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Informe Opositores Notarías y Registros Agosto 2021. Guarda de hecho.

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

AGOSTO – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

INFORME ESPECIAL.

Enlaces

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- INMATRICULACIÓN. ART 205 LH. TÍTULO PÚBLICO

HIPOTECARIO. Notarías: T. 27. Registros: T.30.

Ideas centrales:

La nueva redacción del artículo 205 LH no admite otra forma documental para acreditar la previa adquisición que no sea el título público. No basta que se trate de un título solamente fehaciente.

La homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo (R. 9 de julio de 2013).

En las divisiones judiciales de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública. La referencia a la sentencia firme del Art. 14 LH se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición

El acuerdo transaccional de vender la finca alcanzado por los herederos en el seno de un procedimiento judicial de división de herencia y homologado judicialmente no tiene la consideración de título público inscribible y no se ajusta por ello a la exigencia del artículo 205.

Resolución de 28 de julio de 2021

PDF (BOE-A-2021-13544 – 5 págs. – 235 KB) Otros formatos

 

2.- TÍTULO FORMAL: ARTÍCULO 3 LH.

HIPOTECARIO. Notarías: T. 14. Registros: T.16.

Idea central: El acuerdo homologado judicialmente no tiene la consideración de título público:

1 La homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo (R. 9 de julio de 2013)

2 Si bien el acuerdo transaccional adquiere carácter de cosa juzgada entre quienes lo suscriben (artículos 1809 y 1816 CC), la transacción, aun homologada judicialmente no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos, porque al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto nada impide su impugnación judicial en los términos previstos en la Ley (artículo 1817 del Código Civil (R. 6 de septiembre de 2016).

3 En el auto de homologación del acuerdo el Juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley (artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes (artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Resolución de 28 de julio de 2021

PDF (BOE-A-2021-13544 – 5 págs. – 235 KB) Otros formatos

 

3.- TÍTULO MATERIAL. PARTICIÓN JUDICIAL.

CIVIL. T. 123

HIPOTECARIO: Notarias: T.3 y 39. Registros: T.4 y 44

Idea central: La referencia que hace el artículo 14 de la Ley Hipotecaria se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición.

1 Sin embargo, en los procesos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública para inscribir, por aplicación del artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual la aprobación de las operaciones divisorias se realiza mediante decreto del secretario judicial, hoy letrado de la Administración de Justicia, pero en cualquier caso ordenando protocolizarlas (R. 9 de diciembre de 2010).

 2 Este criterio es compartido unánimemente por la doctrina, para quienes la referencia a la sentencia firme contenida en el artículo 14 de la Ley Hipotecaria se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición.

3 El título material previo alegado no es propiamente un título traslativo, pues se trata de un compromiso al que llegan los vendedores, homologado judicialmente, para enajenar el bien, acuerdo carente absolutamente de trascendencia real.

Resolución de 28 de julio de 2021

PDF (BOE-A-2021-13544 – 5 págs. – 235 KB) Otros formatos

 

4.- RECURSO GUBERNATIVO. COMPETENCIA.

HIPOTECARIO: Notarias: T.20. Registros: T.23.

Idea central:

La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de la Generalidad de Cataluña es competente para la resolución de los recursos contra la calificación registral únicamente cuando «las calificaciones impugnadas o los recursos se fundamenten de forma exclusiva en normas del derecho catalán o en su infracción.

La competencia para resolver recursos mixtos, es decir, basados en cuestiones específicas de derecho catalán y en cuestiones de derecho común u otros derechos corresponde a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Resolución de 28 de julio de 2021.

PDF (BOE-A-2021-13542 – 7 págs. – 242 KB) Otros formatos

 

5.- GANANCIALES. RÉGIMEN DE LA SOCIEDAD DE GANACIALES DISUELTA Y NO LIQUIDADA.

CIVIL: T.91.

Ideas centrales.

1 Titularidad ganancial: En la sociedad de gananciales cada cónyuge no es dueño de la mitad de cada uno de los bienes comunes, sino que ambos esposos conjuntamente tienen la titularidad del patrimonio ganancial.

