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ALFONSO DE LA FUENTE SANCHO, NOTARIO DE LA LAGUNA
Es posible, y hasta probable, que durante el estado de alama que vivimos se nos requiera, como notarios, para atender algún testamento urgente en peligro de muerte o de alguien que quiera otorgar testamento porque esté enfermo en cama en su domicilio, no pueda salir de casa y tema por su vida por ser una persona de riesgo o tener una enfermedad terminal, aunque no exista ese peligro de muerte inminente.
Los notarios, en estos tiempos de epidemia, estamos obligados a atender únicamente casos urgentes, de acuerdo con lo dispuesto en la INSTRUCCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA DE 15 DE MARZO DE 2020 y cumpliendo los requisitos establecidos en la misma (norma segunda), es decir:
.- Petición telefónica o por email, nunca presencial.
.- Justificación de la urgencia
.- Cita previa individual y firma en la notaría
.- Adopción de medidas de prevención adecuada por el solicitante: mascarilla, guantes, y llevar su propio bolígrafo, al menos.
.- Adopción de medidas en la notaría: cita individual y distancia de seguridad, además de otras prácticas sanitarias preventivas.
Sin embargo, no podemos salir del despacho e ir a un hospital o a un domicilio particular por el riesgo que ello supone de ser contagiados o de contagiar pues conforme a dicha Instrucción (norma segunda, 3º, b) «… La actuación notarial se desarrollará exclusivamente en la oficina notarial....». Ello es coherente con la limitación de movimientos que establece el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el virus COVID-19, pues el bien principal protegido es la salud pública de todos.
Para tales casos y poder dar una solución a las personas que necesitan o quieren otorgar testamento y no pueden acudir a la notaría existen, como alternativa al testamento notarial, varios testamentos NO NOTARIALES, en particular el testamento en caso de epidemia que el Código Civil (redactado en 1889) prevé, pues en aquella época eran relativamente frecuentes las epidemias. Este tipo de testamento parecía una reliquia del pasado que nunca se iba a utilizar, pero hoy cobra, desgraciadamente, actualidad y utilidad. La mayor dificultad será la de reunir a los tres testigos, dada la regla general de confinamiento, pero quizá pueda serlo el personal sanitario que le atienda, con el debido equipamiento de protección.
Otra alternativa es el testamento ológrafo, el cual tiene la ventaja de no necesitarse testigos en el acto de otorgamiento, pero la desventaja de que tiene que estar escrito y firmado de puño y letra del testador y cumplir determinados requisitos formales, algo que quizá no sea posible por el estado en que se encuentre.
Finalmente existe la posibilidad de otorgar el testamento en peligro de muerte, que necesita de cinco testigos, pero que está en desventaja con el testamento en caso de epidemia ya que necesita de tres testigos únicamente y además el testador tiene que estar en peligro cercano de muerte.
Recordemos también que en el País Vasco, además de los anteriores, existe el testamento en peligro de muerte o hilburuko ante tres testigos regulado en el artículo 23 de la Ley 5/2015 de 25 de junio de derecho civil vasco, que es similar al de epidemia.
Las legislaciones forales con competencia en materia de sucesiones se remiten casi todas en esta materia al Código Civil (Ver la legislación en Aragón, Navarra, Balerares, Galicia y País Vasco), que es de aplicación supletoria. Sin embargo, en Cataluña están expresamente prohibidos los testamentos ante testigos (artículo 421.5.3 de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones), por lo que, las personas con vecindad civil catalana no podrán otorgar el testamento en tiempo de epidemia, al menos en territorio de Cataluña.
1.- EL TESTAMENTO EN TIEMPO DE EPIDEMIA
Este tipo de testamento especial viene regulado en el artículo 701 del Código Civil.
Presupuesto: Que exista una epidemia, que en el presente caso es notoria su existencia en España (en realidad en el mundo, pues ha sido declarada pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud el pasado 11 de Marzo de 2020) y por ello se ha declarado el estado de alarma por el citado Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Por tanto en España entenderemos que hay epidemia mientras esté en vigor ese estado de alarma, que empezó el 14 de Marzo de 2020 y que al haberse prorrogado (Real Decreto 476/2020) durará, al menos, hasta el 11 de Abril de 2020, con posibilidad seguramente de nuevas prórrogas.
Requisitos: Que el testador exprese su voluntad, al menos de forma oral, ante tres testigos idóneos, (ver artículos 681 y 682 CC) es decir que, los testigos sean mayores de 16 años, que entiendan al testador, (su idioma) y tengan capacidad suficiente (discernimiento) para comprender el significado del acto del que son testigos, que no sean parientes cercanos de los herederos o legatarios (salvo de objetos escaso valor), es decir dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
Formalidades: No es imprescindible que conste por escrito, pues basta que el testador manifieste su voluntad de forma oral a los testigos si no es posible escribirlo. La Ley del Notariado permite en su artículo 64 que se grabe el acto de otorgamiento de dicho testamento mediante audio o vídeo para facilitar su adveración en sede notarial, pero ello no exime de la presencia de los testigos, que deberán conocer o identificar la testador.
