En el caso de la Resolución (R.) de 12 de abril de 2023 de la Dirección General de la Seguridad Jurídica y la Fe Pública (DGSJFP), tres hermanas heredan una parcela y, en una porción de ésta, una de las herederas y su marido han edificado para sí y a su costa y se plantea qué efectos de accesión se producen. Aunque vemos que el suelo es en parte propio y en parte ajeno, si nos abstraemos de la especificidad del condominio, el supuesto no difiere del de construcción en suelo totalmente ajeno consentida por el dueño de éste.

Muy semejante es el caso tan frecuente de unos padres que permiten a un hijo edificarse un chalet en suelo familiar a costa del edificante y disfrutar éste de lo edificado. La relación entre los dueños del suelo y el edificante puede tratarse de un mero precario –pura tolerancia de dichos dueños, sujeta a retractación en cualquier momento-, aunque en muchos casos mediará entre ambas partes un contrato no documentado de comodato, préstamo gratuito del uso del terreno.

En mi despacho he conocido el caso, igualmente similar, de una nave destinada a ITV –inspección técnica de vehículos- construida a su costa por la sociedad limitada que explota tal negocio, sobre suelo rústico sito en Cuenca, propiedad de un particular, a la vista, ciencia y paciencia de éste y sin su oposición, previo pacto entre ambos en documento privado de contrato de arrendamiento del suelo con opción de compra de éste a favor de la SL como arrendataria.

Huelga aclarar que no interesa a estas líneas el caso ampliamente mayoritario de edificación cuya ejecución material se encarga a un constructor profesional sobre suelo del comitente, suelo ajeno, pues, para el constructor, quien, luego de edificar, no usará lo edificado: lo disfrutará el propio comitente –autopromotor- o un tercero. Nos centramos, por contra, en aquellas construcciones que, independientemente de quien ejecute la obra, las promueve y costea una persona (que, para distinguirla del constructor material, llamaremos el edificante) sobre suelo ajeno con la venia del dueño del terreno y para que lo use y disfrute dicho edificante.

2, El Derecho aplicable:

En territorio –donde se realice la construcción- del Derecho común (el del Código Civil español –Cc- y, conforme al artículo 13.2 de éste, como Derecho supletorio, en aquellos territorios de Derecho Foral que no regule la cuestión de la accesión inmobiliaria vertical), nos encontramos con que, por un lado, el artículo 361 Cc, en lo tocante a la construcción, para la accesión ordinaria (superficies solo cedit), que es la regla general, establece que el dueño del terreno en que se edificare de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que fabricó a pagarle el precio del terreno. Y, por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS), insinuadamente en la sentencia de 30 de junio de 1923, y decididamente desde la sentencia de 31 de mayo de 1949, para la accesión invertida (solum superficie cedit), que es la excepción, resuelve que el edificante de buena fe puede comprarle el terreno invadido al dueño de éste.

Ahora bien, el TS –ver sentencia 12 de febrero de 2002- jibariza su propia jurisprudencia sobre la accesión invertida al aplicarla no a toda edificación de suelo ajeno con valor superior de lo edificado sino únicamente a la construcción extralimitada, es decir, a la que sólo en parte invade suelo ajeno, siempre que, además, la menor parte de lo construido se sitúe en la finca ajena, la construcción sea indivisible, y valga más que el suelo invadido.

Así, en Derecho común, el 361 rige para todo otro supuesto, no sólo cuando el valor del suelo supere al del vuelo, sino también cuando suceda lo contrario –que lo construido valga más o igual que el suelo- pero no se den las condiciones para la accesión invertida. Principalmente, rige para la construcción totalmente edificada en suelo ajeno, sea cual sea su valor en relación con el del suelo, que es el caso al que nos referiremos en este trabajo. Así, en el supuesto de la Resolución de 29/12/2020 del Tribunal Económico Administrativo Regional de La Rioja (TEAR) que luego veremos, el suelo valía 65.000 euros frente a la construcción que valía 162.000, y, sin embargo, dicho Tribunal aplica el 361 Cc. En el caso de la ITV, la diferencia es aún mayor: el suelo vale solo 70.000 frente a los 400.000 desembolsados en la obra de la nave.

En cambio, en Derecho catalán, aplicable cuando la construcción se sitúe en dicho territorio, el precepto concordante con el 361 Cc se encuentra en el art. 542-7 del Código Civil catalán (Cccat), el cual se aplica bastante menos que el 361 Cc: tan sólo al caso de construcción en suelo ajeno con valor superior del suelo, ya se sitúe totalmente en suelo ajeno, ya entre suelos de distintos dueños; y dispone una solución muy parecida a la del 361 Cc; a saber, el propietario del suelo en que otra persona ha construido total o parcialmente, de buena fe, puede optar por: a) hacer suya la totalidad de la edificación y de la parte de suelo ajeno pagando los gastos efectuados en la construcción y el valor del suelo ajeno; opción ésta que caduca a los tres años de finalizada la obra. O b) obligar a los edificantes a adquirir la parte del suelo invadida o bien, si el suelo invadido no puede dividirse o el resto resulta no edificable, a adquirir todo el solar, opción ésta que no caduca.

Por el contrario, en el ordenamiento catalán, toda construcción en suelo ajeno con valor superior o igual de la construcción y del suelo ajeno, sea extralimitada, o sea hecha enteramente en suelo ajeno, siempre que se edifique de buena fe, se rige por el art. 542-9 Ccat, con solución similar a la de la jurisprudencia del TS sobre la accesión invertida del Derecho común: el propietario del suelo debe ceder la propiedad de la parte del suelo invadida a los edificantes si éstos lo indemnizan por el valor del suelo más los daños y perjuicios causados y si la edificación constituye una unidad arquitectónica que no es materialmente divisible. Si bien, el dueño del suelo invadido, por un lado, puede obligar al edificante a comprarle todo el solar cuando el suelo invadido no puede dividirse o el resto del suelo resulta no edificable; y, por otro lado, puede optar por una indemnización en especie consistente en la adjudicación de pisos o locales si el constructor ha constituido el régimen de propiedad horizontal o si este régimen puede constituirse físicamente en el edificio construido.

En todo caso, tanto en el Derecho Común (el artículo 364 del Cc remite al 361 Cc) como en el Catalán (art. 542-12 CCCat) se compensa la mala fe del edificante con la mala fe del dueño del suelo, entendiendo por mala fe no el dolo sino la consciencia por parte del edificante de que edifica en suelo ajeno y que, a la vez, dicho hecho lo conozca y tolere el dueño del suelo, de suerte que el caso es idéntico al de la edificación de buena fe en suelo de otro. Tal es el supuesto precisamente que nos interesa en el presente ensayo: el de construcción en suelo ajeno pactada entre el dueño del suelo y el edificante.

3, Sobre la naturaleza de las dos “opciones” del 361 Cc.

Vemos que el Cc en el 361 no habla de “opciones”, sí lo hace, por el contrario, el Cccat, aunque éste se refiere no al sustantivo “opción” sino sólo al verbo “optar”, en el sentido de elegir entre dos alternativas. Y es que, cuando se dice que el dueño del terreno puede hacer suya la obra, no tiene en sentido técnico-jurídico una genuina opción de compra de lo edificado, y cuando se habla de que puede obligar al edificante a pagarle el valor del terreno, tampoco estamos ante una opción de venta de éste. Sólo en sentido coloquial y por licencia discursiva, podemos aludir a que el dueño del terreno tiene dos “opciones”, la 1ª y la 2ª ya indicadas.

Ambas alternativas constituyen para el dueño del suelo derechos potestativos de configuración jurídica que las leyes le conceden para salir de la anómala situación jurídica secundaria, interina, transitoria, de pendencia que surge de la construcción en suelo ajeno con consentimiento del dueño de éste. Mientras que las opciones de compra o venta son, en cambio, derechos subjetivos principales por los que el optante puede imponer la venta o la compra, respectivamente, a un tercero.

Y, como señaló el notario Enrique Brancós Núñez, en conferencia en la Academia Matritense del Notariado sobre “la opción de compra: la evolución jurisprudencial y su actual utilidad como instrumento habitual en el tráfico inmobiliario” –Anales de dicha Academia, tomo 33, 1994, págs. 249-294-, la opción de compra propiamente dicha puede configurarse por las partes –concedente y optante- bien como un derecho meramente obligacional bien como un derecho real. En el segundo caso, el titular goza, no sólo de absolutividad (erga omnes), sino, en lo que aquí interesa, también de inmediatividad, en el sentido de que puede ejercerla directamente sobre la cosa, sin necesidad del concurso del dueño de la cosa, comprando el bien unilateralmente por sí sólo, sin más que notificar su decisión al dueño de la cosa; frente a la opción obligacional, que requiere para su ejercicio –de bilateralidad- del consentimiento del dueño de la cosa y, en caso de no colaborar éste, del auxilio judicial, por más que esté predeterminado el precio de la cosa.

En el citado caso de la ITV existe una auténtica opción para la SL de compra del terreno, pero no por obra del 361 Cc sino sólo porque el dueño del suelo se la concede como tal en el contrato de arriendo. Y cuando se confiere contractualmente, se ha de prefijar el precio por el que el optante podrá comprar el terreno. En la opción de compra propiamente tal, cuando media arriendo, se suele pactar que las rentas pagadas se imputen al pago del precio de la cosa. Y podría, al concederse la opción, ponerse precio a la misma opción, exigiendo el concedente al optante el pago de una prima, salvo que confiera gratis la opción.

Ello a diferencia del 361 Cc, en que está por determinar el valor de la obra o el del terreno, lo que exigirá de un acuerdo ulterior entre el dueño del suelo y el edificante, o pactar que lo fije un tercero arbitrador, o impetrar del Juez, a falta de tales acuerdos, que lo determine. Veremos cómo, si llega el asunto a la notaría, estas consideraciones tendrán consecuencias muy prácticas.

4, Dos tesis muy distintas sobre el artículo 361 Cc.

Ahora bien, ¿cómo entender esta norma?; ¿quién el propietario de lo edificado mientras el dueño del suelo no ejercite ninguna de las dos alternativas que se le concede?, ¿el propio dueño del suelo o el edificante?. E idéntico dilema plantea el citado art. 542-7 Cccat.

A primera vista, está la tesis de la accesión automática -que llamaremos tesis AA-, por la que el dueño del suelo adquiere de modo inmediato, ipso iure, la edificación, aunque con una deuda que contrae para con el edificante por el valor de obra.

Esta posición, aunque es minoritaria en la doctrina y nunca ha sido avalada por el Tribunal Supremo (TS), la sostiene decididamente el Catedrático de Derecho Civil Mariano Alonso Pérez, en los Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, de Editoriales de Derecho Reunidas, según señala el notario Antonio Huerta Trólez en su aportación sobre el derecho real y el derecho de propiedad a la obra colectiva “Instituciones de Derecho Privado”, Tomo II (Reales), Volumen 1º, editado por el Consejo General del Notariado.

En cambio, dicho TS, en su jurisprudencia (así las sentencias –S- de 24-1-1986 y 31-12-1987, entre otras muchas), y la mayoría de la doctrina –así, por todos, Luis Díez Picazo, en sus Fundamentos de Derecho Civil-, se decantan por la tesis del dominio dividido, que designamos como tesis DD,:

A saber: en tanto no elija (alternativa 1ª del 361) el dueño del suelo adquirir lo edificado y además le pague su valor al edificante, éste –el de buena fe pero también, según vimos, el que ha pactado con el dueño del suelo la construcción- dispone entretanto, provisionalmente, de un derecho no a la construcción –ius ad rem– sino sobre la construcción –ius in re-, verdadero derecho de propiedad de lo edificado, además de la posesión y retención del suelo, y no hay accesión automática en beneficio del dueño del terreno, que puede obligar al edificante a venderle lo edificado o a pagarle el precio del terreno. Coexisten, pues, dos propiedades separadas. La accesión de lo edificado a favor del dueño del suelo resulta solamente mediata, se produce únicamente mediante el ejercicio de la alternativa 1ª con el pago efectivo del valor de la obra al edificante; hasta ese momento, la accesión –ordinaria- queda en suspenso.

Y tampoco existe una accesión invertida en el caso de que el dueño del terreno escoja venderle éste al edificante (alternativa 2ª del 361); éste no adquiere el suelo inmediatamente al fin de la obra, ni retroactivamente al comienzo de la obra, sino sólo por virtud de la citada venta y desde ésta. En la verdadera accesión invertida, propia, como vimos, de cierta construcción extralimitada, tampoco el edificante hace suyo el suelo inmediatamente al fin de la obra, sino que tiene derecho a adquirirla pagando el valor del terreno –y los daños causados- al dueño de éste. La única diferencia entre el 361 y el caso de la construcción extralimitada consiste en que en el 361 es la ley la que concede al dueño del suelo derecho a la venta de éste y en el de la extralimitada es la jurisprudencia (para el Derecho común, y la ley para el catalán) la que otorga al edificante el derecho para comprar el terreno –que no opción de compra, como vimos-: pero ambos casos coinciden en que la adquisición del terreno no es inmediata a la obra sino por virtud de la compraventa.

En todo caso, el notario Antonio Botía Valverde, como recurrente en el caso de la ya citada R. de 12 de abril de 2023 DGSJFP, destaca que el TS, desde la sentencia de 23 de marzo de 1943, afirma que, durante la pendencia, ni el dueño del terreno, ni el dueño de lo edificado –en dicho dominio dividido del 361- gozan de plenitud jurídica ya que no se les permite el ejercicio de la acción reivindicatoria del art. 348.2 Cc contra el poseedor del inmueble, de modo que la situación interina repercute con efectos reales sobre la cosa, por lo que, a juicio de dicho notario, puede y debe tener reflejo registral (arts. 2 de la Ley Hipotecaria –LHip- y 7 del Reglamento Hipotecario –Rhip-), para que así sea oponible a terceros (arts. 32 y 34 LHip). Imagino que lo que se quiere decir por parte del Supremo es que, para ir contra el tenedor del fundo, durante la interinidad, la acción reivindicatoria la deben ejercitar conjuntamente ambos dueños interinos de la cosa, es decir, el propietario del terreno y el edificante propietario de lo edificado. El dominio dividido queda, como vemos, debilitado como derecho dominical.

Tras los argumentos de autoridad antedichos -de quién respalda cada tesis-, vayamos a la autoridad de los argumentos –de cada posición-:

En favor de la tesis AA:

1º, en punto a la literalidad de la norma, si el dueño del suelo ejercita la alternativa 1ª para hacer suya la obra, el 361 habla de la necesaria “indemnización” (del valor de la obra) al edificante, que no de precio: parece, pues, que nada le compra al edificante que no fuera antes ya del dueño del suelo: lo que éste hace suyo con dicho pago, eso sí, es la posesión, antes del edificante.

2º, el edificante goza del derecho de retención del 453 Cc hasta que se le pague la indemnización, retención que tiene más sentido si el edificante sólo goza de la posesión de lo edificado, que si tiene el dominio sobre lo mismo: si le perteneciese la construcción, huelga el ius retentionis: la propiedad ya conlleva de suyo el ius possidendi.

3º, la accesión del 361 se desenvuelve como la de artículo 358 Cc, para el que lo edificado en predio ajeno pertenece al dueño del suelo, por la sola vis atractiva de la cosa más importante, que históricamente ha sido el suelo –más que el vuelo-, conforme al principio superficies solo cedit.

4º, veremos cómo nuestro Derecho inmobiliario no admite el dominio dividido entre suelo y vuelo, o dividido en planos horizontales dentro del vuelo como no sea ora por tiempo determinado ora por tiempo indefinido, pero con cuotas indivisas sobre el suelo y demás elementos comunes. Que no una propiedad separada por tiempo indefinido y sin cuotas que determinen la extensión ideal de cada propietario.

En favor de la tesis DD:

1º, la propia letra del 361 cuando habla de “derecho” del dueño del suelo “a hacer suya la obra” indemnizando al edificante, como implicando que, hasta el ejercicio de esta facultad, la obra no le pertenece al dueño del suelo.

No obstante, no siempre la literalidad dirime adecuadamente las dudas en la intelección de las normas. Así, en el dilema que plantea, para la donación con reserva de facultad de disponer, la exégesis del 2º inciso del 639 Cc, cuya letra reza que “pertenecerán al donatario los bienes” si muriese el donante sin haber dispuesto de los mismos, la norma invita a pensar en una reserva más bien de dominio para el donante que de mera facultad de disponer –una especie de donación mortis causa-, si bien la mayoría de la doctrina se inclina por entender que, desde la donación misma, el donatario ya es dueño de los bienes y queda tan sólo confirmado si el donante fallece sin disponer. Interpretación, por ende, contra letra.

2º, la tesis DD persigue proteger el interés del edificante en cuanto a su obra, garantizándole, con reserva del dominio sobre lo edificado, el cobro de los gastos de la construcción, que se suma al derecho de retención de la posesión de la edificación con que cuenta el edificante por virtud del 453 Cc a que remite el 361.

Si bien, dicha “albarda sobre albarda” o doble garantía de cobro, con propiedad y tenencia a la vez, resulta innecesaria por redundante. Basta con retener la posesión; y lo propio del derecho de retención siempre es retener la mera tenencia.

3º, la tesis DD resulta más conforme a la mentalidad del vulgo, cuando piensa en un edificante que, de acuerdo con el dueño del suelo, se construye a su costa –del edificante- un edificio para disfrutarlo el propio edificante: él es tenido por dueño de lo edificado, y sólo de lo edificado –que no del suelo-, aunque sea dicho dominio dividido por tiempo indefinido y sin cuotas, y valga lo que valga el vuelo en relación con el suelo.

El pueblo, lego en Derecho, concibe que las cosas son de quienes pagan por ellas: así, cuando una pareja compra en proindiviso por mitades un piso con financiación hipotecaria, pero luego ella paga más por la hipoteca más que él, se tiende a colegir que ella deviene más copropietaria que él del inmueble. Y la gente ajena a lo jurídico es muy capaz de imaginarse que una construcción en suelo ajeno no es una sola cosa sino dos –suelo y vuelo- que han de repartirse entre los dos sujetos implicados –dueño del terreno y edificante- del modo que sea.

Lógicamente, este argumento 3º no merece ser considerado como tal argumento en favor de la tesis DD, ya que, en los frecuentísimos casos de divorcio entre el Derecho objetivo y lo que los ciudadanos tienen subjetivamente por justo o jurídico (la conocida opinio iuris necessitate de la que surge la costumbre, fuente del ordenamiento jurídico), no es cuestión de darles la razón a éstos (los ciudadanos); así lo vemos todos los días los notarios a cuenta de la limitación para disponer por testamento por mor de las legítimas, de las que tanta parte de la sociedad o ignora o abomina.

4º, el superficies solo cedit –basado en que el suelo vale más que el vuelo- es un principio ciertamente anacrónico (así, López Vilas, R. en Comentarios del Código Civil): en la actualidad, en tantísimos casos, lo principal ya no es el suelo sino lo construido –como en el caso de la ITV antes visto-; el terreno es un mero accesorio de la construcción, la base física sobre la que, dentro de lo construido, las personas generan riqueza o bienestar. El chalet suele ser más costoso que el suelo donde edifican los particulares.

En esta línea se sitúa la accesión invertida, por la que solum superficie cedit, en el sentido de que ambos fenómenos -la tesis DD del 361 y la accesión invertida- se basan en el principio accesorium sequitur principale, es decir, en el dato de que lo edificado vale o puede valer más que el suelo. En la tesis DD, dicha premisa sirve para apuntalar que interinamente sea considerado el edificante como dueño de lo edificado. Mientras que, en la accesión invertida, funciona como determinante de que sea en todo momento considerado dueño de lo edificado y goce además de derecho para comprarle el terreno al dominus soli.

Ahora bien, a mi juicio, en aquellos casos en que el terreno siga siendo más valioso que lo construido, decae este argumento 4º, que se vuelve en contra de la tesis DD, para confirmar la tesis AA –la interinidad de propiedad de lo edificado a favor del dueño del suelo-.

5º, luego veremos que, fiscalmente, al edificante que se queda con la propiedad del terreno pagando su valor al dueño del suelo, le interesa infinitamente más que se siga la tesis DD, antes que la AA.

Hay, antes lo anunciamos, un aspecto de la cuestión –el de la indeterminación en el tiempo y en cuotas- que se suele pasar por alto a la hora de pensar en la tesis B. Nótese que, en el DD del Derecho común, no hay plazo alguno que le obligue al dueño del suelo a ejercitar una de las dos alternativas del 361, a diferencia del Cccat que, al menos para la 1ª alternativa, le fuerza a hacerlo en un plazo relativamente corto –de tres años, como vimos-. Lo cual nos introduce en una considerable inseguridad jurídica.

En la antigüedad se entendía que el dominio del suelo se expandía usque ad sideros et usque ad ínferos, hasta el cielo y hasta el infierno, aunque hoy en día y desde hace muchas décadas se ha superado tamaña extensión en función de razones jurídico-públicas que limitan dicha verticalidad.

Mas, dentro de los actuales límites verticales, si se aspira a separar suelo y vuelo, o tan sólo el vuelo, entre dos o más personas, los particulares han de optar por una de las dos siguientes alternativas y se supone que no cabe una tercera (tertium genus non datur): bien determinar la cuota indivisa con la que lo edificado participa en la copropiedad del suelo, bien determinar el tiempo que durará el gravamen de la propiedad superficiaria sobre el dominio del suelo. Luego o porción abstracta o duración: en principio, no cabe dejar a lo edificado sin cuota dominical ni duración determinadas.

El artículo 16 RHip muestra sinópticamente en qué consiste el sistema del Derecho patrimonial privado en punto a la extensión vertical del dominio inmobiliario cuando se pretende dividir en planos horizontales a favor de distintos dueños. Efectivamente, de dicho epítome resulta que los ciudadanos han de elegir entre constituir una propiedad horizontal o un derecho de superficie.

Y si optan por lo primero, como en el edificio por pisos, y como en el ejercicio de los derechos de sobre o subedificación del nº 2º de dicho art. 16 RHip, se les impone la determinación de la cuota indivisa de las nuevas plantas como elementos privativos adicionales sobre el suelo y demás elementos comunes; ello como poco, ya que, en la sobre o subedificación, también se ha de determinar el número máximo de plantas a construir, e incluso el plazo máximo para sobre o subedificar, que, además, no podrá de exceder de diez años.

Y, si los ciudadanos eligen constituir un derecho de superficie sobre el vuelo, conforme al nº 1º del 16 RHip, además de fijar el plazo para el ejercicio, sin exceder de 5 años, el derecho ha de ser necesariamente delimitado en el tiempo, sin exceder de 99 años entre particulares y de 75 si lo concede una persona jurídico-pública; y transcurrido el plazo, lo edificado revierte al dominio del suelo, salvo pacto a favor del superficiario para que conserve parte de la edificación, aunque en tal caso habrá de fijarse la cuota que le corresponderá en lo común. De nuevo, hay que determinar, cuando menos, ora el tiempo ora la cuota.

Pues bien, la tesis AA representa una interpretación perfectamente natural, nada forzada, de la norma del 361 en punto al sencillo esquema del 16 RHip. Respeta el principio por el que la propiedad por planos sine die sólo es dable en la propiedad horizontal con la necesaria determinación de cuotas en lo común para cada plano; sin ésta, ha de ser temporalmente limitada y delimitada, como en el derecho de superficie.

En cambio, la tesis DD en punto al 361 Cc supone una interpretación distinta de la connatural, una intelección metida con calzador, que va en contra del planteamiento del citado 16 RHip: se auspicia la existencia de una propiedad por planos sin determinación temporal, ni límite en el tiempo, y sin determinación de cuota en el suelo; es decir, sin derecho de superficie, ni división horizontal; una perpetuación sine die de la disociación de la propiedad del suelo y de la propiedad del vuelo, sin que éste tenga fijada la porción en que coparticipe en el suelo.

Luego, el citado tertium genus, por raro que parezca, existe, conforme a la posición vigente de nuestra jurisprudencia sobre el 361 Cc; y con dicho engendro, que atenta contra la seguridad jurídica, con semejante edificación ajena al dueño del suelo por tiempo indefinido y sin cuota hemos de arar. Aunque tampoco es demasiado novedoso el asunto: muy parecido resulta cada piso o local en una propiedad horizontal de hecho, la cual también es acogida precisamente la jurisprudencia para nuestro Derecho. Son elementos privativos para los que, no mediando una división horizontal formal, no está determinada su participación en el suelo y demás elementos comunes, pero que, de facto, funcionan como nuevas fincas sine die.

5, La autonomía de la voluntad en este campo.

En primer lugar, no nos preguntamos si el 361 es norma imperativa o dispositiva, sino tan sólo si la interpretación vigente –la tesis DD- es una cosa o la otra: es decir, si pueden dueño del suelo y edificante pactar eficazmente que la accesión de lo edificado en favor del dueño del suelo tenga lugar automáticamente en favor de éste, como vimos con la tesis AA, ello para el ínterin que va entre el fin de la obra y el ejercicio de cualquiera de las dos alternativas que el artículo concede al dueño de la obra, es decir, para antes de que éste le pague al edificante el valor de la obra y para antes de que, en su caso, decida el dueño del suelo vender el terreno al edificante. En caso de la alternativa 1ª así pactada, la accesión seguiría siendo la ordinaria, por la que el vuelo accede al suelo, sólo que, en lugar de ocurrir mediante el pago de la indemnización por la obra, tendría lugar inmediatamente. Es decir, se trata de dilucidar sobre lo menos: si la interinidad del 361 puede o no invertirse en favor del dueño del suelo por pacto ad hoc.

Puede parecer de laboratorio el supuesto de semejante pacto: a fin de cuentas, ¿qué dueño del suelo se para a pensar, antes de autorizarle a otra persona para que edifique en dicho terreno, ¿quién de los dos será tenido por dueño del suelo hasta que éste resuelva la comunidad interina en favor de uno u otro quedándose con el todo?. En todo caso, preocuparía algo si la edificación fuera de mucho menor valor que el suelo. Pero hay un supuesto en que sí que puede importarle: me refiero a los padres que autorizan a su hijo y a la esposa de éste a edificarse la casa donde vivirán dicho hijo y la esposa de éste. Y es que, en caso de divorcio de éstos con atribución del derecho de uso a la exesposa, ésta podrá acogerse al derecho de retención del 453 Cc de que es titular junto con su excónyuge y frente a los padres de éste, en garantía del crédito por el valor de la obra, de modo que, mientras éste no sea pagado, la exesposa puede oponerse a la acción de desahucio de los exsuegros. Es decir, jurídicamente la exesposa estará blindada en mérito no de la atribución judicial del derecho de uso sino de haber edificado en suelo ajeno por acuerdo con los dueños de éste, de suerte que ya no ocupará en precario la vivienda, sino que lo hará con justo título, que sólo termina con el pago de la indemnización al hijo y la exesposa por parte de los dueños del terreno.

Así lo estima el TS en S. 2038/2018, de 17 de noviembre de 2020. Ahora bien, las meras obras de conservación y mejora hechas y costeadas por el hijo y su cónyuge en suelo de los padres de uno de ellos no granjean dicho derecho de retención (S. 123/2018, de 7 de marzo del TS). No será sencillo discernir caso por caso cuándo estamos ante edificación del 361 o mera mejora: por ejemplo, si la edificación estaba en bruto y el hijo y su pareja la terminan por hacer habitable; o si el hijo y su pareja se construyen una planta donde vivir, justamente encima de la planta baja propiedad de los padres de dicho hijo.

Se comprenderá, por ende, que, en el pacto por el que los padres de él le autorizan a éste y su esposa a edificarse una casa y ocuparla en suelo de aquéllos, les sea de suma conveniencia -a los padres- imponer la renuncia por hijo y su esposa al futuro derecho de retención. Algo así como cuando, en el arriendo de un piso, se deja previsto que el arrendador pueda necesitarlo para sí y recuperar el uso. Aunque, para ello, creo que ha de pactarse necesariamente la exclusión de la tesis DD; en efecto, habrá de estipularse que lo edificado no devendrá propiedad interina del edificante; y es que el hecho de ser éste dueño provisional de la casa parece incompatible con no ostentar, además, el ius possidendi; se hace raro que el constructor pueda ser desalojado de la casa de su propiedad, a instancias del dueño del suelo, por mucho que haya renunciado por pacto el edificante al derecho de retención. En cambio, pactando ambos que el dominio interino de la edificación sea a favor del dueño del suelo –como resultaría de regir la tesis AA-, se antoja coherente que el edificante carezca, además del dominio, del derecho a retener la posesión, en nuestra hipótesis de renuncia por pacto a ambos derechos.

Con la renuncia pactada al derecho de retención, el edificante sólo contará, para el cobro de su crédito al valor de la obra, con la responsabilidad patrimonial universal del deudor –el dueño del suelo- del art. 1911 Cc, a menos que se estipule -a favor del edificante- otras garantías, personales -como fianza-, o reales -como hipoteca sobre el mismo suelo u otra finca-.

¿Podría también pactarse la renuncia preventiva por parte del edificante a parte del valor de la obra por él costeada en suelo ajeno?. Pensemos en los padres dueños del terreno que autorizan a un hijo y la esposa de éste a edificar en el mismo a costa de éstos y a disfrutar luego del chalet construido. Estipulan, no solo que interinamente la vivienda sea propiedad de los padres y la inexistencia de derecho de retención para los edificantes, sino asimismo que, en caso de ejercitar los padres la alternativa 1ª del 361 –para confirmar la adquisición por los padres del dominio de lo construido-, a la hora de pagar el valor de la obra al hijo y su cónyuge, se minore tal valor deduciendo el valor del uso que hayan hecho medio tempore hijo y su cónyuge de la casa, por ejemplo, tasando el uso en lo que por renta habrían pagado en caso de arrendar la vivienda durante el tiempo del uso, fijando incluso el importe de cada mensualidad; y en caso de ejercitar los padres la alternativa 2ª, se les pague no sólo el valor del terreno sino también el uso del chalet.