2 Naturaleza de la sociedad de gananciales: Se trata de una comunidad de tipo germánico en la que la titularidad de cada cónyuge afecta indeterminadamente al objeto, sin atribución de cuotas sobre bienes singulares y sin facultad de pedir la división material, a diferencia de lo que sucede con el condominio romano, con cuotas definidas sobre los bienes comunes y en donde cabe el ejercicio de la división de cosa común.

3 Sociedad de gananciales disuelta y no liquidada: “Tampoco corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que puedan disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquéllos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o de sus respectivos herederos, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en las operaciones liquidatorias”.

4 ¿Para disponer de bienes singulares es imprescindible la liquidación de la disuelta sociedad de gananciales? NO.

«Se puede disponer de bienes singulares y concretos pertenecientes a una herencia –como los de una comunidad postganancial–, sin necesidad de previa liquidación y adjudicación de los bienes que la integran, siempre que el acto dispositivo sea otorgado conjuntamente por todos los interesados que agotan la plena titularidad del bien” (Resolución de 16 de noviembre de 2011).

Resolución de 23 de julio de 2021.

PDF (BOE-A-2021-13442 – 5 págs. – 234 KB) Otros formatos

 

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (10)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

GUARDA DE HECHO.

CIVIL: T.100.

Idea central: Tras la Ley 8/2021, la guarda de hecho se considera una institución jurídica de apoyo y deja de ser una situación de hecho provisional.

Regulación: Artículos 263 a 267 CC.

Concepto: Es una institución jurídica de apoyo de carácter informal y no una mera situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona. (Exposición de motivos de la Ley 8/2021).

En este sentido dice el artículo 250 CC que “las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial”.

Caracteres.

1 Es una institución jurídica autónoma y no mera situación de hecho provisional.

2 Es una medida de apoyo informal. No necesita una investidura judicial ni un previo reconocimiento oficial de la discapacidad de la persona (como dice la Exposición de motivos de la Ley 8/2021, «es importante señalar que podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo»).

3 Es un facere, porque existe en cuanto se ejerce. Dice el artículo 263 CC que quien viniere ejerciendo, o sea, que la guarda de hecho se ejerce, y ese ejercicio es la única exigencia que se basa en el acuerdo expreso o tácito entre la persona necesitada de apoyos y el guardador de hecho.

4 La guarda de hecho no es representativa. La representación del guardador de hecho es un supuesto excepcional.

 Dice el artículo 264 CC: Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad. La autorización judicial para actuar como representante se podrá conceder, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso. La autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad.

En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287.

No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

La autoridad judicial podrá acordar el nombramiento de un defensor judicial para aquellos asuntos que por su naturaleza lo exijan”.

Extinción. (Artículo 267).

La guarda de hecho se extingue: (i) A solitud de la persona con discapacidad, (ii) cuando desaparezcan las causas que la motivaron, (iii) por desistimiento del guardador (que deberá ponerlo en conocimiento de la entidad pública correspondiente) (iv) o cuando la autoridad judicial lo considere procedente, bien a solicitud del Ministerio Fiscal o de quien se interese por ejercer el apoyo de la persona bajo guarda.

Supervisión. (Artículo 265 CC).

A través de un expediente de jurisdicción voluntaria la autoridad judicial puede requerir al guardador para que informe de su actuación y establecer las salvaguardas que estime necesarias.

La autoridad judicial puede requerir de oficio, o a solicitud del Ministerio Fiscal o a instancia de cualquier interesado.

Asimismo, podrá exigir que el guardador rinda cuentas de su actuación en cualquier momento.

Legitimación y prueba de la Guarda de Hecho.

El que la guarda de hecho sea una medida de apoyo informal, que no exige requisitos formales de investidura, tiene como contrapunto el inconveniente de su prueba y legitimación. Esta falta de formalidad plantea problemas de prueba en el desenvolvimiento cotidiano de la vida de la persona con discapacidad.

El instrumento adecuado para facilitar esta prueba es el acta de notoriedad, pues, como dice el art. 209 del Reglamento Notarial, «las actas de notoriedad tienen por objeto la comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales, con trascendencia jurídica.»

 

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Tema 6 Hipotecario Registros. Título material y formal.

TEMA 6. DERECHO HIPOTECARIO. Registros Programa anterior.

 

Tema 6. Título material y formal. La tradición y la inscripción. La causa y la inscripción. El consentimiento formal en nuestro Derecho.

