303.*** OPCIÓN DE COMPRA GANANCIAL EJERCITADO TRAS EL DIVORCIO. ADQUISICIÓN PARA COMUNIDAD POSTGANANCIAL POR MITADES INDIVISAS.

Resolución de 25 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vitoria n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ejercicio de opción de compra.

Resumen: Unos cónyuges tienen un derecho de opción de compra ganancial. Lo ejercitan tras su divorcio, y antes de liquidar la sociedad de gananciales, adquiriendo la propiedad de un local, por mitad y proindiviso, “sin perjuicio de las liquidaciones que procedan entre ellos, al tiempo de la futura liquidación de su régimen matrimonial”. La DG lo admite, dado que, en la comunidad postganancial se forma, entre ambos excónyuges, un patrimonio colectivo en liquidación, en el que actúa el principio de subrogación real, y en el que pueden ingresar ciertos bienes, lo que no es incompatible con su finalidad liquidatoria posterior.

Hechos: Firme el divorcio entre dos cónyuges, que habían estado casados en régimen de gananciales, ambos adquieren un local, por mitad, en proindiviso y partes iguales, ejercitando un originario dcho ganancial de opción de compra, y ello sin perjuicio de las compensaciones futuras, entre ellos, al liquidar su régimen matrimonial.

Registradora: Suspende la inscripción de la escritura de adquisición del local, por mitad y proindiviso, dado que inscrito el dcho de opción con carácter ganancial, es preciso variar la naturaleza jca de tal dcho de ganancial a privativo, lo que no se produce ipso iure por la mera disolución del matrimonio, por divorcio, siendo precisa pues la liquidación de la sociedad ganancial, aunque sea de manera parcial. Esta calificación se ratifica por el registrador sustituto.

Recurrente: El Notario autorizante recurre la calificación registral, estimando que, disuelta la sociedad ganancial por divorcio, la misma no está todavía liquidada, habiéndose transformado ahora en una comunidad postganancial indivisa, titularidad de ambos cónyuges, no existiendo obstáculo para que, ambos excónyuges, acuerden una adquisición por mitad y proindiviso, dando lugar a una situación interina, la cual se resolverá definitivamente, al tiempo de la liquidación de esta comunidad postganancial.

Resolución: La DG estima el recurso y revoca la calificación registral.

Doctrina de la DG:  

1.- La DG indica que, pese a que la sociedad de gananciales gira en torno al principio de que son comunes las ganancias y bienes adquiridos, a título oneroso, durante la vigencia del matrimonio, éste tiene excepciones que se anteponen al criterio anterior, ya que hay supuestos, en el mismo cc, que se anteponen a dicho criterio, y que atienden, por ejemplo, al origen privativo o ganancial del derecho que fundamenta la adquisición, sin perjuicio del dcho de reembolso procedente, así es el caso de los bienes adquiridos por dcho de retracto (arts 1346 y 1347 cc), o por tanteo u opción (así ver la RS 14 abril 2005), que pueden ser privativos, cuando, por ejemplo, un heredero indemniza a los demás con fondos gananciales. También hay otros supuestos en que el principio de subrogación no puede aplicarse, así en la RS 30 junio 2017, donde la prevalencia del carácter privativo o ganancial, no se basa en el origen del dinero, sino en la procedencia privativa o ganancial del derecho que se adquiere. Así por ejemplo ocurre en el caso del ejercicio de un dcho de opción, cuando todavía no se ha liquidado la sociedad ganancial, existiendo entonces “una comunidad post matrimonial o post ganancial”, en la que cada consorte tiene una cuota abstracta sobre el “totum ganancial”, pero no una cuota concreta (así RS 6 junio 2018). Este patrimonio colectivo, tiene cierta autonomía y se puede considerar un “patrimonio separado en liquidación”, en el que todavía pueden ingresar bienes, siempre que no sean incompatibles con esa finalidad liquidatoria, y además dónde no cabe adquirir bienes en propiedad ordinaria, por mitad, ya que se puede provocar un perjuicio en los dchos de los acreedores en la sociedad de gananciales.

Por tanto, adquirido el bien, por mitad y proindiviso, antes de la liquidación definitiva de la sociedad ganancial, debe admitirse la inscripción de la finca con tal carácter, sin perjuicio de las compensaciones que procedan entre los excónyuges, por las diferencias entre el importe satisfecho por cada uno, con dinero de su exclusiva pertenencia en el precio del arrendamiento financiero, y sin perjuicio del crédito que surge a favor de la comunidad postganancial, por el importe de los fondos comunes empleados. De esta forma, el desplazamiento patrimonial, que, con base al principio de la autonomía de la voluntad, se produce de la masa postganancial a la propia de los partícipes, no contraría el fin liquidatario de aquella, de suerte que el bien adquirido queda afecto a la misma finalidad desempeñada por el bien o dcho reemplazado (especialmente el pago de deudas y cargas consorciales) (art 405 cc). (JLN)

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304.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH, CON ANTETÍTULO DE HERENCIA DE MENOS DE UN AÑO. 

Resolución de 25 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad interino de Bande, por la que se deniega la inmatriculación de una finca

Resumen: No cabe exigir para inmatricular conforme al artículo 205 LH que los transmitentes, además de acreditar su título previo de adquisición, que puede ser declarativo, deban acreditar el título público de aquellos de quienes han adquirido.

Hechos: Se cuestiona la inmatriculación de una finca por el procedimiento del artículo 205 la Ley Hipotecaria con la presentación de los siguientes títulos: (i) escritura pública de compraventa otorgada el día 5 de septiembre de 2017, (ii) acompañada del título de adquisición de los vendedores, que es una escritura pública de adición y adjudicación parcial de herencia otorgada el día 11 de julio de 2017. El fallecimiento de los causantes de dicha herencia se produjo los días 31 de enero de 2000 y 6 de diciembre de 2014, según resulta de las correspondientes actas de declaración de herederos abintestato.

Registrador: opone como defecto que los causantes de los vendedores carecían de título, es decir, que la inclusión de la finca en caudal relicto de los causantes de la escritura que constituye el título previo no tiene más justificación que la mera manifestación de los herederos/vendedores, quienes manifiestan que la finca pertenecía a sus causantes “en plena propiedad, por justos y legítimos títulos; poseyéndola en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpidamente; no se exhibe título público alguno”.

Recurrente: Alega que «el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, tras la redacción dada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, exige que se trate de “títulos públicos traslativos otorgados por personas que acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos un año antes de dicho otorgamiento también mediante título público” y “que dicho lapso temporal mínimo de un año ha de computarse, no necesariamente entre las fechas de los respectivos títulos púbicos sino entre la fecha de la previa adquisición documentada en título público, y la fecha del otorgamiento del título traslativo posterior”». Exigir acreditar el título de los causantes supondría la exigencia de un triple título para inmatricular.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:   

1 Junto a la exigencia de que el titulo inmatriculador sea traslativo, lo que ya ocurría en la legislación anterior, la diferencia radical entre el nuevo artículo 205 LH y la legislación anterior radica en los dos siguientes nuevos requisitos: uno relativo a la forma documental y otro al momento temporal: (i) En cuanto a la forma documental, actualmente los dos títulos, el inmatriculador y el previo, han de ser títulos públicos. (ii) En cuanto al momento temporal, la adquisición temporal por el transmitente ha de haberse producido con un año de antelación al otorgamiento del título traslativo inmatriculador.

2 El lapso temporal mínimo de un año ha de computarse, no necesariamente entre las fechas de los respectivos otorgamientos documentales sino entre la fecha de la previa adquisición documentada en título público y la fecha del otorgamiento del título traslativo posterior. Concretamente, en los casos de herencia el plazo de un año a que se refiere el artículo 205 se puede computar desde el fallecimiento del causante de la herencia, momento desde el cual se entiende adquirida por el heredero la posesión y por ende la propiedad de los bienes hereditarios, y no necesariamente desde el otorgamiento del título público de formalización de la aceptación y adjudicación de herencia (arts. 657, 989 y 404 Código Civil).

3 Surge la cuestión de si cabe la posibilidad de que mediante título público, no adquisitivo, sino meramente declarativo, se acredite el hecho y el momento de haberse producido una adquisición anterior. Y parece razonable considerar que tal posibilidad resulta efectivamente admitida por la nueva redacción legal, de modo que, por ejemplo, cuando tal adquisición anterior se acredite mediante una sentencia declarativa del dominio en la que la autoridad judicial considere y declare probado el hecho y momento en que se produjo una adquisición anterior, la fecha declarada probada de esa adquisición anterior puede ser tomada como momento inicial del cómputo del año a que se refiere el artículo 205.»

Conclusión: (i)) En el presente expediente el título previo de adquisición es una escritura de adición y adjudicación parcial de herencia en la que la fecha de fallecimiento de los causantes es anterior en mucho más de un año respecto de la fecha del título traslativo. (ii) Si se exigiera que los ahora transmitentes tuvieran que acreditar el título de adquisición de los causantes ello implicaría la necesidad de acreditar tres títulos diferentes en el procedimiento de inmatriculación, más allá de lo previsto en la propia redacción del artículo 205 de la Ley Hipotecaria.

Comentario: Reitera la Resolución que el registrador debe calificar la regularidad de ambos títulos presentados para inmatricular cuidando de que no se trate de títulos “ad hoc” o instrumentales, añadiendo que “que no procede pronunciarse por este Centro Directivo respecto del posible fraude mediante la titulación instrumental al resultar protocolos correlativos ya que tal cuestión no ha sido abordada por el registrador en su nota de calificación recurrida, debiendo por tanto revocarse el defecto tal como ha sido expresado en dicha nota”.

A mi juicio deben evitarse este tipo de obiter dicta que en ocasiones utilizan las resoluciones, pues, además de extralimitarse del caso planteado, abren puertas a posibles interpretaciones que perjudican la seguridad jurídica y generan incertidumbre. (JAR)

305.** INSTANCIA SOLICITANDO MODIFICACIÓN DE UN ELEMENTO DE PROPIEDAD HORIZONTAL.

Resolución de 25 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cáceres n.º 1 a la rectificación de descripción y determinación de linderos de una finca y sus anejos inscritos bajo régimen de propiedad horizontal

Resumen: La constancia de los linderos de los anejos supone la alteración del título constitutivo, por lo que la rectificación pretendida deberá ser consentida por la comunidad

Hechos: Mediante la instancia privada objeto de la calificación impugnada se solicitó la rectificación de la descripción de una finca urbana y sus anejos inscrita bajo régimen de propiedad horizontal. En concreto, se pedía: (i) que se hiciera constar que la vivienda dispone de tres dormitorios y no cuatro, con una terraza principal y una terraza tendedero, y no dos terrazas tendedero como consta en la inscripción. (ii) Se solicitaba igualmente en la instancia que se hicieran constar en el registro los linderos de la parte aneja. Para ello se aportó una fotocopia de la escritura de elevación a público de documento privado de adjudicación definitiva, de 9 de octubre de 1991, y una fotocopia del informe técnico.

Registradora: Deniega lo solicitado porque entiende que se necesita escritura pública rectificando el título constitutivo de la propiedad horizontal, con el consentimiento de todos los titulares registrales de los distintos elementos que la componen, por unanimidad.

Resolución: Desestima el recurso y conforma la calificación.

Doctrina:

1 Respecto de la constancia del número de habitaciones y el nombre de las terrazas: confirma la calificación registral (explicada en el informe) y dice que se podrían haber hecho constar las modificaciones solicitadas  si se hubiera aportado en el momento de la calificación la copia autorizada de la escritura de elevación a público de documento privado de adjudicación de la finca a favor del ahora recurrente. Sin embargo, no puede accederse a la rectificación pretendida por la mera presentación de la instancia, habida cuenta de las exigencias derivadas del principio de legalidad y titulación pública (vid. artículo 3 de la Ley Hipotecaria).

2 Sobre la constancia de los linderos y descripción de los anejos: Confirma también porque se trata de una operación que supone la alteración del título constitutivo, por lo que la rectificación pretendida deberá ser consentida por la comunidad.

Conclusiones:

1 Este Centro Directivo viene considerando que la alteración en la descripción de los anejos, cuando no constan pormenorizadamente descritos en título constitutivo y pretende hacerse «a posteriori», debe ser autorizada por la junta general de conformidad con las reglas generales del régimen de propiedad horizontal. Así, dispone el artículo 17.6 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal.

2 Se fundamenta la exigencia de aportar el acuerdo de la comunidad en el que consten los linderos de los anejos correspondientes por las consecuencias que la descripción de los diferentes anejos comportan respecto de los demás titulares y por suponer una alteración del título constitutivo. (JAR)

306.** TRANSMISIÓN POR RESTITUCIÓN PATRIMONIAL: CAUSA. RECONOCIMIENTO DE DOMINIO. JUICIO DE SUFICIENCIA.

Resolución de 25 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Mataró n.º 4 a inscribir una escritura de trasmisión de finca por restitución patrimonial

Resumen: Para que el reconocimiento de dominio pueda tener la consideración de título material traslativo o declarativo del dominio y ser inscribible es necesario la expresión de la causa

 Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura en la que una sociedad (titular registral de un inmueble) lo transmite a una persona física para restituirla en la propiedad y lograr la inscripción del dominio a su favor por ser la legítima propietaria. Se dice en la escritura que la transmisión se hace a título gratuito y sin que ello suponga una donación, sino “únicamente una restitución de un derecho adquirido indebidamente por su actual titular”, es decir, la sociedad transmitente). La causa alegada para la restitución, según se desprende de los hechos, es una pretendida sucesión procesal de la adquirente en la posición jurídica de la transmitente, ya que el otorgamiento de esta escritura viene precedido de un largo proceso judicial.

Registrador: suspende la inscripción (i) porque no consta expresada la causa de la transmisión, y porque, conforme a la doctrina de la DGRN, el reconocimiento de dominio no constituye por sí mismo título formal adecuado y suficiente para trasmitir el dominio. Fundamenta la inexistencia de causa en que no consta acreditada la sucesión procesal alegada. (ii) También alega como defecto la insuficiencia del juicio notarial sobre las facultades del transmitente.

Recurrente: Argumenta que no puede hablarse en este caso de reconocimiento de dominio abstracto, pues se trata de la restitución de la propiedad de un inmueble derivada de unas sentencias y de una cadena de trasmisiones de acciones procesales que, a su juicio, está suficientemente acreditada.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación registral.

Doctrina:

I EN CUANTO A LA CAUSA DE LA TRASMISIÓN.

 Aunque expresamente no se hable en la escritura cuestionada de reconocimiento de dominio, aplica la doctrina de las últimas resoluciones sobre el particular, y dice:

1 Sólo si el reconocimiento de dominio tiene la condición de título material transmisivo o declarativo del dominio puede acceder al Registro de la Propiedad, y por ello es necesaria la expresión de la causa (cfr. Resolución de 19 de enero de 1994).

2 El reconocimiento de dominio efectuado sin expresión de causa carece de virtualidad traslativa y no procede su inscripción». Así es porque en nuestro derecho no se permite el mero acuerdo abstracto de voluntades como causa traslativa aunque vaya seguido de la tradición, siendo siempre necesaria una causa jurídica subyacente, que será una contraprestación en los contratos onerosos o la mera liberalidad en los gratuitos.

Conclusión: En el caso presente, al no haberse acreditado la sucesión procesal alegada, la restitución no es titulo material para causar la inscripción.

II JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DEL PODER:

Considera que, por no indicar de forma clara y precisa el negocio jurídico concreto, no es suficiente la siguiente redacción empleada en la escritura.: “Y yo, el Notario, juzgo suficientes las facultades insertas en el documento aportado y que he reseñado a efectos de identificación, de conformidad con el artículo 98 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, modificado en su apartado segundo, por el artículo trigésimo cuarto de la Ley 24/2005 de 18 de noviembre».

Es cierto que el registrador puede, y en ocasiones debe, consultar el Registro mercantil para conocer las facultades del representante social, pero ello no exime al notario de emitir correctamente el juicio de suficiencia de las facultades y expresarlo adecuadamente, lo que debe ser calificado por el registrador.

Comentario: Reiterando la doctrina de resoluciones anteriores, se confirma que el reconocimiento de dominio puede ser titulo material traslativo o declarativo del dominio que puede acceder al Registro, pero será siembre necesario que esté causalizado, de modo que debe existir una relación jurídica subyacente onerosa o gratuita. (JAR)

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Resolución de 26 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 33, por la que suspende la inscripción de un testimonio de sentencia dictada en procedimiento ordinario ordenando la cancelación de determinadas inscripciones

Resumen: No cabe cancelar asientos sin que su titular registral haya tenido debida intervención en el procedimiento seguido ni se haya tomado anotación preventiva de la demanda presentada en su momento. La aplicación de la doctrina del levantamiento del velo requiere una decisión judicial.

Hechos: Se presenta en el Registro testimonio de una sentencia del TS declarando la nulidad de un negocio de suscripción y adquisición de nuevas acciones entre dos sociedades, la nulidad de todos los actos y contratos que traigan causa del negocio simulado declarado nulo, y ordenando la cancelación de todas las inscripciones registrales que traigan causa de dicho negocio simulado.

El Registrador resuelve no practicar las cancelaciones por no constar que la sociedad titular registral actual del pleno dominio de las fincas haya tenido intervención en el procedimiento seguido ni que se haya tomado anotación preventiva de la demanda presentada en su momento.

La DGRN desestima el recurso interpuesto:

En primer lugar, respecto del objeto del recurso reitera que deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación registral, rechazándose cualquier otra pretensión basada en documentos no presentados en tiempo y forma (art. 326 LH)

En segundo lugar, no considera admisibles las anotaciones que en vía de recurso pretende la recurrente: a) la anotación preventiva de la pendencia de un procedimiento judicial sobre la propiedad del inmueble, pues esa anotación ha de ser acordada por el tribunal competente que esté conociendo del asunto en la primera o segunda instancia o a través de un recurso extraordinario por infracción procesal o de casación (arts 42 LH y 723 LEC),sin que este Centro Directivo pueda en modo alguno suplir tal actuación judicial. b) la “anotación de la pendencia del recurso”, pues dado el régimen específico de prórroga del asiento de presentación derivado de la interposición del recurso, carece de sentido dicha anotación de suspensión.

En cuanto al fondo de la cuestión, por aplicación del principio de tracto sucesivo, reitera la necesidad de que el procedimiento se haya dirigido contra el titular registral.

a) El principio de tracto sucesivo es una traducción en el ámbito hipotecario del principio de seguridad jurídica y de proscripción de la indefensión, por lo que para practicar cualquier asiento nuevo o para rectificar el vigente es indispensable que se cuente bien con el consentimiento de su titular, bien con una resolución judicial dictada en un procedimiento en el que éste haya sido parte.

b) El registrador tiene, sobre tales resoluciones, la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su indefensión, proscrita por el 24 CE y su corolario registral del art. 20 LH. Todo ello con la matización introducida desde la R. 8 de octubre de 2013, a consecuencia de la STS de la sala de lo contencioso 16 de Abril de 2013, sobre la forma en que el citado obstáculo registral pueda ser subsanado (“en defecto de consentimiento expreso y auténtico de los actuales titulares registrales, debe exigirse que sea el órgano jurisdiccional quien deba apreciar en cada caso concreto si los titulares registrales afectados por el pronunciamiento judicial han tenido ocasión de intervenir en el proceso, si la sentencia les vincula, y si concurren o no circunstancias que deban ser dignas de protección”)

No obstante, como puso de relieve la R.14 de mayo de 2015, tratándose de la inscripción de una sentencia dictada en el ámbito de la jurisdicción civil, como en este supuesto, hay que tener en cuenta el principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, por lo que el contenido de la demanda y la designación de los demandados queda bajo la responsabilidad del demandante.

