de 2007, R. 8 de Marzo de 2007, R. 27 de Agosto de 2008, R. 28 de junio de 2011 o R. 18 de julio de 2011.

El Registrador no puede calificar si el procedimiento seguido por la administración es el que debería haberse utilizado. Ha de calificar si en el marco del procedimiento elegido por la Administración Pública, el documento es congruente con el mismo y si se han dado los trámites esenciales de tal procedimiento R. 13 de Marzo de 2007, R. 27 de octubre de 2007 o R. 8 de Noviembre de 2011.

En este sentido, señala que sólo podrá suspenderse o denegarse la inscripción cuando se haya infringido alguna norma sustantiva o registral que afecte al acto jurídico inscribible, pero no cuando se infrinja cualquier norma administrativa ajena a tal proceso y en el que no haya contemplado expresamente como sanción, en caso de incumplimiento, el cierre registral. R. 7 de Enero de 2009.

         Respecto de los documentos judiciales: Artículo 100 del Reglamento Hipotecario: “La calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro”.

         Debemos tener en cuenta, igualmente, la doctrina de la DG, entre la cual podemos destacar los siguientes puntos:

         El Registrador no puede entrar a calificar el fondo de la resolución judicial, ni los trámites procesales, salvo aquéllos que tienen que ver con la debida intervención del titular registral, que se consideran obstáculos derivados del registro. R. 16 de Marzo de 2005, R. 5 de Mayo de 2006 o R. 20 de octubre de 2009.

         La Dirección General después de señalar los registradores tienen no ya la facultad sino la obligación de examinar la competencia del órgano judicial que ordena el asiento, señala que este examen registral debe limitarse a aquellos aspectos competenciales apreciables de oficio por el órgano jurisdiccional como son la falta de jurisdicción o la falta de competencia objetiva o funcional, o la competencia territorial cuando ésta venga imperativamente ordenada. No cabe calificarla, cuando se trata de supuestos de competencia dispositiva, sujeta a sumisión de las partes (Resolución 2 de octubre de 2009 o de 9 de mayo de 2011).

         Según doctrina reiterada de la DG el principio de tutela judicial efectiva e interdicción de indefensión ART 24 CE, tiene su traducción en el ámbito hipotecario, en los principios de salvaguarda judicial de los asientos, tracto sucesivo y legitimación, por los que ha de velar el Registrador en su calificación, aunque se trate de documentos judiciales en los que la calificación registral está más limitada.

         Así pues, teniendo en cuenta las limitaciones que acabamos de ver, en cuanto a la calificación de los documentos judiciales y administrativos, aquélla se tiene que extender a los siguientes extremos:

La legalidad de las formas extrínsecas.

Artículo 98 del Reglamento Hipotecario. “El Registrador considerará, conforme a lo prescrito en el artículo 18 de la Ley, como faltas de legalidad en las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, las que afecten a la validez de los mismos, según las leyes que determinan la forma de los instrumentos, siempre que resulten del texto de dichos documentos o puedan conocerse por la simple inspección de ellos. Del mismo modo apreciará la no expresión, o la expresión sin la claridad suficiente, de cualquiera de las circunstancias que, según la Ley y este Reglamento, debe contener la inscripción, bajo pena de nulidad”.

También de calificar otros extremos, como el pago del ITP o Sucesiones o Donaciones o el IVTNU, o la previa inscripción, en ciertos casos en el RM, o la toma de razón en el RC, el número de identificación fiscal de los otorgantes o la identificación de los medios de pago.

La capacidad de los otorgantes

         Se refiere a la capacidad jurídica y a la capacidad de obrar de los sujetos que intervienen en la relación jurídica, así como a cualquier otra circunstancia dimanante de su estado civil o condición personal que influya en la legitimación dispositiva para llevar a cabo el negocio jurídico.

         Se tiene que tener en cuenta la delimitación del ámbito de la representación legal y los aspectos relacionados con la representación voluntaria.

         El artículo 98,2 de la Ley de 27 de diciembre de 2001, cuya interpretación motivó una consulta a la Dirección General que resolvió mediante Resolución de 12 de abril de 2002, fue objeto de nueva redacción por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad, con el siguiente contenido:

La reseña por el Notario de los datos identificativos del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo responsabilidad del notario.

El Registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el Registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación.

Con arreglo a la Resolución de 2 de diciembre de 2010, habida cuenta de la transcendencia que se atribuye a la suficiencia de las facultades representativas, este juicio notarial debe ser expresado, no de forma genérica o abstracta, sino necesariamente concretado al «acto o negocio jurídico al que el instrumento se refiera». Sólo de este modo será posible verificar la necesaria congruencia entre el juicio notarial de suficiencia y el contenido del título que demanda el artículo 98.2 de la Ley 24/2001, en este sentido, también, la Res. de 11-12-2015.

         La validez de los actos dispositivos

Se refiere sólo a la validez de los contenidos en escrituras públicas, no en documentos judiciales o administrativos. Hace referencia al contenido del documento, al título material, sin que pueda quedar excluida de la calificación, por voluntad de los interesados, una o varias partes del documento. Cosa distinta es que los interesados puedan prestar su consentimiento a la inscripción de un título con suspensión o denegación parcial, al amparo de lo dispuesto en el art. 434 RH.

         Los obstáculos del Registro.

Juegan con relación a todo tipo de documentos y se refiere a la compatibilidad entre lo que el Registro publica y lo que pretende tener acceso al mismo. Se debe comprobar concordancia entre concordancia entre la finca registral y la del título y la del titular registral y el otorgante del negocio, lo que nos lleva a distinguir, en su caso, entre la titularidad civil y la registral, objeto de estudio en el tema 18.

Por obstáculo se entiende no sólo las titularidades o contenido de los libros registrales sino las normas que regulan las inscripciones y la mecánica registral. R. 18 de Marzo de 2014.

Como decíamos, el registrador no puede calificar el fondo y los trámites seguidos en el procedimiento judicial, pero sí ha de calificar si las personas protegidas por el Registro han sido parte en el procedimiento. R. 22 de febrero de 2013, R. 8 de julio de 2013.

