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Informe mercantil marzo 2024. Venta de participaciones o acciones en documento privado: convocatoria de junta.

INFORME MERCANTIL MARZO DE 2024 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Venta de participaciones o acciones en documento privado: su eficacia a efectos de un expediente de convocatoria de junta. (1)
Planteamiento.

Para ponernos en situación conviene recordar lo que nos dice el art. 106 de la LSC sobre la documentación en la transmisión o gravamen de participaciones sociales.

Este artículo nos da tres reglas aparentemente claras:

1ª regla: la transmisión de participaciones y la constitución de prenda sobre las mismas “deberán constar en documento público”.

2ª regla: la constitución de otros derechos reales distintos a la prenda “deberá constar en escritura pública”.

3ª regla: el adquirente de participaciones “podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión o constitución del gravamen”.

Estas reglas parecían incontrovertibles, y no originaban problema alguno hasta que de forma sorpresiva el TS en sentencia de 5 de enero de 2012, siguiendo el criterio ya establecido en la sentencia del mismo Tribunal de 14 de abril de 2011, nos vino a decir que esas exigencias formales debían ser entendidas en el sentido de que no tenían  “carácter esencial -ad substantiam o solemnitatem- para la perfección de la transmisión, sólo cumple la función de medio de prueba -ad probationem- y de oponibilidad de la transmisión a los terceros -ad exercitium o utilitatem-, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil”.

Se basaba para ello el alto Tribunal en el principio espiritualista o de libertad de forma que rige nuestro ordenamiento jurídico y que consagra el artículo 1278 del Código Civil. De esta forma el valor de la escritura pública en esta materia quedaba reducido a su valor probatorio, positivo o negativo, a su valor de publicidad limitada del que deriva su oponibilidad como medio de prueba para terceros y a que las partes puedan exigirse recíprocamente el otorgamiento de documento público ex art. 1279 CC.

Partiendo de esta base vamos a resumir primero y comentar después una resolución de la DGSJFP sobre convocatoria de junta en la cual tiene o pretende tener un papel destacado un documento privado de transmisión de participaciones.

Resolución DGSJFP sobre convocatoria de junta.

Se trata del expediente 8/2023 sobre convocatoria de Junta General, resuelto por resolución de 10 de septiembre de 2023.

Los hechos de esta resolución fueron los siguientes:  Por un socio se solicita al amparo del artículo 169 de la Ley de Sociedades de Capital la convocatoria de Junta General de la sociedad por darse los presupuestos establecidos en dicho precepto.

Del escrito de solicitud, resulta lo siguiente:

— que el solicitante vendió en el año 2021 sus acciones con precio aplazado totalmente con el pacto de que la falta de pago de tres cuotas del precio aplazado dará lugar de pleno derecho a la resolución de la venta, previo requerimiento notarial de la vendedora al comprador. Se acompaña el requerimiento;

— que por documento privado entregado al notario para su protocolización resulta que el comprador de las acciones reconoció la resolución y vendió las mismas acciones al solicitante, también por precio aplazado sujeto a condición resolutoria;

— que se requirió notarialmente a la sociedad para que convocara junta con un orden del día determinado;

— que la junta solicitada no ha sido convocada.

 La sociedad se opone alegando:

— que el solicitante carece de la condición de socio lo que acreditan acompañando la escritura de venta del año 2021.

El registrador estima la oposición y desestima la solicitud del socio.

Lo fundamenta en lo siguiente:

 — que, si bien consta la escritura de venta y el requerimiento posterior, no consta el consentimiento del comprador a la resolución contractual ni tampoco la existencia de resolución judicial firme que así lo declare;

— que no puede tenerse en cuenta el documento privado protocolizado pues no tiene identificación de las partes ni legitimación de sus firmas.

El solicitante recurre en alzada en base en esencia a los siguientes argumentos:

— que del documento privado resulta el consentimiento del comprador; y,

— que la notaria que realizó el requerimiento de convocatoria de junta general no cuestionó la condición de socio del requirente manejando la misma documentación que el registrador.

La DG desestima el recurso, es decir niega la legitimación al solicitante por la venta en escritura pública de sus acciones, sin tener en cuenta la posterior recompra en documento privado.

Dice la DG que el problema que plantea esta resolución se centra en la legitimación del solicitante: si con la documentación aportada se le puede considerar socio o no.

Pues bien, como lo que se debate es sobre la legitimación del solicitante la DG recuerda su reiterada doctrina sobre este tema en materia de solicitud de auditoría, en la cual ha dejado claro que la ausencia de rigor formal del procedimiento ante el registrador permite al solicitante poner de manifiesto su condición de socio  por cualquier medio de prueba y a la sociedad, en su caso, refutarla, es decir que carece de la condición de socio o, al menos, los motivos por los que considera que aquella condición no ha sido debidamente acreditada.