Todas las anteriores consideraciones llevan al resultado de que para que la sentencia despliegue toda su eficacia cancelatoria y afecte a titulares de asientos posteriores –cuando no estuviera vigente la anotación preventivamente de la demanda- es necesario que al menos hayan sido emplazados en el procedimiento, lo que en este caso no se ha efectuado. En el caso de que el procedimiento se haya entendido exclusivamente contra el adquirente cuya titularidad se anula (pero que dejó de ser titular registral en virtud de otra transmisión posterior inscrita), la sentencia sólo producirá efectos contra éste de conformidad con las reglas generales de nuestro ordenamiento (art. 222 LEC). Pero el titular registral del dominio en virtud de inscripción vigente cuya cancelación se pretende no fue parte en dicho procedimiento, ni se ha llegado a practicar la anotación preventiva de la demanda en el Registro.

c) Doctrina del levantamiento del velo (invocada por la recurrente para acreditar la identidad subjetiva entre la sociedad condenada en la sentencia y la titular registral de las fincas): Es presupuesto necesario para la aplicación de la doctrina sobre el levantamiento del velo que medie una decisión judicial en el procedimiento y con las garantías procesales en cada caso previstas, sin que tal intervención judicial pueda ser suplida en sede registral o en el estrecho margen de este recurso, por la ausencia de aplicación del principio contradictorio y por la limitación de medios de prueba y cognición. (JCC)

309.** VENTA EXTRAJUDICIAL. NOTIFICACIÓN POR ACTA AL TITULAR DE UNA ANOTACIÓN DE EMBARGO POSTERIOR, UNA VEZ ACABADO EL PROCEDIMIENTO.

Resolución de 26 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Burgos n.º 2, por la que suspende la inscripción de un acta notarial por la que se solicita la cancelación de todas las anotaciones preventivas que gravan dos fincas registrales.

Resumen: En la tramitación de una venta extrajudicial, por ejecución de hipoteca se producen dos omisiones: no se solicita la certificación de dominio y cargas y no se notifica tempestivamente a un acreedor posterior, titular de una anotación de embargo. No cabe su cancelación, no siendo suficiente la notificación tras la escritura de venta.

Hechos: Mediante acta notarial se notifica a la Agencia Tributaria, titular de una anotación preventiva de embargo posterior a la hipoteca que se ejecuta, tratando así de compensar el que se hubiera omitido esa notificación durante el procedimiento. El acta de notificación es posterior al cierre del acta de ejecución extrajudicial e incluso al otorgamiento de la escritura de venta a favor del adjudicatario resultante de la subasta.

La venta se inscribió y se canceló la hipoteca, pero se suspendió la cancelación de la citada anotación preventiva.

Registrador: presentado de nuevo el título, deniega la cancelación por el defecto insubsanable de la falta de la notificación tempestiva al titular de la citada carga (AEAT) y por el defecto subsanable de no hacerse constar en la documentación presentada cuál haya sido el destino del sobrante.

Recurrente: el interesado sólo recurre el primero de los defectos.

Decisión: La DGRN confirma la calificación.

DGRN: El centro directivo reconoce la validez de la venta extrajudicial, pues, junto al ejercicio en el ámbito judicial del «ius distrahendi», nuestro ordenamiento contempla la posibilidad de su ejercicio extrajudicial cuyo fundamento no es ya el ejercicio coercitivo por el ordenamiento de la responsabilidad del deudor, sino el previo consentimiento que éste presta para que se venda la finca y se realice su valor en caso de incumplimiento.

Ahora bien, se trata de un procedimiento tasado cuyos trámites tienen como finalidad equilibrar los distintos intereses en juego: los propios del acreedor, pero también los del deudor incumplidor, los del propietario de la cosa hipotecada y aquellos de los eventuales terceros que acrediten derechos sobre el bien.

A su conclusión, la consecuencia registral es la purga de las cargas posteriores, que deberán ser canceladas aun cuando no se solicite expresamente. Pero, para ello, sus titulares han de tener el tratamiento previsto por la Ley Hipotecaria y su Reglamento, al que se remite, para evitar la indefensión.

La salvaguardia de la posición jurídica de los terceros afectados por la eventual purga se consigue con la oportuna notificación a fin de que ejerciten, si lo estiman conveniente, los derechos que el ordenamiento les reconoce, esto es, intervenir en la subasta o satisfacer antes del remate el importe del crédito y de los intereses y gastos en la parte asegurada por la hipoteca (artículo 236 d.1 del Reglamento Hipotecario), precepto reglamentario al que se remite el artículo 129.2.e) de la Ley Hipotecaria. Al hacerse posteriormente, no puede reconocerse su eficacia sanatoria, pues se ha privado al acreedor posterior de la posibilidad de ejercitar las actuaciones referidas.

Conforme al artículo 236 d RH, esta notificación ha de hacerla el Notario transcurridos diez días desde que el requerimiento al deudor haya sido hecho y no atendido. Ha de practicarse en los domicilios de los interesados que figuren en el Registro de la Propiedad y en la forma prevenida por la legislación notarial.

Así pues, han de tener oportunidad de intervenir durante el desarrollo del acta, considerándose la notificación como trámite esencial (Resolución de 28 de noviembre de 2012). El Tribunal Constitucional avala la sanción de nulidad de actuaciones (Sentencias de 20 de septiembre de 1993 o de 7 de mayo de 2012, entre otras muchas) en supuestos de lesión al derecho de defensa consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española, no ya en el caso extremo de la ausencia total de las notificaciones, sino incluso en supuestos en que, existiendo la notificación, se producen infracciones a las reglas relativas al lugar o al destinatario (como en el caso de las notificaciones realizadas a través de terceras personas que no hayan llegado al conocimiento de la parte interesada fuera de los supuestos estrictamente previstos; o cuando el requerimiento fue realizado en lugar distinto al señalado registralmente).

Por otra parte, en la tramitación también se omitió la previa petición y expedición de la certificación registral de dominio y cargas prevista en el artículo 236 b) RH, por lo que, en el historial jurídico de la finca, tampoco consta la nota marginal correspondiente.

La certificación y la nota marginal tienen dos cometidos:

– dar a conocer al propio ejecutante y a los posibles licitadores la existencia, alcance e importe de las cargas y derechos que afectan a la finca y en concreto la existencia de cargas anteriores que no desparecerán con la ejecución y que el adquirente deberá soportar.

– identificar a los titulares de cargas y derechos inscritos o anotados con posterioridad al del acreedor ejecutante que se verán extinguidos por la realización del bien, para notificarles el inicio del proceso de ejecución para que puedan intervenir en él a los efectos legalmente previstos.

En definitiva, se rechaza el recurso pues no se han seguido los trámites previstos en el ordenamiento, habiéndose omitido los trámites esenciales de la solicitud y expedición de la certificación de dominio y cargas, con extensión de la nota marginal de su expedición, y tampoco se ha practicado la preceptiva y esencial notificación dentro del procedimiento a los titulares de cargas posteriores, sin que quepa entender que concurre justa causa que justifique tales omisiones o que suplan sus efectos.

La notificación posterior, con silencio por parte del notificado, no implica una presunción de aquiescencia como alega el recurrente, no pudiéndose basar la calificación registral en meras presunciones: en el ámbito de la legislación hipotecaria la regla general es la de que no se admiten los consentimientos tácitos ni presuntos, rigiendo la exigencia de acreditación fehaciente de los actos y negocios que pretenden su acceso al Registro.

Comentario: La DGRN no se pronuncia sobre si debió de inscribirse la venta y cancelación de hipoteca, pues no cabe recurso sobre ya inscrito. Aunque sus referencias a la doctrina del Tribunal Constitucional podrían sembrar dudas sobre su posible criterio al respecto, entiendo que si el interesado admitió la inscripción parcial, parece razonable su constancia registral, máxime cuando existen varias posibilidades en la práctica para subsanar el conjunto de la operación; pago del embargo y mandamiento de cancelación o caducidad de la anotación preventiva, por ejemplo. (JFME)

311.** RESOLUCIÓN ARBITRAL QUE SOLICITA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA SIN MANDAMIENTO JUDICIAL. 

Resolución de 26 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad interina de Figueres, por la que se suspende la práctica de una anotación preventiva de demanda.

Resumen: para la inscripción de la medida cautelar acordada por la árbitro en su resolución se requiere el auxilio del juez que resulte competente (artículo 8.3 de la Ley de Arbitraje en relación con los artículos 43 de la Ley Hipotecaria y 165 del Reglamento Hipotecario).

Hechos: se presenta en el Registro de la Propiedad una resolución arbitral por la que se estima la solicitud del actor de la demanda de que se adopte la medida cautelar de su anotación preventiva.

La registradora suspende su práctica por considerar que es preciso mandamiento judicial.

La DGRN confirma la calificación y reitera la doctrina consagrada en la R. de 20 de febrero de 2006 según la cual,

1) Las medidas cautelares son los mecanismos establecidos por la legislación procesal para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera obtenerse en la sentencia estimatoria que se dictare o en el laudo arbitral que pusiera fin a la controversia.

2) Su adopción puede tener lugar no sólo con carácter previo al proceso o en el momento inicial del mismo, sino también durante su tramitación y a su conclusión hasta que se despache su ejecución, salvo que ésta no se hubiera solicitado en plazo.

3) De acuerdo con ello, nada impedirá a ninguna de las partes en un convenio arbitral, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni a éste concederlas o, hacer esa petición a los mismos árbitros, quienes podrán adoptarlas no sólo durante el procedimiento, sino en el propio laudo que lo pone fin, como una medida tendente a asegurar la efectiva ejecución de lo en él acordado.

4) El legislador que ha optado con toda claridad por distinguir, en el ámbito competencial del arbitraje, entre una vertiente declarativa y otra ejecutiva reservando está a los órganos jurisdiccionales. Concluye el Centro Directivo señalando que: “No cabe en definitiva sino confirmar la calificación de la registradora pues para la inscripción de la medida cautelar acordada por la árbitro en su resolución se requiere el auxilio del juez que resulte competente (artículo 8.3 de la Ley de Arbitraje en relación con los artículos 43 de la Ley Hipotecaria y 165 del Reglamento Hipotecario)”. (ER)

312.** INMATRICULACIÓN ART. 205 SIENDO EL TÍTULO UNA DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD.

Resolución de 27 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Cieza n.º 2, por la que se suspende la inmatriculación de una finca

Resumen: La disolución de comunidad y la aportación a la sociedad de gananciales son títulos aptos para la inmatriculación de fincas en el Registro de la Propiedad.

Hechos: Se pretende la inmatriculación de una finca, que previamente había sido adquirida por donación (hacía más de un año), mediante una escritura de disolución de comunidad.

El registrador suspende la inscripción argumentando que la disolución de comunidad no es un título traslativo, y que, aunque lo fuera, sólo acreditaría la adquisición de la parte de que no era propietario el adjudicatario, en este caso el 25% y además en nuda propiedad.

La notaria autorizante recurre y argumenta, siguiendo jurisprudencia que cita, que sea o no traslativo, en todo caso es una mutación jurídico real de carácter esencial, pues extingue la comunidad existente y modifica el derecho del comunero y su posición de poder respecto del bien que conlleva una atribución patrimonial al adjudicatario que lo justifica como título inmatriculador.

La DGRN revoca la calificación.

Doctrina: La disolución de comunidad es un título inmatriculador, pues, en definitiva, por la disolución de comunidad se causa en el Registro un asiento de inscripción sobre la totalidad del pleno dominio de la cosa adjudicada.

Para que un título sea inmatriculador basta que no sea meramente declarativo, que el procedimiento cuente con la concordancia catastral y que de las circunstancias concurrentes no resulte que la documentación se haya creado artificialmente para producir la inmatriculación, por lo que se admite también la aportación a la sociedad de gananciales.  (AFS)

313.* ANOTACIÓN PREVENTIVA DE QUERELLA POR ALZAMIENTO DE BIENES.

Resolución de 27 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes n.º 2, por la que se suspende la práctica de una anotación preventiva de querella por un delito de alzamiento de bienes

Resumen: La querella por alzamiento de bienes es susceptible de causar una anotación preventiva en el registro por tener trascendencia real inmobiliaria.

Hechos: Mediante oficio del Juzgado de Instrucción se ordena que «procedan a la anotación preventiva de la querella interpuesta por una mercantil por un delito de alzamiento de bienes». En el encabezamiento de dicho oficio se incluía la siguiente referencia: «Diligencias previas XX. Delito: Delitos sin especificar».

El registrador acuerda suspende la práctica de la anotación por no ser la anotación preventiva de querella ninguna de la previstas en la Ley Hipotecaria ni en ninguna ley especial.

El recurrente hace determinadas afirmaciones sobre la reclamación por responsabilidad civil y que la querella trae cuenta de un presunto delito de alzamiento de bienes.

Resolución: La Dirección General estima el recurso interpuesto y revoca la calificación registral.

Doctrina: Es  reiterada la doctrina de nuestro CD por la que la mera interposición de una querella no es susceptible de constatación registral. No obstante cuando a través de la misma  se haga valer, no sólo la acción penal, sino también la civil, se puede extender anotación preventiva para reflejar su ejercicio ya que “conforme al artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria, el objeto de la anotación de demanda es el ejercicio de una acción de trascendencia real inmobiliaria, siendo indiferente el procedimiento a través del cual ésta se hace valer y, el vehículo formal que se emplee, demanda o querella”.

Para que lo anterior sea posible es preciso que del mandamiento judicial resulte el contenido de la acción civil ejercitada o se adjunte al mismo el texto de la querella en que se recoja el correspondiente suplico.

En lo que respecta al alzamiento de bienes declara que “la restauración del orden jurídico perturbado debe restablecerse, reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo incluso con la declaración de nulidad de los negocios jurídicos de disposición realizados ilícitamente por el deudor, salvo cuando los bienes se encuentren en poder de terceras personas que no hayan participado en el consilium fraudis y sean irreivindicables, como establece el art. 111 del Código Penal”.

Comentario: Confirma nuevamente la DG su  doctrina según la cual  son posibles las anotaciones de demanda basadas en un “ius ad rem”, es decir de acciones personales de las que pueda resultar una modificación jurídica real de una situación inscrita, lo que puede darse en el delito de alzamiento de bienes. (MGV)

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314.*** ENVÍO DE COPIA ELECTRÓNICA DE ESCRITURA AL REGISTRO: ALCANCE DE LOS ASIENTOS A PRACTICAR.

Resolución de 27 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Granada n.º 2, por la que se suspende la calificación de una escritura pública de compraventa

Resumen: La solicitud de presentación implica la de inscripción sin que sea exigible una expresa manifestación al respecto. El notario es presentante «ex lege» del documento cuando se cumpla esta doble condición:  que el interesado desee que el título se inscriba y que no exima al notario de su obligación de presentación telemática.

Hechos:  Se remite por el notario vía telemática al Registro de la Propiedad copia autorizada electrónica de una escritura de compraventa resultando de la misma que los comparecientes designan a un presentante, que no es el notario autorizante, y que solicitan del registrador la práctica de los asientos que correspondan.

En el pie de su expedición se hace constar que se expide en cumplimiento de lo previsto en el artículo 112.1 de la Ley 24/2001, a los solos efectos de su remisión al registro competente.

 El registrador suspende la calificación porque en las circunstancias expuestas es preciso que se indique expresamente que el título remitido telemáticamente sirva también para causar las inscripciones y demás asientos que puedan ser procedentes y no sólo para causar el asiento de presentación.

Basa lo anterior en que la copia ha sido expedida para causar asiento de presentación en el  Diario, pero no para que, si es calificado positivamente, se practiquen también los asientos que procedan en el Libro de inscripciones.

El notario autorizante incorpora una diligencia por la que el registrador califica positivamente e inscribe el título en el Registro.

Tras esto, el notario recurre en los mismos términos que se han hecho constar en los hechos y al amparo de la doctrina por la que el objeto de recurso no es la inscripción practicada sino la calificación del registrador.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Tras la Ley 24/2001, de 27 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social los notarios y los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles pasaron a estar obligados a disponer de sistemas telemáticos para la emisión, transmisión, comunicación y recepción de información para lo que tuvieron que proveerse de firma electrónica reconocida, así como de integrarse en sus respectivas redes telemáticas; redes cuya creación y gestión quedó a cargo de sus respectivas organizaciones corporativas de modo que permitiera la interconexión entre sus miembros y de las redes entre sí.

Destaca la función relativa a la presentación de documentación a los efectos de su toma de razón en los términos previstos en el artículo 108.

El modo de llevarlo a cabo se desarrolla en el artículo 112.1 de la ley (redactado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 27.5 de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre):

• La presentación se hace vía telemática y con firma electrónica reconocida del notario autorizante.
• Se remite a través del Sistema de Información central del Consejo General del Notariado debidamente conectado con el Sistema de Información corporativo del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles o de bienes muebles.
• El notario debe dejar constancia de ello en la matriz y
• Se hará salvo indicación expresa en contrario de los interesados.

Tal precepto al imponer al notario la obligación de remitir copia autorizada electrónica al registro competente, le convierte en presentante «ex lege» del documento cuando se cumpla esta doble condición:  Que el interesado desee que el título se inscriba y que no exima al notario de su obligación de presentación telemática.

En el caso que nos ocupa la disensión reside en que mientras el registrador entiende que, en las circunstancias del supuesto de hecho ya relatadas, es precisa una manifestación expresa de que la remisión para la presentación incluye la voluntad de inscribir, el notario recurrente entiende que la misma no es necesaria.

La DG resuelve que  “la solicitud de presentación lleva implícita la solicitud de inscripción y que esta comprende la totalidad de los actos o derechos susceptibles de causar asiento, por lo que “no existe confusión sobre la intención de las partes ni necesidad de que se solicite de forma expresa un consentimiento para que se practiquen los asientos de inscripción que resulten pertinentes”.

Comentario: La simplicidad y automatismo del procedimiento registral justifican plenamente la decisión de nuestro CD. Una vez presentada la escritura, salvo disposición del presentante en contrario, debe entenderse que esa presentación es a todos los efectos y por consiguiente para la práctica de los asientos que procedan. Pretender que el hecho de que se designe un presentante especial en la escritura, va a impedir que otra persona la presente o que para la práctica de la inscripción sea necesaria una rogación especial, supone desvirtuar el procedimiento registral. La designación de presentante no implica exclusividad en la presentación y por consiguiente si otra persona la presenta, en este caso el notario en cumplimiento de una disposición legal, es claro que la presentación es a todos los efectos y por tanto también a los efectos de la práctica de las inscripciones que procedan. Es la solución que mejor se acomoda con todos los intereses en juego. (MGV)                                                                               

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315.** MODIFICACIÓN DE PROPIEDAD HORIZONTAL: LA JUNTA DE PROPIETARIOS NO ES COMPETENTE PARA RESTRINGIR LOS USOS DE UN LOCAL.

Resolución de 27 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Molina de Segura n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una modificación de estatutos de edificio en régimen de propiedad horizontal

Resumen:  La Junta General de Propietarios no tiene competencia para adoptar acuerdos  que, directa o indirectamente, perjudiquen el derecho de alguno de los condueños al adecuado uso y disfrute de su propiedad o de los derechos que le sean atribuidos en el título constitutivo, para cuya adopción se necesita el consentimiento expreso del propietario afectado.

Hechos: La Junta de Propietarios adopta (en segunda convocatoria y con el 32% de los votos) el acuerdo de restringir los usos de los locales comerciales quedando prohibida cualquier actividad del sector de la restauración, gimnasio o que empleen música y salón de juegos o recreativos y supermercados. Al parecer se logra la unanimidad posterior tácita, pero no consta el consentimiento expreso del propietario del local afectado.

El registrador suspende la inscripción pues considera que tienen que prestar su consentimiento individual el propietario del local afectado por las prohibiciones.

El interesado, representante de la Comunidad de Propietarios,  recurre y alega que el acuerdo se ha adoptado por unanimidad, que el propietario afectado ni se ha opuesto ni ha impugnado el acuerdo, que la exigencia del registrador no tiene apoyo legal y que en  otros Registros se han inscrito acuerdos similares.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina. Comienza por recordar que el registrador es independiente en su función y que no está vinculado por la calificación de otros registradores.

Distingue entre actos colectivos, competencia de la Junta General, y actos singulares en los que, por afectar al derecho de propiedad, se necesita el consentimiento individualizado de los propietarios. En el presente caso el establecimiento, por vía estatutaria, de una serie de restricciones en cuanto al uso a que se puede destinar el local comercial afecta directamente al núcleo de las facultades que el ordenamiento confiere al propietario de un inmueble por lo que se necesita su consentimiento individual.

