PENSIÓN COMPENSATORIA E INDEMNIZACIÓN POR TRABAJO PARA LA CASA: DOCUMENTO DE EXCLUSIÓN ANTICIPADA. MODELO Y COMENTARIOS.

 Por José Manuel Vara González, Notario

 

 ÍNDICE:

 

I.- Justificación.

II.- Modelo de escritura.

III.- Notas.

IV.- Los seis motivos de impugnación judicial de la exclusión; defensa de su plena eficacia.

A.- Innegociabilidad de la materia.

B.- Vulneración de normas imperativas o prohibitivas.

C.- Vicios del consentimiento.

D.- Inexistencia de objeto.

E.- Alteración de la base del negocio.

F.- Enriquecimiento injusto.

 

I.- Justificación.

Se aborda en este estudio la exclusión convencional de dos figuras del actual Derecho Común de familia que vienen provocando especial conflictividad en las rupturas conyugales, siendo permanente materia de consulta en las notarías y los despachos especializados. Se propone un modelo conjunto por revestir ambas caracteres comunes que permiten un tratamiento unificado tanto sustantivo como documental, como así lo ha hecho la más reciente jurisprudencia. Las dos responden a un esquema común de relaciones jurídico-económicas posterior a la ruptura (“clean break”), ordenadas teleológicamente, en coordinación entre el interés social y el privado, a no desincentivar la institución del matrimonio por ser fuente de inseguridad jurídica, y a que el vínculo disuelto no obstaculice la constitución de nuevas familias, todo lo anterior sin afectar a derechos de terceros, especialmente de los hijos comunes. Lo anterior es compatible con que cada figura deba ser regulada en el modelo que se propone en apartados independientes y con sustantividad propia, contemplando sus respectivas especialidades jurídicas, así como que el interés de las partes o las circunstancias concurrentes determinen que solo se pacte la exclusión de una de las dos. Son caracteres comunes:

a.—Limitada incidencia estadística y social. La pensión compensatoria se estableció en 2022 en el 7,36 % del total de divorcios judicializados (5.852 pensiones concedidas sobre 79.553 divorcios; datos INE). Hay una tendencia ligeramente decreciente en su incidencia, acentuada en los últimos años: del 9,30% del total de divorcios en 2017, porcentaje que estaba estabilizado desde el 2013, se ha pasado al reseñado 7,36% en 2022. No hay cifras respecto a la indemnización del 1438 CC, pero el análisis cruzado el porcentaje de matrimonios en separación de bienes en los territorios de Derecho Común, junto al de pensiones compensatorias (siendo compatible con ésta, se solicita como mecanismo equilibrador en un porcentaje mucho más reducido), abonan que el dato sea muy inferior a aquel 7,36%.

b.– Carácter dispositivo. Aunque en la legislación originaria del divorcio del año 1981 hubo dudas doctrinales sobre el posible carácter alimenticio de la pensión compensatoria, al menos en casos de separación con subsistencia del vínculo, y por consiguiente, la posible indisponibilidad convencional del mismo ex 151 y 1.814 CC, la jurisprudencia es hoy uniforme en orden a su naturaleza de derecho patrimonial y plenamente disponible. Por tanto, las dos figuras exigen rogación, en demanda o reconvención, como requisito de procedibilidad, sin que puedan en ningún caso concederse de oficio. El ámbito reconocido al principio de autonomía de la voluntad otorga protagonismo a los notarios como documentadores de negocios jurídicos de derecho de familia de máxima validez y eficacia tanto judicial -como título ejecutivo invocable ante los tribunales-, como extrajudicial -como elemento pacificador de las relaciones familiares postruptura y disuasorio de la conflictividad ante los tribunales-.

c.– Inseguridad jurídica, y consiguiente margen de arbitrariedad judicial. El régimen jurídico de la pensión compensatoria está petrificado en lo fundamental desde el texto que resultó de la tramitación parlamentaria de la reforma del CC de 7 de Julio de 1981, sobre un discutible seguidismo del CC francés del que se aparta en línea de una mayor expansividad, sin fundamento en los trabajos prelegislativos ni en los informes de las instituciones asesoras, y cuya evolución posterior ni siquiera ha sabido ser plagiada. La jurisprudencia ha sido oscilante y contradictoria, incluso dentro de una misma audiencia provincial, en cuestiones tan básicas como la de su temporalización, mal regulada tras la reforma del año 2005. La indemnización del art. 1438 CC, sin modificaciones también desde que fue introducida por la reforma de 1981 siguiendo recomendaciones del Consejo de Europa, padece un déficit estructural de legitimidad, puesto que no contempla el incremento del patrimonio del deudor durante la vigencia del régimen como requisito institucional de su devengo, y sigue padeciendo en su interpretación judicial una concepción ideologizada y socialmente desfasada del “trabajo para la casa” como contribución desigual a las cargas. Su reducida incidencia estadística se explica por haberse reconducido generalmente estas pretensiones al ámbito de la pensión compensatoria, con la que es claramente compatible, lo que añade a su defectuosa regulación una jurisprudencia escasa, contradictoria y débilmente fundamentada. Su repercusión reciente en los medios por las desaforadas cuantías concedidas en algunos casos, por la impredecible arbitrariedad de los tribunales sobre el criterio de cálculo frente al silencio legal y por la obligación del pago inmediato sin fraccionamiento alguno, así como el riesgo de proliferación de la figura por la expansión social del régimen de separación de bienes y por su posible contagio a las parejas de hecho, aconsejan reconducirla al ámbito preconflictual de los acuerdos entre los convivientes.

d.- Sesgos decisorios. Lo expuesto – defectuosa regulación e irregular incidencia social- explica solo en parte una incuestionable tendencia histórica de los tribunales de justicia, tanto los de primera instancia como los provinciales, hostil a la negociabilidad privada sobre esta materia y a favor de restringir drásticamente la eficacia de los pactos en su contra. Sin embargo, respecto a las dos instituciones han abierto brecha a favor de su exclusión anticipada dos importantes sentencias de la Sala I, constitutivas de un decidido cambio de doctrina legal: STS 30/05/2018, nº 315/2018, rec. 1933/2017 (deniega la compensatoria y el uso de la vivienda, conteniendo doctrina general) y STS 13/03/2023, rec. 4354/2020 (deniega la compensatoria y la indemnización ex 1438 CC).

 El matiz diferencial de estas dos resoluciones respecto a las muchas anteriores que contemplaban ambas figuras como materia negociable, es que en las anteriores los pactos que se declaraban válidos eran favorables a la pensión compensatoria y a la indemnización por trabajo, y lo que se discutía era solo su alcance, casi siempre superior por pacto al que hubiera correspondido legal o jurisprudencialmente. Por el contrario, en estas dos se cuestionaba la validez del pacto contrario a todo devengo, habiendo sido amparados por la Sala I, con casación de las resoluciones de instancia o de apelación (ambas, en la última). Y ello, no como justicia de caso concreto, sino enmarcándolo en el margen legal de autorregulación privada de los cónyuges. Por tanto, cualquier propuesta de fórmula documental que la contemple la exclusión estar presidida por el riesgo cierto de ser impugnado ante los tribunales, resultando imprescindible un desglose del repertorio judicial de causas de invalidez para dejarlas individualmente desactivadas en el propio texto del documento. Ese es el sentido la última parte de este estudio.

e.- Competencia notarial: carácter paraconflictual del modelo propuesto. La pensión compensatoria no regulada de antemano aflora con ocasión del divorcio y suele ventilarse tanto su procedencia como su cuantía y duración solapadamente al ejercicio de la acción de estado, mientras que el art. 1438 es una norma de liquidación del régimen económico matrimonial (REM) de separación de bienes. Las dos podrían contemplarse como aspectos particulares de convenios privados de separación o divorcio, anteriores o contemporáneos al afloramiento de conflicto, pero su vinculación -en particular la segunda figura- con el REM hacen de la escritura pública de capitulaciones matrimoniales el vehículo documental idóneo para su formalización, tanto con finalidad puramente regulatoria en situación de normalidad familiar, como de transacción pre o extrajudicial del conflicto.

 

II.- Modelo de escritura.

 

ESCRITURA DE CAPITULACIONES MATRIMONIALES [1]PRENUPCIALES ENTRE D. * Y DOÑA *

NUMERO

En a *.

Ante mí, ** , Notario del Ilustre Colegio de* , con residencia en esta ciudad [2].

COMPARECEN [3][4][5].

DON *, mayor de edad,[6] *, de profesión *, vecino de *(*), domiciliado en *, número o*. D.N.I. y NIF. *.

Y DOÑA *, mayor de edad, *, de profesión *, vecina de * (*), domiciliada en *, número *. DNI y NIF. *.

*Ambos son de nacionalidad *española, *residentes legales en España y de vecindad civil *común, según manifiestan [7].

INTERVIENEN: en sus propios nombres y derecho [8].

Identifico a los comparecientes por sus reseñados documentos de identidad y tienen, a mi juicio, la aptitud necesaria en el ejercicio de su capacidad jurídica [9] para otorgar esta escritura de CAPITULACIONES MATRIMONIALES PRENUPCIALES, y al efecto.

 

E X P O N E N:

    OPCIÓN A.- PACTAN CAPITULACIONES ANTES DEL MATRIMONIO) I.- Que tienen convenido contraer matrimonio *en próximas fechas. (O BIEN, SI SE CASAN ANTE EL MISMO NOTARIO QUE AUTORIZA LAS CAPITULACIONES) *en unidad de acto respecto de este otorgamiento.. y que pretenden ordenar el régimen económico del mismo [10].

 

(OPCIÓN B: PACTAN CAPITULACIONES DESPUÉS DEL MATRIMONIO) I.- Que contrajeron matrimonio en *, el día * de * de *, inscribiéndose en el Registro Civil de dicha población al tomo *, página *. [11]

II.- (SI NO CONSTA HABER PACTADO CAPITULACIONES ANTES) Que no habiendo pactado Capitulaciones Matrimoniales con ocasión de su matrimonio, ni con posterioridad al mismo en ningún momento, el régimen económico de su matrimonio ha venido siendo hasta el momento presente el legal supletorio de gananciales. [12]

(O BIEN, SI CONSTAN CAPITULACIONES ANTERIORES) II.-Que el régimen económico de su matrimonio ha sido el de * pactado en capitulaciones matrimoniales otorgadas en *, el día *, ante el Notario * número * de protocolo inscritas en el Registro Civil al tomo y páginas indicados. [13]

III.- Que voluntariamente han decidido cambiar dicho régimen sustituyéndolo por el de separación absoluta de bienes, con las especificaciones que se detallan en la parte dispositiva.

IV.- Que aplazan la liquidación de la sociedad de gananciales para ulterior momento. [14] 

 

OTORGAN:

 

PRIMERO.- DON * Y DOÑA *, respecto de la regulación económica del matrimonio que pretenden contraer, PACTAN el régimen legal de separación absoluta de bienes regulado en la actualidad en los vigentes artículos 1.435 al 1.444 del Código Civil, [15]  que yo, el Notario, les leo y explico pormenorizadamente, declarando ambos comprender y aceptar en su integridad, [16]  con las modificaciones al mismo que se estipulan en los siguientes apartados. 

 

 SEGUNDO.- Exclusión de la prestación compensatoria. DON * y DOÑA * excluyen [17]   del régimen económico de su matrimonio la figura de la pensión compensatoria, regulada en los actualmente vigentes artículos 97 al 100 del Código Civil, que yo, el Notario, les leo y explico pormenorizadamente [18], declarando ambos comprenderlos en su integridad.

En consecuencia, los otorgantes son conscientes y han sido asesorados específicamente por mí, el Notario, [19] de que una futura separación o divorcio entre ellos puede producir un desequilibrio económico de uno en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio [20]. Para tal hipótesis, o para cualquier otra en que futuras regulaciones legales o convencionales pudieran generar derechos económicos de un cónyuge contra el otro, [21] ambos excluyen y se obligan recíprocamente [22]  a no exigir del otro, judicial ni extrajudicialmente, ningún beneficio económico para sí o para terceros [23]  en forma de pensión periódica, prestación alzada o cualesquiera otros [24], con ocasión de la disolución del vínculo matrimonial, o que pudieran plantearse en cualquier momento posterior con causa en la separación, divorcio o de la liquidación del régimen económico matrimonial [25]. Esta exclusión será eficaz con absoluta independencia de cualesquiera de las siguientes circunstancias concurrentes en el futuro en cualquiera de los cónyuges [26]: la edad y el estado de salud [27]; la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo; la dedicación pasada y futura a la familia [28]; la colaboración de uno con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro [29];  la duración del matrimonio, de la vigencia durante el mismo de cualquier régimen económico matrimonio, de la convivencia conyugal o la convivencia anterior al matrimonio [30] ; la pérdida eventual de un derecho de pensión; el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge y de cualquier otra circunstancia relevante

 

En la anterior exclusión los cónyuges comparecientes han tenido en cuenta y ponderado detalladamente, con suficiente asesoramiento jurídico, los siguientes factores específicamente concurrentes entre ellos:

 

En particular, *[31]….

 

 TERCERO.- Exclusión de la indemnización por trabajo para la casa. DON * y DOÑA * excluyen [32] del régimen económico de su matrimonio la figura de la indemnización por el trabajo para la casa, regulada en el actualmente vigente artículo 1.438 CC del Código Civil, que yo, el Notario, les leo y explico pormenorizadamente [33] declarando ambos comprenderlo en su integridad.

En consecuencia, los cónyuges aceptan que la contribución a las cargas del matrimonio durante su vigencia y la del régimen de separación de bienes se realizará por ambos mediante aportaciones económicas y aportaciones de trabajo [34], tanto de tareas domésticas como de gestión y administración de los asuntos, bienes e intereses familiares, [35] naturalmente desiguales en función de las aptitudes y disponibilidad de cada uno en cada momento [36], aceptando ambos que la vigencia del matrimonio y del régimen de separación de bienes implica total conformidad continuada y renovada en el tiempo de cada uno con las aportaciones realizadas por el otro [37],  sin que la concreta contribución a las cargas realizada pueda ser fundamento de reclamaciones económicas de un cónyuge contra el otro a la extinción del régimen por cualquier causa, incluido el fallecimiento [38], estén amparadas en el artículo 1438 del Código Civil o en cualquier otra regulación legal o convencional que pueda contemplar el mismo supuesto.

En particular, la permanencia en el hogar familiar de cualquiera de los cónyuges o de ambos por razones personales o laborales, incluida la atención de los hijos, sean comunes o no, o de otras personas dependientes a cargo de la familia, no se considerará contribución especial a las cargas familiares que justifique la reclamación de pensión, prestación o indemnización de ningún género de uno contra el otro a la extinción del régimen. [39]

 En la anterior exclusión los cónyuges comparecientes han tenido en cuenta y ponderado detalladamente, con suficiente asesoramiento jurídico, los siguientes factores específicamente concurrentes entre ellos: [40]

 

 CUARTO. – La eficacia de las presentes capitulaciones matrimoniales queda condicionada suspensivamente a la efectiva celebración de las bodas entre los otorgantes, antes del transcurso de un año desde el día de hoy [41]. A ese efecto, ambos solicitan de mí, el Notario, que notifique este mismo día las presentes capitulaciones al Registro Civil, a efectos de su inmediata constancia registral [42]

(O BIEN, ALTERNATIVA CUANDO SE CASAN EL MISMO DIA ANTE EL MISMO NOTARIO EN UNIDAD DE ACTO) CUARTO.- La eficacia de las presentes capitulaciones matrimoniales se supedita a la celebración de la boda entre los otorgantes, lo que se formaliza mediante escritura de matrimonio otorgada ante el mismo Notario el día de hoy, con número de protocolo posterior al presente y en unidad de acto respecto de este otorgamiento. Con referencia al mismo, solicitan de mí, el Notario, que notifique este mismo día [43] las presentes capitulaciones al Registro Civil, a efectos de su constancia registral con simultaneidad a la inscripción del matrimonio proyectado.

CLAUSULA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES:

Así lo dicen y otorgan ante mí.

Hechas las reservas y advertencias legales, en especial las de carácter fiscal.

Leo la presente escritura a los otorgantes….

 

NOTA: el mismo día de su otorgamiento notifico al notario titular del protocolo de las capitulaciones antecedentes la autorización de la presente escritura. [44]

(ALTERNATIVA SI LAS ANTERIORES CAPITULACIONES ESTÁN EN EL PROTOCOLO DEL MISMO NOTARIO AUTORIZANTE).NOTA: el mismo día de su otorgamiento extiendo nota expresiva de la presente autorización en la matriz de la escritura de capitulaciones matrimoniales que por la presente se modifica.  

 

VARIANTE PARA RENUNCIA A LA COMPENSACIÓN [45]

Los esposos excluyen de sus relaciones personales el principio de solidaridad económica que fundamenta el derecho a la pensión compensatoria. Sin perjuicio de lo anterior, ambos esposos reconocen que su separación de hecho, así como la separación judicial o el divorcio que pudiera ser subsiguiente a la misma, no produce desequilibrio económico alguno que implique un empeoramiento en relación a la situación existente durante el matrimonio.

En correspondencia con las dos declaraciones anteriores (exclusión de solidaridad económica e inexistencia de desequilibrio) ambos reconocen no tener derecho a la pensión compensatoria establecida en el artículo 97 C.c. y en su consecuencia renuncian expresamente a reclamarse por el indicado concepto ni de presente, ni en el caso de futura separación judicial o divorcio.