No veo inconveniente para dicho pacto, que parece de elemental justicia conmutativa, y hasta conveniente para el caso de que finalmente cese, por ejemplo, por divorcio, la convivencia del hijo y su esposa. Pongamos un ejemplo numérico: suelo de 50.000 euros, obra de 150.000, uso por cinco años valorado en 60.000 (1.000 cada mes). Si los padres ejercitan la alternativa 1ª, pagarán al hijo y su ex sólo 90.000 (150.000 menos 60.000) euros; y si se decantan los padres por la alternativa 2ª, el hijo y la ex pagarán 110.000 euros por la finca (el terreno y el vuelo) a los padres (50.000 del suelo, más 60.000 del uso).

¿Y quid iuris si van más allá las dos partes y pactan lo anterior y además la renuncia por parte del edificante a todo el valor de la obra por él pagada en suelo de otro?. En el citado ejemplo, si los padres ejercitan la alternativa 1ª, nada pagarán al hijo y su esposa, por lo que el uso de cinco años les habrá costado a éstos la friolera de 150.000, o, si se prefiere, en una suerte de contrato aleatorio, habrán perdido 90.000 (es posible que Hacienda califique el supuesto como donación de 90.000 del hijo y la esposa a los padres dueños del inmueble, sujeta al impuesto de donaciones); y si se ejercita la alternativa 2ª, el hijo y la esposa pagarán los 110.000 antes vistos (50.000 del suelo y 60.000 del uso). Se hace raro pensar en un supuesto así, pero no parece tampoco prohibido semejante pacto.

Sin duda que podrán ambas partes pactar lo señalado -la accesión según la tesis AA- antes del inicio de la obra de construcción sobre el suelo ajeno; y no creo que quepa pactarla una vez acabada la obra con carácter retroactivo, pues la accesión ya se habrá producido ipso iure del modo indicado por la jurisprudencia del TS (tesis DD), de suerte que lo edificado será desde el inicio de la obra y una vez conclusa propiedad del edificante; si para entonces ambas partes acuerdan que la edificación sea del dueño del suelo, para dicho cambio de titularidad del “ladrillo” será menester celebrar un contrato ad hoc, como puede ser el de compraventa o cualquier otro con causa suficiente. No está tan claro que quepa el pacto medio tempore, esto es, mientras se ejecuta la obra, de suerte que lo edificado vaya haciéndose propiedad del dueño del suelo desde el inicio de la obra.

En todo caso, el pacto pro tesis AA evita la antes citada anomalía jurídica de una perpetuación sine die de la disociación del dominio del suelo y del dominio del vuelo a que lleva la interpretación del 361 del Supremo, de modo que el dueño del suelo, aunque aún no haya pagado el valor de la obra al edificante, será indubitadamente dueño de todo el inmueble, suelo más vuelo, lo que no fuerza las cosas sino que respeta su naturaleza, con la consiguiente además seguridad del tráfico jurídico (a la hora, como veremos, de declarar la obra el mismo dueño del suelo, vender el todo a un tercero, hipotecarlo, etc). La interpretación del Supremo la creemos, pues, de Derecho dispositivo para las partes, al no haber aquí orden público que convierta dicha doctrina jurisprudencial en imperativa. Es una renuncia que hace el edificante al derecho de dominio y, en su caso, también al derecho de retención, que no perjudica a terceros ni al interés u orden público (art. 6.2 Cc).

Y la renuncia al valor del terreno –a todo o a parte- por parte del dueño del mismo para el caso del ejercicio por éste de la alternativa 2ª del 361, como es evidente, puede hacerlo sobrevenidamente, una vez acabada la obra, por la sencilla vía del donarle el suelo al edificante, como puede legarle el mismo –caso que veremos en cierta sentencia del Tribunal Superior de Justicia gallego-. El tenor del 361 cuando habla de pagarle el valor del terreno no es de Derecho imperativo para el propietario del suelo, que es muy dueño de vender el terreno dejando aplazado el pago del valor de éste y condonar después tal deuda, como lo es de donar directamente el terreno. Y no le vemos sentido a pactar dicha renuncia preventivamente, antes del inicio de la obra que costea y va a realizar otro -el edificante-.

En segundo lugar, también cabe indagar sobre lo más: si cabe pactar que la accesión misma se invierta, de suerte que el suelo acceda al vuelo y así el edificante devenga dueño de lo edificado no sólo interinamente sino desde el fin de la obra y definitivamente, sin que el dueño del suelo pueda impedirlo por la vía del ejercicio de una alternativa como es la 1ª del 361, esto es, obligando al edificante a venderle lo edificado, y sin que tampoco le quepa al dueño del suelo la alternativa de imponerle al edificante la compra del terreno; sólo el propio edificante podría imponerle al dueño del suelo la venta de éste al edificante. Es decir, llegar al mismo resultado que el TS establece para cuando de determinada construcción extralimitada se trata; y al mismo resultado que el 542-9 Cccat concede para el caso de toda construcción de mayor valor que el suelo ajeno.

Se trata, en efecto, de una clase de pactos recomendable para tales supuestos precisamente, el de vuelo más valioso que el suelo cuando la obra se realice en territorio del Derecho Común. Así, vimos en el caso antedicho de la ITV que en el contrato de arriendo se pacta una verdadera opción de compra del terreno a favor de la edificante, aunque no se excluyen ninguna de las dos alternativas del 361 para el dueño del terreno. En realidad, lo ideal es suprimir únicamente la 1ª de las dos alternativas y dejar en pie la 2ª, a fin de que la salida del impasse, es decir, de la incómoda situación de comunidad sobre el inmueble –suelo de un dueño y vuelo de otro dueño- no quede solamente a merced del edificante –dueño de lo construido-, sino que, en caso de dejación por parte de éste por tiempo indefinido en el ejercicio de su opción de compra del terreno, pueda el dueño del terreno, con su alternativa 2ª –legal- para la venta del suelo, imponerle al edificante la adquisición del terreno por precio. Ello en la línea del primer inciso del art. 400 Cc, por el que “ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad”, dado que communio est mater discordiarum.

Y, puestos a conservar para el dueño del suelo la alternativa 2ª del 361 Cc en este caso de pacto pro accesión invertida, interesa modalizarla por la vía de pactar que el dueño del suelo, en el ejercicio de dicho derecho legal de venta del terreno, pueda vender éste al edificante precisamente al mismo precio por el que el edificante, con su opción convencional de compra, puede comprarlo, para así prefijar el valor del terreno y allanar extrajudicialmente el camino para que el edificante se haga con todo el inmueble –suelo más vuelo-, sin necesidad de discutir ante un Juez ambos dueños sobre el valor del terreno; así, el propietario del suelo podrá unilateralmente otorgar la escritura de venta del suelo, en caso de renuencia por parte del edificante.

En caso de construcción sobre suelo común, (el de la tantas veces citada R. 12 de abril de 2023 DGSJFP), sin importar qué vale más, el suelo o la edificación, lo relevante es pactar la accesión invertida, ya que, de regir la accesión ordinaria, lo edificado por uno solo de los comuneros pertenecería a todos los comuneros en el mismo proindiviso –por cuotas ideales, tercios en el caso de la R.- que el suelo, cuando lo lógico es que los comuneros que pactan que uno solo o varios o todos edifiquen, por ejemplo, cada uno su casa, desearán que cada edificante sea dueño al cien por cien de lo por él construido, por más que el suelo siga en proindivisión. Y así, veremos que, en el caso de la R., se concede convencionalmente opción a cada edificante para pagar a los demás condueños del terreno el valor de la porción de suelo ocupada por su edificación. A fin de cuentas, el edificante tiene a su favor, en estos casos, no sólo haber promovido-realizado y en todo caso costeado la edificación, sino ser titular de una cuota indivisa en el dominio del suelo –le es parcialmente propio-.

Pues bien, ¿cabe la autonomía de la voluntad en este campo?, ¿son lícitos el pacto pro-tesis AA o el pacto pro-accesión invertida que hemos descrito?. Huerta Trólez (obra citada) opina en contra de que el régimen legal de la accesión –que, a su juicio, opera automáticamente- pueda ser modalizado convencionalmente en sus efectos por pacto que incida directamente sobre su aplicación o exclusión; entiende que la adquisición de la propiedad producida de esta forma no es por vía de accesión sino de convenio seguido de tradición. Y aduce la R. de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 26 de junio de 1987, que, según este autor, acoge un criterio relativamente restrictivo en punto a la modalización convencional del régimen de la accesión. El Centro deniega la inscripción de la agrupación de una parte de la planta baja de un edificio con el local del edificio contiguo, al ser principio básico de nuestro ordenamiento el de accesión de lo edificado al suelo (artículos 353 y 358 Cc), de modo que toda pretendida excepción no podrá ser reconocida jurídicamente si no cuenta con respaldo legal suficiente. Se reconoce a los particulares la facultad de elección del instrumento jurídico que, entre los varios que proporciona el ordenamiento (Huerta Trólez cita la propiedad horizontal, el derecho de superficie y los derechos de sobre y subedificación), resulte más adecuado al caso concreto, pero ello dentro del respeto a las exigencias estructurales del sistema y a los límites derivados de la trascendencia erga omnes del status jurídico de los bienes.

Discrepo de dicha posición restrictiva. Creo que prevalece la libertad civil de pactos, la autonomía de la voluntad que, para obligaciones –derechos personales- y contratos –presididos por la relatividad-, reconoce el art. 1255 Cc –siempre que los pactos no sean contrarios a las leyes, la moral ni al orden público-; para los derechos reales, la misma Dirección General de Registros y Notariado, hoy de Seguridad Jurídica y Fe pública, predica la doctrina sobre el numerus apertus en punto a la creación de nuevos derechos reales en cosa ajena, siempre que se adecúen a la inmediatividad y absolutividad propias de los mismos. Y, en materia de copropiedad el art. 392.2 Cc admite que la comunidad se rija por “los contratos”, es decir, por lo pactado por los comuneros. Pero, sobre todo, sucede que sólo un año después de la citada Resolución de 1987, el mismo Centro dicta su Resolución inaugural sobre la construcción en “comunidad valenciana”, que, a mi entender, abona la tesis de que la accesión legal no es de Derecho imperativo.

A saber: pensemos en dos hermanos, condueños por mitades indivisas del pleno dominio del terreno, que acuerdan que uno costee la planta baja y otro la alta, de suerte que cada condueño haga suyo al cien por cien sólo el piso que él costea, excluyendo que, por accesión (superficies solo cedit), cada uno de los dos pisos pasen a estar bajo el mismo proindiviso del suelo, lo que les obligaría a una ulterior extinción de condominio con los consiguientes gastos notarial, fiscales y registral. Pues bien, la DGRN, desde su R. de 18 de abril de 1988, admite la inscribibilidad y virtualidad de tal pacto de los condueños para irse modalizando del modo indicado la accesión según se construye: todo lo que se formaliza es la división horizontal, que no la disolución de comunidad, supuestamente por innecesaria.

Es más, la DG no impide incluso que dicho pacto modalizador se estipule tras la construcción, aunque esto me parece demasiado voluntarismo retroactivo: una vez edificado el terreno, los varios pisos edificados ya ha devenido ipso iure copropiedad de ambos hermanos, así que escriturar a posteriori la comunidad valenciana entraña una disolución en toda regla de la copropiedad sobre cada piso. Así lo señalé, y disculpen la autocita, en el artículo “Sobre la “comunidad valenciana”: una visión crítica” publicado en el nº 3 de la revista “La notaría”, del Colegio Notarial de Cataluña, en mayo de 2018: la comunidad valenciana tiene, a mi entender, un pase en la prehorizontalidad, que no en la posthorizontalidad, cuando la división horizontal se formaliza con el edificio ya construido.

6, Efectos particulares de cada una de las dos tesis:

Legitimación para disponer (enajenación, gravamen, renuncia):

Si el dueño del terreno pretende vender el conjunto (suelo más vuelo): de seguir la tesis AA por haberla pactado como vigente (con exclusión de la interpretación del Supremo) antes de la obra ambas partes, no precisará aquél del concurso del edificante a la hora de consentir en escritura pública dicha venta, sin perjuicio de que subsista la deuda dineraria del dueño del suelo para con el edificante por el valor de la obra; el dueño del suelo podrá más fácilmente pagarla –si la venta ha sido al contado- con el dinero del precio recibido al vender el todo. El derecho del edificante se limita a una mera pars valoris del inmueble, que no implica la legitimación para disponer de lo edificado, ni de participar necesariamente en la disposición del conjunto.

Si no se ha pactado la vigencia de la tesis AA, rige la DD (la del Supremo), y en la misma hipótesis –dueño del terreno que aspira a vender todo el inmueble (terreno más la edificación), siendo como es propietario tan sólo del suelo, habrá de contar con el consentimiento del edificante –dueño de lo edificado- para la venta –igual que el condueño en un proindiviso precisa de la unanimidad de los condueños por el art. 397 Cc-; aquí el derecho del edificante constituye una pars bonorum del inmueble. El precio, de recibirse al contado, se repartirá entre el dueño del suelo –por el valor de éste- y el edificante –por el valor de la edificación-.

No tiene sentido percibirlo íntegro el dueño del suelo, para luego pagar éste al edificante el valor de la obra. Ni lo tiene que el dueño del suelo ejercite primero la alternativa 1ª del 361 anticipando de su peculio el valor de la obra al edificante, para así devenir el primero dueño tanto del suelo como de lo construido, a fin de vender él sólo el conjunto. Aunque, obviamente, siempre que le interese, tiene a su disposición el dueño del suelo el ejercicio de cualquiera de los dos derechos del 361.

En el raro supuesto de que, rigiendo la interpretación jurisprudencial, el dueño del suelo aspire a vender solamente el suelo a un tercero –siempre estamos ante la hipótesis de venta antes de ejercitar ninguna de las alternativas del 361-, puede hacerlo advirtiéndole a éste lealmente y de buena fe de que no le pertenece –al dueño del suelo- lo construido en el mismo terreno por el edificante, reconociendo a éste el dominio del vuelo expresamente y subrogando al comprador del suelo en la doble alternativa del 361.

En el también extraño caso de que, rigiendo la interpretación jurisprudencial, el dueño del suelo aspire a vender el todo a un tercero, sin ejercitar previamente la alternativa 1ª del 361 y sin contar con el consentimiento del edificante, estará vendiendo una parte propia –el suelo- y una parte ajena –el vuelo-; y como, en principio, nadie da lo que no tiene, la venta, aunque pueda ser válida, sólo será de efecto real transmisivo en cuanto al suelo, y meramente obligacional en cuanto al vuelo, sin adquisición a vero domino para el comprador, como cuando un condueño vende el 100% ostentando sólo el 50% indiviso del dominio.

A menos que –adquisición a non domino– el comprador sea de buena fe y reúna los demás requisitos del 34 Lhip, solamente transmite el suelo el dueño de éste que vende el conjunto; ahora bien ¿juega la fe pública registral a favor del 3º por el hecho de no constar inscrita la obra o no estar inscrita a nombre del edificante sino del dueño del suelo?. Nótese que la buena fe puede quedar enervada fácticamente si salta a la vista que la edificación la usa a título de dueño el edificante y no el dueño del suelo y ello debería conocerlo el tercero comprador de observar una diligencia mínima.

Y ¿quid iuris si uno solo de los dueños renuncia a su parte del dominio dividido? Si ambos, dueño del suelo y dueño de lo edificado, renuncian a la vez a sus dominios, están abdicando a toda la propiedad del inmueble, con lo que éste queda vacante y pasa a ser de la Administración General del Estado, por ministerio de la Ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones Públicas, artículo 17, sin necesidad de declaración o acto alguno por parte de la Administración. Pero, si lo hace sólo uno de los dueños, con renuncia pura, simple, gratuita y no a favor del otro dueño sino en abstracto, entonces parece que debería entenderse que acrece al otro dueño lo renunciado, de suerte que el dueño del suelo se hace con lo edificado sin tener que pagar su valor al edificante que renuncia al dominio de la edificación; y, a la inversa, el edificante deviene dueño del terreno sin precisar el pago de su valor al dueño del suelo que renuncia al dominio sobre éste. Y es que el caso es análogo al de la comunidad en proindiviso sobre una cosa (sea mueble o predio), en la que, según la mayoría de autores, seguidores de la doctrina de la propiedad plúrima total, la renuncia a su porción abstracta por un condueño descomprime el derecho del otro condueño, que se extiende naturalmente a toda la cosa. En nuestro caso del 361, la porción no es abstracta sino muy concreta (suelo o vuelo). Con todo, la abdicación por el propietario de un piso o local en una propiedad horizontal no está tan claro que suponga un acrecimiento para los propietarios de los demás elementos privativos, o, al menos, que acrezca automáticamente aun sin el consentimiento de éstos; consentimiento que la DGRN en RR 21-10-2014 y 19-10-2018, entre otras, exige para la inscribibilidad de las muy frecuentes renuncias a los derechos de aprovechamiento por turnos de inmuebles turísticos.

Lo anterior vale, evidentemente, sólo para el caso de regir la tesis DD, que no para el de la tesis AA (por pacto ad hoc), en el que todo el inmueble –suelo más vuelo- pertenece interinamente al dueño del terreno, de forma que la única renuncia al dominio del inmueble la puede protagonizar dicho propietario del suelo, y si la realiza, la finca pasa a ser propiedad del Estado, como vimos, por ministerio de la ley; y si renuncia al dominio del inmueble, queda en pie, no obstante, el derecho obligacional del edificante al valor de la obra. Este edificante, por su parte, puede renunciar tan sólo a dicho derecho de crédito contra el dueño del terreno que haya renunciado al dominio del inmueble; y tal renuncia del edificante al crédito puede ser pura y simple (abstracta) o (causalizada) por condonación –liberalidad- al dueño del suelo.

Sobre la “capacidad de obrar” (empleo, por la fuerza evocadora que aún conserva, este concepto consciente de que ha sido abrogado por la Ley 8/2021 sobre discapacidad) y la legitimación para representar (v.gr., por un poder conferido por el dueño del suelo):

Con Huerta Trólez (obra citada), para el dueño del suelo, el ejercicio de la alternativa 1ª del 361, sea de indemnizar (tesis AA), sea de comprar (tesis DD), constituye un acto de mera administración, bastando para realizarlo con discernimiento o poder para obligarse y contratar; a diferencia del ejercicio de la alternativa 2ª, que, se siga la tesis que se siga, siempre entraña enajenación (sea sólo del terreno, según la tesis DD, sea de suelo más vuelo, conforme a la AA), de suerte que el discernimiento o poder a exigir será la de los actos dispositivos. Constatamos, pues, que, a estos efectos, las tesis AA y DD no llevan a resultados diversos.

Venta por separado de suelo o vuelo y adquisición preferente:

En caso de dominio dividido entre propiedad del suelo y propiedad del vuelo, si uno de los dos dueños vende o da en pago su propiedad a un tercero sin el concurso del otro dueño –por ejemplo, el del terreno vende-, el otro dueño –v.gr. de lo edificado- no tiene por ley ni por jurisprudencia derecho de tanteo ni retracto. A diferencia de otro dominio dividido, el de la enfiteusis, en el que, conforme al 1636 Cc, corresponden recíprocamente al dueño directo y al dueño útil el derecho de tanteo y –cumulativamente, que no subsidiariamente- el de retracto. O a diferencia también del dominio indiviso, en que, con el 1522 Cc, el copropietario de la cosa común podrá usar del retracto en caso de enajenarse a un extraño la parte de otro condueño. A diferencia asimismo del 561-9.2 Cccat, que concede al nudo propietario derecho de adquisición preferente cuando el usufructuario se propone transmitir su derecho, salvo que el título de constitución establezca otra cosa (a fin de cuentas, el usufructo lo concibe como pars domini algún autor para el Derecho común y así es en las leyes del impuesto de sucesiones y donaciones y el de transmisiones patrimoniales en cuanto a la valoración del derecho).

Como es obvio, nada impide al dueño del terreno pactar, al tiempo de autorizar al edificante que edifique en el suelo del primero, la concesión de un derecho de tanteo o de retracto -convencionales-, o uno de tanteo con retracto subsidiario, o uno de tanteo con retracto cumulativo para el caso de que el dueño del suelo venda o dé en pago éste o de que el dueño de lo edificado haga lo propio con la edificación. Análogamente a cómo pueden estipular, según vimos, una verdadera opción de compra del terreno (caso de la SL de la ITV) o de lo edificado o de ambos, por el precio que predeterminen. En caso de tanteo-retracto convencionales, el precio será el que el tercero ofrezca o haya pagado –respectivamente- por el terreno o lo edificado, según que se transmita uno u otro. A diferencia, sobre todo, de los derechos legales del 361 Cc, en que el valor de la obra o el del terreno ni están prefijados, ni los determina un tercero en oferta de adquisición.

¿Quién declara la obra de lo edificado?

De regir, por pactada, la tesis AA, no hay duda de que el dueño del suelo, siendo interinamente dueño también del edificio, será el único legitimado para realizar tal acto de riguroso dominio que es otorgar la escritura de declaración de obra nueva o antigua, sea en construcción o terminada, o el acta de fin de obra.

En cambio, de aplicarse la jurisprudencial tesis DD, ¿podemos-debemos los notarios admitir al edificante como único otorgante de dichos instrumentos públicos?. En el supuesto de hijo edificante de un chalet en suelo de los padres por pacto entre éstos y el hijo para que éste disfrute de lo construido, la ventaja de la admisión por la que pregunto consistiría en que, en la escritura de declaración de la obra nueva terminada o en el acta de fin de obra, el hijo podría acogerse a la disposición adicional segunda de la Ley 38/1999 de edificación, que le exime de contratar el seguro decenal, invocando la condición de autopromotor de una única vivienda unifamiliar que use para sí, y resulta que técnicamente es dueño, al menos interino, del chalet, por más que el suelo sea aún de los padres.

Sin embargo, la inseguridad jurídica de semejante situación de pendencia es tal, que no creo que haya notario en su sano juicio que no exija, además de las del edificante –el hijo-, la comparecencia y consentimiento del dueño del suelo –los padres, en dicho ejemplo- que corrobore la certeza de lo alegado por el hijo edificante, a saber, que ha edificado a su costa en suelo de los padres con la anuencia de éstos y sin haber pactado con éstos que interinamente lo edificado sea de los padres. Sólo con tales mimbres puede hacerse dicho cesto –escritura o acta- y su existencia no puede dejarse al albur del sedicente edificante en suelo ajeno. Lo que sintoniza con lo antes señalado de que, durante la situación interina, la acción reivindicatoria sobre el inmueble han de interponerla conjuntamente el dueño del suelo y el dueño de lo edificado, no pudiendo hacerlo ninguno de los dos por separado.

Y si, dentro de los diez primeros años desde el fin de obra, el hijo decide comprar el terreno (ya porque así lo acuerda libremente con los padres, ya porque éstos ejercitan la alternativa 2ª del 361), de aplicarse por pacto la tesis AA, los padres venden todo el inmueble –suelo más vuelo-, por lo que, para escriturar tal compraventa, ora se ha de contratar a toro pasado dicho seguro –lo que es harto difícil en la práctica de las aseguradoras, o, cuando menos, resulta prohibitiva la prima-, ora han de pactar padres e hijo la exoneración del seguro y acreditar el uso previo del chalet por parte de los padres transmitentes –que no es el caso, pues en nuestro supuesto quien lo ha usado es el hijo-; en cambio, con la vigente tesis DD, el hijo ya es dueño de la edificación antes de comprar el terreno, así que no hay transmisión entre vivos del chalet –sino solo del suelo- y no se hace necesaria la exoneración-acreditación antedichas.

7, Desenvolvimiento notarial de cada una de las alternativas del 361 según cada tesis:

En primer lugar, nos ponemos en el caso en que el dueño del suelo se hace con la propiedad de lo edificado, ya sea, 1º, ejerciendo el 1º de los dos derechos del 361, o, 2º, porque, dejando el 361 de lado, pacta ex novo con el edificante la compra de lo edificado; o, incluso, aunque será raro verlo, caso 3º, que han pactado ambas partes antes de la obra la concesión a favor del dueño del suelo de una verdadera opción de compra de lo edificado por cierto precio, y tras el fin de la obra, ejercita dicho dueño su opción.

Pues bien, en el raro supuesto de darse la accesión automática por haberla pactado ambas partes, dicho dueño nada compra, tan sólo indemniza al edificante; lo edificado no constituye jurídicamente una res nova, una cosa distinta del suelo; el edificio sólo forma parte del terreno; la edificación, en todo momento y desde el inicio de la obra, es propiedad del dueño del suelo.

Aunque podría formalizarse dicho pago dinerario del resarcimiento al edificante por medio de escritura pública de carta de pago (otorgada unilateralmente por dicho edificante como acreedor, sin la necesidad del consentimiento del dueño del suelo en su calidad de deudor), será muy extraño que se acuda al notario para dicha finalidad, por más que le dote de fehaciencia al acto debido del pago.

Y es que tal pago dinerario no tiene trascendencia alguna en el Registro de la propiedad: es hecho de orden jurídico-obligacional, que no jurídico-real. Luego veremos, en este sentido, que la DGSJFP en su R. 12 de abril de 2023, considera mención que ha de quedar fuera del Registro el hecho manifestado por las tres condueñas del suelo de que una de ellas ha pagado-costeado la edificación enclavada en una parte del terreno común.

En cambio, en el supuesto normal de regir el jurisprudencial dominio dividido, en los tres casos, dicho dueño del suelo le está comprando el edificio al edificante, existe una transmisión de una cosa determinada con cambio de titular; la cosa que es el edificio pasa de manos del edificante a las del dueño del suelo-, aunque, para la efectividad de la transmisión, sea preciso que se realice el pago dinerario del valor de la obra, a menos que el edificante admita recibirlo aplazadamente.

Dicha adquisición no sólo es formalizable mediante escritura pública de compraventa, sino que, por virtud del art. 3 LHip, para la inscribibilidad registral de dicha adquisición, se hace necesaria dicha escrituración pública.

Salvando el rarísimo caso de la verdadera opción de compra de lo edificado, en que, de haber sido configurado como derecho real, podrá ejercitar por sí solo el optante y otorgar el sólo la escritura de compra, en los demás casos, tal escritura habrá de ser otorgada por ambas partes –el dueño del suelo y el edificante dueño de lo edificado-, no sólo cuando se apartan de la alternativa 1ª del 361 y acuden de nuevas los dos sujetos a la notaría a formalizar una compraventa del edificio, sino también cuando, negándose o no pudiendo consentir el edificante, pretenda el dueño del suelo comprar por sí solo el edificio: será menester aportar Auto que supla el consentimiento del edificante.

Ahora bien, en cuanto a la edificación, nos podemos encontrar con que:

Catastralmente, la edificación puede, 1º, no constar en absoluto en el Catastro; o, 2º, el Catastro puede reflejar ya lo edificado, compartiendo éste referencia única con el suelo –caso de parcela urbana edificada-; o, 3º, la edificación puede tener incluso referencia catastral propia –por ejemplo, en parcela rústica edificada, el Catastro suele crear dos referencias, una de rústica para el suelo, y otra de urbana para el vuelo-.

Y en el Registro de la propiedad, 1º, puede no constar la existencia de la edificación, por no estar inmatriculado el suelo, o por no haberse inscrito aún la declaración de obra ya escriturada, o por no haber sido aún declarada notarialmente la obra, etc; o 2º, puede existir ya escritura de declaración de la obra, o, incluso, haberse inscrito la declaración, en cuyo caso la edificación no será finca registral propia, sino que participará de la finca registral del terreno.

Pasamos ahora al caso en que el edificante se hace con la propiedad del suelo, mediante la compra de éste. En un caso como el de la ITV, de verdadera opción de la SL para la compra del terreno concedida en el contrato de arriendo, dependerá de lo que ya vimos; según la configuración que hayan diseñado las partes, si la opción constituye derecho real, la optante podrá ejercitarla unilateralmente y otorgar la escritura pública sin el concurso del dueño del terreno, aunque si éste decide concurrir será bienvenido y facilitará la formalización.

En cambio, en los demás casos, ya sea que el dueño del suelo ejercita la alternativa 2ª del 361, ya sea que, dejando de lado dicho derecho, el dueño del suelo y el edificante acuerdan celebra bilateralmente la compraventa del terreno a favor del edificante, si llega el asunto a la notaría, será menester que la escritura se otorgue por el dueño del suelo juntamente con el edificante, o con Auto del Juez que supla el consentimiento del edificante –como en la demanda de elevación a público de documento privado de compraventa-; nunca por actuación unilateral del dueño del terreno sin uno de los dos complementos aludidos.

Pues bien, de aplicarse la accesión automática -la tesis AA- por pactada, el edificante estará comprando suelo más edificación, si bien habría una sola operación por más que fuera desglosable idealmente en dos elementos: una compra del terreno por el edificante con pago dinerario de su valor y una suerte de dación (por el dueño del suelo al edificante) del vuelo en pago de la citada deuda (por el valor de la obra): el dueño del suelo transmite el todo, suelo más vuelo.

Y de regir el jurisprudencial dominio dividido –tesis DD-, el edificante se limita a comprar el terreno al dueño de éste, pasando a reunirse en una sola persona –la del edificante- ambos dominios, el de lo edificado que ya tenía interinamente y el del suelo, al tiempo de pagar el precio de éste, a menos que el dueño del suelo consienta en recibirlo aplazadamente, en cuyo caso el edificante deviene dueño del terreno desde que lo compra sin tener que esperar a que pague su valor.

8, Inscribibilidad registral de los pactos sobre el 361:

La importancia de la antes vista declaración de la obra nueva durante la interinidad del 361-364 se pone de manifiesto por la DGSJFP en su ya citada R. de 12 de abril de 2023.

La DG deniega reflejar, en el folio de la finca sobre la que se encuentra enclavada la edificación, la manifestación vertida en la escritura por las comuneras de que una sola de las comuneras y su marido han sufragado por entero la construcción existente sobre la finca, edificación cercada por muros que la separan del resto de la finca, edificio que no tiene un destino rústico. Tal reflejo constituiría, según el Centro, una mención registral, de las de los arts. 29 y 98 Lhip y art. 353.3 Rhip, que, como es sabido, han de quedar fuera de los asientos, por contrarias al principio de especialidad de los arts. 9 LHip y 51 RHip, y si llegasen indebidamente a recogerse en un asiento, la fe pública no se extendería a su contenido y procedería su cancelación.