Medios

La calificación habrá de basarse en los documentos presentados y en los asientos del Registro. Así el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, y el artículo 65, in fine, de la misma: “Para distinguir las faltas subsanables de las insubsanables y extender o no, en su consecuencia, la anotación preventiva a que se refiere este artículo, atenderá el Registrador tanto al contenido como a las formas y solemnidades del título y a los asientos del Registro con él relacionados”.

Ahora bien, frente este concepto tan restrictivo de los medios de calificación, la DG ha adoptado un sentido más amplio, así, señala, que el Registrador en el ejercicio de su función calificadora sobre la legalidad, puede tener en cuenta los datos que resulten de organismos oficiales a los que pueda acceder directamente (Catastro, Registro Mercantil, RGAUV –R. 1 de Junio de 2013-) R. 23 de abril de 2014. Respecto al RM, la DG, señala que el Registrador no sólo es que pueda, sino que debe acudir a él como medio auxiliar de calificación, especialmente, cuando la parquedad del juicio de suficiencia impida al registrador desempeñar su función. R. 11 de diciembre de 2015.

Documentos.

Según la Resolución de 24 de octubre de 2005, el Registrador puede tener en cuenta para calificar incluso los documentos presentados posteriormente que sean complementarios, conexos o relacionados con el documento presentado, pero no puede tener en cuenta los documentos presentados con posterioridad que sean contradictorios o incompatibles con aquél, ya que en este caso es aplicable el principio de prioridad.

Asientos.

Se refiere a los que consten en los folios de la finca, así como los de la finca matriz que afecten a la misma.

El registrador al calificar no puede tener en cuenta sino los asientos vigentes y los títulos presentados, con asiento de presentación vigente, no los caducados que a efectos del procedimiento registral es como si no hubieran estado presentados nunca. R. 24 de septiembre de 2011. R. 5 de septiembre de 2013.

Se tienen en cuenta también los asientos del libro de incapacitados, los datos de índices y las notas marginales del Diario de despacho de otros documentos.

En todo caso ha de estar a la situación registral vigente al tiempo de presentarse el título que se califica, Resolución de 12 de noviembre de 2010.

Plazo para calificar.

Según el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, párrafos segundo, tercero y cuarto:

El plazo máximo para inscribir el documento será de quince días contados desde la fecha del asiento de presentación. El Registrador en la nota a pie de título, si la calificación es positiva, o en la calificación negativa deberá expresar inexcusablemente la fecha de la inscripción y, en su caso, de la calificación negativa a los efectos del cómputo del plazo de quince días. Si el título hubiera sido retirado antes de la inscripción, tuviera defectos subsanables o existiera pendiente de inscripción un título presentado con anterioridad, el plazo de quince días se computará desde la fecha de la devolución del título, la subsanación o la inscripción del título previo, respectivamente. En estos casos, la vigencia del asiento de presentación se entenderá prorrogada hasta la terminación del plazo de inscripción. Por razones extraordinarias, debidamente acreditadas, la Dirección General de los Registros y del Notariado podrá, a solicitud del Registrador competente formulada dentro de los dos primeros días de plazo de inscripción, ampliar hasta quince días más como máximo dicho plazo. Si la Dirección General no contesta en el plazo de dos días contados desde que tuviera entrada la solicitud, se entenderá que ésta ha sido desestimada. El Registrador no podrá recurrir contra la decisión expresa o presunta que adopte la Dirección General.

Si, transcurrido el plazo máximo señalado en el párrafo anterior, no hubiere tenido lugar la inscripción, el interesado podrá instar del Registrador ante quien se presentó el título que la lleve a cabo en el término improrrogable de tres días o la aplicación del cuadro de sustituciones previsto en el artículo 275 bis de esta Ley. Igualmente, si transcurrido el plazo de tres días el Registrador no inscribe el título, el interesado podrá instar la aplicación del cuadro de sustituciones.

4.- Efectos de la calificación

Artículo 101 del Reglamento Hipotecario. “La calificación de los documentos presentados en el Registro se entenderá limitada a los efectos de extender, suspender o denegar la inscripción, anotación, nota marginal o cancelación solicitada, y no impedirá el procedimiento que pueda seguirse ante los Tribunales sobre la validez o nulidad del título o sobre la competencia del Juez o Tribunal, ni prejuzgará los resultados del mismo procedimiento.

Si la ejecutoria que en éste recayere resultare contraria a la calificación, el Registrador practicará el asiento solicitado el cual surtirá sus efectos desde la fecha del de presentación del título, si se hubiere tomado la correspondiente anotación preventiva y ésta estuviese vigente”.

Por lo tanto, como vemos y hemos apuntado al principio del tema, la calificación puede ser positiva o negativa.

Positiva

Artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria. “Si la calificación es positiva, el Registrador inscribirá y expresará en la nota de despacho, al pie del título, los datos identificadores del asiento, así como las afecciones o derechos cancelados con ocasión de su práctica. Si el estado registral de titularidad o cargas fuere discordante con el reflejado en el título, librará nota simple informativa.”

Si la calificación es positiva, su decisión causa estado, por lo que los interesados no pueden recurrir contra la calificación. El Registrador practicará el asiento, y éste queda bajo la salvaguardia de los tribunales (artículo 1 de la Ley Hipotecaria) y produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud, bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (artículos 1, 38, 40, 82 y 83 de la Ley Hipotecaria). En este sentido RDGRN 19-1-2012, 11-8-2015 ó 24-9-2015, entre otras muchas, sobre inadmisibilidad del recurso en caso de versar sobre asientos ya practicados.

Negativa.

Artículo 19 de la Ley Hipotecaria. “Cuando el Registrador notare alguna falta en el título conforme al artículo anterior, la manifestará a los que pretendan la inscripción, para que, si quieren, recojan el documento y subsanen la falta durante la vigencia del asiento de presentación. Si no lo recogen o no subsanan la falta a satisfacción del Registrador, devolverá el documento para que puedan ejercitarse los recursos correspondientes, sin perjuicio de hacer la anotación preventiva que ordena el artículo 42 en su número 9, si se solicita expresamente.

En el caso de no hacerse la anotación preventiva, el asiento de presentación del título continuará produciendo sus efectos durante los sesenta días antes expresados”.