 A continuación examina el sistema de transmisión de participaciones “para las cuales el artículo 106 de la LSC exige escritura pública, pero ello, como ha puesto de relieve la jurisprudencia del TS (sentencia de 5 de enero de 2012), no con carácter esencial -ad substantiam o solemnitatem- sino solo como “medio de prueba – ad probationem – y de oponibilidad de la transmisión a los terceros – ad exercitium o utilitatem -, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil”.

Sobre ello también los tribunales han declarado que “pese a que el contrato privado de compraventa produce efectos entre los contratantes, hasta la elevación a público no surtirá efecto frente a la sociedad, de manera que hasta ese momento mantendrá el socio sus facultades y derechos sociales, facultades entre las que se encuentra la de solicitar convocatoria de Junta General (Audiencia Provincial de Huelva. Auto de 12 febrero 2003, Sección 1ª)”.

En definitiva, que, aunque la ausencia de escritura no afecta a la validez del contrato sí afecta a su eficacia, por lo que para que surta efectos frente a terceros, será necesaria la elevación a público del documento privado.

Añade la DG que también debe tenerse en cuenta el artículo 26.2 de la antigua Ley de SRL, según el cual el adquirente de las participaciones sociales podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión. “Ese conocimiento normalmente se producirá por la comunicación a la sociedad por alguna de las partes del contrato transmisivo, si bien, como sucede en el caso que nos ocupa, la sociedad puede tener conocimiento por otro medio distinto. Lo importante es señalar que, ante el conocimiento de que se ha producido un negocio jurídico mediante el que se ha producido una transmisión en la titularidad de las participaciones sociales, la sociedad tiene una doble posibilidad: encontrar la transmisión correcta, e inscribirla oportunamente en el libro de socios, o bien puede desconocer la transmisión, por considerar, por ejemplo, que no se han cumplido los requisitos legales o estatutarios”. Será entonces “el que pretende ser reconocido como socio el que, si no está de acuerdo con esa calificación negativa, deba ejercitar las acciones que estime convenientes para que se le reconozca su condición de socio. Es decir, la sociedad no se encuentra vinculada por las transmisiones que los socios realicen o pretendan haber realizado; en el bien entendido caso, de que el rechazo del reconocimiento de la condición de socio efectuado unilateralmente por la sociedad no prejuzga, en absoluto, la validez o no del acto de transmisión (que, en el caso que nos ocupa, es objeto de otros procedimientos judiciales); solo se limita a establecer la falta de efecto de la misma frente a la sociedad”.

A mayor abundamiento  dice la DG que “este Centro Directivo ha reiterado en numerosas ocasiones (vide Resoluciones de 21 de julio de 2010, 30 de abril de 2012, 4 de julio de 2013 y 5 de agosto de 2014), que en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada, para que el contrato privado de transmisión de participaciones sociales tenga efectos traslativos de la propiedad, por lo menos frente a terceros, es preciso, conforme a lo previsto en la Ley de Sociedades de Capital que los otorgantes eleven el contrato privado a documento público (cfr. artículo 106 de la Ley de Sociedades de Capital), salvo que la sociedad lo aprecie como legítimo y, en base al mismo, reconozca la condición de socio en la persona del adquirente”.

Lo mismo puede decirse si se trata de una sociedad anónima.

Así dice que “cuando en el caso más común, las acciones no han sido objeto de emisión, el artículo 120.1 de la Ley de Sociedades de Capital establece que la transmisión de acciones se regirá por las normas sobre la cesión de créditos y demás derechos incorporales.

En consecuencia, y “de modo similar a lo que ocurre con las participaciones sociales, rige el principio de libertad de forma para la documentación de sus transmisiones sin perjuicio de que será precisa la documentación pública para hacerla efectiva frente a tercero (artículo 1280.6 en relación con el 1526 del Código Civil). De otro modo la sociedad puede considerar no acreditada la transmisión y no proceder a la inscripción en el libro registro de acciones nominativas (vide el propio artículo 120.1), con lo que la sociedad puede rechazar la condición de socio de quien requiere la inscripción y, en consecuencia, el ejercicio de los derechos inherentes a dicha condición (artículo 116.2: «La sociedad sólo reputará accionista a quien se halle inscrito en dicho registro”.

Rigiéndose las transmisiones de acciones no emitidas por las normas sobre cesión de créditos (Sentencia del Tribunal Supremo 19/2009, de 4 de febrero), la sociedad puede rechazar el reconocimiento de la cualidad de socio y la inscripción en el libro registro de acciones nominativas si no se le acredita en documento público o de otro modo a su satisfacción la adquisición operada (sentencia Audiencia Provincial de Madrid 593/2020, de 4 de diciembre).