 

III.- Notas

[1 ]  Ámbito de aplicación. Este modelo pretende reflejar el supuesto sociológicamente más frecuente de exclusión de la pensión compensatoria y la indemnización por trabajo doméstico, en concreto, la escritura de capitulaciones matrimoniales prenupciales pactando régimen de separación de bienes, formalizadas inmediatamente antes o con ocasión de la celebración del matrimonio, y estando el mismo sujeto a Derecho Común español. Resulta indiferente que el expediente matrimonial se haya tramitado en vía registral o notarial, y por supuesto cuál sea la autoridad celebrante del matrimonio. El 1438 CC es una norma liquidatoria del REM de separación de bienes, por lo que su exclusión anticipada solo puede pactarse con ocasión de la escritura que establezca o modifique dicho régimen. La prestación compensatoria es compatible con cualquier REM, pero su exclusión anticipada -sin concurrir conflicto familiar- alcanza pleno sentido en el contexto de su regulación integral, por lo que su sede idónea también es la escritura de capitulaciones. Aparte, la exigencia de escritura pública notarial como requisito ad solemnitatem (art. 1327 CC) determina que las capitulaciones como documento de elección y de regulación del REM solo puedan ser otorgadas ante Notario, careciendo de validez y eficacia las formalizadas en cualquier variante de documento privado, o en el contexto material o procesal de un procedimiento judicial de separación o divorcio.

No obstante, el ámbito de aplicación de este modelo pretende ser más amplio, planteando problemas específicos los siguientes casos:

a.- Capitulaciones matrimoniales postnupciales sin haberse pactado otras con anterioridad. La posibilidad de acogerse al modelo de Derecho Común que proponemos, no obstante la concurrencia en el matrimonio de distintos puntos de conexión, está extraordinariamente facilitada por la presunción de validez que otorga a la escritura notarial de capítulos el art 9.3 CC. Desde la boda hasta el otorgamiento ulterior de las capitulaciones el matrimonio se habrá regido por el régimen supletorio de primer grado correspondiente a la ley de efectos del matrimonio determinada en términos de DIP o derecho interregional por el art. 9.2 CC. En la normalidad sociológica de territorios de Derecho Común, habrán estado en gananciales del CC. En casos especiales, los cónyuges pueden requerir del Notario la determinación de dicho régimen previgente ex art. 60.2 in fine LRC y 53 LNot, para su inscripción en el RC. Tal determinación aboca en todo caso a la autorización del acta de notoriedad prevista en el mismo precepto de la LRC, lo que puede revestir gran dificultad práctica (no se excluye su cierre con denegación de notoriedad) si concurren heterogéneos elementos de conexión y carencias probatorias, por ejemplo, acerca de la residencia habitual inmediatamente posterior al matrimonio. Tener una prueba judicialmente incontrovertible acerca de cuál era el REM anterior en los casos dudosos puede resultar de máximo interés para los cónyuges. Por ejemplo, a efectos de la determinación del alcance hasta ese momento de las dos instituciones -compensación por desequilibrio e indemnización por trabajo- que se pretenden excluir para el futuro, con vistas a verificar entre ellos la inexistencia en ese momento de derechos económicos consolidados de uno frente a otro en caso de conflicto, o caso de existir, articular de antemano su posible renuncia para el futuro.

b.- Capitulaciones matrimoniales postnupciales, habiéndose pactado otras con anterioridad. Esta situación comprende un elenco de hipótesis inabarcables en su variedad, pero todas ellas reconducibles en su texto al modelo de exclusión que se propone. Deben distinguirse dos supuestos conceptualmente distintos según que el REM anterior fuera legal o convencional. El criterio estriba en que las capitulaciones anteriores hubiesen optado por alguno de los regímenes legales contemplados por la legislación por entonces aplicable a los cónyuges, o bien que hubieran articulado entre ellos un régimen convencional, ya intencionalmente clonado de alguno de los legales, ya combinando elementos de varios, ya incluso de pura ingeniería jurídica privada dentro de los límites de la torpe redacción del art. 1328 CC. Esta situación es distinta de la anterior porque el régimen previgente está legalmente determinado y documentalmente acreditado, lo que permite a los cónyuges saber si hasta ese momento se han podido generar entre ellos derechos por razón de pensión compensatoria o indemnización por trabajo, a efectos de renunciar a los derechos anteriores o verificar su inexistencia.

c.- Documentos no capitulares de exclusión. El art. 1438 CC es inequívocamente norma de liquidación del régimen de separación, por lo que su exclusión o cualquier forma de regulación requiere bien el establecimiento ex novo de ese régimen o bien la modificación del antes pactado. La forma documental de escritura pública notarial resulta por ello inexcusable respecto a la exclusión de la indemnización por el trabajo para la casa (art. 1.327 CC).

En contraste con lo anterior, la pensión compensatoria, por su carácter dispositivo y su compatibilidad con todos los REMs legales de Derecho Común (gananciales, separación y participación), puede regularse antes, durante y después del matrimonio como una estipulación aislada, sin que deba imperativamente incardinarse en la escritura de capítulos. Caben, por tanto, varias opciones para formalizar documentalmente la exclusión de la pensión compensatoria:

c.-1.- En documento privado no homologado judicialmente. Ese documento puede otorgarse preventivamente en situación de normalidad familiar, con vistas a un conflicto latente o que no llegue a surgir, o bien formalizarse en el contexto de un conflicto ya aflorado y en trámites de judicialización. En el modelo de documento que proponemos, los apartados correspondientes a la exclusión de cada una de las figuras pueden ser utilizados también en el ámbito privado, con mínimas modificaciones del texto para suprimir las alusiones a la intervención del Notario autorizante.

Sobre la exclusión de ambas figuras en documento privado -no notarial- hay que destacar:

 – Existe copiosa jurisprudencia que reconoce validez y eficacia a los convenios privados de separación o divorcio, sean integrales o de cuestiones parciales, no homologados judicialmente. Son especialmente ejemplificativas aquellas en la que la separación fue pactada en convenio mientras que el ulterior divorcio es contencioso: STS 26/01/1993 (rec. 2186/90), STS 07/03/1995 (rec. 43/1992); y las que otorgan validez a un convenio pensado para ser llevado a un inmediato divorcio amistoso, pero que tras su firma una de las partes se arrepiente de su contenido STS 22/04/1997 (rec. 1822/1993), STS 19/12/1997 (rec. 3193/1993) -en estas dos el convenio era notarial- STS 27/01/1998 (rec. 3298/1993), STS 21/12/1998 (rec. 2197/1997).

– La jurisprudencia valora como factor coadyuvante -pero nunca determinante- el que tales documentos se hayan formalizado con asesoramiento letrado, en particular si cada uno de los cónyuges ha contado con su propio abogado. Ejemplos: STS 22/04/1997 (s. 325/1997)– ambos cónyuges, abogados en ejercicio, STS 07/11/2018 (rec. 1220/2018; s. 615/2018) , STS 21/02/2022 (rec. 1993/2021, s. 130/2022) -en todas, con dos abogados intervinientes-. La legislación catalana contiene normativa específica sobre la intervención letrada en este tipo de convenios (233-2-3, un letrado-; 233-5-2, dos letrados-; 236-13-3…).

c.-2.- La formalización de tales documentos, por ejemplo, de “renuncia” a la pensión compensatoria de un matrimonio ya en conflicto, puede por supuesto formalizarse ante Notario, no con la naturaleza documental de capitulaciones matrimoniales, sino de escritura pública de transacción extrajudicial, o, en general, de negocio jurídico patrimonial de derecho de familia.

Hay que enfatizar que estos documentos notariales de convenios privados de divorcio y transacciones extrajudiciales producen todos los efectos de la escritura pública, en particular su valor como título ejecutivo (art. 517.4 LEC), si contienen obligaciones exigibles que resultan incumplidas por alguna de las partes. Si no concurren hijos menores de edad el propio ejercicio de la acción de Estado puede materializarse por vía notarial. Solo quedan por el momento fuera del ámbito notarial de competencia las cuestiones relativas a los menores de edad, cuyo control de legalidad corresponde al Ministerio Fiscal, lo que está en el actual estado de la normativa instrumentado procedimentalmente solo a través de los órganos jurisdiccionales.

En cuanto a la exclusión de compensación o indemnización por trabajo como transacciones extrajudiciales (más bien pre judiciales) formalizadas cuando ya existe un conflicto aflorado, hay que destacar:

– Ambas situaciones son compatibles, es decir puede convenirse amistosamente sobre un conflicto ya aflorado no en un convenio genérico sino precisamente mediante el otorgamiento de unas capitulaciones matrimoniales, con o sin liquidación del REM, conteniendo todos los aspectos de las relaciones económicas entre los cónyuges. En un momento posterior, aunque posiblemente en el contexto del acuerdo global alcanzado, podrían regularse en la vía judicial o notarial las cuestiones relativas a la disolución del vínculo y a las relaciones personales y económicas con los hijos. Respecto a las dos instituciones que se abordan específicamente en este modelo, la redacción deberá ser especialmente cuidadosa en cuanto a sí la “exclusión” para el futuro, de una o de ambas figuras implica también la renuncia de posibles derechos consolidados en el pasado.

– Por las razones que se explican en el apartado correspondiente, este modelo a opta por la fórmula jurídica de la ”exclusión” de Ley y no de la renuncia de “derechos”, ambas contempladas en el art. 6.2. CC. Sin embargo, la hipótesis aquí mencionada de conflicto aflorado entre cónyuges vacía de contenido la posible exclusión de ambas figuras para el futuro, y solo deja margen para la renuncia a derechos que pudieran estar ya consolidados en el momento del conflicto. Aunque el modelo de texto jurídico que se propone contempla específicamente el devengo futuro de tales derechos, la renuncia a derechos ya consolidados exige un texto distinto, que hemos reseñado como apartado independiente al final del modelo de las capitulaciones matrimoniales, y del que no puede ocultarse su -por el momento- mayor vulnerabilidad a la impugnación judicial.

[2] No hay competencia territorial por razón del domicilio de los otorgantes, lugar de celebración del matrimonio o ningún otro: rige plenamente el principio de libre elección del Notario (arts. 3, 126 y 127 RNot). Si las capitulaciones son inmediatamente prenupciales y el expediente matrimonial se ha tramitado ante Notario -para lo que sí hay competencia territorial por domicilio ex 58.2 LRC- es mención obligada del acta de decisión la constancia de la determinación del REM y resulta práctico pero no imperativo otorgarlas ante ese mismo Notario. En ese contexto, es frecuente que, con ocasión del inicio del expediente los contrayentes adviertan al Notario su intención de otorgar capítulos y el REM al que pretenden acogerse, y que la escritura de capitulaciones se formalice el mismo día de la boda con ocasión de su celebración y en unidad de acto respecto a la escritura matrimonial. De ese modo se hace recaer en el Notario la obligación de notificar al RC “el mismo día” (art. 60.2.2. LRC) las capitulaciones junto con la escritura de celebración del matrimonio, que se inscriben “juntos” (art 60.1 LRC) y se reflejan en los historiales registrales individuales de cada uno de los dos cónyuges (art. 5 LRC) en el cuerpo del propio asiento de inscripción del matrimonio. La certificación de matrimonio que el Notario incorpora a las copias de la escritura de celebración del matrimonio para ser entregadas a cada uno de los contrayentes proporciona una prueba fehaciente tanto del nuevo estado civil como del REM a que queda sujeto desde su misma celebración.

Sin embargo, no hay ningún obstáculo legal a que la escritura de capitulaciones que contiene la exclusión de la pensión compensatoria y de la indemnización por trabajo se otorgue antes del matrimonio (no más de un año, 1.334 CC), ante Notario distinto del que formaliza el expediente y autoriza la escritura matrimonial. Caso de formalización registral del expediente, pueden por supuesto otorgarse las capitulaciones ante cualquier Notario, no más de un año antes, o en todo momento después del matrimonio (art. 1.326 CC), y cualquiera que sea la forma de celebración.

[3] No hay especialidades en cuanto a la intervención de los otorgantes en nombre propio respecto al régimen ordinario de la legislación notarial (art. 156 RNot y concordantes). Aunque alguna legislación foral contempla la intervención de terceras personas con ocasión de los capítulos, especialmente a efectos de formalizar donaciones por razón de matrimonio, recogemos aquí el caso ordinario en Derecho Común de otorgamiento exclusivamente por los cónyuges. Más adelante argumentamos en contra de la admisión de la representación voluntaria, como criterio de prudencia.

[4] Testigos. No parece pertinente la intervención de testigos instrumentales (art.180.1 RNot), aunque lo soliciten de las partes, y radicalmente desaconsejable la de testigos de conocimiento (art. 184 RNot). La inmediatez y la especialidad del asesoramiento notarial que defendemos para este supuesto abonan la necesidad de que los otorgantes sean adecuadamente identificados por el Notario en términos que permitan formular una fe de conocimiento (art. 23 LNot) y juicio de capacidad (art 167 RNot) especialmente fundamentados, sin ningún mecanismo supletorio de identificación, calificación de aptitud, ni de asesoramiento.

[5] Letrados. Por lo mismo, queda excluida la intervención de uno o más abogados como otorgantes de la escritura de capitulaciones, aun cuando soliciten alguno o ambos cónyuges. Aunque este documento se otorgue en el contexto de un conflicto familiar o matrimonial, no se trata en sentido estricto de una ”escritura de separación o divorcio”, única variante documental en la que resulta preceptiva la intervención de al menos un abogado (arts. 82-87 CC). Supuestos limítrofes, como lo son además de éste, el de los convenios privados reguladores con vistas a ser aportados en procedimientos judiciales, o las transacciones extrajudiciales con finalidad de evitar un pleito, pueden conllevar asesoramiento letrado y hacer aconsejable la asistencia personal de los abogados a sus clientes en el acto de la firma, pero en ningún caso determinan su intervención como otorgantes en el correspondiente documento notarial.

 En otros apartados mencionamos que la existencia de un asesoramiento letrado sea común o independiente para cada uno de los cónyuges, como un factor que puede coadyuvar a la validez y eficacia del documento y neutralizar impugnaciones por falta de consentimiento informado. Esa posible intervención de letrados puede, en su caso, reseñarse en el texto de la escritura como mención adicional, exclusivamente bajo la manifestación de los progenitores, que no ha de ser necesariamente idéntica, coincidente, ni paralela en los dos.

Para ese supuesto se sugieren menciones del tipo “hace constar el cónyuge don X o los cónyuges don X y doña Y que para el otorgamiento de los presentes capítulos han sido, además, asesorados jurídicamente con anterioridad a este acto *ambos, por el letrado don A o* por los letrados don A (del otorgante X) y el letrado don B (la otorgante Y), de su libre elección”

A propósito de cualquier variante de intervención de abogados en materia de conflictos matrimoniales debemos recordar la incompatibilidad que rige en esta materia: el letrado único que asesoró a ambos cónyuges en una fase inicial o consensual del procedimiento -incluida sin duda la notarial- incurre en incompatibilidad si posteriormente representa a uno de ellos contra el otro por supuesto incumplimiento de lo pactado, generando la nulidad de actuaciones de todo lo tramitado bajo la representación letrada incompatible: 750.2 i.f. LEC, SAP Barcelona -12ª- 05/04/2012, rec. 460/2011, Acuerdo de la Junta de gobierno del ICAM de 17 de Julio de 1986, etc. Norma denostada por ciertos sectores de la abogacía de familia, no han prosperado hasta ahora los intentos de ser amparada en sucesivas versiones de normas deontológicas. La vigencia y gravedad de la incompatibilidad faculta al cónyuge que se ve demandado bajo la representación de quien antes también fue su abogado no solo para instar la nulidad de actuaciones desde el primer acto procesal o extraprocesal en infracción de la incompatibilidad, sino también para exigir la responsabilidad profesional del letrado infractor, al menos en la vía colegial previa a la administrativa.

[6] Menor no emancipado. Pueden otorgar capitulaciones matrimoniales los mismos menores que pueden contraer matrimonio, es decir, los emancipados (art.46.1 CC en relación al 239 y ss. CC). Respecto al menor no emancipado “que con arreglo a la Ley pueda casarse” el artículo 1329 CC matiza al principio histórico de “habilis ad nuptias habilis ad pacta nuptialia”, requiriendo el consentimiento complementario de los padres o “tutor” para la validez de sus capitulaciones matrimoniales, salvo se limite a pactar el régimen de separación o el de participación. Es dudoso que, derogada la dispensa de edad del antiguo artículo 48.II, y elevada la edad para el matrimonio a los 16 años desde la ley 15/2015, quede margen legal para matrimonios de menores no emancipados. En todo caso, la exclusión de la figura del art 97 CC es compatible con el régimen de gananciales, mientras que el 1438 CC requiere que el REM sea precisamente el de separación de bienes. La literalidad del 1329 induciría a pensar que el menor podría por sí solo excluir cualquiera de las dos instituciones, pero frente al riesgo de que en vía judicial se considere como un supuesto limítrofe con la renuncia de derechos resulta muy recomendable que medie siempre el consentimiento complementario previsto en este artículo. Si la renuncia es explícita, supuesto que repelemos en este estudio, el consentimiento complementario del representante legal al del menor no es suficiente y la autorización judicial parece ineludible (art 166.1 CC). No obstante, la regla general es que la falta del consentimiento complementario es causa de anulabilidad de las capitulaciones ex 1.335 CC, incluidas las exclusiones a las dos figuras que contemplamos en este modelo, y en ningún caso de nulidad radical.

[7] Vecindad civil. Los datos de nacionalidad y residencia legal en España quedan acreditados a través de los documentos de identificación previstos con carácter general en la legislación notarial (156.5 RNot y concordantes). Cuestión muy distinta es la relativa a la vecindad civil, en donde se ha reseñado en el modelo la hipótesis de total e incontrovertida coincidencia de elementos de conexión entre ambos otorgantes a efectos de regulación de los efectos de su matrimonio, ex 9.2. CC. La divergencia de tales conexiones exige un mayor esfuerzo de calificación por parte del Notario, sustentados sobre las pruebas documentales que puedan aportar los otorgantes; esa calificación notarial es prudente que se refleje en la propia escritura no por simple manifestación de ellos sino trasladando por analogía los criterios sobre determinación de la vecindad civil establecidos a propósito del expediente notarial de autorización matrimonial, incluida la presunción del artículo 69.2 LRC.