Artículo 19 bis, párrafo segundo y tercero, de la Ley Hipotecaria. “La calificación negativa, incluso cuando se trate de inscripción parcial en virtud de solicitud del interesado, deberá ser firmada por el Registrador, y en ella habrán de constar las causas impeditivas, suspensivas o denegatorias y la motivación jurídica de las mismas, ordenada en hechos y fundamentos de derecho, con expresa indicación de los medios de impugnación, órgano ante el que debe recurrirse y plazo para interponerlo, sin perjuicio de que el interesado ejercite, en su caso, cualquier otro que entienda procedente.

Si el Registrador califica negativamente el título, sea total o parcialmente, dentro o fuera del plazo a que se refiere el artículo 18 de la Ley, el interesado podrá recurrir ante la Dirección General de los Registros y del Notariado o bien instar la aplicación del cuadro de sustituciones previsto en el artículo 275 bis de la Ley”.

Si la calificación es negativa, el Registrador deniega o suspende la inscripción, el interesado puede adoptar diversas actitudes:

a) Desistir de la inscripción: esta facultad va implícita en la de subsanar conforma al art.19LH.

b) Subsanar el defecto señalado por el Registrador, si no se calificó como insubsanable.

c) Solicitar la revisión del criterio del Registrador:

c.1) Recurriendo dicha calificación: bien interponiendo el llamado “recurso judicial” o bien interponiendo el “recurso gubernativo”.

c.2) Solicitando la calificación sustitutoria.

Como los recursos contra la calificación se estudian en el tema siguiente, aquí nos vamos a centrar en la calificación sustitutoria.

Pues bien, como veíamos, en caso de calificación negativa, el interesado puede pedir la calificación del título por otro Registrador, según el cuadro de sustituciones de cada provincia.

La regulación de la calificación sustitutoria es la siguiente, según el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria, del que destacamos las siguientes reglas básicas:

  1. El interesado deberá ejercer su derecho en los quince días siguientes a la notificación de la calificación negativa, durante la vigencia del asiento de presentación, mediante la aportación al registrador sustituto del testimonio íntegro del título presentado y de la documentación complementaria.
  2. El Registrador sustituto que asuma la inscripción del título lo comunicará al Registrador sustituido, pudiendo con carácter previo y en orden a esta finalidad solicitar que se le aporte información registral completa, de no existir o ser insuficiente la remitida con el testimonio íntegro del título.
  3. Si el Registrador sustituto calificara positivamente el título, en los diez días siguientes al de la fecha de la comunicación prevista en la regla anterior, ordenará al Registrador sustituido que extienda el asiento solicitado, remitiéndole el texto comprensivo de los términos en que deba practicarse aquel, junto con el testimonio íntegro del título y documentación complementaria.

En todo caso, en el asiento que se extienda, además de las circunstancias que procedan de conformidad con su naturaleza, deberá constar la identidad del Registrador sustituto y el Registro del que fuera titular.

Extendido el asiento, el Registrador sustituido lo comunicará al Registrador sustituto, y devolverá el título al presentante con nota al pie del mismo, extendida conforme a la legislación hipotecaria.

  1. Si el Registrador sustituto asumiera la inscripción parcial del título se procederá del modo previsto en las reglas segunda y tercera. Dicha inscripción parcial sólo podrá practicarse si media consentimiento del presentante o del interesado.
  2. Si el Registrador sustituto calificara negativamente el título, devolverá este al interesado a los efectos de interposición del recurso frente a la calificación del Registrador sustituido ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, el cual deberá ceñirse a los defectos señalados por el Registrador sustituido con los que el Registrador sustituto hubiera manifestado su conformidad.

En la calificación el Registrador sustituto se ajustará a los defectos señalados por el Registrador sustituido y respecto de los que los interesados hubieran motivado su discrepancia en el escrito en el que soliciten su intervención, no pudiendo versar sobre ninguna otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma. Para fundar su decisión podrá pedir informe al Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, que lo evacuará a través de sus servicios de estudios, todo ello bajo responsabilidad del Registrador y sin que pueda excederse del plazo de calificación.

Al respecto, debemos tener en cuenta, la siguiente doctrina de la DG:

La calificación del Registrador sustituto tiene el único alcance de remover los defectos achacados por el Registrador sustituido. R. 16 de Febrero de 2005

Al ser verdadera calificación debe reunir todos los requisitos de fondo y forma bien que limitada a los defectos señalados por el Registrador sustituido. R. 17 de Marzo de 2008, R. 18 de Marzo de 2008, R. 18 de Marzo de 2008, R. 5 de mayo de 2008, R. 6 de mayo de 2008, R. 22 de Octubre de 2008, R. 1 de Diciembre de 2008, R. 12 de Marzo de 2009.

Puede ser solicitada también por el Notario, R. 4 de Mayo de 2005, R. 3 de Marzo de 2007, R. 13 de Noviembre de 2007, R. 13 de Marzo de 2008.

El Registrador sustituto no puede añadir nuevos defectos a los inicialmente apreciados por el sustituido. R. 26 de septiembre de 2011, R. 4 de Diciembre de 2012, R. 16 de septiembre de 2014

5.- Faltas subsanables e insubsanables.

De lo dicho anteriormente resulta la importancia de la distinción entre faltas subsanables e insubsanables, ahora bien, ni la Ley, ni el Reglamento contienen una definición de lo que debe entenderse por cada concepto.

El artículo 65 de la Ley Hipotecaria, se limita indicar que: “Las faltas de los títulos sujetos a inscripción pueden ser subsanables o insubsanables.

Si el título tuviere alguna falta subsanable, el Registrador suspenderá la inscripción y extenderá anotación preventiva cuando la solicite el que presentó el título.

En el caso de contener alguna falta insubsanable se denegará la inscripción, sin poder hacerse la anotación preventiva.

Para distinguir las faltas subsanables de las insubsanables y extender o no, en su consecuencia, la anotación preventiva a que se refiere este artículo, atenderá el Registrador tanto al contenido como a las formas y solemnidades del título y a los asientos del Registro con él relacionados”.

Los autores han intentado establecer un criterio general diferenciador, pero es dudoso que se haya conseguido una solución definitiva, dada la diversidad de conceptos que habría que encuadrar en 2 únicas categorías.