Aclara que la Junta de Propietarios no es competente para determinados actos: 1) los acuerdos que restrinjan o menoscaben el contenido esencial de la propiedad separada de un elemento privativo, 2) y tampoco para aquellos acuerdos que aunque tengan por objeto exclusivo los elementos comunes no entren dentro de la gestión comunitaria, como serían todos aquellos que, directa o indirectamente, perjudiquen el derecho de alguno de los condueños al adecuado uso y disfrute de su propiedad o de los derechos que le sean atribuidos en el título constitutivo, como resulta de lo dispuesto en el artículo 17.4 in fine LPH. (AFS)

317.⇒⇒⇒ NO CABE REDISTRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA POR INSTANCIA.

Resolución de 27 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Córdoba n.º 5, por la que se deniega la inscripción de una redistribución de responsabilidad hipotecaria llevada a cabo en instancia privada.

Resumen: El acto cuya inscripción se solicita es un negocio puramente voluntario de modificación del ámbito de la garantía inscrita por el que acreedor y deudor hipotecario redefinen, reformulan o redistribuyen el límite en que cada finca garantiza el pago de la obligación principal y accesorias por lo que no procede la aplicación del artículo 216 RH.

Hechos: Constituida en su día hipoteca sobre dos fincas registrales con la oportuna distribución entre ellas de la responsabilidad hipotecaria, se presenta ahora documento privado con firmas notarialmente legitimadas en el que acreedor y deudora redistribuyen la responsabilidad hipotecaria entre ambas fincas con fundamento en el artículo 216 RH. Como consecuencia, una de las fincas disminuye el importe de su responsabilidad y la otra lo aumenta sin que se vea alterada la cifra total. A continuación, se vende una de las dos fincas y el acreedor da carta de pago por la cantidad redistribuida a la finca vendida y consiente la cancelación del derecho real de hipoteca sobre la misma.

La registradora deniega el despacho de la redistribución de la garantía hipotecaria por considerar que la «redistribución de la responsabilidad hipotecaria», que implica aumento de la responsabilidad hipotecaria de una finca de las fincas hipotecadas y la disminución de la responsabilidad hipotecaria de la otra supone una modificación de la hipoteca inscrita y no un supuesto de distribución de responsabilidad previsto en los artículos 119 de la Ley y 216 de su Reglamento, por lo que su inscripción está sujeta al principio general de documentación pública del artículo 3 LH.

La DGRN confirma la calificación y realiza las siguientes afirmaciones:

I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Uno de los principios básicos de nuestro sistema registral es el llamado principio de legalidad, que, por la especial trascendencia de efectos derivados de los asientos del Registro (que gozan, «erga omnes», de la presunción de exactitud y validez y se hallan bajo la salvaguardia jurisdiccional), está fundado en una rigurosa selección de los títulos inscribibles sometidos a la calificación del registrador, y así el artículo 3 de la Ley Hipotecaria establece, entre otros requisitos, la exigencia de documento público o auténtico para que pueda practicarse la inscripción en los libros registrales, norma que se reitera a través de toda la Ley Hipotecaria.

El principio de legalidad contempla, sin embargo, excepciones a la regla general en aquellos supuestos en que la norma así lo prevé (sin ánimo exhaustivo: artículos 14, 59, 82 y 156 de la Ley Hipotecaria, y 70, 79, 81, 110, 190, 193, 208, 216, 238 y 239 de su Reglamento).

Una de tales excepciones es la contemplada en el artículo 216 RH que, como tal, debe limitarse al supuesto regulado:

«No se inscribirá ninguna hipoteca sobre varias fincas, derechos reales o porciones ideales de unas y otros, afectos a una misma obligación, sin que por convenio entre las partes, o por mandato judicial, en su caso, se determine previamente la cantidad de que cada finca, porción o derecho deba responder. Los interesados podrán acordar la distribución en el mismo título inscribible o en otro documento público, o en solicitud dirigida al Registrador firmada o ratificada ante él, o cuyas firmas estén legitimadas. La misma norma se aplicará a las inscripciones de censos y anticresis (…)».

II. EL CASO RESUELTO.

El supuesto que ahora se plantea no coincide con la previsión normativa pues:

1) No se trata de inscribir en el Registro de la Propiedad una hipoteca sobre distintas fincas con la consecuente y obligatoria distribución ex artículo 119 LH. El acto cuya inscripción se solicita es un negocio puramente voluntario de modificación del ámbito de la garantía inscrita por el que acreedor y deudor hipotecario redefinen, reformulan o redistribuyen el límite en que cada finca garantiza el pago de la obligación principal y accesorias.

2) Como cualquier otro negocio de modificación de un derecho real, el de modificación de hipoteca se sujeta a las reglas generales de nuestro ordenamiento y, por lo que ahora interesa, a las exigencias de forma pública consagradas en el artículo 1280.1 CC y artículo 3 LH para su toma de razón en el Registro de la Propiedad.

3) Frente al supuesto contemplado en los artículos 119 LH y 216 RH, en el que la causa negocial se identifica con la obligación legal de llevar a cabo la determinación del gravamen, el supuesto que da lugar a la presente la causa será aquella, onerosa o no, que resulte del negocio que las partes llevan a cabo. (ER)

318.** ESCRITURA DE RECTIFICACIÓN DE CABIDA Y LINDEROS CON REPRESENTACIÓN GRÁFICA. DUDAS DE IDENTIDAD. POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO.

Resolución de 16 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Villacarrillo a la inscripción de la representación gráfica alternativa de una finca y consiguiente rectificación de su descripción

Resumen: Las dudas del registrador para suspender el procedimiento del artículo 199 de la Ley hipotecaria han de estar suficientemente justificadas. En el caso, finca procedente de segregación (que debe de desarrollarse) y parcela «en investigación, artículo 47 Ley 33/2003».

Hechos: Mediante escritura pública se rectifica la descripción de una finca registral  y se solicita la inscripción de su representación gráfica contenida en un archivo GML, acompañado de informe de validación gráfica de resultado positivo al amparo de los artículos 9 y 199 de la Ley Hipotecaria.

Como hechos a tener en cuenta destacan los siguientes:

– La registral  tiene una superficie inscrita de 3.347,75 metros cuadrados.

– En el título calificado se afirma tener una superficie de 5.903 metros cuadrados, correspondiéndose parcialmente con 3 fincas catastrales. Se aporta informe de validación gráfica positivo, referido a esta superficie.

– En posterior diligencia se le atribuye una cabida de 5.502,75 metros cuadrados, correspondiéndose parcialmente con las 2 primeras fincas catastrales.

– Emitida una primera  nota de calificación  se notifica la denegación de la inscripción a la Dirección General del Patrimonio del Estado a los efectos previstos en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

– Tras previo requerimiento del registrador, se aporta nuevo informe de validación gráfica con resultado positivo, que se corresponde con la superficie atribuida a la finca en la diligencia posterior.

El registrador suspende la inscripción por existir dudas fundadas de que la rectificación de cabida y linderos pueda encubrir un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, fundándose en el hecho de que la finca procede por segregación de otra inscrita y en la circunstancia de hallarse una de las parcelas catastrales con las que se afirma se corresponde parcialmente la finca en situación de «en investigación, artículo 47 de la Ley 33/2003», notificándose por este último motivo a la Dirección General del Patrimonio del Estado la denegación de la inscripción de la representación gráfica solicitada y consiguiente rectificación de la descripción de la finca por posible invasión del dominio público.

El recurrente alega, que las dudas sobre una posible invasión del domino público no puede conllevar la suspensión del procedimiento previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Comienza la DG haciendo referencia a su doctrina sobre el exceso de cabida que define como el “procedimiento y solución en el que se hace constar en los libros la correcta extensión y descripción de la finca como base del Registro”, el cual sólo debe permitir la corrección de un dato erróneo reflejado en su término inicial al inmatricular la finca.

El artículo 199 regula el procedimiento para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro, mediante la aportación de la  certificación catastral descriptiva y gráfica y cuando el titular manifieste que la descripción catastral no se corresponde con la realidad física de su finca, deberá aportar, además una representación gráfica georreferenciada alternativa.

La tramitación, es la misma, con la particularidad de que han de ser notificados los titulares catastrales colindantes afectados.

El registrador, por su parte debe de calificar existencia o no de dudas en la identidad de la finca, artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria, que pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, las cuales han de ser manifestadas al comienzo del procedimiento, evitando dilaciones y trámites innecesarios y sin que el juicio de identidad sea arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados

En el caso que nos ocupa son dos las dudas manifestadas por el registrador: que la finca procede por segregación de otra anteriormente inscrita y a la posibilidad de invasión del dominio público por hallarse una de las parcelas catastrales que parcialmente se afirma corresponde con la finca «en investigación, artículo 47 Ley 33/2003», según resulta de certificación catastral descriptiva y gráfica incorporada al título.

En cuanto a la primera, no considera fundada la duda del registrador al no identificar las fincas registrales o parte de ellas que pudieran determinar que no se trata de un verdadero exceso de cabida y en cuanto a la segunda, la previsión de notificación del art. 199.1.4 LH una vez denegada la inscripción se refiere al supuesto en que, tras la tramitación del procedimiento del art. 199 LH, haya resultado que existe una efectiva invasión o no se hayan disipado las dudas existentes al respecto, pero la mera manifestación de las dudas en la calificación no se ve refrendada con un pronunciamiento de la Administración que pueda verse afectada en el curso de dicho procedimiento, y lo que procede es la tramitación del procedimiento del art. 199 LH, a los efectos de que durante su tramitación la Administración pueda pronunciarse sobre la eventual invasión, con carácter previo a la calificación del registrador.

Comentario: Como vemos la DG, confirma su doctrina acerca de que  la protección registral del dominio público no es solamente de aquel que conste inscrito sino que velará también, en el caso de  inscripción de nuevas fincas o la representación gráfica georreferenciada de fincas ya inmatriculadas, de que no se produzca una invasión del dominio público, y en el caso de duda será básica la comunicación a la Administración titular del inmueble afectado a efectos de valorar si efectivamente se produce invasión.(MGV)

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319.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. SUBSANACIÓN POR VÍA DEL ART 153 RN. ACREDITACIÓN DE LA TITULARIDAD DEL CAUSANTE

Resolución de 16 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Escalona, por la que se suspende la inmatriculación de una finca en virtud de título público.

Resumen: Se formaliza una escritura de compraventa, a la que sirve de título previo, a efectos del art 205 LH, otra de herencia y agrupación, otorgándose ambas escrituras (herencia y venta) el mismo día, habiendo fallecido la causante diez años antes. Por error, no se hizo constar la superficie de la finca adjudicada por herencia (aunque sí la de la finca total agrupada) ni la cuota de participación de cada interesado en aquella finca, lo que, el propio notario subsana ex art 153 RN, por una operación matemática, y atendiendo a las cuotas de la finca agrupada.

Hechos: Se autoriza una escritura de herencia el 8 de junio de 2016 (relativa a una persona fallecida el 26 de mayo de 2003, según se acredita) y en la que se incluye una finca del causante (de la que se omite su superficie) y cuya propiedad se justifica, únicamente, en base a un documento privado, debidamente liquidado del impuesto. En la misma escritura de herencia, se formaliza la agrupación de la finca anterior con otra que consta debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad, haciéndose constar ahora en referida escritura, la superficie total de la finca agrupada y la cuota de participación de cada interesado.

El mismo día de 8 junio 2016, y con número siguiente de protocolo, se formaliza una escritura de compraventa de la finca agrupada, aportando como título previo, a los efectos del artículo 205 de la LH, la escritura anterior de herencia y agrupación.

Omitida la superficie de la finca adjudicada por herencia, y no determinándose la cuota de participación de cada interesado en la misma, el notario, subsana por sí solo, ambos defectos, en base al art 153 del RN, tomando como referencia la superficie de la finca agrupada total, y determinando, con una simple resta, la de la finca heredada, y de la misma forma, determina la cuota de participación de cada interesado, en base a la de la agrupada.

Registrador: Por un lado, suspende la inscripción de la escritura de herencia y agrupación, ya que ha sido subsanada conforme al art. 153 del RN, por sólo el notario, sin la intervención de los otorgantes, y en cuanto a la adición de herencia, hace constar que no ha transcurrido un año entre ambas escrituras de herencia y venta; que el título base (herencia) es meramente declarativo, y no traslativo; que no se acredita, de modo fehaciente, que los bienes heredados sean del causante, ya que se acompaña sólo un documento privado de adquisición, liquidado del impuesto, siendo necesario un título traslativo y no meramente declarativo, a los efectos de la inmatriculación por el art 205 LH. Por otro lado, al omitirse la superficie de la finca heredada y la cuota de participación de los interesados en ella, su subsanación exige la intervención de los otorgantes, no bastante la diligencia complementaria del notario.

Recurrente: El notario otorgante de la escritura de herencia y agrupación y de la venta, recurre, alegando que la superficie de la finca heredada se puede obtener por una simple operación matemática, restando, de la total finca agrupada, la de la finca que figura inscrita, lo que daría la superficie de la finca heredada, así como, en base a aquella, se puede determinar la cuota de cada interesado, con lo que no sería precisa la intervención de los otorgantes, pudiendo hacer el notario la subsanación, por sí mismo, mediante diligencia; y en cuanto a la inmatriculación en base al art 205 LH, indica que se cumplen los requisitos, que dicho precepto exige, no siendo ya necesario, tras su modificación, que el título inicial para inmatricular sea traslativo, bastando un simple título declarativo.  

Resolución: La DG estima el recurso y revoca la calificación registral.

Doctrina de la Dirección General: 

1.- En primer lugar, la DG estima que es posible, en base al art 153 del RN, que la subsanación de la escritura se lleve a cabo sólo por el notario, sin la intervención de los otorgantes, bien mediante diligencia o acta notarial, ya que dicho precepto, contempla ambas posibilidades, rectificación por todos los interesados o por sólo el notario, sin la concurrencia de aquellos, pero se ha de llevar a cabo, como ocurre, en base a los elementos del contexto del documento, así como de las circunstancia anteriores y siguientes. En este caso, se subsana la superficie omitida en cuanto a la finca adjudicada por herencia, mediante una simple operación matemática (restando de la finca total agrupada, la de la omitida), y por lo que hace a la participación de cada condueño en dicha finca adjudicada, su participación es la misma que tienen en la finca agrupada.

2.- En cuanto a la inmatriculación por título público, conforme al nuevo art 205 LH, se regula ahora de forma más minuciosa, y la nueva redacción, no exige que, el título público, “sea traslativo” (exigencia que estaba implícita en la anterior redacción) pudiendo ser meramente declarativo, aunque hay diferencias, entre ambos preceptos (antiguo y nuevo), en cuanto a dos requisitos: el de la forma y el momento temporal exigido para acreditar que el otorgante de ese título previo, hubiera adquirido su derecho con anterioridad.

– En cuanto al documento que acredita la adquisición previa: ya no basta con cualquier medio de acreditación fehaciente, categoría amplia, en la que se llegaron a comprender documentos privados, que reunieran los requisitos del art 1227 cc, en tanto ahora no se admite otra forma documental, que no sea el “título público”, que es una especie concreta y cualificada dentro de los documentos fehacientes.

– Y en cuanto al tiempo: El lapso mínimo de un año, no se computa entre las fechas de los respectivos otorgamientos documentales, sino entre la fecha de la previa adquisición documentada en título público y la del otorgamiento del título traslativo posterior.

Se plantea la cuestión de si cuando la ley se refiere que “los otorgantes del título público acrediten haber adquirido la propiedad de la finca, al menos un año, antes del otorgamiento” también “mediante título público”, éste se refiere a “acreditar” o se refiere a “adquirir”, o sea se plantea la posibilidad de que “mediante título público, no traslativo, sino meramente declarativo”, se acredite el hecho y el momento de haberse producido la adquisición, y ésta última parece haber sido admitida por la nueva redacción.

3.-  Conforme la doctrina de la DG (RS 19 mayo 2011)  y a efecto de acreditar la transmisión en una inmatriculación, el art 657 cc dice que “los dchos a la sucesión, se transmiten desde su muerte”,  el art 989 cc que “los efectos de la aceptación y renuncia, se retrotraen a la muerte de la persona a que se hereda” y el art 404 cc “ la posesión de los bienes se entiende transmitida al heredero sin interrupción, desde la muerte del causante”, por lo que parece  que en el proceso sucesorio, delación y partición se complementan y juntas, producen un efecto traslativo, respecto al heredero en cuanto a bienes concretos.

Todo ello lleva a admitir que, en los casos de aceptación de herencia y formalización de la partición y adquisición de la propiedad, el plazo de “un año” a que se refiere el art 205 LH, se puede computar desde el fallecimiento del causante, sin perjuicio de que el registrador pueda calificar si los títulos presentados para inmatricular cumplen los requisitos legales o se fabrican “ad hoc”.  En tal sentido véase la RS 8 enero de 2015.

En cuanto a la acreditación de la titularidad del causante (RS 18 abril 2018) no es exigible tal acreditación, pues entonces habría que acreditar tres títulos en una inmatriculación, y tampoco es procedente atender a la titularidad catastral, ya que el Catastro es un órgano administrativo que no publica titularidades erga omnes.

Por todo ello, no es obstáculo  para que, como en este caso, las dos escrituras formalizadas  tengan protocolos correlativos, y aunque, los herederos y vendedores, pudieran no ser los verdaderos propietarios de la finca que se vende, ello se va a dar en todo proceso de inmatriculación y de forma especial en el del art 205 LH, la cual cuenta además  con otras garantías como son, la publicación de edictos y la limitación de los efectos respecto a terceros del 207 de LH durante dos años, además de negarle al inmatriculante la condición de tercero a los efectos del art 34 LH. (JLN) 

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320.*** INSCRIPCIÓN DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS DE UN POZO

Resolución de 18 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Manzanares, por la que se suspende la inscripción de un aprovechamiento de aguas de determinado pozo.

Resumen: Interesante resolución que analiza la relación entre el Registro y la legislación de aguas. El caso trata de una propiedad privada preexistente que se conserva por el no ejercicio de la opción de inscripción en el Registro de Aguas y su modo de inscribirla.

Hechos: se presenta para su inscripción escritura pública de compraventa manifestando los interesados que dentro de la finca transmitida existía un pozo inscrito en el Catálogo de aguas privadas. Se acompañaban fotocopias de un escrito de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de la que resultaba que los titulares del aprovechamiento de aguas eran distintos al comprador y de un escrito del vendedor dirigido a dicha Confederación solicitando el cambio de titularidad del aprovechamiento.

La registradora suspende la inscripción del pozo, por los dos siguientes defectos:

1º. Es preciso que se acredite mediante original de la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana y no mediante fotocopia que el Notario deja unida a la matriz, pues la fotocopia es un simple documento privado que no suple el original del certificado.

2º. Existe discrepancia en cuanto a los titulares, por lo que ha de aportar un certificado coincidente con los titulares registrales.

La DGRN confirma la calificación debiendo destacar en la presenta resolución lo siguiente:

I. LA LEGISLACIÓN HIPOTECARIA RELATIVA A LAS AGUAS.

La legislación hipotecaria relativa a las aguas, al tomar en consideración la coexistencia de aguas públicas y privadas, regula:

1) La inscripción de las concesiones administrativas de las aguas públicas, de las que deriva un derecho de aprovechamiento que es lo que en realidad se inscribe, y,

2) La inscripción de la propiedad privada del agua, contemplada en el doble aspecto de un bien inmueble en sí misma (artículo 334.8.º del Código Civil) y de un bien vinculado a otros inmuebles, normalmente fincas rústicas.

Todo esto ha dado lugar a varias posibilidades de reflejar en el Registro los derechos privados sobre el agua:

a) agua inscrita como finca independiente, en propiedad.

b) agua inscrita en propiedad, pero no como finca independiente sino como cualidad de la finca de que forme parte o en la que esté situada.

c) derecho a beneficiarse (cualidad del predio dominante) de aguas de propiedad ajena, situadas en otra finca o inscritas ellas mismas como finca independiente (predios sirvientes en ambos casos).

d) agua inscrita en propiedad en favor de una comunidad especial considerada como entidad con personalidad propia.

e) cuota de agua en una comunidad especial, inscrita en propiedad como finca independiente, y,

f) cuota de agua en una comunidad especial, inscrita en propiedad, pero no como finca independiente sino como cualidad de la finca a que se destina (que debe pertenecer al titular de la cuota).