Más allá de eso, de ningún modo puede aceptarse la simple manifestación de los cónyuges acerca de su vecindad civil cuando para la eficacia de los nuevos pactos sea esencial la determinación del REM vigente con anterioridad. La acreditación fehaciente de ese régimen y su declaración a todos los efectos legales es una cuestión jurídica y no fáctica, como todavía predica cierta doctrina registral. Su inscripción en el RC como previgente al convencional pactado exige el otorgamiento de una delicada acta de notoriedad introducida en los arts. 60.2 LRC y 53 LNot por la redacción definitiva de la Ley 20/2011, en la que no hay competencia notarial por territorio, y respecto a la que rige el principio de libre aportación y apreciación de prueba. Si tal es el caso, la vecindad civil podrá resultar de la notoriedad declarada, extremo que debe ser objeto de reseña expresa en las capitulaciones conectadas al acta de determinación del régimen previgente.

[8] Apoderados. Desde la etapa anterior a la Ley de 2 de mayo de 1975, que permitió las capitulaciones posteriores al matrimonio, la doctrina sigue interpretando restrictivamente la posibilidad de capitular a través de apoderado, por considerarse como un acto al menos en parte personalísimo. Más claros son los argumentos en contra de toda variante de autocontratación en materia capitular, con la única excepción para todas las variantes (dos poderes a distintos terceros, poder de ambos a un mismo apoderado y poder de un contrayente al otro), del nuncio que tan solo traslada a la forma constitutiva la exacta voluntad de los interesados formada y expresada con anterioridad. Las restricciones doctrinales a la representación en esta sede no deben confundirse con las legales en materia de matrimonio (art 55 CC), incidiendo ambas en los casos en que este documento capitular de exclusión se otorga en unidad de acto respecto a la celebración de matrimonio en cualquiera de los foros legales.

Más allá de lo anterior, debe descartarse cualquier modalidad de otorgamiento no personal en este ámbito, en la medida en que la exclusión de los derechos aquí contemplados (compensación por desequilibrio e indemnización por trabajo) va a ser con seguridad víctima de un intenso escrutinio de patología negocial en su aplicación ante los tribunales. Por eso se opta en este modelo por propuestas que refuercen la inatacabilidad del consentimiento prestado y excluyan de antemano toda impugnación por vicio de consentimiento. En esa línea parece siempre preferible la comparecencia simultánea y personal ante el Notario en unidad de acto de ambos otorgantes, lo que permite materializar el carácter directo e inmediato del asesoramiento prestado -imperativamente gratuito (Arancel Notarial RD 1426/1989 de 17 de Noviembre)- y desarrollar en su plena extensión el carácter equilibrador del mismo respecto a la parte especialmente necesitada de asistencia (art. 147 RNot). Sin duda este supuesto está muy alejado del caso de cláusulas predispuestas por una parte a la otra, pero se pretende activar también en el ámbito de la regulación extra conflictual de las relaciones de familia el llamado “control de lesividad” encomendado a los notarios al atribuirles la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria competencias en materia de separación y divorcio, control reconocido y consagrado por la jurisprudencia (STS 13/03/2023, rec. 4354/2020 Fj 6º). Se trata con ello de neutralizar de antemano las cláusulas que pudieran resultar objetivamente perjudiciales para alguno de los cónyuges. Algunas de las cautelas que se proponen en este modelo proceden del ámbito conceptual de materias de la contratación en la que se ha desarrollado legal o jurisprudencialmente un concepto de información y consentimiento reforzado, y en particular el de transparencia en beneficio del particular en sede de derecho de consumo y en su concreta aplicación en el ámbito de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario.

Por lo expuesto, la decidida preferencia en este modelo por la intervención personal y el rigor del principio de unidad de acto conducen a desaconsejar no solo la representación voluntaria en sentido estricto, sino también cualquier otra forma de portavocía del consentimiento previamente formado, incluida específicamente la nunciatura.

[9] Otorgantes con discapacidad. Las personas con discapacidad pueden otorgar este documento a través del sistema de apoyo que tengan establecido, rigiendo la presunción general de capacidad derivada de la Ley 8/2021. Cuando el otro cónyuge o pareja ejerza cualquier modalidad de apoyos respecto a la persona discapacitada, se trate de curatela representativa o asistencial, o de guarda de hecho suficientemente acreditada a juicio del Notario, concurre claro conflicto de intereses que impone derivar la situación al ámbito judicial donde se designe un defensor judicial, que como mínimo complemente la capacidad del discapacitado, o en su caso obtenga la preceptiva autorización para el acto. No es verosímil que la resolución judicial de provisión de apoyos haya contemplado este específico supuesto como exento de la necesidad de autorización. Es norma de prudencia, en consideración la trascendencia del acto y a su riesgo elevado de impugnación por posible desequilibrio o vicio de consentimiento, aplicar con rigor la calificación notarial del alcance de la aptitud de la persona con discapacidad para otorgar este particular documento. Las situaciones de guarda de hecho deben ser reconducidas antes de este otorgamiento a su formalización e inscripción en el RC, o bien a la organización judicial del sistema de apoyos que confirme o sustituya tal guarda informal.

[10] El otorgamiento en unidad de acto de las dos escrituras, capitulaciones y matrimonio, solo será posible en los casos de expediente matrimonial previo ante el mismo Notario, y asegura idóneamente la inscripción del conjunto (“juntos”, en la tosca expresión del art 60.1 LRC) mediante la remisión simultánea por el Notario al RC en cumplimiento de los art. 58.8 y 60.2 LRC. Su tabulación en el mismo asiento asegura la vigencia del REM y de todos los pactos modificatorios -incluidas las exclusiones a que se refiere este modelo- simultáneamente a la constitución del vínculo. Ninguna de las dos inscripciones registrales es constitutiva, ni del matrimonio ni del del REM, que existen entre los cónyuges desde la válida formalización de su consentimiento a cada uno de los dos negocios jurídicos. La falta de inscripción dificulta la prueba del matrimonio y perjudica la oponibilidad frente a terceros de los pactos derivados del REM.

[11] Solo las capitulaciones postnupciales exigen la constancia de los datos que se reseñan en los cuatro siguientes apartados expositivos de la escritura, que se comentan en notas separadas. La mención al “Registro Civil de dicha población”, irá perdiendo sentido en la medida en que la informatización de los registros permita la plena vigencia del sistema registral de folio personal establecido en la Ley 20/2011, en detrimento del de folio territorial de la legislación del 57.

[12] La alusión al régimen de gananciales como el vigente hasta el mismo momento del otorgamiento de estos nuevos capítulos es solo ejemplificativo, por responder a la situación mayoritaria en territorios de Derecho Común, pero debe adaptarse para reflejar con precisión jurídica cuál ha sido el REM anterior. Lo anterior resultará de lo que manifiesten o en caso de duda acrediten documentalmente las partes, sea éste legal o convencional, y entre los primeros habrá que determinar cuál es efectivamente el supletorio de primer grado, no por razón del lugar del otorgamiento de esta escritura sino por el de la ley personal aplicable al matrimonio previgente en función de los intrincados criterios del artículo 9.2 CC.

Este párrafo pretende atender a la situación frecuente en que los cónyuges que pactan para el futuro la separación de bienes no tienen particular interés en determinar cuál ha sido el régimen vigente entre ellos hasta entonces, y, menos aún, inscribir dicho régimen anterior en RC. Hay casos, sin embargo, en que la titularidad de bienes adquiridos con anterioridad, o incluso la determinación de la posible concurrencia y el alcance de la prestación compensatoria o indemnización por trabajo doméstico que pudiera haberse generado bajo la vigencia del REM anterior, motivan a las partes a determinar fehacientemente cuál es dicho régimen. Para tal caso resulta imperativa la formalización del acta de notoriedad que ha introducido el artículo 60.2 in fine LRC, respecto de la cual, aunque tampoco rige ningún criterio de competencia notarial territorial, parece razonable que la autorice el mismo notario ante el que se otorgan las capitulaciones matrimoniales de las que dicho acta constituye un antecedente sustantivo necesario. No obstante, la redacción que se reseña tiene el valor de simple declaración de ciencia de los otorgantes acerca de que cuál había venido siendo el régimen jurídico de su matrimonio hasta entonces. Dicha declaración vincula a ambos incluso como prueba en vía jurisdiccional, por ejemplo, de posibles vicios de consentimiento, pero su simple constancia en esta escritura capitulaciones matrimoniales no es por sí sola título inscribible en el RC respecto al régimen anterior.

[13] La existencia de un REM anterior en virtud de otras capitulaciones matrimoniales otorgadas e inscritas con anterioridad será menos frecuente en la práctica, pero elimina toda incertidumbre sobre su determinación y sobre la integridad del régimen jurídico aplicable hasta entonces.

Es perfectamente posible que los cónyuges capitulen ex novo con la finalidad principal de excluir estas dos figuras, incluso en el caso en que con anterioridad hubiera estado vigente entre ellos el régimen legal de separación de bienes como supletorio de primer grado, o bien uno de separación convencionalmente modificado en virtud de anterior pacto capitular, y que lo modifiquen ahora a los efectos de excluir tanto la indemnización por trabajo- exclusiva de ese régimen – como la pensión compensatoria, compatible con todos. En aras de la eficacia judicial de la exclusión es necesario otorgar unas capitulaciones matrimoniales totalmente nuevas, que causen un nuevo asiento en el RC al amparo de la Ley 20/2011, en lugar de limitarse a modificar el anterior, aunque este fuera el de separación de bienes.

[14] Este párrafo responde a una práctica notarial homologada y pretende ser lo menos comprometido posible para los otorgantes en lo que afecta a liquidación de cualquier régimen de comunidad anterior a pactar separación de bienes. Su finalidad es excluir categóricamente que el silencio pueda ser interpretado por los tribunales en sentido de que los cónyuges creen no hay bienes que liquidar o que no procede liquidación de su régimen matrimonial anterior, lo que resultaría indeseable a efectos de posible concurrencia de vicios del consentimiento en la exclusión de las dos figuras que se pretende en este modelo. Es desaconsejable en la práctica notarial sustituir ese inciso por otro que dijera que no hay bienes que liquidar, por mucho que insistan los otorgantes sobre ese dato, lo que es frecuente cuando ha transcurrido poco tiempo entre el matrimonio y las capitulaciones, o a estas ha precedido un largo período de separación fáctica de cuerpos. Hay que enfatizar que, frente a la confusión generada por antiguos pronunciamientos de la DGRN (luego DG SGFP), rigurosamente todo régimen de separación de bienes puede ser objeto de liquidación, aunque si es contenciosa no resulte aplicable en vía jurisdiccional el procedimiento de los arts. 809 y ss. LEC; se ha derrumbado el viejo dogma de que “el régimen de separación de bienes excluye la existencia de una masa común de bienes que pueda ser liquidado”. Por ello, este inciso (incluyendo la mención al REM de separación anterior, si era el caso) tiene pleno sentido aunque con anterioridad hubiera regido entre los cónyuges separación de bienes, legal o convencional, y ahora vuelvan a acogerse otra vez al régimen de separación pero añadiendo al anterior la exclusión de la pensión compensatoria y de la indemnización por trabajo doméstico.

[15] Este inciso pretende estipular como régimen matrimonial convencional el bloque normativo de separación de bienes que regiría como supletorio sí no resultara de aplicación ninguno de los otros dos legales previstos en el CC (gananciales o participación en las ganancias). Esta manera de reseñar el contenido normativo del régimen de separación de bienes no es el más generalizado en la práctica notarial. Suele ser más frecuente el realizar una descripción más o menos literaria o replicante de los preceptos legales (1435 a 1444 CC). Otra alternativa es remitirse al articulado legal reseñando los números de los artículos del Código Civil o del texto foral correspondiente, vigentes en el momento de otorgar capitulaciones aceptándolos convencionalmente en bloque como conjunto normativo.

En este modelo optamos con toda intencionalidad jurídica por la fórmula que se reseña, cuyo fundamento y finalidad consiste en dejar claro que el REM de separación de bienes que los cónyuges pactan en la escritura es el régimen legal vigente en cada momento y no solo el que lo estuviese en el concreto momento del otorgamiento. Las concretas y específicas modificaciones relativas a la exclusión de dos figuras, una, exclusiva de la separación (la indemnización por trabajo) y otra, compatible con cualquier REM (pensión compensatoria), no constituyen por sí un régimen matrimonial íntegramente convencional. El régimen jurídico pactado con esta fórmula es dinámico y flexible, en la medida en que los cónyuges aceptan desde ya que las futuras modificaciones legales del REM separación de bienes afecten a sus relaciones económicas, inclusive a efectos liquidatarios, sin necesidad de nueva estipulación, pero siempre descartando esas dos figuras del futuro de sus relaciones económicas.

Quizá por arrastre de una tradición anterior a las reformas de 1981, la fórmula posiblemente mayoritaria de redactar las capitulaciones en la práctica notarial, consistente en regular de modo más o menos descriptivo como pactos privados los efectos principales del régimen de separación de bienes, presenta varios inconvenientes, siendo el principal el de su desfase en relación a las ulteriores reformas legales. Ese desfase podría afectar dramáticamente a la eficacia de las dos exclusiones que se proponen en este modelo. Es decir, si con posterioridad a las capitulaciones se modifica la redacción del CC de alguno de los artículos del régimen de separación que estuvo vigente en ese momento, estas modificaciones no les resultarían de aplicación a los cónyuges que en su día pactaron un régimen irremediablemente convencional, aunque no lo pretendieran, y que queda petrificado con la literalidad que figura en la escritura -inscrita o no en el RC-, aun cuando pretendiera reflejar o transcribir lo más fielmente posible el régimen legal entonces vigente. La normativa sobrevenida no resultaría de aplicación a los cónyuges, puesto que el régimen así pactado entre ellos no fue el legal, ni siquiera como supletorio, sino uno convencional intencionalmente coincidente con el legal entonces vigente. Solo las normas de REM primario y las imperativas del de separación (ej, responsabilidad respecto a terceros) les serían de aplicación, pero no las de carácter dispositivo, entre las que están desde luego las dos figuras -arts. 97 y 1438.2 CC- cuya exclusión se aborda en este modelo.

Ejemplo de lo anterior: es verosímil que una futura reforma del régimen de separación de bienes contemple compensaciones por contribución a las cargas en forma de variantes de participación en las ganancias patrimoniales de un cónyuge sobre el otro (distintas del régimen de participación en las ganancias propiamente dicho) como figura sustitutoria de la deficiente regulación actual del 1438 CC. Se trataría así de aproximar la regulación común a la catalana (ej 232.5.1 CCCAT) y de recuperar la intención del legislador del 81, reflejada en el proyecto del Gobierno a la reforma de 13 de mayo. Con el modelo que proponemos la indemnización por trabajo estaría categóricamente excluida en todo caso, y no sería aplicable -tras la hipotética reforma legal- ni siquiera para el caso de incremento patrimonial acreditado en el cónyuge que no trabajó para la casa.

Por lo mismo, cobra pleno sentido hacer en las capitulaciones matrimoniales una regulación minuciosa y por separado de los dos concretos aspectos que se pretenden excluir -pensión compensatoria e indemnización por el trabajo para la casa-: los cónyuges aceptan para el futuro el régimen legal que esté vigente en cada momento, pero al amparo del principio de autonomía de la voluntad, modifican esos dos concretos aspectos, tanto respecto a la normativa vigente al pactar los capítulos como sobre en la que pueda sobrevenir con posterioridad, cualquiera que sea su futuro contenido, y aunque uno o los dos sean regulados legalmente en distinta forma.

[16] Este tipo de expresiones aparecen repetidas a lo largo del modelo, y pretenden neutralizar cualquier posible impugnación de la exclusión por vicio del consentimiento de cualquiera de las dos figuras. La remisión a los textos legales no implica que el autorizante presuponga que son conocidos por los otorgantes o que han sido asesorados al respecto, antes y fuera de la notaría. Resulta en todo caso obligada la lectura por el Notario en presencia simultánea de los otorgantes y atender a sus requerimientos de información y asesoramiento. En la medida en que el expediente matrimonial se formalice ante el mismo Notario que autoriza el matrimonio y las capitulaciones, el asesoramiento verbal puede ser previo, con ocasión de la comparecencia en el expediente, pudiendo trasladarse algunos aspectos del asesoramiento en materia hipotecaria en las actas de transparencia previstas en la LCCI, totalmente normalizadas en la práctica notarial.

[17] “Excluyen” es sin duda la palabra clave de todo el texto. Con ello se pretende reconducir el régimen jurídico de la inaplicación de la pensión compensatoria o la indemnización por trabajo doméstico al campo de la exclusión de ley, descartando radicalmente la renuncia de derechos (art 6.2.), por su mayor exposición a motivos de impugnación. Los motivos de esta preferencia y los medios de defensa de la eficacia del documento dentro del ámbito jurídico de la exclusión de ley están desarrollados en el apartado “C”, final de este estudio, titulado “Los seis motivos de impugnación judicial de la exclusión.”

[18] Este inciso pretende ir más allá de la enervación de la exceptio schedulae non lectae como causa general de ineficacia de los instrumentos públicos (art. 193 RNot). Se descarta con toda intencionalidad la transcripción literal en el cuerpo de las capitulaciones de los preceptos vigentes del CC en cada momento como régimen jurídico de esta institución, siendo sustituida por una narración en la escritura del hecho de haber sido leídos íntegramente en presencia de los otorgantes y de haber sido explicados conforme al deber notarial de asesoramiento equilibrador (art. 147 RNot), que en este concreto supuesto adquiere una significación especialísima. Por otra parte, la lectura de los escuetos textos legales que regulan la pensión compensatoria en presencia de los otorgantes facilita e incentiva la interacción entre fedatario y otorgantes, permitiendo a estos formular al primero dudas y preguntas, conectadas con su propia situación personal, que consoliden una prestación de consentimiento mejor fundamentada. Es esencial para la inatacabilidad judicial del documento que todo ello sea cumplidamente reflejado en el texto de la escritura, de modo que este aspecto quede amparado por la fe pública frente a posibles impugnaciones por vicio de consentimiento o alteración de la base del negocio.