Para Ángel Sanz son subsanables las faltas que dan lugar a la anulabilidad y los obstáculos del Registro que puedan eliminarse. Son insubsanables los defectos que dan lugar a la nulidad radical y los obstáculos del Registro que son definitivos y absolutos.

Para Rafael Arnáiz Eguren lo que interesa es la posibilidad de publicidad. Las subsanables admiten anotación preventiva; las insubsanables, no.

Para José Manuel García García habla de motivos de suspensión o denegación. Los primeros permiten mantener la prioridad registral más allá de la duración del asiento de presentación, pudiendo ser subsanados con efecto retroactivo a la fecha del asiento de presentación. Los motivos de denegación no permiten mantener la prioridad más allá de la vigencia del asiento de presentación. En este sentido, la Resolución de 12 de noviembre de 2010: subsanables o insubsanables según que permitan o no el mantenimiento del rango registral más allá de la vigencia del asiento de presentación, pudiendo en caso afirmativo ser subsanados con efecto retroactivo a la fecha de presentación del título.

Para Francisco Javier Gómez Gálligo, Son faltas subsanables aquellos defectos que, además de ser susceptibles de rectificación, únicamente determinan la ineficacia registral provisional de la relación jurídica creada, y en consecuencia permiten mantener la prioridad derivada del asiento de presentación primitivamente practicado, sin necesidad de presentación de la titulación complementaria.

E insubsanables serían las faltas que determinan la ineficacia registral definitiva del título presentado, exigiéndose, en caso de ser objeto de corrección, una nueva presentación, sin que a estos efectos mantenga su vigencia la prioridad ganada con el asiento de presentación primitivamente practicado.

La DG (R. 24-10-2001), después de señalar que la determinación del carácter subsanable o insubsanable de un defecto no es cuestión fácil de determinar en muchos casos marca algunas pautas de orientación:

– Si la realización de los actos posteriores que subsanen la falta, permiten o no la retroacción de los efectos a la presentación del documento defectuoso.

En caso de duda, los defectos han de considerarse subsanables, pues, si por error un defecto insubsanable se califica de subsanable, en definitiva no podría subsanarse.

 

6.- La calificación y la legislación de los consumidores.

En las conclusiones del IX Congreso Internacional de Derecho Registral se decía: El Registro Jurídico Inmobiliario, como institución específicamente destinada a dotar de publicidad al tráfico de inmuebles, tiene especial importancia en la protección jurídica del consumidor, en cuanto adquirente de bienes y derechos reales sobre los mismos. Y en este sentido, la calificación debe tener en cuenta las normas imperativas sobre los derechos de los consumidores.

La generalidad de la doctrina entendió que en la función calificadora debería ser tenida en cuenta la normativa sobre consumidores.

Francisco Javier Gómez Gálligo indicaba que la calificación tiene su fundamento en la protección de los consumidores; y en este sentido, el mejor instrumento para la defensa de los intereses de aquellos, en el ámbito inmobiliario, es el fiel cumplimiento de la legalidad, encarnada en la Ley sobre consumidores, y en concreto en su artículo 10, que fija los requisitos de las cláusulas contractuales.

José Manuel García García declara que la calificación registral se extiende a lo dispuesto en el artículo 10, al estar dirigida la ley de 1984 a todos los órganos encargados de la aplicación del Derecho.

Pablo Vidal Francés entiende que si se recorta esta función registral se perjudicará a la parte más débil del contrato

No obstante la Dirección General en diferentes Resoluciones mantuvo la tesis contraria a la posibilidad de invocar la legislación de consumidores en la calificación registral. Así en las de 16 de febrero de 1990, 8 de octubre de 1991 y 5 de junio de 1992. En esta última se decía. Respecto a la pretendida vulneración del artículo 10 de la Ley de Defensa de los Consumidores de 19 de julio de 1984, ha de recordarse la doctrina sentada por este Centro Directivo, conforme a la cual los medios de calificación de que dispone en Registrador – artículo 18 de la Ley Hipotecaria – impiden a éste apreciar si las concretas estipulaciones debatidas tiene carácter abusivo conforme a dicha Ley”.

En cualquier caso, la Disposición Adicional segunda de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación, introdujo el artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria que dice: El Registrador denegará la inscripción de aquellas cláusulas declaradas nulas de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, decía en su artículo 10.6 y ahora, el art. 84 del actual TR 1/2007 de la Ley de defensa de los consumidores y usuarios, dice: “Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.”

Con estas reformas se dio un claro espaldarazo a la postura dominante, que poco a poco ha ido calando en la doctrina de la DG.

Actualmente, a raíz de la normativa surgida para la defensa de los usuarios bancarios (Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito y la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social que modifica la LH) y de las sentencias del TS basadas en las Directivas Comunitarias(2014/17/UE), respecto a las cláusulas abusivas impuestas por las entidades financieras (STS 29 de abril y 23 de noviembre de 2015 ó 18 de febrero de 2016, entre otras), la DG viene admitiendo que la calificación registral entre en el carácter abusivo de las cláusulas, así, en resolución de 22 de julio de 2005, la DG señaló que el registrador puede rechazar la inscripción de una cláusula, desde luego cuando su nulidad derive de su oposición a una norma imperativa o prohibitiva, o hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el registrador de forma objetiva. La RDG de 25 de diciembre de 2015, señala que en caso de duda el Registrador tiene que inclinarse por una aplicación extensiva del principio pro-consumidor.

En cualquier caso, la calificación de una cláusula o estipulación como abusiva, supone tener en cuenta circunstancias subjetivas de los intervinientes en el acto, lo que es siempre difícil de calificar (pues el abuso implica un desequilibrio entre las partes, desequilibrio determinado por las circunstancias de cada una), por ello se advierte en nuestra legislación una progresiva objetivización del carácter abusivo; la necesidad de proteger a los consumidores frente al superior poder de negociación de los estipulantes, ha llevado al legislador a objetivizar el abuso, así por el sólo hecho de concurrir los elementos que fija la norma, existe una situación abusiva, prescindiendo de cualesquiera consideraciones subjetivas, y por lo tanto sujeta a la calificación registral (p.ej. el art. 114.3 LH, caso que se pacte un interés de demora que sea superior 3 veces al interés legal del dinero).