Continua señalando el Centro Directivo que: “Para precisar la funcionalidad del Registro de la Propiedad en los diferentes supuestos de aprovechamientos de aguas, públicas y privadas, que pueden inscribirse en el Registro de Aguas o en el Catálogo de Aprovechamientos de Aguas Privadas, debe partirse de la existencia de distintos grados y modos de relación de los dos elementos reales constitutivos de esos aprovechamientos, que, en lo que ahora interesa, a efectos de esa funcionalidad del Registro de la Propiedad, son el derecho a beneficiarse del agua y la finca que se beneficia de la misma.

– En los casos más simples esa relación es una pura relación de destino, característica de todo aprovechamiento,

– Pero hay otros casos en que es más estrecha o intensa, puesto que no sólo se determina que un caudal o volumen de agua ha sido adscrito a una actividad que se desarrolla en una finca también determinada, sino que el derecho sobre el agua se vincula —con vinculación jurídico-real— a la finca.

– Otras veces, incluso, el agua es inherente a la finca, deriva de la titularidad de la misma, es como una extensión de su propiedad y tiene que ser calificada como parte integrante de la finca.

– Finalmente, un cuarto supuesto especialmente complejo es el de los aprovechamientos colectivos, tanto públicos como privados, puesto que lo mismo en unos que en otros puede y suele configurarse la situación jurídica colectiva como una comunidad de estructura consorcial, o sea de modo que se dé una vinculación real entre la finca privativa de cada comunero y la cuota respectiva en el elemento común que es el aprovechamiento colectivo del agua, apareciendo, de esta forma, como objeto formal del derecho de cada uno el «lote» constituido por su finca y su cuota de participación en el uso del agua, además de en otros elementos comunes”.

II. EN EL CASO RESUELTO.

– En el presente recurso se trata de: propiedad privada preexistente que se conserva por el no ejercicio de la opción de inscripción en el Registro de Aguas prevista en las disposiciones transitorias 2ª y 3ª de la Ley de Aguas.

– Esta propiedad privada existente al entrar en vigor dicha Ley podrá ser objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad, tanto si ya había tenido acceso al Registro antes de dicha vigencia como si se pretendiera inmatricularla.

– Sin embargo, tanto en el supuesto de primeras como de segundas inscripciones, será imprescindible acompañar al título o documento principal en que funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor haya de practicarse la inscripción, el complementario consistente en la certificación del Organismo de cuenca o Administración hidráulica de Comunidad Autónoma competente en la correspondiente cuenca intracomunitaria, acreditativa del contenido de la oportuna inscripción en el Catálogo de Aprovechamientos de aguas privadas o negativa del propio Catálogo y del Registro de Aguas.

Sólo mediante la presentación de este documento complementario se justificará el requisito esencial, para el mantenimiento de la propiedad, consistente en el hecho de no haber optado, antes del día 1 de enero de 1989, por la inscripción en el Registro de Aguas a efectos de la conversión del derecho de propiedad en la titularidad temporal privada por cincuenta años y subsiguiente preferencia al otorgamiento de concesión.

Esta propiedad preexistente, que se mantiene después de la entrada en vigor de la Ley de Aguas, podrá ser inscrita tanto como finca independiente como haciendo constar la existencia de las aguas en la inscripción de la finca de que formen parte, como una cualidad de la misma (cfr. artículo 66, párrafos primero y segundo, RH). (ER)

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321.** OBRA NUEVA INSCRITA EN CONSTRUCCIÓN Y ACREDITACIÓN DE TERMINACIÓN CON CERTIFICADO DE ANTIGÜEDAD.

Resolución de 18 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa .

Resumen: Se puede declarar terminada la obra por antigüedad, acreditando con certificado catastral o de técnico la terminación por los medios habituales, aunque figurara ya inscrita la obra en construcción y con licencia de obras.

Hechos: Se otorga una escritura de Declaración de Obra Nueva Terminada. La obra ya figuraba inscrita en el Registro en construcción y con licencia desde hace años. Se aporta ahora certificado técnico (no descriptivo) acreditativo de la terminación en determinada fecha con arreglo a  licencia y también Certificado Catastral acreditativo de la antigüedad.

El registrador suspende la inscripción pues el certificado técnico aportado no es descriptivo de la obra y tampoco se aporta la licencia de obras concedida; en cuanto al certificado catastral la descripción de la obra en la certificación catastral aportada, no es coincidente con la reflejada en la escritura.

El notario autorizante recurre y alega que la obra ya figura inscrita en construcción y por ello ya se acreditó la licencia, que  el certificado técnico del final de obra no necesita ser descriptivo, y que además se acredita en ambos certificados que la obra fue terminada en 1989 por lo que han prescrito las posibles infracciones urbanísticas.

La DGRN estima el recurso.

Doctrina: La legalidad de una edificación puede ser acreditada por dos vías: o por la vía establecida en el artículo 28.1 de la Ley del Suelo (licencia más certificado técnico y requisitos adicionales) o por la vía establecida en el artículo 28.4 de la Ley del Suelo (certificado técnico o catastral de antigüedad).

La declaración por antigüedad es aplicable tanto si la obra se construyó con licencia como si lo fue sin licencia, y tanto si la obra fue declarada en construcción y tuvo acceso al Registro como si no fue así.

Si la descripción final de la obra no es coincidente con la que figura en construcción ello no es obstáculo para la inscripción de la terminación, pues es de aplicación lo dispuesto en el artículo 28.3 de la Ley del Suelo .

En el presente caso se ha acreditado suficientemente la legalidad de la construcción por antigüedad, por lo que ha de inscribirse por esta vía.

COMENTARIO: Creo que es preferible, en casos como este, decantarse desde el principio en la escritura por la vía de la antigüedad y dejar de lado la otra vía, porque la descripción de la obra terminada no es coincidente con la que figura inscrita, lo que exigiría aportar nuevamente licencia de obras, reformado del proyecto, y certificado técnico descriptivo, además de otros varios requisitos (licencia de ocupación o declaración responsable, etc …). Por tanto bastaría aportar el certificado catastral (que es difícil que sea totalmente coincidente con la realidad) o bien un certificado técnico descriptivo que acrediten la antigüedad. (AFS)

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323.** PROPIEDAD HORIZONTAL: MODIFICACIÓN DEL TÍTULO CONSTITUTIVO. DOBLE UNANIMIDAD PARA INSCRIBIR.

Resolución de 18 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Burgos n.º 4 a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos de la junta de propietarios de una comunidad por los que se modifican los estatutos de la misma

Resumen: La inscripción de los acuerdos de modificación de Estatutos de una Propiedad Horizontal exige una doble unanimidad: la de todos los propietarios en el momento de adoptar los acuerdos y la de todos los titulares registrales en el momento de su inscripción.

Hechos: Se presenta a inscripción una escritura de modificación de estatutos de una propiedad horizontal, en lo relativo a la distribución de gastos de comunidad de los ascensores que ahora serán abonados no sólo por las viviendas sino también por los locales.

El registrador deniega la inscripción pues considera que tienen que prestar su consentimiento individual todos los titulares registrales actuales que no fueran propietarios en la fecha del acuerdo.

El interesado recurre y alega que es un  acto de los denominados colectivos, los cuales no se imputan a cada propietario singularmente, sino a la Junta de propietarios como órgano, y que la finalidad principal de inscripción es la de que pueda afectar a futuros terceros.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina. La diferencia entre actos colectivos y actos individualizados en sede de propiedad horizontal  sólo afecta a la forma de expresión del consentimiento de los titulares, que en los actos colectivos basta que se produzca a través de un acuerdo en junta de propietarios por unanimidad o cuasi unanimidad y en los actos individualizados exige el consentimiento individual y fehaciente de los interesados.

El consentimiento unánime de los propietarios, que para la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal exige el artículo 5 LPH, ha de ser no sólo de los propietarios que lo fueran en la fecha de adopción del acuerdo de modificación del título constitutivo, sino de los que sean titulares registrales a la fecha en que dicho acuerdo y la consiguiente modificación estatutaria haya de acceder al Registro, y ello por cuanto para los propietarios actuales no pueden producir efectos aquellas modificaciones del título constitutivo que no hubieran sido inscritas oportunamente, pues para dichos titulares el acto no inscrito constituiría una verdadera carga oculta carente de la transparencia y publicidad necesaria que exige el sistema registral o hipotecario, conforme a sus preceptos y a sus principios.

Tiene su fundamento en el principio de inoponibilidad de los títulos no inscritos frente a los derechos inscritos, y radica en razones de seguridad jurídica del tráfico (artículo 9.3 de la Constitución), para evitar las cargas ocultas y la clandestinidad en el ámbito inmobiliario, que es precisamente lo que la legislación hipotecaria trata de evitar. (AFS)

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324.*** ESCRITURA DE HERENCIA Y TESTAMENTO REDACTADOS EN CATALÁN. INSCRIPCIÓN DE FINCAS EN ARAGÓN

Resolución de 18 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Alcañiz, por la que suspende la inscripción de una escritura de manifestación de herencia

Resumen: se ha de traducir al castellano una escritura de aceptación y manifestación de herencia autorizada por un notario de Barcelona, al que se incorpora testimonio del testamento del causante otorgado ante el mismo notario, habiendo sido redactados ambos documentos en lengua catalana, y en cuyo inventario de bienes figuran dos fincas sitas en Alcañiz (Teruel).

Hechos: Se trata de escritura de aceptación y manifestación de la herencia autorizada por un notario de Barcelona, en la que el título sucesorio fue el testamento otorgado ante el mismo notario. Ambos documentos aparecen redactados en catalán.

En la cláusula cuarta de la parte dispositiva de dicha escritura figura un apartado segundo que, traducido al castellano, dice así: “Se ha redactado esta escritura en lengua catalana de acuerdo con la libre elección de la heredera otorgante y porque era la lengua de expresión habitual del difunto. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 3/2013, de 9 de mayo, de uso y protección de las lenguas y modalidad lingüística propias de Aragón y lo establecido en el artículo 412 del Decreto legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Código de Derecho foral de Aragón, en atención al hecho de que el testamento, título de la sucesión, se puede redactar en la lengua propia de la franja oriental de Aragón y puede producir efectos en la zona lingüística que corresponde, entiendo que la aceptación e inventario, documento complementario del testamento, también se tiene que considerar válido en las comarcas de Aragón que tienen como lengua propia una modalidad de la catalana, por lo que se solicita la inscripción de este documento en el Registro en los términos y en la lengua en que está redactado”

La registradora suspende la inscripción por considerar que debe de aportarse traducción auténtica o jurada de la escritura y del expresado testamento en idioma español, por no ser el catalán lengua oficial en Aragón y carecer ella de conocimientos de dicha lengua.

Calificación que es extensamente recurrida por el notario autorizante de ambos documentos en un escrito en el que insiste en el “pluralismo lingüístico contenido en la Constitución de 1978”, en el hecho de que en la franja oriental de Aragón se habla una modalidad especial de catalán y aclarando que lo que se solicitaba no era la inscripción en catalán sino en la inscripción en castellano sin necesidad de traducción. Esta petición no es considerada por la DG por ser extemporánea y por contradecir la propia escritura.

Con posterioridad a la interposición del recurso y a la emisión del preceptivo informe de la registradora, el notario recurrente presentó ante el Registro otra copia en castellano de su original en catalán de la misma escritura, junto con un escrito a los solos efectos de la inscripción de una de las dos fincas, añadiendo que mantiene el recurso en relación con la otra finca y aunque sólo fuere a efectos doctrinales.

A este respecto recuerda la DG según la cual la subsanación del defecto y la práctica en su caso de la inscripción solicitada no son obstáculo para la interposición del recurso contra la calificación del registrador. Como ha puesto de manifiesto esta Dirección General en diversas ocasiones, y previene el artículo 325 de la Ley Hipotecaria

Resolución: La Dirección General  desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: En primer lugar, el CD delimita el marco normativo con arreglo al cual debe de resolverse el presente recurso:

a) Desde el punto de vista constitucional, el artículo 3 de la Constitución Española, que distingue entre las lenguas oficiales, el castellano y las que lo sean según sus estatutos,  y las distintas modalidades lingüísticas de España, que tienen la consideración de «patrimonio cultural», pero que carecen del rango y régimen jurídico propio de las lenguas oficiales.

b) En el mismo bloque, el artículo 7 de la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, de reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón, relativo a las «lenguas y modalidades lingüísticas propias», del que se deriva que las lenguas y modalidades lingüísticas propias de Aragón no tienen carácter y rango de lenguas cooficiales.

c) Dentro de la legislación lingüística autonómica aragonesa, y en desarrollo del citado precepto del Estatuto de Autonomía de Aragón, hay que destacar:

– en primer lugar, la norma que define las lenguas y modalidades lingüísticas propias de Aragón, norma integrada por el artículo 4.1 de la Ley 3/1999, de 10 de marzo, del Patrimonio Cultural Aragonés.

– en segundo lugar, la Ley 3/2013, de 9 de mayo, de uso, protección y promoción de las lenguas y modalidades lingüísticas propias de Aragón.

De estas nos  queda claro que en Aragón la única lengua oficial es el castellano, sin perjuicio de que lenguas aragonesas con sus modalidades lingüísticas, son objeto de un régimen jurídico especial.

En las leyes citadas se habla del “aragonés y del catalán de Aragón”  y, por otro lado, se distingue entre “la lengua aragonesa propia de las áreas pirenaica y prepirenaica de la Comunidad Autónoma” y “lengua aragonesa propia del área oriental de la Comunidad Autónoma”, en ambos casos con sus modalidades lingüísticas.

En cuanto a la regulación específica sobre el uso de las lenguas aragonesas en los instrumentos notariales, nos encontramos el artículo 21 de la reiterada Ley 3/2013, de 9 de mayo, y el artículo 421 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el texto refundido de las Leyes civiles aragonesas.

De estas normas resulta:

a) que van referidas a “cualquiera de las lenguas o modalidades lingüísticas propias de Aragón”;

b) una habilitación legal expresa para la redacción de los testamentos y pactos sucesorios en la lengua o modalidad lingüística aragonesa elegida por el testador;

c) este derecho del testador de elección de la lengua de redacción del testamento no se ve impedido por el hecho de que el autorizante no conociera la lengua o modalidad lingüística elegida, ya que se suple dicha falta de conocimiento mediante la presencia e intervención de un intérprete;

d) dicho intérprete debe ser elegido por el testador y aceptado por el autorizante, y no requiere tener la condición de intérprete oficial, y

e) el intérprete debe firmar asimismo el documento.

De esto se deriva el derecho al uso de las  lenguas y modalidades lingüísticas aragonesas, sin que se imponga al notario autorizante la obligación de conocimiento e las mismas  y supliendo dicho desconocimiento a través de un intérprete.

Por tanto si este es el régimen aplicable en el momento de la redacción del testamento tampoco se va a imponer al registrador que califique e inscriba la herencia a la que se refiera el testamento, el conocimiento de tales lenguas y modalidades lingüísticas aragonesas, siendo suplido igualmente al desconocimiento mediante la intervención de un intérprete, lo que se deriva del artículo 419 del citado Código y del artículo 37 del Reglamento Hipotecario.

Como otros argumentos que refuerzan la conclusión anterior, destacamos:

-El reconocimiento de los derechos de uso de las lenguas y modalidades lingüísticas de Aragón requiere ostentar la condición de aragonés lo que  no concurre en el testador, el cual, nació en Barcelona, ciudad en la que falleció y en la que tenía su residencia, y era catalán por razón de su nacimiento, rigiéndose su sucesión por el Derecho Civil de Cataluña, como tampoco en la heredera, nacida y con residencia en la misma ciudad de Barcelona.

– El régimen lingüístico se aplica específicamente a los testamentos, los pactos sucesorios y las capitulaciones matrimoniales, sin que sea extensiva a la escritura de aceptación y manifestación de herencia.

– Su traducción, a efectos de acreditar su contenido y procurar su inscripción, ha de ser completa sin que sea suficiente una realizada de forma parcial.

– Que en Aragón la única lengua oficial es el castellano y

– Que no existe en el Derecho aragonés, una norma similar a la contenida en el artículo 14 de la Ley 1/1998, de 7 de enero, de Política Lingüística de Cataluña o la prevista en el artículo 17 que, en cuanto a los Registros públicos, admite la validez de los asientos registrales realizados  en cualquiera de las dos lenguas oficiales – castellano y catalán-. Por lo que no es posible, en el caso que nos ocupa, que “se solicite la inscripción del documento en el Registro en los términos y en la lengua en que está redactado”.

Comentarios: De esta resolución se deriva la necesidad de traducción de todo título inscribible redactado en una lengua no oficial de la comunidad autónoma en la que va a ser inscrito salvo en el caso de que dicha lengua sea conocida por el registrador que califique el título, pero lo que no sería posible es su inscripción en dicha lengua.

Desde otro punto de vista y con pleno respeto a la lengua catalana y a su uso, nos parece que el hecho de que la inscripción se haga exclusivamente en catalán, es algo que afecta profundamente a la unidad de mercado, tan deseada en la Ley de este nombre y tan necesaria para un tráfico fluido y seguro de los bienes.

En el concreto caso del Registro Mercantil la redacción de los asientos en lengua catalana, cuando la sociedad traslada su domicilio fuera de la comunidad autónoma, va a obligar al empresario a la traducción de esos asientos lo que supone un coste sobreañadido que en mayor o menor medida influirá en los costes empresariales. Aunque el problema todavía no se ha planteado con los depósitos de cuentas, si se llegara a plantear, el coste sería considerablemente mayor dada la extensión de las memorias, de los informes de gestión y, en su caso, de los informes de auditoría.

Aunque en el Registro de la Propiedad el problema no es tan grave, pues dada la raíz latina del catalán, puede ser entendido con mayor o menor facilidad por los castellano hablantes, también puede plantearse la necesidad de traducción, no sólo para posibles adquirentes sino también para acreedores.   Y por supuesto que se plantea cuando como en el caso de la resolución en una misma herencia existen bienes sitos en distintas autonomías. (MGV)

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325.** MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN DE CARGAS ESTANDO SUSPENDIDA LA INSCRIPCIÓN DEL TESTIMONIO DE AUTO DE ADJUDICACIÓN.  FACULTADES REPRESENTATIVAS PARA RECURRIR. 

Resolución de 18 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la suspensión por la registradora de la propiedad de Albacete n.º 1 de la calificación de un mandamiento de cancelación de cargas 

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326.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. POSIBLES CLÁUSULAS ABUSIVAS: CALIFICACIÓN REGISTRAL

Resolución de 19 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Santa Lucía de Tirajana, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario (CB)

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327.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD.

Resolución de 19 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Villacarrillo a la inscripción de la representación gráfica alternativa de una finca y consiguiente rectificación de su descripción 

Resumen: Se solicita la inscripción de la representación gráfica de una finca y la rectificación de su descripción consistente en la existencia de un arroyo, una mayor cabida y quedar la finca resultante como discontinua. El registrador suspende la inscripción por dudas en la identidad de la finca que la DGRN confirma.

Hechos: Debe decidirse si es inscribible la representación gráfica de una finca registral y consecuente rectificación de su descripción. Son circunstancias de hecho relevantes:

– La finca tiene una superficie inscrita de 26.000 metros cuadrados, con linderos personales por sus cuatro puntos cardinales.

– En el título calificado se afirma tener una superficie de 50.888 metros cuadrados, correspondiéndose con las catastrales. Se aporta informe de validación gráfica positivo, referido a esta superficie, correspondiéndose con las catastrales 23029A027000470000LO y 23029A027000540000LX y parcialmente con las parcelas 36, 37, 38, 39, 46, 48 y 53 del polígono 27.

– La finca linda ahora por el este con un arroyo, estando atravesado de norte a sur por el mismo arroyo, aportándose junto con el escrito de recurso escritura otorgada el día 29 marzo 2017 […] en la que se describe la finca objeto de la instancia calificada con la superficie de 50.888 metros cuadrados, quedando dividida en tres parcelas por la existencia del arroyo y correspondiéndose con las parcelas 47 y 54 y con parte de las parcelas 38, 39 y 46 del polígono 27.

