¿DIVORCIO QUITA TESTAMENTO EN DERECHO COMÚN?

(Sentencias 531 y 539 de 2018, Sala 1ª del Tribunal Supremo)

Luis F. Muñoz de Dios Sáez,

Notario de Villarejo de Salvanés (Madrid)

Índice:

A) Nuevos interrogantes.

B) La sentencia 531/2018, de 26 de septiembre de la Sala 1ª del TS.

C) La sentencia 539/2018, de 28 de septiembre, de la Sala 1ª del TS.

D) Doctrina del Supremo común a ambas sentencias.

E) La infracción del art. 767 del Código civil.

F) Los medios de prueba de que la condición de esposo-pareja es motivo determinante.

G) Las diversas formas de designar al beneficiario de la disposición.

H) Razones por las que la condición de esposo-pareja puede no ser esencial.

I) Ante mortem, al tiempo de hacer el testamento.

J) Post mortem, al tiempo de hacer la partición o manifestación de la herencia.

K) La Resolución JUS/2694/2013 de la DG catalana.

L) La Resolución JUS/2666/2016 de la DG catalana.

M) Alcance judicial de la doctrina del TS SS 531 y 539.

N) Alcance extrajudicial de la nueva doctrina del Supremo.

Ñ) La positiva escrituración a favor del ex esposo: la R. 26-11-1998 DGRN.

O) La no escrituración a favor del beneficiario de la ineficacia: la R. 26-2-2003 DGRN.

P) Un caso análogo: la preterición errónea de descendientes sobrevenidos.

Q) Ídem en caso de desheredación.

R) Advertencias a los esposos-parejas testadores.

Enlaces

A) Nuevos interrogantes:

 El divorcio matrimonial y la ruptura de una pareja de hecho dejan ineficaz, también en Derecho Común, la disposición testamentaria previa de un miembro de la pareja en favor del otro, según las dos sentencias citadas en el título de este trabajo. El Tribunal Supremo (TS) no matiza dicha ineficacia, pero parece evidente que se trata tan sólo de la regla general, de modo que, por excepción, la disposición será eficaz si resulta que el testador la habría ordenado incluso en caso de divorcio-ruptura.

 Ahora bien, en el plano procesal -pleito entre el ex cónyuge-pareja y el beneficiario de la ineficacia-, el beneficiario tiene la carga de demandar la declaración de ineficacia, cuando menos para destruir la apariencia de eficacia de la disposición, si bien, una vez interpuesta la acción, pesa sobre el ex la carga de la prueba de que se da la excepción.

 Sin embargo, en el plano extrajudicial -notarios y registradores-, ¿a favor de quién podemos-debemos escriturar-inscribir la herencia-legado?. ¿A favor del ex, a menos que éste consienta en la escritura hacerlo a favor del beneficiario o a menos que este beneficiario obtenga sentencia declarando la ineficacia?, ¿o a la inversa, a favor del beneficiario, a menos que éste consienta en la escritura hacerlo a favor del ex o a menos que este ex obtenga sentencia declarando la eficacia?. ¿Cómo reaccionaremos ante las nuevas sentencias del Supremo notarios, registradores y la DGRN cuando se nos presente el caso? ¿Imitará la DG estatal a la DG catalana en la vieja Resolución de 2013 de ésta que dio por eficaz la disposición, o en la nueva Resolución de 2016 de ésta que la tiene por ineficaz ope legis?. ¿Siguen en pie las Resoluciones de 1998 y 2003 de la DGRN en esta materia, que consideran eficaz la disposición, pese a la nueva doctrina del TS?. ¿Hemos de alterar los notarios nuestra forma de actuar-aconsejar en los testamentos que contengan tales disposiciones?.

B) La sentencia 531/2018, de 26 de septiembre de la Sala 1ª del TS. 

 Constantino hace testamento en agosto de 2008 legando “a su pareja doña Cecilia en pleno dominio ciento cincuenta mil euros” e instituyendo herederos a sus dos hijos (de Constantino). En octubre de 2009, Constantino y Cecilia otorgan un documento notarial denominado “convenio regulador de cese de convivencia” para regular “la posible futura extinción de su relación de convivencia”, por el que Cecilia podrá continuar en la vivienda que hasta ese momento ha sido domicilio común y Constantino le entregará 130.000 euros como compensación por el tiempo que ha durado la convivencia. Constantino fallece en octubre de 2011, habiendo sido ya pagados los citados 130.000 euros.

 La hija de Constantino consigue de los tribunales el desahucio de Cecilia de la vivienda por precario, habiendo alegado Cecilia que no hubo ruptura de pareja. Cecilia interpone demanda contra los hijos de Constantino y los albaceas reclamando el pago de 150.000 euros más intereses por razón del legado. Los demandados contestan que el pacto del pago de una cantidad por el cese de la convivencia acredita que Constantino y Cecilia habían dejado de ser pareja y que el legado se hizo en razón del vínculo que les unían por lo que reconvienen que se declare la ineficacia del legado por extinción de la relación.

 El Juzgado de primera instancia entiende que la relación de pareja no se había extinguido al fallecer Constantino, por lo que tiene por válido el legado, si bien estima que los 130.000 euros ya percibidos deben imputarse a cuenta del legado, por lo que condena a los herederos a pagar a Cecilia sólo 20.000 euros. Recurren en apelación ambas partes: Cecilia para impugnar la compensación no solicitada y los hijos para que se declare ineficaz el legado por extinción de la pareja.

 La Audiencia Provincial (AP) falla que la convivencia ya se había extinguido al fallecer Constantino y esa fue la razón por la que se pagó los 130.000 euros; razona que el Código Civil (Cc) no contiene una norma expresa, pero doctrina y jurisprudencia aplican el art. 767 entendiendo que el móvil va incorporado al acto de disposición; y los actos posteriores (el convenio de 2009) reflejan la voluntad de revocar la disposición. Lo trascendente para el testador al legar era que Cecilia fuese su pareja, así que, al no serlo al fallecer aquél, y haber recibido ésta una compensación, el legado no tiene razón de ser.

 Cecilia recurre en casación por infracción de los arts. del Cc 675 (interpretación del testamento: la expresión “pareja” es a los simples efectos de identificación de la legataria); 790-791 (no establece el testador una condición de ser pareja al legado); 738 (el testamento sólo puede revocarse por otro posterior); y 873 (el legado a un acreedor no se imputa en pago de su crédito, de no ser otra la voluntad del testador). Curiosamente no invoca la infracción del 767 (la expresión de causa falsa se tiene por no escrita, de no ser otra la voluntad del testador). El TS en su sentencia confirma la sentencia de la Audiencia: el legado queda ineficaz.

C) La sentencia 539/2018, de 28 de septiembre, de la Sala 1ª del TS. 

 Gracia y Esteban se casan en 1967. En 1972 Gracia otorga testamento instituyendo heredero único “a su esposo don Esteban”. En 1994 se divorcian. Y Gracia fallece en 2011 sin haber revocado el testamento. Consuelo, hermana de Gracia, demanda la declaración de ineficacia de la institución de heredero y la apertura de la sucesión intestada de Gracia.

 La demanda se basa en el art. 767 Cc, argumentando que la institución de heredero estaba condicionada a que el instituido fuera esposo de la causante al abrirse la sucesión. Es desestimada en primera y segunda instancia; argumentan el Juez y la AP que: 1º, dicho artículo 767 “requiere que se acredite el error invalidante y en el caso no hubo error porque cuando se otorgó el testamento el instituido era el esposo de la instituyente”; 2º, fallece la causante 17 años después del divorcio “sin que otorgara nueva disposición testamentaria para revocar la anterior”; 3º, no puede deducirse del hecho del divorcio una revocación tácita, sin que exista norma legal en el Código Civil que permita establecer una presunción de revocación”; 4º, la institución del esposo como heredero “no establece condición alguna” y “la condición nunca se presume”; y 5º, “hay que dar prevalencia al art. 675 Cc, de modo que se ha de estar a la interpretación literal a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador”, siendo así que “en el caso, la cláusula testamentaria” “es clara, atendiendo a su literalidad”.

 Consuelo recurre en casación por infracción de dicho artículo 767, aduciendo que “la causante instituyó heredero a su cónyuge precisamente por serlo, de modo que cuando se produjo el divorcio la institución quedó sin causa e ineficaz”. El TS, Sala 1ª, en su sentencia anula la sentencia de la Audiencia, estima la demanda, declara la ineficacia de la institución de heredero y abierta, por consiguiente, la sucesión intestada de Gracia.

D) Doctrina del Supremo común a ambas sentencias.

 El TS reconoce que “a diferencia de lo que sucede en otros derechos, no existe en el Código Civil una regla de interpretación de la voluntad hipotética del testador medio por la que, basándose en máximas de experiencia, el legislador dé por supuesto que la disposición a favor del cónyuge o su pareja se hace en calidad de tal y mientras lo sea”. Y añade “sin embargo, de acuerdo con la opinión dominante de la doctrina, esta sala considera que, ante la ausencia de una norma de integración que contemple un caso concreto de imprevisión, debe aplicarse el art. 767.I Cc, dada la identidad de razón existente entre los denominados casos de imprevisión y el supuesto a que se refiere este precepto. Por ello, cuando en el momento del fallecimiento del testador se haya producido un cambio de circunstancias que dé lugar a la desaparición del motivo determinante por el que el testador hizo una disposición testamentaria, la misma será ineficaz”.

 Añade que “conforme al art. 675 Cc, la regla general en materia de interpretación testamentaria es la averiguación de la voluntad real del testador. Por ello, la literalidad del art. 767.I Cc, que se refiere a la “expresión” del motivo de la institución o del nombramiento de legatario no impide que sea posible deducir el motivo de la disposición y su carácter determinante con apoyo en el tenor del testamento, en particular por la identificación del favorecido por cierta cualidad, como la de esposo o pareja del testador. Esto es lo que ha sucedido en el presente caso…El empleo del término “esposo “ o “pareja” para referirse al instituido-legatario no puede ser entendido como una mera descripción de la relación matrimonial-de pareja existente en el momento de otorgar el testamento, ni como mera identificación del favorecido, a quien ya se identificaba con su nombre y apellidos. La mención del término “esposo” o “pareja” revela el motivo por el que el testador nombraba tal heredero-legatario, sin que haya razón para pensar que, de no ser su esposo-pareja, el testador lo hubiera instituido heredero-legatario. Producido el divorcio-extinción de la pareja después del otorgamiento del testamento, la disposición testamentaria quedó privada de la razón por la que se otorgó y, en consecuencia, no puede ser eficaz en el momento en el que se produce la apertura de la sucesión.”