Temas más cercanos en los nuevos programas:

Registros: Tema 4. Título material y formal. La tradición y la inscripción. La causa y la inscripción. El consentimiento formal en nuestro Derecho.

Notarías: Tema 3. Título material y formal. La tradición y la inscripción. La causa y la inscripción. El consentimiento formal en nuestro Derecho.

 

  1. TÍTULO MATERIAL Y FORMAL.
  2. LA TRADICIÓN Y LA INSCRIPCIÓN.
  3. LA CAUSA Y LA INSCRIPCIÓN.
  4. EL CONSENTIMIENTO FORMAL EN NUESTRO DERECHO.

 

1.- Título material y formal.

La expresión «título inscribible» puede entenderse como título material y formal.

TÍTULO MATERIAL. Es la causa o razón jurídica de una mutación jurídico real, esto es la constitución, reconocimiento, transmisión, modificación o extinción de un derecho real; a él se refiere el Art. 2LH.

  • A ello han de añadirse:

– Las resoluciones sobre el estado civil

– Los contratos de opción o arrendamiento

– La decisión o convenio que origine anotación preventiva

  • Y los títulos de inmatriculación o modificación de entidades hipotecarias.

TÍTULO FORMAL. Es el modo de exteriorizarse dicha causa: el documento.

 El Art 3 LH: “Para que puedan ser inscritos los títulos expresados en el Art. Anterior, deberán estar consignados en EP, ejecutoria, o documento auténtico expedido por Autoridad Judicial, o por el Gobierno o sus Agentes, en la forma que prescriban los Reglamentos”.

TÍTULO INSCRIBIBLE O REGISTRAL. Según CAMY es un tertium genus, en que se da la conjunción del título material formal.

Art. 33RH: “Se entenderá por título, para los efectos de la inscripción, el documento o documentos públicos en que funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor haya de practicarse aquella y que hagan fe, en cuanto al contenido que sea objeto de la inscripción, por sí solos o con otros complementarios, o mediante formalidades cuyo cumplimiento se acredite”.

Sin olvidarnos del art 4 LH que permite la inscripción de los títulos otorgados en el extranjero que tengan fuerza en Espala con arreglo a las leyes.

De los artículos citados se desprende la necesidad de que el título sea documento público, notarial, judicial o administrativo, sin que quede a la voluntad del interesado la elección de uno u otro, ya que la RDGRN 27 septiembre 2010 y 19 de enero de 2011 disponen que deberá tratarse del tipo de documento legalmente apropiado a la naturaleza del acto en él formalizado.

Sólo excepcionalmente la Ley permite practicar algunos asientos en virtud de documento privado, tal y como se expone en otro tema.

LACRUZ diferencia:

  • Lo que se presenta en el Registro es el título formal.
  • Lo que se inscribe en el Registro es el título material.
  • Lo que el Registro publica son los derechos reales inmobiliarios, o más concretamente la su titularidad.

 

2. La tradición y la inscripción.

A) [–(Puede NO decirse)—

1 – Derecho Romano clásico.

  • La tradición nace en el Derecho romano como un modo de derecho pretorio para transmitir el dominio de los bienes nec mancipi; requería tres elementos:

* El corpus, o entrega.

* El animus, o intención de transmitir y adquirir la propiedad.

 * La iusta causa traditionis, o relación que sirve de fundamento y justifica la  tradición. En un primer momento era el negocio jurídico antecedente.

2 – En Derecho Justinianeo, la tradición se generaliza, eclipsando a los viejos modos civiles, y evoluciona en los ss aspectos:

* Aparecen formas de traditio ficta, singularmente, el constitutum posesorium.

* La iusta causa tiende a considerarse como un negocio formal y abstracto de entrega y recepción, desligado de cualquier relación causal.

3 – El derecho común volvió a los cánones clásicos y construyó la teoría del título y el modo; así:

  • El título o contrato sólo produce acciones personales,
  • Para la transmisión es imprescindible la traditio o entrega, que origina la acción real.–].

B – DERECHO COMPARADO.