Registrador: El registrador suspende la inscripción por dudar que la representación gráfica aportada se corresponda con la finca registral objeto del expediente, por ser ahora la finca lindante con un arroyo y estar atravesada de norte a sur por éste, de tal forma que la finca queda dividida en tres suertes o porciones, separadas entre sí por el citado arroyo, y por la gran diferencia de superficie que existe entre la que consta inscrita y la que resulta de la representación gráfica aportada, de tal forma que la rectificación de cabida y linderos pretendida pudiera encubrir un negocio traslativo.

Recurrente: […] alega que el hecho de que la descripción registral no recoja la existencia del arroyo no es suficiente para denegar la inscripción de la representación gráfica aportada […] dado que el Catastro es un mero registro administrativo con carácter tributario y no puede tener los mismos efectos que el Registro de la Propiedad en cuanto a la delimitación de los límites de la finca; que la finca, según resulta de la representación gráfica aportada sigue lindando con las mismas personas […]

Resolución: Confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

[…] Se recuerda la doctrina de las resoluciones de 17 de octubre de 2014 y 21 de marzo de 2016 

5. Como se ha señalado por esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 27 de julio y 19 de diciembre de 2017), para que la representación gráfica aportada sea objeto de incorporación al folio real de la finca es preciso que no se alberguen dudas por el registrador sobre la correspondencia entre dicha representación y la finca inscrita, valorando la falta de coincidencia, siquiera parcial, con otra representación gráfica previamente incorporada, y la posible invasión del dominio público. […]

En el presente caso, resulta evidente la variación sustancial que se produce en la descripción de la finca, pasando a estar ahora configurada por la existencia del arroyo que la atraviesa de norte a sur y por la existencia de un lindero, ahora fijo por el este, cuando de la descripción literaria resultaba ser un lindero personal. No puede estimarse la alegación del recurrente relativa a la antigüedad de la descripción registral […] dado que la inscripción primera de la misma data del año 1980, fecha en que  […] pudiéndose afirmar la existencia de un Catastro lo suficientemente fiable […]

De la representación gráfica aportada resulta que la finca está constituida por tres suertes o porciones, delimitadas por el curso del arroyo. Ello daría lugar a una finca discontinua sin que del Registro resulte tal circunstancia, sin duda relevante para valorar la correspondencia de la finca. Además, los linderos expresados en el Registro no se corresponden con los que resultan del Catastro […] Estas circunstancias justifican las dudas de correspondencia advertidas por el registrador en su calificación.

6. Y por lo que respecta a la importante entidad en que consiste el exceso de cabida cuya constatación registral se pretende, ya se ha hecho referencia a la doctrina emanada de este Centro Directivo referida a los excesos de cabida, y a que ha de ser indubitado que con su constatación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral, resultando en caso contrario que con ello se encubre el intento de aplicar el folio de esa última a una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, y para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente a través de cualquiera de los medios inmatriculadores previstos en la legislación hipotecaria. En el supuesto de hecho de este expediente resulta evidente la alteración de la línea poligonal de delimitación de la finca, como advierte el registrador en su calificación, dada la alteración de linderos y el pasar a configurarse la finca como discontinua, lo que unido a la desproporción en la variación de superficie conduce a considerar fundadas las dudas expuestas por el registrador acerca de que con la inscripción de la representación gráfica solicitada pudiera encubrirse la existencia de negocios traslativos no formalizados debidamente y que tampoco han tenido acceso al Registro […]. (CB)

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328.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD. DOBLE INMATRICULACIÓN

Resolución de 19 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alcázar de San Juan n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral (CB)

Resumen: La registradora suspende la inscripción de la representación gráfica de una finca por existir dudas sobre la identidad de la finca que puede coincidir parcialmente con otra ya inmatriculada e inicia de oficio un procedimiento de doble inmatriculación. La DGRN confirma la nota.

Hechos: Debe decidirse en este expediente si es inscribible una representación gráfica catastral, una vez tramitado el procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

Registradora: La registradora suspende la inscripción por tener dudas de que exista coincidencia con otra finca inmatriculada, habiendo iniciado de oficio el procedimiento de doble inmatriculación previsto en el artículo 209 de la Ley Hipotecaria, si bien el interesado en la inscripción de la representación gráfica se opone a la tramitación de este último.

Recurrente: El recurrente alega que no habiendo comparecido el notificado en el procedimiento del artículo 199, se entiende que consiente la inscripción de la representación gráfica, que no hay doble inmatriculación y que, en caso de entender que se produjese ésta, existiría a su favor una usucapión contra tabulas.

Resolución: La DGRN confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2. El artículo 9 de la Ley Hipotecaria contempla en su apartado b) la posibilidad de incorporar a la inscripción, como operación específica, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices. La incorporación de la representación gráfica a la inscripción tiene como consecuencia que «una vez inscrita la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria» (párrafo séptimo del artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria).

Según dicho artículo 9.b), para efectuar esta incorporación potestativa han de aplicarse con carácter general los requisitos establecidos en el artículo 199 […] En la misma disposición se regula el procedimiento para la incorporación de la representación gráfica que en esencia consiste en permitir la intervención de los titulares de fincas colindantes.

3. Es reiterada y consolidada la doctrina de esta Dirección General en los supuestos en los que se pretende la inscripción de una representación gráfica y puede sintetizarse del siguiente modo:

a) El registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca […]

b) A tal efecto el registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, las representaciones gráficas disponibles […]

c) Dado que con anterioridad a la Ley 13/2015 de 24 de junio se permitía el acceso al Registro de fincas sin que se inscribiese su representación gráfica georreferenciada, la ubicación, localización y delimitación física de la finca se limitaba a una descripción meramente literaria, lo que puede conllevar una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras fincas inmatriculadas con anterioridad a dicha norma.

d) El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el procedimiento, debe decidir motivadamente según su prudente criterio. En caso de haberse manifestado oposición por algún interesado, constituye uno de los principios de la regulación de la Jurisdicción Voluntaria que, salvo que la Ley expresamente lo prevea, la sola formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto. Por tanto, y conforme al artículo 199 de la Ley Hipotecaria, «la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción».

Lo que no impide, por otra parte, que las alegaciones recibidas sean tenidas en cuenta para formar el juicio del registrador.

e) El juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

4. En el presente caso resultan claramente identificadas y fundamentadas las dudas de la registradora en la nota de calificación, al identificar y exponer detalladamente las circunstancias de hecho que le llevan a concluir que la representación gráfica que pretende inscribirse puede coincidir, siquiera parcialmente, con otra finca inmatriculada. […]

En cuanto a la alegación del recurrente relativa a que el titular supuestamente perjudicado no ha formulado oposición y que por ello se entiende que consiente la inscripción de la representación gráfica, tal alegación no puede estimarse. Según aclara la registradora en el informe, no se ha efectuado tal notificación al titular perjudicado en sede del procedimiento de inscripción de representación gráfica georreferenciada, sino que, a la vista de la posible doble inmatriculación, se ha iniciado de oficio por la registradora el procedimiento para resolver ésta, conforme al artículo 209 de la Ley Hipotecaria, y es en este procedimiento en el que se ha dado intervención al titular afectado por la misma. Por tanto, habrá que estar a las resultas de este expediente, si bien el propio recurrente ha manifestado su oposición a la tramitación del mismo.

Tampoco puede estimarse la alegación que se refiere a una eventual usucapión a favor del recurrente. Como ha reiterado esta Dirección General (cfr., por todas, Resolución de 19 de julio de 2017), dentro del estrecho margen que proporciona el procedimiento registral, el registrador no puede calificar la usucapión, tarea reservada a los órganos jurisdiccionales […]

Y todo ello a mayor abundamiento, ya que la alegación de usucapión se ha realizado en el escrito de recurso por lo que no puede ser objeto del mismo, al no plantearse esta cuestión al tiempo de formularse la calificación impugnada (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria).

En definitiva, toda vez que existen dudas justificadas que impiden la inscripción de la representación gráfica, y habiéndose iniciado de oficio un procedimiento para resolver una eventual doble inmatriculación, habrá que estar al resultado de éste; sin perjuicio de poder acudirse al procedimiento del deslinde regulado en el artículo 200 de la Ley Hipotecaria (tal y como prevé el propio artículo 199 para los casos de posible invasión de fincas inmatriculadas) a efectos de lograr un acuerdo con el titular afectado sobre la ubicación y delimitación física de las fincas; o bien acudir al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria).

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora.

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329.** HERENCIA. FINCA AFECTADA POR VÍA PECUARIA. DOMINIO PÚBLICO INDETERMINADO.

Resolución de 19 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Nules n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.

Resumen: En una escritura de herencia se incluye determinada finca que parece estar afectada por una vía pecuaria, sin que exista deslinde y con un informe administrativo que no llega a identificar totalmente la finca registral y que define una anchura legal y otra necesaria inferior. La DG admite la inscripción de la finca, pero con su actual descripción registral  (nada menos que de 1894) y sin hacer constar la referencia catastral pues da preferencia al principio de legitimación registral (art 38 LH) frente a la inactuación de la Administración, al no deslindar ni clasificar la vía pecuaria en cuestión.

Hechos: Se presenta en el registro de la propiedad una escritura de herencia, en la que se incluye una finca (con una descripción muy antigua), existiendo un informe de la Administración que señala que la parcela catastral se corresponde con la finca adjudicada y que aquella está afecta por una vía pecuaria, por lo que el registrador suspende la inscripción.

El recurrente alega que la vía pecuaria no ha sido deslindada, incumpliendo la Administración sus obligaciones legales. Por su parte, el registrador, lo notifica a la Administración, la cual responde en sentido afirmativo, en cuanto a la ubicación de la finca, aunque queda patente que, la descripción de la finca en la escritura, si bien concuerda con la registral (“ dos anegadas de 120 brazas, de tierra huerta, lindante con VG, camino, MM y JG”), nada tiene que ver con la que recoge la certificación catastral, en cuanto a superficie y linderos, señalando el propio registrador la falta de coincidencia entre ambas descripciones, y que por tanto, no es posible la inscripción de dicha escritura, en cuanto a la finca en cuestión.

Registrador: Suspende la inscripción de la escritura en cuanto a la finca referida, en base  al Art 9.2 de la Ley 3/2014 de 11 de julio de la Generalitat Valenciana sobre vías pecuarias, aunque sería posible la misma, rectificando la descripción de la finca y excluyendo la vía pecuaria; o bien obtenido el deslinde administrativo y actualizando la descripción de la finca; o mediante instancia, con firma legitimada, en que se excluya la superficie afectada por la vía y actualizando el lindero a que afecta.

Recurrente: El adjudicatario de la finca, recurre, alegando: su antiquísima descripción, que proviene de 1894; que en 2004 la misma fue reinscrita, tras la destrucción del Registro en la Guerra Civil, y que la causa de todo el error proviene de la Administración, que no ha practicado el deslinde y que, en todo caso, el dominio público se extiende tanto al inscrito, como al no inscrito, con lo cual no habrá nunca problema para su posible reconocimiento.

 Resolución: La DG estima el recurso y revoca la calificación registral.

Doctrina de la Dirección General: 

1.- La DG hace constar que las vías pecuarias son bienes de dominio público, y por tanto son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Además, el registrador ha notificado a la Administración la existencia de esta vía pecuaria, contestando aquella afirmativamente.

2.- Que no obstante hay que hacer constar: la antiquísima descripción en la escritura de la finca registral, coincidente con la literaria registral (superficie de dos anegadas y ciento doce brazas), aunque no coincide con la que recoge la certificación catastral, habiendo ya hecho constar, el registrador, a la Administración, la no coincidencia de ambas descripciones. Que la vía pecuaria no está deslindada, pese a que tiene una plasmación cartográfica y además, figuran, en el propio certificado administrativo, dos anchuras diferencias de la vía: “anchura legal 20 mts y anchura necesaria 6 mts”, o sea hay divergencia en cuanto a la anchura de la vía pecuaria.

3.- La DG estima el recurso, ya que el certificado catastral no identifica la finca registral, ni existe correspondencia entre ellas, en los términos que prevé el art 45 de la Ley del Catastro, ni se puede afirmar que exista una invasión de la vía pecuaria, por la finca registral. Tampoco se pide por el interesado el acceso al registro de la georreferencia catastral, ni existe alteración alguna en cuanto a la descripción “literaria registral” por parte del mismo, no quedando acreditado que la finca registral, invada la vía pecuaria.

4.- Finalmente, se alega la sentencia 20 de abril de 1988, que indica que “para determinar si existe invasión del dominio público, ha de saberse dónde está situado éste, y los límites de su superficie” y no habiendo datos que lo confirmen, no cabe alegar que se ha invadido el dominio público. El TS ya estableció en ss. 31 julio 1986, la necesidad de un deslinde previo, para el válido ejercicio de la facultad administrativa de recuperación del dominio, y, en cualquier caso, es de destacar la legitimación que establece el art 38 de la LH, al indicar que, “se presumirá que los derechos inscritos existen y pertenecen a su titular, en la forma determinada por el asiento respectivo”. Por tanto, debe prevalecer el principio legitimador del Registro de la Propiedad, frente a la ausencia de deslinde administrativo y más al ser imputable a la Administración el haber dejado de practicar las operaciones necesarias de deslinde y amojonamiento, posteriores a la clasificación de la vía pecuaria. (JLN)

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330.** PROPIEDAD HORIZONTAL. RECTIFICACIÓN DE LINDEROS DE PLAZA DE GARAJE

Resolución de 19 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 10, por la que se suspende la rectificación de la descripción de una plaza de garaje.

Resumen: Una plaza de garaje está inscrita conforme a la descripción de la escritura de división horizontal del edificio y está inscrita también, con posterioridad, su representación gráfica individual (contradictoria con aquella, en cuanto ubicación y linderos de la plaza). No es posible, atendiendo sólo a dicha georreferencia inscrita -que no debió de inscribirse- y a una instancia del propietario, proceder a rectificar la descripción literaria registral de la misma, sin un acuerdo previo de los propietarios colindantes y también de la Comunidad de Propietarios.

Hechos: Se presenta en el registro de la propiedad una instancia, suscrita por el propietario de una plaza de aparcamiento (que forma parte de un edificio dividido en régimen de propiedad horizontal), solicitando la rectificación individualizada de la ubicación y linderos, debidamente inscritos, de dicha plaza (que eran erróneos) y tomando como base para dicha rectificación, las coordenadas de delimitación geográfica de la misma, que, dicho propietario había logrado inscribir, con posterioridad a la inscripción primitiva de la plaza de garaje (es decir existía una divergencia entre la descripción literaria registral de la plaza y su georreferencia que, con posterioridad a la inscripción de aquella, el propietario, había logrado inscribir).

Parece ser que el origen de todo el problema era el de que, tras de la primera inscripción del título de la división horizontal del edificio, se había formalizado una segunda escritura de modificación de aquella (rectificando la ubicación y linderos de algunos de los garajes, entre ellos el de este propietario), pero tal rectificación, en este caso concreto y por las razones que fueran, no tuvo su acceso al registro aunque, el titular de la plaza, sí se había inscrito su georreferencia correcta (o sea existía, registralmente, una divergencia entre la descripción literaria registral de la plaza de garaje y su georreferencia).     

 El propietario solicita, en base a la “constancia registral de las coordenadas de delimitación geográfica” de su garaje y a un certificado administrativo y visado por el COIGF, la rectificación “literaria” de su plaza.

Registrador: Suspende la inscripción de la instancia, estimando que, para rectificar la descripción literaria de la plaza de garaje en el Registro, es necesario el consentimiento expreso de todos los titulares de los distintos elementos que integran la propiedad horizontal, en base a los arts 40 LH, art 5 LPH y 201.e de la LH, o bien su ratificación de la junta de Propietarios, aprobado por la unanimidad por los presentes y notificada a los ausentes, sin que hubiera existido oposición por éstos.

Recurrente: El propietario de la plaza de garaje referida, recurre, tomando como base la divergencia que existe, incluso, registralmente, entre la descripción literal del Registro de su plaza de garaje (incorrecta) y su representación gráfica georreferenciada (que era correcta), dado que, estas coordenadas, permiten identificar de manera única y unívoca, la posición de su plaza en un punto de la superficie terrestre y en definitiva dentro de la división horizontal.

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral.

Doctrina de la DG:  

La DGRN deja claro que no cabe en puridad inscribir la representación gráfica de un elemento de la división horizontal, sino sólo del solar. Ahora bien, como ya está inscrita, se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales.

1.- Para la DG, el primer problema que se plantea es el de si, en base a las coordenadas catastrales de delimitación de una plaza de garaje, es posible rectificar los linderos de la descripción literaria de la misma, a lo que responde que no es posible (RS 22 julio 2016 y arts 9.b y199 LH),  y ello por lo que antes se ha referido, a lo que se responde negativamente (arts 201 Y 202 LH y RS 22 julio 2016),  ya que sólo se puede hacer constar en el folio real de cada finca, procedente de una división horizontal, su respectiva representación georreferenciada, tomándola  del proyecto incorporado al libro del edificio, y en tal sentido el art 202 LH indica que las rectificaciones relativas a edificaciones, finca o elementos integrantes de una división horizontal, se hagan en base a la rectificación del título original o a través del procedimiento administrativo correspondiente, y ello pese a que se ha inscrito la referencia individual de dicha plaza de garaje. Por tanto, pese a ello y para acceder a la rectificación pretendida, en cuanto a la modificación de los linderos de la plaza de garaje en cuestión, es necesaria una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal y que presten su consentimiento, además del titular registral de la misma, los titulares de los elementos colindantes y además el consentimiento de la junta de propietarios.

  2.- No es pues admisible la pretensión del titular registral de la plaza de garaje, de que, con base en la representación gráfica inscrita, y pese a la coordinación gráfica con el Catastro, se pueda rectificar la descripción de un elemento aislado de la división horizontal, eludiéndose los requisitos que la ley exige para la modificación del título constitutivo. En consecuencia, se desestima el recurso. (JLN)

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331.** AGRUPACIÓN DE FINCAS INMATRICULADAS Y NO INMATRICULADAS CON UNA SOLA CERTIFICACIÓN CATASTRAL CONJUNTA. DUDAS DE IDENTIDAD.

Resolución de 19 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Cangas de Onís, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación y obra nueva 

Resumen: Cabe inscribir una agrupación de fincas, una de ellas inscrita, con otras no inmatriculadas (con simultanea inmatriculación de las mismas) con una sola certificación catastral única que las englobe todas, y aunque el titular catastral no sea el transmitente ni el adquirente. El registrador no puede objetar dudas en la superficie basadas en meras conjeturas no fundadas.

– Hechos: Se otorga, en 2014, escritura de aportación a gananciales de 3 fincas NO inmatriculadas [supongo –(ACM)— que basándose en otro título traslativo previo, no en la agrupación] cuya superficie no está expresada mediante el sistema métrico decimal (sino por suelo ocupado “por castaños” o “por nogales”)  y cuyo titular catastral no es el adquirente.

Posteriormente se otorga, en 2016, escritura de agrupación y declaración de obra existente sobre todas las fincas (inmatriculada y no inmatriculadas). Esta 2ª escritura –objeto de la calificación y recurso— se presenta  durante la vigencia del asiento de presentación de la 1ª (previamente calificada y no subsanada).

– El Registrador: califica negativamente la 2ª escritura (de agrupación y declaración de obra) reseñando también los defectos de la 1ª (aportación a gananciales), de modo que:

  a) la 1ª escritura (de aportación a gananciales) adolecería de 2 defectos:

     – NO estar la superficie expresada mediante el sistema métrico decimal (art 45 RH);

     – y NO estar catastrada a nombre del adquirente (art 298 RH)

  b) Y en cuanto a la 2ª escritura (de agrupación y declaración de obra) señala el registrador:

     – Que se halla pendiente de despacho (de subsanación por calificación negativa) un título previo –de inmatriculación- defectuoso (y sin que quepa agrupar fincas no inmatriculadas, art 51-4ª RH);

     – Y que tiene dudas acerca de la superficie expresada, pues la diferencia entre la de la finca inscrita y la de la agrupada, es decir la superficie conjunta de las no inmatriculadas, serían unos 1.300 m², que el registrador considera que son demasiados para el suelo de 7 castaños y 1 nogal.