 Específica doctrina de la sentencia 531 (que no aparece en la 539) en defensa de la sentencia de la AP es que: 1º, “la declaración de ineficacia del legado no infringe el art. 738 Cc porque la ineficacia no deriva de una supuesta revocación tácita ni de una presunción de revocación; la revocación, por definición, es posterior al otorgamiento del testamento y debe hacerse con las solemnidades necesarias para testar”. 2º, tampoco se infringe el 873 Cc: la ineficacia del legado “no es porque se impute la liberalidad ordenada en el testamento al pago del crédito nacido…en el “convenio regulador” sino por mera “interpretación de la voluntad del testador”. Y 3º, tampoco se infringe los 790-791 porque “no basa su decisión en el incumplimiento de una condición prevista por el testador, sino en la aplicación analógica del art. 767.I Cc en relación con el art. 675 Cc”.

E) La infracción del 767 Cc:

 El TS (en la sentencia 539) estima que hay infracción del 767 por parte de la sentencia de la AP, cuando, a mi juicio, sucede justo lo contrario: quien lo infringe, en ambas sentencias (531 y 539), es el propio Alto Tribunal.

 El 767 dispone que “la expresión de una causa falsa de la institución de heredero o del nombramiento de legatario será considerada como no escrita, a no ser que del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución o legado si hubiese conocido la falsedad de la causa”. Doctrina, jurisprudencia y DGRN estiman que causa falsa equivale a motivo erróneo.

 Pues bien, el 767 habla de causa falsa, por lo que, en principio, hay que pensar en una causa originariamente falsa, es decir, que lo era ya al otorgarse el testamento, y vimos (en la sentencia 539) que la sentencia de la Audiencia destaca que Esteban era esposo al testar Gracia, luego la cualidad de cónyuge no era un motivo erróneo al tiempo del testamento. Mas, el TS en ambas sentencias (531 y 539) y la doctrina entienden que el 767 debe aplicarse también a la causa sobrevenidamente falsa, la que se da “cuando en el momento del fallecimiento del testador se haya producido un cambio de circunstancias que dé lugar a la desaparición del motivo…por el que el testador hizo una disposición testamentaria”.

 El Supremo denomina el caso que nos ocupa como “caso concreto de imprevisión”; ¿alude a la imprevisión del legislador del Derecho Común (a diferencia de los legisladores autonómico-forales catalán y aragonés) que carece de norma interpretativa de la voluntad hipotética del testador en el supuesto de la ruptura de la pareja tras el testamento? ¿o se refiere a la imprevisión de los testadores que no especifican, tras hacer la disposición, que lo hacían bien “a menos que sobrevenga el divorcio-ruptura” o bien, todo lo contrario, “aunque haya ulterior divorcio-ruptura”?. Creo que la única imprevisión cierta es la de los testadores, porque la del legislador español puede no ser tal imprevisión: puede que el legislador se dé por satisfecho con la regla general del 767 Cc y la quiera aplicar también al caso que nos ocupa, del divorcio-ruptura posterior al testamento, pero no como la entiende el TS.

 De hecho, el TS afirma que “esta sala considera que, ante la ausencia de una norma de integración que contemple un caso concreto de imprevisión, debe aplicarse el art. 767.I Cc, dada la identidad de razón existente entre los denominados casos de imprevisión y el supuesto a que se refiere este precepto”. Pero si se diese tal analogía entre el caso del divorcio-ruptura post testamento y el supuesto del 767 entonces sucedería exactamente lo contrario de lo que afirma el TS que sucede: sucedería que la disposición testamentaria no sería ineficaz aunque estuviese motivada por la condición de esposo-pareja, salvo que se probase que el testador no la habría ordenado de haberse producido el divorcio-ruptura.

 Y es que lo que nos dice el 767 es que la causa-motivo de una disposición testamentaria en principio se tiene por irrelevante, se presume iuris tantum no determinante, se reputa no esencial mientras no se pruebe esencial, no se considera sine qua non para el testador, salvo que se acredite otra cosa. Es el principio falsa causa non nocet.

 No es fácil distinguir en la práctica entre un motivo simple (no determinante) y un motivo esencial (determinante), de suerte que, en caso de error, el primero se tiene por no puesto mientras que el segundo hace ineficaz la disposición testamentaria. De hecho, a primera vista, parece que todo motivo, precisamente por serlo, determina al testador y, por ende, ha de considerarse esencial.

 Deriva la norma del 767 del principio favor testamenti y la encontramos idéntica en el Código Civil Catalán (CCCat) en los arts. 422.2.1 y 423.11: la institución de heredero y demás disposiciones testamentarias no son nulas aunque se hayan otorgado por error en los motivos, salvo que resulte del propio testamento que el testador no las habría otorgado si se hubiese dado cuenta del error.

 El Supremo afirma que hay analogía (identidad de razón) entre el supuesto del 767 y el del divorcio-ruptura posterior al testamento, cuando más bien se daría una antítesis de seguirse la doctrina de las sentencias 531-539 TS que comento (si la disposición queda ineficaz).

 La antítesis resulta muy palpable en el CCCat, donde contrastan, por un lado, los citados art. 422.2.1 y 423.11 (norma general sobre motivos erróneos) y, por otro lado, el art. 422-13 (por Ley 10/2008 y Ley 25/2010; norma especial sobre la ruptura de la pareja), por el que las disposiciones a favor de cónyuge o pareja devienen ineficaces por la ruptura ulterior de la pareja, a no ser que del contexto del testamento resulte que el testador las habría ordenado incluso tras la ruptura. Esta norma es sucesora del art. 132 de la Ley catalana 40/1991, de 30 de diciembre, Código catalán de sucesiones por causa de muerte. La de 1991 se configuró como una presunción de revocación, mientras que la hoy vigente (leyes de 2008 y 2010) opta por declarar la ineficacia de las disposiciones, sin especificar la causa de dicha ineficacia (revocación presunta, caducidad, etc).

 En resumen, para el Derecho Catalán, cualquier motivo se tiene en principio por no esencial, salvo el motivo de ser esposo-pareja que se tiene en principio por esencial. Y para este Derecho Foral, basta con que la disposición sea a favor del cónyuge o pareja para que se presuma que la cualidad de tales fue el motivo de la disposición. Parece que el TS quiere importar esta misma antítesis (que no analogía) al Derecho Común, en cuyo Código Civil tenemos la norma general del 767 pero no existe una norma especial como la catalana del art. 422-13.

 En Derecho aragonés tampoco se da la antítesis, pero sucede al revés que en Derecho Común, porque no hay una norma general que interprete todo motivo como no esencial mientras no se pruebe su carácter esencial, si bien sí que existe la norma especial que tiene el motivo conyugal o de pareja como determinante mientras no se pruebe lo contrario: la introdujo la Ley 1/1999, de 24 de febrero, de sucesiones por causa de muerte en su art. 123 y la ha mantenido y desarrollado el Código del Derecho Foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo) en sus arts. 438 (para las disposiciones correspectivas entre los cónyuges y las liberalidades concedidas en testamento por uno de ellos al otro) y 404 (para las atribuciones sucesorias pactadas entre cónyuges en contrato sucesorio). Tanto en 1999 como en 2011, en Aragón sólo se habla de ineficacia, sin determinar técnicamente una causa.

F) Los medios de prueba de que la condición de esposo-pareja es motivo determinante.

 La presunción de la no esencialidad del motivo del 767 admite prueba en contrario y se impone que dicha prueba se halle en el propio testamento; el TS en las dos sentencias 531 y 539 de 2018 habla en este sentido del “tenor del testamento”. El CCcat en sus arts 422.2.1 y 423.11 también se refiere al propio testamento como ámbito del que puede resultar la esencialidad del motivo. Según este dato, sólo cabrían medios intrínsecos al texto del testamento para acreditar la esencialidad. Sin embargo, dado que la jurisprudencia admite, en general, los medios extrínsecos al propio testamento para la interpretación de éste cuando el sentido hallado puede apoyarse en el tenor testamentario, creo –con las autoras de los dos artículos doctrinales que citaré- que no deben excluirse tales medios extrínsecos cuando de interpretación de una causa o motivo se trate en particular. De hecho, vimos que el art. 422-13 catalán menciona el “contexto del testamento” y veremos que la DGRN los autoriza también para los motivos de las disposiciones.

 El problema en nuestro caso concreto es que no se cita en la STS 539 ni un solo medio de prueba de fuera del testamento de Gracia que apuntale la idea de que la condición de esposo le fue esencial a Gracia para nombrar heredero a Esteban. No se nos dice, por ejemplo, que se probase que la ruptura del matrimonio les separó a Gracia y Esteban del todo en el afecto de modo que no se hablaron en los 17 años de divorcio. Al contrario, hay un hecho negativo extratestamentario que da que pensar en sentido inverso: el no haber Gracia revocado el testamento en todo ese tiempo.

 Distinto es el caso de la sentencia 531 en cuanto a los medios extrínsecos de la esencialidad del motivo de ser pareja (los hay): 1º, la no revocación tan sólo dura dos años (desde la firma del convenio regulador hasta el fallecimiento). 2º, parece ser que los 130.000 euros convenidos se pagan por el propio testador en vida y casi coinciden -no por casualidad- con la suma legada, por lo que tiene toda la apariencia de que con tal pago quiso el causante adelantar la satisfacción del legado y así dejarlo sin efecto, tanto por la ruptura de la pareja cuanto por la vía del 878.2 Cc (la cosa legada, aunque fungible por ser dinero, ya pertenece a la legataria al abrirse la sucesión y la ha adquirido por título gratuito).

 En cuanto a los medios intrínsecos, en los dos testamentos (el de Constantino y el de Gracia) no hay más indicio de que les fuera esencial el motivo que el que apunta el TS: que al favorecido ya se le identifica por su nombre y apellidos, por lo que la mención adicional “esposo” o “pareja” la emplean –según el Supremo- los testadores para denotar que es dicha cualidad la que les motiva a hacer la disposición y no la utilizan como mera identificación del instituido-legatario ni como mera descripción de la relación matrimonial-de pareja existente en el momento de otorgar el testamento.

G) Las diversas formas de designar al beneficiario de la disposición.

 La inmensa mayoría de los testamentos en España son abiertos notariales, y la inmensa mayoría de éstos recogen en la parte expositiva el antecedente de que el testador está casado-emparejado con Fulana/o (nombre y apellidos) y a continuación en la parte dispositiva hace disposición a favor del cónyuge-pareja; y lo puede hacer de muchos modos: 1º, por ejemplo, “instituye heredero a su cónyuge-pareja Fulano”; 2º, “instituye heredero a su citado cónyuge-pareja”; 3º, “instituye heredero a su cónyuge-pareja” y 4º, “instituye heredero a Fulano”. Siendo el testamento cerrado u ológrafo, uno se puede encontrar ora con que el testador no menciona en ninguna parte (expositiva ni dispositiva) el nombre-apellidos de su cónyuge-pareja pero dispone a favor de su cónyuge-pareja; ora con que dispone a favor de Fulano, que es a la sazón su cónyuge-pareja pero en ninguna parte del testamento se dice que lo sea.