[19] La extensión de la función cancerbera del Notario frente a las vulneraciones de la equidad en materia matrimonial ha sido reconocida por la jurisprudencia de la Sala I, extendiendo expresamente el control notarial de lesividad de los pactos dañosos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges desde el ámbito legal de la separación o divorcio (art. 90.2.4 CC) al ámbito preventivo de los convenios privados reguladores de la convivencia conyugal, del REM o en previsión de futuras rupturas. Así aparece en el Fundamento Jurídico 6ª de la STS 13/03/2023, rec. 4354/2020).

[20] Se transcribe literalmente el CC para enunciar la premisa básica de la pensión compensatoria: el desequilibrio económico entre excónyuges tras la ruptura, perjudicial respecto a la situación anterior.

[21] Esta expresión pretende superar la polémica doctrinal y judicial acerca de si la prestación compensatoria solo tiene un fundamento de resarcimiento patrimonial derivado de la llamada “solidaridad postconyugal”, o pudiera tener un ingrediente alimenticio o asistencial cuando se reconoce a favor de acreedores de avanzada edad. Si tal es la voluntad real de las partes, la exclusión pactada debe comprender las dos variantes anteriores, y además cualquier pretensión económica de un cónyuge contra el otro derivado de la disolución del vínculo, aunque su fundamento jurídico -legal o de elaboración jurisprudencial- pueda ser distinto del desequilibrio.

[22] La reciprocidad es requisito absolutamente fundamental para la eficacia de la exclusión de la pensión compensatoria, cualesquiera que sean las circunstancias económicas presentes de ambos o las que se prevean para el futuro. Las exclusiones unilaterales o desiguales no superarían el control de equidad del art. 1328 CC, y deben ser purgadas de todo negocio jurídico privado, capitular o transaccional, en que se pretenda excluir cualquier prestación compensatoria, aun cuando se formalice en el contexto de un conflicto familiar ya aflorado en el que pueda estar ya claro el eventual desequilibrio y a quién correspondería la condición de acreedor. Por ese motivo no lo hemos incluido en el apartado final de este estudio como motivo específico de impugnación judicial. La SAP Barcelona -18ª- 07/09/2021 (rec. 175/2021), aunque aplica derecho catalán (art. 231.20.3 CCCAT), es clarísimo ejemplo de cómo la falta de reciprocidad actúa como comodín de cierre para declarar la nulidad de los pactos de renuncia a la prestación compensatoria, aun concurriendo el resto de los requisitos de validez.

[23] “Para terceros”. La consideración a la “dedicación futura a la familia” del art 97.4 CC se está usando en algunos tribunales de familia como fundamento para reconocer pensión compensatoria -o para aumentar su cuantía o duración- al cónyuge con el que siguen conviviendo los hijos comunes del matrimonio tras el divorcio, aun cuando sean mayores de edad y tengan reconocida su propia pensión alimenticia. Se alega que el mayor desahogo económico de un progenitor redundará en una mejor salvaguarda de las necesidades alimenticias de los hijos comunes. Esa manera de razonar pervierte el fundamento de la pensión compensatoria sin apoyo legal alguno. Pretende ser neutralizada en el modelo de escritura de exclusión que se propone con la explícita mención a “los terceros”: los hijos deben tener garantizados sus derechos exclusivamente a través de las instituciones del Derecho de Familia que les protegen, pero nunca haciéndolos coincidir con los de uno de sus progenitores.

[24] “Cualesquiera otros” incluye no solo privilegiadas cuotas liquidatarias del REM, sino también la atribución gratuita del uso de la vivienda familiar o durante un mayor plazo al legalmente limitado que podría corresponder a su eventual “interés más necesitado de protección» (art 96.2 CC). Enmascarar prestaciones compensatorias en forma de asignación de uso de la vivienda es a veces aconsejado por los asesores por su muy asimétrico tratamiento tributario: la pensión compensatoria se deduce la renta del pagador y aumenta la del perceptor, que tributa por ella como rendimiento del trabajo (ej, STS -3ª- 25/03/2021 (rec. 1212/2020), mientras que la asignación del uso impide toda deducción al que se ve privado de la vivienda, pero no tiene coste fiscal para el usuario no dueño.

[25] La fórmula intenta comprender todas las posibles hipótesis incluso futuras, de generación de derechos o expectativas entre cónyuges o excónyuges por desequilibrio económico. La jurisprudencia ya es unánime en sentido de no reconocer pensión compensatoria con ocasión del divorcio cuando en la separación antecedente no se pactó o no se concedió contenciosamente, (ej. STS 03/01/2022 rec. 1029/2021) o cuando a su reclamación antecedió una larga separación de hecho (ej. STS 03/06/2013 rec. 417/2011), pero la cuestión fue discutible en los primeros tiempos de la legislación del divorcio de 1981. Las separaciones previas a divorcio son desde el 2005 estadísticamente insignificantes, pero no cabe excluir que futuras reformas legales puedan contemplar la generación de derechos compensatorios en otras situaciones: rupturas de parejas de hecho, reconciliaciones, liquidaciones de REM con subsistencia del vínculo, etc. Todas pretenden ser expresamente contempladas en esta fórmula de exclusión.

[26] A partir de ahí se replica con deliberada intención la literalidad del art. 97 CC al enumerar las circunstancias que determinan tanto la procedencia del derecho compensatorio como su cuantía y duración; esta ambivalencia es jurisprudencia firme desde la STS -1ª, pleno- 19/01/2010 (s. 864/2010, rec. 52/2006). Pese a la muy criticable redacción del precepto legal, su transcripción en la escritura de exclusión pretende blindar su eficacia frente a su posible impugnación por vicios de consentimiento y muy específicamente contra la posible invocación en contra de la doctrina de la alteración de la base del negocio. Si las circunstancias que determinan el nacimiento del derecho compensatorio han sido explícitamente contempladas en la norma convencional que lo excluye, no cabrá invocar que no fueron tenidas en cuenta al pactar su exclusión o renuncia para alegar un desequilibrio o inequidad sobrevenidos. La dinámica procesal de la aplicación del principio “rebus sic stantibus” a la exclusión de la pensión compensatoria se analiza en el apartado “C”, final de este trabajo, titulado “Los seis motivos de impugnación judicial de la exclusión.”

[27] Edad. El Tribunal Supremo viene manteniendo una jurisprudencia inflexible de establecimiento de pensión compensatoria indefinida – esto es para toda la vida del acreedor- y nunca temporales, así como de denegación de la temporalización sobrevenida, cuando el divorcio -o el recurso de casación- se plantea aproximadamente a partir de los 50 o 55 años de edad del posible acreedor y éste carece de trabajo estable de presente. Y ello, con independencia del REM y de su liquidación, de la atribución del uso de la vivienda o del reparto de la custodia o convivencia con los hijos (ej, con resumen de jurisprudencia, STS 10/03/2023, rec. 2070/2022). En las ponencias de estas sentencias viene aflorando con claridad creciente y ya casi explícitamente un matiz asistencial o alimenticio en las pensiones compensatorias así concedidas, que carece de refrendo legal y es de la propia elaboración praeter legem de la Sala I, constituyendo sin duda el punto de más enconada conflictividad judicial y alarma social en esta materia. La referencia a “la edad” de los cónyuges en el modelo como circunstancia expresamente contemplada para excluir la pensión atiende al criterio literal cuyo fundamento se explica en la nota anterior. Si el documento se otorga entre personas de edad avanzada, incluso con carácter transaccional (vd. nota 1), debe reforzarse con alguna mención complementaria a las especiales circunstancias de los otorgantes en el apartado final de este párrafo, y, si es el caso, reseñando la situación de derechos pasivos de cada uno, para neutralizar que los tribunales utilicen ese dato como comodín impugnatorio de cierre. En este punto conviene recordar que en el REM supletorio y mayoritario en los territorios de Derecho Común, constituyen carga de la sociedad de gananciales “las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia” (art. 1262,1 CC), por lo que, aunque en el reparto consensuado de roles familiares solo uno de los cónyuges hubiera trabajado fuera de casa y pagado cotizaciones sociales, el que al aproximarse la edad de jubilación el que permaneció en casa haya consolidado inferiores o ningún derecho pasivo, por ejemplo, detrayendo por su sola voluntad (art. 1.384 CC) sumas del ahorro familiar a cargo de los gananciales para cotizar como autónomo o constituir a su favor fondos de pensiones, no responde a desequilibrios de origen legal o a inequidades antropológicas, sino a decisiones libres o bien a negligencias previsorias de ambos cónyuges y solo de ellos. Por ello, es cuestionable que en caso de ruptura estas situaciones deban conferir inexorablemente derechos vitalicios asistenciales de uno contra el otro cuyos principales ingresos sea una pensión contributiva, como está imponiendo el Tribunal Supremo, adicionales a favor del acreedor a cuotas de liquidación del REM y frecuentes asignaciones del uso de la vivienda, y sin la menor contemplación a la disminución de la contributividad del sistema público de pensiones. Y aún más cuestionable, que tales derechos no puedan ser excluidos preventivamente por la voluntad común y asesorada de los cónyuges, como se propone en este modelo. Hay que insistir en que el primer criterio de determinación de la pensión del art. 97.1 CC es el de ”los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges«.

[28] Vd. nota 23.

[29] Que un cónyuge trabaje para el otro con remuneración adecuada nunca puede generar derechos compensatorios o indemnizatorios por sí solo, cualquiera que sea el REM, y pese a la redacción indiferenciada del artículo 97.5 CC (ej. STS 14/04/2015, rec. 2609/2013). Si la remuneración ha sido inadecuada o nula -lo que sin duda ha sido consensuado entre cónyuges- y el matrimonio está en gananciales, la propia sociedad de gananciales se habrá beneficiado de ese ahorro en gastos salariales, lo que se traducirá en favor de ambos en una mayor cuota liquidatoria al tiempo de su disolución. Por ello no debería proceder compensación por ese motivo, salvo que se pruebe que el desequilibrio procede de causa distinta del trabajo gratuito, y debiendo cuantificarse también para tal caso el valor del trabajo realizado por el industrial, profesional autónomo o incluso empresario, que no siempre tiene salario en sentido estricto, sino beneficio que se integra en los gananciales. Si con remuneración insuficiente, el matrimonio está en separación de bienes, la compensación debe canalizarse por la vía de la indemnización por el trabajo para la casa del 1438, que en su interpretación jurisprudencial contempla específicamente este caso (STS 26/04/2017, rec. 1370/2016.). Lo que parece descartable es que, pese a su compatibilidad, un único y mismo motivo de desequilibrio pueda fundamentar dos prestaciones económicas -la compensatoria y la indemnizatoria-, y menos aún si, en cualquiera de los dos casos, aun habiendo desequilibrio no hay incremento patrimonial neto en el cónyuge que se benefició del trabajo de su consorte. Acerca del razonamiento sobre que el cónyuge que trabajó gratuitamente no pudo cotizar a la Seguridad Social y dejó de consolidar derechos pasivos a su favor, lo que por sí solo sería causa de desequilibrio, nos remitimos a lo expuesto en la nota 27 acerca de las pensiones a favor de acreedores de avanzada edad.

Las anteriores consideraciones postulan en favor de la posibilidad legal de excluir convencionalmente ambas prestaciones, siempre que al pactarlo los cónyuges hubieran contemplado las circunstancias del trabajo de uno para el otro, así como el carácter adecuado o insuficiente de su remuneración, lo que, debe figurar expresamente en la escritura, con la específica redacción que recoja la concreta situación familiar.

[30] Se ha alterado mínimamente la letra del artículo 97 CC para recoger más explícitamente la convivencia anterior al matrimonio como circunstancia que también puede ser contemplada para excluir toda pensión compensatoria. Es pertinente insistir en el supuesto en salvaguarda de la eficacia de la escritura de exclusión, a la vista de la alarmante jurisprudencia de la Sala I sobre el cómputo de la convivencia prematrimonial a efectos de la fijación de la pensión compensatoria (ej. STS 16/12/2015, rec. 1888/2014) .

[31] La eficacia de la exclusión pactada puede verse comprometida por la indefinición que resulta del párrafo 9º del artículo 97 CC, cuando al enumerar las posibles circunstancias generadoras del derecho compensatorio introduce un apartado de apertura de serie al aludir a “cualquier otra circunstancia relevante”. Este inciso no figuraba en la legislación inicial del divorcio de 7 de julio de 1981, que solo contemplaba ocho circunstancias en aparente numerus clausus, y fue introducido en la reforma de la Ley 15/2005, de 8 de julio, constituyendo un factor de inseguridad jurídica y de arbitrariedad judicial atentatorio contra el principio de legalidad, y vicioso desde entonces en otras reformas del Derecho de Familia. No es posible en un modelo de texto legal abarcar todas las posibles hipótesis, pero se consigna destacadamente el párrafo para recomendar la expresa contemplación de la concreta circunstancia -no idéntica a las contempladas en el art 97-, ya concurrente o previsible para el futuro en los concretos otorgantes, que pudiera generar derecho compensatorio y que aceptan excluir como causa del devengo. Pueden aludir a la convivencia con parientes dependientes, con hijos o con mascotas de uno solo de los cónyuges, opción por la educación en casa a cargo de solo uno de los cónyuges, discapacidad o enfermedad ya concurrente en alguno de los otorgantes, perspectivas de incrementos patrimoniales por herencias o acciones entabladas, integración en empresas familiares, riesgos de responsabilidades profesionales o quebrantos empresariales, etc.

[32] Como se explica en la nota 17, “excluyen” es sin duda la palabra clave de todo el texto. Con ello se pretende reconducir el régimen jurídico de la inaplicación de la indemnización por trabajo doméstico al campo de la exclusión de ley descartando radicalmente la renuncia de derechos (art 6.2.), por su mayor exposición a motivos de impugnación. Los motivos de la preferencia y los medios de defensa de la eficacia del documento dentro del ámbito jurídico de la exclusión de ley están desarrollados en el apartado “C”, final de este trabajo, titulado “Los seis principales motivos de impugnación judicial de la exclusión.”

[33] Vd nota 18.

[34] Esta concreta redacción pretende reflejar en la escritura pública una concepción del reparto de las cargas matrimoniales más conforme a la realidad sociológica que la anquilosada redacción del art. 1438 CC, procedente de la reforma del 13 de mayo de 1981. Se recuerda que el inciso final del art. 68 CC, reformado desde su redacción de 1889 por la Ley de “divorcio express” 15/2005, contempla como obligación específica de ambos cónyuges el de “compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”, por lo que trabajar para la casa no responde en nuestro sistema de legislación civil a una inequidad antropológica por razón de sexo, sino a una obligación natural que incumbe a ambos, inherente a la convivencia familiar, de naturaleza homologable a los deberes de convivencia, fidelidad y socorro del art 68. La concepción que subyace a esta exclusión impugna que exista una diferencia de relevancia jurídica entre contribución mediante el beneficio económico del trabajo fuera de casa y contribución mediante la realización del “trabajo para la casa”, lo que desborda absolutamente el concepto de “tareas domésticas” tradicionalmente desempeñadas por la mujer. En la normalidad social de las familias, ambos cónyuges aportan al común distintas modalidades de trabajo de interés doméstico, así como dinero, en distintas proporciones en función de sus respectivas situaciones personales, y respondiendo siempre a un consenso entre ambos continuado en el tiempo y renovado en tanto ninguno inste la disolución del vínculo. Desde esta tesis -sociológicamente predominante-, el cumplimiento de la obligación legal de trabajar para la casa no debe generar derechos de uno contra el otro, aunque sea desigual la aportación de trabajo o de dinero, o porque la proporción varíe durante la vigencia del régimen.

[35] La interpretación en los tribunales de familia del ”trabajo para la casa» arrastra sesgos decisorios que lo hacen coincidir con las tareas tradicionalmente realizadas por la mujer con frecuencia diaria, especialmente vinculadas a la alimentación, limpieza y cuidado de la familia. El decreciente valor condicionante de la trayectoria laboral de los cónyuges de estas tareas, y el reequilibrio entre sexos, son realidades sociológicas incontestables. Esta redacción pretende reflejar la realidad social de colaboración cooperativa de ambos cónyuges, en la que el trabajo de interés para la familia “dentro de la casa” incluye otras tereas más masculinizadas y espaciadas en el tiempo, pero igualmente calificables como levantamiento de cargas y de clara relevancia económica, como las reparaciones domésticas, el bricolaje, la gestión administrativa, financiera, fiscal, relaciones de propiedad horizontal y vecindad, mantenimiento y reparaciones de los vehículos familiares, etc. Es decir, la exclusión pactada de la indemnización por trabajo se fundamenta jurídicamente en la extensión del concepto de “proporcionalidad” en el levantamiento de cargas que impone el inciso inicial del artículo 1438 CC, también al “trabajo para la casa” en su concepción sociológicamente actualizada. (vd. Capitulo final de este trabajo sobre “motivos de impugnación judicial de la exclusión).

[36] El desempleo tiene carácter estructural en la economía española, por lo que trabajar dentro o fuera de casa no solo responde a una decisión individual o colegiada de los cónyuges sino también a imperativos socioeconómicos externos. Con esa redacción, los otorgantes aceptan que quedarse en casa no equivale a trabajar para la casa y excluyen que el reparto de tareas “en interés de la casa” responda a perpetuación de roles sociológicos discriminatorios, lo que fundamenta que tal reparto, por muy desigual que pueda resultar, en ningún caso genere derechos de uno contra el otro al tiempo de la disolución.

[37] Más que una contractualización de la doctrina de los actos propios, se trata con esta expresión de excluir la invocación de la alteración de la base del negocio como motivo de ineficacia de la exclusión de la indemnización por trabajo. No habrá una alteración sobrevenida del equilibrio contractual, sino que los cónyuges contemplan y aceptan expresamente desde el principio, con asesoramiento jurídico adecuado, que uno pueda terminar trabajando más que el otro dentro de la casa, incluso con carácter exclusivo y excluyente, sin que ello genere derecho a indemnización.