Y el mismo Centro rechaza también reflejar registralmente la opción pactada de que los citados edificantes en suelo parcialmente ajeno procederán a abonar el valor de la porción de terreno sobre el que existe la edificación, si bien lo hace como mera suspensión, considerando subsanable el defecto –e inscribible el pacto- cuando se presente en el Registro el título declarativo de la obra nueva existente sobre la finca. Así es como entiende el Centro el primer párrafo del art. 202 LHip, redactado por la Ley 13/2015: las construcciones sólo pueden recogerse en los asientos cuando el derecho a edificar queda controlado por el notario, conforme a los arts. 28 de la Ley estatal del suelo (Real Decreto Legislativo 7/2015) y 45 y siguientes del RD 1093/1997.

En definitiva, para la inscribibilidad de cualquier pacto entre el dueño/s del terreno y el edificante durante la interinidad del 361-364 Cc, pese a la argumentación y pretensión del mencionado notario recurrente en el caso de dicha Resolución, será precisa la previa declaración notarial y registral de la obra, para así no reflejar incidentalmente un derecho a edificar o un derecho a la edificación en su caso inexistentes que puedan confundir a terceros.

9, Trascendencia fiscal de cada alternativa del 361 según las diversas tesis:

Nos ponemos en el caso en que el edificante no es empresario en el sentido de que no actúa al edificar en ejercicio de una actividad empresarial de construcción –tal es el supuesto de las tres hermanas de la R. 12 abril 2023 DG; y el del hijo autorizado por los padres para edificarse un chalet, que no el de la SL que explota una empresa de ITV-.

Si ambas partes han pactado la accesión automática –tesis AA- y el dueño del terreno se decanta por la alternativa 1ª del 361, esto es, por pagarle al edificante el valor de la obra, tan sólo le está resarciendo, nada compra, por lo que no se devenga impuesto de transmisión patrimonial onerosa a su favor. Y en improbable caso de que se otorgue escritura de carta de pago de dicho valor, no siendo acto inscribible el citado pago, tampoco estará dicha escritura sujeta al impuesto de AJD -gravamen gradual del art. 31.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993-. Fiscalmente, pues, no hay hecho imponible alguno para el dueño del suelo.

En cambio, si las partes dejan regir la jurisprudencia del dominio dividido –tesis DD-, entonces, si el dueño del terreno elige pagarle al edificante el valor de la obra, le está comprado el edificio, por lo que hay verdadera transmisión patrimonial onerosa –TPO-, cuyo impuesto del mismo nombre ha de pagar el dueño del suelo, por el valor del edificio como base imponible. Y de hacerla en escritura pública, no por ello está sujeta además al citado gravamen gradual del impuesto de AJD, al estar ya sujeta a TPO.

Y si el dueño del terreno se acoge a la alternativa 2ª del 361 y le vende el suelo al edificante: la consecuencia fiscal del ejercicio de la 2ª alternativa, en caso de aplicar por pactada la tesis AA, le sale cara al edificante: en el ejemplo de la ITV, pagará el 9% (tipo de gravamen castellano manchego del impuesto de TPO) sobre 470.000 euros. Esta gravosa factura tributaria constituye, como vimos, un poderoso argumento para sostener no la tesis AA sino la DD, adicional a los motivos jurídico-sustantivo-civiles que suelen argüir los civilistas en este dilema entre las tesis AA y DD.

Por el contrario, de regir la tesis DD, si el constructor se hace con la propiedad del suelo, mediante la compra de éste, la añadirá a la propiedad del vuelo, consolidando en toda su extensión vertical posible el dominio sobre el inmueble, pero únicamente pagará el 9% de 70.000 en el mencionado caso de la ITV.

Vimos ya cómo la compra del inmueble por el constructor –ya sea sólo del terreno según la tesis DD, ya de terreno más el vuelo conforme a la tesis A- es formalizable mediante escritura pública de compraventa, sin necesidad de la previa declaración de la obra en la misma escritura pública o en escritura ad hoc, ni de la inscripción de la obra.

Pero no cabe opacar en la escritura de compraventa del terreno la existencia de la edificación –la nave de la ITV-, aparentando su inexistencia para asegurarse el comprador que el tributo por TPO sea sólo sobre el valor del terreno, aprovechando la circunstancia de que no esté, en su caso, declarada la obra de la nave en escritura, ni en el Registro de la propiedad: y es que el notario debe velar por la regularidad no sólo formal sino también material de los actos cuyas escrituras autoriza, conforme al imperativo del artículo 24.2 de la Ley del Notariado. Además, el intento de esconder la edificación puede resultar inane por cuanto que hay que expresar la referencia catastral de la parcela y en el Catastro lo más probable es que ya conste la edificación, de modo que el valor catastral y el valor de referencia no serán los bajos propios del mero suelo sino los altos propios de una edificación. Ahora bien, ¿acaso existe el peligro de que Hacienda le pueda girar una liquidación complementaria por el impuesto de transmisiones al comprador del terreno, ampliando la base imponible con el elevado valor de la obra?.

No se corre realmente tal riesgo, porque, como expuso brillantemente el Notario Joaquín Zejalbo Martín en notariosyregistradores en un artículo titulado “Fiscalidad de la transmisión de solar con edificaciones”, por un lado, el legislador fiscal ya ha previsto y regulado explícitamente el caso en el artículo 18 del Reglamento del impuesto de transmisiones (Real Decreto 828/1995), por el que, por el “principio de accesión”, las compraventas y demás transmisiones a título oneroso de terrenos o solares sobre los cuales exista una edificación, se entenderá que comprenden tanto el suelo como el vuelo, salvo que el transmitente se reserve éste o el adquirente acredite que el dominio de la edificación lo adquirió por cualquier otro título”.

Y, por otro lado, la expresión “cualquier otro título” puede referirse a los derechos de superficie y de sobreedificación-subedificación. Pero, sobre todo, como apunta dicho autor, “muchas veces el derecho a lo edificado nace del hecho jurídico de la construcción en suelo ajeno de buena fe”, es decir, alude precisamente al supuesto que aquí tratamos, el del art. 361-364 del Cc y 542-7 Cccat. Y es que, con Zejalbo, “la postura generalizada de la jurisprudencia” sobre el 361, “es que mientras no se opte por adquirir lo edificado y además se pague su valor, dispone el edificante de buena fe de un derecho temporal o provisional sobre la construcción y no hay accesión automática en beneficio del dueño del terreno, que puede obligar al constructor a pagarle el precio del terreno”.

En otras palabras, basta con aducir explícitamente en la escritura de compraventa del terreno el juego combinado de dichos artículos 18 de dicho Real Decreto 828/1995 y 361-364 del Código Civil tal como lo entiende la jurisprudencia. De este modo, no hay necesidad de ocultación en el instrumento público de la existencia de una nave en la finca (un verdadero elefante en la habitación), ni es menester expresar la cuantía del valor de dicha construcción, siendo suficiente con expresar la cuantía del valor del terreno, única cuantía a tener en cuenta como base imponible de TPO y como base del arancel notarial y registral por la compraventa del terreno. El antedicho peligro fiscal para el edificante del 361 que compra solamente el terreno en nuestra escritura pública queda así exorcizado: la Hacienda de la Comunidad Autónoma de situación del inmueble no podrá estimar que compra también el vuelo.

Confirma esta conclusión la Resolución de 29/12/2020 del Tribunal Económico Administrativo Regional (TEAR) de La Rioja, aunque ésta verse sobre otro tributo que también entra en juego en el caso del 361: el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) del dueño del suelo que vende éste al constructor, por la eventual ganancia patrimonial: la Hacienda autonómica había girado liquidación complementaria considerando que lo que se vendía era no sólo el terreno sino también la edificación (una bodega); el dueño del suelo la impugna y el TEAR le da la razón considerando que dicho dueño nunca llegó a ser propietario de la bodega existente en dicho terreno, por lo que la venta fue solo de éste y así, no hubo ganancia patrimonial por venta de suelo más vuelo sino sólo por la existente, en su caso, en cuanto al suelo.

Y es que, conforme al artículo 35.1 de la Ley del IRPF, el valor de adquisición está formado por la suma de: a) el importe real por el que dicha adquisición se hubiera efectuado, b) el coste de las inversiones y mejoras efectuadas en los bienes adquiridos y los gastos y tributos inherentes a la adquisición, excluidos los intereses, que hubieran sido satisfechos por el adquirente. Y en el caso que nos ocupa del 361 Cc, la edificación constituye mejora, pero no suele ser costeada por el dueño del suelo (en nuestro supuesto, el dueño del suelo es el adquirente que luego le vende el terreno al edificante) sino por dicho edificante (que es subadquirente del terreno en nuestro supuesto), por lo que importa mucho la doctrina de dicha Resolución del TEAR.

Y otra corroboración de la conclusión la vemos, referida esta vez a otro tributo posible, el impuesto de sucesiones, en la sentencia 391/2014, de 25 de junio del Tribunal Superior de Justicia de Galicia: se trata de una señora que lega en testamento de 1992 un terreno a una nieta, a la que autoriza para que edifique ya en vida de la testadora; y la nieta edifica en 1993 a su costa en dicho suelo, siendo el valor de la edificación superior al del suelo; desde el fin de la obra, la nieta posee de forma pública, pacífica e ininterrumpida como verdadera dueña, y a partir de 1994 figura como titular catastral de la parcela. Al fallecer la testadora bajo dicha última voluntad, sin haber ejercitado en vida ninguna de los dos derechos del 361 Cc, la nieta liquida el impuesto de sucesiones por el valor del terreno, si bien la Hacienda gallega gira liquidación complementaria al aumentar la base con el valor de la construcción. El TEAR gallego da la razón a la citada Hacienda, aunque reconoce que ello es sin perjuicio del derecho que corresponde a los herederos en los términos del 361 Cc. El Tribunal Superior autonómico estima el recurso contencioso-administrativo de la nieta.

Y otro tributo que puede aquí entrar en juego es el impuesto (si es que existe este tributo en el municipio del inmueble) de incremento de valor de terrenos de naturaleza urbana (que no en caso de obra sobre suelo rústico ajeno, como sucede con el de la ITV planteado). Si el dueño del suelo se decanta por la alternativa 2ª del 361 de vender el terreno al constructor, se sujeta indubitadamente la operación a este impuesto municipal, siempre, claro está, que experimente ganancia real; ello tanto en la tesis AA como en la DD. Y si dicho dueño del suelo elige (alternativa 1ª) por pagarle el valor de la obra al edificante, en la tesis AA, nada compra el dueño del suelo al constructor, tan sólo le indemniza por quedarse con la obra el dueño del suelo-vuelo, luego parece un caso de no sujeción a este tributo local. No hay transmisión de la propiedad del terreno con incremento de valor que, conforme al art. 104 de la Ley de Haciendas Locales (RDL 2/2004), constituye el hecho imponible.

En cambio, de seguir la tesis DD, el dueño del suelo le está realmente comprando el vuelo al edificante, y, aunque no haya transmisión de terreno urbano, no estamos ante un supuesto de no sujeción, pues, también cuando el propietario de un piso de un edificio en propiedad horizontal vende el piso, la venta se sujeta a este tributo local habiendo ganancia, aunque no sea el suelo lo directamente vendido. Y es que los pisos no existen suspendidos en el aire sino cimentados en cierto suelo (en la ya citada R. 26 de junio de 1987, la DG excluye “la individualización como objeto jurídico susceptible de dominio de los volúmenes absolutamente desconectados de la superficie terrestre”): en efecto, el piso vendido coparticipa en la propiedad del terreno con cuota determinada en la división horizontal; y en el caso del 361-364 Cc, aunque todo el edificio pertenezca en principio y provisionalmente al edificante, dicha edificación también participa en la propiedad del suelo, aunque no esté determinada la cuota con que lo hace y la inseguridad jurídica sea mayor. Pensemos que, como ya vimos, la jurisprudencia admite incluso la propiedad horizontal de hecho, en la que tampoco existe aún determinación de las cuotas de los elementos privativos en lo común y, con todo, la venta de uno de dichos elementos privativos también tributa por la plusvalía municipal (habiendo ganancia).

En punto al 361-364, asimismo puede entrar en juego el impuesto de transmisiones, pero en su modalidad de actos jurídicos documentados (AJD). Pensemos en terreno valorado en 100.000 euros heredado por dos hermanos, adjudicado en proindiviso por mitades entre ellos; uno de los hermanos le pide permiso al otro para construirse un chalet y disfrutarlo sólo él –el edificante- y le es concedido. La obra del chalet le cuesta al hermano edificante 300.000 euros. Corriendo el tiempo, el edificante y su hermano pactan lo que era de esperar: extinguir el condominio, adjudicando el cien por cien de suelo y vuelo al constructor, pagando 50.000 al hermano por el defecto de adjudicación (el hermano podría haberle impuesto esta solución en ejercicio de la 2ª alternativa del 361-364 Cc). Es lógico que le cueste al edificante sólo la mitad del valor del terreno, pues tal es el único derecho del hermano sobre el conjunto: la otra mitad ya la heredó el edificante y “el ladrillo” –el edificio- lo puso y costeó el constructor, y, conforme a la vigente tesis DD sobre dicho 361, el 100% del edificio –no sólo el 50%- ya pertenece desde el inicio de la obra al edificante. Obviamente, por el citado art. 18 del Reglamento del impuesto de transmisiones, aunque la disolución de comunidad no constituya en sentido estricto una transmisión onerosa, el impuesto a cargo del edificante será el de AJD, siempre que el terreno resulte indivisible o desmerezca por su división y sin importar si el chalet es divisible o indivisible: se pagará a un tipo mucho menor que el de TPO (en Castilla La Mancha el de AJD es al 1,5% versus el 9% de TPO) y tendrá por base sólo la mitad del valor del terreno.

Y en caso de división de terreno común –divisible ahora o en el futuro como el caso de la ya mentada R. DGSJFP de 12 de abril de 2023- con disolución –actual o por venir- de la comunidad con atribución en exclusiva a cada comunero de una parte material concreta –parcelando el suelo en tantas parcelas como condueños-, también están ahora, o estarán cuando se otorguen en el porvenir la/s escritura/s pública/s, si llega el caso, sujetas también al impuesto de AJD tanto la división o segregación del terreno, como la disolución de la comunidad; aunque conocida es la jurisprudencia por la que, de hacerse simultáneamente ambos actos jurídicos, únicamente estaría sujeto a dicho impuesto de AJD el de disolución de comunidad, que no además el de división-segregación en tanto en cuanto que éste es paso previo necesario para poner fin a la comunidad.

10.- El 361 y la sociedad de gananciales (el 1359 Cc):

La accesión se da no sólo cuando se construye en suelo ajeno sino también en el seno de la sociedad de gananciales, en la que el 1359.1 Cc establece que las edificaciones que se realicen en bienes gananciales o privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho.

La combinación de la accesión inmobiliaria del 361 con la accesión ganancial del 1359 genera jugosos supuestos susceptibles de dictamen para oposiciones a notario o registrador: se trata de dilucidar el carácter ganancial o privativo del terreno y de lo edificado sobre éste por persona distinta del dueño del suelo en construcción pactada entre ambos. La cuestión se pone interesante cuando suelo y vuelo se revisten de distintos caracteres.

El momento que tener en consideración para ello no es, según la doctrina, el de la elección por el dueño del suelo entre las dos alternativas del 361 sino el del pago efectivo del valor de la obra en la alternativa 1ª y del valor del terreno en la 2ª, a menos que el acreedor consienta que se le abone aplazadamente, en cuyo caso parece que el instante determinante será el de la elección de alternativa.

Puestos a disociar interinamente, por tiempo indefinido incluso, como hace la jurisprudencia con el 361 –mientras no se ejercitan sus alternativas-, entre dominio del suelo y dominio del vuelo pertenecientes a distintas personas, ¿pueden disociarse también los respectivos caracteres de ambas partes de la finca una vez que el dominio de suelo y vuelo se reunifica en una sola persona por el ejercicio de cualquiera de las dos alternativas del 361? Nada impide que una misma persona, en una propiedad horizontal de dos elementos tenga la propiedad de ambos, una con carácter privativo –por heredado, v.gr.- y la otra como ganancial –v.gr., por comprado-. Pero, en los dos supuestos de reunificación antedichos del 361, el espíritu del 1359 Cc parece imponer el funcionamiento de la accesión, de suerte que el todo –suelo más vuelo- tenga un único carácter –ganancial o privativo-, sin separar entre ambas partes a este efecto. Por tanto, ha de ganancializarse o privatizarse necesariamente una de las partes para que el conjunto asuma un mismo carácter.

Y el 1359 establece que la accesión siempre funciona como ordinaria: lo edificado ha de seguir el carácter de la finca. Nunca se produce en la sociedad ganancial una accesión invertida por la que el suelo adquiera el carácter de lo edificado, ni siquiera cuando se trate de construcción extralimitada, ni cuando lo edificado valga más que el suelo. El único asomo de invertida se ve en el 1359.2 Cc para cuando la mejora –la edificación- se realice en terreno privativo por inversión de fondos comunes o por la actividad de un esposo, en cuyo caso, no es que el conjunto sea ganancial sino tan sólo que, en lugar de reembolsarse el valor de la obra, la sociedad será acreedora del aumento de valor del terreno consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del inmueble.

Imaginemos cuatro supuestos, todos bajo el caso más normal, el del jurisprudencial dominio dividido (dejemos de lado el caso menos frecuente de pacto para la accesión automática); y, en todos, el sujeto acrescente (el dueño del suelo ante la alternativa 1ª del 361, el edificante ante la 2ª) pasa de estar en gananciales a divorciado –sin haberse liquidado aún la sociedad ganancial disuelta- o a la inversa al tiempo del ejercicio de la alternativa. Veremos cómo hay un crescendo en la dificultad para dictaminar según pasamos del supuesto 1º al 4º.

Supuesto 1º: 1ª opción, de suelo privativo y obra ganancial:

El dueño del suelo estaba divorciado cuando el edificante edificó y acabó la obra sobre el suelo privativo del primero, pero cuando éste elige comprarle al edificante lo edificado (1ª alternativa del 361), ya está casado en gananciales -el dueño del suelo- y paga el valor del edificio con dinero ganancial o presuntamente ganancial; y ambos otorgan escritura de compraventa de lo edificado: ¿qué carácter tiene la edificación?. Vimos que no es posible que el suelo siga siendo privativo y el vuelo lo adquiera el dueño del suelo como ganancial.

Rige dicho principio de accesión del 1359.1 Cc, por lo cual lo edificado en suelo privativo tiene el mismo carácter, sin perjuicio del derecho del cónyuge del dueño del suelo a que éste reembolse el valor de lo edificado a la comunidad posganancial. Aunque parece aplicarse también el citado 1359.2 Cc, ya que, por más que la mejora hecha en el terreno privativo no se deba directamente a la inversión de fondos comunes ni a la actividad del esposo dueño del terreno, sino que estamos ante una obra realizada por ese tercero que es el edificante y a costa de éste, lo cierto es que a fin de cuentas es con dinero ganancial o presuntamente ganancial con el que el dueño del suelo adquiere la mejora –lo edificado-. Por tanto, el reembolso será del aumento de valor del terreno, en caso de que el importe supere al valor de la obra.

Supuesto 2º: 2ª opción, de obra privativa y suelo ganancial:

El edificante, estando divorciado, edifica en suelo ajeno y cuando el dueño del suelo ejercita la opción 2ª y le vende dicho suelo, el edificante ya está casado -de segundas nupcias- en gananciales.

¿Privativización del conjunto?: no cabe sostenerla porque vimos que en punto al carácter ganancial o privativo de las edificaciones la accesión del 1359 siempre opera como ordinaria y nunca como invertida. No puede el carácter privativo de lo edificado arrastrar al suelo a un carácter privativo; menos aun cuando se paga el terreno con dinero ganancial.

Más bien, ganancialización del conjunto sí: rige el principio de accesión del 1359.1 Cc, por lo cual lo edificado en suelo ganancial tiene el mismo carácter, ya que, aunque dicha norma esté pensada para edificaciones “que se realicen” en inmuebles gananciales o privativos, es decir, que son ya de la titularidad de un esposo –y con un carácter determinado-, las edificaciones preexistentes a la adquisición del suelo no deberían seguir distinta suerte, es decir, han de reflejar el mismo carácter del suelo; a fin y al cabo, ambas edificaciones, las posteriores del 1359 y las anteriores del 361 que aquí vemos, las construye el mismo esposo, en nuestro supuesto con dinero privativo. Ello sin perjuicio del derecho del edificante a que la comunidad ganancial –cuando se liquide- le reembolse el valor de lo edificado.

Supuesto 3º: 1ª opción, de suelo ganancial y obra privativa:

El dueño del suelo estaba casado en gananciales cuando el edificante edificó y acabó la obra sobre el suelo ganancial del primero, pero cuando éste elige comprarle al edificante lo edificado (1ª alternativa del 361), ya está divorciado –el dueño del suelo- y paga el valor del edificio con dinero propio; ambos otorgan escritura de compraventa de lo edificado: ¿qué carácter tiene la edificación?. Ya dijimos que el suelo no puede ser ganancial y el vuelo privativo al mismo tiempo.

No hay argumentos aquí para la privativización de un suelo que fue ganancial hasta el divorcio, en que pasó a posganancial. El espíritu del 1359, como dijimos, y por más que técnicamente no rija para la comunidad posganancial, no permite la accesión invertida: la privatividad del edificio no puede arrastrar al suelo posganancial a la misma privatividad.

Tampoco cabe la ganancialización del vuelo y por ende del conjunto; de nuevo, no rige ya el 1359.1 Cc cuando el dueño del terreno se hace con lo edificado; lo edificado en suelo ganancial tiene el mismo carácter sólo estando vigente la sociedad ganancial, que no una vez disuelta: lo edificado en suelo postganancial no deviene postganancial –el activo ganancial queda fotografiado al disolverse la sociedad: tras la disolución ya no se adquieren más bienes-.

El suelo pasa de ganancial a postganancial con el divorcio y sigue siendo posganancial cuando el dueño del suelo adquiere por compra la propiedad del edificio. Nada pasa por tener por indeterminado el carácter de éste mientras no se liquide la sociedad disuelta, de forma que, de inscribirse tal compra, será con sujeción a dicha liquidación de los gananciales y, si pretende el dueño del suelo vender el conjunto habrá de ser con el consentimiento de su ex o autorización judicial supletoria. En tal liquidación, lo más probable es que se adjudique el conjunto al dueño del suelo frente a su ex y el adjudicatario habrá de reembolsar a la comunidad posganancial el valor del suelo.

Supuesto 4º: 2ª opción, de obra ganancial y suelo propio:

El edificante estaba casado en gananciales cuando edificó y acabó la obra sobre el suelo ajeno, adquiriendo así lo edificado como ganancial; pero cuando el dueño del suelo elige venderle el terreno (2ª alternativa del 361) al edificante, éste ya está divorciado y paga el valor del suelo con dinero privativo; ambos otorgan escritura de compraventa del terreno: ¿qué carácter tiene el inmueble, teniendo en cuenta que el suelo no puede ser privativo siendo el vuelo ganancial al mismo tiempo?.

Lo más inmediato es señalar que no se da una ganancialización del conjunto, 1º, porque ya no existe sociedad de gananciales cuando el edificante adquiere el terreno; las fuentes de la ganancialidad activa se cegaron con y desde la disolución de tal sociedad por el divorcio, aunque ésta aún no haya sido, en su caso, liquidada. Además, como vimos, en 2º lugar, aun si estuviera vigente el 1359 –que no lo está-, la accesión nunca sería invertida sino ordinaria: el edificio seguiría el carácter privativo del suelo y nunca a la inversa: el suelo no haría seguidismo de la ganancialidad del edificio.

Pero tampoco rige el 1359.1 Cc para la privativización del conjunto, 1º, porque tampoco se aplica la norma a la comunidad posganancial –sino sólo a la sociedad ganancial en vigor-, y, por tanto, da igual que el terreno no sea ganancial; y 2º, porque supondría que lo edificado mutaría sobrevenidamente de ganancial en privativo para adecuarse al carácter del suelo.

Ante la aporía mostrada, me inclino por entender que la compra del terreno por el edificante estando divorciado sólo puede convertirlo en un bien propio del edificante –lo más cercano al bien privativo de la sociedad ganancial que ya no existe-. Pero el edificio o tiene indeterminado el carácter o se mantiene ganancial –en su modalidad de posganancial desde el divorcio- mientras no se liquide la sociedad disuelta, de forma que, de inscribirse tal compra del suelo, será con sujeción a dicha liquidación de los gananciales y, si pretende el edificante vender el conjunto habrá de ser con el consentimiento de su ex o autorización judicial supletoria -dada la participación del ex en la titularidad de la edificación-. En tal liquidación, lo más probable es que se adjudique el conjunto al edificante y éste reembolse a la comunidad el valor del dinero ganancial con que edificó.

Es dictamen que someto a cualquier otro mejor fundado.

Luis F. Muñoz de Dios Sáez, notario de Tarancón.

ENLACES:

Artículo 361 del Código Civil
Resolución de 12 de abril de 2023
R. 21 de septiembre de 2016: construcción de buena fe y accesión invertida
Artículo 542-7 del Código Civil catalán

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PORTADA DE LA WEB

San Juan de Busa en otoño. Serrablo. Biescas (Huesca). Por Teresa Casamayor

Informe 316. BOE enero 2021

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Indice:

DISPOSICIONES GENERALES:
IVA Reino Unido
Evaluación del Bachillerato
RDLey 1/2021: consumidores vulnerables y suspensión de lanzamientos
Emisiones de Deuda del Estado en 2021
RDLey 2/2021: Ertes, autónomos, arrendamientos
Pensiones: revalorización en 2021
Seguridad de redes y sistemas de información
Reforma Plan General de Contabilidad
Reglamento de Auditoria de Cuentas
Circular del Banco de España sobre tipos de Interés de referencia
Disposiciones Autonómicas
SECCIÓN II
Nueva Convocatoria Oposiciones al título de Notario
Jubilaciones
RESOLUCIONES:
ENLACES:

INFORME Nº 316. (BOE ENERO de 2021)

Primera Parte: Secciones I y II.

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Equipo de redacción:

* José Félix Merino Escartín, registrador de la propiedad de Madrid.

* Carlos Ballugera Gómez registrador de la propiedad de Bilbao.

* Alfonso de la Fuente Sancho, notario de San Cristóbal de La Laguna (Tenerife).

* María Núñez Núñez, registradora mercantil de Lugo.

* Inmaculada Espiñeira Soto, notario de Santiago de Compostela.

* Jorge López Navarro, notario, con residencia en Alicante.

* José Ángel García-Valdecasas Butrón, registrador.

* Juan Carlos Casas Rojo, registrador de la propiedad de Cádiz nº 3

* José Antonio Riera Álvarez, notario de Arucas (Gran Canaria)

* Albert Capell Martínez, notario de Fraga (Huesca) y antes de Boltaña

* Gerardo García-Boente Dávila, letrado en ejercicio, E3 Universidad Comillas

* María García-Valdecasas Alguacil, registradora de Barcelona

* Emma Rojo Iglesias, registradora de Alcalá de Henares (Madrid)

* Javier Máximo Juárez González, notario de Valencia

DISPOSICIONES GENERALES:

IVA Reino Unido

Resolución de 4 de enero de 2021, de la Dirección General de Tributos, sobre la devolución del Impuesto sobre el Valor Añadido a los empresarios o profesionales establecidos en los territorios del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte.

Resumen: Esta Resolución regula la devolución del IVA a empresarios y profesionales del Reino Unido e Irlanda del Norte, al considerarse ahora un tercer Estado respecto a la Unión Europea.

A los efectos de la devolución del IVA a los empresarios o profesionales establecidos en el territorio del Reino Unido, distinto de Irlanda del Norte, se entenderá que existe la reciprocidad a que se refiere el artículo 119 bis, número 2.º LIVA, sin que sea preciso, aportar documentación que lo justifique, si bien deberán observarse las limitaciones o condiciones derivadas del principio de reciprocidad.

Hay una referencia aparte para Irlanda del Norte.

La autorización de la devolución del Impuesto quedará condicionada al estricto cumplimiento de los requisitos y procedimientos previstos en los artículos 119 bis de la Ley del Impuesto y 31 bis RIVA.

Las autorizaciones de devolución solo procederán respecto de las solicitudes que se presenten a partir de la fecha de esta Resolución (4 de enero de 2021), cuando se refieran a cuotas del Impuesto devengadas con posterioridad a la misma y siempre que se hubiesen solicitado en los plazos y en la forma establecidos reglamentariamente.

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Evaluación del Bachillerato

Orden PCM/2/2021, de 11 de enero, por la que se determinan las características, el diseño y el contenido de la evaluación de Bachillerato para el acceso a la Universidad, y las fechas máximas de realización y de resolución de los procedimientos de revisión de las calificaciones obtenidas, en el curso 2020-2021.

Resumen: los alumnos que quieran acceder a las enseñanzas universitarias oficiales de Grado han de pasar esta evaluación. Esta orden incluye su diseño, contenido, fechas y cuestionarios.

La presente orden tiene por objeto determinar, en el curso 2020-2021:

a) Las características, el diseño y el contenido de la prueba de la evaluación de Bachillerato para el acceso a la Universidad.

b) Las fechas máximas de realización y de resolución de los procedimientos de revisión de las calificaciones obtenidas.

c) Los cuestionarios de contexto, aplicables en el ámbito competencial de los Ministerios de Educación y Formación Profesional y de Universidades, e indicadores comunes del centro.

Ámbito de aplicación. La evaluación de Bachillerato se realizará exclusivamente al alumnado que quiera acceder a las enseñanzas universitarias oficiales de Grado.

Las pruebas deberán finalizar antes del día 18 de junio de 2021. Los resultados provisionales de las pruebas serán publicados antes del 25 de junio de 2021.

Las pruebas correspondientes a la convocatoria extraordinaria deberán finalizar:

a) Antes del día 16 de julio de 2021, en el caso de que la Administración educativa competente determine celebrar la convocatoria extraordinaria en el mes de julio. los resultados provisionales se publicarán antes del 23 de julio de 2021.

b) Antes del día 16 de septiembre de 2021, si la Administración competente opta por de septiembre. Los resultados provisionales se publicarán antes del 22 de septiembre de 2021.