 Pues bien, caso 1º (raro caso), si sólo menciona el testador el nombre-apellidos del heredero-legatario sin aludir en ninguna parte del testamento (ni la expositiva, ni la dispositiva) a la condición de esposo-pareja de éste, parece que cabe presumir que dicha condición no ha constituido motivo de la atribución, a menos que se pruebe lo contrario. Puede suceder cuando la beneficiaria era solamente allegada del testador al tiempo de testar éste a su favor, por ejemplo, como amiga, novia, etc, condiciones éstas que no suelen expresarse en el testamento por lo que no cuentan como motivo. Por ello, si más tarde, la amiga o novia llega a ser esposa o pareja de hecho del testador y después se produce el divorcio-ruptura, no creo que sea ineficaz la disposición, porque ésta no estuvo motivada por ser esposa ni pareja. A menos que por medios extrínsecos se pruebe que el motivo fue el de ser amiga o novia y dicho motivo fue determinante, de modo que, rota la amistad o el noviazgo, el testador no habría mantenido la disposición (767 Cc).

 Si, al contrario, caso 2º, (no menos raro) sólo habla el testador de que dispone a favor del cónyuge-pareja sin identificarle en ninguna parte del testamento por su nombre y apellidos al que lo fuera al testar, puede sostenerse que dicha condición era motivo de la disposición, pero piensa de modo diferente la DG en la R. de 26-11-1998 que veremos cuando dice, frente a un contador partidor que tiene por ineficaz el legado a favor del cónyuge por mor del divorcio posterior, que “tampoco el argumento de la falta de designación nominatim del cónyuge beneficiario de legado es aceptable, pues una interpretación lógica y sistemática conduciría más bien a la contraria, la necesidad de que para llegar a tal conclusión el llamamiento apareciera hecho de forma expresa a favor de quien fuera cónyuge al tiempo del fallecimiento, cual es frecuente en los que se hace a favor de potenciales beneficiarios inexistentes de presente, sean descendientes o el cónyuge”.

 Sin embargo, en el caso de matrimonio primero de una persona, testamento de ésta con disposición a favor del cónyuge-pareja (sin identificación por nombre y apellidos en ninguna parte del testamento, y sin especificar si se trata del cónyuge-pareja actual o del que tenga el testador al fallecer), divorcio, y nuevo matrimonio del testador con tercera persona, no resulta nada fácil dilucidar si la disposición debe entenderse hecha en favor del cónyuge de las primeras nupcias (si el viudo no consigue probar que ser cónyuge al abrirse la sucesión fue motivo determinante de la disposición), o del cónyuge de las segundas nupcias (acaso no cambió el testamento el testador confiado en que la disposición era a favor del cónyuge sin más, condición que cumpliría únicamente el de las segundas nupcias al abrirse la sucesión).

 Y, caso 3º (lo habitual), si el testador emplea ambos recursos: identifica por nombre-apellidos y además le caracteriza como su esposo-pareja, entonces la duda está servida, y hay tantas razones para estimar que es motivo como para decir que es descripción-identificación. De hecho, frente a las dos sentencias 531 y 539 TS, que vimos que lo considera motivo, la DGRN en Resoluciones de 26-11-1998 y 26-2-2003 que luego expondremos, afirma literalmente lo contrario: “el hecho de que en la disposición testamentaria se identifique al beneficiario por su relación de cónyuge del testador, después de haber expresado su identidad, NO PERMITE CONCLUIR que haya una clara expresión del motivo de la institución, pues bien pudiera entenderse la expresión de aquella relación como un elemento identificativo, lo que impediría aplicar el artículo 767 del Código Civil”.

 Pero es que, además, aunque se considerase motivo de la disposición y aplicable el 767 Cc, la aplicación del 767 nos lleva precisamente a reputar dicho motivo en principio como intrascendente, salvo prueba del carácter determinante del mismo. En el caso de la sentencia 531, quizás sí que haya prueba extrínseca de que la condición de pareja (de Cecilia) fue el motivo del legado y motivo determinante, como lo prueba el hecho de que quisiera el testador hacer entrega en vida de dicho legado y así saldar tanto la deuda ex convenio como la manda.

 En cambio, en el caso de la sentencia 539, el TS da un doble salto mortal: 1º, tiene por motivo la doble designación del instituido por su nombre-apellidos y por su condición de esposo, lo que va, como vemos, contra la doctrina de la DG; y 2º, entiende dicho “motivo” como determinante-esencial, yendo, como también vemos, contra la norma del 767 Cc. Y todo ello sin ningún medio de prueba que se precie, ni intrínseco (el indicio que señalé vimos que es más que discutible, tanto que no lo es para la DG), ni extrínseco. Es un puro voluntarismo y arbitrariedad del Supremo el, de pronto, elevar la condición de cónyuge per se a la categoría de motivo, y motivo determinante, sin necesidad de acreditación que lo evidencie, sin una norma legal especial como la catalana o la aragonesa que establezca la presunción de revocación o la ineficacia sin más de la disposición.

 Hay sentencias del pasado en las que el TS no daba saltos mortales sino que caminaba dando los pasos de la más pura ortodoxia: así las de 10-2-1942 y 14-3-1964, en las que se instituía herederos a personas designadas por sus nombres y mencionadas como hijas del testador y luego se demostraba que no eran descendientes de éste. Y el Alto Tribunal sentenció que “no hay una clara expresión de la causa o motivo de la institución, ni en todo caso se ha probado, como sería necesario, según el artículo 767 del Código Civil para que la falsedad de la causa llevase consigo la insubsistencia de la disposición, que el testador no hubiera hecho el nombramiento de heredero de haber podido conocer la nulidad” de la filiación (reconocimiento de hijos y su inscripción fueron anulados tras el testamento). Se recogen estas dos sentencias en el comentario a la antes citada R. 26-11-1998 DGRN vertido en el número 50 de “Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia civil” de abril-agosto 1999 por María-Luisa Mestre Rodríguez, Profesora titular de Escuela Universitaria de Derecho Civil de la Universidad de Murcia.

H) Razones por las que la condición de esposo-pareja puede no ser esencial.

 En cuanto a la frase de la sentencia 539 “sin que haya razón para pensar que, de no ser su esposo, la testadora lo hubiera instituido heredero”, aunque se refiere el Tribunal al caso particular de Gracia, me permito apuntar un elenco de posibles razones por las que, en general, sí que puede querer un testador beneficiar en testamento a favor de su ex cónyuge, pese al divorcio producido medio tempore:

 1ª, el divorcio no siempre priva de la condición de cónyuge: el casado en matrimonio canónico no deja de ser esposo por el divorcio, que sólo disuelve el vínculo jurídico-civil, ante el Estado, que no el jurídico-canónico, ante la Iglesia, que, indisoluble, subsiste. Este dato puede que no resulte decisivo para la mayoría de los casados ante el altar que luego se divorcian, pero basta que lo sea para unos pocos como para que no deba existir necesariamente un automatismo en la ineficacia por divorcio posterior de las disposiciones testamentarias a favor de cónyuge.

 2ª, hay divorcios de esposos, que siguen considerándose tales (animus o affectio maritalis) y que hasta continúan conviviendo (corpus) en un mismo hogar; me refiero tanto a verdaderos divorcios, con ex esposos luego reconciliados que por las razones que sean no se vuelven a casar; como a falsos divorcios, simulados, fingidos únicamente para obtener ventajas administrativas, fiscales y de otros órdenes en una sociedad que tantas veces parece premiar a los separados, solteros, familias monoparentales, etc.

 3ª, hay verdaderos divorcios de esposos que cesan realmente de convivir, pero que conservan un afecto y gratitud por la/el ex, tantas veces madre/padre de sus hijos, tal que desean favorecer al ex en sus testamentos, como si siguiera en pie el vínculo o la convivencia. Quien escribe estas líneas es testigo de ello en algún testamento del que he sido autor. Este mismo puede ser el caso de parejas de hecho rotas pero con afecto persistente.

 4ª, el caso citado antes de disposición testamentaria a favor de amiga o novia, que más tarde deviene esposa o pareja more uxorio y después se divorcian o rompe la pareja, a menos que se pruebe (por medios intrínsecos o extrínsecos) que el motivo de la disposición fue la amistad o noviazgo, que el motivo fue determinante y que se rompió la amistad o noviazgo.

 No es igual un divorcio traumático (como puede ser el contencioso demandado por uno solo de los cónyuges sin/contra el consentimiento del otro), que un divorcio pacífico (solicitado por uno con la adhesión del otro o de común acuerdo (sea éste ante el Juez o ante notario en expediente de jurisdicción voluntaria). Ni un divorcio con custodia compartida de los hijos, que luego se desarrolla armoniosamente por los ex cónyuges, que un divorcio con lucha permanente por la guarda de los descendientes. Lo mismo cabe decir de la ruptura de una pareja de hecho.

 Y ojo porque perfectamente puede darse la siguiente secuencia cronológica de hechos: matrimonio, testamento a favor del esposo, divorcio y nuevo matrimonio (por reconciliación) entre los mismos esposos. Caso en que se antoja absurdo sostener que el viudo quede privado de la atribución del testamento por virtud del divorcio y de no haber otorgado el esposo premuerto un segundo testamento favoreciendo de nuevo a su consorte, el viudo. No tiene sentido que haya de volver a testar en favor del esposo. Ídem para las parejas de hecho. Opte cada ordenamiento jurídico técnicamente ya por presumir la revocación, ya por la caducidad, ya por la más sencilla ineficacia de la disposición a favor del cónyuge por la ruptura ulterior, conviene que, al redactar el legislador la norma correspondiente, no afecte ésta a este raro caso.

I) Ante mortem, al tiempo de hacer el testamento.

 Procede distinguir entre los dos posibles momentos en que el notario se enfrenta a la cuestión del título de estas líneas (¿divorcio-ruptura quita testamento?); bien en vida del causante cuando éste otorga el testamento, o bien, una vez fallecido el testador, cuando se hace la manifestación-adjudicación de su herencia.

 Comenzamos por el primero: aquí el notario puede introducir seguridad jurídica preventiva de futuros contiendas, preguntando a las parejas casadas o de hecho que vienen a hacer testamento abierto si la atribución recíproca que se hacen –la institución de heredero, el legado del usufructo universal vitalicio, etc- la mantendrían o no en caso de ruptura de la pareja. O como con total precisión apunta el CCCat art. 422-13: en caso los cónyuges se separen de hecho o judicialmente, se divorcien o el matrimonio sea declarado nulo, así como si en el momento de la muerte, está pendiente una demanda de separación, divorcio o nulidad, salvo reconciliación; o en caso de que la pareja se separe de hecho o se extinga por causa que no sea la defunción de uno de los miembros o el matrimonio de ambos.