– El inmatriculante:  recurre señalando que el registrador no funda suficientemente sus dudas en la superficie de la finca, que fue objeto de medición técnica y constatación catastral, y que la Res DGRN de 8 junio 2016, ha admitido en estos casos que se presente una sola Certificación Catastral única para inmatricular todas las fincas simultáneamente (evitando tener que solicitar catastralmente una inútil y efímera desagrupación 1º, y una nueva agrupación después).

– Resolución: La DGRN estima el recurso y revoca la calificación.

– Doctrina:
a) Admite que, conforme al Pº Prioridad (art 17 LH) el registrador no estaba obligado a calificar el 2º título durante la pendencia del 1º, previendo al efecto el art 18-2 LH una prorroga del asiento de presentación del 2º.

b) En cuanto a la exigencia de estarcatastrada la finca a nombre del adquirente o transmitente, entiende el C.D. que el art 298 RH debe entenderse derogado, tras la Reforma de la Ley 13/2015, por el art 205 LH, de modo que en la actualidad, la coincidencia descriptiva debe entenderse respecto de las Fincas, no respecto de los titulares (para quienes los pronunciamientos registrales prevalecen sobre los catastrales –art 3-3 LCI—).

c) También reitera la Res DGRN de 8 junio 2016, admitiendo una sola Certificación Catastral única para inmatricular varias fincas, que hayan mutado, siempre simultáneamente se presenten a inscripción todas los títulos que reflejen tales mutaciones y su resultado final (evitando asientos y certificados de mero trámite para situaciones efímeras).

d) Y en cuanto a las dudas sobre la superficie y su expresión mediante el sistema métrico decimal, señala la DGRN que la simple consideración por el registrador de que el área de 7 castaños y 1 nogal no puede ser de 1.300 m², resulta insuficientemente fundada para denegar la inscripción, al basarse en meras conjeturas o sospechas, que NO caben para fincas que aún no están inmatriculadas y en las que se fija su superficie en m² tanto en la escritura como en la certificación catastral, totalmente coincidentes en este punto. (ACM)

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332.** INMATRICULACIÓN DE FINCA ATRAVESADA POR CARRETERA Y VÍA PECUARIA: NOTIFICACIÓN A LAS AA.PP. TITULARES

Resolución de 19 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Quintanar de la Orden, por la que suspende la inscripción de un auto por el que se resuelve un expediente judicial de dominio para la inmatriculación de tres fincas.

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333.*** SEGREGACIÓN DE FINCA Y SEPARACIÓN DE COMUNEROS. DETERMINACIÓN DE LAS CUOTAS

Resolución de 19 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Oviedo n.º 2, por la que suspende la inscripción de una escritura de segregación y separación de comuneros (IES)

334.⇒⇒⇒ PROPIEDAD HORIZONTAL. CONSTITUCIÓN ONEROSA DE DERECHO DE USUFRUCTO SOBRE PARTE DE LA AZOTEA. DIFERENCIA ENTRE TERRAZA Y CUBIERTA.

Resolución de 19 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Santa Fe n.º 2, por la que suspende la inscripción de una escritura de constitución onerosa de derecho de usufructo (IES)

Resumen:  El derecho usufructo sobre usos singulares del inmueble, como las instalaciones de telecomunicaciones a que se refiere este expediente, que recae sobre parte de la azotea de un inmueble que es elemento común cuyo uso exclusivo es atribuido en el mismo título constitutivo a los titulares de dos de los tres elementos privativos del inmueble, puede constituirse sin desafectar la terraza como elemento común y con independencia de los elementos privativos que tienen atribuido su uso, y es por sí mismo un derecho real y por tanto, inscribible, si está validamente constituido. No hay razón para entender que dicho usufructo solo sería posible si se extendiese simultáneamente sobre el elemento privativo que tiene atribuido el uso exclusivo del elemento común.

Hechos:

Se presenta una escritura por la que los propietarios de la totalidad de los elementos privativos en que se divide un inmueble constituido en régimen de propiedad horizontal constituyen a título oneroso un derecho de usufructo recayente sobre parte de la azotea del inmueble que da derecho a su titular a instalar, mantener y sustituir determinados equipos de telecomunicaciones, así como a arrendarlos a terceros. 

Concurre la circunstancia de que la citada terraza o azotea está delimitada en dos zonas sobre cada una de las cuales los titulares de las viviendas situadas en las plantas primera y segunda (elementos privativos números dos y tres, respectivamente) tienen asignado en el título constitutivo de la propiedad horizontal (apareciendo así consignado en las respectivas descripciones de ambas viviendas) «el uso y disfrute de ochenta metros cuadrados en la cubierta plana o terraza visitable», superponiéndose la zona afectada por el derecho real de usufructo constituido sobre parte de las citadas zonas de uso y disfrute privativo.

Registrador:

El registrador suspende la inscripción del citado derecho de usufructo sobre el citado elemento común del inmueble, por los defectos (objeto de recurso):

a) no ser inscribible, a su juicio, la constitución de un derecho de usufructo sobre un elemento común de una propiedad horizontal, sin que previamente se proceda a desafectar tal elemento para convertirlo en privativo;

b) este derecho de usufructo sobre la azotea choca y es incompatible con los derechos de uso y disfrute que sobre la azotea concede el título constitutivo a cada uno de los dos pisos existentes en la citada propiedad horizontal;

Los argumentos de Derecho positivo en que se apoya la calificación recurrida son, por un lado, el artículo 3 de la Ley sobre propiedad horizontal, al disponer que «cada propietario puede libremente disponer de su derecho, sin poder separar los elementos que lo integran» y, por otro, el artículo 396, párrafo segundo, del Código civil al establecer que «las partes en copropiedad (…) sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable», considerando además el registrador que la autonomía de la voluntad no puede ir en contra de la Ley que fija un determinado destino a los elementos comunes e impide que estos lleven una vida registral diferente a la de los respectivos elementos independientes y que la constitución de un derecho de usufructo sobre la azotea choca y es incompatible con los derechos de uso y disfrute que sobre la misma concede el título constitutivo a cada uno de los dos pisos existentes en la citada propiedad horizontal.

La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación registral.

Doctrina:

1º.- Este Centro Directivo (Resoluciones de 31 de marzo de 2005, 5 de julio de 2016 y 17 de enero de 2018), doctrina y jurisprudencia han venido reconociendo el hecho de que ciertos elementos comunes pueden ser de uso exclusivo del propietario de algún elemento privativo.

2.- Existe una sutil distinción entre el concepto de terraza y el concepto cubierta del edificio.

La cubierta como elemento necesario de parcelación cúbica o delimitación del vuelo o espacio edificado es siempre elemento común por naturaleza.

Las terrazas como zona pisable (o «visitable» como se dice en el título calificado), no son elemento común por naturaleza. En este sentido se ha pronunciado también la jurisprudencia. (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1992).

3.- Modernamente se distingue en la doctrina entre las terrazas superiores (terrados o azoteas), y las llamadas terrazas a nivel (resultado de una construcción escalonada), con acceso exclusivo a través del propio elemento privativo al que están vinculados, que son de uso, e incluso de propiedad, privativa. Las primeras, por su parte, pueden ser tanto un elemento común de uso común, como un elemento común de uso privativo o, incluso, un elemento de propiedad privativa, y en este último supuesto, como entidad independiente o como anejo de otra entidad privativa (si bien en el caso de que en el título constitutivo no se prevea otra cosa, debe considerarse como elemento común). Así lo corrobora la jurisprudencia, entre ellas  la del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015, en la que, tras distinguir elementos comunes por naturaleza y destino, afirma que las terrazas «son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación», si bien aclara que «ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa (STS de 8 de abril de 2011)».

4.-  Se trae a colación la Resolución de 25 de noviembre de 1992 (BOE de 15 de enero de 1993); en esta resolución, el dueño de un local (oficina) en régimen en de PH tiene como anejo entre otros, el derecho al uso exclusivo de la terraza del ático incluso para instalar carteles, derecho que podían usar por sí el propietario o propietarios del local o concederlo a terceras personas en arrendamiento o en usufructo y se cuestionaba si podía arrendarse con independencia del local y si el derecho anejo es por sí mismo un derecho real y por tanto, inscribible el arrendamiento que sobre él recae, cuestiones que resolvió la DGRN en sentido afirmativo.

La presente resolución tomando como base la anterior, señala que los derechos sobre usos singulares del inmueble, como las instalaciones de telecomunicaciones a que se refiere este expediente, que con el consentimiento unánime de los propietarios pueden establecerse en favor de cualquier sujeto como derecho real de servidumbre personal, u otra modalidad de derecho de goce, no están sujetos a limitaciones distintas cuando en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal se configuran como un derecho anejo al de propiedad sobre determinado elemento privativo sometido a tal régimen.

No pueden confundirse las facultades que este derecho autónomo anejo comprende con las facultades, por esencia inseparables (artículos 3, fine, de la Ley sobre propiedad horizontal, y 396 CC,) sobre los elementos comunes necesarios para el adecuado uso y disfrute de los distintos pisos o locales. No hay razón para entender que, conforme al artículo 3, «in fine», de la Ley sobre propiedad horizontal, dicho usufructo o arrendamiento solo sería posible si se extendiese el arrendamiento o el usufructo simultáneamente sobre el piso o local, de cuya propiedad el derecho es anejo, pues, como afirmó la Resolución 25 de noviembre de 1992, la única inseparabilidad que la legislación aplicable impone como esencial o connatural con el régimen de propiedad horizontal es la del derecho que lleva inherente por ley la propiedad separada de cada local sobre «los demás elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute».

5.- Se cumplen las exigencias relativas a los consentimientos necesarios para la constitución del usufructo. Conforme a la doctrina de esta Dirección General (cfr. por todas las Resoluciones de 29 de marzo de 2017 y 17 de enero de 2018), en materia de propiedad horizontal debe distinguirse entre los acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos (adoptados con los requisitos previstos en la legislación de propiedad horizontal resultantes de la correspondiente acta —cfr. artículo 19 de la Ley sobre propiedad horizontal—), que no se imputan a cada propietario singularmente sino a la junta como órgano comunitario, y aquellos otros actos que, por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual habría de constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad (artículos 3, 10 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal; último inciso del apartado 2 del artículo 18, según la redacción hoy vigente). En el supuesto de hecho de este expediente, la azotea o terraza tiene la consideración de elemento común del edificio, si bien está sujeto al derecho de uso exclusivo atribuido en el mismo título constitutivo a los titulares de dos de los elementos privativos del inmueble  (números dos y tres) que comparecen en la escritura de constitución del derecho de usufructo con el del local que integran el elemento privativo número uno, y con ello el cien por cien de la propiedad de la totalidad del inmueble.

 6.- Revoca el defecto relativo a que el derecho de usufructo que se constituye es incompatible con el derecho de uso y disfrute exclusivo sobre la terraza. El artículo 469 del Código Civil, admite expresamente el usufructo de todo tipo de derechos, siempre que no sean personalísimos e intransferibles. El usufructo constituido permite que su titular ostente el goce actual no de todo el racimo de facultades que conforman e integran el «utendi» et «fruendi» del derecho de uso exclusivo concurrente con el usufructo sobre la cosa gravada, sino específicamente de los atribuidos de forma concreta en el título constitutivo (construcción, instalación, reparación de torres, antenas, equipos o instalaciones relativas a la transmisión y/o recepción de todo tipo de señales de comunicación inalámbrica, etc., usos que simétricamente los constituyentes se obligan en el título a no realizar ni por si ni por terceros), sin que ni tales usos agoten o resulten incompatibles con otros posibles concurrentes, ni el usufructo se extienda a la totalidad de la superficie a que alcanza el derecho de uso exclusivo de la terraza, ni, por su carácter temporal, agote la titularidad latente que respecto de las mismas facultades ahora atribuidas en régimen de usufructo, serán recuperadas por la expansión natural del derecho de uso en el momento de la extinción de aquél. (IES)

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335.*** CANCELACIÓN DE DERECHO DE CENSO Y FINCA DEL ESTADO ILOCALIZABLE. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS.

Resolución de 19 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Martorell n.º 1, por la que suspende la inscripción de una solicitud de cancelación de la inscripción de dominio de una finca a favor del Estado. (IES)

Resumen: En el Censo sujeto al Derecho civil de Cataluña, el verdadero dueño es el titular del denominado «dominio útil», siendo el censualista, o «dueño directo», titular de un derecho real en cosa ajena y hay que contar con su consentimiento para cancelar el derecho de censo del que es titular.

Hechos.-  El dominio útil de una finca sita en la Comunidad catalana está inscrito a favor del Estado; dicha finca está gravada con un censo, cuyo dominio directo consta inscrito a favor de particulares.

Por el Servicio de Patrimonio del Estado de la Delegación de Barcelona del Ministerio de Economía y Hacienda se presentó en el registro certificación por la que se solicitaba la cancelación de dicha finca por imposibilidad de localizarla, en base al artículo 37.4.a) de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas. En el mismo documento se afirmaba que los titulares del derecho de censo, debidamente notificados, comunicaron que «no pueden aportar ningún dato adicional que ayude a la identificación y localización de la misma», no resultando necesaria la previa redención del derecho de censo. 

En el citado informe se indica que «el censo es un derecho real, que recae sobre una finca, de acuerdo con el vigente Código civil de la Comunidad Autónoma de Cataluña (art. 565-1)… Se ha constatado que la finca que garantiza el pago de la pensión es absolutamente ilocalizable, sin que los titulares del derecho real (censualistas) hayan podido facilitar ningún dato sobre la misma. Este supuesto es jurídicamente análogo al de la pérdida de la finca, que conlleva la extinción de los derechos reales sobre la misma, incluidos los censos (arts. 565-1 y 532-1)».

Calificación y nueva solicitud:

Dicha certificación fue calificada negativamente por no constar la redención o el consentimiento expreso de los titulares del derecho real de censo para su cancelación. 

A la vista de la citada calificación, el mismo Servicio de Patrimonio del Estado presenta nueva certificación, al objeto de subsanar la anterior, precisando que no se solicita la cancelación del historial registral de la finca, sino únicamente la última inscripción de dominio a favor del Estado y reitera que no es necesaria la previa redención del censo que grava la finca.

Nuevamente fue calificado negativamente el documento, reiterando la nota de calificación anterior.

La Administración recurrente impugna la nueva calificación bajo el argumento de que, constatada la imposibilidad de localización de la finca, se solicita la cancelación únicamente de la inscripción de dominio a favor del Estado (dominio útil de la finca), y no la del completo historial registral de la finca, apoyando su solicitud, por un lado en que la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas no exige la previa redención del censo, y de otro, en que si se admite la inmatriculación de fincas por medio de la primera inscripción de cualquiera de los dos dominios útil o directo, igualmente debe admitirse que ante la extinción de uno de ellos puede subsistir el otro sobre el folio registral sin necesidad de cancelar la finca registral. Considera asimismo que dicha cancelación del dominio a favor del Estado no perjudica a los titulares del derecho de censo, por lo que no procede ni el consentimiento de los mismos, ni la redención del censo. Finalmente añade, como alegación subsidiaria que la pérdida total del bien produce la extinción del censo, de conformidad con los artículos 525-11 y 532-1 del Código Civil Catalán.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Alcance de la calificación registral de documentos administrativos. El artículo 99 del Reglamento Hipotecario faculta al registrador para calificar, respecto de los documentos administrativos, entre otros extremos, la competencia del órgano, la congruencia de la resolución con el procedimiento seguido, los trámites e incidencias esenciales de éste, así como la relación del mismo con el título registral y a los obstáculos que surjan con el Registro (cfr. entre otras, las Resoluciones de 27 de abril de 1995, 27 de enero de 1998, 27 de marzo de 1999, 31 de julio de 2001, 31 de marzo de 2005, 31 de octubre de 2011 y 1 de junio de 2012).

Corresponde al registrador, dentro de los límites de su función calificadora de los documentos administrativos, examinar, entre otros extremos, la observancia de los trámites esenciales del procedimiento seguido, a fin de comprobar el cumplimiento de las garantías que para los particulares están establecidas por las leyes y los reglamentos, con el exclusivo objeto, de que cualquier titular registral no pueda ser afectado si, en el procedimiento objeto de la resolución, no ha tenido la intervención prevista por la Ley, evitando que el titular registral sufra, en el mismo Registro, las consecuencias de una indefensión procesal, y en este sentido -como una garantía más del derecho constitucional a una tutela judicial efectiva- debe ser entendido el artículo 99 del Reglamento Hipotecario, en congruencia con los artículos 1, 20 y 40 de la Ley Hipotecaria.

Cuestión de fondo: La Administración acepta los argumentos aducidos en la primera calificación, y modifica el «petitum» que se limita a postular la cancelación exclusivamente de la inscripción de dominio a favor del Estado, excluyendo de tal solicitud el resto del historial registral.

La Administración recurrente pone énfasis en la particularidad que presentan a efectos de inmatriculación los derechos de censos enfitéuticos, que generan una situación de dominio desmembrado o dividido entre el dominio directo y el dominio útil, cada uno de los cuales tiene virtualidad inmatriculadora propia conforme al artículo 377 del Reglamento Hipotecario, según el cual «en el caso de hallarse separados el dominio directo y el útil, la primera inscripción podrá ser de cualquiera de estos dominios; pero si después se inscribiese el otro dominio, la inscripción se practicará a continuación del primeramente inscrito». En base a este precepto, entiende la Administración recurrente que del mismo modo que cabe inmatricular uno de los dos dominios sin el otro, igualmente cabrá, una vez inscritos ambos, cancelar uno sin perjudicar ni arrastrar con su cancelación la del otro. Sin embargo, esta argumentación difícilmente puede sostenerse tratándose de un censo sujeto al Derecho civil especial de Cataluña. En la doctrina moderna hay una amplia corriente favorable a la consideración de que el verdadero dueño es el titular del denominado «dominio útil», siendo el censualista, o «dueño directo», titular de un derecho real en cosa ajena, y concretamente titular del derecho real de censo. Éste es también el criterio del artículo 565-1 del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, que tras establecer en su apartado 1 que «el censo es una prestación periódica dineraria anual, de carácter perpetuo o temporal, que se vincula con carácter real a la propiedad de una finca, la cual garantiza su pago directa e inmediatamente», aclara en el siguiente apartado 2 que «recibe el nombre de censatario la persona que está obligada a pagar la pensión del censo, que es el propietario o propietaria de la finca, y el de censualista, la persona que tiene derecho a recibirla, que es el titular o la titular del derecho de censo». Por tanto, hay que entender que en el supuesto objeto de este expediente el Estado, como titular del dominio útil de la finca, es el propietario de la misma, y los censualistas titulares registrales del derecho de censo (a diferencia de lo que sucede en el ámbito del Código civil en que el verdadero dueño puede considerarse que es el dueño directo, conforme al artículo 1647 del mismo). Siendo ello así, debiendo considerar conforme al Derecho especial de Cataluña como verdadero dueño al enfiteuta, en este caso el Estado, la cancelación de su inscripción de dominio queda sujeta a la doctrina limitativa de la posibilidad de su cancelación aislada, constando inscritos otros derechos reales limitados ya que la primera inscripción de cada finca en el Registro de la Propiedad será de dominio y el Registro de la propiedad se llevará abriendo uno particular a cada finca en el libro correspondiente y todas las inscripciones, anotaciones y cancelaciones posteriores relativas a la misma finca se practicarán a continuación.

Incluso asumiendo la perspectiva del derecho de censo como una desmembración del dominio (perspectiva que no es la aplicable a este caso por razón de la legislación aplicable) la inferencia que el recurrente extrae de la posible inmatriculación separada del dominio directo y útil consistente en su posible cancelación separada e independiente, no se acomoda al supuesto de hecho de la concreta causa de extinción del dominio útil alegada «in casu» consistente en la desaparición o pérdida de la finca por imposibilidad de localizarla, pues dicha causa, de ser admitida, no puede aislar sus efectos y proyectarlos exclusivamente sobre el dominio útil, sino que indisolublemente, una vez inscrita dicha causa de extinción, habría de proyectar sus efectos sobre el dominio directo o derecho de censo, pues ningún derecho real puede subsistir en caso de pérdida de la cosa que constituya su objeto (vid. artículo 532-1 del Código civil de Cataluña).

 Para  proceder a la cancelación del censo cabe o su redención (artículo 565-11 número 1, b, del Código civil de Cataluña), o bien la prestación del consentimiento cancelatorio de los censualistas.