Incluye tres anexos:

– anexo I: Matrices de especificaciones de las materias de Bachillerato

– anexo II: Cuestionario para el alumnado

– y anexo III: Indicadores comunes de centro

PDF (BOE-A-2021-460 – 52 págs. – 1.069 KB) Otros formatos

RDLey 1/2021: consumidores vulnerables y suspensión de lanzamientos

Real Decreto-ley 1/2021, de 19 de enero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica.

Resumen: Reforma de la Ley de Consumidores y Usuarios, fundamentalmente en cuanto al tratamiento de los consumidores vulnerables. Modificación de las causas de suspensión de lanzamientos en inmuebles okupados y excepciones.

Ir al Resumen Ley 4/2022, de 25 de febrero, que deroga este RDLey.

Tras una extensísima Exposición de Motivos -más extensa que el propio articulado- se puede destacar de este primer RDLey del año:

A) Reforma TR Ley de Consumidores.

La reforma del Texto Refundido afecta en total a ocho artículos:

Consumidores vulnerables. Se añade su definición al artículo 3:

“2. Asimismo, a los efectos de esta ley y sin perjuicio de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación, tienen la consideración de personas consumidoras vulnerables respecto de relaciones concretas de consumo, aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad.”

Derechos básicos de los consumidores y usuarios. Las modificaciones introducidas en el artículo 8 están relacionadas, fundamentalmente, con la introducción de un segundo apartado especialmente dedicado a los consumidores vulnerables:

“2. Los derechos de las personas consumidoras vulnerables gozarán de una especial atención, que será recogida reglamentariamente y por la normativa sectorial que resulte de aplicación en cada caso. Los poderes públicos promocionarán políticas y actuaciones tendentes a garantizar sus derechos en condiciones de igualdad, con arreglo a la concreta situación de vulnerabilidad en la que se encuentren, tratando de evitar, en cualquier caso, trámites que puedan dificultar el ejercicio de los mismos.”

Información y medios de comunicación. También pensando en los consumidores vulnerables se introduce en el artículo 17 un apartado adicional:

“3. En el cumplimiento de lo dispuesto en los apartados anteriores, se prestará especial atención a aquellos sectores que, debido a su complejidad o características propias, cuenten con mayor proporción de personas consumidoras vulnerables entre sus clientes o usuarios, atendiendo de forma precisa a las circunstancias que generan la situación de concreta vulnerabilidad.”

Este nuevo apartado tiene el carácter de básico, según reforma del apartado 2 D.F. 1ª RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (que aprobó el TRLDCyU).

Etiquetado y presentación de los bienes y servicios. En el artículo 18.2 se introducen modificaciones referentes:

– a la normativa sectorial que ha de prestar especial atención a los consumidores vulnerables

– a que los bienes y servicios puestos a disposición de consumidores y usuarios deberán ser de fácil acceso y comprensión,

– y a que han de tener instrucciones o indicaciones para la correcta gestión de sus residuos.

Prácticas comerciales. El artículo 19, primero del Capítulo V, está dedicado a definir el principio general de protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores y usuarios y a las prácticas comerciales. Los cambios en su nueva redacción son:

– entre la normativa aplicable ahora se alude expresamente a las regulaciones sectoriales de ámbito estatal,

– se añade el apartado 6, sobre las políticas públicas que inciden en el ámbito del consumo y las prácticas comerciales orientadas a las personas consumidoras vulnerables, debiendo tener especial atención entre otras materias en la información precontractual facilitada, la atención post contractual o el acceso a bienes o servicios básicos.

Ofertas comerciales. Se añade un apartado al artículo 20 para resaltar que la información necesaria a incluir en la oferta comercial deberá facilitarse a los consumidores o usuarios, principalmente cuando se trate de personas consumidoras vulnerables, en términos claros, comprensibles, veraces y en un formato fácilmente accesible, de forma que aseguren su adecuada comprensión y permitan la toma de decisiones óptimas para sus intereses.

Control de calidad. También afecta levemente la reforma al art. 43 c) (Cooperación en materia de control de la calidad)

Información previa al contrato. El artículo 60 regula la información que ha de recibir el consumidor antes de que quede vinculado por el contrato. Ahora se le añade un párrafo adicional, según el cual, “sin perjuicio de la normativa sectorial que en su caso resulte de aplicación, los términos en que se suministre dicha información, principalmente cuando se trate de personas consumidoras vulnerables, además de claros, comprensibles, veraces y suficientes, se facilitarán en un formato fácilmente accesible, garantizando en su caso la asistencia necesaria, de forma que aseguren su adecuada comprensión y permitan la toma de decisiones óptimas para sus intereses”.

B) Inmuebles okupados:

Recientemente, el art. 1.2 RDley 37/2020, de 22 de diciembre (ver resumen), añadió el art. 1 bis al RDLey 11/2020, de 31 de marzo, dedicado a la suspensión durante el estado de alarma del procedimiento de desahucio y de los lanzamientos para personas económicamente vulnerables sin alternativa habitacional.

Ahora se retoca su redacción en dos apartados:

– El Juez también tendrá la facultad de suspender el lanzamiento hasta la finalización del estado de alarma en aquellos otros procesos penales en los que se sustancie el lanzamiento de la vivienda habitual de aquellas personas que la estén habitando sin ningún título habilitante para ello. Motiva que también cambie el título del artículo.

– Se aclaran dos excepciones a la facultad de suspender:

b) Cuando se haya producido en un inmueble de propiedad de una persona física o jurídica que lo tenga cedido por cualquier título válido en derecho a una persona física que tuviere en él su domicilio habitual o segunda residencia debidamente acreditada. (La redacción inicial se había olvidado de los propietarios personas físicas).

c) Cuando la entrada o permanencia en el inmueble se haya producido mediando intimidación o violencia sobre las personas. (La redacción inicial era más amplia en cuanto al ámbito de la excepción: “cuando la entrada o permanencia en el inmueble sea consecuencia de delito”, decía).

C) Modificación de la Ley de Presupuestos de 2021

Se deroga la D. Ad. 6ª dedicada a la Absorción de Fondos FEDER.

Se modifica el anexo XII. Bonificaciones Portuarias. Afecta a las Autoridades Portuarias de Barcelona, Las Palmas, Motril, Vilagarcía y Santander.

D) Aguas

La D.F.3ª permite que, mediante real decreto, se modifique la reforma que hizo la D.F. 5ª Ley de Presupuestos de 2021 en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

La D.F.4ª modifica los precios básicos del canon de control de vertidos, lo que afecta al art. 113 de la Ley de Aguas.

Entró en vigor el 21 de enero de 2021.

Ir al Resumen Ley 4/2022, de 25 de febrero, que deroga este RDLey.

PDF (BOE-A-2021-793 – 22 págs. – 395 KB) Otros formatos Texto consolidado Convalidación

Emisiones de Deuda del Estado en 2021

Orden ETD/27/2021, de 15 de enero, por la que se dispone la creación de Deuda del Estado durante el año 2021 y enero de 2022.

Resumen: Esta Orden regula la creación de Deuda del Estado -letras, bonos y obligaciones- hasta enero de 2022, con un gran incremento del monto total cifrado en 132.047.108.000 euros, muy superior al del año pasado. Se enlaza con el calendario de subastas.

La Deuda del Estado es el conjunto de capitales tomados a préstamo por el Estado mediante emisión pública, concertación de operaciones de crédito, subrogación en la posición deudora de un tercero o, en general, mediante cualquier otra operación financiera del Estado, con destino a financiar los gastos del Estado o a constituir posiciones activas de tesorería.

El artículo 94 de la Ley General Presupuestaria establece que la creación de Deuda del Estado habrá de ser autorizada por ley, siendo el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital el competente para autorizar la formalización de las operaciones relativas a la Deuda.

Por su parte, el artículo 46 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, autorizó el incremente del saldo vivo de la Deuda del Estado, con la limitación de que el saldo vivo de la misma en términos efectivos a 31 de diciembre del año 2021 no supere el correspondiente saldo a 1 de enero de 2021 en más de 132.047.108.000 euros (fueron 53.668.213.080 el año anterior).

Esta orden incorpora el contenido fundamental de la Orden ETD/9/2020, de 16 de enero, por la que se dispone la creación de Deuda del Estado durante el año 2020 y enero de 2021 y, al igual que esta, mantiene en vigor el contenido de las Cláusulas de Acción Colectiva normalizadas.

La emisión se realizará por la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional en nombre del Estado y por delegación.

La autorización se extenderá al mes de enero de 2022 hasta el límite del 15 por ciento del autorizado para el año 2021, computándose los importes así emitidos dentro del límite que autorice para el año 2022 la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho año.

La Deuda del Estado en euros tiene las siguientes modalidades: Letras del Tesoro, Bonos del Estado y Obligaciones del Estado.

– Son Letras del Tesoro cuando se emita, al descuento o a premio, y a plazo no superior a veinticuatro meses. Su valor de amortización será a la par.

– Son Bonos del Estado cuando su plazo de emisión se encuentre entre dos y cinco años.

– Son Obligaciones del Estado cuando su plazo de emisión supere los cinco años.

La Deuda del Estado en valores denominada en euros estará representada exclusivamente mediante anotaciones en cuenta.

Aunque se fije una fecha de amortización, se podrá establecer, en la resolución por la que se disponga la emisión, una o más fechas en las que el Estado, los tenedores, o uno y otros, puedan exigir la amortización de la Deuda antes de la fecha fijada para su amortización definitiva, debiendo en ese supuesto fijar el precio al que se valorará la Deuda a efectos de su amortización en cada una de esas fechas, así como el procedimiento y, en su caso, condiciones para el ejercicio de dicha opción en el supuesto de que la misma se atribuya a los tenedores, que habrán de presentar la solicitud correspondiente al menos con un mes de antelación a la fecha de reembolso. Se regulan los procedimientos para hacerla efectiva.

La emisión puede realizarse por cuatro procedimientos básicos o combinación:

a) Mediante subasta, que se desarrollará conforme a las reglas hechas públicas con anterioridad a la celebración de la misma, entre el público en general, entre colocadores autorizados o entre un grupo restringido de éstos.

b) Mediante operaciones de venta simple, que consistirán en colocaciones directas de deuda del Estado a una o varias contrapartidas, u operaciones de venta con pacto de recompra.

c) Mediante el procedimiento de sindicación, que consistirá en la cesión de parte o la totalidad de una emisión a un precio convenido a varias entidades financieras que aseguren su colocación.

d) Mediante cualquier otra técnica que se considere adecuada, en función del tipo de operación de que se trate.

En cuanto al tipo de interés,

– las Letras del Tesoro se emitirán al descuento o a premio, determinándose su precio de emisión bien mediante subasta, bien por la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional.

– Los Bonos y las Obligaciones del Estado se emitirán con el tipo de interés nominal que determine la Secretaría referida. En la emisión se podrá prever que el tipo de interés esté referenciado a algún índice. Estos valores pueden adoptar la forma de cupón cero o cupón único o incorporar características especiales.

– El art. 14 da las fórmulas para el cálculo del tipo de interés.

La Dirección General competente elaborará un calendario anual de subastas, que ya se ha publicado en el BOE. También podrá convocar subastas especiales no incluidas en el calendario anual o cancelar alguna de las subastas ordinarias programadas.

Los arts. 7 y ss regulan el procedimiento de suscripción pública de la Deuda del Estado, pudiendo formular peticiones cualquier persona física o jurídica, con excepciones. Las peticiones de inversión se considerarán compromisos en firme de adquisición de la Deuda solicitada, de acuerdo con las condiciones de la emisión, y su no desembolso íntegro en las fechas establecidas dará lugar a la exigencia de la correspondiente responsabilidad, o, en su caso, a la pérdida de las cantidades que se exijan como garantía (2%).

Se podrán formular tanto ofertas competitivas como no competitivas (art. 10).

– Las ofertas competitivas son aquellas en que se indica el precio, expresado en tanto por ciento sobre el valor nominal, que se está dispuesto a pagar por la Deuda o el tipo de interés en tanto por ciento que se solicita.

– Las ofertas no competitivas son aquéllas en que no se indica precio o tipo de interés.

La presentación de peticiones u ofertas se regula en el artículo 11. La presentación de ofertas podrá hacerse directamente en el Banco de España (sólo residentes con depósito del 2%) o a través de las Entidades de Crédito o Empresas de Servicios de Inversión operantes en España.

El resultado de la resolución de la subasta se publicará por el Banco de España y por la Secretaría a través de los medios que oportunamente se determinen y en el «Boletín Oficial del Estado» mediante resolución de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera.

El art. 15 se dedica al pago del nominal adjudicado en la subasta y el 16 a los casos de prorrateo.

El Banco de España efectuará los pagos de intereses y reembolsos por amortización derivados de la Deuda del Estado por cuenta del Tesoro, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Autonomía del Banco de España.

Entró en vigor el 22 de enero de 2021.

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RDLey 2/2021: Ertes, autónomos, arrendamientos

Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo.

Resumen: Prórroga de los ERTEs por fuerza mayor hasta el 31 de mayo. Posible cambio de tipo de ERTE sin nuevo expediente. Medidas aplicables a los órganos de administración de las sociedades de capital durante el año 2021. Moratoria arrendaticia. Medidas de protección por desempleo. Para trabajadores autónomos, prestaciones por cese de actividad.

Ir al resumen completo en página especial.

Medidas societarias 2021 (JAGV).

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Pensiones: revalorización en 2021

Real Decreto 46/2021, de 26 de enero, sobre revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social, de las pensiones de Clases Pasivas y de otras prestaciones sociales públicas para el ejercicio 2021.

Resumen: El objeto de este real decreto es desarrollar las disposiciones de la Ley de Presupuestos que prevé una revalorización del 0,9% de las pensiones del sistema de la Seguridad Social, de las pensiones de Clases Pasivas y de otras prestaciones sociales públicas. El incremento sube al 1,8% en las pensiones no contributivas.

La Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021 contiene, dentro de su título IV, los criterios de revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social para dicho ejercicio, y prevé su revalorización en un 0,9 por ciento.

De acuerdo con tales previsiones legales, este real decreto establece una revalorización general de las pensiones y otras prestaciones abonadas por el sistema de la Seguridad Social, así como de Clases Pasivas del Estado, del 0,9 por ciento, siendo el porcentaje del 1,8 por ciento en el caso de las pensiones no contributivas.

Igualmente, se fija una revalorización del 0,9 por ciento de las cuantías mínimas de las pensiones de Clases Pasivas y de las pensiones del sistema de la Seguridad Social en su modalidad contributiva, así como de las pensiones no concurrentes del extinguido Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez.

También se fijan en este real decreto las reglas y el procedimiento para efectuar la revalorización y el sistema de reconocimiento de complementos por mínimos en las pensiones de Clases Pasivas y en las pensiones de la Seguridad Social.

El órgano competente para el reconocimiento del derecho a la revalorización y los complementos por mínimos de las pensiones de Clases Pasivas es la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social -en vez del Ministerio de Hacienda-, hasta que se produzca la total asunción de la gestión del Régimen de Clases Pasivas del Estado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social

El decreto cuenta con cuatro Títulos:

El Título Preliminar tan sólo tiene un artículo que recoge el objeto del decreto, ya reseñado.

El Título Primero se dedica a las Pensiones del sistema de la Seguridad Social en su modalidad contributiva

El capítulo I define el ámbito de aplicación: pensiones de incapacidad permanente, jubilación, viudedad, orfandad y en favor de familiares del sistema de la Seguridad Social en su modalidad contributiva, siempre que se hayan causado con anterioridad al 1 de enero del año 2021.

Las pensiones del extinguido Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez se regirán por las normas específicas contenidas en los artículos 8 y 13.

Quedan excluidos los Regímenes Especiales de las Fuerzas Armadas, de Funcionarios Civiles de la Administración del Estado y de los Funcionarios al Servicio de la Administración de Justicia.

El capítulo II se centra en la revalorización de pensiones no concurrentes.

Pensiones que no se revalorizan: El límite se fija en 2.707,49 euros al mes, sin pagas extraordinarias y 37.904,86 euros, en cómputo anual. No incluye complementos.

En este capítulo se regulan también:

– Complementos por mínimos

– Pensiones del extinguido Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez

El capítulo III trata la concurrencia de pensiones.

El capítulo IV se centra en las pensiones reconocidas en aplicación de normas internacionales.

Y el capítulo V, denominado “Normas de aplicación” recoge la financiación del incremento (recursos generales del sistema de la Seguridad Social y mutuas colaboradoras) y a la gestión, realizándose el reconocimiento de oficio por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Instituto Social de la Marina, en el ámbito de sus respectivas competencias,

El Título II es para las pensiones no contributivas y otras prestaciones de la Seguridad Social. Para el año 2021, la cuantía de las pensiones de jubilación e invalidez, en su modalidad no contributiva, queda fijada en 5.639,20 euros íntegros anuales

Y el Título III regula las pensiones del Régimen de Clases Pasivas del Estado.

La D.Ad. 1ª determina la revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

La D.Ad. 6ª regula las prestaciones familiares de la Seguridad Social como asignación por hijo, por nacimiento o adopción si se cumplen determinados requisitos.

Tiene un anexo con el Cuadro de cuantías mínimas de las pensiones de la modalidad contributiva para el año 2 021

Entró en vigor el 27 de enero de 2021, con efectos económicos desde el día 1 de enero de 2021.

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Seguridad de redes y sistemas de información

Real Decreto 43/2021, de 26 de enero, por el que se desarrolla el Real Decreto-ley 12/2018, de 7 de septiembre, de seguridad de las redes y sistemas de información.

Resumen: Este real decreto tiene por objeto desarrollar el RDLey 12/2018, de 7 de septiembre, de seguridad de las redes y sistemas de información, en lo relativo al marco estratégico e institucional de seguridad de las redes y sistemas de información, la supervisión del cumplimiento de las obligaciones de seguridad de los operadores de servicios esenciales y de los proveedores de servicios digitales, y la gestión de incidentes de seguridad.

En el ámbito europeo, con el objetivo de dar una respuesta efectiva a los problemas de seguridad de las redes y sistemas de información, se aprobó la Directiva (UE) 2016/1148, conocida como la Directiva NIS (Security of Network and Information Systems). Esta norma parte de un enfoque global de la seguridad de las redes y sistemas de información en la Unión Europea, integrando requisitos mínimos comunes en materia de desarrollo de capacidades y planificación, intercambio de información, cooperación y requisitos comunes de seguridad para los operadores de servicios esenciales y los proveedores de servicios digitales.

La transposición de la citada Directiva NIS al ordenamiento jurídico español se llevó a cabo mediante el Real Decreto-ley 12/2018, de 7 de septiembre, de seguridad de las redes y sistemas de información (ver resumen).

Ahora se desarrolla en lo relativo al marco estratégico e institucional de seguridad de las redes y sistemas de información al cumplimiento de las obligaciones de seguridad de los operadores de servicios esenciales y de los proveedores de servicios digitales y a la gestión de incidentes de seguridad.

Su ámbito de aplicación, conforme al art. 2 RDLey es el de la prestación de:

a) Los servicios esenciales dependientes de las redes y sistemas de información comprendidos en los sectores estratégicos

b) Los servicios digitales que sean mercados en línea, motores de búsqueda en línea y servicios de computación en nube.

En su artículo 3, pormenoriza la designación de autoridades competentes en materia de seguridad de las redes y sistemas de información. Dentro del sector financiero, son competentes el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, el Banco de España y la CNMV.

Con relación a la figura del punto de contacto único, recogido en la Directiva, se desarrollan sus funciones de enlace para garantizar la cooperación transfronteriza con las autoridades europeas y la red de CSIRT.

Se regula una declaración de aplicabilidad de medidas de seguridad, que ha de suscribir el responsable de seguridad de la información del operador, cuyas funciones también se determinan en el artículo 7, así como el plazo para su designación.

La notificación de incidentes que han de realizar los operadores de servicios esenciales se encuentra en los arts. 8 y 9. El procedimiento de notificación de incidentes se articula a través de la Plataforma Nacional de Notificación y Seguimiento de Ciberincidentes (artículos 10 y 11).

La D.Ad. 3ª recoge el régimen jurídico especial aplicable al Banco de España para que no interfiera en sus funciones, teniendo en cuenta su especial configuración jurídica como entidad de Derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, que actúa con autonomía respecto a la Administración General del Estado, y como parte integrante del Sistema Europeo de Bancos Centrales (SEBC) y del Mecanismo Único de Supervisión (MUS).

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Reforma Plan General de Contabilidad

Real Decreto 1/2021, de 12 de enero, por el que se modifican el Plan General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre; el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas aprobado por el Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre; las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas aprobadas por el Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre; y las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las entidades sin fines lucrativos aprobadas por el Real Decreto 1491/2011, de 24 de octubre.

Resumen: Se adaptan a los nuevos Reglamentos europeos el Plan General de Contabilidad, el de las Pymes y las normas especiales para entidades sin fines lucrativos. También se introducen cambios en las Normas para la Formulación de las Cuentas Anuales Consolidadas.

La Ley 16/2007, de 4 de julio, inició una estrategia de convergencia del Derecho contable español con las normas internacionales de contabilidad adoptadas por la Unión Europea (NIIF-UE). Su objetivo fundamental fue que todas las empresas españolas, tuvieran o no sus valores admitidos a cotización, transitasen hacia la aplicación de una normativa contable inspirada en los principios y criterios aprobados por la Unión Europea para los grupos cotizados.

En su desarrollo se aprobó:

– el Plan General de Contabilidad (RD 1514/2007, de 16 de noviembre)

– el Plan General de Contabilidad para Pymes y microempresas (RD 1515/2007, de 16 de noviembre)

– las modificaciones de los dos anteriores (RD 1159/2010, de 17 de septiembre y RD 602/2016, de 2 de diciembre).

– las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las entidades sin fines lucrativos (RD 1491/2011, de 24 de octubre)

La Unión Europea ha adoptado en los últimos años unos nuevos criterios contables en materia de instrumentos financieros y en relación con los ingresos ordinarios procedentes de contratos con clientes, mediante el Reglamento (UE) 2016/2067 (modificado por el Reglamento (UE) 2018/498) y el Reglamento (UE) 2016/1905 (modificado por el Reglamento (UE) 2017/1987). Estas normas entraron en vigor en los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2018 para la formulación de las cuentas anuales consolidadas de las sociedades con valores admitidos a negociación.

Este nuevo real decreto cuenta con cuatro artículos:

El artículo primero modifica el Plan General de Contabilidad, básicamente para introducir los cambios necesarios de adaptación en la norma de registro y valoración 9.ª «Instrumentos financieros» y la norma de registro y valoración 14.ª «Ingresos por ventas y prestación de servicios» a la NIIF-UE 9 y a la NIIF-UE 15, respectivamente.

El artículo segundo modifica el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas para introducir una mejora técnica relacionada con la regulación sobre el valor razonable, el criterio para contabilizar la aplicación del resultado en el socio, con el adecuado criterio de presentación de las emisiones de capital y la norma de elaboración de la memoria. No se modifican los criterios de reconocimiento y valoración en materia de instrumentos financieros y reconocimiento de ingresos del Plan para no hacer más complejas las obligaciones contables de las empresas de menor tamaño.

En el artículo tercero se introducen cambios en las Normas para la Formulación de las Cuentas Anuales Consolidadas, en línea con las modificaciones incluidas en las cuentas individuales.

El artículo cuarto modifica el RD 1491/2011, de 24 de octubre, por el que se aprueban las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las entidades sin fines lucrativos y el modelo de plan de actuación de las entidades sin fines lucrativos, para adaptar los modelos de cuentas anuales a los cambios introducidos en las normas de registro y valoración del Plan General de Contabilidad.

En las disposiciones transitorias se concreta la información a incluir en las cuentas anuales del primer ejercicio que se inicie a partir del 1 de enero de 2021 y se aclaran los criterios para contabilizar la primera aplicación de los nuevos requerimientos en materia de clasificación y valoración de instrumentos financieros, contabilidad de coberturas, existencias a valor razonable y reconocimiento de ingresos.

Entró en vigor el 31 de enero de 2021 y será de aplicación para los ejercicios que se inicien a partir del 1 de enero de 2021.

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Reglamento de Auditoria de Cuentas

Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

Resumen. Se hace una introducción esquemática de contenidos del Reglamento que desarrolla la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas y un estudio de JAGV sobre las materias que más afectan a los RRMM.

Este real decreto desarrolla la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, (ver resumen de JAGV), la cual adaptó la legislación interna española a los cambios incorporados por la Directiva 2014/56/UE y al Reglamento (UE) n.º 537/2014.

El Reglamento, mantiene una sistemática y ordenación de materias muy parecida a la de la Ley y sirve también para aclarar dudas que han surgido en su aplicación. Consta de un título preliminar y cinco títulos:

El título preliminar incluye tres capítulos:

– El capítulo I «Ámbito de aplicación» delimita el objeto y el ámbito de aplicación del reglamento,

– El capítulo II determina la «Normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas»,

– Y en el capítulo III se encuentran las «Definiciones».

El título I «De la auditoría de cuentas» incluye dos capítulos:

– El capítulo I desarrolla las modalidades de auditoría de cuentas e incluye cinco secciones, dedicadas a la auditoría de cuentas anuales (sección 1ª); a la auditoría de otros estados financieros o documentos contables (sección 2ª), a la obligación de requerir información (sección 3ª), a la auditoría de las cuentas consolidadas (sección 4ª), y a la auditoría conjunta (sección 5ª).

– El capítulo II desarrolla el acceso al ejercicio de la actividad de auditoría de cuentas e incluye dos secciones, la primera referida al Registro Oficial de Auditores de Cuentas, y la segunda determina los requisitos exigidos para obtener la autorización para el ejercicio de la actividad de auditoría de cuentas.

El título II «Del ejercicio de la actividad de auditoría de cuentas» consta de seis capítulos.

– El capítulo I se dedica a la «Formación continuada.

– En el capítulo II, «De independencia», se desarrolla este principio fundamental, las incompatibilidades, su contratación, prórroga y los honorarios.

– El capítulo III recoge la «Garantía financiera», cuyo importe se actualiza.

– El capítulo IV trata de la «Organización interna», que debe de ser sólida.

– El capítulo V regula los «Deberes de custodia y secreto».

– Y el capítulo VI se centra en la «auditoría de las entidades de interés público»

El título III «Supervisión Pública», se estructura en dos capítulos:

– El capítulo I, «Función supervisora» reúne contenidos como los órganos y las facultades de supervisión del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) y a las actuaciones de control (investigación e inspección). Ver también para el ICAC la D.Ad. 6ª (formulación de consultas al ICAC) y la D. Ad. 7ª (Boletín Oficial del ICAC).

El capítulo II «Régimen de supervisión Pública», es aplicable tanto a los auditores como a sociedades y demás entidades de auditoría autorizadas en Estados miembros de la Unión Europea como de terceros países.

El título IV se dedica al «Régimen de infracciones y sanciones».

Y el título V, «De las corporaciones de derecho público representativas de auditores de cuentas», contiene el conjunto de requisitos que deben reunir estas corporaciones y las funciones que deben desempeñar.

La D. Ad. 10ª recoge la colaboración entre el ICAC y la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP), que analiza JAGV.

La D.Ad. 11ª precisa la regulación del régimen sancionador aplicable al incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas en el Registro Mercantil, que también analiza JAGV.

No tiene disposición de entrada en vigor por lo que será el 19 de febrero de 2020, a los 20 días de su publicación en el BOE.

Ver estudio de José Ángel García Valdecasas sobre las materias que más afectan a los RRMM en archivo especial.

PDF (BOE-A-2021-1351 – 100 págs. – 2.030 KB) Otros formatos

Circular del Banco de España sobre tipos de Interés de referencia

Circular 1/2021, de 28 de enero, del Banco de España, por la que se modifican la Circular 1/2013, de 24 de mayo, sobre la Central de Información de Riesgos, y la Circular 5/2012, de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

Arco iris en Palma de Mallorca. Por Mercedes Aris.

Resumen: Esta Circular modifica dos circulares: la relativa a la Central de Información de Riesgos, sobre todo respecto a los créditos revolving, y la que determina los tipos oficiales de referencia para fijar el interés en préstamos, aumentando las alternativas de tipos de interés oficiales que tienen las entidades, cambiando el modo de cálculo. Afecta, entre otros, al euríbor.

Las Circulares afectadas son:

– la Circular 1/2013, de 24 de mayo, del Banco de España, sobre la Central de Información de Riesgos (en adelante, «Circular 1/2013»),

– y la Circular 5/2012, de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos (en adelante, «Circular 5/2012»),

Ambas se adaptan a los cambios introducidos en la regulación de la Central de Información de Riesgos (CIR) y de los tipos oficiales de referencia por la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente (entre otros contenidos).

El principal elemento que caracteriza a los créditos de duración indefinida con carácter revolvente o revolving es que el prestatario puede disponer hasta el límite de crédito concedido sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes o en un plazo determinado, sino que el prestatario se limita a reembolsar el crédito dispuesto de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede elegir y modificar durante la vigencia del contrato dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.

Esta circular consta de dos normas, una para cada Circular modificada.

A) Crédito revolvente.

La norma primera actualiza la Circular 1/2013,

La OM de crédito revolvente mejora la información de la que disponen los prestamistas para realizar el análisis de solvencia de los potenciales prestatarios, de forma que se puedan evitar posiciones de sobreendeudamiento que lleven a los prestatarios a no poder hacer frente a sus obligaciones financieras, lo que es todavía más necesario por la crisis sanitaria y económica derivada de la Covid-19.

La actualización de la Circular 1/2013 se realiza en consonancia, con una triple finalidad:

– Se rebaja de 9.000 a 1.000 euros el importe del riesgo acumulado de un titular en una entidad, que se incluirá en la información que el Banco de España retornará a las entidades para la evaluación de la solvencia de sus clientes.

– El límite temporal máximo para la puesta a disposición de la información de retorno para las entidades declarantes y los intermediarios de crédito inmobiliario será de veintiún días naturales a partir de la fecha contenida en la última información declarada.

– Se añade, como entidades declarantes a la CIR a las entidades de pago y a las entidades de dinero electrónico.

B) Tipos de interés oficiales.

La norma segunda modifica determinados aspectos de la Circular 5/2012, en lo que se refiere a los tipos de interés oficiales (materia tratada también en la OM de crédito revolvente, que modificó la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios).

El objetivo principal es el de aumentar las alternativas de tipos de interés oficiales que tienen las entidades, tanto para utilizarlos en la concesión de préstamos como para incluirlos como sustitutivos en dichos contratos.