 A lo largo de mi carrera, me he encontrado, una vez hecho este interrogatorio a los testadores, con tres grupos de matrimonios-parejas:

 1º, unos, muchos, fríamente responden que no mantendrían la disposición, en cuyo caso añado yo en la escritura, tras la disposición, la especificación de que “a no ser que antes del fallecimiento del testador” se produzca la ruptura en los términos antedichos.

 2º, otros, los menos, contestan románticamente que no variaría su voluntad de beneficiar al cónyuge-pareja, en cuyo caso hasta ahora (hasta las SS TS que comento) no me he sentido obligado a especificar en la escritura que dispone “aunque medie nulidad, divorcio, separación judicial o de hecho” o “aunque medie ruptura de la pareja”, precisamente porque siempre he confiado en lo que establece el art. 767 Cc, que hacía innecesaria tal especificación, pues se sobreentendía que el motivo conyugal-de pareja no era determinante.

 3º, si bien los demás matrimonios-parejas, y son los más, prefieren dejar sin especificar en la escritura qué pasaría en caso de ruptura. Optan adrede por la ambigüedad, por no determinar en el testamento las resultas del cese efectivo de la convivencia, sin duda por tratarse de parejas bien avenidas en el momento de testar, que no desean plantearse, ni que se les plantee, tan delicada cuestión en ese trance de la testamentifacción, parejas que postergan tan incómoda decisión al momento futuro e incierto en que se produzca la ruptura, momento en que cada uno por su cuenta (con total independencia uno del otro) determinará si revoca o no la atribución, pudiendo resultar que uno la revoque y el otro la mantenga. Se decantan por que la escritura testamentaria no refleje qué pasaría en caso de ruptura, un poco como cuando el testador se empeña en no prever -mediante sustitución vulgar- quién le sucederá si heres non herit, por ejemplo, si le premuere el instituido heredero. Allá con el testador no previsor, que se verá obligado a hacer nuevo testamento, pudiendo haberlo evitado.

 La pregunta acerca de posición ante la ruptura de la pareja puede romper el idilio con que vienen a testar los emparejados, como lo puede disipar la sugerencia de que pueden hacer capitulaciones matrimoniales que eviten o acaben con la sociedad de gananciales optando por la separación de bienes. Casi todos los que se casan por la Iglesia católica –con efectos civiles- desean, al tiempo de decirse el sí quiero, que su vínculo sea para siempre y les puede incomodar entonces la pregunta sobre si creen o no en la indisolubilidad del vínculo: será cuando se produzca la crisis que cada uno opte por ser coherente o no con dicha indisolubilidad, no demandando o demandando el divorcio, respectivamente.

 Es por lo anterior que, en este tercer grupo de parejas del no sabe-no contesta, creo que el casado-emparejado que viene a testar con su cónyuge-pareja en la mayoría de los casos no dispone a favor de éste motivado exclusivamente, en el preciso momento de hacer el testamento, por la existencia del vínculo conyugal o de pareja y condicionando la subsistencia de la disposición –sine qua non– a la pervivencia del vínculo-pareja. Será más adelante en el tiempo que va entre los testamentos y la apertura de cada sucesión, y más concretamente por el lapso entre la crisis de la pareja y el fallecimiento de uno de sus miembros, o mejor dicho, mientras conserve la capacidad para testar, que se verá si para éstos era o no motivo esencial la condición de cónyuge del cónyuge instituido heredero o nombrado legatario. La causa o motivo de la disposición testamentaria no aflora al testar sino en el medio tempore, que resulta vital para interpretar la voluntas testatoris, de modo que no vale con estar solamente a lo que pudo haberse querido por cada testador al tiempo de otorgar su testamento. Su última voluntad al respecto no se recoge únicamente en su último (o único) testamento.

J) Post mortem, al tiempo de hacer la partición o manifestación de la herencia.

 Y ¿quid iuris, qué debe hacer un notario en caso de encontrarse con el testamento ya hecho y sin especificación alguna sobre qué pasa con la disposición en caso de ruptura (sin el “a no ser que rompamos”, ni el “aunque rompamos”)?. Imaginemos que se reproduce en nuestros días, tras la STS 539 de 2018 que comento, pero extrajudicialmente, una controversia parecida a la que enfrentó a Consuelo y Esteban (protagonistas de la sentencia): el ex esposo y la hermana (heredera intestada) van al mismo notario -por separado- ambos con la pretensión de hacerse cada uno con toda la herencia en escritura de manifestación de la misma.

 La DGRN se ha pronunciado para el Derecho común en dos ocasiones ya antiguas (1998 y 2003, partidarias ambas Resoluciones de tener por eficaz la disposición a favor del cónyuge, mientras que el beneficiario de la posible ineficacia no consiga bien consentimiento del ex cónyuge para escriturar-inscribir a nombre del beneficiario, bien sentencia declarando la ineficacia); mas ahora se ha de tener en cuenta la nueva doctrina del Supremo de 2018, por lo que surge la duda de si, ante ésta, la DGRN modificará la suya, como lo hiciera la Dirección General del Derecho y de las Entidades Jurídicas de Cataluña (la DG catalana) que, partiendo de la misma posición en su Resolución JUS/2694/2013, de 5 de diciembre, da un giro copernicano en la Resolución JUS/2666/2016, de 21 de noviembre: la ineficacia se produce ope legis, de modo que no puede inscribirse la herencia en favor del ex, a menos que lo consienta en la escritura el beneficiario de la ineficacia, o bien obtenga el ex sentencia declarando la eficacia de la disposición. 

 Dicho paso de la DG catalana no vino motivado por un cambio legislativo ni jurisprudencial: no fue por la transición del art. 132 Ley 40/1991 al art. 422-13 CCCat, ni hubo sentencias de por medio. Sencillamente, la DG catalana modificó su propio modo de entender la eficacia extrajudicial del 422-13. En Derecho común, la DGRN tiene ante sí una nueva jurisprudencia, que establece la ineficacia de la disposición a favor del ex y aún no se ha pronunciado sobre cómo gestionar extrajudicialmente la nueva sanción: si como operativa ope iudicis (al modo catalán de 2013 y de las RR. 1998 y 2003 de la propia DGRN), o bien operativa ope legis (al modo catalán de 2016).

K) La Resolución JUS/2694/2013 de la DG catalana. 

 Se trata de determinar si a una institución de heredero ordenada por el marido a favor de la esposa en un testamento otorgado (en 1995) dos años después de la separación de hecho pero tres años antes del divorcio (disuelto el matrimonio en 1998 y muere el testador en 2012) le es de aplicación la causa de ineficacia sobrevenida que establece el artículo 422-13 del Código Civil de Cataluña. La herencia se escritura a favor de la ex esposa, pero la registradora lo considera aplicable y entiende que para aplicar la excepción recogida por el párrafo 3º de dicho art. hay que aportar la correspondiente resolución judicial que lo declare.

 La DG catalana estima el recurso de la ex esposa. Entiende que la cuestión de si se da la causa de ineficacia sobrevenida es una cuestión de hecho externa en el testamento. Siempre será pública, porque la separación de hecho no puede ser clandestina y la judicial y el divorcio constarán en sentencia, pero sólo un círculo relativamente pequeño de personas interesadas, familiares, amigos o compañeros del matrimonio o la pareja, tendrán conocimiento de manera que hará falta que alguien la reconozca o lo alegue. El artículo 111-7 del Código civil de Cataluña eleva las exigencias de la buena fe y de la honradez de los tratos a la categoría de principio general de nuestro Derecho en el ámbito de las relaciones jurídicas privadas, de manera que, en principio, el cónyuge o pareja afectado por la causa de ineficacia tiene que reconocer esta circunstancia y abstenerse de actuar en contra de la norma. Si no lo hace él, serán los otros interesados los que lo tendrán que alegar.

 Argumenta que el análisis de instituciones conexas, como son la indignidad o la inhabilidad puede contribuir a determinar cuál tendría que ser la aplicación normal del artículo 422-13 del CCCat. El artículo 412-6 del CCCat establece que las atribuciones sucesorias que correspondan a una persona indigna o inhábil son ineficaces, pero la causa de ineficacia tiene que ser invocada por la persona o personas favorecidas por la sucesión en caso de que se declare la indignidad o inhabilidad. Si la persona afectada no la reconoce, la ineficacia tiene que ser declarada judicialmente. También en el caso del artículo 422-13 del CCCat son las personas beneficiadas por la causa de ineficacia las legitimadas para hacerla valer. Por mucho que esta ineficacia, se considere como revocación presunta o de cualquier otra manera sea automática, si las personas afectadas, actuando sin la buena fe que exige la Ley, no reconocen la causa, ésta tendrá que ser declarada judicialmente a instancia de las personas que resultarán beneficiadas. Pasa lo mismo con las causas de nulidad del testamento o de las disposiciones testamentarias que tienen que ser declaradas y la acción sólo puede ser ejercida por las personas a quienes puede beneficiar en los términos que prevé el artículo 422-3 del CCCat, sin que el notario ni el registrador la puedan aplicar de oficio.

 Sostiene que, igual que sucede a la hora de interpretar el testamento, también a la hora de valorar si se da o no el caso del punto 3 del artículo 422-13 del CCCat, podremos llegar a utilizar, con la prudencia que es del caso, medios de prueba extrínsecos como ha admitido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de febrero de 2001. Esta excepción podrá alegarla el cónyuge o persona integrante de la pareja separada después del otorgamiento del testamento en caso de que las personas interesadas al hacer valer la ineficacia sobrevenida que establecen los puntos 1 y 2 del artículo lo hagan. Entonces habrá que probar la excepción y será la autoridad judicial que corresponda la que determinará si se da o no. En la mecánica cotidiana y extra procesal de la operativa jurídica, la cuestión es una materia sujeta a interpretación como tantas otras.

 En este caso, para dicha DG, lo determinante es que el testamento es posterior a la separación de hecho y poco relevante que después llegue la separación judicial o el divorcio, por lo que no cabe aplicar ineficacia sobrevenida del 422-13.1. La nota de calificación ha invertido los términos normales de la aplicación del precepto, pues no puede exigir de la persona instituida que inste el amparo de la autoridad judicial contra personas ignoradas e inactivas que serían beneficiadas por la aplicación del artículo 422-13.1 del CCCat.