 

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Tema 22. Naturaleza y caracteres del procedimiento registral. El principio de rogación. Asientos obligatorios; asientos practicables de oficio. Legitimación para pedir la inscripción. El desistimiento.

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Registros: tema 21

Notarías: tema 18

  1. NATURALEZA Y CARACTERES DEL PROCEDIMIENTO REGISTRAL.
  2. EL PRINCIPIO DE ROGACIÓN.
  3. ASIENTOS OBLIGATORIOS; ASIENTOS PRACTICABLES DE OFICIO.
  4. LEGITIMACIÓN PARA PEDIR LA INSCRIPCIÓN.
  5. EL DESISTIMIENTO.
  6. Enlaces

 

1.- NATURALEZA Y CARACTERES DEL PROCEDIMIENTO REGISTRAL.

Se denomina «procedimiento registral» al conjunto de actuaciones realizadas desde el momento en que una persona solicita la registración de un título hasta que el Registrador resuelve esa petición practicando, suspendiendo o denegando la inscripción. Tiene tres etapas: la presentación del documento, su calificación y la decisión del registrador de formalizar el asiento, denegarlo o suspenderlo.

Como la transmisión del dominio y la constitución de derechos reales tiene lugar fuera del Registro, requiere que el acto registrable se haya realizado, esté completo en todos los sentidos y conste en documento público conforme al art. 3 LH, salvo algunas excepciones que se estudian en otros temas (aceptación de herencia por heredero único, sin legitimario ni comisario del art. 14.3 LH, anotación a favor del acreedor refaccionario del art. 59.1 LH, cancelación de condiciones resolutorias caducadas del art. 82 LH, y distribución de responsabilidad hipotecaria entre varias fincas del art. 216 RH).

El procedimiento registral se inicia con la presentación del documento en el Registro de la Propiedad. Para la práctica de cualquier asiento es precisa la presentación del documento y la solicitud de su inscripción, que se denomina rogación.

En general la presentación puede revestir dos formas: la entrega material del título en soporte papel en el Registro, o bien la remisión electrónica de documentos (Ley de firma electrónica y las disposiciones específicas que contiene la sección octava (arts. 106 a 115) de la ley de 27 de diciembre de 2001, que son objeto de exposición en el tema 25)

También puede iniciarse sin la presentación material del documento, en los supuestos de remisiones de comunicaciones notariales, judiciales o administrativas, en que sólo se notifica el otorgamiento de un documento, o en los casos de presentación en el Registro del lugar de otorgamiento que remitirá al Registro competente por razón del territorio los datos necesarios para la presentación.

En estos casos, si se dan sus requisitos, debe extenderse un asiento precursor del asiento de presentación; que caduca si en el plazo de diez días no se presenta copia auténtica o el documento original (tema 25).

La presentación material del título puede hacerse personalmente o por correo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 418 RH.

Presentado el documento debe extenderse en el libro Diario del correspondiente asiento de presentación. Este asiento determina la fecha de prioridad del título. Debe extenderse en relación a todos los documentos que accedan al Registro, con las únicas excepciones del art. 420 RH (documentos privados, salvo en los casos en que tengan eficacia registral, documentos relativos a fincas radicantes en otros distritos hipotecarios y demás documentos que no puedan provocar operación registral alguna)

Efectuado el asiento de presentación, se producirá la calificación del Registrador, en principio, en el plazo de quince días que establece el actual art. 18 LH.

Si la calificación es favorable, el art. 19 bis LH, redactado por la ley de Acompañamiento de 27 de diciembre de 2001, señala que se practicará el asiento solicitado en el libro de inscripciones, expidiendo la correspondiente nota de despacho, al pie del título, los datos identificadores del asiento y las afecciones o derechos cancelados con ocasión de su práctica. Además, debe librarse nota simple informativa cuando el estado registral de titularidad o cargas fuere discordante con el reflejado en el título.

Si la calificación es negativa, conforme al mismo art. 19 bis, o cuando se practique inscripción parcial a virtud de solicitud del interesado, el registrador debe extender la correspondiente nota de calificación, siempre firmada, en la que se harán constar:

  • Las causas que impiden la práctica del asiento, ya sean suspensivas o denegatorias.
  • La motivación jurídica de la calificación, ordenada en hechos y fundamentos de derecho.
  • Y la instrucción de recursos, es decir, la indicación de los medios de impugnación, órgano ante el que puede recurrirse y plazo para interponer el recurso.

Conforme al art. 322 LH, la calificación negativa o la denegación parcial debe ser notificada por el registrador:

  • al presentante, en el domicilio designado al tiempo de la presentación
  • al notario autorizante, en su despacho
  • y, en su caso, a la autoridad judicial o funcionario que haya expedido el documento, realizándose la notificación en su sede o dependencia.
  • La notificación se efectuará conforme a lo previsto en los arts. 58 y 59 LRJAPPAC de 26 de noviembre de 1.992.
  • Cuando el interesado lo haya manifestado de forma fehaciente, será válida la notificación practicada por vía telemática.

En todos los supuestos de calificación negativa o denegación de inscripción de títulos no calificados en plazo, el asiento de presentación quedará prorrogado, ministerio legis, por un plazo de sesenta días, a contar desde la fecha de la última de las notificaciones que hemos señalado.

En los casos de calificación negativa o denegación parcial, el interesado puede:

– instar una nueva calificación de otro registrador, mediante la aplicación del cuadro de sustituciones que regula el art. 19 bis LH, en el plazo de quince días desde la notificación de la calificación negativa; en este caso se aportará al registrador «sustituto» testimonio íntegro del título presentado y de la documentación complementaria, que deberá calificar igualmente en el plazo de quince días del art. 18. Si esa calificación es positiva, el registrador sustituto lo comunicará al sustituido, quedando este obligado a la práctica del asiento. Si la nueva calificación es parcialmente negativa, sólo puede practicarse inscripción parcial con el consentimiento del presentante o interesado. Si la nueva calificación es negativa, se devolverá el título al interesado a los efectos de la interposición de recursos.

– subsanar los defectos o remover los impedimentos, con solicitud de anotación de suspensión, cuando proceda;

–  interponer los recursos que procedan;

– desistir del procedimiento;

– o, simplemente, dejar caducar el asiento de presentación

Expuesto someramente el procedimiento registral pasamos al examen de su

NATURALEZA.