Para ello, se revisa la relación de tipos de interés que tendrán la consideración de tipos oficiales de referencia, se cambia la denominación de alguno de los existentes y se amplía su número.

En particular, a los tipos de referencia oficiales actualmente existentes se añaden:

– cuatro índices basados en diferentes plazos del euríbor (a una semana, a un mes, a tres meses y a seis meses),

– otro basado en el «Euro short-term rate» (€STR)

– y cualquier otro índice que se establezca al efecto expresamente mediante resolución de la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional.

Junto con ello, se suprime el Míbor de la relación de tipos de interés oficiales, aunque mantiene este carácter para las operaciones formalizadas con anterioridad al 1 de enero de 2000, y el Banco de España continuará publicándolo mensualmente en su sede electrónica y en el BOE. La disposición transitoria equipara el dato diario que se ha de considerar en el cálculo de este índice al del euríbor a un año, tal como, con carácter subsidiario, se preveía en la normativa anterior, como consecuencia de la inactividad del mercado interbancario español al plazo de un año.

También se establecen la definición y el procedimiento de determinación de los nuevos índices.

Para cada uno de los plazos del euríbor, el índice se define como la media aritmética simple mensual de los valores diarios del índice de referencia Euríbor®, que figura en el anexo del Reglamento de Ejecución (UE) 2016/1368, por el que se establece una lista de los índices de referencia cruciales utilizados en los mercados financieros, de conformidad con el Reglamento (UE) 2016/1011.

En cuanto al tipo de interés de referencia basado en el €STR, debe precisarse que el €STR es un índice que refleja el coste de financiación en el mercado mayorista financiero a un día y sin garantías de las entidades tomadoras de depósitos localizadas en la zona del euro. Este índice lo elabora y publica el Banco Central Europeo (BCE) diariamente. El BCE, en su condición de administrador de este índice, está finalizando la elaboración de un índice a distintos plazos basado en el €STR, que prevé publicar. Este índice es el que adquirirá la consideración de tipo oficial de referencia basado en el €STR cuando el BCE finalice los trabajos en marcha y comience su publicación.

Adicionalmente, para adaptar el proceso de determinación de los tipos de referencia oficiales ya existentes a la operativa actual de los diferentes mercados financieros, la circular actualiza el de cuatro de estos índices:

– En el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España, se elimina la referencia a la no inclusión en el cálculo del índice de los tipos de interés comunicados por las cajas de ahorros que no ejerzan directamente la actividad financiera. La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, estableció septiembre de 2013 como última fecha de publicación de estos índices.

– Para la referencia interbancaria a un año (euríbor), que, conforme a lo dispuesto en la OM de crédito revolvente, pasa a denominarse «euríbor a un año», se sustituye la fuente utilizada para su determinación, de manera que el Banco de España dejará de realizar los cálculos simples para la obtención de la media mensual, y pasará a publicar y replicar la información elaborada por el administrador de dicho índice, el European Money Markets Institute (EMMI), que ya calcula dicha media. Con carácter subsidiario, solamente en ausencia de dicha publicación por parte del EMMI, el Banco de España calculará y publicará las medias mensuales.

– La modificación del tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años está motivada también por el cambio en la fuente utilizada para su determinación y porque el Banco de España dejará de realizar los cálculos que venía efectuando y publicará el dato calculado por Sociedad de Bolsas, SA, perteneciente al grupo Bolsas y Mercados Españoles. Sociedad de Bolsas, SA, es administrador autorizado de índices de referencia y está en trámite de obtener de la CNMV la correspondiente autorización en relación con este índice de deuda a los efectos del Reglamento (UE) 2016/1011 sobre índices de referencia. Hasta la publicación del índice calculado por Sociedad de Bolsas, SA, el Banco de España continuará calculando este tipo.

– La nueva redacción del tipo «Permuta de intereses/interest rate swap (IRS) al plazo de cinco años» refleja el cambio de la fuente para obtener los datos y el cambio de administrador del índice subyacente de ISDA a ICE Benchmark Administration.

Los anejos actualizan los anejos 1 y 2 de la Circular 1/2013 y el anejo 8 de la Circular 5/2012.

Entró en vigor el 31 de enero de 2021, sin perjuicio de lo previsto en la disposición final segunda de la OM de crédito revolvente.

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Disposiciones Autonómicas

Resumen: Se publican de Asturias, Cataluña, Navarra, Andalucía, Cantabria, Baleares, Valencia y Navarra.

ASTURIAS. Ley 2/2020, de 23 de diciembre, reguladora del derecho de acceso al entorno de las personas usuarias de perros de asistencia.

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CATALUÑA. Ley 15/2020, de 22 de diciembre, de las áreas de promoción económica urbana.

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NAVARRA. Ley Foral 17/2020, de 16 de diciembre, reguladora de las Actividades con Incidencia Ambiental.

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NAVARRA. Ley Foral 18/2020, de 16 de diciembre, sobre medidas a favor del arraigo empresarial y contra la deslocalización empresarial.

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CATALUÑA. Decreto-ley 46/2020, de 24 de noviembre, de medidas urgentes de carácter administrativo, tributario y de control financiero.

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CATALUÑA. Decreto-ley 47/2020, de 24 de noviembre, de medidas extraordinarias de carácter económico en el sector de las instalaciones juveniles, de medidas en el sector de las cooperativas y de modificación del Decreto-ley 39/2020, de 3 de noviembre, de medidas extraordinarias de carácter social para hacer frente a las consecuencias de la COVID-19, y del Decreto-ley 42/2020, de 10 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a entidades del tercer sector social.

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ANDALUCÍA. Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2021.

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CANTABRIA. Ley 11/2020, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Cantabria para el año 2021.

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CANTABRIA. Ley 12/2020, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas.

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ASTURIAS. Ley 3/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales para 2021.

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ILLES BALEARS. Decreto-ley 14/2020, de 9 de diciembre, de medidas urgentes en determinados sectores de actividad administrativa.

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CATALUÑA. Decreto-ley 28/2020, de 21 de julio, por el que se modifica la Ley 14/2017, de 20 de julio, de la renta garantizada de ciudadanía, y se adoptan medidas urgentes para armonizar prestaciones sociales con el ingreso mínimo vital.

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VALENCIA. Ley 2/2020, de 2 de diciembre, de la Información Geográfica y del Institut Cartogràfic Valencià.

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NAVARRA. Ley Foral 20/2020, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales de Navarra para el año 2021.

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NAVARRA. Ley Foral 21/2020, de 29 de diciembre, de modificación de diversos impuestos y otras medidas tributarias y de modificación del Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo.

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NAVARRA. Ley Foral 22/2020, de 29 de diciembre, de modificación de la Ley Foral de Haciendas Locales de Navarra.

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SECCIÓN II

Resumen: Se convocan Oposiciones libres al título de Notario dotadas con 100 plazas a celebrar en Madrid después del verano. Dos jubilaciones de registradores y tres de notarios (una de ellas, voluntaria).

Nueva Convocatoria Oposiciones al título de Notario

Resolución de 26 de enero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se convoca oposición libre para obtener el título de Notario.

Resumen: Se celebrarán en Madrid con dos Tribunales para cubrir 90 plazas más 10 del turno especial, Su comienzo será antes del 30 de septiembre, debiéndose presentar la instancia antes de 30 días hábiles.

La convocatoria está firmada por la Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública Sofía Puente en aplicación de lo dispuesto en el art. 5 RN, conforme a la LO 3/2007, de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y el TR Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Destacamos de las bases lo siguiente:

1. Se fija en cien el número de plazas que se convocan de las que se reservan diez plazas para las personas con discapacidad, de acuerdo con lo dispuesto en el RD 863/2006, de 14 de julio, (ver resumen), que podrán solicitar las adaptaciones que precisen adjuntando el Dictamen Técnico Facultativo. Estas diez plazas no podrán ser cubiertas por otros opositores declarados aptos.

2. Los requisitos para participar en la oposición son los previstos en el artículo 10 LN, el Reglamento Notarial y, supletoriamente, las normas establecidas con carácter general para el ingreso en la función pública. Son, en resumen:

ser nacional de un país de la Unión Europea o aplicarse el art. 57 RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, (cónyuges, por tratados internacionales…)..
ser mayor de edad.
no encontrarse comprendido en ninguno de los casos que incapacitan o imposibilitan para el ejercicio del cargo de Notario.
ser Doctor o Licenciado en Derecho o haber concluido los estudios de esta Licenciatura o estar en posesión del título de Grado en Derecho, pudiendo ser necesaria la homologación de los títulos obtenidos en el extranjero

3. El programa es el aprobado en 2015 (BOE de 3 de agosto de 2015).

4.- las solicitudes se presentarán en el modelo 790 desde el servicio de inscripción en pruebas selectivas (IPS) al que se accede a través del Punto de Acceso General que permitirá

Inscripción en línea del modelo 790.
Anexar documentos a su solicitud.
Pago telemático de las tasas.
Registro electrónico de la solicitud.

También cabe de modo presencial, previo pago de la tasa, en el Registro General del Ministerio de Justicia (calle Bolsa, 8, 28071 Madrid), en los Registros Auxiliares del Ministerio de Justicia o en los lugares establecidos en el artículo 16.4 LPACAP.

Las solicitudes deberán presentarse, siguiendo las instrucciones del anexo I. dentro del plazo de treinta días hábiles, a contar desde el 30 de enero, por lo que el plazo concluirá (salvo error) el viernes 12 de marzo de 2021.

Además de la solicitud, el pago de la tasa de derechos de examen, de 30,49 euros con carácter general, que se podrá pagar on line o físicamente en cualquier banco, caja de ahorros o cooperativa de crédito de las que actúan como entidades colaboradoras en la recaudación tributaria.

Se enumeran los casos de personas exentas del pago de la tasa conforme al apartado decimocuarto de la Orden HFP/688/2017, de 20 de julio.

5. Pasado el plazo de presentación de solicitudes, se dictará resolución, aprobando las listas provisionales de admitidos y de excluidos que se publicará en el BOE, ofreciendo plazo de subsanación de defectos y, seguidamente, se publicarán las listas definitivas, también en el BOE y en otros lugares.

6. Actuarán dos Tribunales simultáneamente, cuya composición será equilibrada entre hombres y mujeres y su nombramiento se realizará conforme a los arts. 9 y 10 RN.

La designación del Tribunal que corresponda a cada opositor se realizará con posterioridad mediante sorteo público que se celebrará en la DGSJFP.

7. Los ejercicios de la oposición y la forma de calificación se ajustarán a lo dispuesto en los artículos 16 y ss RN.

Los opositores del turno de personas con discapacidad serán llamados al concluir cada vuelta del turno ordinario de los dos primeros ejercicios.

8. La oposición se celebrará en el Colegio Notarial de Madrid.

9. El comienzo de los ejercicios tendrá lugar en un plazo no superior a ocho meses a contar desde la publicación de la convocatoria, es decir, como tarde el 29 de septiembre de 2021.

10.- Los opositores aprobados deberán presentar la documentación acreditativa de su aptitud para el desempeño del cargo, en el plazo y formas que prevé el artículo 21 RN.

Ir a la página de la Oposición.

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Jubilaciones

Se jubila a don Antonio María Isac Aguilar, registrador mercantil y de bienes muebles de Palma de Mallorca II.

Se jubila a doña María Amparo Llorente Ayuso, registradora de la propiedad de Burgos n.º 3.

Se dispone la jubilación voluntaria del notario de Torremolinos don Fernando Agustino Rueda.

Se dispone la jubilación del notario de Talavera de la Reina don Fernando Tobar Oliet.

Se dispone la jubilación del notario de Elche don Luis Alonso Olagüe Ruiz.

RESOLUCIONES:

En ENERO, se han publicado TREINTA. Se ofrecen en ARCHIVO APARTE.

ENLACES:

Normativa crisis Covid-19 publicada en el BOE con enlaces a resúmenes

Archivo del coronavirus: consejos y seguimiento

IR AL MINI INFORME DE ENERO

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Búsqueda por Titulares desde 2002. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

CASOS PRÁCTICOS: Madrid y Bilbao. Internacional.

PORTADA DE LA WEB

Feliz 2021 desde Menorca. Por Teresa Casamayor Merino.

Pinceladas: Matrimonio y Uniones de Hecho.

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Indice:

1.- ¿Qué matrimonios son inscribibles en el RC español?
2-. Determinación del Régimen Económico matrimonial. La incidencia de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.-
2.1 Aplicación de norma de conflicto vigente en la fecha de celebración del matrimonio.
2.2 PUNTOS DE CONEXIÓN para determinar el régimen económico matrimonial
3.- ¿Cuál es la técnica adecuada para hacer constar el régimen económico matrimonial en las escrituras públicas adquisitivas?
4.- Vivienda familiar y derecho internacional privado.
a.- Sobre distinción entre capacidad y posibilidad.–
b.- ¿Cómo apreciar la capacidad de un cónyuge cuando su derecho nacional prohíbe capitular?
c.- Explicación de los términos del artículo 9.3 del Código civil. ALCANCE DE LOS PACTOS Y CAPITULACIONES MATRIMONIALES
d.- Sobre capitulaciones e inscripción registral.–
e.– VALIDEZ FORMAL del acuerdo de elección de Ley y de las Capitulaciones matrimoniales en el Reglamento (UE) 2016/1103.
7.- Régimen económico matrimonial y reenvío.
8.- Norma de conflicto en prohibiciones para contratar entre cónyuges. Ecuador como ejemplo.
9.- El Notario ante las parejas de hecho con elemento internacional. Ecuador, punto de partida.
10.- Sobre extranjeros y viudedad foral aragonesa.-
11.- Incidencia de los efectos del matrimonio en la sucesión. Supuesto alemán.
12.- Ahondando en el derecho sucesorio legal de los cónyuges en Alemania.
13.- COMPETENCIA INTERNACIONAL del Notario en el ACTA previa y en la ESCRITURA celebración de matrimonio.
14.- COMPETENCIA INTERNACIONAL del Notario ESCRITURA separación y divorcio.

Pinceladas de Derecho Internacional Privado

D.- MATRIMONIO Y UNIONES DE HECHO. SUS EFECTOS.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notario de Santiago de Compostela

1.- ¿Qué matrimonios son inscribibles en el RC español?

Actualización: Febrero 2020.

Del artículo 15 (artículo 9 a partir del 30 de junio de 2020) de la ley del Registro Civil se deduce que son inscribibles en el Registro civil español:

A) Los matrimonios celebrados en España con independencia de la nacionalidad de los cónyuges.

Hórreo mixto en Cambados (Pontevedra). Por Luis Miguel Bugallo Sánchez (Lmbuga).

Entre los matrimonios celebrados en España que son inscribibles con independencia de la nacionalidad de los cónyuges (siempre que ninguno sea español) hay que incluir los que se celebren en embajadas y consulados extranjeros en España; efectivamente, la RDGRN de 18 de Noviembre de 1976 señala que el matrimonio civil contemplado, celebrado en el Consulado General de Cuba en Madrid, caso de ser posible su inscripción, debería inscribirse en el Registro Civil español correspondiente al lugar de dicha representación diplomática puesto que la antigua idea de extraterritorialidad, como privilegio de los edificios que sirven de sede a las representaciones diplomáticas extranjeras se corresponde, hoy, con la noción de inmunidad, la cual presupone el carácter de territorio español de tales edificios. Sin embargo, recordar que no es formalmente válido el matrimonio celebrado en la sede de embajadas y consulados extranjeros en España cuando uno de los contrayentes sea español (R.5.8.1981)

B) Los matrimonios celebrados en el extranjero siempre que al menos uno de los contrayentes sea español.

C) Los matrimonios celebrados en el extranjero por extranjeros si luego uno de ellos, al menos, adquiere la nacionalidad española pues se trata de un acto que afecta al estado civil de un español; en este sentido la RDGRN de 16 de noviembre de 2005 señala que los hechos que afectan a españoles, aunque hayan acaecido antes de adquirir la nacionalidad española, son inscribibles en el Registro civil español competente (cfr. Art.15 L.R.C y 66 R.C.C.), siempre que se cumplen los requisitos exigidos en cada caso.

En todos los supuestos han de cumplirse, obviamente, los requisitos exigidos en cada caso (capacidad, consentimiento y forma).

Se plantea el siguiente supuesto: un matrimonio acude al notario para divorciase de mutuo acuerdo; el notario comprueba los datos, actualmente ambos son españoles pero en el momento de contraer matrimonio tenían nacionalidad venezolana y celebraron el matrimonio en Venezuela. Exhiben certificado literal del matrimonio expedido por Órgano jurisdiccional que transcribe literalmente el acta de matrimonio debidamente apostillado.

Se pregunta el notario si debe inscribirse el matrimonio como paso previo para autorizar la escritura de divorcio.

Respuesta: según el Centro Directivo en su R 11 de mayo de 2017, debe inscribirse primero el matrimonio.

La citada Resolución señala que siendo uno de los cónyuges español el matrimonio tiene que ser inscrito en el Registro Civil Central o bien aportando el certificado del Registro extranjero (artículo 256 RRC) o bien mediante expediente (artículo 257 RRC).

Los hechos que afectan a españoles, aunque hayan acaecido antes de adquirir la condición de tales, son inscribibles en el Registro Civil español según el artículo 15 LRC y 66 de su Reglamento siempre que se cumplan los requisitos exigibles en cada caso.

No obstante, existen algunos pronunciamientos judiciales de opinión contraria, como botón de muestra el Auto de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 4ª, número 22/2018 de 14 de febrero que sostiene que ni el art. 61 del CC ni ninguna otra norma de dicho Código o de la legislación del Registro Civil autorizan a erigir la inscripción en elemento de valor constitutivo en el perfeccionamiento del acto de matrimonio; la inscripción tiene el valor de título de legitimación privilegiado que es propio de la generalidad de las inscripciones del Registro Civil y añade “aunque los artículos 256 y concordantes del Reglamento del Registro civil permiten inscribir en el Registro civil central el matrimonio celebrado por españoles en el extranjero con arreglo a la Ley del lugar de celebración y el matrimonio celebrado en España por dos extranjeros cumpliendo la forma establecida por la Ley personal de cualquiera de ellos, ni en uno ni en otro caso dicha inscripción es necesaria para que esos matrimonios surtan efecto en España. En concreto, para el caso aquí contemplado de matrimonio contraído por dos españoles en el extranjero con arreglo a la lex loci lo que resulta del párrafo segundo del art. 49 del Código civil en relación con el art. 11 del mismo cuerpo legal es precisamente lo contrario, es decir que la validez y eficacia del matrimonio sólo requerirá el cumplimiento de las formalidades reguladas por dicha Ley sin que a ellas deban añadirse todas o alguna de las que prevé la legislación española”.

El Auto es consciente de las preocupaciones por la seguridad jurídica expresadas en la resolución apelada y señala que la sentencia de divorcio que en su día se dicte podrá acceder al Registro civil de origen si cualquiera de los cónyuges lo solicita a través del correspondiente procedimiento de exequatur. Y, por otra parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 12ª) de 8 de abril de 2014 indica la posibilidad de que en el trámite previsto en el art. 755 de la LEC el Juzgado remita testimonio al Registro civil central, quien de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal podrá incoar también el oportuno expediente para practicar como antecedente la inscripción del matrimonio (arts. 23 y 24 de la Ley de Registro Civil).

Existen pronunciamientos de opinión contraria que cita el propio Auto reseñado, por tanto, por prudencia y seguridad jurídica estaremos al dictado de la Dirección General, salvo que otra cosa determine porque, si a la postre, se trata de postergar una inscripción que, de oficio o a instancia del ministerio fiscal puede tener lugar, previa calificación de la legalidad del matrimonio, podemos autorizar una escritura de divorcio cuyo presupuesto previo, la existencia del matrimonio sea cuestionada en un momento ulterior.

Por su interés, me referiré a supuestos en los que la Dirección General estima que no sería necesario inscribir el matrimonio previo:

1º.– El matrimonio celebrado antes de que uno de los contrayentes adquiriera la nacionalidad española sólo es inscribible si subsiste el matrimonio en el momento de esa adquisición.

Supuesto tratado por las Resoluciones (4ª) de 30 de junio de 2010 y 17 de Febrero de 2014 (77ª).

Se decide en el recurso de la R de 30 de junio de 2010 si, habiendo adquirido la interesada la nacionalidad española por residencia en 2007, es inscribible el matrimonio que celebró en Ecuador con un nacional ecuatoriano en 1993, dándose la circunstancia de que ese matrimonio está disuelto por muerte del contrayente, acaecida en 2000. A estos efectos es doctrina consolidada de este Centro Directivo que el matrimonio anterior celebrado en el extranjero de quien adquiere la nacionalidad española únicamente debe ser inscrito si el mismo subsiste. El Art.15 LRC y 66 del Reglamento se refieren a hechos inscribibles que sigan afectando a quienes han devenido españoles. Los verbos no están conjugados en las formas “han afectado” y “hayan afectado” correspondientes a tiempos que denotan pasado, sino que se utilizan las formas “afectan” y “afecten”, en presente. El interés público del Registro se ve satisfecho con que tengan acceso a él los hechos que actualmente configuran el estado de los extranjeros naturalizados españoles y sería a todas luces excesivo reconstruir en su totalidad el historial jurídico-civil de cada nuevo español.

En Resolución de 17 de Febrero de 2014 (77ª) se deniega la inscripción de un matrimonio celebrado en el extranjero. Es objeto de recurso la inscripción del matrimonio celebrado 28 de junio de 1978 en Marruecos, por dos ciudadanos de nacionalidad marroquí y que se divorcian el 10 de noviembre de 1979 en Marruecos cuando ambos ostentaban la nacionalidad Marroquí. La interesada adquiere la nacionalidad española el 09 de septiembre 2002 por lo que dicho matrimonio no subsiste y por lo tanto el matrimonio que se pretende inscribir no se halla comprendido en los artículos 1 y 15 de la Ley de Registro Civil en relación con los artículos 17 y ss. Código Civil.

2º.- Si en el momento de solicitarse la inscripción del matrimonio ha fallecido uno de los cónyuges.

Esta cuestión es tratada por las resoluciones (1ª) de 9 de junio de 2010 y (38ª) de 17 de diciembre de 2018.

Supuesto de la Resolución de 2010: matrimonio formado por un cónyuge de doble nacionalidad española y venezolana y el otro de nacionalidad española, que celebran su matrimonio en Venezuela, según la ley local. Fallece el esposo y se insta la inscripción del matrimonio en el Registro Civil español.

Supuesto Resolución 2018: La solicitante, de nacionalidad colombiana promueve, con fecha 4 de mayo de 2017, expediente a fin de que sea inscrito en el registro civil español matrimonio celebrado en Colombia el 3 de abril de 2008 con el ciudadano español J. F. N. L.. Se celebra la entrevista en audiencia reservada con la interesada y la del interesado no se pudo realizar ya que falleció en el año 2011.

La Dirección General aclara que ni el hecho de que el contrayente español incumpliera en su momento la obligación de promover sin demora la inscripción de su matrimonio en el Registro Civil español (cfr. art. 24 LRC) ni la circunstancia de que ésta haya sido instada años después de la fecha de celebración afectarían a la validez del matrimonio, siempre que resultara acreditado que se cumplieron los requisitos legalmente establecidos. Al haber fallecido uno de los cónyuges, no es posible la comprobación de la concurrencia de tales requisitos. El matrimonio tuvo lugar en el extranjero conforme a “lex fori” y se pretende su inscripción mediante la aportación del acta de celebración (cfr. art. 256. 3º RRC). Sin embargo esta, por sí sola, no es título suficiente en virtud de lo dispuesto en el último párrafo del citado artículo 256 RRC, que prevé que el título para la inscripción en los casos a que dicho artículo se refiere será el expresado documento “y las declaraciones complementarias oportunas”. Es decir, que si no hay duda de la realidad del hecho y de su legalidad conforme a la normativa española, el acta aportada y las declaraciones complementarias oportunas constituyen, conjuntamente, el título para practicar la inscripción. Habida cuenta de que, fallecido uno de los contrayentes, no ha sido posible la práctica de la audiencia reservada prevista en el artículo 246 RRC, la validez del título aportado resulta afectada y, en consecuencia, la inscripción no puede practicarse. No obstante lo anterior, el artículo 257 RRC dispone que “en cualquier otro supuesto el matrimonio sólo puede inscribirse en virtud de expediente, en el que se acreditará debidamente la celebración en forma del matrimonio y la inexistencia de impedimentos” y, por tanto, queda a salvo la posibilidad de que el/la promotora, si lo estima conveniente, inste la inscripción por esa vía.

Artículos en la nueva LRC que inciden en esta materia:

Artículo 9. Competencias generales del Registro Civil.

En el Registro Civil constarán los hechos y actos inscribibles que afectan a los españoles y los referidos a extranjeros, acaecidos en territorio español.

Igualmente, se inscribirán los hechos y actos que hayan tenido lugar fuera de España, cuando las correspondientes inscripciones sean exigidas por el Derecho español.”

Artículo 98. Certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros.

La certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros es título para la inscripción en el Registro Civil español siempre que se verifiquen los siguientes requisitos:

a) Que la certificación ha sido expedida por autoridad extranjera competente conforme a la legislación de su Estado.

b) Que el Registro extranjero de procedencia tenga, en cuanto a los hechos de que da fe, análogas garantías a las exigidas para la inscripción por la ley española.

c) Que el hecho o acto contenido en la certificación registral extranjera sea válido conforme al ordenamiento designado por las normas españolas de Derecho internacional privado.

d) Que la inscripción de la certificación registral extranjera no resulta manifiestamente incompatible con el orden público español.

En el caso de que la certificación constituya mero reflejo registral de una resolución judicial previa, será ésta el título que tenga acceso al Registro. Con tal fin, deberá reconocerse la resolución judicial de acuerdo a alguno de los procedimientos contemplados en el artículo 96 de la presente Ley.

Se completarán por los medios legales o convencionales oportunos los datos y circunstancias que no puedan obtenerse directamente de la certificación extranjera, por no contenerlos o por defectos formales que afecten a la autenticidad o a la realidad de los hechos que incorporan.”

2-. Determinación del Régimen Económico matrimonial. La incidencia de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.-

Actualización: mayo-2019.

Debemos estar, a fecha de hoy, al contenido del Reglamento (UE) 2016/1103 y artículos 9.2 y 16 del Código Civil; como señala la doctrina, en líneas generales, no es necesario acreditar ante el Notario ni ante el Registro los hechos de los que resulta la determinación del Régimen Económico Matrimonial del adquirente de un bien inmueble (artículo 159 RN); no se acredita el estado mismo de casado, tampoco la nacionalidad y/o vecindad civil común de los cónyuges en el momento de contraer matrimonio, o su residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio, o el lugar de la celebración del matrimonio y ello a pesar de que de estos hechos resultará la ley aplicable a los efectos del matrimonio y, en consecuencia, el régimen económico matrimonial legal supletorio, que será el que regirá si no se ha convenido otro; ahora bien, ello no quiere decir que el notario adopte una actitud pasiva; tal como señaló la DGRN en su resolución de 15 de junio de 2009 (BOE número 179 de 25 de julio) el notario, en cumplimiento de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autoriza, en el momento de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes que debe indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, tiene que desplegar la mayor diligencia al reflejar cuál es el régimen económico matrimonial que rige entre los esposos. El artículo 159 del RN establece que si dicho régimen fuere el legal bastará la declaración del otorgante, lo cual ha de entenderse en el sentido de que el notario, tras haber informado y asesorado en Derecho a los otorgantes, y con base en las manifestaciones de éstos, que primordialmente versan sobre datos fácticos como su nacionalidad o vecindad civil al tiempo de contraer matrimonio, residencia habitual, lugar de celebración y la ausencia de capítulos, artículos 9.2 y 16.3 del Código Civil, concluirá que su régimen económico matrimonial, en defecto de capítulos, será el legal supletorio que corresponda, debiendo hacer referencia expresa al carácter legal de dicho régimen, al recoger la manifestación de los otorgantes en el instrumento público de que se trate, especialmente en supuestos en los que el régimen legal expresado no es el legal supletorio en el lugar del otorgamiento. De este modo, quedan cubiertas, fuera del proceso, las necesidades del tráfico jurídico.

Lo que sí se acredita ante Notario y Registrador son los regímenes económicos matrimoniales pactados, los convencionales. El último párrafo del apartado quinto del citado artículo 159 del RN al referirse al posible régimen económico matrimonial de origen capitular, establece que el notario «identificará la escritura de capitulaciones y en su caso, su constancia registral, y testimoniará, brevemente, el régimen acreditado, salvo que fuere alguno de los regulados en la ley, en que bastará con hacer constar cuál de ellos es».

Debemos plantearnos de qué manera incide la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria en la doctrina anteriormente expuesta, a tenor de la redacción de los artículos 58.6 y 60 Ley del Registro Civil y 53 Ley del Notariado; al efecto, distinguiremos:

a.- Matrimonios inscribibles en el RC, cuyos expedientes se tramiten a partir del 30 de junio de 2020, en ellos tiene que constar la determinación del régimen económico matrimonial que resulte aplicable, sea legal o pactado, artículos 58.2 y 60 LRC.

En estos supuestos, el notario solicitará el certificado de matrimonio al cónyuge adquirente o disponente ya que, junto a la inscripción de matrimonio, se inscribirá el régimen económico matrimonial legal o pactado que rija el matrimonio, así como los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que puedan afectar al mismo, artículo 60.1 LRC y la fijación del régimen económico matrimonial determina la capacidad y legitimación del cónyuge para realizar el acto o negocio jurídico. Se recogerá, igualmente, en escritura, la manifestación del adquirente o disponente sobre el hecho de que no ha habido alteración con relación a lo que consta en el Registro Civil y, en caso de haberla, se acreditará tal extremo, procediendo, el notario, en consecuencia.