En el caso de la resolución el solicitante pretende que se le reconozca su condición de socio, o bien por una resolución por falta de pago de las acciones o por un mero documento privado.

 Pues bien, para la DG “ninguna de dichas causas, en el estrecho ámbito de este expediente, pueden contradecir el hecho de que la sociedad no reconoce su cualidad de socio”.

En relación a la compraventa realizada con condición resolutoria el vendedor ha perdido la relación jurídica que ostentaba frente a la sociedad para pasar a tenerla exclusivamente frente al comprador en los términos derivados del contrato de compraventa. “No puede pretender que el derecho que ostenta frente a este (a que cumpla determinadas obligaciones y a que se resuelva el contrato si las incumple), se extienda a un tercero, la sociedad, que es ajeno a dicha relación (artículo 1.257 del Código Civil)”. Para terminar, no puede pretenderse que la mera afirmación del vendedor sobre el incumplimiento del comprador produzca efectos reales y por tanto sea oponible a la sociedad.

En este sentido el Tribunal Supremo ha reiterado que para que tenga lugar la resolución en perjuicio de la otra parte es preciso o bien su consentimiento o bien una resolución judicial que así lo declare.

Por ello “habría de constar de forma auténtica en el expediente bien el consentimiento del comprador o bien una resolución judicial firme que así lo hubiese declarado.

El hecho de que en un documento privado se contenga la afirmación de que la venta se considera resuelta no puede contradecir, frente a terceros, los pronunciamientos derivados de la documentación pública aportada, “pues ni consta la autenticidad de la identidad de las partes que lo suscriben ni la autenticidad de las manifestaciones o declaraciones de voluntad en el contenidas (artículo 1218 y 1219 del Código Civil). La protocolización del documento privado no lo convierte en público ni le atribuye los potentes efectos que para el mismo prevé la legislación aplicable (entre otros muchos, artículo 1218 del Código Civil y 17 de la Ley del Notariado)”.

Sobre la actuación de la notaria que aceptó el requerimiento dice que no “puede admitirse la afirmación de que la notaria que practicó el requerimiento aceptó la condición de socio del requirente lo que debe seguirse en el procedimiento registral”. Dicha afirmación no se sostiene pues si en el procedimiento notarial la mera afirmación de que se es socio legitima para instar la actuación notarial y la fijación de determinados hechos sin prejuzgar sus efectos jurídicos frente a terceros (artículo 198 del Reglamento Notarial), en el procedimiento registral para la convocatoria de junta es preciso acreditar la condición que se reclama (artículo 351.2 del Reglamento del Registro Mercantil), pues ahora la actuación registral finaliza con una resolución que produce efectos jurídicos inmediatos (artículo 354.4 del Reglamento del Registro Mercantil)”.

Comentario.

 Parece que para la DG el problema que plantea esta resolución es puramente de prueba. Se centra en dilucidar si un mero documento privado sin legitimación de firmas e incluso sin identificación de los que lo firman, puede prevalecer frente a una escritura pública de venta de participaciones sujeta a condición resolutoria.

No se dilucida si el documento privado sirve o no para la transmisión de las participaciones sociales, que sí sirve, pero lo que ocurre es que para que ese documento privado surta efectos frente a terceros, y tercero es la sociedad, el mismo debe ser reconocido por ésta como auténtico o elevado a escritura pública y notificado a la sociedad. 

Por ello, a los efectos de acreditar la legitimación para solicitar la convocatoria de junta, si la sociedad niega esa legitimación y alega la escritura en documento público de las participaciones, sin reconocer al documento privado posterior, se cumple con la doctrina de la DG que, aunque nunca ha sido rígida en este punto, siempre ha dicho que la sociedad puede refutar esa legitimación si tiene pruebas fehacientes de ello y en este caso existían.

En materia de sociedades anónimas la DG no entra de lleno en la posible legitimación del solicitante pues sólo estudia el caso de que no se hayan emitido los títulos que es un caso muy similar al de las participaciones sociales: para que surta efectos frente a tercero se necesita documento público. Hubiera sido interesante que hubiese entrado en el tema de acciones representadas por títulos al portador o nominativos, cuyo sistema de transmisión, pese a las cortapisas que impone hoy día la Ley de Mercado de Valores, es totalmente distinto al caso de inexistencia de títulos. Y no digamos nada si la representación es por anotaciones en cuenta o por tecnología de registros distribuidos, en cuyo caso habrá de estarse plenamente a la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión.