-.1—Hay que diferenciar entre los sistemas legislativos que DESCONOCEN la teoría del título y modo de adquirir:

1-. Derecho Francés (Código Napoleónico de 1804), Italiano y Belga: para la mutación jurídico real es suficiente el mero consentimiento contractual (sistema de transmisión consensual). Si bien en el caso de inmuebles, frente a los terceros que transcriban su título en el Registro, para que el efecto traslativo sea pleno, (frente a ellos), es necesario la transcripción del título en el Registro.

2-. Derecho Germánico.

[–Puede No decirse— El Código General. A finales del Siglo XVIII, el Código General prusiano, crea el primer Registro Inmobiliario propiamente dicho, e intentó conciliar el Derecho Romano, con las viejas costumbres germánicas. Así:

* La tradición era imprescindible para la transmisión.

* La inscripción era imprescindible para la eficacia de la transmisión respecto de terceros–].

 – El derecho de pandectas. En Siglo XIX, los textos romanos fueron reinterpretados por los Pandectistas:

* El animus transfiriendi et adquiriendi domini se convierte en el llamado acuerdo real: un negocio real de disposición, independiente del negocio obligacional antecedente.

* Tratándose de inmuebles, se sustituye el corpus de la traditio, por la inscripción constitutiva en el Registro de la Propiedad.

 – Derecho Alemán. El Código civil alemán de 1896, (BGB), recogió este esquema, configurando el negocio traslativo como abstracto y desvinculado del negocio antecedente, (por la influencia de SAVIGNY), y requiriendo, además, la transmisión inmobiliaria por negocio inter vivos la inscripción constitutiva en el Registro de la Propiedad.

-.2—Y, por otro lado, los sistemas legislativos que aplican la teoría del TITULO Y MODO de adquirir:

1-. Códigos civiles Hispanoamericanos, que mantiene el requisito de la tradición, junto con el título, como modo de adquisición). [–En algunos, como el argentino, se exige la inscripción en el Registro como requisito de oponibilidad frente a terceros, al igual que nuestros actuales arts 606 Cc, 32 LH, en el caso de inmatriculación o reanudación del tracto, arts 17 y 34 LH en los demás casos–].

Derecho Austriaco y Suizo. Sus Códigos civiles también recogieron la inscripción constitutiva del Derecho Alemán, pero con conexión causal del negocio traslativo y el negocio antecedente. [–(Puede No decirse)–Por tanto, se sigue la teoría del título y el modo de adquirir, si bien en inmuebles, la tradición queda sustituida por la inscripción constitutiva–].

DERECHO ESPAÑOL.

 – derecho histórico. La teoría del título y el modo se introdujo, en Castilla a través de las Partidas, (que adoptaron la inspiración romana de la tradición con justa causa para la transmisión del dominio).

Y en Cataluña, Baleares y Navarra, por la vigencia supletoria del Corpus justinianeo, (a partir del cual la Glosa, junto con la distinción escolástica entre posibilidad o causa remota de la transmisión—título–, y efectividad o causa próxima de la transmisión—modo—, formuló la teoría del título y el modo).

proyecto de CC de 1851 (garcía goyena). Intentó implantar el sistema francés de transmisión consensual, estableciendo que «la entrega de la cosa no es necesaria para la transmisión de la propiedad».

ley hipotecaria de 1861. Según algunos autores, alteró sustancialmente la teoría del título y el modo.

  • La EM, (que parte del sistema romano del título y el modo de adquirir, desechando el sistema del mero consentimiento formal), afirmaba que:

* Una venta que no se inscriba ni se consume por la tradición no traspasa el dominio al comprador en ningún caso.

* Si se inscribe, ya se traspasa respecto a todos.

* Si no se inscribe, aunque obtenga la posesión, el dueño lo será con respecto al vendedor, pero no con respecto a los otros adquirentes que hayan cumplido con el requisito de la inscripción. (siendo, por tanto, la inscripción preferente a la tradición respecto de terceros, lo cual lo recalca en el caso de la doble venta de un mismo inmueble).

  • Posturas doctrinales:

* Algunos estimaron que la LH había terminado con el modo de adquirir. Si los derechos no inscritos no pueden perjudicar a terceros, sólo con la inscripción surtirán efectos erga omnes.

           * SANCHEZ ROMÁN, sostuvo la tesis contraria basándose, entre otros argumentos en la no convalidación por la inscripción de los actos y contratos nulos. (–Actual art 33 LH–).