El cambio operado en los artículos 58.6 y 60 de la LRC se produce para reforzar la seguridad jurídica, la doctrina demandaba la necesidad de que el régimen económico matrimonial sea pactado o el legal supletorio, se hiciese constar en el Registro civil junto a la inscripción del matrimonio; además, se discutía y discute el alcance de la protección registral de la persona que adquiere directamente de un cónyuge un inmueble que figura inscrito exclusivamente a su nombre con carácter privativo porque en la escritura de adquisición manifestó, por ejemplo, estar casado bajo el régimen legal de separación de bienes catalán cuando, en realidad, lo estaba bajo el régimen legal de gananciales del CC, pues ambos cónyuges tenían vecindad civil común en el momento de contraer matrimonio; para un sector doctrinal mayoritario el adquirente no está protegido por la fe pública del registro (artículo 34LH), pues es parte en el negocio viciado ya que el poder de disposición de un bien ganancial corresponde a los dos cónyuges. (en este sentido, Romero Herrero, Honorio “Determinación del régimen económico matrimonial. Conflictos interregionales.”, Revista Jurídica del Notariado, número 14, abril-junio1995, páginas 91-159, Roca Sastre, Derecho Hipotecario I, sexta edición, Editorial Bosch, página 616, al especificar que la fe publica registral no se extiende a los datos registrales de mero hecho, ni a los referentes al estado civil de las personas o concernientes a derechos de carácter personal o de crédito…; Blanquer Uberos, Roberto. “las circunstancias del estado civil del compareciente. Su expresión y su justificación en relación con la seguridad jurídica. Llamada a la prudencia y búsqueda de seguridad. Reflexión sobre las normas en el Reglamento Notarial y en el hipotecario.” Revista Jurídica del Notariado, número 38, abril-junio 2001, páginas 31-71).

Existe otro sector doctrinal que hace esfuerzos para proteger al tercero argumentando que el artículo 1322 CC regula una anulabilidad especial (Tena Arregui, Rodrigo “la pretendida anulabilidad de los contratos realizados por un cónyuge sin consentimiento del otro”, Revista Jurídica del Notariado, número 31, julio-septiembre 1999, páginas 277-305) o que el Registro de la propiedad es un registro de titularidades y se debe proteger a quien adquiere confiando en la titularidad privativa publicada.Cabe mencionar la STS de 29/11/2018. Resolución nº672/2018

A la vista de lo hasta aquí expuesto, la nueva normativa supone dar un paso más para reforzar la seguridad del tráfico jurídico y evitar posibles perjuicios, sea el perjuicio del adquirente directo del cónyuge o el perjuicio del cónyuge cuyo consentimiento se ha omitido.

b.- Matrimonios inscribibles en el RC cuyos expedientes se tramitaron con anterioridad al 30 de junio de 2020 o bien que no requieran para su celebración la previa tramitación de acta o expediente matrimonial.

¿Sigue vigente la doctrina de la Resolución antes citada?, El acta de notoriedad regulada en el artículo 53 LN para hacer constar el régimen económico legal que corresponda al matrimonio cuando éste no constare con anterioridad, es de tramitación voluntaria, “quienes deseen hacer constar expresamente en el registro civil…”, comienza diciendo el precepto. El régimen económico matrimonial legal vendrá determinado en función de la ley que rija los efectos del matrimonio.

Cabría plantearse, al ser obligatoria la inscripción en el RC del régimen económico matrimonial legal o paccionado (artículo 60.1 y 3 LRC) tras la entrada en vigor de la LRC, el día 30 de junio de 2020, si fallecido un cónyuge para poder otorgar la escritura de liquidación del régimen económico y aceptación y adjudicación de herencia al no constar inscrito el régimen económico matrimonial legal, habría que tramitar, con carácter previo, el acta de notoriedad del artículo 53LN y si también habría que acudir a ella con, carácter previo, para acreditar el régimen económico matrimonial legal con el fin de que el cónyuge adquirente pudiera inscribir el bien a su nombre, no bastando la manifestación de éste acerca de los hechos fácticos que determinan su sujeción a un concreto régimen económico matrimonial legal español o al de determinado país extranjero. Se plantea la cuestión sin ofrecer una respuesta Almudena Zamora Ipas, en “Acta de notoriedad para la constancia del régimen económico matrimonial legal”, Jurisdicción Voluntaria Notarial, Aranzadi 2015, capítulo 2, página 323 y ss.)

En mi opinión, la doctrina de la DGRN sigue siendo de aplicación a los matrimonios cuyos expedientes se hayan tramitado con anterioridad al día 30 de junio de 2020 o bien que no requieran para su celebración la previa tramitación de acta o expediente matrimonial, que se puede resumir:

1º.- En las escrituras de adquisición por un solo cónyuge, el notario, tras haber asesorado de forma informada al cónyuge y con base en las manifestaciones de éste, que versan sobre datos fácticos como su nacionalidad o vecindad civil y la de su cónyuge al tiempo de contraer matrimonio, residencia habitual común inmediatamente posterior al matrimonio, lugar de celebración, ausencia de capitulaciones, artículos 9.2 y 16.3 del Código Civil, concluirá que su régimen económico matrimonial, en defecto de capítulos, será el legal supletorio que corresponda (sea un determinado régimen económico del Estado español que especificará o sea el legal supletorio de un país extranjero). También puede resultar aplicable el Reglamento 2016/1103 plena aplicación 29/01/2019.

Las resoluciones de 23 de noviembre de 2002. (BOE del 15 de enero de 2003); R. 16 de diciembre de 2002. (BOE del 6 de febrero de 2003),; R.3 de enero de 2003. BOE del 27 de febrero de 2003; R.27 de enero de 2003. BOE del 27 de febrero; R. 12 de febrero de 2003. BOE del 14 de marzo de 2003; R. 21 de febrero de 2003. BOE del 24 de marzo de 2003; R 7 de marzo de 2007, BOE de 28 de marzo de 2007, 26 de febrero de 2008, BOE de 18 de marzo de 2008 y R 15 de julio de 2011, BOE 23 de septiembre de 2011 entre otras, sentaron la doctrina que lo más práctico en el caso de cónyuges sujetos a un régimen económico matrimonial legal extranjero, era no entender necesario expresar el régimen en la inscripción, difiriendo el problema para el momento de la enajenación posterior, pues dicha expresión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el consentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa). Por ello, el artículo 92 del RH se limita a exigir, en este caso, que se exprese en la inscripción que el bien se adquiere «con sujeción a su régimen matrimonial»”.

2º.- En las escrituras de adquisición por ambos cónyuges

El mismo criterio anterior, pero si están sujetos a un régimen económico matrimonial legal que no es de comunidad germánica, el artículo 54 del RH impone que debe fijarse la cuota indivisa correspondiente a cada uno de los adquirentes; en esta línea, las resoluciones de 19 de diciembre de 2003, BOE 7 de febrero de 2004 y 12 de febrero de 2004, BOE de 24 de marzo de 2004 para adquisición de cónyuges británicos y cabe mencionar la RDGRN de 10 de enero de 2004 (BOE de 2 de marzo de 2004) en la que unos cónyuges de nacionalidad paquistaní adquieren «con arreglo a su régimen matrimonial» una determinada finca urbana. De la exposición de hechos y del informe del Notario se concreta que se trata del régimen matrimonial legal supletorio paquistaní. El Registrador suspende la inscripción por no manifestarse, conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario, la proporción en que adquieren los compradores. La DGRN confirma la calificación, pues afirmado por el Registrador que el derecho paquistaní establece el sistema de separación, y sin que esta afirmación haya sido desvirtuada, el artículo 54 del Reglamento Hipotecario impone que debe fijarse la cuota indivisa correspondiente a cada uno de los adquirentes. Por tanto, operará el artículo 54 si se dan cumulativamente estas circunstancias:

1ª.- Manifiestan los cónyuges adquirentes que están casados con sujeción a un régimen legal supletorio.

2ª.- El Registrador lo conoce y no prevé una comunidad de tipo germánico.

3ª- Su aseveración no aparece contradicha en el expediente.

3º.- En las escrituras de adquisición por ambos cónyuges de distinta nacionalidad

Este supuesto precisa de una mayor aclaración, en el caso de tratarse de dos esposos de distinta nacionalidad, teniendo uno de ellos nacionalidad española, la determinación por manifestación del adquirente o adquirentes, de cual sea la ley aplicable a su régimen económico matrimonial se llevará a cabo, actualmente, de acuerdo con los criterios de conexión que establecen las normas de conflicto de derecho internacional privado español (cfr. Artículo 9.2 del Código Civil) y tras la información recabada de los adquirentes podrá saberse si la ley aplicable a su régimen económico matrimonial es una ley extranjera, lo que posibilita, artículo 92 del Reglamento Hipotecario, que la finca se inscriba con sujeción al régimen matrimonial de esa ley nacional, sin necesidad de especificar cual sea aquél, o por el contrario, que el régimen económico matrimonial se rija por la legislación española, por lo que de acuerdo con el artículo 51.9 del Reglamento Hipotecario, habría que manifestar el régimen económico matrimonial concreto (cfr. Artículos 93 a 96 del Reglamento Hipotecario). Resolución de 5 de marzo de 2007, BOE 4 de abril de 2007.

Cuando se enajene el bien (R de 26 de agosto de 2008, BOE de 16 de septiembre de 2008) habrá que acreditar el régimen matrimonial y este le puede constar al notario; en el supuesto de esta resolución una ciudadana británica vende su vivienda que figura inscrita a su nombre con sujeción a su régimen económico matrimonial. En el momento de la enajenación manifiesta que su régimen es el de separación de bienes y el notario corrobora y asevera en la escritura de venta que ése es el régimen legal de su nacionalidad, lo cual le consta por notoriedad. Señala la Resolución que es generalmente conocido que en el Reino Unido existe una ausencia de régimen, razón por la cual el Notario asevera conocer por notoriedad tal circunstancia. En consecuencia, no habiéndose desvirtuado tal afirmación, el Registrador ha de pasar por ella, lo que trae consigo la pertinencia de la inscripción.

2.1 Aplicación de norma de conflicto vigente en la fecha de celebración del matrimonio.

Incidencia de la entrada en vigor de la CE.

http://www.boe.es/boe/dias/2002/03/14/pdfs/T00113-00120.pdf

2.2 PUNTOS DE CONEXIÓN para determinar el régimen económico matrimonial

Para determinar la Ley que regula los efectos personales y patrimoniales del matrimonio hemos de precisar qué norma de conflicto debemos aplicar pues la ley que regula los efectos personales y matrimoniales del matrimonio ha sufrido en España, varias reformas.

Los pronunciamientos judiciales (entre ellos, STS de 11 de febrero de 2005, número 44/2005 de su Sala Primera) ha distinguido varias situaciones jurídicas para la aplicación del punto de conexión que determine los efectos de las relaciones patrimoniales del matrimonio, distinguiendo cuatro supuestos:

A) Matrimonios contraídos antes de la entrada en vigor del título preliminar del Código civil.

Se aplican los artículos 9, 12, 13, 14 y 15 penúltimo párrafo del CC, en su redacción originaria, que imponían la sujeción de los cónyuges al régimen económico matrimonial correspondiente a la nacionalidad/ vecindad civil del varón, esto es, ley personal del marido en el momento de contraerse el matrimonio, en atención al principio de unidad familiar.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las islas Baleares de 15 de julio de 2002, número de recurso 229/2002, número de resolución 428/2002 (ROJ: SAP IB 2004/2002- ECLI: ES: APIB: 2002:2004) aplica La ley de la vecindad civil del marido (balear) a un matrimonio celebrado entre mallorquín y francesa en el año 1948, utilizando los preceptos vigentes a la fecha de la celebración del matrimonio y señala en su considerando quinto que: “La inmutabilidad del régimen económico matrimonial se apoya en su naturaleza jurídica, siendo una consecuencia propia o derivada de la celebración del matrimonio y sin relación alguna con la voluntad de los contrayentes ya que la establece la Ley vigente al contraerse el matrimonio y, como ha cuidado de resaltar la mejor doctrina, siguiendo a los Ordenamientos europeos responde a los principios de unidad e inmutabilidad que son principios generales de derecho, especialmente desde el punto de vista de los derechos adquiridos a salvo siempre del derecho a capitular.”

Dicha Sentencia declara que si la vecindad del esposo en el momento de celebración del matrimonio, era la civil mallorquina –y en ello no hay discusión entre las partes– el régimen económico matrimonial era el de separación absoluta de bienes que regía en Mallorca, al que desde la celebración del matrimonio en 14 Junio de 1948 se halló sujeto y no alterado por los cónyuges, y así procede declararse como de separación de bienes el régimen económico que regía el matrimonio del demandado y su esposa, por aplicación del derecho foral que regía en Mallorca.

B) Matrimonios contraídos después de la entrada en vigor de la Ley de Bases 3/1973 de 17 de marzo y Decreto 1834 de 31 de mayo de 1974 de reforma del Título Preliminar del Código Civil y antes de 29 de diciembre de 1978, fecha de entrada en vigor de la Constitución Española de 1978.

El Título Preliminar del Código Civil Español, en su artículo 9.2 y 3 establecía: «las relaciones personales entre los cónyuges se regirán por su última ley nacional común durante el matrimonio y, en su defecto, por la ley nacional del marido al tiempo de su celebración» (9-2), y «las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, a falta o por insuficiencia de capitulaciones matrimoniales, se regirán por la misma ley que las relaciones personales. El cambio de nacionalidad no alterará el régimen económico matrimonial, salvo que así lo acuerden los cónyuges y no lo impida su nueva ley nacional». (9-3)

La reforma de 1974 mantuvo como punto de conexión, la ley personal del marido en el momento de contraerse el matrimonio, la cual habría de aplicarse a falta de capitulaciones matrimoniales y de carencia de una ley nacional común; la nacionalidad del varón fijaba de forma inalterable- salvo la posibilidad de capitular- el régimen económico matrimonial y el cambio de nacionalidad no alteraba el régimen económico matrimonial, salvo que así lo acordasen los cónyuges y no lo impidiese su nueva ley nacional.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, de 24 de marzo de 2009, número de recurso 625/2008 y número de resolución 197/2009, trató el supuesto de la determinación del régimen económico matrimonial legal de un matrimonio entre boliviano y catalana, celebrado el 2 de enero de 1976; aplicó a falta de nacionalidad común, la ley de la nacionalidad del marido al tiempo de la celebración del matrimonio, aplicando los artículos 9.2 y 9.3 en la redacción dada por la Ley de Bases del título Preliminar del Código Civil del año 1973, y determinó que el régimen económico matrimonial del matrimonio era el Boliviano de gananciales. En este supuesto los cónyuges residían en Cataluña, donde ya tenía su residencia el esposo antes de contraer matrimonio.

C).- Matrimonios después de la entrada en vigor de la C.E. de 1978 (29 de diciembre de 1978) hasta la modificación del artículo 9.2 y 9.3 del Código Civil por la Ley de 15 de octubre de 1990, sobre no discriminación por razón de sexo; en los que se estará a lo dispuesto en la STC número 39/2002, de 14 de febrero (BOE de 14 de marzo),

La STC 39/2002 declaró inconstitucional el artículo 9.2CC según la redacción dada por el Decreto 1836/1974 de 31 de mayo en el inciso “por la Ley nacional del marido al tiempo de la celebración”. La promulgación de la Constitución Española, afecta a los matrimonios contraídos con posterioridad al 29 de diciembre de 1978, fecha de su entrada en vigor, por lo que es inaplicable a las relaciones económicas de los cónyuges que contrajeron matrimonio con anterioridad a ésta. La derogación por inconstitucional del inciso “por la Ley nacional del marido al tiempo de la celebración”, plantea su sustitución por otro criterio.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 18, de 17 de abril de 2007 número 173/2007. (ROJ SAP B 5007/2007- ECLI: ES: APB: 2007: 5007), colma la laguna con el criterio del actual artículo 9.2 CC y aplica el régimen de participación alemán a un matrimonio que se celebró en 1985- tras la vigencia de la CE- en Alemania; en el momento de contraer matrimonio el esposo tenia nacionalidad española y vecindad común y la esposa era de nacionalidad suiza, residieron en Alemania tras contraer matrimonio. La norma de conflicto- señala la Sentencia- impone la aplicación del ordenamiento jurídico del lugar de residencia del matrimonio inmediatamente posterior a su celebración; consta que residieron varios años en Alemania, lo que determina la aplicación de dicho ordenamiento y si bien es cierto que actualmente los cónyuges carecen de conexión alguna con el Derecho Alemán, sí la tuvieron cuando residieron en dicho país, y es en aquel momento cuando se determinó el régimen económico matrimonial que queda fijado legalmente, salvo pacto en contrario, en el momento de contraer matrimonio, y no puede modificarse salvo que se otorguen capitulaciones matrimoniales.

De igual modo, Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, sección 3ª, Sentencia de 15 de junio de 2006, número de recurso 125/2008 (ROJ SAP T 1040/2006-ECLI: ES: APT: 2006: 1040) que aplicó la Ley de la residencia habitual- catalana- inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio- residencia que mantuvieron hasta su separación, a un matrimonio entre esposo de vecindad civil común y esposa de vecindad civil catalana que se casaron después de la entrada en vigor de la Constitución y antes de la entrada en vigor de la Ley de 1990.

La RDGRN de 9 de julio de 2004 (BOE número 185 de 31 de julio de 2004) en un supuesto de matrimonio entre español y alemana contraído en Alemania en el año 1983, país en el que fijaron, parece, su residencia habitual después del matrimonio señala que en la lógica del sistema se encuentra la congelación inicial de los efectos del matrimonio, estableciendo su fijación en el momento de su celebración; no obstante, en el caso de los matrimonios contraídos con posterioridad a la entrada en vigor de la CE, bajo el imperio de la ley de 1974, ha de tenerse presente que la declaración de inconstitucionalidad no ha sido solucionada por el legislador; por ello, aunque la inconstitucionalidad no puede ser objeto de modulación en cuanto efecto automático, nada impide que la laguna legal quede voluntariamente integrada por la decisión de ambos esposos , reconociendo con carácter retroactivo al inicio de su matrimonio, la aplicación de la ley española.

D).- Los matrimonios contraídos después de vigencia de la Ley 15 de octubre de 1990, se les aplicará la normativa del artículo 9.2 CC vigente.

E) Matrimonios con repercusiones transfronterizas que se hayan celebrado el 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha, o que hayan especificado la ley aplicable a su régimen económico matrimonial el día 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha, Reglamento UE 2016/1103 (artículo 69R).

Un matrimonio que se celebre el día 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha, entre dos españoles con igual o distinta vecindad civil y que tras su matrimonio celebrado en Alemania donde residen, continúen residiendo habitualmente en Alemania y no hayan designado la ley aplicable, se regirá el régimen económico de su matrimonio por derecho alemán, sin que resulte aplicable el artículo 16.3 CC. Artículo 20 y 26 R (UE) 2016/1103.

Matrimonios con elemento interregional o mero conflicto interno: artículo 9.2 y 9.3 CC. (artículo 34 del Reglamento).

3.- ¿Cuál es la técnica adecuada para hacer constar el régimen económico matrimonial en las escrituras públicas adquisitivas?

En los despachos en que es frecuente la adquisición por parte de cónyuges extranjeros de inmuebles, la técnica utilizada en la redacción de las escrituras y la más indicada, es la siguiente: se hace constar todos los datos del adquirente, nacionalidad o vecindad incluida, ya que puede influir en la determinación de la capacidad, el nombre completo del cónyuge ya que puede afectar a derechos presentes o futuros de su régimen matrimonial, se ha de aclarar si el régimen económico por el que se rige su matrimonio es legal o convencional; si es un régimen pactado ha de ser acreditado; si es legal, al menos, deberíamos especificar, de forma directa o indirecta, el país cuya legislación resulta aplicable. Vg… Don… de nacionalidad…..casado con… con sujeción al régimen económico matrimonial legal correspondiente a su nacionalidad o con sujeción al régimen económico matrimonial legal alemán o británico o italiano..; a mi modo de ver, no deberían ser suficientes frases genéricas como Don…. de nacionalidad… casado con … con sujeción a su régimen económico matrimonial… sin más especificaciones; ya que en caso de disposición de un cónyuge de forma aislada, puede dificultar la acreditación del régimen.

Obviamente, el régimen legal concreto se puede hacer constar y es deseable, si el notario lo conoce o se le acredita por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho pero no es necesario, artículo 92 del RH.

Pero las resoluciones de la DGRN han experimentado un cambio; efectivamente, en un principio, las resoluciones de: 23 de noviembre de 2002. BOE del 15 de enero de 2003; R. 16 de diciembre de 2002. BOE del 6 de febrero de 2003; R.3 de enero de 2003. BOE del 27 de febrero de 2003; R.27 de enero de 2003. BOE del 27 de febrero; R. 12 de febrero de 2003. BOE del 14 de marzo de 2003 y R. 21 de febrero de 2003. BOE del 24 de marzo de 2003; entre otras, sentaron la doctrina que: “si bien el Registro, con carácter general, debe expresar el régimen jurídico de lo que se adquiere, y, en este sentido, la regla 9.ª del artículo 51 del Reglamento Hipotecario exige que se haga constar el régimen económico‑matrimonial, la práctica y la doctrina de este Centro Directivo primero, y el Reglamento Hipotecario, desde la reforma de 1982, después, entendieron que lo más práctico, en el caso de cónyuges extranjeros, era no entender necesario expresar el régimen en la inscripción, difiriendo el problema para el momento de la enajenación posterior, pues dicha expresión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el consentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa). Por ello, el artículo 92 del Reglamento Hipotecario se limita a exigir, en este caso, que se exprese en la inscripción que el bien se adquiere «con sujeción a su régimen matrimonial»”.

Señalando: “La regla general para el caso en que un bien esté inscrito a nombre de un extranjero casado conforme a la legislación de su país consiste en que, en el momento de su enajenación debe acreditarse el régimen matrimonial, al efecto de determinar la legitimación para disponer.

Sin embargo, tal acreditación no es necesaria cuando quienes disponen del bien agotan todos los derechos sobre el mismo”.

De la lectura de las resoluciones apreciamos como los notarios autorizantes sin llegar a acreditar el régimen económico matrimonial- que en principio, no es necesario- si hacían constar el nombre del cónyuge y especificaban, de forma directa o indirecta, el país cuya legislación es aplicable.

Efectivamente, veamos alguno de los supuestos: en un caso, se presenta en el Registro escritura pública por la que unos cónyuges extranjeros -daneses- casados «en régimen legal de su nacionalidad» adquieren «para su comunidad de bienes» una determinada finca urbana; en otro, se trata de una escritura pública por la que unos cónyuges noruegos «en régimen legal de su nacionalidad» adquieren «para su comunidad de bienes» una determinada finca urbana; en otro de ellos, un matrimonio de Extranjeros (de nacionalidad italiana y sueca) compra un inmueble para su Comunidad de Bienes, sin especificación de cuotas, con sujeción al régimen económico-matrimonial legal sueco, y las más se presenta en el Registro escritura pública por la que unos cónyuges extranjeros «en régimen legal de su nacionalidad» adquieren «para su comunidad de bienes» una determinada finca urbana. En la R. 13 de marzo de 2003, DGRN. BOE del 29 de abril, unos cónyuges, de nacionalidad islandesa, casados bajo el régimen legal de su país, adquieren ««con sujeción a su régimen matrimonial de Islandia» una determinada finca urbana.

Pero la DGRN cambia de criterio en cuanto al ámbito de aplicación de los artículos 54 y 92 del RH en resoluciones 19 de diciembre de 2003, en la que los cónyuges de nacionalidad británica, adquirentes, manifiestan estar sujetos al régimen legal de su país. La DGRN sentó que afirmado por el Registrador que el derecho británico desconoce la idea de régimen económico-matrimonial, por lo que la adquisición es como la de un sistema de separación, y sin que ésta afirmación haya sido desvirtuada, el artículo 54 del Reglamento Hipotecario impone que debe fijarse la cuota indivisa correspondiente a cada uno de los adquirentes.

Y 10 de enero de 2004, DGRN. BOE del 2 de marzo de 2004.

Unos cónyuges de nacionalidad paquistaní adquieren «con arreglo a su régimen matrimonial» una determinada finca urbana. De la exposición de hechos y del informe del Notario se concreta que se trata del régimen matrimonial legal supletorio paquistaní. El Registrador suspende la inscripción por no manifestarse, conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario, la proporción en que adquieren los compradores.

La DG desestima el recurso. Se basa en que, afirmado por el Registrador que el derecho paquistaní establece el sistema de separación, y sin que esta afirmación haya sido desvirtuada, el artículo 54 del Reglamento Hipotecario impone que debe fijarse la cuota indivisa correspondiente a cada uno de los adquirentes.

Por tanto, operará el artículo 54 si se dan cumulativamente estas circunstancias:

1º.- Manifiestan los cónyuges adquirentes que están casados con sujeción a un régimen legal supletorio.

2º.- El Registrador lo conoce y no prevé una comunidad de tipo germánico.

3º.- Su aseveración no aparece contradicha en el expediente.

A mi entender no parece razonable hacer depender la inscribibilidad de un título de una circunstancia posterior al otorgamiento de la escritura como es la de si el Registrador conoce o no un determinado régimen matrimonial extranjero, pensemos que puede tratarse de un régimen de un país alejado; además, son muchos los factores a tener en cuenta cuando se trata de DIPR, desde un posible reenvío a tener presente que la normativa jurídica, el Derecho, difiere de un Estado a otro y no todo se reduce a una comunidad germánica o romana pura.

4.- Vivienda familiar y derecho internacional privado.

Las normas que regulan la protección de la vivienda familiar y ajuar doméstico en situaciones de normalidad matrimonial inciden en la práctica notarial. El considerando (53) del Reglamento (UE) 2016/1103 señala como posibles leyes de policía las normas para la protección de la vivienda familiar.

En Derecho comparado, la vivienda familiar en situaciones de normalidad matrimonial se protege fundamentalmente de dos maneras, una mayoritaria previendo, como los artículos 1320 del Código civil español y 215 del Códe francés, el necesario consentimiento del cónyuge no titular para evitar la disposición y la constitución unilateral de cualquier derecho real o personal sobre la vivienda familiar que comprometa su uso estable; otra, como en el derecho inglés, Family law act de 1996, confiriendo al cónyuge no titular o cotitular con el otro, un derecho de ocupación que inscrito en el registro de la propiedad tiene eficacia erga omnes. Por otra parte, existen instrumentos jurídicos que protegen la vivienda familiar de los avatares profesionales y empresariales de su titular; como el «fondo patrimoniale» de derecho italiano regulado en los artículos 167-172 del código civil, integrado por bienes afectos a un fin y en este sentido, parte separada del patrimonio de los cónyuges vinculada a la satisfacción de las necesidades de la familia, que puede coexistir con cualquier régimen económico. Es un patrimonio separado y como tal se evita que el fondo responda- es un supuesto de limitación de la responsabilidad patrimonial universal del art.1911CC- del cumplimiento de obligaciones extrañas al fin para el que se constituyó y al propio tiempo queda afecto a la responsabilidad concreta de un determinado tráfico jurídico, el destinado a satisfacer las necesidades familiares; no obstante, debido a reclamaciones de acreedores su efectos se han atemperado; la ley 83/2015 ha introducido el artículo 2929 bis para facilitar a los acreedores en determinados supuestos poder ejecutar los bienes del fondo y, por otra parte, la Jurisprudencia Italiana (cass.civ. n 26/2014 y la Sentencia de la corte suprema 23163/2014) en sus pronunciamientos interpretan en sentido amplio el término “necesidades la familia”, considerando ejecutables o pignorables las deudas contraídas por la gestión y administración de los bienes incluidos en el fondo. Podríamos apuntar que en materia de limitación de responsabilidad se asemeja este fondo al «emprendedor de responsabilidad limitada» regulado en Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su internacionalización, artículo 8; instrumento en virtud del cual, las personas físicas pueden evitar que la responsabilidad derivada de sus deudas empresariales afecte a su vivienda habitual cumpliendo las obligaciones establecidas en el nuevo marco jurídico. La operatividad de la limitación de responsabilidad queda condicionada a la inscripción y publicidad a través del Registro Mercantil y el Registro de la Propiedad. Por otra parte, aunque excepcionales, no son desconocidos los patrimonios separados en nuestro Ordenamiento, por ejemplo, el patrimonio de una herencia aceptada a beneficio de inventario no se confunde con el patrimonio personal del heredero sin olvidar que Europa insta a la confianza y reconocimiento mutuo.

Al margen de los cauces de protección de la vivienda familiar en Derecho comparado, nos preguntamos si nuestras normas de protección de la vivienda familiar son disposiciones cuya observancia considera esencial nuestro Estado, por tutelar un interés público y, por consiguiente, si son leyes de policía, en cuyo caso, se aplicarán cualquiera que sea la ley aplicable al régimen económico matrimonial y de ser así y dada la diversidad de leyes civiles que coexisten en nuestro Estado, aún cabría plantearse la posible aplicación del artículo 1320 CC (como derecho supletorio) o, en su caso, ley de la unidad territorial donde está sito el bien, lex loci rei sitae; hasta la fecha la Dirección General establecía que la protección de la vivienda familiar en situaciones de normalidad se rige por la ley aplicable a los efectos del matrimonio. Esta cuestión puede reabrirse en nuestro Estado ya que tras la modificación por la Ley 7/2017 de los artículos 4 y 67 de la Compilación del Derecho Civil de Las Islas Baleares, la protección de la vivienda habitual del matrimonio se regula en todos los derechos civiles. El Centro Directivo en resolución de 13 de enero de 1999, BOE 11 de Febrero, resolvió que la protección de la vivienda familiar en situaciones de normalidad matrimonial se rige por la ley aplicable a los efectos del matrimonio y concluyó que no se puede invocar como defecto la omisión de la manifestación o la ausencia del consentimiento del cónyuge a que se refiere el artículo 91 del RH en tanto no se haya comprobado que la ley aplicable al matrimonio del vendedor exija el consentimiento de ambos cónyuges para la venta de la vivienda habitual. La Resolución 10 de mayo de 2017, BOE de 29 de mayo, se refiere de forma tangencial al artículo 30 del Reglamento 2016/1103, sin pronunciarse y más explícita la resolución de 31 de enero de 2022, BOE 17 de febrero, considera la vivienda norma de policía haciendo expresa referencia al artículo 30 y considerando 53 del citado Reglamento. A nuestro juicio, si la ley que rige el régimen económico matrimonial contiene normas protectoras de la vivienda familiar, estas deben ser aplicadas con preferencia a las del Estado español aunque difieran de las nuestras, con el objeto de preservar la unidad del régimen económico y teniendo en cuenta el carácter excepcional de las excepciones basadas en leyes de policía, ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 28 del Reglamento cuya aplicación se dulcifica si la transacción se formaliza ante notario español por el control de la legalidad que este efectúa. La oponibilidad frente a terceros de los actos dispositivos de la vivienda familiar realizados por un cónyuge sin consentimiento o asentimiento del otro se regirán en su dimensión externa por el citado artículo 28 del Reglamento.