De todas formas, la resolución deja en el aire un tema que consideramos de interés para la resolución de estos expedientes: ¿cuál pudiera ser la postura del registrador si la sociedad no hubiese recurrido, o el solicitante hubiera acreditado que constaba inscrito en el libro de socios o en el de acciones nominativas? Es decir, en ese caso ¿el registrador podría prescindir de los defectos de la resolución o de los defectos del documento privado no auténtico? Es cuando menos dudoso pues, si la sociedad no se opone, y considera socio al adquirente en documento privado, parece que acepta la petición de convocatoria; pero, por otra parte, ¿puede el registrador cerrar los ojos ante una falta de legitimación palmaria? Si como ha dicho la DG en repetidas ocasiones el registrador debe prescindir de que se interpongan o no los recursos posibles, y debe comprobar en todo caso que se cumplen todos los requisitos para resolver de forma positiva el expediente de convocatoria de junta, parece que no es posible prescindir de lo que, con los documentos presentados, es una falta de legitimación para promover el expediente.

[1] No se trata en estas breves notas hacer un estudio fundamentado sobre la doctrina del TS en materia de documentación de participaciones sociales, sino simplemente poner de manifiesto la doctrina de la DGSJFP, sobre el valor del documento privado en expedientes de jurisdicción voluntaria.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos la siguiente:

— El Real Decreto 145/2024, de 6 de febrero, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2024. Se eleva en un 5% lo que supone fijarlo en 37,8 euros/día o 1.134 euros/mes, con efectos entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2024. La disposición transitoria determina aspectos no laborales a los que no se aplica. Si hay prorrateo de pagas extraordinarias, el salario mínimo queda fijado en 1323 euros al mes.

   Disposiciones Autonómicas.

Destacamos:

— En Galicia la Ley 10/2023, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas.

Esta ley autonómica en materia de comercio y consumo en sus artículos 46, 47 y 48 va a modificar la Ley 5/2004, de 8 de julio, de cámaras oficiales de comercio, industria y navegación de Galicia, la Ley 2/2012, de 28 de marzo, gallega de protección general de las personas consumidoras y usuarias y el Decreto 118/2016, de 4 de agosto, por el que se crea el Instituto Gallego del Consumo y de la Competencia y se aprueban sus estatutos. De ellas destacamos en materia de consumidores y usuarios, como medida interesante, que dispone que las “organizaciones de personas consumidoras gozarán del derecho de asistencia jurídica gratuita en los términos establecidos por la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, o norma que la sustituya”.

   Tribunal Constitucional

Nada que destacar.

 

RESOLUCIONES
Propiedad

La 35, sobre interés legítimo para la obtención de publicidad formal en el Registro de la Propiedad estableciendo que si la información es literal e histórica es necesario acreditar el interés legítimo no siendo suficiente a estos efectos, el mero anuncio de interposición de acciones por posible invasión de los linderos de su finca.

La 38, de la que nos interesa destacar que en procedimiento de apremio seguido a instancia de la AEAT, ya no es posible la adjudicación directa por falta de postores en la segunda subasta; subasta y adjudicación dieta son ya procedimientos distintos, y además si la anotación caduca y se vende la finca a un tercero ya no será posible la inscripción a favor de un adjudicatario en ese procedimiento, sin perjuicio de que en juicio ordinario pueda discutirse la buena o mala fe del adquirente inscrito.

La 43, en la que considera que una opción de compra, por las especiales condiciones pactadas, constituye en realidad la garantía de una operación con desequilibrio entre las partes y encubre un pacto comisorio. Para la denegación de la inscripción lo decisivo para el DG es que resulte claramente la existencia de una financiación por la sociedad optante como acreedora a la persona concedente como deudora.

La 50, también sobre una opción de compra estableciendo que en caso de ejercicio de una opción de compra con cargas posteriores, es posible descontar  del precio que ha de consignarse a disposición acreedores posteriores determinadas cantidades –incluso absorber la totalidad del precio-, como por ejemplo el importe retenido para el pago de un crédito preferente, pero es necesario que conste así pactado en la escritura de opción y que esté debidamente inscrito.

La 52, que viene a admitir de acuerdo con el estatuto del menor, la posibilidad de desheredar a nietos menores de edad, de acuerdo con sus condiciones de madurez y las circunstancias de cada caso en particular, pero solo a partir de los catorce años cumplidos, pudiendo ser apreciado extrajudicialmente.

La 54, que vuelve a aclarar que dos administradores mancomunados no son órgano colegiado, por lo que, si acuerdan que actúe uno cualquiera de ellos para algún negocio jurídico relativo a bienes inmuebles, dicho acuerdo debe de revestir la forma de un poder notarial y no es admisible la forma de un documento privado con las firmas legitimadas notarialmente.

La 55, según la cual es posible constituir una hipoteca en garantía de una fianza por un importe superior al de la obligación garantizada.