 Se podría oponer, añade la DG, a esta conclusión un hipotético perjuicio de terceros desconocidos e inactivos, eso es, los colaterales que podrían resultar beneficiados si se hubiera dado la causa de ineficacia. Pero es el mismo perjuicio que sistemáticamente se puede oponer a cualquier adquisición por parte del viudo o conviviente que esté separado de hecho en el momento de la defunción y no lo declare, o por parte de las personas indignas o inhábiles que no reconocen o declaran la causa que los hace, o por cualquier heredero testamentario que siempre se puede ver amenazado por un heredero designado en testamento posterior y desconocido, quizás ológrafo, en el momento de aceptar la herencia. Y es que en último término siempre estarán las acciones que corresponden al heredero real contra el heredero aparente al amparo de los artículos 465-1 y 465-2 del CCCat en el bien entendido que, con respecto a la fe pública registral respecto de terceros, será de aplicación la suspensión del artículo 28 de la Ley hipotecaria.

L) La Resolución JUS/2666/2016 de la DG catalana. 

 Un señor testa en 1979 (a la edad de 25 años) instituyendo heredera universal a su esposa con sustitución preventiva de residuo a favor de los futuros descendientes (no llegó a haberlos) y en su defecto en favor de un hermano del testador. En 1987 se separan judicialmente y en 1992 se disuelve el matrimonio por divorcio. En 2016 fallece el testador sin haber cambiado el testamento; y también en 2016 la ex esposa, declarando ser viuda a la notaria, consigue otorgar escritura de manifestación de herencia a su favor (de la ex esposa).

 A la registradora le constaba dicho divorcio, de modo que suspende la inscripción invocando el art. 422-13 CCCat (la ineficacia de la institución de heredero por el divorcio ulterior), aduciendo que no se ha acreditado que opera la excepción del párrafo 3º de dicho artículo (que del contexto del testamento resulte que el testador habría ordenado la institución de heredero incluso tras el divorcio).

 La ex esposa recurre la calificación considerando que el 422-13 es una norma de interpretación de la voluntad del testador y el hecho de que el testador no revocase (en 24 años) el testamento a pesar de la disolución del matrimonio pone de manifiesto su voluntad de mantener la institución de heredero en favor de la recurrente. La causa de la ineficacia ha de ser invocada por la persona favorecida por ella y declarada judicialmente, sin que el notario y el registrador la puedan aplicar de oficio, e invoca en este sentido las RR de 26-11-1998 y 26-2-2003 de la DGRN, así como sentencias de Audiencias Provinciales.

 El hermano del testador denuncia la actuación falsa y torticera de la recurrente (al ocultar el divorcio). Señala que el 422-13 sanciona y no presume la ineficacia de la disposición a favor del cónyuge y que la posible excepción a esta ineficacia ha de resultar del propio testamento (en realidad, corrijo yo, el CCCat habla del contexto del testamento, lo que no es igual). Arguye que, siendo ineficaz la disposición, su revocación era innecesaria (y así explica la no revocación de la misma) y que, si el testador hubiera querido que, pese a todo, la ex esposa fuera su heredera, habría otorgado un nuevo testamento en este sentido. Refuta la jurisprudencia citada por la recurrente, por referirse al Código Civil español, que no contiene precepto similar al 422-13.

 En su informe la registradora añadirá que dicha ineficacia –que no nulidad- constituye una sanción impuesta por la ley, que es directamente aplicable y vinculante salvo que concurra –y no es el caso- dicha salvedad. Entiende que los registradores, en el ejercicio de su función, deben calificar las disposiciones testamentarias y pueden apreciar de oficio su ineficacia. Y puntualiza que las dos RR. DGRN esgrimidas se refieren a la legislación civil “estatal”, “en la que no existe ninguna norma análoga al artículo 422-13 CCC” (tome nota el TS, que en sus SS 531 y 539, indebidamente, sí que encuentra analogía en el 767 Cc español).

 La Dirección General catalana en dicha Resolución desestima el recurso, sosteniendo que el registrador puede y debe apreciar de oficio la ineficacia del 422-13, salvo que se le acredite la excepción de su párrafo 3º cuando sea aplicable. Entiende que:

 1º, el 422-13, introducido por Ley 10/2008, en vigor desde el 1 de enero de 2009, es aplicable (por virtud de la disposición transitoria 2ª.2 de dicha ley) al caso porque se aplica no sólo a los testamentos otorgados desde 2009, sino también a los anteriores siempre y cuando se abra la sucesión desde dicha fecha. No ha de regir el mismo criterio para el Derecho común: la nueva doctrina de las Sentencias 531 y 539 del TS 2018 (en la medida en que interpreta el 767 Cc, vigente desde 1889) resulta aplicable todas las sucesiones, también las abiertas antes de finales de septiembre de 2018 y cualquiera que sea la fecha del testamento.

 2º, la ineficacia únicamente afecta a la disposición en favor del cónyuge, que no a las demás previsiones testamentarias: en el caso, la sustitución preventiva de residuo a favor del hermano implica la vulgar tácita, de modo que el hermano es llamado a la herencia en virtud del propio testamento.

 3º, la ineficacia de la disposición a favor del cónyuge del 422-13 (de 2008) se produce ope legis y opera de forma automática con la crisis matrimonial, a diferencia de la presunción de revocación que establecía el art. 132 del Código de Sucesiones catalán (de 1991), precedente inmediato del 422-13. Este modo de entender el 422-13 es nuevo en esta R. de 2016 de la DG catalana, en el sentido de que no estaba en su R. de 2013, pese a que ésta también se refería al 422-13 (y no al 132). De modo que, para la DG catalana en esta R. de 2016, el cambio legal de 2008 no es meramente teórico (no estamos ante una renuncia sin más del legislador a calificar la fuente de la ineficacia, ya como supuesto de revocación presunta, ya como de caducidad, etc) sino que tiene una repercusión práctica tan importante como que la ineficacia no se produce ope iudicis sino ipso iure. Nótese que el TS en la sentencia 531 de 2018 para el Derecho común recalca, frente a la sentencia de la AP, que la ineficacia ex 767 Cc por crisis de pareja no es supuesto de revocación tácita ni presunta. ¿Significa esto que también en Derecho común, desde las SSTS 531 y 539 de 2018, la ineficacia no debería requerir de declaración judicial sino que se produce ministerio legis?.

 Por lo demás, la de 2008 no ha sido el único refuerzo de la figura catalana de la decadencia de la disposición a favor del cónyuge por ruptura ulterior. En 2015, se añade un párrafo 4 al 422-13 por el que se extiende la ineficacia a las disposiciones en favor de los parientes que sólo lo sean del cónyuge o conviviente, en línea directa o en línea colateral dentro del cuarto grado, tanto por consanguinidad como por afinidad. Se llega así mucho más lejos que lo alcanzado por el TS para el Derecho común con las SS 531 y 539.

 4º, si el cónyuge afectado, contraviniendo la buena fe, se niega a reconocer esta ineficacia, el beneficiario de la misma deberá alegarla, pero tal alegación constituye simplemente requisito (no para que la ineficacia se produzca sino) para que sea oponible a terceros. El hermano del caso (añado yo) la alegó ante el Registro de la propiedad aportando partida del Registro Civil del divorcio antes de la calificación. Supongo que la DG catalana se refiere sólo a terceros de buena fe, porque a los que sepan o deban saber del divorcio-ineficacia les es oponible aunque el beneficiario no la alegue. Con todo, entiendo que, en cuanto a los inmuebles del causante, la fe pública registral queda suspendida por los dos años siguientes a la apertura de la sucesión ex art. 28 LH, y enervada por anotación preventiva (mientras no caduque ésta) de la demanda del beneficiario contra el cónyuge.

 5º, cuando hay causas de nulidad del testamento (o de las disposiciones testamentarias) y se trata de valorar conductas, lo que ciertamente no compete al registrador (ni al notario, añado yo), no procede la aplicación de oficio de la ineficacia por parte del registrador (ni del notario, agrego yo). En cambio, al registrador sí que compete apreciar la producción de hechos o circunstancias fácticas, que sí deben ser tenidas en cuenta en el ejercicio de su función calificadora (art. 18.1 LH), y más si su existencia se desprende de los documentos presentados y de los asientos de su Registro.

 Aquí es donde la DG catalana se enmienda a sí misma en esta R. de 2016 frente a lo que opinaba en la R. de 2013, en que equiparaba causas de nulidad y demás hechos de ineficacia del testamento, sin distinguir si hay valoración o no de conductas. Además, por mi parte opino que en la ineficacia del 422-13 sí que hay que valorar la conducta del testador pues la excepción del parágrafo 3º se refiere no sólo al propio testamento sino también al contexto del mismo, del que puede resultar que el testador podría haber querido mantener la disposición pese a la crisis de pareja, contexto que escapa a la calificación de notario y registrador.

 6º, dicha excepción no rige para los testamentos anteriores a 1992 (entrada en vigor de la ley 40/91) o a 2009 (vigor de la Ley 10/2008) porque el testador no sabía ni podía saber que, de producirse la crisis, la disposición sería ineficaz, por lo que tampoco se preocuparía en exteriorizar una voluntad, deducible del contexto del testamento, a favor del mantenimiento de la disposición a pesar de la crisis. Es decir, el 132 Ley 40/1991 y el 422-13 operan retroactivamente en cuanto a que afectan a la eficacia de los testamentos anteriores, pero no así la excepción.

 Me parece esencial esta idea para entender la eficacia de la nueva doctrina de las SSTS 531 y 539 2018 para el Derecho común: el testador anterior a finales de septiembre de 2018 (en realidad se publican en octubre y noviembre) no sabía ni podía saber que el Supremo aplicaría (de manera indebida, a mi juicio) el 767 Cc a las crisis de pareja dejando ineficaces las disposiciones previas a favor de las parejas, por lo que tampoco se han preocupado los testadores (ni los notarios) hasta dichas fechas de explicitar en el testamento la eventual voluntad de mantener la disposición aunque sobrevenga la crisis. En realidad, creo que este argumento abona ora que la nueva doctrina no se aplique sino a los testamentos posteriores a octubre 2018, ora que se aplique a los anteriores pero tanto la regla general como su excepción. Me inclino por la 2ª opción: debe permitirse al cónyuge probar por el contexto del testamento y medios extrínsecos la hipotética voluntad persistente del testador, aunque éste contase al testar con la aplicación ortodoxa del 767 (el motivo no es determinante per se) y descuidase dejar la prueba de dicha voluntad en el testamento anterior al divorcio.