Aún queda por resolver el problema de la adecuación y adaptación a nuestro ordenamiento jurídico de normas como la comentada de Derecho inglés, que atribuye un derecho de ocupación de la vivienda familiar a favor del cónyuge no titular en situación de normalidad matrimonial inscribible en el registro de la propiedad y oponible erga omnes, Family Law Act 1996, sección 30[4]; esta técnica de protección en situaciones de normalidad matrimonial se asemeja a la protección conferida a la vivienda familiar por nuestro ordenamiento en situaciones de crisis matrimonial, con la diferencia que en nuestro ordenamiento es un derecho familiar que inscrito es oponible a terceros y en derecho inglés tiene la naturaleza de carga real, una vez inscrito. De un modo u otro, se controla la disposición unilateral por el cónyuge titular porque de no concurrir el consentimiento del cónyuge-ocupante que tiene inscrita la carga renunciando a su derecho y consintiendo el acto dispositivo, el tercer adquirente asumirá la carga. Por ello, a nuestro juicio, llegados a este punto debemos tener en cuenta que el artículo 28 establece que la ley aplicable al régimen económico matrimonial puede ser invocada por uno de los cónyuges frente a tercero si el tercero conoce o actuando con la debida diligencia, debiera haber tenido conocimiento de dicha ley y con la intervención notarial, salvo falsedad o inexactitud de las declaraciones, el régimen quedará fijado pues el notario aplica de oficio las normas de conflicto; no obstante, tratándose de bien inmueble en España, si el cónyuge no titular del inmueble, rigiéndose los efectos patrimoniales de su matrimonio por derecho inglés, pretende que su derecho de ocupación tenga eficacia erga omnes y afecte a tercero deberá previa adaptación, de ser necesaria, registrar dicha carga en el Registro de propiedad español. En otro supuesto, el artículo 91 del Reglamento hipotecario es aplicable cuando el ordenamiento jurídico que rija los efectos patrimoniales del matrimonio- sea cual sea- establezca una limitación de las facultades dispositivas, pues tratándose de bienes sitos en España y en defecto de inscripción que otra cosa determine, es la ley española la competente para regular el tráfico jurídico inmobiliario y protección de terceros en dicho tráfico, con independencia de las relaciones entre cónyuges, máxime de estimar que la protección de la vivienda en nuestro ordenamiento jurídico es norma de policía tal como parece indicar la Resolución de 31 de enero de 2022, en cuyo caso, es aplicable con independencia de la ley que rija los efectos patrimoniales del matrimonio y si manifiesta el cónyuge que realiza el acto dispositivo sujeto a ley inglesa que no es la vivienda familiar y que, por tanto, no existe derecho de ocupación, el tercero de buena fe debe quedar amparado.

6.– Capitulaciones Matrimoniales.- El artículo 9.3 del Código Civil

Este artículo contempla puntos de conexión alternativos para favorecer y potenciar la validez de los pactos o capitulaciones.

a.- Sobre distinción entre capacidad y posibilidad.–

No hemos de confundir la capacidad para elegir la ley aplicable al régimen económico matrimonial o para otorgar pactos y capitulaciones matrimoniales, que buena parte de la doctrina somete al artículo 9.1 del Código Civil; esto es, la ley correspondiente a la nacionalidad de cada cónyuge determinará su capacidad para capitular esto es, nos dirá si el cliente es capaz o incapaz y si es relativamente incapaz nos dirá en qué medida puede capitular y con qué asistencia, etc. con la posibilidad de estipular, modificar o sustituir válidamente los pactos y capitulaciones, posibilidad que queda dentro del precepto del artículo 9.3. En definitiva, basta con que la posibilidad de pactar y capitular se permita en cualquiera de los Derechos nacionales a los que alude el artículo 9.3 para que nosotros procedamos a realizar nuestra función, tranquilos.

1.- Capacidad “versus” posibilidad de capitular. R. de 9 de enero de 2008 (BOE de 6 de febrero).

El supuesto de hecho de la citada Resolución se refiere a un matrimonio mixto, de nacionalidad chilena y venezolana que capitulan en España, donde residen, pactando un régimen de separación de bienes.

En Chile se permite capitular antes de contraer matrimonio o en el acto de celebración. Si es en el acto de celebración, solo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales; una vez contraído el matrimonio, solo los cónyuges mayores de edad pueden sustituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total y, también podrán sustituir la separación total, por el régimen de participación en los gananciales.

En Venezuela, deberán constituirse por instrumento otorgado ante un Registrador Subalterno antes de la celebración del matrimonio.

¿Por qué la Resolución no tuvo en cuenta, no consideró estas normativas?

Sencillamente, porque la regla aplicable es el artículo 9.3 de nuestro Código Civil.

La posibilidad de estipular, modificar o sustituir válidamente los pactos y capitulaciones queda dentro del precepto del artículo 9.3 del Código Civil y, ambos cónyuges residen en España.

No es una cuestión de capacidad, no es una limitación de la capacidad de obrar por circunstancias naturales.

Los Ordenamientos Jurídicos que prohíben capitular, con independencia de la edad o de condiciones de aptitud inherentes a la persona; en puridad, establecen prohibiciones que se regulan como limitaciones a las personas que se encuentran en determinada situación; limitaciones que obedecen a causas que el Ordenamiento Jurídico interno que las regula estima dignas de tutela o protección pero razones que no necesariamente responden a las situaciones de tráfico internacional ni tienen por qué ser coincidentes con el espíritu que guía la normativa jurídica del tráfico externo .

b.- ¿Cómo apreciar la capacidad de un cónyuge cuando su derecho nacional prohíbe capitular?

Con arreglo al artículo 9.3 son hasta cinco los posibles Derechos o leyes que pueden determinar la validez de los pactos y capitulaciones, Derechos o leyes que incluyen la posibilidad misma del pacto: 1.- ley que rige los efectos del matrimonio; 2.- ley nacional de uno de los cónyuges al tiempo del otorgamiento; 3.- ley nacional del otro cónyuge al tiempo del otorgamiento; 4.- ley de residencia habitual de uno de los cónyuges al tiempo del otorgamiento y 5.- ley de residencia habitual del otro cónyuge al tiempo del otorgamiento.

Caso frecuente en la práctica: matrimonio mixto de español y cubana residentes en nuestro país; o vale igualmente, el ejemplo de un matrimonio de cubanos o un matrimonio de español y venezolano residentes etc…; en Cuba no se permite capitular y en Venezuela solo se permite con anterioridad a la celebración del matrimonio; si nosotros autorizamos una escritura de capitulaciones matrimoniales, por ejemplo, de un matrimonio de español y cubana residentes en España, formalizando pactos, éstos serán válidos si son conformes a la ley española, que es este caso la ley de la nacionalidad de un cónyuge y además, ley de la residencia habitual de los dos cónyuges. Pero, si no se permite capitular en Cuba ¿ cómo apreciar la capacidad del cónyuge cubano? el sector doctrinal que sostiene que la capacidad de cada cónyuge se rige por su ley nacional también en esta materia, proponen acudir a las normas del Estado del que es nacional el cónyuge y que regulan la capacidad de obrar general.

Por el contrario, un sector doctrinal propone acertadamente que, en esta materia, se aplique la ley que determina la validez del régimen pactado. De esta forma y en nuestro ejemplo, parece lógico que, siendo la ley española la que posibilita y permite capitular y conforme a la cual se pacta y se redactan los capítulos, sea la ley española la que regule y resuelva las incidencias y cuestiones de capacidad. No olvidemos que la capacidad para capitular es una capacidad especial responde al viejo principio de que “quien es hábil para contraer matrimonio lo es también para otorgar pactos nupciales” de ahí la regulación específica de los artículos 1329 y 1330 de nuestro Código civil.

c.- Explicación de los términos del artículo 9.3 del Código civil. ALCANCE DE LOS PACTOS Y CAPITULACIONES MATRIMONIALES

El artículo 9.3 señala: “Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la Ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la Ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento”.

Volvamos con nuestros protagonistas de la Resolución de 9 de enero de 2008, este matrimonio mixto de chileno y Argentina, han pactado un régimen de separación de bienes pero en lo no regulado expresamente por ellos ¿qué ley es la aplicable a dicho régimen?, ¿la española? Y, de ser así y modificarse en el futuro, en algún sentido, alguno de los artículos del código civil español reguladores de dicho régimen, ¿les son aplicables estas modificaciones?

El artículo 9.3 del Código Civil, a mi entender, permite:

1º) elegir la ley aplicable al régimen económico matrimonial, así, por ejemplo, cónyuges de nacionalidad española y alemana sometidos al régimen de gananciales del código civil español pueden pactar el régimen de separación de bienes con participación en ganancias regulado por el BGB alemán; como pacto de remisión, elección de esta ley y sus posibles modificaciones.

De hecho, el artículo 9.2 señala que “Los efectos del matrimonio se regirán por la Ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta Ley, por la Ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio…” por tanto, permite antes de la celebración del matrimonio el pacto de elección de ley de los efectos del mismo, y uno de los efectos del matrimonio es el régimen económico matrimonial; si esto es permisible antes de contraer matrimonio y por consiguiente, antes de iniciar la andadura de una vida en común, ¿cómo no va a ser posible tal elección, aunque sea ceñida a la ley aplicable al régimen económico matrimonial, una vez contraído éste? .

El problema es que la norma no es clara, lo cual no quiere decir que no permita la autonomía de voluntad en sentido conflictual (elección de ley aplicable) que es además, el sentido lógico de una norma de conflicto puesto que la autonomía de la voluntad en sentido material (sería el caso 2º) es objeto propio de la regulación de normas materiales.

2º) Establecer convencionalmente pactos, capítulos reguladores de su economía.

Pueden pactar un régimen típico, pueden introducir modificaciones a un régimen típico o pueden pactar un régimen convencional atípico y dichos pactos serán válidos cuando sean conformes bien a la Ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la Ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.

En cuanto a qué ley será la aplicable a la liquidación del régimen pactado o a las lagunas que puedan plantearse o a la interpretación de determinadas cláusulas, Calvo Caravaca y Carrascosa González estiman que será la Ley que con arreglo al artículo 9.3 considere que tales acuerdos son válidos y que corresponda con el “país más estrechamente vinculado con la situación”. (Derecho Internacional Privado. Volumen II. Editorial Comares. Capitulo XVII).

3º) Combinar las dos posibilidades anteriores.

……………………….

En cuanto a la incidencia de futuras modificaciones legales en el supuesto 2º), si se trata de normas que tienen por objeto la protección de terceros- Vg. pensemos en una norma similar al artículo 1442- o normas imperativas, reguladas por la ley con arreglo a la cual los pactos son válidos, creo que pueden serles aplicadas, no así las de carácter dispositivo que contradigan o no se correspondan con lo pactado

El tema es complejo y el notario siempre puede realizar una labor clarificadora en la redacción de los capítulos.

Existen autores que ven con disfavor el pacto de elección de Ley o la remisión a un régimen económico matrimonial foráneo cuando los cónyuges tienen la misma ley personal quizá por la injerencia del 9.2 en el 9.3, si bien el tema se ha tratado en materia de conflictos interregionales.

Es evidente que los cónyuges con vecindad civil de derecho común residentes en un territorio de derecho común si quieren, pueden (artículos 1325, 1328 del Código Civil) acogerse convencionalmente a un régimen foral pero tal acogimiento sería un traslado de la normativa actual, existente en el momento de capitular, a modo de “estatuto económico matrimonial”, pero sin que les afecten modificaciones legislativas futuras y supliendo las insuficiencias o lagunas de las capitulaciones con la aplicación de la ley reguladora de los efectos del matrimonio (artículo 9.2), ley personal común. Pero, en este ejemplo, que acabo de exponer, no existe ningún conflicto de leyes.

En el ámbito de los conflictos internacionales e interregionales el pacto de elección de ley debe conducir a una aplicación coherente y armónica, sea de la normativa extranjera o sea de la normativa foral. No hemos de olvidar que el Código Civil- artículo 9.3- habla de ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento y el artículo 16 del Código Civil, lo que equipara es ley personal = nacionalidad (en conflictos externos)= vecindad civil (en el ámbito de los conflictos internos), esto es, aún nos queda la residencia.

Un extranjero, no puede tener una vecindad civil, porque no es español pero ello no obsta a que sí una norma de conflicto de derecho internacional privado tiene un punto de conexión con remisión directa (- artículo 9.3- lugar de residencia) no pueda determinar o permitir la aplicación de una norma foral, de forma coherente.

Dejo planteado el tema. Es conveniente ver taller I y II sobre Reglamento 2016/1103

d.- Sobre capitulaciones e inscripción registral.–

– Son inscribibles en el Registro Civil español, las capitulaciones otorgadas por españoles en el extranjero u otorgadas por matrimonios mixtos en el que uno de sus miembros sea español en el extranjero pero, no acceden al Registro Civil español, las capitulaciones otorgadas por extranjeros en el extranjero ni las otorgadas por cónyuges extranjeros en España si el matrimonio se celebró en el extranjero.

– Resolución de 10 de Enero de 1.973, relativa a la publicación y registro de las capitulaciones matrimoniales otorgadas por un súbdito español y su esposa, de nacionalidad holandesa, que se casaron en el extranjero, sentó: A) Que en la legislación española NO existe un registro especial de capitulaciones matrimoniales, ni está establecida una publicidad obligatoria de las mismas. B) Que si la escritura de Capitulaciones afecta a bienes inmuebles situados en España, puede aquella inscribirse voluntariamente en el Registro de la Propiedad correspondiente al lugar de situación (antiguo artículo 1322 del CC, actualmente artículo 1333.). C) Que también con arreglo al artículo 77 de la LRC y a los artículos 264 y 265 del RRC pueden hacerse constar en el Registro Civil español, al margen de la inscripción de matrimonio y a petición del interesado, los actos que se refieran al régimen económico de la sociedad conyugal. D) Que también debe advertirse que, al ser uno de los contrayentes de nacionalidad española, para la plena eficacia del matrimonio en cuestión, es preciso que el mismo se inscriba en el Registro Civil español, artículo 2 de la LRC.

– Sentencia del TS de 27 de febrero de 1998 en la que desestima la demanda de nulidad de unas escrituras de compraventa en las que faltó el consentimiento uxorio. El supuesto era el siguiente: cónyuges de nacionalidad alemana suscriben un contrato matrimonial ante notario en Munich, en el que optan por el régimen matrimonial de Comunidad de bienes, acordando que todos los bienes del matrimonio serían comunes y que los actos de disposición de los bienes matrimoniales sólo podrían hacerse conjuntamente. Dicho contrato no tuvo acceso al Registro de Régimen de Bienes alemán, ni tampoco al Registro de propiedad español donde constaba inscrita la finca a nombre exclusivamente del esposo y al no constar que éste manifestase a las otras partes contratantes la existencia del régimen de comunidad ni que éstas hubiesen tenido conocimiento de tal régimen tales capitulaciones no pueden afectar a tercero dice la Sentencia, invocando el artículo 1412.1 del Código Civil alemán, precepto análogo al artículo 34 de la LH.

– Efecto fundamental: no oponibilidad de los regímenes convencionales no inscritos a terceros de buena fe. ¿Y los inscritos en Registros extranjeros? Tratándose de un bien sito en España, y figurando el mismo inscrito exclusivamente a nombre de un cónyuge en el Registro de Propiedad español, cuesta pensar que la publicidad de las capitulaciones pueda ser oponible a terceros de buena fe en España cuando aquella publicidad deriva de un Registro Extranjero.

– Siendo las normas registrales de marcado carácter procesal, los efectos de la publicidad se producirán aunque lo que publique un Registro español sean unas capitulaciones sometidas a derecho extranjero.

e.– VALIDEZ FORMAL del acuerdo de elección de Ley y de las Capitulaciones matrimoniales en el Reglamento (UE) 2016/1103.

Nos puede servir de guía para encuadrar la exposición la Resolución de 23 de noviembre de 2006 (BOE núm.75 de 28/03/2007), de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra un acuerdo dictado por la Juez Encargada del Registro Civil Central, en el expediente sobre inscripción de capitulaciones matrimoniales, documento pakistaní.

Se deniega la indicación al margen de la inscripción de matrimonio de unas capitulaciones matrimoniales por incumplimiento de la exigencia de forma. Se trata de un documento otorgado en Pakistán que incorpora un acuerdo prenupcial entre los contrayentes, él de nacionalidad pakistaní y ella de nacionalidad española. Se rechaza por no reunir los requisitos básicos que caracterizan al documento público español, carece por completo del juicio de capacidad de los otorgantes y, el juicio de identidad, no queda exteriorizado de forma expresa y autónoma. No existe equivalencia entre la intervención del notario pakistaní y la del notario español a los efectos de certificar de forma fehaciente el consentimiento prestado por los cónyuges al contenido de las capitulaciones y de probar la capacidad de los mismos.

Noche de Perseidas. Teresa Casamayor.

Las capitulaciones matrimoniales son un contrato accesorio del matrimonio que tiene por objeto fijar un régimen económico del matrimonio distinto del legal. En nuestro Ordenamiento jurídico, el artículo 11 del Código civil favorece la validez formal de las capitulaciones matrimoniales adoptando un sistema de puntos de conexión alternativos, de manera que la falta de reconocimiento de validez formal del acto o negocio jurídico no se dará sino cuando dicha validez sea rechazada conjuntamente por todos las leyes llamadas por los citados puntos de conexión alternativos, esto es, la ley del lugar en que se otorguen, la ley aplicable al contenido, la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Basta que una sola de estas leyes admita la validez formal del acto o contrato para que tal validez sea reconocida a los efectos de nuestro Ordenamiento jurídico. No obstante, cuando la Ley aplicable al fondo de las capitulaciones, determinada, actualmente, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 9. 3 del Código civil, exige una forma jurídica «ad solemnitatem», como sucede con el Derecho español que exige para tales pactos capitulares escritura pública bajo sanción de nulidad (cfr. arts. 1327 y 1280 n.º 3 del Código civil), tal forma ha de ser observada por exigencias del párrafo segundo del artículo 11 del Código, de manera que en tales casos la llamada «lex causae» impone una unidad de régimen entre el fondo y la forma, como ha destacado nuestra más autorizada doctrina internacionalista (vid. también Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1977). El planteamiento anterior conduce a la necesidad de despejar como cuestión previa la de determinar cuál ha de ser la ley aplicable a la regulación del contenido o fondo del acto o contrato, pues en función de que sea una u otra, podrá quedar predeterminada la aplicación de la «lex causae» también a la validez formal de aquellos conforme al párrafo segundo del citado artículo 11 del Código civil.

El artículo 9. 3 del Código civil, señala las distintas leyes que pueden ser empleadas como parámetros de validez de las capitulaciones, y supone que, a los efectos del artículo 11. 2, pueden ser varias las leyes que reconozcan dicha validez de fondo, cuyo régimen sobre imposición o no de determinadas formalidades puede divergir.

La doctrina más autorizada apunta como guía de solución el criterio «favor validitatis» que impregna el artículo 11 del Código civil en materia de forma de los actos y contratos, lo que inclinaría a acoger como principio de solución del tema el de entender que la ley rectora del fondo de las capitulaciones ha de ser la menos exigente en cuanto a las formalidades extrínsecas de las capitulaciones, en este caso la menos formalista entre la ley española y la pakistaní.

Veamos que requisitos impone el Reglamento UE 2016/1103, artículos 23 y 25. El acuerdo sobre elección de ley y las capitulaciones matrimoniales se expresarán por escrito, fechado y firmado por ambos cónyuges. Se considerará como escrito toda comunicación efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo.

Si la ley del Estado miembro en el que ambos cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración de las capitulaciones establece requisitos formales adicionales para las capitulaciones matrimoniales, dichos requisitos serán de aplicación.

Si los cónyuges tienen su residencia habitual en distintos Estados miembros en el momento de la celebración de las capitulaciones y las leyes de ambos Estados disponen requisitos formales diferentes para las capitulaciones matrimoniales, el acuerdo será formalmente válido si cumple los requisitos de una de las dos leyes.

Si en la fecha de celebración de las capitulaciones, solo uno de los cónyuges tiene su residencia habitual en un Estado miembro y la ley de ese Estado establece requisitos formales adicionales para las capitulaciones matrimoniales, dichos requisitos serán de aplicación.

Además, tratándose de capitulaciones matrimoniales, si la ley aplicable al régimen económico matrimonial impone requisitos formales adicionales, dichos requisitos serán de aplicación.

Al igual que sucede con el artículo 11.2 CC, la ley aplicable al régimen económico matrimonial y la ley del Estado miembro de la residencia habitual de los cónyuges o de uno de ellos, afecta a la validez formal del acuerdo de elección de ley y de las capitulaciones ya que, predeterminada la ley aplicable al régimen económico y/o ley de la residencia habitual en un Estado miembro, en los términos de los artículos 23 y 25, queda predeterminada también la ley aplicable a la validez formal del acuerdo de elección o de los capítulos.

Imaginemos que unos cónyuges suscriben un pacto capitular en documento privado legitimado por Autoridad, documento que no reúne los presupuestos mínimos que se exigen al documento público en España, en el que escogen la Ley aplicable y fijan separación de bienes, pacto valido en cuanto al fondo con arreglo a una de las Leyes a que alude el Reglamento (artículo 22) e imaginemos que las leyes que confluyen no son formalistas y admiten el documento privado tal como se ha realizado. ¿Puede el notario español admitir tal acuerdo, exhibido por uno solo de los cónyuges, como base para formalizar la compraventa de un bien a nombre, exclusivamente, de uno de ellos? No.

Su admisión sería contraria al ámbito de la protección del tráfico jurídico externo que se encomienda al notario. No se discute si el pacto es o no es válido desde el punto de vista formal, que puede serlo. El tema vuelve a ser de reconocimiento extraterritorial de documentos, de ahí que el actual artículo 159 del Reglamento Notarial establezca: “Se expresará, en todo caso, el régimen económico de los casados no separados judicialmente. Si fuere el legal bastará la declaración del otorgante. Si fuese el establecido en capitulaciones matrimoniales será suficiente, que se le acredite al notario su otorgamiento en forma auténtica…”

El artículo 3 del Reglamento (UE) 2016/1103 define como «documento público»: documento en materia de régimen económico matrimonial que ha sido formalizado o registrado como documento público en un Estado miembro y cuya autenticidad:

i) se refiere a la firma y al contenido del documento público, y

ii) ha sido establecida por una autoridad pública u otra autoridad facultada a tal fin por el Estado miembro de origen;

Como señala Sentencia del TJCE de 17 de junio de 1999- asunto UNIBANK- y el Reglamento de la CE 804/2004, artículo 4.3; la autenticidad de un documento descansa en su origen “Oficcier Public” y en su contenido y no solo en las firmas; por ello, goza de presunción de exactitud y certeza.

Con independencia de cuestiones de validez formal, el documento que se presente al Notario ha de revestir forma autentica y a tenor de la doctrina de equivalencia de formas y funciones (artículo 60 Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional), el documento auténtico ha de reunir los requisitos de juicio de capacidad de los otorgantes, de juicio de identidad y ha de existir equivalencia entre la intervención de la autoridad extranjera y la del notario español a los efectos de certificar de forma fehaciente el consentimiento prestado por los cónyuges al contenido de las capitulaciones. En todo caso, son muchos los Estados que exigen escritura pública como requisito de forma “ad solemnitatem” o imponen la observancia de otras formalidades de igual carácter, por lo que los problemas se minimizan. El Reconocimiento de un documento extranjero debe implicar, en principio, la extensión de sus efectos jurídicos: pero no se debe otorgar a un documento extranjero más efectos en el Estado de destino que los que tendría en él un documento nacional de la misma clase. En el caso que nos ocupa, de admitir el notario tal pacto como base para formalizar una compraventa a nombre de uno solo de los cónyuges, además de contravenir los artículos 60 de la ley de Cooperación Jurídica Internacional y 159 del RN, dotaríamos en España a un documento privado extranjero de más efectos que los que tiene en España un documento privado español. Este tema se ha desarrollado en el trabajo de la página web. Sobre la función notarial y la labor del farero.

7.- Régimen económico matrimonial y reenvío.

Sí en materia sucesoria la aplicación del reenvío reviste dificultades, éstas suben de tono cuando hablamos de reenvío y régimen económico matrimonial ya que, al igual que en matera sucesoria, rige el principio de unidad: un único régimen debe regular la economía del matrimonio, con independencia de la naturaleza de los bienes y el lugar de su ubicación y además hemos de tener en cuenta el principio de inmutabilidad legal del régimen económico matrimonial; el régimen económico matrimonial no puede cambiar por el mero hecho de modificar su residencia los cónyuges; el régimen económico matrimonial sólo se modifica por pacto. Calvo Caravaca y Carrascosa González señalan que “el reenvío no puede comportar una aplicación sucesiva o contemporánea de varias leyes estatales a los efectos del matrimonio”.

Pongamos un ejemplo: Matrimonio de nacionalidad suiza reside en España desde hace un tiempo y van a adquirir un bien; el régimen legal correspondiente a la nacionalidad común al tiempo de contraer matrimonio es el de “separación de bienes con participación en ganancias” pero la ley Suiza en sus normas de derecho internacional privado establece la aplicación de la ley del Estado en el que los cónyuges tengan su residencia familiar habitual. ¿Aplicamos el régimen de Gananciales al matrimonio suizo por residir en territorio de nuestro Estado donde rige dicho régimen?, ¿admitimos el reenvío? A mi entender, no es correcta la aplicación del reenvío, por varias razones 1ª.- parte de la doctrina internacionalista aduciría que el legislador establece en el artículo 9.2 varios puntos de conexión ordenados de forma jerárquica y de admitirse el reenvío puede suponer la alteración de las prioridades que entre distintos puntos de conexión ha establecido nuestro legislador. 2ª.- El argumento, a mi entender, importante, es que admitir el reenvío supondría ir contra el principio de inmutabilidad legal del régimen; esto es, se habría aplicado el régimen suizo antes de su residencia en nuestro territorio y por el hecho de mudar la residencia, se produciría una alteración del régimen económico sin mediar pacto entre los cónyuges. Otra opinión se podría sostener, por los jueces, si los cónyuges hubiesen residido en España desde la celebración del matrimonio. 3ª.- Pero, ¿somos los notarios y registradores competentes para apreciar o no un reenvío? en términos generales, creo que no; aunque las normas de conflicto son imperativas y el artículo 12.2 del Código Civil, es un precepto de técnica- jurídica conflictual; el propio artículo en su texto habla de “tener en cuenta” y en la interpretación dada por la Jurisprudencia “el tener en cuenta”, del artículo 12. 2, no significa que cada vez que la ley extranjera (a la que remite nuestra norma de conflicto), nos declare competentes a nosotros tengamos, sin más, que aplicar derecho español; hemos de tener en cuenta otros principios y preceptos, así por ejemplo, en materia sucesoria, tienen primacía los principios de unidad y universalidad de la Sucesión. Además, la aplicación del reenvío se basa en la constatación de hechos cuya acreditación resulta difícil para nosotros (prueba difícil determinar si el causante solo tiene bienes en España; el propio concepto jurídico “domicilio” difiere de unos Ordenamientos a otros, y una vez clarificado el concepto aun queda por determinar si efectivamente el sujeto está domiciliado aquí o allá; en materia de régimen económico matrimonial también cobran importancia las manifestaciones realizadas por los cónyuges conjuntamente en otras adquisiciones…). El Tribunal Supremo señala que en esta materia incide otro principio que ha de regir el Derecho Internacional, que no es otro que el logro de una “armonía internacional de soluciones”; esto es, para nuestro TS el reenvío solo es admisible si, aplicando la ley española se alcanza un resultado similar al que se hubiera alcanzado si se hubiera aplicado la ley extranjera; aunque dicho principio fue “abandonado”, a decir de parte de la doctrina, en sentencia del TS de 23 de Septiembre de 2002.

El Reglamento 2016/1103 excluye el reenvío, artículo 32.

8.- Norma de conflicto en prohibiciones para contratar entre cónyuges. Ecuador como ejemplo.

Lo aquí expuesto para Ecuador puede hacerse extensivo, en casos similares, a otros países.

No se prohíben en Ecuador las donaciones entre cónyuges por no ser contratos; se permiten los capítulos post nupciales, sin embargo, se prohíben los contratos onerosos entre cónyuges. El Código Civil Ecuatoriano (suplemento RO número 46 de 24 de Junio de 2005) dice:

Art. 218.-“Los cónyuges no podrán celebrar entre sí, otros contratos que los de mandato, los de administración de la sociedad conyugal en los términos que consta en el Art. 142 de este código, y capitulaciones matrimoniales; no obstante, en caso de separación de bienes, podrán adquirirlos y mantenerlos en comunidad”.