Considera igualmente la Administración recurrente que dicha cancelación del dominio a favor del Estado no perjudica a los titulares del derecho de censo, por lo que estima no procedente el consentimiento de los mismos (ni necesaria la redención del censo). Esta afirmación no puede compartirse pues la causa alegada para la cancelación es la pérdida o desaparición de la finca, lo cual, aparte de los perjuicios económicos por no poder reclamar el pago del canon, o de los laudemios, supone una merma del propio valor económico de su derecho, además del valor jurídico, porque imposibilita la recuperación del dominio e implicaría la extinción del propio derecho de censo (artículo 565-1 del Código civil de la Comunidad Autónoma de Cataluña).

Finalmente, la alegación subsidiaria relativa a que la pérdida total del bien produce la extinción del censo, de conformidad con los artículos 525-11 y 532-1 del Código Civil Catalán, inevitablemente reconduce a sostener una causa de extinción del censo apreciada en un expediente administrativo que tiene por objeto exclusivamente la cancelación de los derechos propios de la Administración actuante (regularización registral de los derechos inscritos a favor de la Administración mediante su cancelación registral ex artículo 37.3 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas), en concordancia con lo cual el procedimiento seguido no está dotado de las garantías procedimentales de los posibles derechos de terceros afectados, a diferencia de lo que ocurre en los procedimientos administrativos expropiatorios, de deslinde de bienes públicos, de equidistribución de beneficios y cargas urbanísticas, de reposición de la legalidad urbanística alterada, entre otros. (IES)

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337.** RECONOCIMENTO DE DOMINIO. TITULARIDAD PREVIA FIDUCIARIA.

Resolución de 20 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de El Rosario-Área Metropolitana de Santa Cruz de Tenerife a inscribir una escritura de reconocimiento de dominio (IES)

Resumen:  En la escritura de reconocimiento de dominio no es suficiente la mera declaración de las partes dirigida a reconocer la titularidad del «dominus»; sin embargo, no es un título carente de causa, si en él se exterioriza la relación de representación que hasta ese momento había permanecido reservada, haciendo coincidir la titularidad formal con la real –art. 40.d) de la Ley Hipotecaria.

Hechos: por medio de escritura, una entidad mercantil titular registral del pleno dominio de dos fincas por título de compraventas reconoce que las propiedades compradas por ella a la persona ahora favorecida por el reconocimiento (don D. K.), en las escrituras de referencia, le siguieron perteneciendo a esta última, que se mantuvo en realidad como verdadero titular, de modo que la apariencia de titularidad de dicha sociedad no se correspondía con la realidad por haber sido una titularidad meramente fiduciaria, en interés único y exclusivo del propietario indicado, quien acepta expresamente tal reconocimiento de dominio.

La registradora suspende la inscripción por entender que, si bien en las estipulaciones se indicaba que el reconocimiento de dominio es un título con causa, porque exterioriza una relación de representación que hasta ese momento había permanecido reservada y que con tal titularidad fiduciaria se pretendía una «finalidad económica muy limitada», sin embargo la manifestación no puede entenderse como causa del negocio.

El recurrente alega:

Que en la escritura calificada consta de forma expresa la causa de la adquisición onerosa por el propietario real (compraventa) y la existencia del pacto de fiducia; el mecanismo elegido para llevar a cabo la adquisición fiduciaria fue la representación indirecta del fiduciante (que puso los medios económicos necesarios) por la fiduciaria; igualmente consta el negocio, recognoscitivo o declarativo, mediante el cual la fiduciaria cumple con la obligación de facilitar la inscripción a favor del fiduciante. Añade que lo único que no se expresa, ni hace falta, es la finalidad de la fiducia; finalidad que no puede presumirse ilícita. 

Siendo el Registro inexacto (titularidad real distinta de la inscrita) sólo hay dos formas de restablecer la correspondencia entre la realidad y el Registro: la primera es el reconocimiento por el fiduciario de la existencia del pacto de fiducia; la otra vía es la sentencia judicial en juicio contradictorio, juicio al que aboca la calificación recurrida.

Esta Dirección General estima el recurso y revoca la calificación.

Resuelve la cuestión con el mismo criterio de la Resolución de este Centro Directivo de 13 de junio de 2018, basada en otras dos Resoluciones de 6 de julio de 2006 (BOE de 24 y 25 de agosto de 2006) y en dos pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencias de 30 de mayo y 10 de junio de 2016.

La posibilidad de actuación de una persona en nombre propio pero en interés ajeno está reconocida expresamente en el artículo 1.717 del Código Civil y también se refieren a ella otros preceptos (artículos 431, 439, 463, 1698, 1.725 del Código Civil y 245, 246 y 287 del Código de Comercio).

La denominada representación indirecta o mediata es una auténtica forma de representación que permite atribuir efectos directos a la actuación del representante.

La propiedad pertenece al ‘dominus’ desde la consumación del contrato, el gestor no es más que un poseedor en nombre ajeno (artículo 439 y 463 del CC).

Admitida la adquisición inmediata de la propiedad por el ‘dominus’, el problema se concreta en la forma de acreditar su titularidad que, de momento, puede quedar reservada u oculta. No es preciso un acto de transferencia a su favor pues el derecho, según lo dicho, ya le pertenece. Únicamente es preciso un acto que revele hacia el exterior la titularidad. En esa situación, la vía recta que permitirá acreditar la titularidad del ‘dominus’ podrá ser voluntaria, mediante la escritura otorgada por el representante y aquel en la que el primero reconozca erga omnes el derecho del último (cfr. artículo 540 del Código Civil). Esta escritura no es una rectificación o modificación del título previo que requiera el otorgamiento por todas las partes implicadas en la relación, incluso el tercero que contrató con el representante, porque lo cierto es que, en la realidad de las cosas, el título previo y la relación contractual establecida y en él documentada no se modifica –se trata de simple adecuación de la titularidad formal a la realidad–, y el contrato sigue produciendo todos sus efectos entre quienes lo suscribieron (cfr. artículo 1.257 del Código Civil), sin modificación de ninguna especie –a salvo la incidencia de lo dispuesto en el segundo inciso del párrafo segundo del artículo 1.717. O, en caso de que no exista acuerdo entre las partes, la sentencia declarativa de la relación representativa y del dominio del sujeto representado, una vez que en el proceso se haya justificado debidamente la relación representativa. 

En relación con la escritura de reconocimiento, la declaración de las partes dirigida a reconocer la titularidad del ‘dominus’, debe estar suficientemente justificada, a fin de acreditar de manera suficiente la existencia de la relación representativa. En este sentido, es admisible la declaración de las partes dirigida a suplir la falta de acreditación previa de la representación o, incluso, a completar la eventual falta de poder de representación del actuante (artículos 1.727 y 1.892 y 1.893 del Código Civil), siempre que esa declaración vaya acompañada de algún hecho o circunstancia que permita afirmar que, atendidas las circunstancias, ha quedado suficientemente evidenciada la relación de representación.

En este caso concreto, además de la relación de parentesco que existe entre los compradores y otorgantes de la escritura de reconocimiento, debe tenerse en cuenta la declaración de que el precio y todos los gastos e impuestos de la compraventa se pagaron por la persona favorecida con el reconocimiento de dominio. Respecto de esta última declaración tiene carácter de confesión, con los efectos probatorios típicos que derivan de su inclusión en el documento público y la presunción general del artículo 1.277 del Código Civil, que reserva a los Tribunales de Justicia en última instancia el control de la licitud de la causa (cfr. Resoluciones de 28 de febrero y 3 de abril de 2003).

No puede en absoluto ser obviada la incidencia de lo dispuesto en el inciso segundo del párrafo segundo del artículo 1.717 del Código Civil, que excepciona la regla general de obligación exclusiva del representante el caso de que se trate de ‘cosas propias del mandante’; parece incuestionable que cuando las partes ligadas por la relación de representación reconocen en escritura pública la titularidad del representado sobre los bienes adquiridos en ejercicio de la facultad de representación hasta entonces reservada, la excepción resulta aplicable -incluso se puede llegar a entender que en tal caso se produce un supuesto de representación directa, como puso de relieve la Resolución de 28 de enero de 1987-, lo que confirma la relación directa que entonces se produce entre representado y tercero de conformidad con lo dispuesto en la norma. 

Los terceros de buena fe que confiaron en la situación de titularidad formal o aparente del representante indirecto quedan protegidos -por ejemplo, en caso de realizar un acto dispositivo faltando a la confianza en él depositada-.

Análisis de la situación desde el punto de vista registral. El reconocimiento de dominio efectuado sin expresión de causa carece de virtualidad traslativa y no es inscribible. En el supuesto en estudio no es esa la situación que se produce. En la escritura de reconocimiento de dominio los otorgantes pretenden concluir y extraer todos los efectos de la relación representativa. La transmisión y su causa se recogen en el título previo, y ahora sólo se pretende hacerlos concordar con la realidad. El reconocimiento de dominio no es, por tanto, un título carente de causa, si en él se exterioriza la relación de representación que hasta ese momento había permanecido reservada, haciendo coincidir la titularidad formal con la real – art. 40.d) de la Ley Hipotecaria–. En este supuesto, el título de adquisición inicial había accedido al Registro, haciéndose precisa la rectificación, para lo que es suficiente la declaración de las partes ligadas por la relación de representación, en los términos que acaban de ser expuestos, pues la situación del vendedor no queda alterada -a salvo la incidencia del artículo 1.717 del Código Civil en el ámbito contractual, como tal, sin trascendencia registral-. Que lo que accede al Registro en el presente caso es la relación de representación lo confirma el que la inscripción deba practicarse directamente a favor del representado si la relación representativa ha sido acreditada en el momento de solicitarse la inscripción del título traslativo.

La doctrina expuesta ha sido corroborada en las STS de 30 de mayo y 10 de junio de 2016, según las cuales en la convención negocial de fiducia «cum amico», incluso cuando exista causa ilícita o torpe, no será aplicable la excepción del artículo 1306 Código Civil y los bienes dados en esa confianza y bajo esa apariencia formal deberán ser restituidos siempre que se encuentren bajo la titularidad del fiduciario y fueren reivindicables. Es más, si el fiduciario los dispusiera, los retuviera o se negara a entregarlos, esta conducta configuraría la tipicidad penal del delito de apropiación indebida, y si la fiducia «cum amico» persigue la salvaguarda de los bienes a costa de frustrar el crédito de los acreedores, encajaría en el tipo penal de la insolvencia punible, cuestiones penales que quedarían plenamente en su caso bajo la jurisdicción de los tribunales, quedando al margen de la calificación registral. (IES)

Comentario.- Trasladada esta resolución a la práctica del despacho resulta difícil de digerir pues la fiducia cum amico, el recurso a la titularidad formal, aparente o fiduciaria pudo haberse fraguado (y será lo más probable) con una finalidad ilícita o defraudatoria. La STS de 10 de junio de 2016, número de resolución 396/2016, declara la procedencia del efecto restitutorio pese a la ilicitud de la causa fiduciae, (a su finalidad fraudulenta), siendo inaplicable la regla nemo auditor de los artículos 1305 y 1306CC.

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338.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD.

Resolución de 20 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Gandía n.º 2 a la inscripción de la representación gráfica de una finca y consiguiente rectificación de su descripción.

Resumen: Antes de iniciar el procedimiento del art. 199 LH, se suspende la inscripción de una representación gráfica por dudas en la identidad de la finca. La DGRN no considera que haya tales dudas, revoca la nota y considera procedente la iniciación del procedimiento del art. 199 LH.

Hechos: Debe decidirse en este expediente si es inscribible la inscripción de una representación gráfica catastral de una finca y consecuente rectificación de su descripción en lo relativo a paraje, superficie y linderos.

Son circunstancias de hecho relevantes para la resolución de este expediente las siguientes:

– La registral 3.684 del término de Villalonga tiene una superficie inscrita de una hanegada y media, «o lo que haya», equivalente a 1.246 metros cuadrados, en la partida Al(…).

– En el título calificado se afirma tener una superficie, según Catastro de 1.499 metros cuadrados, correspondiéndose con la catastral 46257A005005360000YH, sita en la partida Ai(…), lindando al Este con senda y parcialmente al Oeste también con senda. Tal lindero fijo no consta en la descripción registral.

– Del mismo título calificado resulta que, según levantamiento topográfico, la finca tiene una superficie de 1.561,03 metros cuadrados, siendo de éstos 1.487,10 metros cuadrados de campo y 73,93 metros cuadrados de senda.

– Expresamente en la escritura calificada se solicita la rectificación de la superficie de la finca conforme a Catastro y que se inicie el procedimiento de coordinación conforme a lo dispuesto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

Registradora: La registradora practica la inscripción parcialmente, en lo que se refiere a la compraventa documentada, y suspende la rectificación descriptiva (antes de tramitar el procedimiento previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria) por no coincidir el nombre del paraje, linderos y existir una diferencia de cabida superior al 10% entre la que consta inscrita y la que resulta de la certificación catastral descriptiva y gráfica. Asimismo, incorporado al título levantamiento topográfico del que resulta una superficie atribuida a la finca mayor que la que consta en Catastro, manifiesta dudas sobre cuál es la superficie real de la finca y cuál es la representación gráfica que pretende inscribirse, advirtiendo además de la falta de aportación de representación gráfica alternativa correspondiente con la cabida que resulta del levantamiento topográfico; y que en el plano incorporado a éste se observa, además, que ubica dentro de la finca una senda, que podría coincidir siquiera parcialmente con una senda que en Catastro resulta ser de titularidad municipal, existiendo, en consecuencia, dudas sobre una posible invasión del dominio público.

Recurrente: El recurrente alega […] la imprecisa y engañosa descripción de la finca que resulta del Registro, habida cuenta la expresión «o lo que haya» para referirse a la superficie atribuida a la finca, que existe correspondencia entre finca registral y parcela catastral, no pudiendo advertirse dudas en cuanto a este extremo dada la antigüedad de la descripción de la finca que resulta del Registro, incluyendo su superficie y linderos […] solicitando la inscripción de la rectificación de la superficie de la finca, según resulta del levantamiento topográfico incorporado al título, así como la incorporación de la referencia catastral y, subsidiariamente, la inscripción de la representación gráfica catastral.

Resolución: Revoca la nota, procediendo la iniciación del procedimiento del art. 199 LH.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2. El artículo 199 de la Ley Hipotecaria regula el procedimiento para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro […]

En todo caso, en este procedimiento será objeto de calificación por el registrador la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, pues tal y como dispone el artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria «la representación gráfica aportada será objeto de incorporación al folio real de la finca, siempre que no se alberguen dudas por el Registrador sobre la correspondencia entre dicha representación y la finca inscrita, valorando la falta de coincidencia, siquiera parcial, con otra representación gráfica previamente incorporada, así como la posible invasión del dominio público. Se entenderá que existe correspondencia entre la representación gráfica aportada y la descripción literaria de la finca cuando ambos recintos se refieran básicamente a la misma porción del territorio y las diferencias de cabida, si las hubiera, no excedan del diez por ciento de la cabida inscrita y no impidan la perfecta identificación de la finca inscrita ni su correcta diferenciación respecto de los colindantes». […]

3. Debe recordarse que esta Dirección General ha señalado en Resoluciones de 8 de junio y 3 de octubre de 2016 y 9 de junio de 2017 que estas dudas en la identidad de la finca pueden ser manifestadas por el registrador al comienzo del procedimiento, evitando dilaciones y trámites innecesarios.

Y esto es lo que precisamente ocurre en el supuesto de hecho de este expediente, en el que la registradora advierte dudas en cuanto a que la representación gráfica aportada se refiera a la misma porción de territorio que la finca registral, lo que es presupuesto para la tramitación de este procedimiento, señalando como circunstancias que fundamentan sus dudas [1] el no coincidir el nombre del paraje en que está ubicada, [2] existir una diferencia de cabida superior al 10% [3] y diferir los linderos, todo ello entre los que resultan del Registro y los que arroja la certificación catastral descriptiva y gráfica incorporada al título.

Sin embargo, es doctrina consolidada de esta Dirección General que, a raíz de la reforma operada por la Ley 13/2015 se han habilitado procedimientos específicos para obtener la inscripción de rectificaciones descriptivas, como es el regulado en el nuevo artículo 199 de la Ley Hipotecaria, cuya tramitación se atribuye a los registradores de la Propiedad, el cual puede ser utilizado para inscribir la representación geográfica de una finca previamente inmatriculada, [1] tanto si la descripción, superficie y linderos que consten en su descripción literaria fueran inicialmente coincidentes con la representación geográfica cuya inscripción se pretende, [2] como si necesitaran ser rectificados para acomodarse a ella, y ello incluso cuando la magnitud de la rectificación superficial excediera del 10% de la superficie inscrita o se tratase de una alteración de linderos fijos, pues, por una parte, la redacción legal no introduce ninguna restricción cuantitativa ni cualitativa al respecto, y por otra, los importantes requisitos, trámites y garantías de que está dotado tal procedimiento justifican plenamente esta interpretación sobre su ámbito de aplicación (Resolución de 17 de noviembre de 2015, reiterada en otras posteriores).

Además, debe destacarse en el caso que nos ocupa la imprecisa descripción registral de la finca, habida cuenta la expresión «o lo que haya», así como la circunstancia de que el paraje «Ai(…)» es contiguo al paraje llamado «Al(…)». Todo ello hace que no pueda afirmarse de forma inequívoca que ambas descripciones no vengan referidas al mismo recinto.

Es por ello que estas dudas de identidad señaladas por la registradora no pueden mantenerse a los efectos de impedir la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

4. Debe también plantearse la cuestión, señalada por la registradora, ante la existencia de distintas superficies atribuidas a la finca (la que resulta de la certificación catastral y la que arroja el levantamiento topográfico), de cuál es aquélla cuya inscripción se pretende y, en particular, la representación gráfica cuya incorporación al folio real se solicita.

En el presente caso, aunque se haya incorporado al título un levantamiento topográfico del que resulta una superficie diferente de la consignada en la certificación catastral, la solicitud expresa de inscripción de la representación gráfica catastral, no deja dudas en cuanto a cuál es la superficie cuya constancia tabular se solicita y la representación gráfica cuya inscripción se pretende. Además, se observa una evidente coincidencia entre los recintos y superficie según Catastro y según el informe técnico, siendo la única diferencia relevante la senda que discurre por el lindero este, a la que se hará referencia seguidamente. […]

6. Por todo lo expuesto, debe entenderse que lo procedente es iniciar la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, dado que no se aprecian de dudas de identidad sobre la representación gráfica cuya inscripción se solicita, relativas a que [1] la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita [2] o con el dominio público, [3] a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas [4] o se encubriese un negocio traslativo [5] u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, en los términos señalados en los anteriores fundamentos. Y sin perjuicio de la calificación que proceda a la vista de lo que se actúe en el procedimiento. (CB)

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339.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA DE FINCA ADJUDICADA EN PROCEDIMIENTO CONCURSAL

Resolución de 20 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Huete a practicar la cancelación de una inscripción de hipoteca respecto de determinada finca adjudicada como consecuencia de procedimiento concursal

Resumen: Para cancelar una hipoteca inscrita con anterioridad es necesario que el acreedor haya tenido intervención en el procedimiento concursal

Hechos: Se adjudica una finca en virtud de subasta judicial celebrada conforme a las previsiones del plan de liquidación aprobado en procedimiento concursal. Se presenta en Registro de la Propiedad mandamiento del Juzgado de lo Mercantil en el que se tramita el concurso de acreedores ordenando la cancelación de las cargas «que pesen sobre el bien inscrito»

La Registradora califica desfavorablemente, pues para la cancelación de la hipoteca anterior a la declaración de concurso es necesario que conste expresamente que se ha dado conocimiento a los acreedores hipotecarios del plan de liquidación y de las medidas tomadas en relación a la satisfacción de su crédito con privilegio especial.

El recurrente alega que la entidad acreedora hipotecaria se personó en el procedimiento concursal y en dicho procedimiento se tramitó el correspondiente plan de liquidación, el cual fue aprobado judicialmente, por lo que dicha entidad tuvo conocimiento de la cancelación que se iba a llevar a cabo; y que además en el presente supuesto se ha producido la enajenación del bien hipotecado, sin subrogación, habiéndose cumplido los requisitos exigidos en el art. 155 de la Ley Concursal.