 7º, la alegación de la recurrente de que el testador no revocó el testamento a lo largo de muchos años “no se ajusta a la excepción establecida por el artículo 422-13.3 CCC, que exige que la voluntad del testador resulte del contexto del propio testamento y no de una conducta posterior y ajena al mismo. De una actuación puramente de omisión no pueden extraerse conclusiones relativas a la voluntad determinante de la abstención. Las declaraciones de voluntad que no se exteriorizan de forma expresa pueden deducirse, ciertamente, de actos concluyentes; pero tales actos consisten en la realización de conductas positivas, a través de las cuales su autor ejecuta o realiza una determinada actividad que pone inequívocamente de manifiesto la voluntad que la guía. De una abstención o de una omisión no puede deducirse voluntad alguna, toda vez que pueden obedecer a los más diversos motivos, y ello impide que la abstención o la omisión sean susceptibles de calificarse como concluyentes o inequívocas”.

 Esta doctrina no la creo aplicable al Derecho común tras las SSTS 531-539 2018, ya que la jurisprudencia admite los medios extrínsecos para interpretar la voluntas testatoris, y ello con mayor amplitud que la del mero contexto del testamento. Además, nadie afirma que la no revocación por cierto tiempo constituya facta concludentia ni ficta confessio de una voluntad de que la disposición resulte inmune al divorcio ulterior, sino mero indicio que, unido a otros, puede llevar a dudar de la voluntad revocatoria o de ineficacia del testador, por lo que resulta más seguro invertir las tornas. Por ello creo que la DGRN no debería seguir la pauta de la R. de 2016 de la DG catalana a la hora de aplicar la nueva doctrina del TS.

 Con todo, la funambulista DG catalana en esta R. de 2016 camina sobre la cuerda floja habiendo red debajo: la del art. 28 Ley Hipotecaria y la de la posible anotación preventiva de la demanda (que puede interponer el ex) para la declaración de la eficacia excepcional de la disposición testamentaria a su favor. Es decir, si se equivocan notario y registrador al escriturar-inscribir la herencia-legado a favor del beneficiario de la ineficacia de dicha disposición (por mor del nuevo criterio de la DG catalana), el ex (heredero-legatario verdadero) podrá evitar que la fe pública registral juegue a favor de los terceros que adquieren del citado beneficiario.

M) Alcance judicial de la doctrina del TS SS 531 y 539.

 Las dos SS TS que comento dan “por supuesto que la disposición a favor del cónyuge o pareja se hace en calidad de tal y mientras lo sea” (como motivo) y como “motivo determinante”, de modo que, en caso de cambio de circunstancias, la disposición será ineficaz.

 Ya es la doctrina “reiterada” del Supremo que exige el art. 1.6 Cc para tenerla por jurisprudencia (que complemente el ordenamiento jurídico), al darse dos sentencias (531 y 539) en el mismo sentido. Otra fue la línea del Supremo hasta ambas sentencias: por ejemplo, la de la Sala 1ª de 29 diciembre de 1997, en que un señor instituye en testamento de 1925 heredera su viuda, y en fidecomiso, al fallecer ésta, a don Luis (prohijado por el testador) y por fallecimiento de éste, a la esposa de éste (a la sazón del testamento) doña María, de la que don Luis acabaría divorciándose en 1933. EL Supremo da por buena la adjudicación de la herencia a doña María, al entender que la última voluntad sólo debe interpretarse al tiempo de otorgarse, “tras este momento pudo haber cambio de circunstancias, pero el testador siempre puede revocarlo y otorgar nuevo testamento hasta el instante mismo de su muerte”.

 Esta sentencia de 1997 fue comentada en 2001 por la Catedrática de Derecho Civil Ana Cañizares Laso, en el artículo “Disposición testamentaria en favor del cónyuge y divorcio posterior”, dentro de la obra colectiva “Persona y Estado en el umbral del siglo XXI”, editada por la Facultad de Derecho de Málaga, donde concluye estimando que “existe base suficiente en nuestro Código Civil, a través del art. 767, para poder sostener que este tipo de disposiciones, con una correcta interpretación dirigida a la valoración de la voluntad real del testador, pueden devenir ineficaces. Sin embargo, mientras nuestros Tribunales de Justicia partan de la base enunciada con anterioridad en el sentido de que el testador “pudo revocar y no revocó”, sin proceder a la interpretación de la disposición testamentaria, tendremos que pensar en una revisión legal al estilo de las leyes civiles especiales de Cataluña y Aragón”.

 Pues bien, las dos SS TS 2018 ponen de manifiesto que nuestros Tribunales han comenzado a buscar la voluntad real del testador: no sólo resuelven casos concretos sino que se erigen por vía jurisprudencial y para el Derecho Común no tanto en presunción de que en la disposición a favor de cónyuge o pareja, la cualidad de tal es motivo de la disposición y motivo de carácter esencial, cuanto en “norma” por la que dicha disposición queda ineficaz por divorcio o ruptura de la pareja de hecho. Presunción o “norma” que obviamente (por más que no lo expliciten las dos sentencias) ha de ceder ante la prueba en contra, la del carácter no determinante de dicho motivo (o, negando la mayor, la prueba de que ni siquiera es motivo la existencia del vínculo o pareja entre testador e instituido), prueba cuya carga pesa sobre el ex esposo-pareja, que puede acudir a toda clase de medios, también los extrínsecos (entre éstos, el contexto del testamento).

 De hecho, así sucede en las leyes aragonesa y catalana: la disposición deviene ineficaz a menos que resulte del testamento o contrato aragoneses, o del contexto del testamento, codicilo o memoria testamentaria catalanas que el testador habría ordenado las disposiciones incluso en caso de ruptura. Es por ello que la ruptura no opera ipso iure ni objetivamente como causa de ineficacia testamentaria, sino que siempre obra subjetivamente, en función de la voluntad del testador, por lo que, más que un caso de caducidad de disposiciones testamentarias, estamos ante una presunción (iuris tantum, nunca iuris et de iure) de revocación, por más que las leyes forales citadas prefieran hablar de ineficacia sin más, sin indagar en la causa de la misma, y por mucho que el TS en su sentencia 531 refute que estemos ante una revocación tácita o presunta.

 El caso es que las dos sentencias del Supremo provocan una gran inseguridad jurídica porque dicho Tribunal puede interpretar y aplicar las leyes –aquí el Código Civil español- pero no puede crear nuevas normas jurídicas, función que compete únicamente a las Cortes Generales para el Derecho Común (así las normas catalana y aragonesa derivan debidamente de leyes autonómicas y no de los Tribunales superiores de Justicia). Máxime cuando no se está creando con las SS TS 531 y 539 una norma ex novo (extra legem, sine legem) sino una norma contra legem, pues va frontalmente, como vimos, contra el 767 Cc español. No sólo no respeta la separación de los poderes judicial y legislativo sino se infringe la ley del Código Civil flagrantemente.

 Pues bien, si se estima que debe tenerse por ineficaz en adelante también en Derecho Común (tras las SSTS 2018), como en catalán y aragonés, la disposición en favor del cónyuge o pareja por el divorcio o ruptura ulterior, creo que la ineficacia deberá operar solamente en el plano judicial de la jurisdicción contenciosa, en el pleito entre el ex esposo-pareja y el beneficiario de la ineficacia, por demanda de éste de declaración de la ineficacia de la disposición a favor del ex esposo-pareja con apertura de la sustitución vulgar (la fideicomisaria y la pupilar y ejemplar pueden implicar la vulgar tácita), acrecimiento o intestada de ser una institución de heredero y con refundición en la masa hereditaria de ser un legado.

N) Alcance extrajudicial de la nueva doctrina del Supremo.

 Sólo ante un Juez o Tribunal se da la plena cognición, el libre uso de cualesquiera medios de prueba con que el ex esposo-pareja puede probar la voluntad del testador de beneficiarle incluso pese al divorcio-ruptura, medios que no se pueden desplegar extrajudicialmente ante notario, en su caso en el expediente de jurisdicción voluntaria (acta de notoriedad) de declaración de herederos intestados, ni en la escritura de manifestación-partición de herencia. Tampoco caben dentro del procedimiento registral.

 Por todo ello, concluyo que:

 Por un lado (el negativo), ni siquiera tras las dos SS TS de 2018 que comento, el notario puede ni debe en Derecho común escriturar la manifestación-entrega de la herencia-legado a favor del beneficiario de la supuesta ineficacia de la disposición a favor del ex cónyuge-pareja, ni directamente a requerimiento de tal beneficiario, ni a requerimiento de contador partidor, a menos que comparezca para asentir el ex o haya sentencia que declare la ineficacia. El notario, con estas dos salvedades, no puede tener por ineficaz la disposición, como resulta de la R. de 26-2-2003 DG para un caso de contador partidor y por analogía con lo que resulta de Resoluciones de la DGRN como las de 13-09-2001 y 2-08-2018 en casos de preterición supuestamente errónea de descendientes sobrevenidos, o como las Resoluciones del mismo Centro de 21-11-2014 y 5-10-2018 sobre la desheredación potencialmente injusta de descendientes.

 Y, por otro lado (el positivo), el notario puede y debe en Derecho común escriturar la manifestación de la herencia-legado en favor del ex cónyuge-pareja, por virtud del 767 Cc y como entendió la DGRN en R. 26-11-1998, que no pierde vigencia por las SSTS 2018 aquí comentadas. Ello sin necesidad de asentimiento del beneficiario de la supuesta ineficacia, ni de sentencia que declare la eficacia de la disposición.

 No es la mejor de las soluciones: en un mundo ideal, el ex cónyuge-pareja, en caso de no estar convencido de que el testador habría mantenido la disposición pese a la ruptura, debería motu proprio reconocer la ineficacia (por razón del divorcio-ruptura) de la disposición testamentaria ordenada a su favor y, en consecuencia, abstenerse de requerir de un notario y registrador la escrituración-inscripción de la herencia-legado a su nombre, ello por exigencia del art. 7.1 Cc (análogo al 111-7 CCCat antes visto) del necesario ejercicio de sus derechos conforme a la buena fe y por la prohibición del abuso de derecho (art. 7.2 Cc).

 Pero notarios y registradores no disponemos de medios para apreciar la mala fe del ex en caso de existir, sino que hemos de presumir su buena fe, a no ser que abiertamente confiese -al notario- que obra torticeramente y sin fe alguna en que el testador habría mantenido la disposición a pesar del divorcio-ruptura. El notario no debe erigirse en inquisidor de la buena-mala fe del ex, pero acaso no esté de más recoger al menos en la escritura a favor del ex, la declaración responsable de éste de su creencia en la subsistencia, pese al divorcio-ruptura, de la voluntad del causante de favorecerle con la disposición.