La naturaleza del procedimiento registral ha sido objeto de discusión en la doctrina, dando origen a cuatro teorías principales:

  1. Proceso jurisdiccional. Estima que el Registrador realiza una función de naturaleza jurisdiccional, ya que realiza una labor de contraste de los hechos jurídicos con el derecho objetivo y comprueba si el acto reúne los requisitos necesarios para acceder a la publicidad.

Se objeta a esta tesis, entre otras razones, la falta de contienda y de efectos de cosa juzgada.

  1. Procedimiento administrativo. Una segunda tesis estima que el procedimiento registral es un procedimiento administrativo, ya que el registrador es un funcionario público, y el registro es un servicio público estatal, de modo que el procedimiento registral tiene naturaleza administrativa. Se alega contra esta idea que el procedimiento registral versa sobre derechos privados, que su impugnación no discurre por vía automáticamente administrativa, ni la R. DGRN es susceptible de recurso contencioso y que la Administración en cuanto tal no es parte del procedimiento ni los superiores jerárquicos del Registrador pueden inmiscuirse en su actuación.
  2. Jurisdicción voluntaria. La doctrina mayoritaria, y también la DGRN, consideran que el procedimiento registral puede ser asimilado a un procedimiento de jurisdicción voluntaria en el que el Registrador actúa como órgano del Estado, siendo su facultad no decisoria de una controversia, sino homologadora de los elementos y presupuestos de la inscripción. Se le objeta que el procedimiento registral no encaja en la definición de jurisdicción voluntaria formulada por la antigua LEC.
  3. Procedimiento autónomo. Finalmente, autores como LACRUZ Y SANCHO defienden que se trata de un procedimiento autónomo, de naturaleza especial, que no encaja en el ámbito jurisdiccional ni en el administrativo, como lo demuestra el hecho de que no se rige por la LEC ni por la de Procedimiento Administrativo, sino por la legislación hipotecaria.

CARACTERES.

Los caracteres básicos del procedimiento registral se resumen en dos:

  • Es un procedimiento de derecho privado, encomendado a un funcionario administrativo, que tiene por objeto publicar un derecho real o situación jurídica inmobiliaria, o bien rechazar esa publicación.
  • El carácter privado de los derechos inscribibles y el carácter público del Registro se concilian atribuyendo al procedimiento registral carácter rogado en su iniciación y automático en su tramitación, de forma que, los sujetos pueden iniciarlo o no, pero una vez iniciado, no es preciso obtener el consentimiento del interesado para que se desarrollen sus distintas fases ni éstas pueden variar por la voluntad de los interesados.

Esto significa que el registrador viene obligado a extender el asiento de presentación en el momento en que el título llega al registro, sin más excepciones que las consignadas en el art. 420 RH; en otro caso, el interesado podrá interponer recurso de queja, y que está el registrador igualmente obligado a calificar el título en los términos que señala la ley y, si no existen obstáculos que lo impidan, a practicar la inscripción en el plazo y la forma que señala la ley.

Esto no significa que el interesado no pueda paralizar el procedimiento, puesto que puede hacerlo mediante la retirada del documento o del desistimiento.

La retirada se regula en el art. 427 RH, conforme al cual: “Extendido el asiento de presentación, el presentante o el interesado podrán retirar el documento sin otra nota que la expresiva de haber sido presentado. También podrán retirar el documento para satisfacer los impuestos o para subsanar defectos.

Siempre que el Registrador devuelva el título hará en él indicación que contenga la fecha de presentación y extenderá nota al margen del asiento de presentación, expresiva de la devolución, firmada por el presentante o por el interesado, si el Registrador lo exigiere.”.

La retirada del título puede originar dos situaciones:

  • la continuación del procedimiento interrumpido, siempre que el título se devuelva dentro del plazo de vigencia del asiento de presentación, teniendo en cuenta que, si el título es devuelto dentro de los diez últimos días de vigencia del asiento de presentación, se entenderá prorrogado por un período igual al que falte para completar estos diez días;
  • o puede determinar el decaimiento definitivo del procedimiento si caduca el asiento de presentación sin que se haya devuelto el documento, aunque ello no impide que el título vuelva a presentarse, con distinta fecha de prioridad e iniciándose un nuevo procedimiento.

El desistimiento implica la retirada del documento y, además, la manifestación de no querer continuar con el procedimiento, produciéndose una pérdida automática de la prioridad.

Una vez calificado el documento y si la calificación es negativa, decae el carácter automático del procedimiento, ya que el interesado es libre de darlo por terminado o continuarlo, ya sea:

  • Solicitando nueva calificación, en los términos que hemos expuesto
  • Subsanando los defectos, con o sin solicitud de anotación preventiva de suspensión
  • Expresando su consentimiento de despacho parcial
  • O interponiendo los recursos que correspondan.

 

2.- EL PRINCIPIO DE ROGACIÓN.

Es aquél por cuya virtud el Registrador sólo puede extender asientos en los libros cuando así se le solicite, a instancia de parte interesada o en virtud de mandamiento judicial o administrativo.

Este principio determina que la inscripción o asiento deba practicarse en la forma solicitada.

La DGRN, en resoluciones de 1936 y 1940, dio al carácter rogado de la actuación del Registrador el carácter de principio hipotecario, aunque la doctrina matiza que se trata de un principio formal y no sustantivo.

Las consecuencias del principio de rogación se resumen en dos:

  1. Necesidad de petición. Por un lado, convierte a la petición de inscripción en el elemento esencial del procedimiento registral e impide que el registrador pueda proceder de oficio para practicar asientos; sin perjuicio de que existan, como veremos, ciertos casos en que se obliga a los interesados a promover la práctica de determinados asientos o se impone al Registrador una cierta actuación de oficio.
  2. Extensión del asiento. Por otra parte, la rogación determina que la inscripción, en principio, deba practicarse en la forma solicitada por el interesado, lo que implica que:
  • La calificación registral no pueda extenderse a cuestiones ajenas a la petición del presentante del título
  • Y que, si se solicitó que el documento presentado se inscriba de determinada forma, para hacerlo en otra distinta es necesario obtener la conformidad del interesado, es decir si se solicita la inscripción de una agregación que no cumple los requisitos reglamentarios, el registrador no puede practicar de oficio una agrupación que no había sido solicitada

EXCEPCIONES.