           * JG (JERÓNIMO GONZÁLEZ) mantuvo una posición intermedia, distinguiendo las relaciones inter partes y respecto de terceros: la doctrina del título y el modo, cede ante la protección del tercero inscrito. (–Inoponibilidad de los actuales arts 606 Cc, 32 LH, en el caso de inmatriculación o reanudación del tracto, fe pública registral y prioridad de los actuales arts 34 LH, 17 LH en los demás casos–).

EL CÓDIGO CIVIL DE 1889. 

  • Parece seguir la teoría del título y el modo en los ss preceptos.

* Art. 609 Cc «la propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por ley, por donación, por sucesión testada e intestada y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición».

           * Art 1095 Cc “el acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla. Sin embargo no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada”.

Si bien la “delimita” frente a terceros en el caso de la doble venta priorizando al adquirente que antes haya inscrito la adquisición en el Registro—arts 608, 1473 Cc).

  • Posiciones doctrinales.

1. Tesis según la cual la inscripción suple a la tradición

SANZ FERNÁNDEZ estima que el Registro español es un registro de títulos, en el que se no se inscriben las modificaciones jurídico reales, sino los actos y contratos que las sirven de causa; siendo la tradición completamente extraña al título, y, por tanto, quedando excluida del Registro.

  • Sin embargo, la falta de tradición invalidaría la transmisión, sin que en ningún caso la inscripción pudiera suplir esa falta.

[–Puedo NO decir—

HERMIDA LINARES:

  • Parte de la remisión del Art 608 Cc que dispone que «Para determinar los títulos sujetos a inscripción o anotación, la forma, efectos y extinción de los mismos, la manera de llevar el Registro y el valor de los asientos de sus libros, se estará a lo dispuesto en la L.H.»
  • Por lo tanto, habrá que estarse a la LH para determinar los efectos de la inscripción, y la LH no exige la tradición para que surta efectos la inscripción.
  • No obstante, la falta de tradición invalidaría la inscripción, excepto tratándose de inscripciones amparadas por la fe pública–].

DE LA RICA. Distingue entre propiedad no inscrita e inscrita;

  • La primera se rige por el Código Civil y la doctrina del título y el modo.
  • La inscrita se rige la LH, y la propiedad se transmite por inscripción del título, no siendo necesaria entrega o tradición, que quedaría suplida por el efecto de constitución erga omnes de la inscripción.
  • Sin embargo, que es indefendible el valor transmisivo excluyente de la inscripción, pues en ningún precepto no solo del CC, sino de la LH se dice que la propiedad inscrita no puede adquirirse por la tradición.

            [–· Al contrario, la adquisición fuera del Registro es siempre válida y la inscripción la hace oponible frente a todos, de manera que el titular civil que no inscriba,  únicamente puede llegar a perder la propiedad frente a quien inscriba el título de su adquisición–].

2. La inscripción sólo suple a la tradición en el supuesto de la doble venta. SANCHEZ ROMAN, DE DIEGO, NUÑEZ-LAGOS, etc., consideran que la LH no pudo suprimir la necesidad de la tradición, salvo en la doble venta, en que se da preferencia a la inscripción sobre la tradición.

  • Art 1473 Cc: Si una misma cosa se hubiere vendido a diferentes compradores … si fuere inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en el Registro…”
  • En contra, se aduce que el Art. 1473 Cc únicamente hace una aplicación práctica del principio de inoponibilidad de lo no inscrito (Art. 32 LH), en el caso de inmatriculación o de reanudación del tracto sucesivo, y de la fe pública judicial y prioridad, (arts 34, 17 LH), en los demás casos, pues los títulos de dominio, aunque sean perfectos extrarregistralmente, si no están inscritos, no perjudican a 3º de buena fe.

3. Tesis según la cual la inscripción no suple a la tradición.

CASTAN. Inscripción y tradición tienen ámbito de aplicación distinto.

  • Tradición. Modo de adquirir inter partes.
  • Inscripción. Modo de acreditar una adquisición ya realizada erga omnes.

ROCA SASTRE. La inscripción presupone la tradición.