La 66, sobre inscripción de una partición de herencia en la que está interesado un declarado incapaz sujeto a guarda de hecho, declarando que los guardadores de hecho para la representación del incapaz necesitan la pertinente autorización judicial. 

Mercantil.

La 25, que aclara en materia de depósito de cuentas presentado de forma telemática, que no basta en estos casos con que se valide la firma del envío, sino que también debe poder validarse la firma electrónica de la certificación aprobatoria de las cuentas. En el envío aparecía la certificación aprobatoria de las cuentas sólo escaneada.

La 56, según la cual para dejar sin efecto un previo acuerdo inscrito de transformación de sociedad, será necesario cumplir de nuevo todas las exigencias legales para la validez del nuevo acuerdo.

La 60, sobre depósito de cuentas de una cooperativa valenciana, exigiendo para el depósito en el RM, que se cumplan todas las exigencias legales establecidas en su ley propia, sin que el recurso sirva para la subsanación de los defectos que se oponen el depósito.

La 65, que sigue confirmando que no es posible la celebración de la junta general de la sociedad en un término municipal distinto del domicilio social, salvo los supuestos de junta universal, fuerza mayor o regulación estatutaria.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Sierra de Huétor (Granada). Por JAGV.

Informe Mercantil octubre 2021. Nombramiento de experto por separación de socios.

INFORME MERCANTIL DE OCTUBRE DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS: Apuntes sobre nombramiento de expertos por ejercicio del derecho de separación.
– Planteamiento.

Desde su última entrada en vigor, una vez superadas sus muchas suspensiones de vigencia, el artículo 348 bis de la LSC, sobre el ejercicio del derecho de separación del socio por no reparto de dividendos, ha provocado numerosos expedientes de nombramiento de experto para la valoración de las participaciones del socio separado. Ello demuestra que el artículo venía a cubrir una necesidad tuitiva para los socios minoritarios. Efectivamente eran muchos los socios de sociedades en las que, en contra de su voto y de forma sistemática, los beneficios anuales se destinaban a reservas. En ese caso si todos los socios estaban conformes con dicha política, no se planteaban problemas, pero cuando uno o unos socios discrepaban del sistema, con anterioridad a la entrada en vigor del precepto señalado, tenían como única opción la de impugnar el acuerdo de la junta aprobatoria de las cuentas, impugnación de muy dudoso resultado.

Por ello, cuando entra por segunda vez en vigor el precepto, el 1 de enero de 2017, fueron muchos los socios que, ante la persistencia de la sociedad en no aprobar reparto de dividendos, ejercitaron su derecho de separación y, tras la negativa de la sociedad a llegar un acuerdo con el mismo acerca del valor de su participación en la sociedad, no tuvieron más remedio que acudir al Registro Mercantil en solicitud del nombramiento de un experto que valorara sus participaciones.

Ahora bien, una vez abierto el cauce del Registro Mercantil como instructor del expediente para la designación de experto en los casos de separación, estos expedientes no se han limitado a los casos del artículo 348 bis de la LSC, sino que también han existido otras muchas peticiones de nombramiento de experto por distintas causas, como son la de sustitución o modificación sustancial del objeto social, por cambio o modificación en el sistema de transmisión de las participaciones o incluso por exclusión del socio. En todos los casos citados es previsible -y así lo demuestran las resoluciones del Centro Directivo- que existan intereses opuestos entre el socio y la sociedad, bien sobre el mismo ejercicio del derecho de separación, o en su defecto por la valoración de las participaciones.

Por ello, lo habitual y lo normal en estos expedientes es que los mismos sean iniciados a instancias del socio afectado, salvo quizás en materia de exclusión, y no a instancia de la sociedad. En esos casos, debe notificarse la apertura del expediente a la sociedad.

Pero, aunque no es normal, también es posible que el expediente se abra a instancias de la propia sociedad e incluso que exista acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el ejercicio del derecho de separación y sobre la solicitud de experto. Para estos supuestos nada nos dice el RRM, pues su regulación -que se aplica de forma supletoria para estos casos (art. 364 RRM)- está pensada para el ejercicio por la minoría de su derecho a nombrar un auditor para las sociedades no obligadas a ello. Esa falta de regulación deberá suplirse por las reglas generales aplicables al procedimiento administrativo, e integrarse por las resoluciones que la propia DG ha dictado al respecto.

– Diferencias de los expedientes a instancia del socio o de la sociedad.

Una es la diferencia importante  entre los expedientes que se abren a instancia del socio de los que se abren a instancia de la sociedad. En los primeros la solicitud del socio se notifica a la sociedad. En cambio, en los segundos, al ser la sociedad la solicitante, la primera notificación de la solicitud de la sociedad debe ser al socio afectado para evitar un desequilibrio entre las partes dentro del expediente.