El principio de rogación conoce diversas excepciones en nuestra legislación. Al margen de los asientos obligatorios y practicables de oficio, que luego veremos, hay que tener en cuenta que:

Solicitud presunta. El art. 353 RH señala que, por el solo hecho de pedirse certificación de cargas o la práctica de un asiento referente a la finca, se entenderá solicitada:

  • La cancelación de los asientos que deban cancelarse o hayan caducado con arreglo a la ley
  • Y la conversión en inscripción de dominio de las de posesión, si no existiere asiento contradictorio.

Extensión de la presentación. A esto añade el art. 425 RH que, una vez presentado un título, se entenderá, salvo que expresamente se limite o excluya parte del mismo:

  • Que la presentación afecta a la totalidad de los actos y contratos comprendidos en el documento
  • Y a todas las fincas comprendidas en el título, siempre que radiquen en la demarcación del Registro
  • Este efecto se produce incluso cuando el asiento de presentación no haya reflejado íntegramente todos los negocios o fincas; aunque la nota de despacho debe hacer referencia expresa a esa circunstancia.

Despacho parcial. Finalmente, el art. 434 RH permite que el Registrador despache parcialmente el documento que contiene pactos inscribibles junto a otros que no lo son.

  • En la actualidad, todos los supuestos de despacho parcial originan la obligación de extender nota de calificación con el contenido que antes hemos indicado, conforme al art. 19 bis LH.
  • Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de desistimiento y de instar nueva calificación.

 

3.- ASIENTOS OBLIGATORIOS; ASIENTOS PRACTICABLES DE OFICIO.

Asientos obligatorios.

El carácter rogado del procedimiento no quiere decir que siempre sea voluntario para los interesados, pues hay unos asientos de solicitud obligatoria, o personas obligadas a promover la inscripción y hay otros practicables.

Están obligados a solicitar la práctica del asiento:

  1. Los obligados a hacer constar en el Registro el carácter reservable de los bienes.
  2. Los sujetos obligados a pedir la constitución e inscripción de determinadas hipotecas legales, que se exponen en el tema 73.
  3. Los funcionarios públicos encargados de pedir la registración de los bienes de las Corporaciones Locales, CCAA, el Estado y de los Montes Catalogados.
  4. El IRYDA y órganos que hayan asumido sus funciones en las CCAA, que vienen obligadas a promover la inscripción del Acta de Reorganización de la Propiedad en los casos de concentración parcelaria; además, la LRYDA señala que los actos y contratos que recaigan sobre las fincas de reemplazo deben ser obligatoriamente inscritas, a cuyo fin los notarios remitirán directamente los documentos que autoricen al R.P. para su liquidación e inscripción
  5. La Ley de 6 de julio de 2.012 de aprovechamiento por turno de apartamentos turísticos hace obligatoria la inscripción del régimen de aprovechamiento por turnos
  6. Los supuestos señalados en la Ley de Zonas e Instalaciones de Interés para la Defensa Nacional de 12 de marzo de 1.975, que se exponen en otros temas del programa.
  7. Y los supuestos en los que el Registrador puede provocar la instancia o rogación mediante la comunicación a la autoridad competente. Son:
  8. Patrimonio del Estado. Los bienes inmuebles y derechos sobre los mismos integrantes del Patrimonio del Estado que debiendo estar inscritos, no lo están; el Registrador lo pondrá en conocimiento del Ministerio de Hacienda, para que éste proceda en la forma debida (art. 47 LPE).
  9. Entidades locales. En el mismo sentido, el Reglamento de bienes de entidades locales indica que, si el Registrador tuviere conocimiento de la existencia de bienes inmuebles y derechos reales sobre los mismos de las entidades locales que, debiendo estar inscritos, no lo están, se dirigirá al presidente de la Corporación, recordándole la obligación de inscribir, si en tres meses no se hubiere presentado el título suficiente para la inmatriculación o inscripción, lo pondrá en conocimiento del Jefe Provincial del Servicio Nacional de Inspección y Asesoramiento para que provea lo pertinente.

Asientos practicables de oficio.

En algunos casos el Registrador viene obligado a practicar el asiento en la forma establecida por la ley, con independencia de cual sea la voluntad del solicitante o la concreta petición, aunque hay que matizar que siempre existe una petición inicial que pone en marcha el procedimiento.

  1. Inscripciones. En materia de inscripciones, se sujetan a este régimen:

– Las de hipoteca legal en garantía de dote estimada. El art. 171 LH dice que siempre que el Registrador inscriba bienes de dote estimada a favor del marido hará de oficio la inscripción hipotecaria a favor de la mujer, salvo que ésta hubiera renunciado a sus derechos o que la hipoteca se hubiere constituido sobre bienes diferentes.

– Y la de incapacidad, que el Registrador debe practicar a continuación de la inscripción de adquisición a favor de persona que ya figuraba como incapaz en el libro de incapacitados, de acuerdo con el art. 391 RH. (Hay que recordar que la STS 31-enero-2001 anuló la reforma del 98, que había sustituido el libro de incapacitados por el de alteración en las facultades de administración y disposición).

  1. Anotaciones preventivas. En materia de anotaciones preventivas, existen diferentes supuestos de anotaciones practicables de oficio, que pueden resumirse en las siguientes:
  • La anotación por falta de índices que ordena el art. 161 RH.
  • La anotación por suspensión de anotación de embargo dictado en causa criminal o en que el Estado tenga interés directo, en los términos del art. 164 RH.
  • La anotación por consulta del Registrador acerca de alguna duda que impida la práctica del asiento solicitado, en los términos del art. 481 RH.
  • La anotación por presentación simultánea de varios títulos relativos a la misma finca y contradictorios entre sí, que señala el art. 422 RH.
  • La anotación que regula el nuevo art. 42.9 L.H., que permite extender anotación preventiva cuando el registrador inicie de oficio el procedimiento de rectificación de errores.
  • En los casos de destrucción de los libros del Registro, según la Ley de 15 de agosto de 1.873.
  1. Cancelaciones. Son practicables de oficio las siguientes:
  • Los supuestos del ya citado art. 353, relativos a los asientos que deban cancelarse o hayan caducado, que hemos expuesto al hablar de la solicitud presunta.
  • La de asientos que hayan caducado según la DT 1ª LH.
  1. Notas marginales. Dos supuestos:
  • Las de afección al pago de la liquidación complementaria que imponen las leyes de los Impuestos sobre TPAJD y sobre Sucesiones y Donaciones.
  • Las notas de haberse expedido la certificación de dominio y cargas en los procedimientos de ejecución, que el registrador debe extender de oficio, una vez expedida la citada certificación, y que producen ciertos efectos singulares que son objeto de exposición en otros temas del programa.
  • Y la totalidad de las llamadas «notas marginales de oficina», cuyos supuestos son objeto de exposición en el tema 29.