  • Lo que se inscribe no es el título o contrato de finalidad traslativa, sino la entera transmisión, el conjunto integrado por el título y el modo.
  • Así lo confirma el Art. 9 RH al disponer que NO es inscribible la obligación de transmitir el dominio o cualquier derecho real sobre un bien inmueble.
  • Si no hubiera tradición no habría DR y si no DR, no hay ingreso en el RP, no hay inscripción.
  • Además el art. 1462 Cc dispone “se entenderá entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador. Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario”.
  • Se equipara el otorgamiento de Escritura pública a la tradición y como el RP sólo tienen acceso las adquisiciones consignadas en EP, hemos de entender que la inscripción se produce una vez la adquisición es ya perfecta, es decir, ha tenido lugar como consecuencia del negocio obligacional (titulo), otorgado en EP. (modo o traditio ficta).
  • Sin embargo, por facilitada que resulte la tradición el Reg. no se podrá admitir la inscripción si de la Esc. resulta no haber tenido lugar la tradición, pues el mencionado art. sólo establece una presunción iuris tantum.

Destacar la RDGRN 4/8/2012 que reitera el sistema causalista.

 

3. La causa y la inscripción.

  • Esta materia plantea las ss cuestiones:

1. Si la calificación ha de comprender la causa. Para resolverlo hay que tener en cuenta los siguientes arts:

Art. 609CC la propiedad y los demás derechos reales se adquieren y transmiten “por consecuencia de ciertos contratos «

Art 18 LH Los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad,

          -la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción,

          – así como la capacidad de los otorgantes y

          – la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte     de ellas y de los asientos del Registro.

Art. 1261 “El contrato existe desde que concurren los requisitos siguientes: consentimiento de los contratantes, objeto cierto que sea materia del contrato y causa de la obligación que se establezca”

Causa que desarrollan los arts 1275 a 1277CC

Estos elementos esenciales DEBEN ser examinados por el Registrador al calificar, pues uno de los motivos que afectarían a la misma sería la falta ilicitud o falsedad de la causa, al no admitirse la categoría de los contratos abstractos.

 De ahí que la RDGRN 19.9.97, entre otras, haya exigido que para inscribir la transmisión de una finca o derecho se exija la expresión de la causa jurídica de la transferencia.

[–[–(NO decir)–En este sentido, no solo la Res DGRN de 16 de octubre de 1989 que expresa que en el Registro Público español se inscriben las transmisiones reales inmobiliarias junto con el hecho, acto o negocio jurídico que les sirve de causa, sino también las Ress DGRN de 29 y 31 de marzo de 2010, que entienden que en los desplazamientos del patrimonio común de los cónyuges al/ a los patrimonio/s privativo/s de cada uno de ellos o viceversa, en el caso del art 1323 Cc, debe de expresarse la causa, aunque sea de modo genérico—aportación a título oneroso o gratuito a la sociedad de gananciales–, [–(NO decir)–sin que sea necesario, por el contrario, expresar la causa en el caso de las adquisiciones que se producen ex art 1355 Cc, pues se trata de la superposición al negocio transmisivo de un acuerdo de voluntades u otro negocio llamado “de atribución o atributivo especial”, que tiene como misión la de alterar las reglas de atribución de un bien al patrimonio ganancial o privativo, con el fin de ampliar el patrimonio ganancial para la mejor satisfacción de las necesidades de la familia,(STS de 2 de octubre de 2001)==].

2. Si la inscripción puede reflejar una causa distinta de la consignada en el documento notarial, como consecuencia de la calificación registral.

* AMORÓS GUARDIOLA lo rechaza; si el Registrador estima, por el principio de calificación, la falsedad de la causa, no ha de inscribir la causa verdadera, sino denegar la inscripción, por invalidez del acto dispositivo (DG).

3. Si son inscribibles los títulos que no reflejan la causa o la hacen imperfectamente:

1- URSCINO ALVAREZ, LACRUZ y S. REBULLIDA, responden afirmativamente, en base al Art. 1277CC Aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita, mientras el deudor no pruebe lo contrario”.

* Añaden que el Art. 2 LH admite la inscripción de todos los títulos que dan lugar a una mutación jurídico real, sin exigir la expresión formal de la causa.

[–(NO decir)–Posteriormente, Lacruz se adscribió a la doctrina mayoritaria encabezada por Roca Sastre, si bien siguió manteniendo la innecesariedad de expresión de la causa en los llamados negocios “librarios”, como por ejemplo la posposición de hipoteca—art 241 RH–].