Ante dicha notificación el socio podrá adoptar una doble postura: o bien oponerse, en cuyo caso el registrador a su vista decidirá lo procedente, o bien conformarse, bien de forma activa o por falta de oposición. Si se conforma pudiera pensarse que ahí termina el expediente y que al no existir ningún desacuerdo entre las partes lo procedente será acceder a la solicitud y nombrar al experto. Pero dado que el registrador, en virtud del principio de legalidad, debe comprobar en todo caso si se dan los requisitos para el nombramiento del experto, aunque las partes estén conformes en ello, deberá comprobar, aunque sea de forma somera, como a veces han dicho los Tribunales, que se dan los requisitos para el ejercicio del derecho de separación. Y sólo si se dan dichos requisitos, al menos “prima facie”, proceder al nombramiento.

Pero pudiera ocurrir que ni de la solicitud de la sociedad, ni de la posible contestación del socio resultara nada sobre las circunstancias que rodearon a la junta general que adoptó el acuerdo, salvo quizás su fecha, el voto contrario del socio y su protesta ante dicho acuerdo. Entonces el registrador para mejor proveer deberá solicitar de la sociedad que le aporte una certificación de los acuerdos de junta cuya adopción determinan el nacimiento del derecho de separación, y que le permiten la apertura del expediente en el entendimiento de que si no se le aportan suspenderá la tramitación del expediente hasta que se le aporten o incluso podrá cerrarlo por falta de elementos para su resolución.

Ello no quiere decir que el registrador, en caso de desacuerdo entre las partes, declare la pertinencia del ejercicio de separación, sino que a la vista de los documentos que se le suministren se dan los requisitos necesarios para proceder, en su caso, al nombramiento del experto.

– Resolución DGSJFP.

Pues bien, un ejemplo de este tipo de expediente los tenemos en la resolución de la DGSJFP de 9 de julio de 2020 que resuelve el expediente de nombramiento de experto 37/2020. El expediente es también interesante por entrar en el problema de si es necesario o no notificar a los socios  asistentes a la junta y las consecuencias que se producen por la notificación que, en su caso, se haga.

Este expediente, como ya hemos adelantado, presenta como especialidad frente a la generalidad de estos expedientes, que se inicia a instancias de la propia sociedad.

Efectivamente por el administrador de una Sociedad limitada, se solicita el nombramiento de un experto para la valoración de participaciones de un socio que ante una modificación del sistema de transmisión de las participaciones ejercitó su derecho de separación.

Como sabemos el artículo 346.2 de la LSC establece sólo para las sociedades limitadas como causa de separación el “acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales”; pueden ejercitarlo los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo. Sin entrar en un estudio pormenorizado de esta causa de separación, que puede plantear dudas en aquellos casos en que la modificación simplemente consiste en ajustar los estatutos a los preceptos legales, nos vamos a fijar exclusivamente en el derecho de esos socios que no han votado a favor del acuerdo de separarse de la sociedad. Para ellos, como para todos los demás casos de derecho de separación, el art. 353.1 de la LSC viene a establecer que, si el socio y la sociedad no se ponen de acuerdo sobre el valor razonable de sus participaciones “o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones…”.

Del expediente resulta que el 28 de octubre se remitió burofax a la socia para informarle de su derecho a separarse de la Sociedad y que el 25 de noviembre la socia comunica el ejercicio de su derecho de separación.

La socia obviamente no se opone al expediente iniciado a instancia de la propia sociedad.

No obstante, el registrador resuelve la improcedencia del nombramiento por lo siguiente:

— Por ejercicio extemporáneo del derecho de separación dado que la Sociedad recibió la notificación el 25 de noviembre, es decir después de transcurrido más de un mes del acuerdo en junta a la que asistieron todos los socios, que no de la notificación del acuerdo.

— Porque la escritura que contiene la modificación del sistema de transmisión está defectuosa y por consiguiente pendiente de inscripción.

El administrador recurre y alega los siguiente:

— que la existencia o inexistencia del derecho de separación solo lo puede llevar a cabo la autoridad judicial; 

— que la calificación de la escritura no puede formar parte de este expediente y en todo caso no es firme;

— que la única discrepancia entre socia y sociedad está en la valoración de las participaciones; 

— que si no hay oposición el registrador debe proceder a la designación de experto independiente;

— que no puede confundirse el hecho de que la socia estuviera presente en la junta con la notificación del acuerdo;

— y que incluso  el derecho de separación cabe ejercitarlo por acuerdo de las partes, aunque no conste el cumplimiento de los requisitos legal o estatutariamente previstos para ello como reconoce la sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca de 30 de julio de 2008.