 

LEGITIMACIÓN PARA PEDIR LA INSCRIPCIÓN.

Esta materia se regula en el art. 6 LH:

“La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente:

a) Por el que adquiera el derecho

b) Por el que lo transmita

c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir

d) Por quien tenga la representación de cualquiera de ellos”.

El art. 39 RH dice que “Se considerará comprendido en el apartado d) del artículo 6 de la Ley a quien presente los documentos correspondientes en el Registro con el objeto de solicitar la inscripción.”

El artículo 40 RH indica que los oficiales, auxiliares y dependientes del Registro no pueden presentar ningún documento para su inscripción, salvo cuando estén comprendidos en los tres primeros apartados del artículo 6 de la Ley.

 

EL DESISTIMIENTO.

La reforma del RH de 12 noviembre 1.982 admitió expresamente esta figura, que regula el art. 433 RH, a cuyo tenor:

Durante la vigencia del asiento de presentación, el presentante o los interesados podrán desistir, total o parcialmente, de su solicitud de inscripción.

Si el desistimiento es total, debe formularse en documento público o privado con las firmas legitimadas notarialmente

Si es parcial, podrá realizarse verbalmente.

Tratándose de documentos judiciales o administrativos, el desistimiento debe ser decretado por la autoridad, funcionario u órgano que hubiere expedido el mandamiento o documento presentado.

En todo caso, la solicitud de desistimiento se hará constar por nota al margen del asiento de presentación de que se trate.

El desistimiento no podrá admitirse cuando se derive de él la imposibilidad de despachar otro documento presentado, salvo que:

  • La petición de desistimiento afecte también a este documento y se trate del mismo interesado
  • O, siendo distinto, lo solicite también este, con las formalidades indicadas.

En cualquier caso, el registrador denegará el desistimiento cuando, a su juicio, perjudique a tercero.

La decisión de denegación se hará constar por nota al margen del asiento de presentación y en el documento de solicitud

Contra la denegación podrá interponerse recurso gubernativo.

Aceptado el desistimiento, se cancelará el asiento o asientos de presentación afectados, por medio de nota marginal.

Comentando este precepto, señala ÁVILA ALVAREZ que:

  • Sólo debe aceptarse el desistimiento que provenga del presentante o del interesado a cuyo favor haya de practicarse la inscripción, pero no el procedente de otros sujetos
  • Por desistimiento parcial no sólo debe entenderse el que afecte a parte del contenido del documento, sino también el que afecte a una o varias fincas de las comprendidas en el documento
  • Si el desistimiento no le es admitido, el renunciante puede lograr los mismos resultados retirando el título y esperando a que caduque la presentación. La denegación del desistimiento abre la posibilidad de recurso gubernativo, aunque la doctrina entiende que hubiera sido más adecuado el recurso de queja.
  • Si el desistimiento es aceptado, no impide la nueva presentación del título de cuya inscripción se desistió, aunque con distinta prioridad.

LA RENUNCIA DE ASIENTOS. Para concluir cabe indicar que, a la vista de esta regulación, es posible desistir de la petición de inscripción:

  • Pero lo que no está permitido es la renuncia de inscripciones ya practicadas, que se hallan bajo la salvaguarda de los Tribunales.
  • No obstante, existen algunos casos excepcionales en que la legislación hipotecaria permite la renuncia válida a asientos practicados, como ocurre en el caso de las anotaciones preventivas, cuya renuncia permite el art. 206.12 R.H., en virtud del carácter garantista y meramente transitorio de estos asientos, según se expone en los temas 27 y 56 de esta parte de legislación hipotecaria.

 

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Se presenta la publicación del Temario de Hipotecario Registros

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PRESENTACIÓN TEMAS HIPOTECARIO REGISTROS

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Comenzamos hoy con la publicación del temario completo de los 82 temas de Derecho Hipotecario que formaban parte del temario de oposiciones al Cuerpo de Aspirantes a Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, que todavía se aplica a la oposición que está a punto de terminar.

Aunque no sea el temario adaptado al programa que regirá las próximas oposiciones, entendemos que tiene esta doble utilidad básica:

Para los no opositores:

A lo largo de las más de 1000 páginas que se van a publicar, tendrán a su disposición un amplio MANUAL DE DERECHO HIPOTECARIO que consultar.

Para los opositores y sus preparadores:

Encontrarán aquí material que, tras una posterior adaptación, puede ser útil para la elaboración de los temas armonizados al nuevo temario.

 

La labor de recopilación ha estado a cargo de Galo Rodríguez de Tejada, registrador y bien conocido preparador de opositores, vinculado a la Academia de Preparación de Madrid, de donde de dónde procede la mayor parte del material que ha sido elaborado por una gran cantidad de registradores a lo largo del tiempo. A todos ellos, nuestro agradecimiento por su labor desinteresada en pro del conocimiento y de la formación.

Como la labor de edición va a ser compleja, el temario se irá publicando en sucesivas entregas, en principio de cuatro temas por entrega.

Existirá, como ya ocurrió con el Temario de Civil, una página maestra desde la cual se podrá acceder a los diversos temas concretos.

Los temas serán servidos, tanto en formato html, es decir como una página en la web, como también en formato Word, que coincide con los originales recibidos, únicamente modificados por el pase del corrector ortográfico. El formato Word no será el más actual, para evitar incompatibilidades.

En cada uno de los temas, se va a incorporar una referencia a los que entendemos son más próximos en los nuevos temarios, tanto de notarías como de registros.

La redacción.

 

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