2- ROCA lo rechaza, pues las referencias de la LH al título inscribible, (arts 9, 245 LH, 51 RH), lo son a su concepto integral o total “iter” transmisivo, y los contratos, en virtud del art 609 Cc, forman parte de él, debiendo constar en tales títulos el contrato de finalidad traslativa que sirve de causa a las mutaciones jurídico reales.

* Además, la protección de terceros a través de la fe pública, depende de la causa onerosa o gratuita del negocio, imponiéndose su expresión. (–Art 34 LH–fe pública registral, revocación de donaciones—art 644 y ss Cc–); [–o, (como dice Peña Bernaldo de Quirós), dependiendo de tal causa, el alcance de la acción pauliana del art 1111 Cc, o si procede retracto, si procede derecho de reversión por expropiación forzosa, entre otros efectos–. En este sentido, la Resolución de DGRN de 17 de enero de 2003, que entiende que en el expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo interrumpido, (arts 200 a 202 LH, 285, 286 RH), ha de indicarse el título material de adquisición de aquél a cuyo favor se reanuda el tracto sucesivo, pues los efectos son distintos según que la adquisición sea onerosa o gratuita–].

* Por lo tanto, la inexpresión de la causa en el título, dará lugar a la denegación de la inscripción, (sin que se pueda invocar el artículo 1277 Cc).

* Si el título llega a inscribirse pese a la ausencia, ilicitud o falsedad de la causa, el acto será nulo, pues dispone el Art. 33LH La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes.

En tal caso, la inscripción será inexacta y podrá rectificarse, conforme al Art. 40 LH, pero mientras en RP no rectifique el titular registral gozará de todos los pronunciamientos que le sean favorables, entrando en juego el 1,3LH, el principio de inoponibilidad del art 32LH y el principio de legitimación del 38LH.

*Si la causa se expresa inexactamente:

1-. En caso de que haya contradicción calificando el negocio jurídico a veces de una manera y otras de otra, (compensación unas veces y otras condonación), se suspenderá la inscripción por falta de determinación: art 18 LH).

2-. Si la calificación del negocio es diferente del contenido del negocio, se  practicará la inscripción conforme a su contenido, (siempre que no haya duda de su verdadera naturaleza).

3-. Si estamos ante un caso de simulación negocial, normalmente se podrá apreciar dicha imperfección, y se practicará la inscripción conforme a la causa expresada, (sin perjuicio de su posible impugnación—arts 40, 82 LH).

 

4. El consentimiento formal en nuestro Derecho.

El consentimiento formal: naturaleza y manifestaciones del mismo en nuestro sistema.

[ se canta en función del tiempo:   Procede del Derecho Alemán, que distingue, en la constitución y transmisión por negocio jurídico inter vivos de los derechos reales registrables las siguientes fases:

1- El negocio obligacional o acto causal, relación inter partes que carece  totalmente de trascendencia real.

2- El negocio dispositivo, dirigido exclusivamente a la modificación jurídico real. A su vez se descompone en:

* El acuerdo real (einigung).

* La inscripción (eintragung), que es elemento integrante del negocio y que ostenta un carácter constitutivo.]

 Cuando un sistema adopta como básico la teoría del negocio abstracto de disposición, se dice que se sigue el principio del consentimiento, que se desdobla en:

a) El consentimiento material dirigido a efectuar una mutación jurídico real, que justifica la inscripción en el RP.

b) El consentimiento formal es la autorización por el titular registral, a la práctica de una inscripción que pueda perjudicarle. Es independiente, no sólo del negocio obligacional, sino también del consentimiento material.

Naturaleza jca. Según SANZ el consentimiento formal es un negocio jurídico.

* Unilateral (no necesita el consentimiento de la persona a quien deba favorecer).

* Recepticio (al ir dirigido al Registrador).

* Dispositivo, pues produce una modificación jurídico real en el Registro.

*  abstracto, pues no precisa la expresión de la causa, siendo independiente de ella.

* Irrevocable, puro y no sujeto a condición.

* Debe ser expreso, y estar consignado en EP o documento autentico

B – Sus manifestaciones en nuestro sistema. Aunque choca con los principios de Derecho español, se discute su admisión en algunos supuestos:

– Modificación de entidades hipotecarias.  Arts 45 y ss RH.