 Con todo, igual que indignus potest capere, sed non retinere, el ex cónyuge-pareja (en su caso, heredero-legatario aparente) puede hacerse escrituraria y registralmente con la titularidad de los bienes de la herencia-legado, aunque no puede retenerla frente al beneficiario de la ineficacia (en su caso, el verdadero heredero-legatario), que en juicio puede vencerle al ex obteniendo la declaración de la ineficacia. En dicho ámbito judicial, el beneficiario tiene las de ganar, invocando la nueva doctrina del TS SS 531 y 539 2018 si es que cuaja en el futuro esta jurisprudencia contra legem: a mi juicio, como queda dicho, para vencer el beneficiario debería tener la carga de probar primero que la cualidad de esposo-pareja fue motivo de la disposición y segundo, acreditar por algún medio que dicho motivo, contra lo que dispone el 767 Cc, fue determinante.

 Y, en todo caso, el ex no puede ser tercero hipotecario del 34 LH (no adquiere a título oneroso) y todo tercero que adquiera derecho real inmobiliario del ex tampoco queda protegido en su fe pública registral si adquiere dentro de los dos años siguientes a la apertura de la sucesión, por virtud de la suspensión del art. 28 LH. Cabe ampliar, además, dicho bienio mediante la anotación preventiva (prorrogable) que el beneficiario de la ineficacia puede solicitar de la demanda (de declaración de la ineficacia) en los Registros de la Propiedad. Y téngase en cuenta que el ex cónyuge, precisamente por su condición de ex, no es legitimario cuya titularidad registral sea inmune a la suspensión de la fe pública registral de dicho art. 28 LH. Fue legitimario expectante mientras duró el vínculo jurídico-civil del matrimonio, pero no lo es en nuestro caso al abrirse la sucesión.

Ñ) La positiva escrituración a favor del ex esposo: la R. 26-11-1998 DGRN 

 Un señor sin descendientes hace testamento en el que “instituye heredera universal a su citada esposa doña María del Carmen”. Fallece el testador en estado de divorciado sin cambiar el testamento. La ex esposa acude a un notario, que autoriza escritura de manifestación de la herencia a favor de la misma, pese a constarle el citado estado civil de divorciado del testador y el estado de la heredera como casada en segundas nupcias. El registrador deniega la inscripción porque interpreta que la institución lo es a la esposa, aunque se especifique su nombre, por lo que, al decaer la condición de esposa, decae también la institución (misma calificación que en las dos RR. de la DG catalana antes vistas). El Presidente del Tribunal de Justicia de la Comunidad autónoma entiende revocada tácitamente la institución por el divorcio posterior al testamento.

 La DG estima el recurso del notario autorizante ordenando la inscripción a favor de la ex, con una doctrina que no creo que haya de verse alterada por las nuevas SS TS de 2018. Indica que “cuando sea el vínculo matrimonial existente lo que lleve al testador a disponer en favor de su consorte, como ocurrirá de ordinario, y después se extinga el matrimonio, únicamente por voluntad de aquél, expresada con las solemnidades necesarias para testar, podrá quedar revocada la disposición”. Y cita el artículo 1343 Cc, como ejemplo de la posibilidad de revocación –aunque causal- de disposiciones gratuitas (donaciones por razón de matrimonio) en favor del cónyuge, en caso de extinción de la relación matrimonial. Se destaca que el Cc español, aplicable al caso, carece de normas como el art. 132 del Código de sucesiones de Cataluña, el parágrafo 2077 del BGB alemán o el artículo 2317 del Código Civil portugués.

 Importa destacar que, según la DG en esta R., “al apreciar la eficacia o ineficacia de la disposición no debe valorarse la voluntad ulterior de mantener la institución por parte del causante (y por ello no siempre puede ser concluyente la mera inactividad del testador que no revoca la disposición –piénsese, por ejemplo, en la imposibilidad de revocarlo por incapacidad sobrevenida, circunstancia ésta que, por otra parte, podría haber sido la causa de la separación y posterior divorcio-)”. La DG se contradice porque, por un lado, dice que la no revocación no debe valorarse y, por otro lado, dice que no siempre puede ser concluyente: creo que sí debe valorarse pero no apodícticamente y siempre que persista la capacidad del testador para cambiar el testamento.

 Sostiene que, a la hora de interpretar la verdadera voluntad del testador, en congruencia con la naturaleza del testamento como acto formal y completo una vez otorgado, ha de ser determinante la voluntad pretérita, la existente al tiempo del otorgamiento, por lo que una alteración sobrevenida de las circunstancias tiene su adecuado tratamiento en la esencial revocabilidad del testamento (739 Cc), revocación que en Derecho Común sólo puede tener lugar por otro testamento válido y no por causas distintas de las previstas en la ley, sin que la separación o divorcio esté previsto que produzca tal efecto, a diferencia de lo que ocurre con los poderes o consentimientos (arts. 102.2º y 106 Cc: quedan revocados al admitirse la demanda de nulidad, separación o divorcio y con carácter definitivo con la sentencia).

 Y que, aunque no puede descartarse que la voluntad del testador presupusiera para la eficacia de la disposición que permaneciese el vínculo matrimonial con el favorecido- y dicha voluntad habría de prevalecer conforme a los criterios interpretativos de los arts 675 y 767 Cc, tal hipótesis sólo puede ser apreciada judicialmente en procedimiento contradictorio y con una fase probatoria que no cabe en el procedimiento registral en el que ha de estarse al contenido literal del testamento. Como tampoco cabe, añado yo, ante notario.

 La DG en esta R. admite expresamente, con la jurisprudencia del Supremo, los medios extrínsecos para la interpretación de la voluntad del testador también en punto a los motivos; cita el principio de conservación de las disposiciones de última voluntad que late en diversas normas del Código Civil, por el cual debe prevalecer la interpretación favorable a la eficacia de la institución mientras que el Juez no sentencie la ineficacia.

 Recuerda que el registrador se halla limitado en su calificación por lo que resulta del documento presentado, cuya inscripción ordena, “sin perjuicio del derecho que asiste a los que se consideren perjudicados para instar un procedimiento declarativo en que se ventile la posible ineficacia de la institución hereditaria, con la correspondiente anotación de demanda que enerve los efectos de la fe pública registral”.

O) La no escrituración a favor del beneficiario de la ineficacia: la R. 26-2-2003 DGRN. 

 El notario no puede protocolizar partición de contador partidor en que se dé por ineficaz la institución de heredero a favor del cónyuge por razón del divorcio posterior, sin concurso-consentimiento del ex esposo, o la declaración judicial de ineficacia, como señala la R 26-2-2003 DGRN. Y tampoco aquí entiendo que las SS TS 2018 aquí comentadas hayan venido a trastocar la doctrina de dicha Resolución, extensible también al caso en que sea el propio beneficiario de la ineficacia directamente –sin haber contador partidor de por medio- pretenda la escrituración de la herencia-legado a su favor, pretiriendo al ex.

 En esta R. la causante testa en 1979 legando el usufructo universal a su esposo e instituyendo herederos a los hijos, se divorcian en 1990 y fallece la primera en 1994 sin cambiar el testamento. El contador-partidor testamentario protocoliza en 1995 mediante escritura pública el cuaderno en que adjudica los bienes en pleno dominio a los hijos, tras exponer que, a su juicio, el legado del cónyuge quedó totalmente ineficaz y nulo por razón del divorcio. El registrador califica de defecto insubsanable que no se haya tomado en consideración la voluntad expresada en el testamento, ley de la sucesión (art. 675 Cc), al haber prescindido del legado, que declara el contador ineficaz, misión que únicamente compete decidir a los Tribunales de Justicia en el correspondiente procedimiento; calificación confirmada por Auto presidencial y por la DG.

 La DG desestima el recurso, empleando argumentos ya vertidos en la R. 26-11-1998 antes vista, añadiendo que el contador partidor se ha excedido en “la simple facultad de hacer la partición” (1057 Cc), pues, aunque puede interpretar el testamento, corregir los errores o defectos de éste, apreciar el cumplimiento de las condiciones impuestas por el testador (por ejemplo, institución a favor del esposo bajo la condición de seguir siendo tal al abrirse la sucesión) y apreciar el alcance del divorcio sobre la legítima viudal (por ejemplo, si el legado es expresamente de la legítima), no puede, en cambio, desheredar, ni revocar disposiciones testamentarias ni declarar por sí mismo su ineficacia total o parcial, cuestión que corresponde a los Tribunales de Justicia a solicitud de los herederos que procedan a su impugnación.

 En definitiva, se reitera que, aunque no puede descartarse que la voluntad del testador presupusiera para la eficacia de la disposición que permaneciese el vínculo matrimonial con el favorecido y dicha voluntad habría de prevalecer conforme a los criterios interpretativos de los arts 675 y 767 Cc, tal hipótesis sólo puede ser apreciada judicialmente en procedimiento contradictorio y con una fase probatoria que no cabe en el procedimiento registral en el que ha de estarse al contenido literal del testamento. Como tampoco cabe, añado yo, ante notario.

P) Un caso análogo: la preterición errónea de descendientes sobrevenidos.

 La DGRN en R. 13-09-2001 (https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2001-20164) conoce el caso de Juan, que testa en 1939 en estado de soltero en favor de sus hermanos; luego se casa y tiene hijos pero fallece en 1993 sin haber cambiado de testamento. En 1994 un notario, en acta de notoriedad, declara a los hijos herederos intestados, teniendo por ineficaz el testamento (al considerar errónea la preterición de todos los descendientes y aplicar el 814 Cc según el cual “se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial”) y, en escritura de 1998, se manifiesta la herencia a favor de tales hijos. El registrador exige la previa declaración judicial de la nulidad del testamento a fin de obtener virtualidad sucesoria el acta de declaración de herederos intestados. La DG le da la razón al registrador, al entender que no puede prescindirse del testamento a la hora de hacer la partición, sin dicha declaración judicial o sin consentimiento de los interesados (los hermanos).

 Nótese que la DGRN en los vistos de la Resolución cita la sentencia del TS de 23 de enero de 2001 (que, al igual que la anterior de 30 de enero de 1995, y la posterior de 22-6-2006, entre otras), que califica de errónea toda preterición de legitimario sobrevenido (concebido tras) al testamento, con el argumento de que no pudo haber, al testar, lo que es cierto, intención de ningunearle en la herencia. Según el Supremo, la inactividad del causante respecto a llevar a cabo un nuevo otorgamiento tras el nacimiento y reconocimiento de su hijo no puede servir de elemento interpretativo respecto al contenido de la voluntad testamentaria expresada antes, sino que ha de estarse al tiempo del testamento para calificar la preterición.

 En mi opinión, según avance el tiempo que va entre el nacimiento o adopción del preterido y la apertura de la sucesión, se puede razonablemente comenzar a sospechar in crescendo que el testador pudo desear la omisión del preterido en la sucesión, en vista de que, pudiendo hacerlo, no se avino a hacer nuevo testamento en que satisfacer la legítima de aquél. Así, si el testador muere al año de la llegada del preterido, la sospecha es débil, pero si lo hace a los diez años, será mayor la sospecha, y si a los veinte, ya habrá una seria duda de que quisiera dejarle algo a su muerte. Es absurdo estar sólo al momento de la testamentifacción: más bien ha de estarse al conjunto temporal que va hasta la muerte del testador o, en su caso, hasta que devino incapaz para testar. Por ello, una preterición en su origen errónea puede, a mi juicio, devenir intencional.