[38] Ni el CC ni su rudimentario desarrollo jurisprudencial han abordado en esta materia el posible devengo de la indemnización del 1438 CC con ocasión de la liquidación por fallecimiento del REM de separación de bienes, esto es, contra la herencia del posible deudor, como está contemplado en el art. 232-5-5 CCCAT. En Derecho Común queda en inquietante indeterminación si, caso de devengarse, los derechos sucesorios legales o al menos los voluntarios del supérstite deberían computarse a cuenta de tal indemnización, o, siendo compatibles por tener distinto fundamento jurídico, podría tener derecho a reclamar ambos. La mención a “incluido el fallecimiento” en la exclusión convencional de tal derecho se ha reflejado en el modelo en consideración a esta laguna legal: se pretende que no proceda reclamarlo ni contra el excónyuge ni contra su herencia.

[39] Esta insistente redacción intenta expresar con máxima claridad el supuesto fáctico que genera el derecho a la indemnización por trabajo doméstico, para excluirlo entre los cónyuges en todas sus hipótesis y variantes. Que figure expresamente con voluntad omnicomprensiva modula el asesoramiento notarial, que debe ser prestado con carácter especialmente equilibrador en relación al supuesto de hecho que se expresa. Se pretende con ello neutralizar posibles alegaciones de vicio del consentimiento, así como también, muy específicamente, la invocación de la doctrina “rebus sic stantibus” o alteración de la base del negocio: la posible modificación del reparto de tareas entre cónyuges o el hecho de que iban a ser prestadas de manera desigual durante toda o la mayor parte de la vigencia del régimen de separación, ha sido contemplada contemporáneamente a su exclusión como motivo de indemnización.

[40] Pueden reseñarse aquí circunstancias particulares de los otorgantes que contribuyan a excluir impugnaciones por vicio de consentimiento o alteración de la base del negocio. Así, por ejemplo, la circunstancia de llevar conviviendo los otorgantes un determinado período antes del matrimonio o antes de pactar separación de bienes durante, o el dato de que uno de los cónyuges no trabaja fuera de casa al tiempo del otorgamiento, así como en general cualesquiera otras que refuercen la demostración de que el supuesto fáctico que generaría el derecho a la indemnización había sido contemplado por los cónyuges porque de hecho ya estaba en vigor al tiempo de formalizar este documento.

[41] Las capitulaciones matrimoniales quedan ineficaces si el matrimonio no se celebra en el plazo de un año desde su otorgamiento ex art. 1334 CC, debiendo el encargado de RC denegar su inscripción -pero no la del matrimonio- si se ha excedido el plazo. No es conveniente que la fecha prevista del matrimonio figure en la escritura de capitulaciones, porque, aunque esté prefijada por los contrayentes, queda siempre a expensas de las agendas de la autoridad que lo vaya a celebrar, sea Juez de Paz, Alcalde o Concejal, Secretario judicial, funcionario diplomático o consular, o Notario, aunque éste sea el mismo que hubiera tramitado el expediente matrimonial. Para el supuesto de capitulaciones “caducadas» que se presentan en el RC simultáneamente al acta o escritura de matrimonio más de un año posterior, la calificación registral debe llevar a la inscripción del matrimonio y la denegación de las capitulaciones. En tal caso, no hay alternativa al otorgamiento de otra escritura de capitulaciones ante cualquier Notario, ya necesariamente postnupciales, y su inscripción apresurada, cobrando aquí pleno sentido la imposición al notario de la obligación de remitir copia “el mismo día” (art. 60.2.2. LRC). En el tiempo intermedio entre el matrimonio y las capitulaciones – no entre sus inscripciones, porque no son constitutivas en ningún caso- los cónyuges habrán estado sujetos al REM supletorio de primer grado determinado por su ley personal en los términos del art. 9.2 CC. La pretendida exclusión de la prestación compensatoria e indemnización por trabajo en las capitulaciones caducadas puede sin embargo tener valor como negocio jurídico de derecho de familia no capitular, o como documento entre ellos desprovisto de parte del valor de la escritura pública.

[42] La expresión “inmediata constancia registral”  pretende advertir a los otorgantes de que sus capitulaciones excluyendo la pensión compensatoria y la indemnización por trabajo doméstico van a tener la publicidad propia de la inscripción en el RC incluso antes de haberse casado. Art 60.2.2 LRC: “Si el matrimonio no se hubiera celebrado a la fecha de recepción de la escritura de capitulaciones matrimoniales el Encargado del Registro procederá a su anotación en el registro individual de cada contrayente.” La aplicación del sistema de folio personal está supeditado a la efectiva informatización de los registros, pero el precepto obliga a acoger tabularmente (no está claro si a través de un asiento de inscripción en sentido estricto) un negocio jurídico claudicante, con eficacia condicionada suspensivamente a la efectiva celebración del matrimonio. El precepto responde a la falta de valor constitutivo de la inscripción tanto del matrimonio como de las capitulaciones. Si termina inscribiéndose tal matrimonio, las capitulaciones producirán efeto desde la fecha de celebración del mismo, y no desde su inscripción. El plazo para la eficacia de las capitulaciones es del del año desde su otorgamiento ante Notario, no desde su constatación registral al amparo del art 60.2.2. LRC. Es posible, por tanto, la inscripción más allá del año de capitulaciones otorgadas dentro del año anterior al matrimonio, aunque lleguen al registro después.

[43] La expresión “el mismo día” terminó figurando literalmente en el texto final del artículo 60.2.2. LRC, y también subyace a la misma el reconocimiento legal de la falta de eficacia constitutiva de la inscripción tanto del matrimonio como del REM pactado en capitulaciones. Las prisas desaforadas impuestas al Notario por el legislador pretenden neutralizar el riesgo de inoponibilidad respecto a terceros de lo no inscrito, exigiendo que otorgamiento e inscripción -más bien “presentación”- sean prácticamente simultáneas. Tal exigencia de actuación profesional “en el acto”, aparece en otros preceptos LRC pretendiendo disciplinar la actuación de los encargados (arts. 44.3.3 y 62.3 LRC: “inmediatamente”), lo que podría tener sentido solo cuando el título inscribible lo genera el propio encargado del registro, resultando en los demás casos legalmente infundamentado por su contradicción con el plazo de cinco días para toda inscripción del art. 33 LRC. En este concreto caso, el deber impuesto al Notario pivota sobre la optimista hipótesis de rápida informatización de todos los registros civiles, activación del sistema de base de datos única, e interconexión del servidor central del RC con cada una de las notarías. En el momento actual la alternativa es la remisión en papel desde la notaría por correo certificado al Registro correspondiente al domicilio de los contrayentes que resulta competente para la inscripción de las capitulaciones, si estaba inscrito el matrimonio con anterioridad, y en caso de capitulaciones inmediatamente prenupciales, el competente por razón del domicilio de alguno de los contrayentes.

Por ello, es habitual en la práctica notarial incluir en el texto de las capitulaciones un requerimiento específico de los contrayentes al Notario para que la remisión sea por correo certificado, frente a la imposibilidad técnica de comunicación telemática. Quedan descartadas por su falta de eficacia legal cualquier otro mecanismo de notificación, incluida la mensajería y la comparecencia personal de un empleado de la notaría en el RC para formular tal encargo. El valor legal de notificación administrativa del servicio oficial de correos proporciona prueba suficiente acerca del hecho del envío y de la recepción.

[44] Se trata de dar cumplimiento a la previsión del artículo 1.332 CC, siempre que los mismos cónyuges hubieran pactado previamente otra escritura de capitulaciones matrimoniales, cualquiera que sea su contenido. O sea, resulta obligada la notificación o extensión de la nota, aunque las nuevas capitulaciones mantengan el mismo REM y solo se añada o modifique lo relativo a la exclusión de la prestación compensatoria y la indemnización por trabajo doméstico. Estas notas materializan el concepto de Derecho Documental de “contraescritura”, que formula la desubicada norma procesal del art. 1219 CC, y está recogido con rango de principio notarial en el art. 178 RNot (amputado por la STS 20/05/2008, pero de plena vigencia práctica), y que subyace a la misma exigencia de extensión de notas regulada en los arts. 174.2 y 176.2 RNot. Podría pensarse que la obligatoriedad de la constancia del REM en el Registro establecida en la Ley 20/2011 (arts. 4.8, 58.6 y, en general, 60 LRC) superando la dicción del 1.333 CC, ha devaluado la exigencia de pura ortopraxia notarial del artículo 1.332 CC, que procede literalmente del proyecto del Gobierno a la Ley 11/81 de 13 de Mayo. O sea, que podría bastar con que el Notario notifique al RC las nuevas capitulaciones para que sean inscritas, sin necesidad de notificar al autorizante de las anteriores. Sin embargo, esa notificación y la extensión de la nota subsiguiente sigue conservando extraordinaria importancia práctica y hondo calado jurídico, respecto de la inmensa mayoría de matrimonios hoy vigentes cuyo REM hoy no constaba inscrito con anterioridad, así como de los posteriores respecto de los que, debiendo figurar, no lo estén (omisiones en la notificación, documentación insuficiente o defectuosa, calificación suspensiva o denegatoria del encargado, etc). En concreto, la eficacia jurídica de la exclusión la pensión compensatoria y la indemnización por trabajo no pueden quedar a expensas de una interpretación integrista del concepto registral de inoponibilidad de lo no inscrito, de modo que pretendieran hacerse prevalecer las capitulaciones inscritas sin exclusión de compensación o indemnización, sobre las posteriores no inscritas con dicha exclusión. Por eso, la práctica notarial debe ser rigurosa tanto en la notificación al otro Notario a efectos de la extensión de la nota de contraescritura, como a los de instar de oficio y sin demora la inscripción sistemática de estas capitulaciones en el Registro Civil.

[45] Se han expuesto anteriormente las razones jurídicas por las que se ha optado en este modelo por la exclusión de ley en lugar de la renuncia de derechos como fórmula amparada en el artículo 6.2 CC para descartar la aplicación de la pensión compensatoria y la indemnización por trabajo doméstico en las relaciones entre cónyuges. El supuesto de hecho contemplado como hipótesis general de este estudio es el de capitulaciones matrimoniales pactadas con intención de producir efectos para el futuro, en un momento en que ninguna expectativa o derechos compensatorio o indemnizatorio se hubiera ya generado en el momento del pacto. La fórmula de la “renuncia” presenta mucho mayor exposición al riesgo de impugnación por vicios de consentimiento, por carencias de capacidad de obrar en alguno de los otorgantes, y posible vulneración de normas imperativas o prohibitivas. Sin embargo, cuando el conflicto ya ha aflorado y lo que se pretende es alcanzar un convenio privado para ser aportado en el proceso con vistas a su homologación judicial, puede resultar ineludible acudir a la fórmula de la renuncia en sentido propio. Este ha sido la alternativa más frecuente en la práctica judicial y extrajudicial, y las dos sentencias más significativas en cuanto al reconocimiento de los pactos privados descartando alguna de las figuras se han dictado a propósito de escrituras notariales que contenían renuncias en sentido estricto ( STS 30/05/2018, nº 315/2018, rec. 1933/2017, para la compensatoria, y STS 13/03/2023, rec. 4354/2020), para ambas.

La fórmula utilizada esquiva con intención expresiones del tipo de que “ambos cuentan con medios necesarios para su subsistencia” o cualesquiera otras alusiones a circunstancias fácticas como, por ejemplo, el tener trabajo estable o bien remunerado, ingresos, patrimonio, expectativas de herencias o derechos, o expectativas en la propia liquidación del REM entre estos cónyuges. Esa manera de redactar las renuncias contiene una declaración de ciencia por parte de los renunciantes acerca de la concurrencia o no de los presupuestos fácticos de la prestación compensatoria. Tal declaración de ciencia puede ser muy fácilmente desmontada procesalmente por error de hecho, si pese a haberse pactado la renuncia en documento privado o incluso en escritura pública, una de las partes se desdice de lo convenido y consigue demostrar eficazmente con ocasión del pleito de separación o divorcio que el desequilibrio concurría o que los medios de subsistencia de alguno de los dos no eran suficientes pese a haberse manifestado lo contrario. Por ello la renuncia se formula en este modelo alternativo respecto a los fundamentos jurídicos de la pensión: el principio de solidaridad familiar postconyugal y el propio concepto de desequilibrio subjetivamente interpretado.

Una fórmula similar puede utilizarse para renunciar a la indemnización por trabajo doméstico ya generada, presentando similares inconvenientes de riesgo de impugnación a los antes expuestos para la prestación compensatoria.

IV.– Los seis motivos de impugnación judicial de la exclusión; defensa de su plena eficacia.

El modelo que se propone presenta el riesgo de que la exclusión de la prestación compensatoria o de la indemnización por el trabajo para la casa pretendan ser incumplidas por alguno de los cónyuges, aflorado el conflicto, demandando en el juzgado una o las dos prestaciones económicas a su favor. El supuesto ha sido frecuente en la práctica y hasta tiempos recientes muchos juzgados de primera instancia -especializados en familia o no- y la mayor parte de las secciones competentes de las audiencias provinciales han venido amparando en alguna medida dichas reclamaciones, sobre la base de la ineficacia total o parcial de las renuncias (la exclusión de ley no ha sido frecuente) a cualquiera de las dos instituciones. Los motivos de impugnación que se desarrollan la continuación se han sistematizado a partir del análisis de las resoluciones que las contienen, en su mayoría de audiencias provinciales, y en las que suelen reflejarse los utilizados en la instancia recurrida. Intentamos desmontar tales motivos de impugnación, partiendo de los exactos fundamentos jurídicos contenidos en una revisión sistemática de dicha línea jurisprudencial, incluida la casación, con la intención de neutralizar que puedan esgrimirse rutinariamente por los órganos jurisdiccionales contra el modelo de documento notarial que proponemos, así como de proporcionar las bases argumentales sobre la que recurrir con posibilidades de éxito tales resoluciones.

A.- Innegociabilidad de la materia.

Como se apunta en las notas 17 y 32, “exclusión” es la palabra clave de todo el texto. Se ha pretendido reconducir el tratamiento jurídico del supuesto – inaplicabilidad convencional de la pensión compensatoria o la indemnización por trabajo- al supuesto de la “exclusión de ley”, con la intención deliberada de sacarlo de la órbita de la “renuncia de derechos”. Aunque del artículo 6.2 CC pudiera deducirse que están sujetos ambos a los mismos límites de respeto al interés y al orden público y de no perjuicio de terceros, la diferencia en este caso es determinante. En el apartado D de este capítulo (“Inexistencia de objeto”) analizamos cómo uno de los principales motivos de impugnación judicial de estas dos exclusiones ha venido siendo la imposibilidad de renunciar derechos no adquiridos, que, en tanto que no patrimonializados no estarían bajo la disponibilidad de las partes. Trasladado el razonamiento al campo dogmático de la patología negocial, los tribunales venían recurriendo a la desaforada hipérbole de considerar el pacto radicalmente nulo por falta de objeto (1261 CC). Ese antiguo razonamiento, que todavía aparece en la sentencias peor fundamentadas de algunos juzgados de 1ª instancia generalistas, parte de una premisa doblemente errónea. La pensión compensatoria y la indemnización por trabajo referidos a una concreta situación matrimonial no son en sentido estricto derechos no adquiridos, sino mucho más que simples expectativas de derechos, como analizamos más adelante en el apartado “D”. Tampoco es cierta la supuesta proscripción legal: el ordenamiento contempla diversos supuestos de derechos no patrimonializados que pueden ser objeto de renuncia incluso para el futuro, como también veremos. En el caso de conflicto familiar ya aflorado después de años de matrimonio que ha podido generar derechos compensatorios o indemnizatorios, es claro que la exclusión de estas dos figuras no puede estipularse para el futuro, sino que la renuncia en sentido propio es ineludible. Pues bien, incluso esa renuncia de derechos ya deferidos no está afectada por vicio de nulidad radical, como analizamos en la nota 44. En todo caso, la exclusión que aquí se propone se formaliza no en un documento privado sino precisa y específicamente en una escritura notarial; en materia de capitulaciones matrimoniales, por regularse en ellas un completo estatuto jurídico con vocación de permanencia y afectación de terceros, y todo ello bajo control de legalidad notarial, la regla general de ineficacia es la anulabilidad ex 1335 CC y nunca la nulidad, en la que esa vieja jurisprudencia intentaba encajar la renuncia.

Descartada la nulidad radical, la validez y eficacia de la «exclusión” convencional de ambas figuras se reconduce al análisis de sus límites: orden público y perjuicio de terceros. Alteramos en su análisis el orden del art 6.2 CC.

Sobre perjuicio de terceros, tratándose ambas de materias de naturaleza estrictamente patrimonial y no jurídico personal, y por tanto disponibles, como tiene declarado sin fisuras la jurisprudencia, la tacha de alterum non laedere no puede ser formulada con carácter en general respecto a toda exclusión de compensación e indemnización por trabajo. Hay que descender al caso concreto para verificar si efectivamente la concreta exclusión formalizada perjudica ilegítimamente a terceros, que en este caso habrían de ser, bien los hijos del matrimonio, bien parientes acreedores de alimentos o bajo su dependencia. Estos dos supuestos están específicamente contemplados en el modelo que proponemos, para que la exclusión de las dos figuras se circunscriba al ámbito de las relaciones patrimoniales entre cónyuges, y deje indemnes los derechos alimenticios -tanto económicos como habitacionales- que en su caso puedan corresponder a hijos tanto mayores como menores de edad, y a los restantes derechos alimenticios o de solidaridad familiar con otros parientes o allegados. El vicio de nulidad está en este modelo previsto y neutralizado de antemano, con toda la extensión de la actual regulación de las figuras y de las posibles futuras reformas legales.