* SANZ FERNÁNDEZ hay consentimiento formal en las escrituras agrupación, segregación, división y declaración de obra nueva.

* La mayoría cree que son simples actos de configuración material, o declaraciones de valor confesorio, pero no actos dispositivos.

– Constitución unilateral de hipoteca. Art. 141 LH.

* Según JG, el dueño presta su consentimiento formal a la inscripción de la hipoteca, que quedaría constituida por la aceptación.

* La mayoría lo rechaza, porque la hipoteca no nace hasta que se haga constar en el registro la aceptación del favorecido, (a salvo la retroacción del rango al momento de la inscripción).

– La posposición unilateral de rango. Art. 241 RH

* Pues se dice que el titular registral presta su consentimiento formal para la postergación de su rango registral, en beneficio de un derecho futuro.

* Pero también se rechaza, porque no produce efectos si el derecho futuro no se constituye e inscribe en plazo. Y lo rechaza la Resolución DGRN de 4 de noviembre de 2000, porque entiende expresada la causa de la posposición que justifica su inscripción con el sólo negocio de posposición, en cuanto supone de por sí una abdicación del rango hipotecario, (de su potencial efectividad y no del derecho de hipoteca). 

– Las cancelaciones. Es el supuesto más discutido.

  • Art. 82 LH: «Las inscripciones o anotaciones preventivas hechas en virtud de escritura pública, no se cancelarán sino por sentencia contra la cual no se halle pendiente recurso de casación, o por otra escritura o documento auténtico, en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiese hecho la inscripción o anotación o sus causahabientes o representantes legítimos».

a) Para un importante sector, estas cancelaciones no precisan la expresión de causa; pero sin que por ello se conviertan en negocios abstractos, puesto que, si se demuestra que el consentimiento carece de causa, el asiento será nulo.

b) La mayoría, en base a la interpretación sistemática de los Arts. 79, 80 y 99 LH, estima que el título formal en el que se solicita la modificación registral, ha de contener necesariamente la causa de la extinción, total o parcial, del derecho a que se refiera el asiento que se pretende cancelar.

Este requisito también resulta del Art 193.2 del RH, al exigir que en el asiento de cancelación conste “la causa o razón de la cancelación”.

  • La DGRN en la importante R 2 de noviembre de 1992, (confirmada por otras posteriores de 27 septiembre de 1999, 12 de septiembre de 2000, 20 de diciembre de 2000, 20 de febrero de 2003), rechaza que el Art 82 LH sea una manifestación del consentimiento formal, ya que tal principio es contrario a nuestro sistema registral y a nuestro sistema civil causalista; la expresión de la causa es un presupuesto obligado para la calificación del Registrador, pues así lo exige el principio de determinación.

Su finalidad, por tanto, no es la de introducir un disonante y excepcional consentimiento formal, sino otra mucho más modesta que resulta de su contexto: la de señalar que título es necesario en cada caso para obtener una cancelación.

[–(Puede NO decirse)–Piénsese, por el contrario, que admitir el consentimiento formal cancelatorio llevaría a su vez a admitir la desinscripción por la sola voluntad del titular del asiento y a plantear la duda de si ello supondría la reviviscencia de la última inscripción que reflejaría la titularidad de ese derecho, a pesar de que en absoluto se ha contado con el consentimiento de quien en dicha última inscripción aparecía como titular–].

Finalmente, dispone el art 179RH: Aun cuando se haya extinguido por pago el crédito hipotecario, no se cancelará la correspondiente inscripción sino en virtud de escritura pública en la que preste su consentimiento para la cancelación el acreedor o las personas expresadas en el párrafo 1.º del artículo 82 de la Ley, o, en su defecto, en virtud de ejecutoria.

plantea 2 cuestiones en materia de cancelación de hipotecas voluntarias:

1) si el consentimiento del acreedor es material o formal:

  • Roca Sastre–> formal
  • Sanz –> material
  • La Cruz –> Cualquiera de los dos
  • Tirso –> los dos pero prevalece el material.

2) si ha de expresarse la causa generadora de la declaración unilateral de voluntad en que se traduce ese consentimiento.

 

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