La DG revoca el acuerdo del registrador, pero no declara la procedencia del nombramiento, sino que simplemente retrotrae  el expediente al momento anterior a la resolución en los términos que ahora veremos.

La DG empieza recordando su reiterada doctrina acerca de la competencia del registrador para resolver este tipo de expedientes, tanto en caso de oposición al ejercicio del derecho de separación, como también en los supuestos en que no existe oposición de la persona afectada por la solicitud, sea la sociedad o el socio.

Recuerda también que, aunque no exista oposición, no por ello el registrador está obligado a hacer el nombramiento. La actuación del registrador en todo caso está presidida por el principio de legalidad de modo que sólo si el solicitante reúne los requisitos que la LSC exige para hacer el nombramiento, lo hará, aún en ausencia de oposición de la Sociedad, del socio o del solicitante.

Es decir que no procede la estimación de la solicitud si del expediente no resulta la concurrencia de los requisitos exigidos, aunque no exista oposición de la contraparte.  Lo que significa, añadimos nosotros, que en los casos de ejercicio del derecho de separación por acuerdo entre el socio  y la sociedad, el registrador debe abstenerse de nombrar experto pues no está dicho caso dentro de su competencia.

Tampoco es cierta, añade la DG, en el sentido que ahora veremos, la afirmación del escrito de que el reconocimiento de la existencia del derecho solo corresponde a los jueces y tribunales.

Esto es cierto;  pero a los solos efectos de resolver en el ámbito administrativo si existe o no el derecho de nombrar un experto, “el órgano encargado de llevar a cabo la designación tiene la competencia necesaria para apreciar si concurre o no el conjunto de requisitos de los que deriva el derecho de separación y la solicitud de la que el mismo deriva”.

Es decir que “el registrador tiene atribuida la competencia legal para determinar si concurren los requisitos legalmente exigibles para ejercerla, ya se trate de la designación de un experto para la valoración del crédito de liquidación de un usufructo (artículo 128 de la Ley de Sociedades de Capital), ya de la designación de un experto para la determinación del valor razonable de las acciones o participaciones de un socio separado o excluido (artículo 346 y 347 de la propia Ley), ya para la apreciación de que concurren los requisitos para llevar a cabo la convocatoria de junta general (artículos 169 y 171), ya para reducir el capital social (artículos 139 y 141 de la Ley)”.

En cuanto al plazo para el ejercicio del derecho es cierto que el artículo 348 de la LSC exige la publicación o notificación del acuerdo que origina el derecho de separación y que ello lógicamente lo hace pensando en los socios que no asistieron a la junta general en la que se adoptaron los acuerdos pues respecto de los asistentes el plazo debe computarse desde la celebración. Pero añade la DG “el ejercicio del derecho de separación frente a la sociedad no puede quedar perjudicado si la propia entidad notifica el acuerdo a la socia asistente y le advierte de que el plazo se cuenta desde dicha notificación, como ha ocurrido en el supuesto de hecho”.

En cuanto a la posible denegación de la inscripción de la escritura que contiene los acuerdos originadores del derecho de separación, por un defecto referido a la convocatoria, “no procede que ahora, en el ámbito de otro expediente registral que tiene por exclusivo objeto determinar si procede o no la designación de experto independiente, se haga un pronunciamiento al respecto hasta que la situación derivada de la anterior presentación adquiera firmeza”.

Por ello la DG reitera su doctrina que “ante una situación de indeterminación sobre el estado del Registro cuando se solicita una designación de experto, el registrador Mercantil debe esperar a que la misma adquiera firmeza. Hasta ese momento no se podrá determinar la situación registral y, en consecuencia, la procedencia o no de proceder a la designación de un experto”. Es decir que hasta que se resuelva el recurso, caso de que se interponga, o hasta que caduque el asiento de presentación, si no se interpone, la situación registral no será firme y por lo tanto el registrador no podrá decidir. Pero una vez que adquiera firmeza esa situación registral el registrador podrá adoptar la resolución que proceda.

– Conclusiones.

Varias conclusiones extraemos de este expediente:

Primera: que exista o no exista oposición al nombramiento, sea la oposición de la sociedad o del socio, el registrador siempre deberá comprobar que se cumplen todos los requisitos para efectuar el nombramiento. Esta regla es además aplicable a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria a cargo del registrador. Ello no significa que el registrador o la DG declaren que existe o no derecho de separación, sino que desde un punto de vista administrativo se cumplen los requisitos para el nombramiento. Si las partes no están de acuerdo con la decisión del registrador siempre podrán acudir a los tribunales, solicitando también de los mismos las medidas cautelares que estimen pertinentes.