El otro hoy límite institucional de la exclusión de ley -el orden público- alude a si ambas materias (prestación por desequilibrio e indemnización por trabajo) son susceptibles de convenio entre las partes, o bien están por el contrario imperativamente sustraídas del margen de autonomía de la voluntad. La cuestión tuvo en el pasado enjundia jurídica derivada de dos factores:

a.- La prohibición bajo pena de nulidad de las capitulaciones matrimoniales posnupciales y de cualquier modalidad de contratación entre cónyuges, basada en el riesgo de captación de la voluntad de la esposa por su papel institucionalmente subordinado en el esquema legal de la familia. Suprimida la prohibición por la Ley de 2 de Mayo de 1975, la reforma del CC de 13 de mayo de 1981 derrumbó los últimos resquicios de esa cosmovisión preconstitucional mediante la nueva redacción de los arts. 1.323 y 1.326 CC, hoy vigentes. Una resolución judicial que pretenda anular escrituras de exclusión de la pensión compensatoria o indemnización por el trabajo doméstico bajo esas premisas sería, como ofensa a la condición femenina, no solamente motivo de amparo constitucional, sino posiblemente materia de responsabilidad disciplinaria para el juzgador.

b.- La facultad de moderación jurisdiccional establecida por la Ley de 7 de julio de 1981, respecto a los convenios privados de separación o divorcio, encomendando a la autoridad judicial su aprobación salvo que fuesen “dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges” (todavía, art. 90.2 CC). En la medida que las renuncias a la pensión compensatoria y a la indemnización por trabajo se pretendían articular en la mayoría estadística de casos en el contexto de conflictos familiares, ese “control de lesividad judicial”, llevó a considerar en el pasado que vulneraban los límites del artículo 6.2 CC la mayoría de los convenios que no recogían con fidelidad integral las figuras legalmente previstas para regular los efectos de la separación el divorcio. O sea, el reconocimiento o ampliación por pacto de la prestación compensatoria o la indemnización reguladas en el CC se consideraban legales y equilibradas, pero su reducción o eliminación, siempre lesivas. Es innegable que estas tendencias siguen hoy arraigadas en muchas de las resoluciones que replican fundamentos jurídicos de décadas anteriores -incluidas bastantes audiencias provinciales-, y que solo la jurisprudencia de la Sala I mencionada puede contribuir a su definitiva erradicación, sobre la base de documentos de autorregulación privada sólidamente fundamentados, como intentamos proponer en este modelo.

La vigencia del principio de autonomía de voluntad en el ámbito del Derecho de Familia y en particular de las relaciones económicas entre los cónyuges -no otra cosa son los artículos 97 y 1438 CC- hunde sus raíces en principios constitucionales básicos: en el art 1 CE, que proclama la libertad como valor del superior del ordenamiento jurídico; en el art. 10 CE, relativo al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad del ser humano, inconciliable con las prestaciones personales de uno en favor de otro en invocación de vaporosos criterios de ”solidaridad posconyugal” ; incluso en el artículo 38 CE, el que se declara la libertad de empresa. Los ciudadanos son libres de configurar sus relaciones, también en el ámbito familiar, lo que configura un ámbito de libertad inmune a la intromisión judicial. En términos parecidos se expresa la ponencia de Seoane Spiegelberg a la STS 06/05/2023, rec. 6986/2022 que aborda el tema.

La llamada “contractualidad del derecho de familia” está respaldada hoy por un formidable aparato de jurisprudencia civil en el que, con precedentes en las STS 26/01/1993 (rec. 2186/90) y STS 07/03/1995 (rec. 43/1992), fijó doctrina legal la STS 22/04/1997 (s. 325/1997), y de la que constituyen hitos importantes las siguientes de la Sala I: STS 19/12/1997 (rec. 3193/1993); STS 27/01/1998 (rec. 3298/1993); STS 21/12/1998 (rec. 2197/1997); STS 21/12/1998 (s. 1183/1998); STS 15/02/2002 (rec. 4428/2002; s. 116/2002); STS 25/04/2011 (rec. 646/2008, s. 258/2011); STS 31/01/2013 (rec. 2248/2011, s. 823/2012); STS 24/06/2015 (rec. 2392/2013, s. 392/2015); STS 28/09/2016 (rec. 3682/2015, s. 569/2016); STS 25/04/2018 (rec. 4632/2017, s. 251/2018); STS 07/11/2018 (rec. 1220/2018, s. 615/2018); STS 15/10/2018 (rec. 3942/2017, s. 569/2018, Pleno); STS 07/11/2018 (rec. 1220/2018; s. 615/2018); STS 07/02/2022 (rec. 2963/2019, s. 102/2022); STS 15/02/2022 (rec 6001/2018, s.115/2002); STS 30/05/2022 (rec. 6110/2021). En la misma línea, la doctrina administrativa de la DGRN, con pronunciamientos como las Rs. DGRN 31/03/1995, 10/11/1995 y 01/09/1998.

Adicionalmente lo anterior y como manifestación particular de ese principio general, cada una de las dos instituciones que se abordan en este estudio recogen expresamente en su normativa especial la posibilidad de pacto como criterio regulador prioritario de su eficacia. El art. 97.1 CC, procedente de la reforma de 1981, estatuye como primer criterio determinante de la procedencia y del alcance de la pensión compensatoria, literalmente, “los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges”. Ha quedado superada la vieja polémica doctrinal acerca de si tales acuerdos eran los alcanzados en el contexto procesal de la separación o el divorcio -solo sujetos al control de lesividad de que no fueran gravemente perjudiciales para alguno de los cónyuges-, o los previos al conflicto, en documento privado o en escritura pública – sujetos a especiales restricciones-. Hoy ambas modalidades están amparadas por el principio de libertad de contratación. Por su parte, el artículo 1438 CC, respecto a la contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio en la que se enmarca el trabajo doméstico especifica que “a falta de convenio”, lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos.

En conclusión, la pensión compensatoria y la indemnización por trabajo pueden con todo respaldo constitucional y de derecho positivo ”excluirse» convencionalmente de las relaciones económicas entre cónyuges sin perjuicio de terceros ni afectación de orden público. Una hipotética impugnación judicial de la exclusión por tratarse de materia institucionalmente innegociable, en todo o en parte, ya se trate de argumento único o coadyuvante a otros, estaría llamada al fracaso tanto en primera instancia como en vía de recurso.

B.- Vulneración de normas imperativas o prohibitivas.

Mientras que el punto anterior pretende desmontar los prejuicios en contra de una supuesta prohibición general de contratación en materia de familia, éste hace referencia a las posibles restricciones legales respecto a las dos figuras concretas que abordamos en el modelo, pensión compensatoria e indemnización por trabajo. Ambas son indiscutiblemente materias dispositivas, de naturaleza exclusivamente patrimonial, por lo que pueden ser objeto de toda clase de negocios jurídicos, ampliando o reduciendo su ámbito respecto al legal o excluyéndolo por completo, como aquí se aborda. Así ha sido confirmado por jurisprudencia antigua, firme y recientemente confirmada. La ambivalencia con las que estas sentencias se citan en algunas resoluciones al enjuiciar la eficacia de las renuncias justifica la transcripción literal del fundamento jurídico de cada una que contiene la doctrina legal:

Sobre pensión compensatoria:

STS 02/12/1987:  A los exclusivos efectos de formular doctrina legal afirma: “si, pues, la ley no autoriza al Juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro; empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio), es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer y que no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente por no afectar a los hijos, respecto a los cuales sí se refiere la función tuitiva, (…)”-

STS 20/04/2012 (rec. 2099/1010, s. 233/2012): «La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración. Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 marzo , confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 (sic) abril 1997”.

STS 25/03/2014 (rec. 1313/2011, s. 134/2014). “Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 «la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)» , razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer”.

STS 13/03/2023, rec. 4354/2020: “En la regulación del Código civil la compensación por desequilibrio y la compensación por el «trabajo para la casa» tienen carácter disponible, tanto en su reclamación, que puede renunciarse, como en su configuración.”

Sobre indemnización del 1438 CC:

STS 11/12/2015, (nº 678/2015, rec. 1722/2014): “este art. 1438 CC no deja de ser una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes, que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente en el que rigen los principios de libre disposición y autonomía de la voluntad. Por ello, si los cónyuges libremente en la separación previa, que se tramitó de mutuo acuerdo, en el convenio regulador no fijaron compensación alguna a favor de la esposa, por su dedicación a las tareas del hogar, no puede ahora ella solicitar la misma en el proceso de divorcio posterior”.

STS 13/03/2023, rec. 4354/2020: “En la regulación del Código civil la compensación por desequilibrio y la compensación por el «trabajo para la casa» tienen carácter disponible, tanto en su reclamación, que puede renunciarse, como en su configuración. Ambas se conceden solo a petición de parte y su determinación judicial debe hacerse teniendo en cuenta los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges (art. 97 CC, para la compensación por desequilibrio), o a falta de acuerdo entre los cónyuges (art. 1438 CC, para la compensación por el trabajo doméstico). Los acuerdos sobre estos derechos, y en particular, los que incluyen su renuncia, pueden formar parte de convenios reguladores de la crisis matrimonial que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 90.2 CC, «serán aprobados por el juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges». Se introduce así con carácter excepcional un denominado «control de lesividad» que resultaría también aplicable a los pactos prematrimoniales que incluyan contenido propio de un convenio regulador. Por la excepcionalidad con la que se regula, es evidente que la lesividad no puede apreciarse sin más por el hecho de que se renuncie a derechos que corresponderían legalmente en caso de no existir renuncia, pero que se configuran por el legislador como derechos disponibles.”

Más allá del anterior principio general, las tachas de nulidad a nivel de tribunales provinciales contra estas exclusiones se han venido reconduciendo a la prohibición de transacción del artículo 1.814 CC, que la veta bajo pena de nulidad (art. 6.3. CC) en cuestiones matrimoniales, alimentos futuros y estado civil de las personas. Las tres resultan hoy totalmente infundamentadas al pretender aplicarse al modelo de documento que se propone.

La prohibición de transigir en cuestiones matrimoniales procede de la redacción del CC de 1889 y debe enmarcarse hoy en la libertad constitucional de contratación que se ha reseñado en el apartado a).

La prohibición relativa al estado civil de las personas no resulta afectada ni tangencialmente por ninguna de estas dos exclusiones o renuncias: las dos exigen la existencia de un matrimonio, presente, inmediatamente futuro, o en trámites o proyecto de futura disolución, cuyas consecuencias puramente patrimoniales pueden modalizarse por las partes, pero la misma condición de casado, soltero o divorciado no forma parte del contenido de negocial de la exclusión de la pensión compensatoria ni de la indemnización por trabajo. La constitución, subsistencia o disolución del vínculo no se está transigiendo con ocasión de la exclusión de dos de sus consecuencias económicas. Los otorgantes mantienen su plena libertad para no contraer matrimonio si consideraban que la expectativa de cualquiera de los dos beneficios económicos debía formar parte de su vínculo, o bien de disolverlo por pura voluntad unilateral, limítrofe en la actual regulación del CC con el repudio, ya se mantenga la posibilidad de aplicar ambos beneficios por previsión legal o se excluya por pacto.

Problema limítrofe es el relativo a si cualquiera de los cónyuges incurriera en error de hecho o de derecho sobre las consecuencias de su matrimonio en relación a estas dos exclusiones; es decir, la posible alegación de que no se habría casado si hubiera sabido que terminaría por no tener derecho a pensión o a indemnización. Ese supuesto se reconduce al de los vicios de consentimiento y el modelo que se propone está redactado con la máxima preocupación para enervar cualquier posible alegación de ese tipo (vd. apartado C de de este capítulo. Por eso, la existencia de ambas instituciones, con lectura pormenorizada de su completo régimen legal, y la exposición de las consecuencias derivadas de su exclusión están consignados con el máximo detalle literal en el modelo, y forman parte del asesoramiento jurídico notarial, cuya prestación específica en esta materia también debe figurar en el texto.

Por último, en cuanto al 1.814 CC, la exclusión de la pensión compensatoria y la indemnización por trabajo no afectan a derecho alimenticio alguno. El divorcio extingue el vínculo matrimonial y no subsiste desde la legislación de divorcio del año 81 deber de alimentos alguno entre ex cónyuges. Ni la pensión compensatoria ni la indemnización por trabajo tienen naturaleza jurídica alimenticia, como tiene establecido la jurisprudencia particular para cada una de las dos instituciones, superando dudas iniciales en cuanto a la primera.

No obstante, ha venido siendo frecuente en los tribunales de primera instancia y en los provinciales una invocación genérica a la innegociabilidad de los alimentos para declarar la nulidad de pactos sobre cuestiones limítrofes. La exclusión de la pensión compensatoria corre riesgo de verse afectada por esta inercia resolutoria. Sin embargo, esta tendencia ignora la jurisprudencia de la primera fase de la legislación sobre divorcio (1981-2005), en la que la separación legal era antecedente necesario de la disolución del vínculo. En la medida en que el matrimonio estaba vigente entre los separados judicialmente, la exclusión del deber de alimentos no era absoluta y subsistía entre ellos la obligación del art. 143.1 CC, si concurrían los requisitos comunes para exigibilidad. Pues bien, en toda aquella fase fue común en la jurisprudencia la admisión de pactos entre los todavía cónyuges relativos a diversos aspectos de los alimentos entre ellos, con esta incontrovertible naturaleza jurídica, y afectantes a su duración, alcance, cuantía, supuestos resolutorios, etc. Son ejemplos las SAP Cantabria 08/06/1993, SAP Barcelona 01/04/1997, SAP León 31/05/1999… Por consiguiente, la innegociabilidad de los alimentos nunca ha sido absoluta para los tribunales en materia matrimonial desde la reforma de 1981.

Así, respecto a la pensión compensatoria, su naturaleza está enrarecida porque el art. 97 contempla algunos elementos a tener en cuenta en su concurrencia y alcance que también afectan a la obligación alimenticia, como “la situación económica” o “las necesidades”, así como que la mejora de la situación económica del acreedor sea causa de reducción o extinción de la misma en la interpretación jurisdiccional del art. 100 CC. No obstante, la exclusión de su naturaleza alimenticia es jurisprudencia firme desde una vieja sentencia de 1987, dictada en un caso de separación y no de divorcio y en el que se reconocía la diferencia entre ambas y su compatibilidad para aquel concreto supuesto (separación anterior al divorcio), quedando excluida en todo caso de disolución del vínculo: STS 02/12/1987 FD 2º :“todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente (arts. 142 y ss. CC «).(…)».

Respecto a la indemnización por trabajo, su naturaleza extraalimenticia es clara e incontrovertida judicialmente, pues pretende compensar respecto al pasado el trabajo doméstico como contribución a las cargas no remunerada, con independencia de la situación del acreedor posterior al divorcio (fijando doctrina legal: STS 14/07/2011, nº 534/2011, rec. 1691/2008), a lo que se añade su clara compatibilidad con la pensión compensatoria en sentido estricto (STS 26/04/2017, rec. 1370/2016 , STS 11/12/2015, (nº 678/2015, rec. 1722/2014 , etc.).

Por otra parte, la exclusión de la pensión compensatoria y la indemnización por trabajo en modo alguno afectan a los derechos de los derechos alimenticios de los hijos comunes de ambos cónyuges, pese a que en el esquema económico de algunos divorcios el planteamiento del acreedor de compensación pretenda que parte de su pensión irá destinada a proporcionar o complementar alimentos a los hijos que quedan bajo su custodia -menores- o en su compañía-mayores-. Por eso es conveniente incluir en el modelo que se propone una mención explícita a la salvaguarda de los derechos alimenticios de los hijos, sean menores o mayores de edad, máxime sí esos hijos concurren de presente en un inmediato divorcio con vistas al cual se otorga el documento.

C.- Vicios del consentimiento.

En materia de vicios del consentimiento, el art. 73 CC en sus párrafos 1ª, 4º y 5º contiene una regulación específica sobre el alcance y consecuencia de algunos supuestos específicos relativos a la nulidad matrimonial. No hay una regulación detallada ni en sede de derecho conflictual de familia ni en la teoría general de las obligaciones acerca de los vicios de consentimiento en cuanto a los concretos acuerdos relativos al propio estado civil, ni para los restantes casos de negocios entre cónyuges o familiares. Parecería que en la mens legislatoris la facultad de moderación judicial de los acuerdos privados del artículo 90.2 CC, y la exigencia de asesoramiento letrado para todo supuesto de ejercicio de la acción de Estado y de sus consecuencias económicas, neutralizan el riesgo de consentimiento viciado en materia familiar en mayor medida que en el resto de la contratación civil. Sin embargo, la contractualización del derecho de familia expuesta en el apartado a) debe implicar por coherencia lógica la aplicación del régimen jurídico civil de la patología negocial también a los negocios entre cónyuges.

Varios factores influyen en el riesgo de que la escritura que se propone pueda ser impugnada por vicio de consentimiento:

a.- La jurisprudencia ha venido aplicando máximo rigor en la apreciación de la concurrencia de vicios de consentimiento en el contenido de los convenios privados de separación o divorcio, superior al del resto de los sectores de contratación. De hecho, resulta difícil citar doctrina legal de la Sala I donde se haya abordado específicamente esta materia, por considerarse que la concurrencia y entidad del vicio es materia de prueba, cuya valoración compete en exclusiva al tribunal de instancia. En esa línea cabe citar sentencias de tribunales provinciales, que, desestimando como regla general el consentimiento viciado como causa de anulabilidad de los convenios, máxime si fueron homologados judicialmente, fijan como doctrina que la competencia material para enjuiciarlos no corresponde a los juzgados especializados sino a la jurisdicción ordinaria, por quedar dicho aspecto fuera de la materia de competencia exclusiva y excluyente de los tribunales de familia, establecida en el RD 1322/1981, de 3 de julio, por el que se crean los Juzgados de Familia y en el art. 769 LEC . En esa línea, por ejemplo, SAP Valencia -10ª- 14/12/2004, rec. 871/2004 . No se debe ocultar que la derivación del pleito sobre los vicios de consentimiento a un juzgado totalmente nuevo y ajeno al conflicto familiar subyacente obstaculiza gravemente la valoración global del asunto y favorece la desestimación de la demanda que pretenda alterar lo ya decidido en un juzgado especializado y competente para el resto de ese mismo asunto.

b.- La atribución a los notarios de competencias en materia de separación y divorcio por la Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015, más allá de las históricas sobre pactos capitulares y contratación familiar en general, ha reforzado la sensibilidad de la Sala I acerca del valor del control de legalidad notarial, y en particular del control de lesividad en materia tanto de conflictos familiares como de los documentos reguladores o preventivos de dichos conflictos. Ese control de lesividad en materia conflictual está proclamado explícitamente por el art. 90.2.4 CC, redactado por aquella ley, y forma parte del contenido medular de la actuación notarial en materia de separación y divorcio. Lo novedoso es que ese “control de lesividad” ha sido explícitamente avalado -y con esa misma denominación- por el Tribunal Supremo, al menos en la importante sentencia en esta materia STS 13/03/2023, rec. 4354/2020 (Fundamento Jurídico SEXTO, párrafo Séptimo: art. 90.2 CC, «serán aprobados por el juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges». Se introduce así con carácter excepcional un denominado «control de lesividad» que resultaría también aplicable a los pactos prematrimoniales que incluyan contenido propio de un convenio regulador.)