Sí estimamos que se trata de un tema de capacidad, dos cónyuges de nacionalidad ecuatoriana residentes en España no podrían constituir una sociedad limitada española, de la que ellos fuesen socios y tampoco podría un cónyuge vender un bien privativo al otro …; parte de la doctrina aplica la teoría del interés nacional, artículo 10.8 del Código Civil, pero tras reflexionar sobre la posible aplicación del artículo, su interpretación en conexión con el Convenio de Roma y la doctrina de la Dirección General en Resolución de 13 de Abril de 2005, que parece restringir la aplicación del artículo 10.8 del Código civil a los contratos onerosos sobre inmuebles sitos en España, se preguntan que sucede si, por ejemplo, a la sociedad que se va a constituir se aporta metálico por lo que, a veces, se acude al Orden Público, para obviar la prohibición. A mi entender, el centro de la cuestión puede ser otro; las prohibiciones legales para contratar nada tienen que ver con la capacidad de obrar; la capacidad de obrar es la aptitud general que tiene un sujeto para prestar un consentimiento con efectos jurídicos; esto es, para adquirir, ejercitar derechos, asumir obligaciones y responder de las mismas; de esta forma hay personas, sujetos de derecho, que tienen restricciones a su capacidad de obrar por ser menores de edad, por estar judicialmente incapacitados etc.… pero el hecho de estar o no casado no limita la capacidad de obrar; la propia Constitución ecuatoriana así lo dispone Art. 37: “… El matrimonio se fundará en el libre consentimiento de los contratantes y en la igualdad de derechos, obligaciones y capacidad legal de los cónyuges.” Lo que sucede es: 1º que si hay un régimen común de vida necesariamente va a incidir en la economía del matrimonio y en función de las reglas que rijan dicha economía para la realización de unos actos u otros se necesitará el concurso o no del otro consorte, y 2º.- al margen de todo ello, existen prohibiciones legales para contratar, que son limitaciones legales a la libre autonomía de la voluntad contractual. Un Estado puede reglar en su Ordenamiento Jurídico impedimentos legales que imposibilitan que determinadas personas capaces realicen determinados contratos con personas determinadas, basándose en razones objetivas para preservar intereses que el Ordenamiento Jurídico que las contempla considera dignos de protección (Vg. impedir que un cónyuge capte la voluntad de otro, disminuir la posibilidad defraudar a terceros y acreedores…) pero prohibiciones que otro Ordenamiento Jurídico puede ignorar; por consiguiente, la norma de conflicto aplicable no es el artículo 9.1, no se trata de una cuestión de estado civil ni de capacidad, no lo es el artículo 9.2 y 3 ya que si hablamos de contratos tipificados, reglados ( Vg. compraventa) no es cuestión de régimen matrimonial; la norma de conflicto aplicable es la que nos conduzca a la ley reguladora del contenido del contrato, ley a la que nos remitirán las normas de conflicto del Reglamento Roma I y si la ley reguladora del contenido del contrato desconoce, ignora el impedimento legal, no habrá inconveniente en celebrarlo; de esta manera, si el contrato se rige por la ley española, sea ésta común o foral, y los artículos 3 o 4 del Reglamento nos conducirá a ella en muchas ocasiones, no habrá problema alguno y si se trata de constituir una Sociedad de nacionalidad española, aunque el artículo 1 del convenio de Roma excluye de su aplicación las cuestiones pertenecientes al derecho de sociedades, la ley del país que presenta vínculos más estrechos con el contrato es la española, amén de la dicción del artículo 9.11 de nuestro Código civil.

Pensemos que si se tratase de determinar en un caso práctico con elemento internacional si un tutor puede comprar bienes raíces del pupilo; para determinar la legislación material aplicable, la norma de conflicto a la que habría que acudir no sería la del artículo 9.1, ley nacional del tutor, pues no se trata de la capacidad de la persona que ejerce el cargo tutelar; tampoco, en este supuesto, creo aplicable la que regula el contenido del contrato de compraventa. La legislación aplicable sería aquella a la que nos conduciría la norma de conflicto que regula la representación legal, que señala a la ley de la residencia habitual del sometido a tutela (artículos 10.11 y 9.6 del código Civil) y esto es así, porque en esta materia el principio “favor filii” se impone con fuerza.

Ahora bien, si dos cónyuges sometidos al régimen económico matrimonial de Ecuador, formalizan negocio de aportación oneroso a la sociedad conyugal, al margen de cualquier estipulación capitular,igual el panorama cambia; porque en este caso, la norma de conflicto aplicable puede ser la del régimen económico matrimonial (Art. 9.3) así al menos, lo estimó la Presidencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en Auto de 1 de septiembre de 1994 resolviendo la siguiente cuestión de hecho: dos personas contraen matrimonio teniendo nacionalidad argentina y estando sometidas al régimen supletorio de ese país; años más tarde y ya españoles formalizan documento ante notario donde uno de los cónyuges aporta a la sociedad conyugal un bien. El registrador suspende la inscripción por no acreditarse el régimen de gananciales. El notario alegaba el artículo 1323 teniendo en cuenta la nueva nacionalidad de los cónyuges. La presidencia no admite el recurso en base a lo previsto en los artículos 9.2 y 9.3 del Cc, que sostienen la inmutabilidad del régimen económico matrimonial en caso de cambio de la nacionalidad o vecindad civil, “en definitiva… no queda constancia alguna de cuál sea el régimen ganancial vigente en Argentina, no consta la eventual validez del pacto dispositivo, no consta modificación alguna de régimen económico matrimonial”.

9.- El Notario ante las parejas de hecho con elemento internacional. Ecuador, punto de partida.

Se puede consultar en esta página un trabajo doctrinal sobre uniones de hecho con elemento internacional y los problemas que plantean, tomando el Ordenamiento ecuatoriano como punto de partida, dado que las uniones estables, tal como las define el Ordenamiento jurídico ecuatoriano, tienen los mismos derechos y obligaciones que las familias constituidas mediante matrimonio en aspectos tan trascendentes como la presunción legal de paternidad, efectos patrimoniales y derechos sucesorios del sobreviviente (legitimarios e intestados). La Constitución Ecuatoriana las prevé, define y regula expresamente.

En dicho trabajo se analizará la variada problemática de dichas uniones al entrar en contacto con nuestro Ordenamiento, problemática que abarca desde la existencia de una laguna legal en materia conflictual, no hay norma de conflicto que determine expresamente qué ley o leyes son aplicables a la existencia y efectos de estas uniones, hasta la eficacia de sus efectos, básicamente patrimoniales, frente a terceros. Actualmente, Reglamento 2016/1104.

10.- Sobre extranjeros y viudedad foral aragonesa.-

La viudedad foral aragonesa es una institución de carácter familiar. No es una institución sucesoria. Nace a raíz de la celebración del matrimonio (artículo 10 de la Ley 2/2003 de 12 de Febrero de la Ley de Régimen Matrimonial y Viudedad de Aragón).

Es un efecto civil que la legislación sustantiva aragonesa atribuye al matrimonio si los efectos del mismo han de regirse, porque así lo establece la pertinente norma de conflicto estatal, por la ley aragonesa. Por tanto, corresponderá la viudedad aragonesa a los cónyuges cuando la ley que rige los efectos de su matrimonio sea la ley aragonesa porque conduzca a ella el punto de conexión que sea procedente de conformidad con lo establecido en el artículo 9.2 del Código civil; por tanto, puede tener lugar la viudedad aragonesa aún cuando los cónyuges no sean aragoneses y a la inversa, puede no tener lugar a pesar de que uno de los cónyuges tenga vecindad civil aragonesa.

El derecho de viudedad es además compatible con cualquier régimen económico matrimonial.

Parece, pues, que tendrán viudedad aragonesa los extranjeros si los efectos de su matrimonio de conformidad con el artículo 9.2 del Código civil se rigen por derecho aragonés.

Pensemos en un matrimonio de nacionalidad mixta española- no necesariamente con vecindad civil aragonesa- y extranjera que antes de contraer matrimonio no han determinado la ley aplicable y su residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio se ubica en Zaragoza. De conformidad con el artículo 9.2 del Código Civil, en defecto de ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraer matrimonio y no habiendo optado en escritura pública por una ley aplicable a los efectos de su matrimonio antes de la celebración del mismo; la ley aragonesa será la que rija los efectos de este matrimonio, por ser la ley de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración y por consiguiente, ambos cónyuges tendrán viudedad foral aunque ninguno de ellos sea aragonés.

La viudedad foral aragonesa se articula en dos fases: derecho expectante durante el matrimonio y usufructo tras el fallecimiento de un cónyuge.

11.- Incidencia de los efectos del matrimonio en la sucesión. Supuesto alemán.

El artículo 9.8 finaliza: “Los derechos que por ministerio de la Ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma Ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes”.

Este artículo ha sido interpretado de forma restrictiva por la DGRN entre otras, en Resolución de 11 de marzo de 2003 (BOE de 26 de abril), circunscribiendo su ámbito material de aplicación a los derechos post- mortem que se atribuyen al cónyuge supérstite y que el legislador anuda a los efectos del matrimonio (Vg. viudedad foral aragonesa) de tal manera que, aunque tales derechos se atribuyan al cónyuge (o conviviente) post-mortem, es el matrimonio (o la convivencia) y sus efectos la razón y causa de ser de la atribución patrimonial y no exclusivamente la “contemplatio mortis”.

Pero acontece que, en ocasiones, como señala la mejor Doctrina, no existe una frontera clara entre los derechos de los cónyuges de origen familiar y los derechos de los cónyuges de naturaleza sucesoria, indispensable para determinar la ley aplicable (artículo 9.8 in fine o 9.8 primer apartado de nuestro código civil).

Pongamos un ejemplo de cómo determinado régimen económico matrimonial incide en la cuantía de los derechos sucesorios del cónyuge viudo: en Derecho alemán, el régimen legal matrimonial es el de separación de bienes con participación en ganancias; si este régimen se extingue por fallecimiento de un cónyuge, en caso de sucesión legal, le corresponde al cónyuge supérstite 1/4 por herencia y 1/4 por participación en las ganancias, esto presuponiendo que haya hijos (que heredan por partes iguales); sino, le corresponde al cónyuge supérstite la mitad por herencia y 1/4 por participación.

En caso de ser heredero por disposición testamentaria, el cónyuge únicamente recibe lo que disponga el testamento, resultando a veces económicamente más favorable para el esposo supérstite renunciar a la herencia testada y ejercer sus derechos como heredero legal.

Por tanto, tal incidencia se habrá de tener en cuenta al instruir una declaración de herederos de un causante de nacionalidad alemana y casado bajo tal régimen matrimonial si somos competentes para su autorización pero, ¿habremos de tener en cuenta este hecho para la autorización de la declaración de herederos de causante español casado en régimen de separación de bienes con participación en ganancias de Derecho alemán?, ¿han de ir unidos régimen económico matrimonial legal alemán y nacionalidad alemana del causante?, ¿Qué sucede si uno de los esposos casado en régimen de participación en ganancias conforme a Derecho alemán cambia de nacionalidad y adquiere la española y la vecindad civil común? De fallecer intestado, ¿ha de recibir el cónyuge supérstite el usufructo del tercio destinado a mejora además de un 1/4 por su participación en las ganancias? A salvo siempre las legítimas de los descendientes, ¿hemos de proceder a tal atribución de conformidad con el artículo 9.8 in fine?

Probablemente, sí. Es el artículo 1371 del BGB en sede de régimen legal de bienes el que establece tal incremento en la cuota hereditaria legal del cónyuge supérstite.

Este es un supuesto de la posible incidencia de los efectos económicos del matrimonio en la cuantía de los derechos sucesorios del cónyuge sobreviviente; de darse este caso en la práctica, no improbable, recabaremos información y prueba sobre la naturaleza- matrimonial con efectos post-mortem o estrictamente sucesoria- de esta cuota para determinar la aplicación del artículo 9.8 in fine o 9.8 de nuestro código Civil.

12.- Ahondando en el derecho sucesorio legal de los cónyuges en Alemania.

Advertencia previa: Las Sentencias del Tribunal Supremo, sala de lo civil, sección 1ª, números 624/2013 de 28 de abril de 2014 (ROJ STS 2126/2014 –ECLI:ES:TS:2014:2126) y número 161/2016 de 16 de marzo de 2016 (ROJ STS 1160/2016- ECLI:ES:TS: 2016:1160), plantean como cuestión de fondo, el alcance e interpretación de la regla octava del artículo noveno del Código Civil , particularmente de su último párrafo tras la redacción dada por la reforma operada por la Ley 11/1990, sobre reforma del Código Civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo: «Los derechos que por ministerio de la Ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes”.

La primera de ellas analiza un supuesto de derecho internacional y la segunda un conflicto de leyes interno, supuesto interregional.

La última Sentencia pone de manifiesto que existen dos tesis doctrinales acerca de la interpretación de los apartados 2 y 8 del artículo 9 del Código Civil.

Una primera tesis: Debe prevalecer el principio de unidad de sucesión, sin que pueda aplicarse al mismo tiempo una regulación sucesoria por aplicación de la ley personal del causante, y otra únicamente a los derechos legitimarios del cónyuge viudo y que la ley que rige los efectos del matrimonio se aplica solo a las atribuciones legales de carácter familiar que surgen a favor del viudo al fallecer su cónyuge, pero no a las atribuciones legales que correspondan al cónyuge supérstite por ministerio de la ley y que en este caso vendrán determinadas por la ley personal del causante, tesis de la Resolución de la DGRN de 18 de junio de 2003 (BOE 181 de 30 de julio).

Una segunda tesis que acoge la Jurisprudencia: Los derechos legitimarios del cónyuge viudo se deben regir por la ley que regula los «efectos del matrimonio». Este es el criterio que fija la Sala en la sentencia de 28 de abril de 2014. En dicha sentencia, apartado tercero de su fundamento segundo, se declara: «[…] En efecto, contrariamente a la fundamentación técnica seguida, por la Audiencia, y conforme a lo desarrollado por la doctrina científica al respecto, se debe puntualizar que la regla del artículo 9.8, in fine, del Código Civil, que determina que «los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes» opera como una excepción a la regla general de la lex successionis previamente contemplada en el número primero del propio artículo nueve y reiterada en el párrafo primero de su número o apartado octavo (la Ley nacional del causante como criterio de determinación de la ordenación sucesoria). “En este sentido, la norma aplicable resulta plenamente determinada con la remisión que cabe efectuar en relación a los artículos 9.2 y 9.3 del Código Civil, reguladores de los efectos del matrimonio como criterio de determinación. Esta excepción o regla especial, no puede considerarse como una quiebra a los principios de unidad y universalidad sucesoria que nuestro Código, como se ha señalado, no recoge como una regla de determinación absoluta, ya que responde, más bien, a un criterio técnico o de adaptación para facilitar el ajuste entre la ley aplicable a la sucesión del cónyuge supérstite y la ley aplicable a la disolución del correspondiente régimen económico matrimonial: […] »Desde esta perspectiva se comprende que no quepa una interpretación de lo que deba entenderse por «efectos del matrimonio», que, en definitiva, modifique o restrinja el ámbito de aplicación de la regla especial reconocida y querida como tal, no sólo porque la propia norma no albergue distinción alguna a estos efectos entre las relaciones personales del vínculo matrimonial, ya generales o morales como los deberes de fidelidad o convivencia, o bien ligadas a un estatuto primario tales como el año de luto, aventajas, ajuar doméstico, etc., y las relaciones patrimoniales, propiamente dichas, sino por la consideración de los «efectos del matrimonio» como término o calificación jurídica que conceptualmente comporta un conjunto de derechos y deberes de contenido y proyección económica de innegable transcendencia, también en el ámbito sucesorio de los cónyuges».

“Esta doctrina jurisprudencial- añade- no ha resultado modificada por la sentencia de esta Sala de 12 de enero de 2015 (núm. 490/2014). Entre otras razones, como fácilmente se aprecia, porque la referencia al artículo 9. 8 del Código Civil se realiza en el ámbito del reenvío de retorno, (artículo 12.2 del Código Civil). Ámbito claramente diferenciado de la naturaleza y características del presente caso”.

En el ordenamiento jurídico alemán el derecho sucesorio legal de los cónyuges se incrementa en un cuarto, vía “régimen económico” como crédito de participación en las ganancias.

Anne Röthel en su obra “El derecho de sucesiones y la legítima en el Derecho alemán”, editorial Bosch SA, 2008, páginas 76 y 77, analiza la naturaleza del derecho sucesorio legal de los cónyuges en Alemania y señala: “Existen problemas adicionales de delimitación conflictual en el derecho sucesorio legal de los cónyuges… este derecho consiste en la cuarta “sucesoria” (concurriendo con descendientes) de acuerdo con el artículo 1931, apartado 1 BGB y, además, en el incremento global de la cuota sucesoria vía “régimen económico” en otro cuarto como crédito de participación en las ganancias (artículos 1931, apartado 3 y 1371 BGB). Por consiguiente, el derecho sucesorio de los cónyuges posee, al mismo tiempo naturaleza sucesoria y de régimen económico-matrimonial. Sin embargo, el derecho conflictual conecta ambos ámbitos jurídicos de manera distinta. Mientras que el estatuto sucesorio fundamentalmente está conectado a la nacionalidad del causante (hoy residencia habitual como criterio general con el Reglamento UE 650/2012), el estatuto del régimen económico lo determina principalmente la nacionalidad común o la residencia común habitual de los cónyuges al tiempo de contraer matrimonio (artículo 15, apartado 1, artículo 14, apartado (1) número 1. y 2. EBGB). De este modo, las normas alemanas sobre derecho sucesorio de los cónyuges se escinden: el artículo 1371 BGB se califica primordialmente como de régimen económico y el artículo 1930 BGB en cambio, de sucesorio”. El derecho sucesorio legal de los cónyuges que antes ha sido objeto de exposición… sólo deviene de completa aplicación cuando tanto el estatuto sucesorio como el del régimen económico-matrimonial determinan la aplicación del derecho material alemán” y la citada autora añade: “Esta escisión conflictual de una materia homogénea en varios ordenamientos nacionales puede conducir a resultados contradictorios, lo que se evita mediante un punto de conexión unitario”.

Este problema de delimitación conceptual no lo resuelve de forma tajante el Reglamento Europeo de Sucesiones UE 650/2012 pero orienta al jurista que aplica el derecho; en este sentido, el considerando (12) aclara que si bien el Reglamento no debe aplicarse a las cuestiones relativas a los regímenes económicos matrimoniales, no obsta a que las autoridades que sustancien una sucesión con arreglo al Reglamento deban tener en cuenta, en función de la situación, la liquidación del régimen económico matrimonial del causante para determinar la herencia de este y las cuotas hereditarias del beneficiario.

El incremento legal de la cuota sucesoria vía “régimen económico” en otro cuarto, tiene lugar si el régimen económico matrimonial es el legal de derecho alemán y si la sucesión es intestada y regida por derecho alemán por lo que si el causante fallece ab intestado el 17 de agosto de 2015 o después de esta fecha y la ley rectora de la sucesión es la alemana (bien porque el causante tenía su residencia habitual en Alemania en el momento del fallecimiento, bien porque se limitó a elegir en forma de disposición mortis causa la ley alemana como rectora de su sucesión porque tenía dicha nacionalidad en el momento de la elección o en el momento del fallecimiento sin hacer ninguna otra disposición, dando lugar a la apertura de la sucesión intestada o bien porque de forma excepcional el Estado alemán era con el que el causante tenía manifiestamente un vínculo más estrecho) el operador jurídico indagará el régimen económico que tenían los cónyuges y valorará la liquidación del mismo y su incidencia en la determinación de las cuotas de los beneficiarios de la sucesión.

Por tanto, el artículo 9.8 CC in fine, en la interpretación que del mismo hace el TS, se aplicará a los conflictos internos de leyes (supuestos de derecho interregional) y a los supuestos de derecho internacional de causantes que han fallecido antes del 17 de agosto de 2015.

13.- COMPETENCIA INTERNACIONAL del Notario en el ACTA previa y en la ESCRITURA celebración de matrimonio.

Si ninguno de los contrayentes tiene domicilio en España no existe autoridad competente en España para instruir el expediente matrimonial previo (Resoluciones 4 de mayo de 1988, 29 de agosto de 1992 y consulta 23 de diciembre de 2004), por tanto, al menos, uno de los contrayentes tiene que tener su domicilio en España y dentro de España será competente el notario que tenga su residencia en el lugar del domicilio de cualquiera de ellos (artículo 51LN).

14.- COMPETENCIA INTERNACIONAL del Notario ESCRITURA separación y divorcio.

– ¿Están sujetos los notarios a las reglas de competencia judicial internacional del Reglamento (UE) 2019/1111 cuando intervienen en los divorcios?

– ¿Qué ocurre cuando hay desajustes con las normas de competencia interna de los notarios, correspondiente al último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes (art. 54.1 de la Ley del Notariado)?

– ¿Los divorcios notariales son tratados como resoluciones judiciales o como documentos públicos a los efectos del reconocimiento?

– ¿Los divorcios notariales de Derecho comparado son equiparables a los españoles? Por ejemplo, el divorcio notarial francés

– ¿Los divorcios notariales españoles son divorcios privados a los efectos del Reglamento UE?

Los notarios están sujetos a la competencia judicial internacional del Reglamento Bruselas II Bis, actualmente Bruselas II ter , Reglamento (UE) 2019/1111, que en su artículo 2.1 A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por «resolución» una decisión de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, en particular un fallo, una orden o una resolución que conceda el divorcio, la separación legal, y en su artículo 2.2.1 «órgano jurisdiccional», cualquier autoridad de cualquier Estado miembro con competencia en las materias que entran en el ámbito de aplicación del presente Reglamento; artículo que define y distingue a los efectos del presente Reglamento, se entenderá por: 1) «órgano jurisdiccional», cualquier autoridad de cualquier Estado miembro con competencia en las materias que entran en el ámbito de aplicación del presente Reglamento; 2) «documento público», un documento formalizado o registrado oficialmente como documento público en cualquier Estado miembro en materias comprendidas en el ámbito de aplicación del presente Reglamento y cuya autenticidad: a) se refiera a la firma y al contenido del instrumento; y b) haya sido establecida por una autoridad pública u otra autoridad habilitada a tal fin. Los Estados miembros comunicarán dichas autoridades a la Comisión de conformidad con el artículo 103; 3) «acuerdo», a efectos del capítulo IV, un documento que no es un documento público, que ha sido firmado por las partes en materias que entran en el ámbito de aplicación del presente Reglamento y que ha sido registrado por una autoridad pública comunicada a la Comisión con este fin por un Estado miembro de conformidad con el artículo 103; (divorcio francés).

Siendo esclarecedor a estos efectos el considerando 14 que señala que “Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, debe darse al término «órgano jurisdiccional» un sentido amplio, a fin de abarcar igualmente a las autoridades administrativas u otras autoridades, como los notarios, que tienen competencia en ciertas cuestiones en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Todo acuerdo que apruebe el órgano jurisdiccional después de haber examinado su fondo de conformidad con el Derecho y los procedimientos nacionales debe ser reconocido o ejecutado como una «resolución». Cualquier otro acuerdo que adquiera efecto jurídico vinculante en el Estado miembro de origen tras la intervención formal de una autoridad pública o de otra autoridad comunicada por un Estado miembro a la Comisión para tal fin debe hacerse efectivo en los demás Estados miembros con arreglo a las disposiciones específicas del presente Reglamento sobre documentos públicos y acuerdos. El presente Reglamento no debe autorizar la libre circulación de acuerdos meramente privados. Sí debe autorizar, en cambio, la circulación de los acuerdos que no sean ni una resolución ni un documento público, pero que hayan sido registrados por una autoridad pública competente para hacerlo. Entre tales autoridades públicas pueden figurar los notarios que registren acuerdos, aun cuando estén ejerciendo una profesión liberal (alusión al divorcio francés). Quid Reglamento Roma III?, ¿entra en el ámbito de aplicación del Reglamento 1259/2010 sobre ley aplicable divorcio?

Montserrat Pereña Vicente en divorcio sin juez en el Derecho español y francés ADC, tomo LXXII, 2019, fasc. I, pp. 5-52, nos explica didácticamente las diferencias. Y es que, como veremos con más detalle, la característica común de la regulación francesa, española y de algunas de las del continente americano es que el divorcio se puede producir fuera de sede judicial, pero las similitudes son, en algunos casos, escasas. Se trata de divorcios muy diferentes en los que sus presupuestos, tramitación y naturaleza no se asemejan y sobre todo es fundamental –añado yo- la distinta función que realiza la autoridad pública que autoriza, interviene o registra el divorcio.

En España es un divorcio de mutuo acuerdo ante notario. El notario español divorcia, interviene con carácter constitutivo, (órgano jurisdiccional).

En Francia es un divorcio por mutuo acuerdo por acto privado refrendado por abogado y depositado en el protocolo de un notario, (acuerdo dentro del ámbito del Reglamento Bruselas II ter). El artículo 229-1 del Códe francés dispone: «cuando los cónyuges se entiendan sobre la ruptura del matrimonio y sus efectos, asistidos por sus abogados, constatarán su acuerdo en una convención que toma la forma de acto privado refrendado por sus abogados». A lo que añade el párrafo 2 que esta convención se depositará en el protocolo de un notario.

El carácter de órgano jurisdiccional del notario español, la sujeción de este a las reglas de competencia judicial internacional del Reglamento UE 2019/1111 y el tratamiento del divorcio notarial como resolución judicial es aún más patente tras el pronunciamiento de la STJUE de 1 de noviembre de 2022, asunto C-646/2020, Senatsverwaltung, que considera resolución Judicial el acta de divorcio extendida por un funcionario del Registro civil de un Estado miembro (en este caso, Italia). Vid, apartados 59 y 60.

Dado que nuestra intervención en una separación y/o divorcio lo es si hay mutuo acuerdo entre los cónyuges, seríamos competentes internacionalmente cuando al menos en España se encuentre la residencia habitual de uno de los cónyuges (artículo 3. 1 letra a) cuarto apartado; también cuando ambos tengan la nacionalidad española (artículo 3. 2.); en este último supuesto (cónyuges de nacionalidad española que nunca han tenido su último domicilio común en España ni tienen domicilio en España) se puede plantear que notario español es el territorialmente es el competente, pues no colma el artículo 54.1 LN esta laguna.

Cuestión que origina dudas al notario es la comunicación que España ha formulado a la Comisión respecto al Reglamento 2019/1111 (Bruselas II ter), aplicable desde el 1 de agosto, prescrita en su artículo 103.

«A instancia de una parte, el órgano jurisdiccional de un Estado miembro de origen comunicado a la Comisión en virtud del artículo 103, expedirá un certificado para: a) una resolución en materia matrimonial, utilizando el formulario que figura en el anexo II

Los órganos jurisdiccionales y las autoridades competentes para expedir los certificados a que se refieren el artículo 36, apartado 1,

En relación con el certificado del artículo 36, apartado 1, letras a) son autoridades competentes los letrados de la Administración de Justicia.

Artículo 66 1. A instancia de una parte, el órgano jurisdiccional o la autoridad competente del Estado miembro de origen comunicados a la Comisión en virtud del artículo 103, expedirán un certificado de documento público o acuerdo: a) en materia matrimonial, utilizando el formulario que figura en el anexo VIII;

Los tribunales y autoridades competentes para emitir certificado de documento público o contrato a que se refiere el artículo 66.

Finalmente, son autoridades competentes en relación con el certificado del artículo 66, apartado 1, letra a), los letrados de la Administración de Justicia y los notarios.

La escritura de separación y divorcio de mutuo acuerdo autorizada por notario español es Resolución pero según la información facilitada por nuestro Estado no podría emitir el certificado (formulario anexo II, relativo a resolución en materia matrimonial) y tendrá que emitir el formulario que figura en el anexo VIII.

Ver Modelo de escritura de divorcio de mutuo acuerdo con elemento internacional.

LA PACTADA CONSTRUCCION EN SUELO AJENO Y LA INTERINIDAD DEL ARTÍCULO 361 DEL CÓDIGO CIVIL.

Luis F. Muñoz de Dios Sáez, notario de Tarancón (Cuenca)

Sumario:

1, La variada casuística.

2, El Derecho aplicable:

3, Sobre la naturaleza de las dos “opciones” del 361 Cc.

4, Dos tesis muy distintas sobre el artículo 361 Cc.

5, La autonomía de la voluntad en este campo.

6, Efectos particulares de cada una de las dos tesis:

7, Desenvolvimiento notarial de cada una de las alternativas del 361 según cada tesis:

8, Inscribibilidad registral de los pactos sobre el 361:

9, Trascendencia fiscal de cada alternativa del 361 según las diversas tesis:

10.- El 361 y la sociedad de gananciales (el 1359 Cc):

ENLACES:

INFORME Nº 316. (BOE ENERO de 2021)

Primera Parte: Secciones I y II.

DISPOSICIONES GENERALES:

IVA Reino Unido

Evaluación del Bachillerato

RDLey 1/2021: consumidores vulnerables y suspensión de lanzamientos

Emisiones de Deuda del Estado en 2021

RDLey 2/2021: Ertes, autónomos, arrendamientos

Pensiones: revalorización en 2021

Seguridad de redes y sistemas de información

Reforma Plan General de Contabilidad

Reglamento de Auditoria de Cuentas

Circular del Banco de España sobre tipos de Interés de referencia

Disposiciones Autonómicas

SECCIÓN II

Nueva Convocatoria Oposiciones al título de Notario

Jubilaciones

RESOLUCIONES:

ENLACES:

Pinceladas de Derecho Internacional Privado

D.- MATRIMONIO Y UNIONES DE HECHO. SUS EFECTOS.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notario de Santiago de Compostela

1.- ¿Qué matrimonios son inscribibles en el RC español?

2-. Determinación del Régimen Económico matrimonial. La incidencia de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.-

2.1 Aplicación de norma de conflicto vigente en la fecha de celebración del matrimonio.

2.2 PUNTOS DE CONEXIÓN para determinar el régimen económico matrimonial

3.- ¿Cuál es la técnica adecuada para hacer constar el régimen económico matrimonial en las escrituras públicas adquisitivas?

4.- Vivienda familiar y derecho internacional privado.

a.- Sobre distinción entre capacidad y posibilidad.–

b.- ¿Cómo apreciar la capacidad de un cónyuge cuando su derecho nacional prohíbe capitular?

c.- Explicación de los términos del artículo 9.3 del Código civil. ALCANCE DE LOS PACTOS Y CAPITULACIONES MATRIMONIALES

d.- Sobre capitulaciones e inscripción registral.–

e.– VALIDEZ FORMAL del acuerdo de elección de Ley y de las Capitulaciones matrimoniales en el Reglamento (UE) 2016/1103.

7.- Régimen económico matrimonial y reenvío.

8.- Norma de conflicto en prohibiciones para contratar entre cónyuges. Ecuador como ejemplo.

9.- El Notario ante las parejas de hecho con elemento internacional. Ecuador, punto de partida.

10.- Sobre extranjeros y viudedad foral aragonesa.-

11.- Incidencia de los efectos del matrimonio en la sucesión. Supuesto alemán.

12.- Ahondando en el derecho sucesorio legal de los cónyuges en Alemania.

13.- COMPETENCIA INTERNACIONAL del Notario en el ACTA previa y en la ESCRITURA celebración de matrimonio.

14.- COMPETENCIA INTERNACIONAL del Notario ESCRITURA separación y divorcio.

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