Por consiguiente, en los casos de ejercicio del derecho de separación por acuerdo entre el socio y la sociedad, si no se cumplen a juicio del registrador todos los requisitos de forma y fondo, el registrador debe abstenerse de nombrar experto pues no ese nombramiento no es de su competencia.

Segunda: que, si existe un documento pendiente en el registro y defectuoso de cuya inscripción dependa el derecho de separación ejercitado, debe suspenderse la tramitación del expediente, bien hasta que se inscriba, bien hasta que caduque el asiento de presentación, o bien hasta que en el pertinente recurso se declare la corrección o no de la calificación del registrador. Por tanto, parece que para la DG el problema es la existencia del documento pendiente, de forma que si el mismo no se hubiera presentado y de la instancia de la sociedad no resultan los defectos de la junta en que se acuerda la separación, a la que asistieron todos los socios, el registrador no podrá entrar en si existe o no el derecho. Aunque como sabemos la inscripción en el RM de los acuerdos sociales es obligatoria, ello es bajo la responsabilidad del administrador sin que el registrador pueda instar al mismo a provocarla. Lo más que pudiera hacer, como hemos apuntado,  es exigir, para mejor proveer, una certificación de los acuerdos, en cuyo caso puede estimar que no se cumplen los requisitos para el ejercicio del derecho y el solicitante carece de legitimación  para solicitar el nombramiento de experto.

Tercera: que si el socio titular del derecho de separación asiste a la junta general en la que se toma el acuerdo que lo origina, el plazo para notificarlo a la sociedad se cuenta desde la fecha de la junta. Pero si la sociedad a pesar de ello notifica al socio el acuerdo a los efectos de que ejercite su derecho, en este caso el plazo se cuenta desde la notificación.

Esta tercera conclusión, relativa a que si el socio asiste a la junta el socio se da por notificado, aunque pueda ser aceptada en estos supuestos en que se trata del ejercicio de derechos individuales, no es ciertamente muy segura y no creemos que deba ser aplicada de forma indiscriminada a todo tipo de acuerdos. Es decir que, aunque el socio asista a la junta en cuyo seno se origina el derecho que ejercita, sea el que sea,  siempre será conveniente o bien que el socio de forma expresa se dé por notificado, o bien que renuncie a la notificación, o, en su defecto, que el presidente manifieste que el hecho de su asistencia equivale a la notificación. Sólo en el caso de juntas universales pudiera darse ese efecto de notificación por asistencia, aunque creemos que el socio siempre puede esperar a que nel administrador cumpla con su obligación de notificación.  

En otros supuestos, como los aumentos de capital, en que la suscripción de las nuevas acciones emitidas o participaciones creadas, corresponden a todos los socios, asistentes o no asistentes, estimamos que bien sea por anuncios o por comunicación individual, según proceda, será siempre necesaria la notificación a todos los socios, hayan asistido o no la junta general en que se tomó el acuerdo, entre otras razones para no hacer distingos entre unos socios y otros, o incluso por la razón práctica de igualar los plazos de ejercicio del derecho de suscripción preferente.

Finalmente diremos que en estos casos en que hay acuerdo entre socio y sociedad en cuanto a ejercicio del derecho de separación pero no se ponen de acuerdo sobre el valor ni sobre el experto,  y el registrador y, en su caso, la DG, fallan en contra de la solicitud de nombramiento de experto, por estimar que no se dan los requisitos para el nombramiento, no nos parece, desde nuestro punto de vista,  que exista un bloqueo del mecanismo legal previsto como apunta Álvaro José Martín, en su pionero y acertado trabajo sobre el tema publicado en esta misma web. Los interesados siempre podrán acudir a una mediación para el nombramiento del experto o incluso a elegir al experto por sorteo o insaculación entre los que propongan ambas partes. Ello además debe ser lo normal pues si existe acuerdo sobre el ejercicio del derecho, que es lo más, también podrá existir en el nombramiento del experto que deba valorar las participaciones, que es lo menos. En definitiva, que estos supuestos en que ambas partes están de acuerdo en que el socio salga de la sociedad, quizás deberían solventarse por la vía de la adquisición por la sociedad de sus propias participaciones (vid. Art. 140.1 b LSC), pese a los inconvenientes que ello pudiera tener para el socio.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

La única disposición destacable es la siguiente:

— El Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo en cuanto prorroga algunas de las medidas extraordinarias establecidas en el Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo. Así en el ámbito mercantil su artículo 5 prorroga los contenidos complementarios relacionados con el reparto de dividendos, la transparencia fiscal, la salvaguarda del empleo y la realización de horas extraordinarias, nuevas contrataciones y externalizaciones, así como los artículos 2 y 5 de la Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19.

Ver resumen más amplio.

 

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

No se ha publicado ninguna.

RESOLUCIONES MERCANTIL

Tampoco se han publicado de mercantil.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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