Si es posible, deberá redactarse por escrito (que no tiene por que ser manuscrito por el testador pudiendo ser escrito a máquina), y en tal caso lo adecuado para dejar clara su voluntad es que el testador lo lea en voz alta a los testigos aseverando que las disposiciones contenidas son su voluntad y lo firme junto con los testigos. Si el testador no sabe leer, será alguno de los testigos quien se lo lea, manifestará igualmente ser esa su voluntad y lo firmará o pondrá su huella dactilar, siendo posible, y luego lo firmarán los testigos.
Los tres testigos tienen que estar presentes (no parece que sea posible ser testigos virtuales a distancia, es decir por videoconferencia). Respecto de la necesidad de que estén presentes simultáneamente, en el mismo acto, no lo exige el Código Civil pero parece exigirlo indirectamente el artículo 65.3.3 de la Ley del Notariado al menos cuando el testamento sea oral, es decir cuando el testador manifieste su voluntad de palabra o leyendo alguna nota escrita pues en tal caso existe mayor riesgo de que el testimonio de los testigos no sea plenamente coincidente.
Sin embargo, en el caso de que conste por escrito y se firme por el testador y testigos, normalmente no habrá dudas sobre la voluntad del testador y por ello no parece razonable exigir en tal caso esa simultaneidad. Hay que tener en cuenta también que la finalidad de la ley es facilitar este tipo de testamentos por la situación excepcional del tiempo en que se otorgan y que la presencia no simultánea de testigos puede facilitar el cumplimiento de las medidas de precaución sanitaria.
Eficacia temporal: Este testamento tiene plazo de caducidad, pues, aunque el testamento se haya otorgado cumpliendo todos los requisitos, pierde su eficacia a los dos meses desde que haya cesado el estado de epidemia si el testador no muere en ese plazo (artículo 702 CC).
Es decir, sólo producirá efectos si el testador muere en el tiempo transcurrido entre el acto del otorgamiento y dos meses después de haber cesado el estado de epidemia, pues si sobrevive es como si no se hubiera hecho nunca.
Modelo de Testamento: Para facilitar que, tanto respecto de la forma como del fondo, el testamento en tiempo de epidemia cumpla los requisitos legales y sea adverado y se ajuste a la legalidad, desde la notaría se debe asesorar telefónicamente al testador sobre el contenido del testamento y facilitarle un modelo de testamento a completar por el testador o incluso un borrador completo de testamento. Al final de estas notas se propone un modelo orientativo.
2.- EL TESTAMENTO OLÓGRAFO.
Viene regulado en el artículo 688 y siguientes del Código Civil.
Presupuesto: No es necesario que esté declarada la epidemia. Basta la mera voluntad del testador para hacerlo, que ha de saber leer y escribir y ser mayor de edad (no basta por tanto tener 14 años).
Requisitos: Que esté escrito y firmado por el testador, que se exprese la fecha (año, mes y día, pero no hace falta la hora), y que si hay palabras tachadas las salve el testador al final bajo su firma.
Formalidades: No hacen falta testigos. Puede otorgarse en idioma extranjero (no oficial).
Eficacia temporal: Este testamento tiene plazo de caducidad, pues deberá protocolizarse en el plazo de cinco años desde el fallecimiento del testador (artículo 693 CC). Si no se adverare en ese plazo perderá su eficacia, según lo dispuesto en el artículo 704 CC.
Modelo de Testamento: Igualmente es conveniente asesorar telefónicamente al testador sobre la forma y contenido del testamento y facilitarle un modelo de testamento orientativo para que lo escriba a mano y lo firme.
3.- EL TESTAMENTO EN PELIGRO DE MUERTE.
Viene regulado en el artículo 700 del Código Civil.
Presupuesto: No es necesario que esté declarada la epidemia. Basta que exista peligro inminente de muerte. Sería el caso de un enfermo de coronavirus, cuyo peligro de muerte hay que presumirlo por padecer esta enfermedad, y que esté debilitado para otorgar testamento ológrafo. Aunque en el presente estado de epidemia será preferible acudir al testamento para el caso de epidemia antes vistopor sus menores requisitos, es posible en teoría acudir también a este tipo de testamento.
Requisitos: Basta que el testador manifieste oralmente su voluntad.
Formalidades: Son necesarios 5 testigos idóneos, es decir que sean mayores de edad y que cumplan los requisitos antes vistos, establecidos en los artículos 681 y 682 del Código Civil.
Eficacia temporal: Este testamento tiene también plazo de caducidad, y pierde su eficacia si el testador sale del peligro de muerte en el plazo de dos meses, o aún muriendo en ese plazo no se protocoliza en el plazo de tres meses desde el fallecimiento (artículo 703 CC).
No se propone modelo de testamento, pues puede servir para ello los propuestos para el ológrafo y para el testamento en tiempo de epidemia.
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MODELO DE TESTAMENTO EN TIEMPO DE EPIDEMIA
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Ver también trabajo de Antonio Ripoll Jaén sobre el testamento en peligro de muerte y en caso de epidemia.