Cabe esperar por tanto que el mismo rigor con el que los tribunales de Justicia han venido desestimando las demandas de anulabilidad de convenios por vicio de consentimiento cuando habían pasado el filtro del control judicial de homologación, sea de aplicación a los convenios privados formalizados con asesoramiento notarial.

c.- Las demandas de anulabilidad por vicio de consentimiento son estadísticamente muy minoritarias en el ámbito del derecho de familia, sin duda por la concurrencia de los factores reseñados anteriormente. No parece previsible un mayor riesgo de litigiosidad contra el modelo de exclusiones legales que proponemos a través de la invocación como único o principal motivo los vicios de consentimiento, sino que las impugnaciones se canalizarán a través de las restantes causas de ineficacia que se reseñan en estos comentarios. La exigencia procesal de que se presente una demanda separada en distinto órgano jurisdiccional para ventilar este concreto motivo, con los posibles problemas de litispendencia, declinatorias y cosa juzgada, disuade a los letrados de acudir a esa vía: esa situación es procesalmente idéntica cuando lo que se discute es un convenio privado homologado judicialmente o una escritura notarial de exclusión anticipada.

No obstante lo anterior, el modelo de documento que se propone está pensado anticipándose a cualquier impugnación por todas las variantes legales de vicio de consentimiento del art 1.265 CC, trasladando cautelas sobre transparencia informativa propias de ramas normativas ultraprotectoras de alguna de las partes, como, por ejemplo, el derecho de consumo. En el texto propuesto se pretende excluir toda alegación de error de derecho, al incluir la reseña de que las instituciones que se están excluyendo han sido explicadas en su redacción legal con asesoramiento jurídico individualizado prestado por el Notario a cada una de las partes, y, si concurre, que han contado además asesoramiento letrado de su libre elección. El error de hecho y algunas variantes del dolo se pretenden neutralizar mencionando, si es el caso, que ha habido suficiente periodo de reflexión entre el encargo y el otorgamiento. En esa misma línea, se sugiere la explicitación de las bases sobre las que se ha formado en consentimiento de ambos cónyuges, siquiera someramente, con alguna referencia personalizada e individual a los otorgantes. En materia de pensión compensatoria, por ejemplo, puede mencionarse la cualificación académica o profesional de ambos, para dejar constancia la previsible diferencia de ingresos independiente del matrimonio, o el hecho de que la crianza de los hijos está siendo compartida o repartida por acuerdo entre ellos, sin aspirar a devengos derechos económicos por ello. La violencia y la intimidación en el acto del otorgamiento resultan casi incompatibles con la intervención notarial: las estadísticas de impugnación de documentos notariales -señaladamente testamentos- por esta materia presentan índices de éxito infinitesimales, no concurriendo motivo alguno por el que este vicio deba concurrir con mayor incidencia en materia matrimonial que, por ejemplo, sucesoria.

D.- Inexistencia de objeto.

Ya anticipado en el apartado A), se trata de un argumento de cierta vistosidad dialéctica y fácil recolección en las bases de datos de usual acceso. Eso explica que su invocación como causa de nulidad de los convenios privados de divorcio haya proliferado en las sentencias hasta tiempos recientes, sobre todo de juzgados y secciones de audiencias no especializados, y que los fundamentos jurídicos de resoluciones de distintos órganos que lo contienen presenten significativas identidades de redacción entre sí, en ocasiones trasplantadas al ámbito del Derecho de Familia desde otros sectores como, por ejemplo, las renuncias en materia arrendaticia. Este motivo de impugnación alude a que la pensión compensatoria y la indemnización por trabajo son derechos de crédito de uno de los cónyuges contra otro, cuyo nacimiento y devengo está condicionado al divorcio (o en el segundo caso, al menos, a la disolución y liquidación del REM). Con anterioridad, tales derechos de crédito no existirían, no estarían patrimonializados para el acreedor ni materializados en cuanto a su procedencia y alcance, por lo que los negocios jurídicos sobre los mismos se referirían, no a un objeto futuro, sino a un objeto inexistente, estando por ello incursos en el vicio de nulidad radical del art. 1261.2 CC. Reconducir la ineficacia al máximo grado de patología negocial implica la nulidad de la disposición en su conjunto, con lo que no cabría moderación judicial alguna, sino que la estimación de la demanda impugnatoria acarrea eliminar entre las partes la exclusión o la renuncia a la prestación compensatoria o a la indemnización, y la aplicación supletoria integral de sus respectivos regímenes legales.

Las sentencias que pudieran seguir apreciando ese vicio de nulidad pueden ser recurridas con éxito invocando sin más su contradicción insalvable con la doctrina legal fijada por la STS 13/03/2023, rec. 4354/2020. No obstante, su propio fundamento puede ser desmontado en virtud de argumentos teóricos, de derecho positivo y jurisprudenciales.

Argumentos teóricos.

 En materia de renuncia de derechos hay que identificar la naturaleza jurídica de la renuncia, porque condiciona radicalmente su eficacia. Así, es imprescindible distinguir entre renuncia de derechos y renuncia de ley (art 6.2 CC), en función de lo que haya sido efectivamente pactado por las partes, documentado conforme a las exigencias de la naturaleza del negocio (art. 1.327 CC), y probado con arreglo a las normas procesales comunes (art. 217 LEC). La renuncia de derechos debe referirse -según la tesis que impugnamos- a los ya patrimonializados por el renunciante. Por el contrario, la exclusión de Ley no implica la extracción de tales derechos del patrimonio del renunciante, sino la enervación de su adquisición o ingreso en virtud de la inaplicación convencional de la norma legal que habría producido esa adquisición. La renuncia es un acto de disposición; la exclusión de ley es un acto de no adquisición. La aplicación del concepto de subrogación real al patrimonio afectado por la renuncia permite distinguir claramente los dos casos: la renuncia del derecho o de la simple expectativa por precio determina el ingreso en el patrimonio del renunciante la contraprestación pactada; en la exclusión de ley el patrimonio permanece siempre inalterado porque nada ingresa y nada ocupa el lugar de lo antes ingresado, sea dicha exclusión gratuita u onerosa.

 En el modelo que proponemos se ha descartado con toda intencionalidad jurídica la renuncia de derechos, optando explícitamente por la fórmula de la exclusión de ley. Esta resulta admisible al amparo de la indiscutible contractualización del derecho de familia, expuesta en el apartado a), y por la ausencia de toda vulneración de normas imperativas, expuesta en el apartado b). No hay por tanto nulidad negocial por ausencia de objeto porque no hay objeto renunciado, sino que tal objeto -derecho de crédito compensatorio por desequilibrio o indemnizatorio por trabajo- nunca llega a ingresar en el patrimonio del renunciante.

En cuanto a la eficacia de la renuncia, es clásica la distinción doctrinal entre renuncia preventiva (de derechos deferidos o simples expectativas jurídicas), renuncia abdicativa (de derechos adquiridos) y renuncia recognoscitiva (de derechos discutidos). La tesis judicial que propugna la nulidad intenta categorizar las situaciones de la pensión compensatoria y la indemnización por trabajo todavía no devengadas por el divorcio o la liquidación del REM, como simples expectativas de derechos, que carecerían de la sustantividad propia del derecho subjetivo pleno, por lo que su renuncia sería de naturaleza preventiva. La degradación de su entidad jurídica postularía en favor de la tesis de la nulidad por falta de objeto. Sin embargo, ese supuesto menor rango sustantivo no afecta a la validez de la exclusión convencional de ninguna de las dos figuras, puesto que el acuerdo de voluntades no incide sobre la naturaleza del objeto, sino sobre la posibilidad legal de la exclusión. En la exclusión de ley nada se renuncia porque nada se adquiere, ya se trate de derechos de subjetivos plenos o simples expectativas.

Es cierto sin embargo, que el dato de que lo excluido no esté completamente determinado en el momento de su exclusión permite, por un lado, ampliar el ámbito de los posibles vicios del consentimiento del excluyente o renunciante, -que podría alegar que no sabía exactamente lo que está renunciando-; y, de otro facilita la invocación de la teoría de la alteración de la base del negocio, si el renunciante formuló la exclusión sobre la hipótesis de una situación futura distinta de la que terminó resultando del divorcio. Cada uno de estos dos supuestos motivos de nulidad se estudia en apartados separados de este mismo capítulo

Argumentos de derecho positivo.

 La línea judicial que afirma la nulidad de la renuncia preventiva de la pensión compensatoria y la indemnización por trabajo pretende ampararse en el art. 6.2 CC, que interpreta subjetivamente en el sentido de que solo podrían renunciarse derechos y no expectativas jurídicas, extrayendo de esa interpretación una supuesta regla general contraria a la disposición de derechos futuros, aplicable a toda modalidad de contratación y extrapolable al Derecho de Familia.

Lo cierto es que no existe tal regla general en el conjunto sistemático de la legislación civil y nada avala su proclamación como principio en el ámbito familiar. Sin ánimo exhaustivo:

+ Art 1.271, en sede de teoría general de obligaciones y contratos: “Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras.”

+Art 1.108 CC: Permite renunciar anticipadamente a la indemnización de los daños causados por culpa en caso de incumplimiento de obligaciones dinerarias.

+ Arts. 1475 y ss CC. Permiten por pacto anticipado literalmente  ”suprimir” la obligación legal del vendedor de responder del saneamiento por evicción en la compraventa.

+ En arrendamientos urbanos, el art 25.8 LAU permite la renuncia anticipada a tanteo y retracto: ”8. No obstante lo establecido en los apartados anteriores, las partes podrán pactar la renuncia del arrendatario al derecho de adquisición preferente”.

+ Varias legislaciones forales permiten la renuncia anticipada a la legitima futura (Ejs, art. 492 CDFA, art. 451-26 a) CCCAT…).

Argumento jurisprudencial.

La dogmática judicial sobre irrenunciabilidad de derechos futuros se construyó en el pasado en el contexto de los arrendamientos urbanos, y muy concretamente, para destruir la eficacia de las renuncias anticipadas a las prórrogas que fueron siendo concedidas en versiones de la legislación sectorial posteriores al pacto que contenía la renuncia. Ha sido clásica la cita como hitos de la doctrina legal contra las renuncias para el futuro las STS 24/02/1951, STS 30/03/1951, STS 18/12/1952 y STS 21/01/1965. En materia de arrendamientos es emblemática la STS 18/11/1957, que declara la ineficacia de la renuncia del arrendatario a la prórroga reconocida en una ley posterior a la renuncia: “la cual, como acto de enajenación, de hacer ajeno lo propio o de desaporderarse de lo que en su poder tiene, constituye un acto voluntario de disposición que no puede producirse sino sobre aquello de que se puede disponer, categoría en la que no encaja el beneficio o derecho que otorgue una ley posterior a la fecha de realización del acto, creadora de la facultad que se renuncia, y que, en consecuencia, en dicho momento no existía ni podía hallarse en el patrimonio del arrendador ni en el de ninguna persona». Replican el argumento de la nulidad por falta de objeto las STS 18/03/1982 y 21/04/1997.

 Sin embargo, la renuncia a derechos futuros ha sido admitida por el TS, dentro y fuera del contexto de los arrendamientos urbanos:

STS 05/04/1997 (rec. 1384/1993) «… aparte de que cabe renunciar a un derecho eventual futuro y que su renuncia fue clara, explícita, inequívoca, terminante y sin dudas sobre su significado (…) no hay contrato, ni negocio jurídico bilateral, sino unilateral, con voluntad abdicativa de un derecho, o, si se quiere, expectativa tutelada por la Ley».

STS 22/10/1999 (rec. 186/1995): Dictada precisamente en materia de arrendamientos urbanos, declarando la validez de la renuncia anticipada a una futura subrogación: «no se comparte que no sea posible renunciar a una expectativa de derecho, por cuanto es perfectamente posible que cualquier situación de futuro que incrementase el patrimonio de una persona pueda ésta, de antemano, dentro de su libertad contractual negociar sobre ese incremento«.

E.- Alteración de la base del negocio (rebus sic stantibus).

Doctrina de inspiración alemana, tiene su precedente a mediados del s. XIX en la teoría de la presuposición de Windscheid. Parte de la distinción entre la voluntad interior del contratante y la voluntad manifestada. La interior puede contener una condición o motivo no explícitos, presente o futuro, fáctico o jurídico, radicalmente determinante de la emisión de la declaración de voluntad exteriorizada, de tal modo que de no terminar concurriendo esa circunstancia en la realidad al tiempo de la ejecución se produciría alteración del equilibrio inicial y una onerosidad exorbitante sobrevenida, por lo que esa parte, de saberlo o haberlo previsto, no habría emitido tal declaración de voluntad y las prestaciones a su cargo en el negocio jurídico no le serían exigibles en sus propios términos.

 Atentatoria contra la seguridad jurídica y depresiva del principio de libertad de contratación con su correlato de exigibilidad de lo pactado –pacta sunt servanda-, esta teoría fue descalificada doctrinalmente durante el siglo XIX, hasta el punto de descartarse su codificación en las primeras ediciones del BGB. Las crisis económicas de Alemania posteriores a las dos guerras mundiales con su dramático cambio de circunstancias determinaron que la teoría calara en la jurisprudencia tanto alemana como de otras naciones europeas occidentales y que fuera finalmente recogido en el BGB a partir de la reforma del derecho de obligaciones del año 2002.

En España el principio ha impregnado sectores de la contratación jurídica especialmente condicionados por las directivas europeas, y sobre todas en materia de consumo, si bien su impacto en la jurisprudencia había sido limitado y vacilante hasta la integración en los organismos comunitarios. Es referencia obligada la STS 25/04/2013 (rec. 155/2011), que pretende entroncar con una jurisprudencia anterior sobre la materia constituida por las STS 14/12/1940, STS 14/06/1943, STS 30/06/1948, STS 12/06/1956, STS 23/11/1962, STS 30/12/1985 y STS 20/04/1994. Las cinco primeras son citadas expresamente por la de 2013, sin reseñas de doctrina legal, distinguiendo entre “base del negocio subjetiva, como la representación común o lo que esperan ambos contratantes, que les ha llevado a celebrar el contrato, y objetiva, como las circunstancias cuya presencia sea objetivamente necesaria para mantener el contrato en su función o causa (concepto objetivo). Todo ello se funda en el principio de la buena fe (…)”. Sin embargo, el alcance de la doctrina legal de la sala I acerca de la teoría de la alteración de la base del negocio sigue siendo una cuestión problemática y no cerrada, que ha alcanzado plena actualidad a partir de la crisis financiera de los años 2008-2012 -y más recientemente de la pandemia de Covid- y de su pretendida aplicación desde determinada corriente judicial a variados sectores de la contratación en que la onerosidad de las prestaciones inicialmente pactadas se vio alterada por las dos crisis citadas. En esa línea se citan: en contra de la aplicación indiscriminada del principio, pese a invocación de algunos de sus elementos en todas ellas, las STS 17/01/2013 (s. 820/203), STS 18/01/2013 (S. 822/2013), STS 30/04/2015 (S. 227/2015); STS 05/01/2019 (s. 19/2019); STS 26/03/2019 (s.214/2019), STS 18 /07/019 (s. 455/2019)…; y decididamente a favor de su expansividad las STS 30/06/2014 (s. 333/2014) y STS 15/10/2014 (s. 591/2014), ambas con ponencia del polémico ex magistrado Orduña Moreno. La moderna versión española de la doctrina “rebus sic stantibus” aspira a tener expansivo ámbito de aplicación e ilimitado margen de arbitrio judicial al pretenderse hacer recaer su fundamento no la equidad, sino en directrices de una subjetiva concepción del orden público económico, en la buena fe aplicada a materia de contratación privada y en el control judicial de la causa de los contratos.

Citamos lo anterior porque las sentencias de los tribunales de familia que últimamente habían venido impugnando la eficacia de los convenios privados de renuncia a la pensión compensatoria y a la indemnización por trabajo, han recurrido inequívocamente a la doctrina de la alteración de la base del negocio, pero sin recoger expresamente en los fundamentos jurídicos el armazón teórico de dicha doctrina, y, en general, sin citarla ni por su denominación dogmática ni por su desarrollo jurisprudencial. Es ejemplo claro el caso de renuncia a ambas figuras en un momento en que los cónyuges no tenían hijos, pero al tenerlos estos habían quedado bajo el cuidado de uno solo de los progenitores, quien había permanecido en el hogar familiar, manteniendo el otro su trabajo fuera de casa. Los tribunales tanto de primera instancia como los provinciales han venido considerando que la renuncia se formuló bajo la motivación -o condición- no explícita de que el reparto de las cargas de los hijos venideros y las renuncias en materia laboral habrían de ser compartidas por ambos cónyuges, de modo que el posterior reparto desequilibrado de dichas cargas y renuncias implicaría no tanto un incumplimiento de lo pactado como una alteración de las bases conceptuales sobre las que se prestó consentimiento. En esa línea judicial de hostilidad contra las renuncias convencionales, la alteración sobrevenida de las circunstancias es en ocasiones alegada por la parte demandante y materia de prueba en el proceso, pero en otras, la invocación de esa doctrina es de la propia cosecha del tribunal, con aparato probatorio inconsistente, sobre la premisa de que la circunstancia sobrevenida que invalida la renuncia no necesitaba ser específicamente contemplada ya que la renuncia (p ej, a la pensión compensatoria) hubiera sido ineficaz aunque la hubiera contemplado. En las sentencias de este último grupo, la renuncia a la pensión compensatoria y a la indemnización por trabajo en convenio privado solo son válidas cuando por aplicación de los criterios legales no procede ninguna de los dos derechos; si proceden, la renuncia es siempre ineficaz.