La Registradora en su informe manifestó que la providencia a la que se refiere el recurrente nunca se ha aportado ni en la calificación ni junto al escrito del recurso.

La DGRN desestima el recuro y confirma la calificación registral.

Parte del hecho que los antecedentes expuestos no permiten conocer si el crédito garantizado con hipoteca sobre la finca se había extinguido a la fecha de celebración de la subasta o si, por el contrario, dicho crédito, hubiera sido o no reconocido en el concurso de acreedores, continuaba existiendo.

En el sistema concursal español, la regla general en materia de reconocimiento de los créditos concursales es la solicitud del acreedor (arts 85, 86-1, 94-2, 93-3, 86-1, y 96-5 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio), pero existen, supuestos de reconocimiento forzoso en los que la Ley impone el reconocimiento, háyanse o no comunicado los créditos respectivos. Entre otros casos de reconocimiento obligatorio, figura el de aquellos créditos «asegurados con garantía real inscrita en registro público».

Ahora bien, el hecho de que un bien o derecho de la masa activa no figure como gravado con prenda o hipoteca a pesar de existir esa garantía real no significa que el derecho real se extinga, pues puede estar afecto a una garantía real aunque en el inventario no se hubiera indicado el gravamen o que tenga la consideración de bien o derecho libre de cargas aunque en dicho inventario figurara como bien afecto.

La consecuencia es que, si en el concurso de acreedores un bien o derecho se subasta como libre, sea por no figurar como bien o derecho afecto a pesar de estarlo, sea figurando como tal pero incurriendo en error el administrador concursal al proceder a la enajenación a través de ese procedimiento, la subasta y la adjudicación son radicalmente nulas, debiendo el registrador denegar la cancelación de las cargas.

Estando inscrita la hipoteca en el Registro de la Propiedad, el registrador, en su calificación, no puede revisar el fondo de la resolución judicial, esto es, no puede calificar sobre la procedencia de la adjudicación, pero sí puede y debe comprobar que el mandamiento judicial deje constancia del cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos de los titulares del acreedor hipotecario cuando ese mandamiento ordena la cancelación del derecho real de garantía (R. 5 de septiembre de 2014, R. 13 de octubre de 2014, R. 6 de julio de 2015, R. 8 de julio de 2015, R. 22 de septiembre de 2015, R. 29 de septiembre de 2015, R. 16 de marzo de 2016 y R. 11 de septiembre de 2017).

En el presente caso, en el mandamiento no consta que el acreedor hipotecario se hubiera personado en el procedimiento; ni que, una vez el plan de liquidación hubiera quedado de manifiesto en la oficina judicial, se le hubiera notificado ese hecho a esa entidad de crédito a fin de que pudiera formular observaciones o propuestas de modificación; ni que se haya dado conocimiento a la entidad acreedora de las medidas tomadas en relación con la satisfacción de su crédito privilegiado especial; ni que se hubiera notificado el resultado de la subasta a fin de que la caja pudiera ejercer, en cuanto acreedora hipotecaria, los derechos legalmente a ella reconocidos (JCC)

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340.* EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 20 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante n.º 5 a inscribir un testimonio de un decreto de adjudicación y su correspondiente mandamiento de cancelación de cargas dictados en un procedimiento de ejecución hipotecaria

Resumen: No es necesario el nombramiento de un administrador judicial si de las circunstancias del caso resulta que ha habido posibilidad suficiente de intervención en defensa de los intereses de la herencia yacente quedando descartada la indefensión.

La DGRN viene a reiterar su criterio (entre otras, R. 9 de diciembre de 2015, R. 15 de noviembre de 2016, R. 15 de noviembre de 2016, R. 15 de noviembre de 2016, R. 24 de marzo de 2017, R. 24 de marzo de 2017, R. 18 de octubre de 2017, R. 18 de octubre de 2017) en relación a los casos en que es necesario el nombramiento de un administrador judicial en procedimientos contra la herencia yacente: Debe limitarse a los supuestos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya algún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

En el presente caso la DGRN entiende que ha habido posibilidad suficiente de intervención en defensa de los intereses de la herencia yacente, quedando descartada la indefensión que justificaría la denegación de acceso al Registro del decreto y mandamiento calificados, pues: a) el Juzgado intentó primero la notificación en el domicilio fijado en la inscripción de hipoteca; b) ante la imposibilidad de cumplimentar dicho trámite llevó a cabo diferentes averiguaciones para identificar a posibles herederos del causante; y, c) fruto de dichas diligencias se requirió sucesivamente a dos primas del finado que comparecieron en el proceso y renunciaron a la herencia.

Reitera asimismo la doctrina sobre calificación registral de documentos judiciales: El registrador tiene, sobre las resoluciones judiciales, la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su indefensión proscrita por nuestra Constitución (art. 24 de la Constitución Española y 100 RH). (JCC)

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341.** SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO. CANCELACIÓN DE ASIENTOS SIN HABER SIDO DEMANDADO SUS TITULARES REGISTRALES

Resolución de 20 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 14 a inscribir un testimonio de una sentencia declarativa del dominio.

Resumen: Las personas que han inscrito sus derechos en el Registro no pueden verse afectadas por una sentencia judicial dictada en un procedimiento en el que no han sido parte.

Hechos: Se presenta en el Registro testimonio de sentencia en las que se declara el dominio de una finca registral a favor de la demandante ordenando la cancelación de los asientos que se opongan a tal declaración.

El Registrador se opone a la inscripción porque existen una serie de titulares registrales que no figuran entre los demandados conforme a los artículos 20 y 38 LH y 24 CE.

La recurrente alega que la demanda se había dirigido contra los anteriores titulares registrales y que los actuales lo son por título de herencia, debiendo asumir las consecuencias del proceso. Además, la sentencia es de fecha anterior a la inscripción de las correspondientes herencias, por lo que era materialmente imposible que pudieran haber sido llamados al procedimiento.

La DGRN confirma la calificación.

Doctrina:

1) El Centro Directivo reitera su doctrina sobre calificación de los documentos judiciales recordando que el registrador puede y debe calificar si se ha cumplido la exigencia de tracto aun cuando se trate de documentos judiciales de forma que no cabe practicar un asiento registral si no ha sido parte o ha sido oído el titular registral en el correspondiente procedimiento judicial. En consecuencia, puede y debe el registrador cerciorarse de que los titulares registrales afectados por una resolución judicial han tenido la oportunidad de intervenir en el procedimiento que la ha provocado, para evitar que se produzca su indefensión.

2) Frente a la alegación de la parte recurrente de que no pudieron ser todos los titulares registrales demandados porque inscribieron sus respectivos derechos con posterioridad a la fecha en que se dictó la sentencia cuya inscripción ahora se pretende, estima la DGRN que, con arreglo al principio de prioridad,  “(…) aquellas personas que han inscrito sus derechos en el Registro no pueden verse afectadas por una sentencia judicial dictada en un procedimiento en el que no han sido parte, aunque dicha sentencia sea de fecha anterior a la de su inscripción. No ha de olvidarse que la referida sentencia fue dictada el 16 de octubre de 2012, por lo que han transcurrido más de cinco años hasta que se ha solicitado su inscripción, permitiendo así que durante ese largo período de tiempo hayan podido practicarse asientos que han modificado la titularidad de la finca. Además, aunque es cierto que al principio del proceso se solicitó y obtuvo la correspondiente anotación de la demanda, dicha anotación se dejó caducar sin promover las prórrogas pertinentes. Esta circunstancia impide que los titulares posteriores se vean afectados por las consecuencias de un procedimiento en el que no han participado”.

3) Frente a la alegación de la recurrente de que dado que esos nuevos titulares registrales que no ha sido demandados han adquirido sus correspondientes participaciones indivisas de la finca por título de herencia, y que los respectivos causantes de dichas herencias sí que fueron demandados en su momento por lo que deben asumir como herederos que son las consecuencias de un proceso en el que intervinieron dichos causantes, considera la DGRN que,

– En el plano civil:  los herederos deben asumir las consecuencias de una sentencia judicial dictada en un proceso en el que su causante hubiera sido parte (artículo 659 CC).

– En el plano hipotecario o registral:

a) Si el fallecimiento de uno de los titulares registrales se produce durante la tramitación del proceso, el artículo 16 LEC prevé los pasos que han de darse para que se produzca la necesaria sucesión procesal de sus herederos.

b) Si dicho fallecimiento tiene lugar después de la finalización del proceso judicial, entrarán en juego los principios registrales que determinan los efectos de la inscripción.

Con fundamento en los artículos 1.3 y 20 LH, la sentencia solo será inscribible si se presenta en el Registro antes de que hayan tenido acceso al mismo los títulos sucesorios que determinen el cambio de titularidad de la finca. O, en caso contrario, si prestan su consentimiento a dicha inscripción quienes en este momento aparecen como titulares registrales, que, en ningún caso, pueden considerarse terceros protegidos por la fe pública registral, dado que, como señala el párrafo tercero del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, «los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente». (ER)

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342.() DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD MEDIANTE ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE

Resolución de 20 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Priego de Córdoba a inscribir un testimonio de un auto de homologación de una transacción judicial  

Doctrina: Interesante y acertada resolución que confirma una jurisprudencia REITERADA y CONSOLIDADA sobre la mecánica de las homologaciones judiciales de acuerdos privados en general, de exigir escritura pública notarial para inscribir acuerdos transaccionales, así, entre otras,  en las RR. DGRN de 9 julio (dación en pago entre cónyuges) y 5 agosto 2013 (adjudicaciones pro indiviso); de 25 febrero 2014 (servidumbre de paso), de 3 marzo 2015 (exceso de cabida); o en 2016, las de 2 de junio (compraventa), 19 de julio (disolución de condominio) y 6 de septiembre de 2016 (división de cosa común) u otra de 30 de noviembre (liquidación de una sociedad conyugal), las RR. de 17 octubre (Convenios Reguladores de divorcio y de Parejas de Hecho) y de 24 octubre de 2016  (declaración de Obra Nueva en convenio regulador) la de 21 de diciembre 2016 (división de cosa común) las RR. 5 de abril (Liquidación de Gananciales #172/17) y de 6 de abril  (disolución de condominio #173/17) de 2017; la R. 30 de mayo de 2017 (para la resolución por incumplimiento una permuta);  R. 7 septiembre 2017 (dación en pago de deuda de costas procesales); 18 de octubre de 2017 (Disolución y Liquidación SL); R. de 31 de octubre de 2017 (Reconocimiento dominio) y  las RR 2 noviembre 2016 y 18 de mayo y 3 de noviembre de 2017 (protocolización de operaciones particionales), R. 29 mayo (protocolización unilateral de operaciones particionales), R. 30 mayo  y R. 20 julio  (Disolución comunidad) y R. de 6 junio 2018 (cónyuges ya divorciados). (ACM).

343.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ART. 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 20 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Villacarrillo, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral,

Resumen: Se pretende la inscripción de una representación gráfica alternativa conforme al art. 199 LH. El registrador suspende la inscripción por existir oposición de titulares registrales y catastrales de fincas colindantes basadas en informes técnicos.

Hechos: Debe decidirse en este expediente si es inscribible una representación gráfica alternativa a la catastral, una vez tramitado el procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

Registrador: El registrador suspende la inscripción en base a que existe oposición de titulares registrales y catastrales de fincas colindantes basadas en sendos informes técnicos.

Resolución: Confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2. El artículo 9 de la Ley Hipotecaria contempla en su apartado b) la posibilidad de incorporar a la inscripción, como operación específica, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria […]

No obstante, téngase en cuenta que la principal finalidad del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria es la tutela de los eventuales derechos de titulares de fincas colindantes, siempre que estas se vean afectadas por la representación gráfica que pretende inscribirse, de tal modo que carece de sentido generalizar tales tramites cuando de la calificación registral de la representación gráfica no resulta afectado colindante alguno.

De ahí que del propio tenor del artículo 9 se deduce la posibilidad de inscripción de representación gráfica sin tramitación previa de dicho procedimiento, en los supuestos en los que no existan diferencias superficiales o estas no superen el límite máximo del 10% de la cabida inscrita y no impidan la perfecta identificación de la finca inscrita ni su correcta diferenciación respecto de los colindantes (cfr. Resolución de 17 de noviembre de 2015). […]

3. Es reiterada y consolidada la doctrina de esta Dirección General en los supuestos en los que se pretende la inscripción de una representación gráfica y puede sintetizarse del siguiente modo: En el mismo sentido resolución de 19 julio 2018

a) El registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca […]

b) A tal efecto el registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, las representaciones gráficas disponibles […]

c) Puede haber una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras fincas inmatriculadas con anterioridad a dicha norma.

d) El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el procedimiento, debe decidir motivadamente según su prudente criterio […] .

e) El juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

4. En cuanto a la solicitud del recurrente de acceder al contenido de las alegaciones, la Ley Hipotecaria no se pronuncia al respecto al regular el procedimiento en el artículo 199, que no contiene ninguna previsión sobre la necesidad de dar traslado de las mismas al promotor del expediente.

Como ya se indicó en las resoluciones de 14 de noviembre de 2016 y 21 de mayo de 2018, el artículo 342 del Reglamento Hipotecario dispone que «también podrán expedir los Registradores, a petición de los interesados, certificaciones de los documentos que conserven en su archivo y respecto de los cuales puedan considerarse como sus archiveros naturales», documentos entre los que, sin duda, se encuentran los incorporados a la tramitación del expediente previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria. Esta posibilidad debe entenderse limitada a los efectos informativos que se desprenden de los citados preceptos […]

5. En el presente caso resultan claramente identificadas y fundamentadas las dudas del registrador en la nota de calificación en cuanto a la existencia de conflicto entre fincas colindantes, considerando que la oposición de los colindantes se fundamenta con informes técnicos que se aportan al expediente y que ponen de manifiesto tal conflicto […]

Por tanto, de los datos y documentos que obran en el expediente, se evidencia que no es pacífica la delimitación gráfica de la finca que se pretende inscribir, resultando posible o, cuando menos, no incontrovertido, que con la inscripción de la representación gráfica se puede alterar la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, pudiendo afectar a los derechos de terceros.

Toda vez que existen dudas que impiden la inscripción de la representación gráfica, podrá acudirse al procedimiento del deslinde regulado en el artículo 200 de la Ley Hipotecaria (tal y como prevé para estos casos el propio artículo 199), sin perjuicio de poder acudir al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria). (CB)

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344.* CLÁUSULA QUE EXCLUYE EL DEVENGO DE INTERESES CUANDO SEAN NEGATIVOS. TAMBIÉN REQUIERE EXPRESIÓN MANUSCRITA

Resolución de 20 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Santa Pola n.º 2, por la que suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

Resumen: Se plantea si es necesaria la expresión manuscrita pedida por la registradora en caso de un préstamo a interés variable donde se estipula que no se podrán generar intereses a favor del prestatario. La DGRN confirma la nota.

Hechos: La única cuestión que se plantea es si es preceptiva la expresión manuscrita de la deudora de un préstamo con garantía hipotecaria a interés variable en el que se ha hecho constar: «Debido a la naturaleza del contrato, en ningún caso se podrán generar intereses a favor del prestatario».

Registradora: La registradora así lo considera.

Recurrente: […] entiende que no existe causa alguna que justifique la incorporación de la expresión manuscrita a que se refiere el artículo 6 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo.

Resolución: La DGRN confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2. La cláusula indicada ya ha sido objeto de análisis por esta Dirección General en su Resolución de 10 de noviembre de 2016 que desestimó la pretensión de dejarla fuera del ámbito de protección del artículo 6 de la Ley 1/2013. Los argumentos entonces puestos de manifiesto y la doctrina al efecto elaborada (reiterada en la posterior Resolución de 19 de mayo de 2017 contra recurso interpuesto por la notario sustituida en el documento que da lugar a la presente), son de plena aplicación al supuesto de hecho, idéntico, que ha quedado expuesto. De acuerdo con dicha doctrina, es preciso partir del artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que dispone lo siguiente […]

Una cuestión semejante referida al marco de aplicación del citado artículo 6 de la Ley 1/2013 y los supuestos en que se hace necesario exigir la denominada expresión manuscrita del prestatario, ya fue abordada por este Centro Directivo en la citada Resolución de 12 de marzo de 2015, distinguiendo los distintos ámbitos del control de inclusión, de transparencia y de abusividad de las cláusulas de los préstamos hipotecarios, Resolución a la que se remite la presente y cuya doctrina se resume en los números siguientes, siguiendo el criterio ya recogido en las Resoluciones de 8 y 27 de octubre y 10 de diciembre de 2015 y 15 de julio de 2016.

3. Como puso de relieve esta Dirección General en Resolución de 5 de febrero de 2014, la valoración de las denominadas «cláusulas suelo» se incardina en el ámbito del control de inclusión y de transparencia de los contratos con condiciones generales de la contratación […] Esta obligación de claridad y transparencia se controla a través de un doble filtro […]

La caracterización básica que define el control de transparencia, como ha puesto de manifiesto la doctrina y resulta especialmente de las expresadas Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014, responde a la expansión conceptual del principio de buena fe, como presupuesto tanto del control de eficacia de las condiciones generales, como de fuente de creación de especiales deberes por parte del predisponente, que, por ejemplo, en este ámbito de las cláusulas limitativas de los tipos de interés se proyectarían en una adecuada diferenciación de las mismas [1] a través de sus inclusión en una cláusula propia, [2] o su indicación en párrafo separado y con letras en negrita, mayúsculas o subrayado, [3] y la información sobre escenarios posibles o de la evolución histórica de los tipos de interés adoptados. […]

Por ello, para asegurar la existencia de dicha transparencia, el referido artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ha regulado, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, un requisito especial: «la expresión manuscrita» del prestatario acerca de su real comprensión del riesgo que asume, para que se pueda entender cumplida la necesaria transparencia respecto de las cláusulas de mayor transcendencia y dificultad cognoscitiva contenidas en este tipo de contratos, como son las que limitan la variabilidad del tipo de interés, las que lo sujetan a un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés, o las denominadas cláusulas multidivisa.

Y este requisito, como ponen de manifiesto las Resoluciones de 12 de marzo, 8 y 27 de octubre y 10 de diciembre de 2015, 15 de julio de 2016 y 19 de mayo de 2017, es de carácter imperativo […]

Por tanto, si el prestamista, en ejercicio de su legítimo derecho, predispone una cláusula que limite o excluya la posibilidad de que devenguen intereses a favor del prestatario, aunque sea a efectos aclaratorios de los efectos típicos del contrato o del significado de una de las cláusulas pactadas, su incorporación al contrato de préstamo hipotecario exigirá, por disposición imperativa y como canon de transparencia, la aportación de la repetida expresión manuscrita […]

La afirmación acerca de que la cláusula debatida no constituye una auténtica cláusula suelo y que, por tanto, la literalidad del artículo 6 excluirá el requisito a que se viene haciendo referencia, tampoco merece una consideración favorable porque, aun siendo correcto que tal estipulación no constituye propiamente una cláusula suelo […] dicho artículo y sus concordantes no tienen como ámbito de aplicación las cláusulas suelo estrictamente consideradas sino todas aquellas, del tipo que sean, que limiten de alguna forma la variabilidad de los intereses, entre las cuales se encuadra la que es objeto de este expediente que excluye el devengo de intereses cuando los mismos puedan ser negativos […]

Es cierto, como ya señalaron las Resoluciones de 12 de marzo, 8 y 27 de octubre y 10 de diciembre de 2015 y 15 de julio de 2016, que de «lege ferenda» el control de transparencia debería entenderse cumplido con la manifestación expresa por parte del notario de haberse cumplido con las exigencias informativas y clarificadoras impuestas por la regulación sectorial, de que la cláusula es clara y comprensible y de que el consumidor ha podido evaluar directamente, basándose en criterios y explicaciones comprensibles, las consecuencias jurídicas y económicas a su cargo derivadas de las cláusulas contractuales predispuestas; añadiendo, si se estima conveniente, que expresamente éste ha manifestado al notario la compresión de las mismas en los supuestos especiales respecto a los que ahora se exige la expresión manuscrita. Pero como se ha expuesto anteriormente ésta no es la situación legislativa y jurisprudencial vigente en el momento actual. (CB)

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