 Quizás sea por lo anterior que la DGRN en esta R. 13-09-2001 exige, a falta de conformidad de todos los instituidos, una previa declaración judicial que, tras un procedimiento contencioso incoado por el preterido, proclame la no intencionalidad. Es decir, la DG prefiere que batallen judicialmente el preterido e instituidos para confirmar ese carácter, y ni siquiera se moja en prejuzgar si en el pleito la carga probatoria corresponde al instituido que alega la intencionalidad o al preterido que pretende la ineficacia del testamento: pese a la STS 23-1-2001 antedicha, la DG no presume el carácter erróneo de la preterición, ni siquiera como presunción iuris tantum operativa en el plano judicial. Menos aún puede operar extrajudicialmente entre notarios y registradores.

 La DG en esta R. de 2001 argumenta 1º: que el 814 Cc emplea el término “anulación” de las disposiciones patrimoniales, que remite no a la nulidad absoluta sino a la relativa y a la necesidad de una impugnación judicial; 2º, que conforme al 743 Cc, “caducarán los testamentos o serán ineficaces en todo o en parte las disposiciones testamentarias sólo en los casos expresamente prevenidos en este Código” (en nuestro caso, de divorcio post testamento, ni siquiera hay una norma legal que establezca la ineficacia); y 3º, el art. 24 de la Constitución española y su principio de salvaguarda judicial de los derechos, en conjunción del valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido y que no incurre en caducidad ni vicios sustanciales de forma (art. 658 Cc), argumento éste aducible también en el caso que nos ocupa.

 El Cc no establece presunciones para calificar la preterición, si bien la doctrina suele presumir intencional la de descendientes anteriores al testamento y conocidos por el testador, mientras no se pruebe el error (por el menor efecto antitestamento que entraña la intencional). Mientras que vemos que la de descendientes posteriores al testamento el TS la reputa necesariamente errónea, aunque cabe defender que sólo es presumiblemente errónea (vencible mediante prueba de la intencionalidad sobrevenida); en todo caso, no hay óbice legal para el TS la presuma errónea.

 En cambio, en el caso de divorcio posterior al testamento, sí que hay un obstáculo legal (el 767 Cc) para que el TS presuma el carácter determinante del móvil conyugal o de pareja. Por ello, creo que el beneficiario de la ineficacia del llamamiento al cónyuge ha de desplegar necesariamente en el pleito contra el ex alguna actividad probatoria del carácter determinante de dicho motivo (si es que es motivo la cualidad de cónyuge o pareja) y no puede apoyarse solamente en las dos SS TS de 2018. Y no puede desplegarse dicha actividad ante notario ni ante registrador.

 Además, creo que también aquí sucede que no es lo mismo que el testador muera al día siguiente del divorcio, en que apenas le da tiempo para hacer nuevo testamento privando de derechos a su ex, que fallezca a los 40 años del divorcio sin haberse dignado a cambiar el testamento en todo ese tiempo. Tal vez el ser esposo fue motivo inicialmente determinante pero sobrevino irrelevante; acaso la inactividad testatoria del testador sí que deba ser un elemento interpretativo a tener en cuenta para valorar hasta qué punto le fue o no esencial la condición de esposo al testador para hacer-y-mantener la institución de heredero.

 Por ello, reitero que el notario no puede tener por ineficaz la disposición a favor del ex cónyuge si éste no lo consiente, sino que ha de ser el Juez quien declare la ineficacia (previa impugnación del testamento por parte del beneficiario de dicha ineficacia); y luego será menester la declaración de herederos intestados (por más que la DGRN en R. de 4-5-1999 https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-1999-12956 prescindiese de dicha declaración en caso de acuerdo entre preteridos e instituidos), a menos que proceda la sustitución vulgar o el acrecimiento o, de ser legado, la refundición en la masa hereditaria. Sólo así procede escriturar la herencia-legado a favor de dicho beneficiario.

 Podrían mezclarse dos casos que aquí hemos tratado (el de preterición de legitimario sobrevenido y el de divorcio posterior al testamento); imaginemos que un señor casado y sin hijos hace testamento con institución de heredero en favor de la esposa y legado a una Parroquia, y después le nacen los hijos del matrimonio y se divorcia, y muere 40 años después sin haber cambiado el testamento para excluir a la ex esposa y nombrar herederos a los hijos. ¿La preterición de los hijos fue errónea o sobrevino intencional?, ¿la institución viudal quedó ineficaz por el divorcio?. Creo que, a falta de colaboración de su madre, los hijos deben impugnar la institución viudal judicialmente y serán dos entonces las razones para el ataque: 1ª, la condición de esposa fue motivo determinante de la institución, y 2º, la preterición fue errónea; con la 1ª sólo podrán lograr la ineficacia de la institución viudal, que no la del legado, mientras que con la 2ª pueden anular incluso el legado.

 La Resolución 2-8-2018 DGRN (https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2018-12725) va en la misma línea que la de 13-9-2001. Es un caso de preterición de sólo uno de los tres hijos del testador pero el preterido es hijo también sobrevenido, por lo que la preterición se tiene en principio por errónea y el preterido está facultado (art. 259 de la Ley 2/2006, de 14 de junio del Derecho civil de Galicia, aplicable al caso) para obtener la declaración de nulidad de la institución de heredero (sin imponer, señala la DGRN, un efecto de nulidad ipso iure). Pese a ello, de nuevo nos encontramos con un notario que declara en acta a los tres hijos como llamados a herederos intestados y escritura (a instancia de la viuda y del contador partidor dativo) la partición, sin el concurso de los dos hijos instituidos herederos ni declaración judicial de ineficacia. Y la DGRN apela al principio constitucional de salvaguarda judicial de derechos (art. 24 de la Constitución española –CE-), junto al carácter de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido (art. 658 Cc), los cuales factores avalan la necesidad de una declaración judicial, puesto que prescindir de ella, para ignorar el contenido patrimonial del testamento, sería tanto como aproximar el tratamiento de tales supuestos al de caducidad de esas disposiciones testamentarias.

Q) Ídem en caso de desheredación.

 En idéntica dirección se pronuncia la DGRN cuando de desheredación se trata: así en la R. 21-11-2014 (https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2014-12942), falla que la privación de eficacia del contenido patrimonial de un testamento exige, a falta de conformidad de todos los afectados (los instituidos y legatarios), una previa declaración judicial de ineficacia que, tras un procedimiento contencioso instado por quien está legitimado para ello (los desheredados), provoque su pérdida de la eficacia (total o parcial: en la desheredación injusta sólo hay “anulación”, esto es, reducción de la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado, es decir, en cuanto a la legítima estricta, art. 851 Cc) del testamento, “por mucho que en él se haya ordenado una desheredación” (y ésta sea potencialmente injusta).

 O por mucho que sea efectivamente injusta la desheredación, como se declara en la R. 5-10-2018 DGRN (https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2018-14548) por parte de los (hijos) desheredados y los (nietos) instituidos herederos en la escritura de partición de herencia, quienes, estando de acuerdo, niegan la certeza de la causa de la desheredación, conformidad que hizo innecesaria la declaración judicial de privación de la eficacia de la cláusula de desheredación.

 En resumen, el indigno (por ejemplo, quien atentó contra la vida del testador) puede escriturar-inscribir, pero no puede retener la titularidad si el beneficiario de la ineficacia demanda la declaración de ésta. El incapaz para suceder (inhábil según el CCCat, por ejemplo, el sacerdote que confesó al testador en su última enfermedad) ídem. El instituido heredero o nombrado legatario por mucho que haya preterición (errónea o intencional) o desheredación injusta (potencial o actual), lo mismo. Y otro tanto el esposo-pareja, por mucho que dejen de serlo por divorcio-ruptura.

R) Advertencias a los esposos-parejas testadores:

 Ante las SS TS 2018 aquí comentadas, resulta útil hacer ciertas advertencias a los testadores:

 1º, a los esposos-parejas fríos y calculadores, advertirles de que conviene que se recoja en el testamento con los debidos tecnicismos (puede tomarse como modelo el 422-13 CCCat) la frase “a no ser que rompamos” tras la disposición en favor del consorte-pareja, a fin de que el divorcio-ruptura prive de eficacia a la atribución no sólo en el pleito entre el ex cónyuge y el beneficiario de la ineficacia (donde ya se produciría de suyo y la frase sólo viene a remachar el clavo que clavan las dos SS TS), sino principalmente en el plano de la notaría-registro, donde, merced a la frase, la adjudicación de la herencia se deberá hacer en favor no del ex sino del beneficiario de la ineficacia, sin necesidad de conformidad del ex, ni declaración judicial de la ineficacia.

 2º, a los esposos-parejas románticos, advertirles de que conviene explicitar en la escritura testamentaria la frase -debidamente formulada- “aunque rompamos” tras la disposición del uno a favor del otro, a fin de que el divorcio-ruptura no prive de la atribución no sólo en la escritura-inscripción de manifestación-partición de herencia-legado en favor del ex cónyuge-pareja, sin necesidad de conformidad del beneficiario de la ineficacia, pues la eficacia de la disposición se produciría de suyo (aunque la frase remacha ese clavo) y sin necesidad de declaración judicial de eficacia; sino, sobre todo, en el plano judicial, en el pleito entre el ex y el beneficiario, donde quedará desvirtuada la presunción de que al testador le fue esencial la condición de cónyuge-pareja del instituido-legatario.

 3º, y a los esposos-pareja del no sabe-no contesta les advertiré de que les conviene mojarse y prever en el testamento la eficacia o ineficacia de la disposición en caso de ruptura ulterior, porque, de no hacerlo, el pleito entre el ex y el beneficiario de la ineficacia lo ganará probablemente el beneficiario merced a la presunción-ineficacia de la SS TS 2018, mientras que la escrituración-inscripción de la herencia se hará en principio en favor del ex, al no regir la presunción de la SS TS sino el 767 Cc (junto con otros como el 658, 738, 743, etc del Cc y el 24 CE).

15 noviembre 2018.

Luis F. Muñoz de Dios Sáez, notario de Villarejo de Salvanés.

ENLACES:

¿Debe concurrir el excónyuge divorciado a la partición? Emma Rojo.

Sentencia 531/2018, de 26 de septiembre

Sentencia 539/2018, de 28 de septiembre

R. 27 de febrero de 2019

R. 26-11-1998 DGRN 

R. 26-2-2003 DGRN

Resolución JUS/2694/2013 de la DG catalana

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