Esta es exactamente, entre muchas otras, la manera de razonar de la sección 24 de Madrid en la SAP Madrid 24ª 03/06/2020 (rec. 107/2020), que fue casada por la STS 13/03/2023, rec. 4354/2020, reconociendo en esta última la Sala I la validez de la renuncia anticipada pese a la posible alteración sobrevenida de las circunstancias y desmontando expresamente el razonamiento del tribunal provincial.

Para evitar su impugnación, en el modelo de documento notarial de exclusión que proponemos se pretende enervar toda posible invocación de alteración sobrevenida de las circunstancias, explicitando con la máxima minuciosidad que pueda comprender el texto de una escritura pública la generalidad de las motivaciones internas de ambos progenitores concernientes al posible devengo de compensación o indemnización, de tal modo los supuestos de hecho que podrían dar lugar a su devengo y para los que se pacta la exclusión queden expresa y detalladamente enunciados y aceptados de antemano.

En materia de pensión compensatoria, los motivos internos determinantes de la voluntad de excluirla o renunciarla también se han pretendido explicitar en el modelo de escritura, haciéndolos coincidir, con carácter de mínimos, con las mismas causas enumeradas en el art. 97 CC como determinantes del alcance y duración de la pensión. Pero, en la medida en que ese párrafo contiene una cláusula de apertura peligrosamente indeterminada (art 97.9 CC), se deja también abierta en el modelo la posibilidad de explicitar circunstancias individualmente concurrentes en los cónyuges otorgantes.

En cuanto a indemnización por trabajo, los motivos que puedan ser invocados como alteración de la base del negocio no deben salirse de los requisitos institucionales de la figura en su interpretación por los tribunales: trabajo para la casa, exclusivo y no excluyente, por un cónyuge sí y el otro no, durante la vigencia del RAM de separación. Las circunstancias sobrevenidas de estudios, trabajo, incrementos o disminuciones de ingresos o de patrimonio, atenciones a descendientes o descendientes e incluso condicionantes de salud o situación personal de los cónyuges, deben ser mencionadas para que no puedan ser alegadas como motivos ocultos que no fueron contemplados al formular la exclusión del derecho a la indemnización y en consecuencia, considerados como “alteración sobrevenida de las circunstancias”.

F.- Enriquecimiento injusto.

Con entronque en las Partidas (“ninguno debe enriquecerse torticeramente con daño a otro”, P. 7, 34, 17), cierta doctrina y la jurisprudencia de las salas I y III lo consideran como un principio general del derecho, superando su concepción como simple fuente de obligaciones. El Derecho Español sigue la tradición romanista y la influencia francesa, absteniéndose de proclamarlo como norma de principio en ninguno de los sectores del Derecho Civil, a diferencia de la codificación de los países germánicos, pero recogiéndolo de forma implícita o fragmentaria en varios de ellos: art. 10.9 CC en DIP, arts. 1901, 1158, 1163 CC, en sede de obligaciones; arts. 356 y 383 CC en cuanto a la posesión, en sede de derechos reales… En su formulación jurisprudencial clásica son requisitos: a) El enriquecimiento del demandado, entendido como cualquier ventaja o atribución patrimonial definitiva valorable económicamente. b) El empobrecimiento correlativo del demandante, cuantificable económicamente, y siempre que no le sea directamente imputable. c) La relación causal directa y suficiente entre los dos anteriores, y d) La falta de causa o de justificación legal o ética de uno u otro. El enriquecimiento ha de ser “injusto”, es decir sin causa que lo justifique, pero se ha superado del derecho histórico la exigencia de ilicitud en la actuación del enriquecido, pudiendo aplicarse incluso en caso buena fe de éste. En su trasfondo se encuentra una idea de equidad que conecta directamente con los ingredientes institucionales del principio ”rebus sic stantibus”, del que constituye una figura limítrofe. Confiere una acción personal, civil, puramente patrimonial, disponible, prescriptible ex 1964.2 CC, y -dato de especial relevancia- subsidiaria, solo pudiendo ser ejercitada a falta de todo otro recurso legal para la reparación del perjuicio.

En el ámbito del Derecho de Familia la teoría del enriquecimiento injusto tiene alguna aplicación residual en los tribunales. Se aplicado restrictivamente, por ejemplo, para enervar la acción ejecutiva entablada por el progenitor custodio o conviviente contra el otro para reclamar alimentos de hijos que ya no convivían con el primero o habían alcanzado independencia económica, o para declarar la retroacción de la extinción de pensiones compensatorias en caso de nuevo matrimonio del acreedor o acreditada convivencia marital estable. En ese sector del Derecho, la doctrina más matizada sobre el enriquecimiento injusto se desarrolló en su día en sede de parejas de hecho, al reconocer a su amparo cierta jurisprudencia en favor de uno de los convivientes con ocasión de la ruptura beneficios económicos de naturaleza alimenticia, compensatoria, indemnizatorios por trabajo doméstico o liquidatarios de bienes o intereses patrimoniales comunes.  Esta línea ha sido abandonada con posterioridad, por razones que expondremos.

La extrapolación de esta doctrina al ámbito de la pensión compensatoria o indemnización por trabajo entre cónyuges, para pretender anular la eficacia de los convenios de exclusión, puede constituir un último recurso argumental si los motivos de impugnación que se han agrupado en los cinco epígrafes anteriores terminan siendo eficazmente desactivados en los tribunales. Sin embargo, la traslación de la doctrina del enriquecimiento injusto a estos dos ámbitos presenta dificultades dogmáticas que parecen insalvables en lo que afecta a sus requisitos jurisprudenciales de correlación, liquidez, subsidiariedad, y sobre todo ausencia de justificación legal. Se resumen a continuación.

En materia de pensión compensatoria, resulta forzado apreciar la “correlación” exigida por la doctrina legal entre el empobrecimiento del acreedor demandante y el enriquecimiento del demandado a partir del dato -determinante en la aplicación del art 97 CC- de que éste hubiera renunciado total o parcialmente durante la integridad o parte de la duración del matrimonio a enriquecerse mediante su propio trabajo fuera de casa. Es cierto que el efecto del enriquecimiento injusto no va inexorablemente ligado a un desplazamiento patrimonial directo entre demandante y demandado; pero en sede de pensión compensatoria es difícil apreciar conexión, cuando los mayores medios del deudor de compensación al tiempo de la disolución del matrimonio proceden exclusivamente de su trabajo o industria y en ninguna medida del trabajo gratuito o mal remunerado del acreedor de compensación. Aparte, la decisión sobre trabajar o no fuera de casa de cada uno responde a un consenso interno del matrimonio, a veces exigido por circunstancias externas y ajenas a los dos, pero en todo caso mantenido durante todo el tiempo en que ninguno de los dos instó la disolución del vínculo, por lo que -incluso fuera de la doctrina de los actos propios-no parece concurrir el requisito de inequidad o ilegitimidad del enriquecimiento que justifica la aplicación de la teoría. En matrimonio en gananciales, el reparto de los esfuerzos laborales dentro y fuera de la casa se traduce en la creación de una masa común de bienes a la que van a tener derecho a coparticipar con igualdad el cónyuge que trabajó fuera y el que renunció a hacerlo por permanecer en casa o cuidar a la familia: el enriquecimiento de uno queda compensado por la equiparación de los dos en la cuota liquidatoria sobre el patrimonio creado o incrementado a costa del reparto consensuado de funciones familiares. En caso de separación de bienes, el posible empobrecimiento a causa del reparto desigual de cargas familiares está contemplado a propósito de la indemnización por trabajo, lo que excluye en sede de art 97 CC la aplicación de la teoría, que tiene riguroso carácter de remedio subsidiario a falta de todo recurso legal. Por ello, el requisito de la “correlación” para la apreciación del enriquecimiento injusto no parece concurrir cualquiera que sea el REM.

Además, en la institución del art. 97 CC, la jurisprudencia rechaza sin fisuras que su finalidad sea un igualamiento o reequilibrio de patrimonios; por el contrario, la acción de enriquecimiento injusto tiene finalidad resarcitoria y pretende la restitución del íntegro. La finalidad de la compensación del 97 CC es colocar al acreedor para el futuro en situación de poder vivir con los medios que tendría de no haber mediado el matrimonio, pero nunca de transferir del deudor al acreedor la mitad del incremento patrimonial de este último durante el matrimonio; eso solo es propio del REM de participación, que exige pacto. Por eso, al reconocer la pensión compensatoria, en ningún caso se valora cuantitativamente ni la potencialidad económica del acreedor ni el incremento económico del deudor. Por el contrario, la acción de enriquecimiento injusto exige la cuantificación valorativa del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento porque se ordena teológicamente a la compensación económica más exacta posible entre uno y otro.

Además, hay que insistir que la acción de enriquecimiento injusto tiene carácter subsidiario, lo que exige demostrar la inexistencia de otro recurso legal para reconstruir el equilibrio vulnerado. En sede de pensión compensatoria el remedio al desequilibrio es precisamente la acción derivada del artículo 97 CC, por lo que si se acepta la validez de la exclusión convencional de la regulación legal, que se propone en este modelo, el requisito de la subsidiariedad de la acción quedaría incumplido. No es que no exista remedio legal para el restablecimiento del equilibrio, sino que, existiendo, no resulta aplicable por voluntad de las partes.

Resultaría aventurado que a nivel de tribunales de instancia o provinciales, la impugnación de la validez de la escritura de exclusión de la pensión compensatoria pretendiera canalizarse a través de la teoría del enriquecimiento injusto, frente al elevado riesgo de verse desautorizada en casación. Cabe recordar que, al intentar reconocer derechos compensatorios a la extinción de la pareja de hecho, la jurisprudencia acudió en un primer momento a dicha teoría, pero ante dificultades dogmáticas como las expuestas se abandonó dicha tesis para reconducirla al campo de la analogía, y concretamente no a la analogIa legis sino a la analogIa iuris. La famosa sentencia que materializó el bandazo es la STS -1ª Pleno- 12/09/2005 (nº 611/2005, rec. 980/2002) , con sus tres insólitos votos particulares. Por lo demás, la doctrina legal quizá mayoritaria es la de no reconocer ninguna clase de derechos compensatorios a la ruptura de las parejas de hecho, con argumentos que parecen de menor enjundia que los expuestos en este trabajo acerca de su exclusión convencional. Ejemplifican la denegación de la pensión entre exconvivientes, además de la citada: STS 30/12/1994 (nº 1181/1994, rec. 2322/1991; STS 05/12/2005, nº 927/2005, rec. 1173/1999; STS 30/10/2008, nº 1040/2008, rec. 1058/2006  y una inabarcable serie en jurisprudencia menor como, por ejemplo SAP -6ª- Alicante 13/01/2015 (nº 3/2015, rec. 631/2014); SAP Asturias -7ª- de 18/06/2015 (nº 215/2015, rec. 157/2015), SAP Pontevedra -1ª- 24/07/2015 (nº 294/2015, rec. 333/2015) , etc.

Respecto a la indemnización por trabajo doméstico.

El inciso final del art. 68 CC, reformado desde su redacción de 1889 por la Ley de “divorcio express” 15/2005, contempla como obligación específica de ambos cónyuges el de “compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”. En la aplicación a este ámbito de la teoría del enriquecimiento injusto, quien trabaja para la casa lo hace no como una prestación gratuita no remunerada o exorbitantemente onerosa, sino en cumplimiento de una obligación legal, inherente institucionalmente al matrimonio, que afecta por igual a ambos. No debería ser resarcible el empobrecimiento causado por cumplir una obligación legal. Por ello, la aplicación de la doctrina debería desplazarse no tanto a la indemnización por cumplir la obligación, sino a la sanción por incumplirla (no trabajar dentro de casa), pero, aparte de que el desarrollo jurisprudencial de la figura contempla la indemnización aun cuando el cónyuge que trabaja fuera también trabaje dentro (STS 26/03/2015, rec. 3107/2012), es lo cierto que el incumplimiento de ninguna de las restantes obligaciones del matrimonio (convivencia, fidelidad y socorro, art. 68 CC) genera derecho a indemnización. El caso más llamativo es el deber de fidelidad, en que la jurisprudencia de la Sala I es firme en sentido de que el haber tenido hijos durante el matrimonio con persona distinta del marido no confiere acción alguna de indemnización contra la esposa: STS 22/07/1999, nº 687/1999, rec. 12/1995; STS 30/07/1999, nº 701/1999, rec. 190/1995, con orgullosa publicidad de la infidelidad en el diario de mayor tirada nacional; STS 14/07/2009, s. 445/2009; STS 18/06/2012 S. 404/2012; y STS 13/11/2018, s. 629/2018, rec. 3275/2017.

La principal tara estructural de la actual regulación del art. 1438 CC es que reconoce derecho a la indemnización tan solo por la circunstancia de haber trabajado de modo exclusivo y no excluyente en el hogar, sin supeditarlo a que el otro cónyuge experimente un incremento patrimonial neto durante el tiempo en que se benefició del trabajo doméstico gratuito, y a que ese incremento esté causalmente conectado con el trabajo no remunerado. Ese requisito es exigido hoy en la legislación catalana (art. 232-5 CCCAT) y otras europeas, y figuraba en el proyecto de ley de reforma del CC que terminó siendo la ley 13 de Mayo de 1981. Su supresión fue un resultado de componendas políticas durante la tramitación parlamentaria de la norma. Por consiguiente, la correlación entre empobrecimiento y enriquecimiento que exige la teoría del enriquecimiento injusto no solo es que plantee insalvables problemas de prueba, igual que en el caso de la pensión compensatoria, sino que en la indemnización por trabajo para la casa tal correlación está expresamente excluida por la propia regulación legal.

Por otra parte, la interpretación jurisprudencial del “trabajo para la casa” arrastra inercias históricas y sesgos ideológicos que la identifican con las tareas domésticas tradicionalmente realizadas por la mujer y en general de tracto diario. La coherencia con el criterio de “proporcionalidad” en la contribución a las cargas familiares que impone el inciso inicial del art. 1438 CC debería llevar a valorar en el cálculo del empobrecimiento otras tareas más masculinizadas y espaciadas en el tiempo, pero igualmente calificables como levantamiento de cargas y de fácil valoración económica, como las reparaciones domésticas, el bricolaje, la gestión administrativa, financiera, fiscal, relaciones de propiedad horizontal y vecindad, mantenimiento y reparaciones de los vehículos domésticos, etc. Es difícilmente defendible que el “trabajo en interés de la casa y de la familia” así entendido, sea prestado en rigurosa exclusiva por uno solo de los cónyuges con incidencia sociológica suficiente como para justificar la existencia legal de un derecho al reintegro total del valor económico (daño emergente y lucro cesante) del trabajo realizado en casa y del dejado de realizar fuera. La restitutio in íntegrum que pretende la teoría del enriquecimiento injusto resulta inaplicable en este ámbito.

Por otra parte, el argumento de la “liquidez” del empobrecimiento del acreedor en materia de trabajo doméstico se ha pretendido suplir por los tribunales de Justicia con criterios erráticos y radicalmente desprovistos de refrendo legal, como por ejemplo su equiparación con el salario mínimo o con la remuneración del trabajo doméstico fijado por convenios colectivos o normativa administrativa. La teoría del enriquecimiento injusto exige la prueba y liquidez de los respectivos importes del empobrecimiento y enriquecimiento; trasladado a la indemnización del 1438, la aplicación íntegra de aquella doctrina exigiría no solo valorar el trabajo doméstico con los insostenibles criterios judiciales apuntados, sino también el trabajo doméstico realizado por el demandante, a efectos de la necesaria compensación de créditos, así como los restantes elementos de contribución “proporcional” (1438 CC) a las cargas, porque solo con ese cómputo contable se podría calcular una cantidad líquida en la que el prestador del trabajo se hubiese empobrecido “injustamente”.

Sobre el carácter subsidiario de la acción de enriquecimiento injusto cabe alegar respecto a la indemnización por trabajo las mismas objeciones expuestas antes respecto a la pensión compensatoria.

También son trasladables a esta materia las consideraciones apuntadas acerca del carácter restrictivo de su aplicación jurisprudencial en materia de quiebra de la convivencia en parejas de hecho. Si los tribunales descartan mayoritariamente la indemnización por trabajo entre convivientes, no otra debe ser la tendencia entre cónyuges que convencionalmente han excluido la figura. Deniegan la aplicación del 1438 CC a parejas de hecho STS 20/10/1994: S 20/10/1994, (nº 948/1994, rec. 2053/1991), STS 24/11/1994 (nº 1075/1994, rec. 3528/1991),  antes citada, aplicando el mismo fundamento denegatorio que a la prestación compensatoria, STS 08/05/2008 (nº 387/2008, rec. 1428/2001, etc..

En todo caso, y para cualquiera de las dos instituciones, el argumento definitivo y que parece suficiente por sí solo para fundamentar un recurso contra toda resolución que denegara eficacia la exclusión sobre la teoría del enriquecimiento injusto, consiste en que aunque haya enriquecimiento, éste no es injusto y no concurre el requisito de la inequidad, al haber sido excluido voluntariamente por los dos cónyuges al amparo de la libertad de contratación general la específica en esta materia, la ausencia de vulneración de toda norma imperativa, y la específica contemplación en la escritura de exclusión del supuesto de hecho que hubiera generado el derecho.

 

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